Олег Малкин

Управление задолженностью:

стратегии взыскания долгов и защиты от кредиторов

Предисловие

Управление дебиторской задолженностью – один из важнейших элементов управленческой деятельности. Связано это, прежде всего, с тем, что столь жизненно важный этап финансовохозяйственной деятельности организации, как оборот средств, не должен зависеть от действий контрагента. Вопросы взыскания денежных средств с нерадивых партнеров стояли перед предпринимателями особенно остро в 90-х годах прошлого столетия и в начале 2000-х. Именно тогда зарождались уникальные технологии взыскания и защиты от взыскания задолженности, нашедшие свое отражение в настоящем издании.

Данная книга продолжает серию изданий нашей компании по защите бизнеса для предпринимателей. Проблема долгов является одним из ключевых элементов экономической безопасности организаций, что делает необходимым ее изучение независимо от их принадлежности к малому, среднему или крупному бизнесу.

Простое и доступное изложение материала делает понятным сложные правовые алгоритмы, в полной мере показывает открывающиеся перед предпринимателями новые возможности. В настоящем издании читатель найдет полезные советы: как правильно выбрать представителей интересов в суде, что требовать от собственных сотрудников, и что от них можно ожидать при работе над долгами организации, какова отдача по судебным делам, и как закончить дело миром.

Компания выражает свою благодарность нашим клиентам и партнерам, которые поделились с нами своими «тайнами» в сфере взыскания долгов и управления ими, что сделало книгу более насыщенной и интересной для читателя. Отдельное спасибо тем, кто своим ценным советом и примером принял активное участие в работе.

Особую признательность компания выражает генеральному директору ОАО «НПП «Тензор» Сергею Александровичу Каплоухому за его большой вклад в работу компании, понимание и всемерную поддержку.

А. В. Пушкин, генеральный директор консалтинговой группы «Тензор»

Введение

Долги – бич современного бизнеса. Иностранные партнеры и инвесторы до сих пор удивляются количествам долговых обязательств их российских коллег. И если для иностранных компаний такие объемы кредиторской и дебиторской задолженности вызывают шоковое состояние, для российского предпринимателя – это нормальное состояние вещей. И никого это не удивляет. Российский бизнес привык ради быстрой выгоды идти на риск, становясь зачастую объектом различных мошенников. Но не прошло каких-то 15 лет, как организации научились отличать компании-однодневки от их более благополучных коллег. И дело пошло на поправку. Однако проблема долгов не исчезла. Слишком многие организации в эти смутные для российской экономики времена привыкли жить в долг, не отягощая себя попытками вернуть полученное ими от партнеров. Даже имея для этого необходимые средства, они предпочитают откладывать до последней возможности момент расчетов. Как бороться с такими дельцами? Как заставить платить их по счетам, отыгрывая у них деньги за каждый просроченный день?

Существует множество методов, честных и не очень, которые накопили в своей практике предприниматели. Если внимательно проанализировать эту практику, а также исследовать возможности, которые закон предоставляет бизнесменам, то выбрать оптимальную для организации стратегию работы с должником не составит большого труда.

Однако возможны ситуации, когда наличие кредиторской задолженности может послужить и для честного должника предвестником скорого краха его бизнеса. На рынке долги покупают и продают. Через задолженность на организации нападают и пытаются прибрать их деятельность к рукам. Используя различные правовые уловки, некоторые не чистые на руку бизнесмены успешно отбирают у должников самые «лакомые» куски – недвижимость.

Как должнику защитить свои интересы? Как помешать разрушить свой бизнес? Кажется, что выхода из такой ситуации нет. Должен – плати. И лишь немногие знают, что, используя в ответ на действия кредиторов различные нехитрые схемы, можно успешно противостоять им в течение нескольких лет. Только в одном суде можно без каких-либо дополнительных затрат и усилий отсрочить принятие окончательного решения более чем на полтора года. Так что сдаваться пока рано. Необходимо тщательно подойти к проблеме своих долгов, еще раз проанализировать ситуацию и, используя удачный опыт предшественников и навыки своих сотрудников, дать бой кредиторам, которые, вероятно, задолго до судебного разбирательства строят большие планы на активы организации-должника.

ГЛАВА 1

Природа долгов и способы оптимизации управления

дебиторской задолженностью

1.1. Природа долгов

Как возникают долги и насколько эта проблема актуальна для российской экономики? Почему российские организации не выполняют своих обязательств? По данным исследований различных экспертов, должники не платят по своим обязательствам по следующим причинам:

– из-за нехватки оборотных средств (нет денег) – 60%;

– намерение извлечь из сложившейся ситуации дополнительную прибыль (т. е. фактически получить бесплатный кредит) – 30%;

– без всякой видимой причины – 10%.

По этим основаниям всех должников можно условно разделить на три основные группы. Первая, «бедняки», – это должники, которые, может быть, хотели бы заплатить, но у них нет средств. Иначе говоря, они «хотят платить, но не могут». Вторая группа должников, так называемые динамщики, – это те, кто платит только в том случае, когда об этом их очень сильно «просят» или «давят» на них, т. е. «могут платить, но не хотят». И, наконец, третья группа – профессиональные «кидалы». Они работают целенаправленно, владеют широким арсеналом способов защиты, но таких немного.

Объем неисполненных обязательств в российской экономике по состоянию на май 2006 года приближается к 3 трлн руб. Для сравнения: объем налоговых задолженностей равен примерно 1 трлн руб. Соотношение исполненных исполнительных листов к возбужденным исполнительным производствам составляет около 60%.

Таким образом, можно сделать вывод, что исполнительная система России работает не совсем эффективно. Объем взаимных обязательств в экономике страны огромен, а серьезные стимулы исполнять обязательства отсутствуют. Скорее наоборот, организации стимулированы не исполнять свои обязательства.

Эксклюзивное мнение экспертов:

Н. Кушим, И. Вишневская, 2К Аудит —

Деловые консультации

Многие российские организации несут серьезные риски, сталкиваясь с проблемой неплатежеспособности, ненадежности своих партнеров. Из-за роста дебиторской задолженности возникает дефицит оборотных средств, а это уже грозит платежеспособности самой организации.

Можно ли эффективно управлять долгами или хотя бы минимизировать негативные последствия их возникновения? И как это сделать? Вначале разберемся с терминами.

Долг – это любое неисполненное денежное обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом, т. е. обязательство по уплате денег.

Дебиторы – физические или юридические лица, которые в результате неисполнения каких-либо обязательств должны определенную сумму денег.

Дебиторская задолженность – общая сумма задолженности дебиторов на определенную дату.

Текущая дебиторская задолженность – сумма дебиторской задолженности, которая появляется в ходе выполнения какого-либо проекта и будет погашена до его окончания или в течение одного года после даты баланса.

Долгосрочная дебиторская задолженность – сумма дебиторской задолженности, которая не появляется в ходе выполнения какого-либо проекта или будет погашена по истечение одного года после даты баланса. Погашения текущей дебиторской задолженности можно ожидать в ближайшее время, а долгосрочной – в более отдаленной перспективе.

Сомнительный долг – дебиторская задолженность за товары, услуги или работы, в отношении которой существуют сомнения в том, что она когда-либо будет погашена должником.

Безнадежная дебиторская задолженность – дебиторская задолженность, в отношении которой существует уверенность в том, что она никогда не будет погашена должником или в отношении которой истек срок исковой давности. Если в отношении сомнительного долга только появляются сомнения в его возврате, то у безнадежного долга какие-либо сомнения в том, что он никогда не будет погашен, отсутствуют.

1.2. Преддоговорные меры, позволяющие уменьшить риск просроченной задолженности

Существуют преддоговорные меры, позволяющие уменьшить риск возникновения просроченной дебиторской задолженности. Что необходимо сделать до заключения договора с потенциальным клиентом, чтобы минимизировать возможность появления проблем, связанных с невыполнением контрагентом своих обязательств? Во-первых, провести диагностику потенциальных контрагентов. В частности, можно попросить у контрагента копии учредительных документов (желательно заверенные нотариально). Если он откажется их предоставить, это будет выглядеть довольно подозрительно, и следует задуматься, стоит ли продолжать сотрудничество с этой организацией, если уже на стадии заключения договора возникают такие проблемы.

Если организация решилась на продолжение сотрудничества, есть и другие способы получить необходимые документы. Так, копии учредительных документов (устав и учредительный договор) и действующую выписку из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) можно затребовать в налоговой инспекции. Для этого нужно подать запрос в налоговую инспекцию, в которой находится на учете юридическое лицо – потенциальный контрагент. Юридическое лицо состоит на учете в налоговой инспекции, обслуживающей территорию, на которой находится его юридический адрес (место нахождения организации).

Запрос может подаваться от любого лица как юридического, так и физического. ЕГРЮЛ в соответствии с пунктом 1 статьи 51 ГК и пунктом 1 статьи 6 Закона о государственной регистра ции юридических лиц и индивидуальных предпринимателей является открытым и общедоступным. Можно запросить либо выписку из этого реестра, либо копии учредительных документов (устав и учредительный договор), заверенные штампом налоговой инспекции.

Выписка из ЕГРЮЛ содержит все основные сведения о юридическом лице, в том числе:

– полное и сокращенное наименование;

– организационно-правовую форму;

– адрес (место нахождения);

– сведения об учредителях;

– сведения о руководителе (директоре, генеральном директоре);

– сведения о полученных лицензиях;

– сведения о банковских счетах.

В выписке из ЕГРЮЛ содержится много других сведений.

Ответ на запрос в виде выписки и (или) учредительных документов юридического лица можно получить не позднее пяти дней со дня подачи запроса в налоговую инспекцию.

Получив эти документы, можно понять, что договор планируется заключить именно с этой организацией, узнать, кто ее учредители и руководитель, т. е. лицо, имеющее полномочие на подписание договора.

Если организация планирует подписать договор, в соответствии с которым контрагент обязан выполнить работы или оказать услуги, которые подлежат лицензированию, необходимо обратить внимание на наличие у него необходимых лицензий.

Нужно провести проверку полномочий лиц на подписание договора, в том числе проверить паспорт гражданина, который непосредственно будет подписывать договор со стороны контрагента, а также попросить предъявить решение общего собрания участников или акционеров об избрании генерального директора (в том случае, если он подписывает договор) либо доверенность (если договор подписывает лицо, действующее на ее основании).

Надо внимательно изучить устав потенциального контрагента, так как учредительными документами юридического лица могут быть ограничены полномочия исполнительного органа на заключение сделок. Кроме того, полномочия исполнительного органа могут быть ограничены и на основании закона. Так, для общества с ограниченной ответственностью крупной является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок. Для заключения крупных сделок необходимо соблюдать порядок их одобрения, предусмотренный законодательством.

Решение о совершении крупной сделки принимается общим собранием участников общества. В случае, если в обществе образован совет директоров, принятие решений о совершении крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% стоимости имущества общества, может быть отнесено уставом к компетенции совета директоров. Однако уставом может быть предусмотрено, что для совершения крупных сделок не требуется решения ни общего собрания участников общества, ни совета директоров.

Следовательно, если сделка подпадает под признаки крупной для контрагента, необходимо наличие протокола общего собрания участников общества или решение совета директоров об одобрении крупной сделки.

Для акционерных обществ крупными считаются сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату. Исключение составляют сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, связанные с размещением посредством подписки обыкновенных акций общества и с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества.

Установлен следующий порядок одобрения крупных сделок в акционерных обществах. Крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров. Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) единогласно. При этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

В случае, если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров (наблюдательного совета) этот вопрос может быть вынесен на решение общего собрания акционеров. Решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

Следовательно, если сделка с организацией, которая по своей организационно-правовой форме – акционерное общество, является для нее крупной, необходимо проверить наличие протокола общего собрания акционеров или решение совета директоров (наблюдательного совета) об одобрении крупной сделки.

Судебная практика

Закрытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора об уступке права (требования), возникшего у общества в связи с выполнением работ по договору подряда, стоимость которых не была оплачена заказчиком. Сумма требования превышала 25% балансовой стоимости активов общества, однако решение о заключении договора принималось единолично генеральным директором. Организация, в пользу которой была осуществлена уступка требования, возражала против иска, ссылаясь на то, что договор не подпадает под действие статьи 79 Закона об акционерных обществах. Арбитражный суд удовлетворил иск общества. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили решение без изменения, признав договор сделкой по отчуждению активов общества на сумму, превышающую 50% их балансовой стоимости (сумма сделки составляла 70% балансовой стоимости активов), в силу чего для его заключения необходимо было решение общего собрания акционеров, принятое большинством в три четверти голосов (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 года № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»).

Если лицо, подписывающее договор от имени организации, действует на основании не устава, а доверенности, необходимо обратить внимание на то, чтобы подписание договора не выходило за рамки полномочий, перечисленных в доверенности. На практике иногда встречаются ситуации, когда организация доверяет гражданину представлять свои интересы при заключении договоров или совершении других сделок, по которым размер принимаемых на себя обязательств не превышает какой-либо определенной суммы.

Это очень важный момент. Нельзя пренебрегать проверкой полномочий лица, подписывающего договор. В случае, если договор подписан лицом, у которого отсутствуют полномочия действовать от имени другого лица, сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица. А это значит, что договор будет подписан не с той организацией, в сотрудничестве с которой организация заинтересована, а именно с тем гражданином, который непосредственно подписал договор. Следовательно, договор с организацией, с которой предполагалось сотрудничество, не заключен.

Судебная практика

ООО «Гидроэнерготехносервис» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском о взыскании с Высшей школы музыки Республики Саха (Якутия) и Минкульта Республики Саха (Якутия) задолженности за оказанные услуги по эксплуатации и техническому обслуживанию станции очистки воды и станции биологической очистки стоков, а также убытков, причиненных в результате несвоевременного внесения платежей, всего на сумму 1 022 323 руб. 89 коп. Решением суда иск был удовлетворен в сумме 777 795 руб. 30 коп., в остальной части иска отказано.

В протесте заместителя Председателя ВАС РФ предлагается решение отменить и дело передать на новое рассмотрение. Президиум считает, что протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям. Из материалов дела следует, что главный инженер Высшей школы музыки Республики Саха (Якутия) подписал договоры на эксплуатацию и техническое обслуживание станции очистки воды и станции биологической очистки сточных вод с ООО «Гидроэнерготехносервис». Высшая школа музыки Республики Саха (Якутия) является государственным учреждением, финансируемым из республиканского бюджета.

В гражданском обороте от имени школы может выступать ее руководитель (ст. 53 ГК). Полномочия на совершение сделок уставом или отдельными доверенностями главному инженеру не передавались. В связи с этим решение суда подлежит отмене, а дело – передаче на новое рассмотрение.

Дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд (постановление Президиума ВАС РФ от 12 января 1999 г. № 5681/98).

Любая серьезная сделка требует проведения комплексной оценки ее экономического эффекта с учетом налоговых рисков, транспортных расходов, валютного регулирования и т. д.

При заключении договора важно учесть все моменты. На практике довольно часто можно наблюдать случаи, когда партнеры заключают выгодную для всех сторон сделку, а в процессе ее реализации выясняется, что один из партнеров вынужден платить налог, о существовании которого он и не подозревал, в результате чего сделка становится для него убыточной. Или стороны в договоре не предусматривают транспортные расходы, после чего возникают споры о том, кто должен их оплачивать.

При заключении договора необходимо максимально полно предусмотреть права и обязанности сторон и учесть все возможные риски. И наконец, наиболее важными в такой ситуации являются превентивные условия договорной работы, в том числе правильная постановка документооборота в организации, т. е. качественные формы договоров, визирование каждого договора юристами, процедура подписания товарных накладных и иных документов в процессе не только реализации договоров, но и деятельности организации (рис. 1).

Рис. 1. Заключение гражданского договора

1.3. Возможная стратегия управления долгом

Выбор той или иной стратегии управления долгом зависит от множества факторов, учитываемых при ее формировании: ликвидности должника, характера, объема и срока долга, активности оппонента, конкретного региона, в котором находится должник, конкретного менеджера, управляющего проектом. Чем больше взаимосвязанных факторов способен учитывать менеджер, тем выше вероятность успешной реализации проекта.

При обращении в суд с иском необходимо учитывать место нахождения должника и размер долга, так как участие в судебном процессе в суде, который находится в другом регионе, требует существенных затрат, которые могут в итоге перекрыть сумму долга. Кроме того, важно обратить внимание на ликвидность должника, иначе существует вероятность того, что после получения решения суда о взыскании с должника определенной суммы выяснится, что взыскать ее невозможно, поскольку у него нет ни денежных средств на счете в банке, ни имущества.

При выборе стратегии управления долгом не следует выходить за рамки способов защиты гражданских прав (рис. 2). Выбор способа защиты гражданских прав лежит на кредиторе. Он может выбрать один или несколько способов, предусмотренных законом. Однако в некоторых случаях реализация того или иного способа защиты может привести к невозможности использования другого способа.

Дебиторская задолженность относится к ликвидным активам, т. е. достаточно легко превращается в наличные деньги. Следовательно, эта задолженность вполне может быть отнесена в состав оборотного капитала организации. К сожалению, на практике перевести долг в денежные средства не всегда возможно. Так как превентивные меры практически всегда действуют более эффективно и обходятся значительно дешевле, надо целенаправленно управлять дебиторской задолженностью.

Рис. 2. Возможные способы защиты гражданских прав

Важно не только в кратчайшие сроки вернуть деньги, но и не допустить дальнейшего увеличения дебиторской задолженности.

Чем она меньше, чем скорее будет погашена, тем меньше потребность организации в оборотном капитале и выше рентабельность собственного капитала.

С точки зрения общей маркетинговой политики дебиторская задолженность рассматривается как побочный эффект деятельности по сбыту. Чтобы не потерять уже имеющихся клиентов и не отпугнуть будущих, работать с дебиторской задолженностью нужно осторожно. Так как на практике чаще всего складывается ситуация, при которой клиент хочет получить товар как можно быстрее, а рассчитаться за него как можно позже, основной акцент при работе с этой задолженностью должен быть сделан не на ее ликвидацию как таковой, а на установление паритета коммерческих и финансовых интересов организации. В результате, управляя дебиторской задолженностью, приходится поступаться краткосрочными экономическими выгодами для достижения долгосрочных маркетинговых целей, в том числе для сохранения и расширения клиентской базы.

1.4. Методы управления дебиторской задолженностью

На размер дебиторской задолженности влияют различные факторы, в том числе рыночная конъюнктура, масштаб хозяйственной деятельности организации, существующая система взаиморасчетов с клиентами, платежная дисциплина клиентов, качество и последовательность работы с этой задолженностью. Все эти факторы обязательно должны учитываться при формировании кредитной политики. Только правильно организованная аналитическая работа с дебиторской задолженностью может вывести отношения организации и ее дебиторов из состояния хаоса и неразберихи. Отношения с дебиторами должны быть систематизированы.

Существуют следующие основные методы систематизации дебиторской задолженности. Необходимо сформировать рейтинг кредитоспособности клиентов, из которого также было бы понятно, насколько каждый клиент важен для организации. Критерием рейтинга кредитоспособности клиентов должен стать уровень риска непогашения задолженности. Этот критерий, в свою очередь, определяется кредитной историей клиента.

При формировании рейтинга необходимо учитывать следующие факторы, характеризующие масштаб сотрудничества в прошлом:

– общий стаж сотрудничества с клиентом;

– среднемесячный объем продаж или стоимость услуг, оказываемых клиенту;

– скорость оборота дебиторской задолженности клиента;

– суммы и сроки просроченной дебиторской задолженности;

– оценку значимости клиента для организации (ее может подготовить менеджер, который отвечает за работу с ним).

Исходя из сформированного рейтинга кредитоспособности клиенты подразделяются на несколько групп.

Учитывая рейтинг кредитоспособности клиентов, следует определить критерии предоставления кредита, в том числе сроки отсрочки возвращения кредита; размер и порядок предоставления скидок; форму штрафных санкций.

Одним из основных методов систематизации дебиторской задолженности является составление ее классификации по различным основаниям: по должникам, срокам, основаниям возникновения задолженности и т. д.

Классифицировать имеющуюся дебиторскую задолженность и оценить ее структуру необходимо в следующих целях:

– определить группу VIР-клиентов, которые обеспечивают организации наибольшую прибыль и терять которых нежелательно;

– определить группу злостных неплательщиков, у которых можно требовать погашения долга;

– выяснить среднюю просроченность задолженности, длительность ее существования;

– определить виды продукции или виды услуг, т. е. направления собственного бизнеса, которые наиболее обременены долгами.

Действенным методом систематизации дебиторской задолженности является ведение ее реестра, уделяя особое внимание просроченной задолженности. Одной из основных задач организации является недопущение перехода дебиторской задолженности из категории текущей в категорию просроченной, а из нее – в безнадежную. Именно для этого ведется реестр.

Особенно важно вести реестр дебиторской задолженности для VIР– клиентов, так как именно они являются наиболее важными клиентами для организации-кредитора и обеспечивают наибольший объем продаж или объем оказанных услуг. Что касается клиентов-дебиторов из группы злостных неплательщиков, то организации-кредитору лучше вообще отказаться от дальнейшего сотрудничества с ними, если это, конечно, не противоречит ее стратегическим интересам.

Необходимо провести оценку реальной стоимости и скорости оборота дебиторской задолженности.

Следует установить связь системы мотивации персонала с размером дебиторской задолженности. Так, за определенную сумму поступившей выручки от реализации менеджеру по продажам может выплачиваться премия, а с просроченной дебиторской задолженности – взиматься штраф в заранее установленном размере.

Систему предоставления кредитов и скидок желательно оформить в виде внутренних стандартов организации. В результате этого условия могут варьироваться в зависимости от кредитного рейтинга клиента. Скидки, в свою очередь, целесообразно устанавливать в зависимости от оценки значимости клиента, а также срока погашения задолженности. Максимально допустимый размер ограничивается разницей между текущей и расчетной минимально допустимой рентабельностью. В этом диапазоне клиентам могут предоставляться льготы в форме скидок за скорость погашения задолженности (предоплату, платеж раньше установленного срока, наличными денежными средствами).

Применение тех или иных методов управления дебиторской задолженностью во многом зависит от поведения должника. На практике возможны три варианта поведения должника:

1) порядочность и пунктуальность. Должник намерен своевременно погасить задолженность, честно предупреждает о задержке платежа, намерен поддерживать дальнейшее сотрудничество с кредитором;

2) безразличие. Как правило, поведение должника характеризуется апатией, безразличием; нарушением сроков уплаты; серьезными внутрикорпоративными проблемами;

3) непорядочность. Должник пренебрегает своими обязательствами, уверен в безнаказанности своего поведения, явно не заинтересован в партнерстве с кредитором, уверен в отсутствии будущих отношений с ним.

Кредитору следует выбирать и методы воздействия на должника.

Управление дебиторской задолженностью основано на использовании большого количества финансовых показателей. Причем в идеале анализ финансовых показателей должен проводиться не только по всей сумме дебиторской задолженности, но и по ее отдельным статьям.

Полученные в ходе проведения анализа результаты необходимо сравнить с такими же показателями за предыдущие периоды, а также с аналогичными показателями в других организациях, конечно, если это возможно. К сожалению, обобщающая статистика оборачиваемости дебиторской задолженности в российской экономике отсутствует. Максимум, что анализируют организации, – это коэффициент оборачиваемости товарных запасов (отношение выручки от реализации к средней сумме запасов).

Каждая организация формирует комплекс аналитических показателей, руководствуясь собственными информационными потребностями. Как правило, при анализе дебиторской задолженности аналитики российских организаций рассчитывают следующие показатели:

– общий ее объем;

– объем просроченной задолженности;

– своевременность платежей;

– фактическую ее оборачиваемость (общую и отдельно по клиентам);

– динамику ее погашения;

– средний период отсрочки платежей;

– средний период погашения отсрочки;

– динамику движения оборотных средств и т. д.

Расчет этих показателей позволяет контролировать отток и поступление оборотных средств и поддерживать минимально необходимый уровень имеющихся в наличии денежных средств.

Как показывает практика, большинство российских организаций постоянно контролируют общий объем дебиторской задолженности. При этом они значительно меньше внимания уделяют срокам ее погашения. Во многом это связано с отсутствием или несовершенством системы управления дебиторской задолженностью. Зачастую руководители организаций или их подразделений не могут получить необходимую информацию о сроках погашения дебиторской задолженности, так как имеющиеся у них информационные системы не в состоянии обеспечить формирование соответствующего отчета.

Кроме объема и сроков дебиторской задолженности, чаще всего отслеживаются очередность платежей, поступления по каждой группе товара и по каждому дебитору, возникновение критического уровня задолженности по каждому дебитору. Что же касается методов воздействия на дебиторов, то с этой целью обычно используются штрафные санкции, судебное разбирательство, переговоры с должниками, приостановка отгрузки товара или оказания услуг, а также изменение ранее оговоренных условий оплаты.

Применительно к российским условиям можно предложить следующие меры, которые направлены на совершенствование системы управления дебиторской задолженностью:

– отказ от дальнейшего сотрудничества с клиентами, имеющими низкий кредитный рейтинг;

– периодический пересмотр предельной суммы кредита;

– использование возможности ее оплаты векселями;

– разработку плана мероприятий по работе с каждым клиентом с указанием сроков, ответственных, оценки затрат и полученного эффекта;

– внесение информации о планируемых суммах возвращаемой задолженности в финансовый план организации с последующим контролем его выполнения;

– создание специальной группы для работы с ней;

– разработку и утверждение положения о мотивации по результатам, достигнутым группой, работающей с ней.

1.5. Иные методы борьбы с неплатежами

К сожалению, в отечественной практике, в отличие от международной, недостаточно распространены такие методы управления дебиторской задолженностью с участием банков, как факторинг, страхование финансовых рисков или оформление долга векселем.

Экспертное мнение

Факторинг является самым быстрорастущим сегментом международной финансовой индустрии. За последние 15 лет обороты по факторингу в мире увеличились в 10 раз и достигли 1 трлн долл. США. (Степанян Т. // Банковское обозрение, 2006. – № 3).

Процентный факторинг – вознаграждение, исчисляемое исходя из суммы задолженности в процентах годовых и оплачиваемое при закрытии факторинга.

Дисконтный факторинг – вознаграждение, имеющее форму дисконта, например 3% суммы задолженности, и оплачиваемое при открытии факторинга.

Жесткая конкуренция на рынке заставляет устанавливать низкие цены за счет поддержания прибыли на минимальном уровне. Такая ситуация не позволяет кредиторам в случае возникновения задолженности выплачивать банкам комиссионное вознаграждение, а следовательно, применять при работе с дебиторами такие методы управления дебиторской задолженностью, как факторинг или оформление долга векселем.

В условиях, когда для успешной работы и развития на рынке каждая современная организация нуждается в финансовых ресурсах и защите от рисков, особенно в торговых операциях, факторинг является современной и гибкой услугой, которая помогает предпринимателю найти нужное решение с помощью финансирования оборотными средствами под задолженность дебитора. Полноценную альтернативу факторингу придумать тяжело. Краткосрочный кредит в банке на пополнение оборотных средств – операция разовая. К тому же для динамично развивающихся организаций все, что может служить для банка залогом (производственное оборудование, здания), уже оформлено в качестве обеспечения «длинных» кредитов.

Факторинг – наиболее подходящее решение для организаций, у которых вместе с ростом объемов реализации быстро увеличиваются количество дебиторов и расходы, связанные с контролем над ними и администрированием счетов.

Однако законодательная база факторинга предусмотрена только для банков, что позволяет им нормально работать в этом бизнесе. У организаций реального сектора экономики возникают проблемы с оплатой НДС. Этот налог взимается при дисконтном факторинге, а при процентном – нет.

В связи с интеграцией России в мировую экономику, ростом ВВП, а также увеличением иностранных инвестиций в экономику нашей страны возросла потребность в адекватных мерах по обеспечению от финансовых рисков в сфере бизнеса. Отставание России в развитии услуг по страхованию финансовых рисков обусловлено несовершенством законодательства. Рынок этих услуг регулируется нормами ГК, НК, Законов об организации страхового дела, об акционерных обществах, о банках и банковской деятельности, о банкротстве и др. В то же время, несмотря на внушительный перечень нормативных документов, регулирующих страховую деятельность в области страхования финансовых рисков, ГК РФ не содержит такого понятия, как «финансовый риск», есть только риск предпринимательский. А перечень видов страхования, установленный Законом об организации страхового дела, наоборот, содержит такое понятие, как «страхование финансовых рисков», при этом каждый из приведенных видов конкретизируется в отдельных правилах страхования.

В ближайшем будущем эксперты прогнозируют всплеск страхования финансовых рисков в России, что привлечет на российский рынок крупные зарубежные компании. При этом страхование финансовых рисков должно развиваться при условии адаптации западных стандартов к российскому рынку. Однако большая часть российских участников этого рынка не смогут составить им серьезную конкуренцию.

В современных условиях чаще используются другие схемы воздействия на дебитора с привлечением специализированных «силовых» структур. Как показывает практика, усилия по «выбиванию» (иногда в прямом смысле) долгов из недобросовестных дебиторов не всегда дают желаемый результат.

Что касается вексельных схем, то некоторые организации все же пытаются их применять, невзирая на необходимость оплаты услуг банку. В связи с этими обстоятельствами основными методами управления дебиторской задолженностью в условиях российской экономики являются:

– контроль дебиторской задолженности в режиме реального времени (сфера ответственности IT-специалистов и менеджеров сбыта);

– предварительная проверка клиентов (сфера ответственности службы безопасности, в обязанности которой должны входить сбор информации о потенциальных клиентах и последующее воздействие на должников);

– претензионная работа (выполняется специально создаваемой претензионной службой и включает в себя выявление дебиторов, структурирование дебиторской задолженности, принятие мер по взысканию дебиторской задолженности и в случае непогашения задолженности – обращение в судебные органы).

Весь процесс взыскания задолженности можно разделить на следующие основные этапы:

– анализ документов и попытка досудебного взыскания долгов;

– судебная процедура;

– исполнительное производство;

– использование альтернативных способов погашения долга.

ГЛАВА 2

Досудебное взыскание долга и организация претензионной работы

* * *

Скорейшее исполнение обязательства должником перед кредитором в полном объеме – наиболее желаемый результат для последнего. Именно ради него он и вступал с должником в правовые отношения.

Хотя бывают ситуации, когда кредитор утратил интерес к исполнению обязательства должником. Так, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Исполнение обязательства возможно в двух формах – добровольной и принудительной. На практике случаи добровольного исполнения крайне редки, так как у должника, имеющего просроченную кредиторскую задолженность, отсутствуют какие-либо стимулы ее исполнить. Тем не менее, иногда встречаются прецеденты, когда хорошо написанная претензия, грамотно приведенные аргументы приводят к тому, что должник платит добровольно.

Эксклюзивное мнение эксперта:

В. Яковлев, Бюро правовой информации

Я довольно часто спрашиваю у представителей предпринимательских структур: в каком соотношении находятся споры, урегулированные в судебном порядке и без помощи суда? И каждый раз получаю ответ, что судебный порядок – это ничтожная часть споров, которые вообще возникают у предпринимателей. Большая часть конфликтов регулируется все-таки путем переговоров.

Как определить срок, который необходим для перехода к способу принудительного взыскания? Конечно же, все зависит от конкретных обстоятельств.

На практике оптимальный срок, который можно предоставить должнику для добровольного исполнения обязательств, – не более трех месяцев с момента просрочки их исполнения.

По прошествии трех месяцев кредитору можно начинать активные действия. И для этого существуют следующие причины:

– еще свежи воспоминания о контрактных обязательствах контрагентов;

– не забыты данные об условиях и обстоятельствах спора;

– не устарели документы. Их можно доделать, если они односторонние;

– оперативное реагирование может застать должника врасплох и продемонстрирует серьезность намерений кредитора (например, во многих крупных организациях не станут ждать и трех месяцев, сигналом к действию для них является просрочка не более 15 дней).

Во многих организациях-должниках считают: если кредитор не реагирует на просрочку должника в течение нескольких месяцев, значит, денег можно не платить, поскольку организация эта, по всей видимости, несерьезная. А значит, кредитор мог забыть о просроченном обязательстве или решил не тратить время и средства на возврат задолженности.

2.1. Досудебный порядок урегулирования споров

Для того чтобы напомнить должнику о существовании долга и предложить добровольно выполнить свои обязательства по оплате просроченной задолженности, кредитору необходимо предъявить ему претензию.

Претензия – требование, предъявляемое организацией к своему контрагенту при нарушении последним условий хозяйственного договора; требование кредитора к должнику о добровольном урегулировании спора, связанного с нарушением его имущественных прав и интересов.

2.1.1. Обязательный претензионный порядок урегулирования споров

До 1 июля 1995 года в России действовал обязательный претензионный порядок урегулирования хозяйственных споров, т. е. до предъявления иска в арбитражный суд необходимо было направить клиенту претензию. Это означало невозможность сразу после установления факта нарушения договорного обязательства обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

С июля 1995 года, после вступления в силу Арбитражно-процессуального кодекса РФ, обязательный для всех хозяйствующих субъектов претензионный порядок был отменен. Нововведение позволило значительно ускорить получение судебной защиты и повысить эффективность самого обращения в арбитражный суд. Дело в том, что предусматривавшийся действовавшим до этого АПК обязательный претензионный порядок стал тормозить получение оперативной судебной защиты. И это активно использовали недобросовестные ответчики.

Устанавливаемый действовавшим ранее Положением о претензионном порядке урегулирования споров срок для рассмотрения претензии позволял будущему ответчику перевести деньги другим лицам или иначе распорядиться спорным имуществом, что делало невозможным исполнение последующего судебного решения. Меры же обеспечения иска применялись лишь при его предъявлении, а не в период претензионного производства.

Однако претензионный порядок позволяет сторонам попытаться разрешить конфликт без привлечения сторонней организации (арбитражного суда). Конечно, в этом есть свои преимущества, например, не надо изыскивать денежные средства на уплату государственной пошлины, если есть возможность мирным путем разрешить спор. Это позволит сэкономить время и судебные издержки.

Эксклюзивное мнение эксперта:

В. Яковлев, Бюро правовой информации

Судебный порядок достаточно тяжеловесный. Процессуальные гарантии достигаются благодаря весьма сложным процедурам. Когда ты вступаешь в сферу правосудия, ты должен быть либо сам юристом, либо иметь в качестве помощника хорошего адвоката. Иначе ты будешь чувствовать себя в процессе беспомощным. Следовательно, судебный порядок, во-первых, дороже и, во-вторых, продолжительнее. А вот досудебный порядок – более быстрый и дешевый способ.

Для российских предпринимателей отсутствие обязательного претензионного порядка оказалось неудобным и преждевременным. Многие привыкли к претензионному порядку урегулирования разногласий, и потому получение ими копий исковых заявлений, направленных в арбитражный суд, служит для них сигналом о необходимости срочного рассмотрения заявленных требований. Правомерные требования удовлетворяются, а заявители обращаются в арбитражный суд с ходатайством о возврате исковых заявлений. Но возврат искового заявления возможен только в том случае, если оно не принято арбитражным судом и не назначена дата рассмотрения. Как правило, эти процессуальные действия арбитражным судом уже произведены, и спор, которого практически нет, рассматривается по существу с взысканием с виновной стороны арбитражных расходов.

Нельзя бросаться из крайности в крайность и отвергать принцип досудебного урегулирования споров. Есть сферы хозяйственных отношений, где досудебное урегулирование споров может быть полезным, например в том случае, когда в качестве ответчика выступают крупные и серьезные организации и нет опасения неисполнения последующих судебных решений.

Законодательством в виде общего правила предусмотрено право потерпевшей стороны обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенных прав без предварительного урегулирования разногласий в претензионном порядке. Однако АПК допускает возможность установления обязательного претензионного порядка для определенных категорий споров.

Обязательный досудебный претензионный порядок урегулирования споров используется только в случае, если он установлен федеральным законом или договором. Так, он предусмотрен Законами о связи, о федеральном железнодорожном транспорте, о почтовой связи. На основании пункта 1 статьи 797 ГК обязательно предъявление претензии к перевозчику груза. Порядок предъявления претензий предусмотрен соответствующим транспортным уставом или кодексом.

2.1.2. Претензионный порядок урегулирования споров,

предусмотренный договором

Стороны в договоре могут установить претензионный порядок рассмотрения и урегулирования споров.

Иногда задолженность возникает только в результате того, что стороны не поняли друг друга или кто-то из партнеров забыл о существовании какого-либо обязательства. На стадии претензионной работы удается решить такие конфликты, возникшие между сторонами в процессе исполнения условий договора. В этом случае претензионный порядок может помочь урегулировать возникшее недопонимание и ликвидировать задолженность. Если все-таки спор возник, обмен претензиями и письмами поможет установить точки соприкосновения и понять суть взаимных претензий, что даст возможность сторонам отстаивать свою позицию в суде.

В случае, если договором предусмотрен обязательный претензионный порядок урегулирования споров, преимущество получает недобросовестная сторона, а соответственно добросовестная теряет время и несет убытки. Она должна направить претензию стороне, нарушившей условия договора, что влечет за собой потерю времени, например 15 и более дней (в зависимости от условий договора). Если договором предусмотрен обязательный претензионный порядок, а организация его не соблюдает и обращается с иском в арбитражный суд, то иск рассмотрен не будет, так как несоблюдение обязательного порядка урегулирования спора является основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Судебная практика

Индивидуальный предприниматель А. В. Ворошилов обратился в арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «Агентство недвижимости «Флет-Центр» о признании недействительным договора в части, касающейся переуступки прав требования (цессии), и взыскании задолженности по оплате оказанных услуг, процентов за пользование чужими денежными средствами. В договоре стороны предусмотрели при разрешении споров обязательное соблюдение досудебного претензионного порядка. В материалах дела отсутствовали доказательства, подтверждающие соблюдение истцом установленного договором порядка разрешения споров. В заседании суда кассационной инстанции истец подтвердил, что до предъявления иска претензия ответчику им не направлялась.

В соответствии с пунктом 5 статьи 87 АПК арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если истцом не соблюден досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2002 г. по делу № КГ– А40/3036-02).

В случае установления в договоре обязательного претензионного порядка урегулирования споров у пострадавшей стороны отсутствует право на обращение в суд, минуя досудебный порядок.

Судебная практика

Москомзем обратился в арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО «Автобемби» о взыскании задолженности по арендной плате и пени за просрочку платежа. Договором предусмотрено, что все споры между сторонами рассматриваются в соответствии с законодательством и с соблюдением претензионного порядка. Претензия предъявляется в письменной форме.

Оставляя иск без рассмотрения, суды первой и апелляционной инстанций указали, что истцом не представлено доказательств соблюдения претензионного порядка, правомерно сославшись при этом на статьи 421 и 432 ГК (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 сентября 2002 г. по делу № КГ-А40/6320-02).

Существенным недостатком законодательства является отсутствие самого механизма досудебного урегулирования спора. Во избежание различных казусов хозяйствующим субъектам необходимо предусматривать в договорах претензионный порядок урегулирования разногласий (порядок предъявления и рассмотрения претензий).

Чтобы претензионный порядок был полноценным, желательно частично использовать ныне не действующее Положение о претензионном порядке урегулирования споров в качестве обычая делового оборота. Поскольку Положение не действует, на него нельзя ссылаться, но целесообразно его положения, которые стороны сочтут необходимыми, перенести в разрабатываемый договор. Так, стороны могут установить для себя обязательное предъявление претензий либо право одной стороны предъявить претензию и обязанность другой ее рассмотреть (установить выборочное соблюдение претензионного порядка урегулирования споров).

По желанию сторон в любом договоре можно предусмотреть обязательный раздел «Порядок и сроки предъявления претензий» и указать в нем следующие условия:

– о предъявлении претензии в письменной форме и подписании ее руководителем организации или другим уполномоченным лицом;

– требования заявителя;

– сумму претензии и обоснованный ее расчет, если претензия подлежит денежной оценке;

– обстоятельства, на которых основываются требования, и доказательства, подтверждающие их со ссылкой на соответствующие нормы закона;

– перечень прилагаемых к претензии документов и других доказательств;

– иные сведения, необходимые для урегулирования спора;

– установленный срок, в течение которого рассматривается претензия;

– обязанность организации, получившей претензию, сообщить заявителю о результатах рассмотрения претензии в установленный в договоре срок;

– о направлении ответа на претензию в письменной форме и подписание ее руководителем организации или иным уполномоченным лицом;

– право заявителя предъявить иск в арбитражный суд в случае полного или частичного отказа в удовлетворении претензии или неполучении в установленный договором срок ответа на нее.

К претензии прилагаются подлинные документы, подтверждающие предъявленные заявителем требования, или надлежаще заверенные копии либо выписки из них, если эти документы отсутствуют у другой стороны.

Очень важно детально предусмотреть в договоре порядок предъявления претензии (форму, срок ее подачи и т. д.), иначе арбитражный суд может сделать вывод, что обязательный претензионный порядок рассмотрения и урегулирования споров сторонами не предусмотрен.

Судебная практика

Федеральный арбитражный суд Московского округа рассмотрел кассационную жалобу ООО «ВиаВинета» (истец) на решение арбитражного суда г. Москвы по иску истца к ООО «Старый город» о взыскании задолженности за поставленный товар и неустойки. Согласно договору поставки споры, возникающие при заключении и исполнении договора, подлежат рассмотрению арбитражным судом г. Москвы с соблюдением претензионного урегулирования разногласий.

При буквальном толковании договора (ст. 431 ГК) кассационная инстанция не может согласиться с выводом суда первой инстанции об установлении обязательного досудебного урегулирования спора, поскольку из содержания этого пункта договора не усматривается, что стороны регламентировали четкий претензионный порядок (срок, форму и т. д.) (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 июня 2005 г. по делу № КГ– А40/4685-05).

Если после получения претензии должник не перечислит деньги, а ограничится лишь письмом, в котором сошлется на тяжелое финансовое положение и попросит подождать еще немного, этот ответ может пригодиться для судебного разбирательства.

Во-первых, такой ответ – косвенное доказательство наличия долга. Во-вторых, течение срока исковой давности прерывается не только предъявлением иска в установленном порядке, но и совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. А это значит, что время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок исковой давности.

Таким образом, если заканчивается срок исковой давности (общий срок исковой давности – три года), необходимо отправить должнику претензию, а он отвечает подобным письмом, и срок исковой давности начинает течь заново.

2.2. Содержание претензии

Претензия составляется в свободной форме в соответствии с требованиями, указанными в законе или договоре. В тексте претензии необходимо:

– указать основания для ее предъявления со ссылками на конкретные условия обязательств, нарушенные должником (договор, гарантийное письмо, иные обязательства);

– перечислить конкретные нарушения, которые допустил партнер, опираясь на условия договора и нормы закона, на которых основываются требования;

– четко сформулировать требования в виде конкретной суммы. Претензия должна содержать расчет предъявляемых требований. Если он слишком объемный, его можно составить отдельно и оформить как приложение к претензии;

– оговорить негативные для должника последствия.

Получив претензию, должник должен четко понимать, что если он не выполнит требования, указанные в ней, ему придется столкнуться с негативными последствиями. Например, можно написать в претензии, что если контрагент вовремя не погасит задолженность, то организация обратится в суд, и тогда вместе с суммой основного долга ему придется заплатить неустойку и государственную пошлину, которую заявитель оплатил, а также расходы на оплату услуг адвокатов.

Чтобы должник представлял всю серьезность сложившейся ситуации, имеет смысл припугнуть должника уголовной ответственностью, написав, что в случае невыполнения указанных в претензии требований организация оставляет за собой право на обращение в отдел по борьбе с экономическими преступлениями. Злостное уклонение руководителя организации или индивидуального предпринимателя от погашения кредиторской задолженности в крупном размере предусматривает уголовную ответственность в виде лишения свободы на срок до двух лет.

Если в договоре не оговорен конкретный срок ответа на претензию, необходимо указать срок, в течение которого организация просит выполнить указанные в претензии требования. Они должны быть изложены в довольно жесткой, но при этом вежливой форме. Эта позиция должна быть выражена четко и однозначно, чтобы должник понимал, что конкретно от него требуется.

К претензии необходимо приложить копии документов, на которые организация ссылается, или текст претензии должен содержать ссылку на то, что все необходимые документы у должника имеются. Это лишит должника оснований для ответа, что у него отсутствуют какие-либо документы и т. п.

Текст претензии не должен быть слишком большим по объему. Желательно, чтобы он не превышал двух страниц машинописного текста формата А4.

2.3. Направление претензии

Не стоит забывать о такой кажущейся мелочи, как способ отправки претензии недобросовестному контрагенту. Письмо с претензией желательно направлять заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения. Претензионная переписка с должником не только имеет формально-процессуальное значение, но и поможет в суде при доказывании наличия долга, так как в ответах должника на претензию может содержаться признание факта существования задолженности, признание надлежащего исполнения договорных обязательств или другие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Отдельный вопрос – кому направлять претензию. В крупных организациях кредиторской задолженностью нередко занимается конкретный исполнитель, и высшее руководство об этом не знает. В связи с этим обстоятельством претензию лучше направить по нескольким адресам (непосредственно менеджеру-исполнителю, генеральному директору, председателю совета директоров, главному бухгалтеру и т. д.). Желательно отправку претензии сопроводить звонком каждому из адресатов.

Претензию лучше направлять всеми возможными способами одновременно и по всем адресатам, что позволит создать определенное информационное давление.

При отправке претензии, да и любой другой юридически значимой корреспонденции (например, копии искового заявления) в адрес юридического лица, необходимо учитывать сложившуюся в Москве, а возможно, и в других городах, следующую практику. В учредительных документах организации при ее государственной регистрации указывается один адрес, а фактически она располагается по другому. Юридическое лицо, зарегистрированное по одному адресу, фактически может находиться в другом месте.

Ни для кого не секрет, что существует целый бизнес торговли юридическими адресами, цены на которые отличаются в зависимости от того, на территории какой налоговой инспекции находится адрес. По одному юридическому адресу могут быть зарегистрированы сотни организаций. Государственные органы, прежде всего Росрегистрация и налоговая инспекция, ведут активную борьбу с этим явлением, для чего составляются списки «неблагонадежных» юридических адресов. По ним периодически проводятся проверки. В случае попытки регистрации изменений в учредительные документы, связанных с изменением места нахождения на такой адрес, межрайонная инспекция ФНС России делает запрос собственнику помещения о том, действительно ли он сдает помещение в аренду данному юридическому лицу. Если от собственника поступает отрицательный ответ, налоговая инспекция отказывает в регистрации изменения места нахождения.

Вот почему претензию и все другие юридически значимые документы лучше направлять должнику по всем известным адресам: в договоре может быть указан фактический адрес, на бланках – юридический, в учредительных документах – почтовый.

Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, т. е. адресом, указанным в учредительных документах. При рассмотрении дела в суде первой инстанции уведомление о назначении судебного заседания должно направляться в адрес места нахождения юридического лица, указанный в его учредительных документах. Если на руках не очень старые (желательно не более месячной давности) копии учредительных документов должника или выписка из ЕГРЮЛ, можно смело направлять претензию по адресу, указанному в них.

Обязательно должны остаться документы, подтверждающие на правление претензии, а желательно и получение ее должником. Если претензия отправляется по почте, то такими документами являются почтовая квитанция и опись вложения с почтовым штемпелем, а в дальнейшем – уведомление о вручении, подтверждающее получение претензии должником. Если претензия передается лично, необходимо, чтобы на копии претензии содержалась отметка уполномоченного лица, представляющего должника: «Претензию получил», а также его подпись и печать.

После отправки претензии контрагенту следует выдержать некоторое время, учитывая сроки прохождения почты (как правило, не более одного месяца). Затем, если претензия не принесла желаемого результата, т. е. нет ответа или получен неудовлетворительный ответ, надо готовиться к судебному разбирательству.

2.4. Создание претензионной службы

В современных условиях трудно переоценить значение грамотной и хорошо организованной претензионной службы. Особенно большое значение создание такой службы приобретает в крупных организациях, где большой объем работ или услуг, а также широкая клиентская база.

Основные обязанности претензионной службы:

– договорная работа – обеспечивает контроль на всех стадиях, начиная с предложения заключить договор, согласования его условий и заканчивая подписанием акта, удостоверяющего исполнение договора;

– досудебное урегулирование задолженности – анализ кредитоспособности должника: получение сведений о его учредительных документах, юридическом статусе, собственниках и руководителях; получение достоверных сведений об имуществе, находящемся в распоряжении должника; получение сведений о денежных претензиях к должнику со стороны третьих лиц; получение сведений об имеющихся в производстве определенного арбитражного суда дел о взыскании денежных средств и о проведении процедуры банкротства;

– претензионная и подготовительная работа – подготовка документальной базы для взыскания долга и составление и направление претензии должнику;

– участие в судебных процессах в арбитражных судах и судах общей юрисдикции;

– участие в принудительном исполнении судебных решений (исполнительное производство).

К сожалению, далеко не во всех организациях имеется хорошо отлаженная претензионная служба, в которой работают опытные специалисты. Во многих, особенно в небольших, организациях не только не создана претензионная служба, но и вообще отсутствует должность юриста, а претензионной работой попутно занимается какой-либо сотрудник.

В такой ситуации говорить о качественной претензионной работе не приходится.

ГЛАВА 3

Взыскание долга в судебном порядке

В случае если попытки досудебного взыскания долга не принесли результата, кредитор переходит к следующей стадии взыскания долга – судебной.

Итак, у должника можно потребовать:

– сумму основного долга – сумму просроченного платежа по основному обязательству;

– договорную неустойку или проценты (ст. 395 ГК);

– судебные расходы;

– убытки.

Сумма основного долга – главное требование в суде. Необходимо уделить повышенное внимание наличию первичных документов, подтверждающих задолженность. Эти документы (накладные, счета-фактуры, акты приемки-передачи и т. д.) и будут основанием иска в суд. Сумма основного долга не является убытками в юридическом смысле слова, и эти требования необходимо различать на практике.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принято решение, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, а государственная пошлина взыскивается с ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Для взыскания услуг на оплату представителя необходимо представить суду договор на представительство в суде и документ, подтверждающий оплату услуг.

3.1. Некоторые основы расчета убытков

Убытки – это расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возмещения убытков необходимо доказать факт причинения убытков, размер причиненных убытков, причинно-следственную связь между ними и вину. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров и отсутствие у должника необходимых денежных средств.

При расчете реального ущерба организация может включить в него следующие составляющие, имеющие место в результате нарушения обязательств со стороны контрагента:

– рыночную стоимость утраченного или поврежденного имущества;

– проценты за пользование кредитом, если потерпевшая сторона вынуждена получить дополнительный банковский кредит либо просрочить возврат ранее полученного кредита;

– увеличение условно-постоянных расходов в себестоимости продукции (в том числе расходов по заработной плате с учетом отчислений на социальное страхование и оплату отпусков);

– расходы по оплате всех санкций, в том числе неустоек (штрафов, пеней и т. п.), а также суммы, направленные на компенсацию убытков третьим лицам;

– расходы по оплате дополнительной заработной платы;

– расходы, связанные с оплатой срочного заказа, а также необходимых для восстановления нарушенного права юридических, консультационных и иных видов услуг;

– затраты, необходимые для приобретения дополнительного сырья, материалов, комплектующих изделий, топливно-энергетических ресурсов и т. п.;

– разумные расходы по возврату продукции и реализации ее новому потребителю;

– себестоимость брака и дополнительные расходы на гарантийный ремонт и обслуживание изделий у потребителя;

– иные составляющие, предусмотренные нормативными актами и обычаями делового оборота.

Размер упущенной выгоды равен величине, на которую могло бы увеличиться имущество потерпевшего (в том числе денежные средства), если бы должник исполнил свои обязательства надлежащим образом. При расчете упущенной выгоды необходимо уделить особое внимание объективным факторам, влияющим на размер прибыли (например, сезонные колебания цен и объем выпуска продукции, чрезвычайные обстоятельства).

Большое значение имеет сбор в наиболее полном объеме необходимой доказательственной базы, в том числе наличие причинно-следственной связи между нарушением должником договорных обязательств и размером убытков; отсутствие у кредитора возможности уменьшить разумными способами размер упущенной выгоды; предпринятые кредитором меры и сделанные им приготовления, позволяющие получить прибыль; выполнение самим кредитором договорных обязательств надлежащим образом; наличие возможности использования по своему усмотрению средств, подлежащих получению по договору.

3.2. Неустойка

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка – это мера гражданско-правовой ответственности. Она устанавливается договором или законом. Если неустойка не предусмотрена договором или законом, существует возможность взыскать с должника проценты за пользование чужими денежными средствами. Если договором или законом предусмотрена неустойка, у кредитора остается право выбора между процентами и неустойкой.

И неустойка, и проценты – меры гражданско-правовой ответственности. По общему правилу за одно нарушение предусматривается только одна мера ответственности. Следовательно, кредитор может выбрать, что он будет взыскивать, – неустойку или проценты.

Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Таким образом, неустойка носит зачетный характер.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Следовательно, необходимо доказать суду, что последствия нарушения обязательств ответчиком настолько серьезны, что начисленная заявителем неустойка вполне им соразмерна.

3.3. Судебный процесс

3.3.1. Предъявление иска в арбитражный суд

Итак, принято решение об обращении в арбитражный суд с иском о взыскании дебиторской задолженности. Почему именно в арбитражный? Дело в том, что именно арбитражные суды рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Арбитражные суды рассматривают экономические споры и иные дела с участием организаций, которые являются юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Конечно, дебиторская задолженность возникает не только у организаций, но и у физических лиц, в том числе не имеющих статуса индивидуального предпринимателя. Но как показывает практика, большая часть задолженности возникает все-таки у организаций, как правило, в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Арбитражный процесс в своей регламентации несколько сложнее гражданского в судах общей юрисдикции, поэтому проанализируем особенности рассмотрения дел в арбитражных судах.

Прежде чем обратиться в суд, необходимо выполнить еще одну небольшую, но тем не менее важную формальность, – отправить ответчику заказным письмом с уведомлением о вручении копию искового заявления, а также копии других прилагаемых к исковому заявлению документов, которые отсутствуют у него. Если есть несколько ответчиков или в деле участвуют иные лица, им также необходимо направить копии документов.

Довольно часто возникает вопрос: по какому адресу отправлять документы? Возможна ситуация, когда у организации-ответчика в учредительных документах указан один адрес, в действительности она расположена по другому, а в договоре – третий. Место нахождения организации определяется местом ее регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное. Документы необходимо направлять по адресу, указанному в учредительных документах организации, так называемому юридическому адресу.

Однако лучше отправить документы по всем известным адресам ответчика. Этим можно продемонстрировать суду добрую волю заявителя, а также то обстоятельство, что он сделал все, что мог, для того чтобы ответчик получил копию искового заявления и прилагаемые к нему документы.

Итак, копия искового заявления направлена ответчику, и можно предъявлять в суд исковое заявление. Оно готовится в письменной форме и подписывается руководителем организации или ее представителем.

Исковое заявление подается в суд двумя способами: по почте или сдается в канцелярию суда. У каждого из этих способов есть как достоинства, так и недостатки.

В первом случае, как и направление искового заявления ответчику, необходимо отправить иск заказным письмом с уведомлением. После получения уведомления, на котором будет отметка о дате вручения письма, можно узнать в суде о прохождении иска.

Для чего это нужно? Конечно, можно ждать, когда суд отреагирует на заявление. Но этот процесс нельзя пускать на самотек. Как показывает практика, исковое заявление может потеряться в канцелярии арбитражного суда, про него никто и не вспомнит, суд может рассмотреть заявление, но в результате плохой работы почты извещение суда дойдет до адресата с опозданием, а может быть, и вовсе потеряется. Поэтому необходимо звонить в канцелярию арбитражного суда, где смогут ответить, к какому судье попало заявление, а затем звонить специалисту, работающему с этим судьей, и узнавать, в какой стадии находится рассмотрение заявления.

Исковое заявление можно сдать непосредственно в суд, в канцелярию. При этом необходимо иметь при себе его копию, для того чтобы в канцелярии на нее поставили штамп с отметкой о дате и времени его сдачи. На штампе будет также проставлен входящий номер, по которому в дальнейшем легче контролировать процесс рассмотрения заявления.

Единственным недостатком второго способа предъявления иска являются сложности, возникающие при его сдаче. В разных регионах выработалась неоднозначная практика, но в арбитражном суде г. Москвы, а также в арбитражном суде Московской области, для того чтобы подать исковое заявление, приходится отстоять большую очередь и потратить целый день, а то и несколько дней. Можно обратиться в специализированную юридическую компанию, где помогут справиться с этими, а также с другими как крупными, так и мелкими проблемами.

В исковом заявлении должны быть указаны следующие позиции:

– наименование арбитражного суда, в который оно подается;

– наименование истца, его место нахождения; если истцом является гражданин – его место жительства, дата и место рождения, место работы или дата и место его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя;

– наименование ответчика, его место нахождения или место жительства;

– требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а при предъявлении иска к нескольким ответчикам – требования к каждому из них;

– обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства;

– цена иска, если он подлежит оценке;

– расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы (если расчет сложный, его целесообразно сделать отдельно и оформить как приложение к исковому заявлению);

– сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором;

– сведения о мерах, принятых арбитражным судом по обеспечению имущественных интересов до предъявления иска;

– перечень прилагаемых к нему документов.

Если не приложить к заявлению какой-либо из необходимых документов, суд вынесет определение об оставлении искового заявления без движения. К исковому заявлению обязательно должны прилагаться следующие документы:

– уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и приложенных к нему документов, которые у них отсутствуют;

– документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере или право на получение льготы по ее уплате, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки, об уменьшении размера государственной пошлины;

– документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования;

– копии свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя;

– доверенность или иные документы, подтверждающие полномочия на подписание искового заявления (для руководителя – протокол общего собрания учредителей или решение единственного учредителя об избрании на должность);

– копии определения арбитражного суда об обеспечении имущественных интересов до предъявления иска;

– документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором (копию претензии и документы, подтверждающие направление претензии ответчику);

– проект договора, если заявлено требование о понуждении заключить договор.

В течение пяти дней со дня поступления искового заявления в арбитражный суд судья решает вопрос о принятии его к производству. Если исковое заявление оформлено и подано с соблюдением всех вышеперечисленных требований по форме и содержанию, арбитражный суд выносит определение, которым исковое заявление принимается к производству, и возбуждается производство по делу. При этом суд указывает в определении, какие действия и в какие сроки необходимо совершить сторонам в рамках подготовки дела к судебному разбирательству. Как правило, он может обязать стороны представить для обозрения суду оригиналы учредительных или других документов, произвести сверку взаимных расчетов, а также предложить ответчику представить отзыв на исковое заявление.

Конечно, подготовка отзыва на исковое заявление – право, а не обязанность ответчика. Однако практика показывает, что судьи уделяют большое внимание этому вопросу. Им удобно иметь в деле письменную позицию ответчика, в которой будут отражены отношение ответчика к исковым требованиям истца и его контраргументы. Если ответчик отказывается представить отзыв суду, это может вызвать отрицательную реакцию со стороны судьи.

И справедливости ради надо сказать, что в чем-то судья будет прав: формально ответчик не выполнил указания суда, изложенные в определении о принятии искового заявления к производству. У истца есть хорошая возможность использовать этот момент. Обязательно нужно обратить внимание суда на это обстоятельство и квалифицировать отказ ответчика представить отзыв на исковое заявление как затягивание судебного разбирательства и неуважение к суду.

Ответчику, который попал в такую ситуацию, когда суд обязал его представить отзыв на исковое заявление, а контраргументов недостаточно или по какой-либо причине он не хочет выкладывать все доводы сразу, в свою очередь, можно посоветовать все же подготовить отзыв. Однако никаких конкретных аргументов в нем не приводить, а изложить лишь минимально необходимую информацию, например, что он с доводами истца не согласен и его требования не признает. Тем самым ответчик выполнит формальные требования суда и не раскроет своих аргументов оппонентам.

В определенных случаях арбитражный суд может и не принять исковое заявление к своему производству. Арбитражным процессуальным законодательством установлено для этого два основания – оставление искового заявления без движения и его возвращение.

3.3.2. Оставление искового заявления без движения

В стадии рассмотрения вопроса о принятии искового заявления к производству суд может установить, что исковое заявление подано с нарушением требований к его форме и содержанию или к нему не приложены необходимые документы, например документ, подтверждающий оплату государственной пошлины.

Судебная практика

В соответствии со статьей 50 Бюджетного кодекса государственная пошлина по делам, рассматриваемым арбитражными судами, уплачивается в федеральный бюджет.

Если к исковому заявлению, иному заявлению, жалобе приложен документ, подтверждающий уплату истцом, заявителем государственной пошлины не в федеральный бюджет, арбитражный суд исходя из части 1 статьи 128, части 1 статьи 263, части 1 статьи 280 АПК выносит определение об оставлении искового заявления, иного заявления, жалобы без движения. В определении он указывает срок, в течение которого плательщику следует представить документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в федеральный бюджет. В определении об оставлении искового заявления, иного заявления, жалобы без движения или в ином судебном акте может быть указано на возврат государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в арбитражном суде не в федеральный бюджет.

При непредставлении истцом, заявителем в определенный арбитражным судом срок документа, подтверждающего уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере или право на получение льготы по ее уплате, либо ходатайства о предоставлении отсрочки, рассрочки, уменьшении размера государственной пошлины, исковое заявление, иное заявление, жалоба возвращаются в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 129, пунктом 5 части 1 статьи 264, пунктом 4 части 1 статьи 281 АПК (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 мая 2005 г. № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации»).

Суд выносит определение об оставлении искового заявления без движения. В нем он указывает основания для этого и срок, в течение которого истец должен устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления искового заявления без движения. В дальнейшем, если истец устранит эти обстоятельства в срок, установленный в определении суда, заявление считается поданным в день его первоначального поступления в суд и принимается к производству. В случае, если обстоятельства не будут устранены в указанный в определении суда срок, суд возвращает исковое заявление и прилагаемые к нему документы истцу.

Арбитражные суды предоставляют небольшие сроки для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления искового заявления без движения. Как правило, это может быть две, максимум три недели. Столько же займет прохождение почтовой корреспонденции. В итоге, когда истец получит по почте определение об оставлении искового заявления без движения, у него останется всего несколько дней для выполнения изложенных в нем указаний.

Именно поэтому необходимо контролировать процесс принятия искового заявления к производству по телефону или даже путем личных визитов в суд на прием к специалисту. Как только станет известно, что исковое заявление оставлено без движения, необходимо связаться по телефону со специалистом арбитражного суда, и, не дожидаясь, пока суд отправит определение по почте, лично получить его.

У истцов, которые впервые столкнулись с тем, что их исковое заявление оставлено без движения, часто возникают следующие вопросы: каким образом устраняют обстоятельства, послужившие основанием для оставления искового заявления без движения; как это оформляется?

Если исковое заявление оставлено без движения в результате того, что подано с нарушением требований к его форме и содержанию, необходимо подать в арбитражный суд исковое заявление в новой редакции, в которой будут устранены допущенные ошибки. В случае, если заявление оставлено без движения вследствие того, что к нему не были приложены необходимые документы, представляются указанные в определении документы с сопроводительным письмом, в котором сообщается суду о выполнении требований, изложенных в определении арбитражного суда.

Подавать эти документы в суд также желательно лично через канцелярию и обязательно с отметкой о дате и времени принятия их судом. Конечно, можно подать документы и по почте заказным письмом с уведомлением, но дата подачи будет определяться по почтовому штемпелю. Если письмо придет в суд позднее указанного в определении суда срока, он может вернуть исковое заявление и прилагаемые к нему документы, не дожидаясь письма. При таких обстоятельствах, как показывает практика, значительно легче повторно обратиться в суд с исковым заявлением, нежели пытаться доказать суду свою правоту.

3.3.3. Возвращение искового заявления

При рассмотрении вопроса о принятии искового заявления арбитражный суд может вынести определение о его возвращении. Арбитражное процессуальное законодательство устанавливает закрытый перечень оснований для возвращения искового заявления.

Арбитражный суд возвращает истцу исковое заявление в следующих случаях:

– дело неподсудно данному арбитражному суду;

– в одном исковом заявлении соединено несколько требований к одному или нескольким ответчикам, если эти требования не связаны между собой;

– до вынесения определения о принятии его к производству арбитражного суда от истца поступило ходатайство о возвращении заявления;

– не устранены обстоятельства, послужившие основаниями для его оставления без движения, в срок, установленный в определении суда.

Если одновременно с подачей искового заявления подано ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки уплаты государственной пошлины или об уменьшении ее размера, а суд отклонил его, исковое заявление также будет возвращено.

Истец вправе обжаловать определение арбитражного суда о возвращении искового заявления. Однако, учитывая то обстоятельство, что возвращение судом искового заявления не препятствует повторному обращению истца с таким же требованием в суд в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для его возвращения, это не имеет смысла. На практике быстрее и проще подать в суд исковое заявление заново, нежели обжаловать определение суда.

Подавать жалобу на определение суда о возвращении искового заявления имеет смысл только в том случае, если истец не согласен с судом и считает, что устранить обстоятельства, послужившие основанием для его возвращения, невозможно, а следовательно, у него есть основания полагать, что при повторном обращении суд вновь вернет исковое заявление.

3.3.4. Оставление искового заявления без рассмотрения

Процедура предъявления иска в суд пройдена, арбитражный суд принял исковое заявление к производству. Однако и на этой стадии арбитражного процесса существует форма окончания производства по делу без вынесения решения.

После принятия искового заявление к производству арбитражный суд оставляет его без рассмотрения в следующих случаях:

– в производстве арбитражного суда, суда общей юрисдикции, третейского суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;

– истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором;

– при рассмотрении заявления об установлении фактов, имеющих юридическое значение, выясняется, что возник спор о праве;

– заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве;

– имеется соглашение сторон о рассмотрении спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено;

– стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если любая из сторон заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в суде, за исключением случаев, если он установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено;

– исковое заявление не подписано или подписано лицом, не имеющим права подписывать его, либо лицом, должностное положение которого не указано.

Можно лишь рекомендовать кредитору перед обращением в суд с исковым заявлением тщательнее проверять само заявление и прилагаемые к нему документы. На практике приходилось встречаться даже с такими вопиющими случаями, как предъявление в суд неподписанного искового заявления или его подача без соблюдения обязательного претензионного порядка.

Как и определение о возвращении искового заявления, определение арбитражного суда об оставлении искового заявления без рассмотрения может быть обжаловано. Кроме того, оставление искового заявления без рассмотрения не препятствует истцу вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке, но только после того, как будут устранены все обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без рассмотрения.

3.3.5. Прекращение производства по делу

Прекращение производства по делу – еще одна форма окончания производства по делу без вынесения решения после принятия искового заявления к производству арбитражным судом.

Арбитражным процессуальным законодательством установлен конкретный перечень оснований прекращения производства по делу, который является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что:

– дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде;

– имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда;

– имеется принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда;

– истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом;

– организация, являющаяся стороной в деле, ликвидирована;

– после смерти гражданина, являющегося стороной в деле, спорное правоотношение не допускает правопреемства;

– имеется вступившее в законную силу решение суда по ранее рассмотренному делу, проверившего по тем же основаниям соответствие оспариваемого акта иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу;

– суд утвердил заключенное сторонами мировое соглашение.

Судебная практика

Президиум ВАС РФ рассмотрел заявление В. В. Якушина о пересмотре в порядке надзора постановления суда апелляционной инстанции Арбитражного суда Красноярского края и постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по тому же делу. Президиум установил следующее. Конкурсный управляющий ООО «Трест «Красноярсктрансстрой» обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском о признании недействительным (ничтожным) договора купли-продажи обыкновенных акций ОАО «Трест «Красноярсктрансстрой», заключенного между В. В. Якушиным (продавцом) и акционерным обществом (покупателем).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска отказано. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, признал оспариваемый договор купли-продажи акций недействительным и применил последствия недействительности сделки. Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении о пересмотре постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций в порядке надзора В. В. Якушин просит отменить судебные акты, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права и несоответствие их выводов обстоятельствам дела. В отзыве на заявление ЗАО «Сибтрансриэлт» поддерживает изложенные в заявлении доводы и указывает на нарушение судами при вынесении оспариваемых судебных актов единообразия в толковании и применении норм права.

После вынесения ВАС РФ определения о передаче дела в Президиум ВАС РФ от инспекции ФНС России по Железнодорожному району Красноярска поступила информация о ликвидации истца – ОАО «Трест «Красноярсктрансстрой» на основании решения суда, что подтверждается свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ. Поскольку ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства, надзорное производство по заявлению о пересмотре судебных актов в надзорном порядке применительно к пункту 5 части 1 статьи 150 АПК подлежит прекращению.

Президиум ВАС РФ постановил производство по заявлению В. В. Якушина о пересмотре в порядке надзора постановления суда апелляционной инстанции Арбитражного суда Красноярского края и постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по тому же делу прекратить (постановление Президиума ВАС РФ от 15 июня 2005 г. № 2135/05).

В случае вынесения арбитражным судом определения о прекращении производства по делу исключается возможность повторного обращения истца в арбитражный суд по тому же спору. Именно этим прекращение производства по делу по своим процессуальным последствиям отличается от оставления иска без рассмотрения, которое не препятствует вторичному обращению истца в арбитражный суд по тому же делу после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления иска без рассмотрения.

3.3.6. Подготовка дела к судебному разбирательству

Арбитражное процессуальное законодательство формулирует четыре основные задачи этапа подготовки дела к судебному разбирательству:

1) определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, а также определение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела;

2) разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса;

3) оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств;

4) примирение сторон.

Судья обязан завершить подготовку дела к судебному разбирательству не позднее двух месяцев со дня поступления искового заявления в арбитражный суд. Он завершает подготовку к судебному разбирательству проведением предварительного судебного заседания. Суд обязан известить стороны о проведении предварительного заседания, однако неявка надлежащим образом извещенных сторон не препятствует проведению предварительного заседания.

Несмотря на это, ответчик с целью затягивания судебного процесса зачастую прибегает к таким хитростям, как подача в арбитражный суд через канцелярию ходатайства об отложении судебного разбирательства под различными надуманными предлогами. Как можно воспрепятствовать этому? Во-первых, надо быть готовым к такому повороту событий. Объявление судьи о том, что от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, не должно застать врасплох, иначе не найдется, что возразить на это, и суд может удовлетворить ходатайство. Во-вторых, надо заявить о том, что ответчик извещен о проведении предварительного заседания надлежащим образом, а следовательно, в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством суд должен провести предварительное заседание в его отсутствие. Необходимо поставить судью перед выбором: либо он отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика, либо удовлетворяет его, при этом нарушая закон.

На что еще необходимо истцу обратить внимание при проведении арбитражным судом предварительного судебного заседания? АПК предусматривает, что после того как суд завершит рассмотрение всех вопросов, вынесенных в предварительное заседание, он решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству. При этом суд обязан учитывать мнение сторон, т. е. истца и ответчика, и если они не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание.

Истцу также необходимо последовательно довести до суда свою позицию, которая должна заключаться в том, что все необходимые вопросы в предварительном заседании решены, нет никаких оснований для переноса судебного заседания, и судебное заседание первой инстанции необходимо проводить именно сейчас.

Судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству.

3.3.7. Судебное разбирательство

Дело должно быть рассмотрено арбитражным судом первой инстанции в течение одного месяца со дня вынесения определения суда о назначении его к судебному разбирательству. Следовательно, уже через месяц после назначения дела к судебному разбирательству арбитражный суд должен принять по нему решение.

Не являются препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в нем доказательствам такие обстоятельства, как непредставление ответчиком отзыва на исковое заявление, непредставление дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, или неявка в судебное заседание суда сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Нет сомнений, что недобросовестный должник, кроме материально-правовых возражений на исковые требования, будет использовать различные процессуальные уловки, в том числе попытки максимально затянуть судебное разбирательство. Так, арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случае неявки в судебное заседание ответчика, если у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Может возникнуть непростая ситуация. Все относительно просто, если должник, а соответственно ответчик в суде, – серьезная и крупная организация. Они располагаются по известным адресам, вовремя получают почту и регистрируют входящую корреспонденцию. Эти организации просто «не умеют» не получать извещения суда. Следовательно, проблем с их уведомлением о предстоящем судебном заседании у суда не возникнет.

Если же должник – маленькая и малоизвестная организация, которая фактически находится по одному адресу, а в ее учредительных документах указан другой, она может не получать почтовую корреспонденцию, и у суда не будет сведений о ее извещении о проведении судебного разбирательства. Значит, у него возникнут основания для отложения судебного разбирательства. Что делать в такой ситуации?

Суд – это тяжелая на подъем и бюрократизированная система. Суд не будет разыскивать ответчика, а направит определение суда о назначении судебного заседания по одному известному адресу. Единственный выход из такой ситуации – брать извещение должника о предстоящем судебном заседании на себя. Главное, чего необходимо добиться, – убедить судью в том, что истцом приняты все меры для извещения ответчика, следовательно, он знает о предстоящем судебном заседании и намеренно не получает судебных извещений. А для судьи важно, чтобы в материалах дела имелись доказательства, подтверждающие это обстоятельство. Следовательно, необходимо предоставить суду такие доказательства.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом в том случае, если:

– к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта;

– адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован;

– несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд;

– копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Итак, истец может предложить судье известить ответчика собственными силами. Скорее всего суд пойдет навстречу, так как этим истец освобождает суд от его обязанности.

Существуют следующие правила надлежащего извещения ответчика. Во-первых, необходимо извещать ответчика по всем известным адресам. Это может быть:

– адрес места нахождения должника, указанный в его учредительных документах;

– адрес, по которому фактически находится офис или другое помещение должника;

– адрес, который ответчик указал, подписывая договор;

– адрес, который ответчик указывает в различных открытых источниках (реклама, визитные карточки и т. д.);

– любой другой адрес, по которому может находиться должник.

Это увеличит вероятность доставки извещения ответчику и продемонстрирует суду желание истца ускорить рассмотрение дела и стремление доставить извещение ответчику.

Во-вторых, желательно доставить судебное извещение различными способами. Есть несколько известных и достаточно надежных способов:

– почта. Следует отправить судебные извещения по всем известным адресам ответчика заказным письмом с уведомлением. Есть, пусть и небольшая, вероятность того, что по какому-либо из адресов письмо получат. Может случиться так, что кто-нибудь из сотрудников организации-должника получит письмо, не разобравшись от кого оно или забыв инструкции своего руководства;

– доставить лично. Можно попытаться лично доставить судебное извещение ответчику. Есть шанс добиться успеха, поскольку курьер из суда, как правило, не очень настойчив, а истец, имея личную заинтересованность в успехе мероприятия, может убедить должника или кого-нибудь из его сотрудников получить письмо;

– курьерская служба. Это относительно новый и нераспространенный способ надлежащего уведомления ответчика.

– Курьерская служба доставит должнику судебное извещение в течение одних суток, а в случае отказа адресата от получения извещения письменно зафиксирует отказ. Документ об отказе должника от получения судебного извещения будет достаточным для суда подтверждением надлежащего уведомления ответчика. Но здесь есть один важный момент: судебная практика показывает, что лучше обращаться за этой услугой в известные курьерские службы. Они вызывают значительно больше доверия у суда, нежели маленькие и неизвестные фирмы.

Использовав возможные способы, истец сможет представить суду доказательства надлежащего уведомления ответчика о предстоящем судебном заседании, а также убедить его в том, что ответчик намеренно не получает корреспонденцию из суда, затягивая таким образом судебное разбирательство.

3.3.8. Приостановление производства по делу

Следующий процессуальный способ максимально затянуть судебное разбирательство, которым, несомненно, воспользуется любой должник, хотя бы немного разбирающийся в арбитражном процессе, – это попытка добиться приостановления производства по делу.

Арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае:

– невозможности рассмотрения дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным судом РФ, конституционным (уставным) судом субъекта Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом;

– пребывания гражданина-ответчика в действующей части Вооруженных сил РФ или ходатайства гражданина-истца, находящегося в действующей части Вооруженных сил РФ;

– смерти гражданина, являющегося стороной в деле, если спорное правоотношение не допускает правопреемства;

– утраты гражданином, являющимся стороной в деле, дееспособности.

Если использование трех последних оснований для приостановления производства по делу в целях преднамеренного затягивания судебного процесса все-таки является довольно экзотическим, то попытка добиться приостановления производства по делу по первому основанию распространено в судебной практике.

В случае, если оппонент в арбитражном суде заявит ходатайство о приостановлении производства по делу до принятия решения судом по другому делу, необходимо выразить категорическое несогласие с ходатайством и представить суду мотивированные доводы. При этом обязательно нужно учитывать следующие обстоятельства.

Арбитражный суд обязан приостановить производство по делу не только на том основании, что в ином суде находится какое-либо другое дело. Обязательно должны быть обстоятельства, в силу которых невозможно принять решение по данному делу. Так, принятие арбитражным судом решения может оказаться невозможным, если обстоятельства, которые могут быть установлены судом при разрешении другого дела, имеют преюдициальное значение для дела, производство по которому подлежит приостановлению, а также если другое дело может повлиять на состав сторон, объем требований, предмет иска.

В данном случае речь идет не о любом деле, имеющем отношение к участвующим в нем лицам, а только о таком, обстоятельства которого касаются одного и того же материального правоотношения. Разрешаемые по этому делу вопросы находятся в пределах рассматриваемого арбитражным судом спора.

Следовательно, если для спора результаты рассмотрения другого дела, в том числе уголовного, не имеют значения, приостановление производства по делу исключается. При установлении вступившим в законную силу приговором суда преступных действий лиц, участвующих в деле, или подложности документов сторона вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

Это очень тонкий момент. Необходимо убедить суд в том, что другое дело не имеет никакого отношения к данному делу. Сделать это не просто, так как у судьи всегда есть соблазн вынести определение о приостановлении производства по делу.

Судебная практика

Президиум ВАС РФ, рассмотрев протест Председателя ВАС РФ на определение апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Татарстан, установил следующее. Федерация профсоюзов Республики Татарстан в декабре 1997 года обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к татарскому туристско-экскурсионному производственному объединению «Татарстантурист» и администрации г. Казани о признании недействительными устава «Татарстантуриста», утвержденного решением правления Российской ассоциации социального туризма и распоряжения администрации г. Казани о его регистрации.

«Татарстантурист» решением Российской ассоциации социального туризма без согласия собственника – Федерации профсоюзов преобразовано в ЗАО «Татарстантурист» и зарегистрировано Государственной регистрационной палатой. В связи с этим суд по ходатайству истца в качестве ответчиков привлек «Татарстантурист» и Государственную регистрационную палату. Решением суда учредительные документы ТТЭПО «Татарстантурист» и ЗАО «Татарстантурист», а также распоряжения об их регистрации признаны недействительными.

Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа эти судебные акты отменил и в удовлетворении иска отказал. Постановлением Президиума ВАС РФ были отменены решение, постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Татарстан и постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа по тому же делу. Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с неполным исследованием обстоятельств дела.

При рассмотрении дела исковые требования Федерации профсоюзов Республики Татарстан о признании недействительными учредительных документов ТТЭПО «Татарстантурист» и ЗАО «Татарстантурист», а также распоряжения администрации г. Казани и свидетельства о регистрации этих обществ судом первой инстанции удовлетворены. В связи с жалобой ЗАО «Татарстантурист» на решение суда и его ходатайством определением апелляционной инстанции производство по делу приостановлено до принятия решения по нему, поскольку, по мнению апелляционной инстанции, между делами имеется правовая зависимость, предусмотренная пунктом 1 статьи 81 АПК.

В протесте Председателя ВАС РФ предлагается определение апелляционной инстанции отменить, дело направить в ту же инстанцию для рассмотрения жалобы по существу. Президиум считает, что протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Изучение материалов дела показало, что по делу рассматривается иск ЗАО «Сафар-Отель» и ЗАО «Татарстантурист» к Федерации независимых профсоюзов России о признании недействительным договора о разграничении прав владения, пользования и распоряжения собственностью профсоюзов. Апелляционная инстанция в определении не указала, в чем конкретно выразилась правовая зависимость по этим делам, а как видно из материалов дела, по договору разграничена профсоюзная собственность между двумя федерациями – независимых профсоюзов России и профсоюзов Республики Татарстан. Ответчик ЗАО «Татарстантурист» стороной этого договора не является, следовательно, вывод о невозможности рассмотрения дела до принятия решения по другому делу ошибочен, противоречит статье 81 АПК, а приостановление производства по апелляционной жалобе лишь затягивает рассмотрение спора, который длится с 1997 года. При таких обстоятельствах определение апелляционной инстанции подлежит отмене.

Президиум ВАС РФ определение апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Татарстан отменил. Дело направлено в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Республики Татарстан для рассмотрения апелляционной жалобы по существу (постановление Президиума ВАС РФ от 14 августа 2001 г. № 5483/98).

Арбитражный суд вправе приостановить производство по делу по своему усмотрению по следующим основаниям:

– назначение им экспертизы;

– реорганизация организации, являющейся лицом, участвующим в деле;

– привлечение гражданина, являющегося лицом, участвующим в деле, для выполнения государственной обязанности;

– нахождение гражданина, являющегося лицом, участвующим в деле, в лечебном учреждении или длительной служебной командировке;

– рассмотрение международным судом, судом иностранного государства другого дела, решение по которому может иметь значение для рассмотрения данного дела.

Для того чтобы препятствовать попыткам ответчика затянуть судебное разбирательство путем заявления ходатайства о приостановлении производства по делу, необходимо учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, перечень оснований для приостановления производства по делу является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Следовательно, приостановить производство по каким-либо иным основаниям арбитражный суд не имеет права. Во-вторых, суд вправе приостановить производство по делу только в том случае, когда проведение экспертизы связано со значительной затратой времени. Если экспертное заключение может быть получено судом в течение достаточно короткого периода в пределах срока рассмотрения дела, он не должен приостанавливать производство по делу.

В-третьих, суд вправе приостановить производство по делу в случае реорганизации организации-ответчика, поскольку выяснение обстоятельств, связанных с переходом имущественных прав и обязанностей, может занять длительное время. Однако приостановление производства возможно только с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а при реорганизации в форме присоединения – с момента внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица. Правопреемство в связи с уступкой требования, переводом долга и другими случаями перемены лиц в обязательствах не предусмотрено законом в качестве основания для приостановления производства по делу.

3.3.9. Решение арбитражного суда

Но вот судебное разбирательство позади, и арбитражный суд первой инстанции принял решение об удовлетворении исковых требований. На какие моменты необходимо обратить внимание на этой стадии арбитражного процесса?

Решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том же судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после его принятия. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. Суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата, когда решение будет изготовлено в полном объеме, считается датой принятия решения.

Арбитражный суд в течение пяти дней с момента изготовления решения в полном объеме направляет копии решения лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении или вручает им под расписку. Конечно, лучше не дожидаться отправления решения по почте, а объявить о желании получить решение лично.

Необходимо обратить внимание на то, чтобы решение было правильно оформлено и содержало все необходимые реквизиты. Оно должно соответствовать следующим требованиям. Решение арбитражного суда состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Вводная часть должна содержать:

– наименование арбитражного суда, принявшего решение;

– состав суда;

– фамилию лица, которое вело протокол судебного заседания;

– номер дела;

– дату и место принятия решения;

– предмет спора;

– наименования лиц, участвующих в деле;

– фамилии лиц, присутствовавших в судебном заседании, с указанием их полномочий.

– В описательной части содержатся краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле.

– В мотивировочной части указываются:

– фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом;

– доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения;

– мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвовавших в деле;

– законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым он не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвовавшие в деле;

– обоснование принятого судом решения.

В том случае, если ответчик признал иск, в мотивировочной части может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом. В этой же части могут содержаться ссылки на постановления пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики.

Резолютивная часть должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

В том случае, если суд удовлетворил исковые требования истца, в резолютивной части указывается денежная сумма, подлежащая взысканию.

Решение суда арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия в том случае, если не подана апелляционная жалоба. Таким образом, у должника есть месячный срок на обжалование решения суда в арбитражный суд апелляционной инстанции. Соответственно такое право есть и у кредитора, если он не согласен с принятым решением.

3.4. Способы оптимизации судебной линии по взысканию долга

Наиболее распространено принудительное исполнение долга. Принудительным взысканием долга является способ с использованием судебной и исполнительной системы страны. Исполнение обязательств – самая бесхитростная и наиболее применяемая стратегия.

Однако широкий арсенал тактических действий (мероприятий) позволяет компенсировать прямолинейность этой стратегии. В этом случае генеральная линия юриста – заявление в суде требований об обязании должника исполнить долг (оплатить полученный товар, выполненную работу, вернуть сумму займа, уплатить арендную плату) – подкрепляется активными действиями по «стимулированию» должника погасить задолженность.

«Стимулирующими» мерами целесообразно создавать условия, затрудняющие и обременяющие жизнь должника. Среди них обеспечительные меры, перенос подсудности, наличие параллельных исков и обеспечительные меры.

Обеспечительными мерами являются:

– наложение ареста на денежные средства ответчика;

– наложение ареста на иное имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц;

– запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора;

– передача спорного имущества на хранение истцу или другим лицам.

Арбитражный суд по заявлению организации или индивидуального предпринимателя вправе принять предварительные обеспечительные меры до предъявления иска. Он может принять иные обеспечительные меры, как и одновременно несколько мер.

Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе после вынесения решения.

В обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение.

Перенос подсудности. В зависимости от сложившейся ситуации можно рассмотреть спор в другом арбитражном суде. АПК предусмотрены следующие основания для переноса подсудности:

– по месту исполнения договора (по месту нахождения должника, по месту исполнения договора);

– к двум ответчикам (по месту нахождения одного из них);

– по месту нахождения филиала или юридического лица;

– договорная подсудность. Подсудность может быть установлена соглашением сторон до принятия арбитражным судом заявления к своему производству. Как правило, подсудность устанавливается непосредственно в договоре или отдельным соглашением;

– по месту нахождения заявителя или по месту нахождения недвижимости (в случае подачи заявления об установлении фактов, имеющих юридическое значение, касающихся недвижимости).

Выбор между арбитражными судами, которым подсудно дело, принадлежит истцу. Дело, принятое арбитражным судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно стало подсудным другому арбитражному суду.

Встречный иск независимо от подсудности всегда подается по месту рассмотрения основного иска.

Наличие параллельных исков. Одновременно с подачей основного иска можно подать другой иск для того, чтобы запутать оппонента, чтобы он не понял, откуда будет нанесен основной удар.

Инициирование проверок государственных органов в отношении должника. Это довольно действенная мера, обременяющая жизнь должника.

Государственные органы на основании заявления проводят проверку деятельности организации-должника. Ими могут быть лицензирующие органы, если у организации есть лицензия на какой-либо вид деятельности, Росфиннадзор, налоговая инспекция, ОБЭП МВД России и др.

Наиболее интересен в судебном процессе о взыскании дебиторской задолженности акт сверки. Он не является основным доказательством задолженности, а должен рассматриваться в комплексе со всеми другими доказательствами. Сложилась следующая судебная практика: при отсутствии подлинных товарных накладных и наличии актов сверки долг не взыскивается.

При отсутствии оригиналов документов целесообразно до момента подачи иска произвести уступку права требования новому кредитору и подавать иск от имени нового кредитора. В этом случае документы по первоначальному делу исследоваться не будут.

В судебном процессе принципиальными являются следующие вопросы:

– о подготовке к процессу – технические навыки (ознакомление с делом, предупреждение возможных вопросов судьи и контрдоводов должника и т. д.);

– об исковой давности, о доказывании признания долга;

– об изменении основания или предмета иска, о механизме увеличения исковых требований;

– о заключении мирового соглашения и механизме его исполнения.

3.5. Мировое соглашение

Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону.

Мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта. Оно может быть заключено по любому делу, если иное не предусмотрено АПК и иным федеральным законом. Мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону.

Судебная практика

ООО «Инвестиционная компания «Минфин» (далее – компания) как акционер ЗАО «Каско-Трамп» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд г. Москвы с иском о признании внеочередного общего собрания акционеров ответчика неправомочным, а решений, принятых на этом собрании, – недействительными. На собрании утверждена новая редакция устава общества, досрочно прекращены полномочия генерального директора А. Д. Волкова, генеральным директором избран К. А. Жуков. Исковые требования компании мотивированы тем, что советом директоров не принималось решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров; на этом собрании счетная комиссия не работала; собрание не имело кворума (было неправомочно), поскольку в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности 18% голосующих акций общества; истец не принимал участия в собрании.

В суд первой инстанции общество представило два противоречащих друг другу отзыва на исковое заявление. В одном из них, подписанным А. Д. Волковым, считающим себя действующим генеральным директором, представитель ответчика признал иск и согласился с доводами искового заявления. Во втором, подписанном представителем ответчика М. А. Сурайкиным, доверенность которому была выдана К. А. Жуковым, содержалась просьба об отказе в удовлетворении иска. Последний полагал, что надлежащим руководителем общества является К. А. Жуков, а не А. Д. Волков. Каждый из представителей приложил к отзыву документы, подтверждающие его полномочия.

В суде первой инстанции иск компании в части требований о признании недействительными решений общего собрания оставлен без рассмотрения со ссылкой на статью 148 АПК. Суд счел, что в производстве арбитражного суда Камчатской области находится другое дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям. Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска в части требования о признании общего собрания акционеров неправомочным компании отказано. Суд указал, что законом не предусмотрен такой способ защиты нарушенных прав, как признание общего собрания акционеров неправомочным. Компания обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой на судебные акты суда первой инстанции. До рассмотрения жалобы компания и общество заключили мировое соглашение и представили его на утверждение в суд кассационной инстанции. От имени общества мировое соглашение подписано А. Д. Волковым. По условиям мирового соглашения общество признает исковые требования и обязуется в течение 15 дней внести в ЕГРЮЛ сведения о том, что общее собрание общества не созывалось и не проводилось.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа мировое соглашение утверждено. Определением того же суда обществу возвращена его кассационная жалоба на постановление об утверждении мирового соглашения. Определение мотивировано тем, что судебный акт суда кассационной инстанции об утверждении мирового соглашения не обжалуется в порядке кассационного производства.

В заявлении, поданном в ВАС РФ, о пересмотре в порядке надзора постановления и определения суда кассационной инстанции, подписанном К. А. Жуковым, общество просит отменить эти судебные акты, поскольку суд не известил его о времени и месте судебного заседания, утвердил мировое соглашение, подписанное от имени заявителя неуполномоченным лицом. Включение же в мировое соглашение положений о том, что общее собрание акционеров не созывалось и не проводилось, как полагает заявитель, не соответствует законодательству. Заявитель также считает, что судебный акт об утверждении мирового соглашения может быть обжалован в суд кассационной инстанции.

Президиум считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене, дело – направлению на новое рассмотрение в Федеральный арбитражный суд Московского округа по следующим основаниям. В материалах дела имеются оригиналы и копии протоколов заседаний совета директоров общества, выписка из протокола заседания совета директоров, из которых видно, что за один год в обществе неоднократно происходила смена лиц, осуществлявших функции единоличного исполнительного органа. Согласно этим документам генеральными директорами общества избирались и А. Д. Волков, и К. А. Жуков.

Таким образом, можно сделать вывод о наличии в обществе неразрешенного конфликта по поводу полномочий его генерального директора, обусловленного разногласиями между акционерами, поскольку именно они согласно ст. 69 Закона об акционерных обществах непосредственно на общем собрании либо через избираемых ими членов совета директоров (наблюдательного совета) общества формируют единоличный исполнительный орган и прекращают его полномочия.

Суд кассационной инстанции, утвердив мировое соглашение, не исследовал вопрос о полномочиях А. Д. Волкова на подписание им этого соглашения и не дал оценки документам об избрании генеральным директором общества К. А. Жукова. Соглашение фактически сводится к признанию А. Д. Волковым от имени общества (при наличии спора о его полномочиях как руководителя) иска одного из акционеров общества – компании, который оспаривает решения, принятые общим собранием акционеров.

Общее собрание акционеров является высшим органом управления общества в силу пункта 1 статьи 47 Закона об акционерных обществах. Единоличный исполнительный орган общества согласно пунктам 1 и 2 статьи 69 организует выполнение решений общего собрания акционеров и подотчетен ему. Поэтому в условиях существующего в обществе неразрешенного конфликта, препятствующего нормальному функционированию единоличного исполнительного органа общества, и несогласия одного из руководителей общества с иском подписание мирового соглашения по делу о признании недействительными решений высшего органа управления общества другим его руководителем нельзя рассматривать как волеизъявление самого общества, а также считать мировое соглашение соответствующим Закону об акционерных обществах. Кроме того, при этих обстоятельствах мировым соглашением могут быть нарушены права других акционеров, голосовавших за оспариваемые решения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа утвердил мировое соглашение с нарушением части 6 статьи 141 АПК, согласно которой арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. Не может быть признано правильным и определение этого суда о возвращении кассационной жалобы ответчика на постановление того же суда об утверждении мирового соглашения. Согласно частям 5 и 8 статьи 141 АПК судебный акт, вынесенный по результатам рассмотрения вопроса об утверждении мирового соглашения, может быть обжалован в суд кассационной инстанции в течение месяца со дня его вынесения. Это правило о порядке и сроке обжалования распространяется в том числе на судебные акты, вынесенные судом кассационной инстанции.

Кроме того, определение Федерального арбитражного суда Московского округа о возвращении кассационной жалобы вынесено судьей, который ранее председательствовал в судебном заседании суда кассационной инстанции при рассмотрении заявления об утверждении мирового соглашения, что противоречит смыслу статьи 291 АПК. При таких обстоятельствах оспариваемые постановление суда кассационной инстанции и определение того же суда нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, что в соответствии с пунктом 1 статьи 304 АПК является основанием для их отмены.

В ВАС РФ поступили два ходатайства: общества, подписанное А. Д. Волковым, и совместное ходатайство компании и общества, подписанное от имени ответчика также А. Д. Волковым. В них стороны просят оказать им содействие в урегулировании спора, утвердив представленное в суд мировое соглашение. Это мировое соглашение аналогично ранее заключенному сторонами соглашению и не подлежит утверждению судом как противоречащее закону по вышеуказанным основаниям.

Президиум отменил постановление и определение Федерального арбитражного суда Московского округа по делу арбитражного суда г. Москвы, в утверждении мирового соглашения отказал. Дело направлено в Федеральный арбитражный суд Московского округа на новое рассмотрение (постановление Президиума ВАС РФ от 11 мая 2005 г. № 1662/05).

Мировое соглашение утверждается арбитражным судом. Оно заключается в письменной форме и подписывается сторонами или их представителями при наличии у них полномочий на заключение мирового соглашения, специально предусмотренных в доверенности или ином документе, подтверждающем полномочия представителя.

Мировое соглашение должно содержать согласованные сторонами сведения об условиях, о размере и сроках исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой. В нем могут содержаться условия об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств ответчиком, об уступке прав требования, о полном или частичном прощении либо признании долга, распределении судебных расходов и иные условия, не противоречащие федеральному закону. Если в мировом соглашении отсутствует условие о распределении судебных расходов, арбитражный суд разрешает этот вопрос при утверждении мирового соглашения в общем порядке, установленном АПК.

Мировое соглашение составляется и подписывается в количестве экземпляров, превышающем на один экземпляр число лиц, заключивших его. Один из этих экземпляров приобщается арбитражным судом, утвердившим мировое соглашение, к материалам дела.

Мировое соглашение утверждается арбитражным судом, в производстве которого находится дело. В случае, если мировое соглашение заключено в процессе исполнения судебного акта, оно представляется на утверждение арбитражного суда первой инстанции по месту исполнения судебного акта или в арбитражный суд, принявший этот судебный акт.

Вопрос об утверждении мирового соглашения рассматривается арбитражным судом в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания. В случае неявки в судебное заседание лиц, заключивших мировое соглашение и извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, вопрос об утверждении мирового соглашения не рассматривается арбитражным судом, если от этих лиц не поступило заявление о рассмотрении данного вопроса в их отсутствие. Вопрос об утверждении мирового соглашения, заключаемого в процессе исполнения судебного акта, рассматривается арбитражным судом в срок, не превышающий месяца со дня поступления в суд заявления о его утверждении.

По результатам рассмотрения вопроса об утверждении мирового соглашения арбитражный суд выносит определение. Суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.

В определении арбитражного суда указывается на:

– утверждение мирового соглашения или отказ в его утверждении;

– условия мирового соглашения;

– возвращение истцу из федерального бюджета половины уплаченной им государственной пошлины, за исключением случаев, если мировое соглашение заключено в процессе исполнения судебного акта арбитражного суда;

– распределение судебных расходов.

В определении об утверждении мирового соглашения, заключенного в процессе исполнения судебного акта арбитражного суда, должно быть также указано, что этот судебный акт не подлежит исполнению. Определение об утверждении мирового соглашения подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения. Об отказе в утверждении мирового соглашения арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано.

Мировое соглашение исполняется лицами, его заключившими, добровольно в порядке и сроки, которые предусмотрены этим соглашением. Мировое соглашение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению.

Арбитражный суд не принимает отказа истца от иска об уменьшении им размера исковых требований, о признании ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

ГЛАВА 4

Альтернативные способы взыскания долга

Выбор правовой стратегии зависит от квалификации юриста, предыдущего опыта работы со схожей проблемой, доказательственной базы, практики правоприменения и целей.

Предпочтение вариантов зависит от конкретной ситуации, которая может меняться со временем. Со сменой тактических действий меняется и общая стратегия управления судебным делом.

Можно отметить следующие основные стратегии взыскания дебиторской задолженности: зачет, куплю-продажу долга, банкротство и взыскание долга при истекшем сроке исковой давности.

4.1. Стратегия зачета

В том случае, если отношения между кредитором и должником активны, наиболее приемлема стратегия проведения зачета. Зачет – способ прекращения обязательств, который позволяет устранить ситуацию, например, как это чаще всего бывает на практике, неуплату за переданные товары, выполненные работы или оказанные услуги.

Зачет встречного требования – погашение равновеликих сумм взаимных платежных обязательств двух или нескольких юридических и физических лиц в целях сокращения взаимной задолженности, ускорения расчетов и достижения экономии в платежных средствах. Обычно засчитываются платежи, сроки которых уже наступили.

Стратегия зачета исключает уступку требования и поручительство, когда не происходит совпадения требований, но установленные законом или договором лица приобретают право произвести зачет.

Требования, которые являются предметом зачета, в соответствии со статьей 410 ГК должны быть:

– однородными – вещи одного вида, рода. Чаще всего предметом зачета выступают денежные средства, но им могут быть иные однородные вещи, например два договора займа, где каждая из сторон выступает в качестве займодавца в одном договоре и заемщика – в другом. Но зачетом могут быть также прекращены обязательства, возникающие из двух различных по своей природе договоров, например, покупатель не оплатил полностью полученный товар; его обязательство прекращается зачетом обязательств из договора подряда, в котором продавец выступает в роли заказчика, а покупатель – подрядчика;

– встречными – для осуществления стратегии зачета необходимо, чтобы кредитор по одному обязательству являлся должником по другому, а должник по первому выступал кредитором по второму.

Судебная практика

Не обязательно, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или обязательств одного вида (ст. 410 ГК).

Подрядчик предъявил заказчику иск о взыскании стоимости выполненных работ. Ответчик иск не признал, сославшись на прекращение его обязательства по оплате зачетом встречного однородного требования. Суд первой инстанции установил, что подрядные работы производились подрядчиком на кредитные средства, поскольку заказчик выполненные работы своевременно не оплачивал. Заемные обязательства подрядчика перед банком были обеспечены поручительством заказчика, который по предъявлению ему требований банка выплачивал ему проценты за пользование кредитом. Удовлетворяя исковое требование, суд первой инстанции сослался на то, что требование по оплате работ и требование по возврату уплаченных процентов за пользование кредитом по договору поручительства не являются однородными, поэтому к этим отношениям не может быть применена статья 410 ГК.

Суд апелляционной инстанции решение отменил. При этом в постановлении обоснованно было указано следующее. Согласно статье 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование банка об уплате процентов за пользование кредитом в объеме, равном сумме, уплаченной банку. Требование заказчика является гражданско-правовым денежным обязательством, которое однородно денежному требованию подрядчика об оплате выполненных работ. Заказчик заявил о зачете в момент подписания акта сверки выполненных работ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

Если у организации нет встречных однородных требований, можно смоделировать ситуацию таким образом, чтобы они появились. Так, должник – организация, активно осуществляющая торговую деятельность. Можно на юридическое лицо партнера либо дочернее предприятие (предположим, фирма Х) получить от должника сумму предоплаты или товар. Первоначальный должник сам становится кредитором фирмы Х и вправе требовать от нее возврата суммы долга. Однако далее первоначальный кредитор уступает фирме Х право требования к должнику суммы долга. Согласие должника при уступке права требования не нужно. Таким образом, должник и фирма Х обладают друг к другу встречными однородными требованиями, которые могут быть зачтены, взаимные обязательства прекратятся.

Хотя в ГК и предусмотрен зачет «встречного однородного требования» в единственном числе, это положение не означает невозможности предъявить к зачету несколько однородных требований, если их совокупная стоимость может погасить все или часть основного требования.

Возможен также частичный зачет, если размеры требований не одинаковы. В этом случае обязательство прекращается только в соответствующей части, во всем остальном сохраняет свою силу.

Судебная практика

При зачете части встречного денежного требования должны учитываться положения статьи 319 ГК. Коммерческий банк обратился в ВАС РФ с иском о взыскании с должника невозвращенного кредита и процента за пользование кредитом. Возражая против иска, ответчик заявил о частичном прекращении его обязательства зачетом встречного однородного требования к банку. ВАС РФ установил, что размер имеющегося у ответчика встречного однородного требования к банку был достаточен для погашения лишь части всех возникших из кредитного договора требований истца. Ответчик полагал, что имеет право самостоятельно определить, какие из требований кредитора подлежат прекращению зачетом. В своем письме к банку он указал, что зачетом погашаются его обязательства по возврату кредита, а также определенной части начисленных процентов за пользование им. Истец в судебном заседании заявил, что ответчик не вправе был погашать зачетом в первую очередь требование о возврате самой суммы займа (капитальной суммы), поскольку в соответствии со статьей 319 ГК сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, а затем – проценты, в оставшейся части – основную сумму долга. ВАС РФ, удовлетворяя иск банка, указал, что отношения сторон по частичному зачету встречного денежного требования прямо не урегулированы законодательством, поэтому при отсутствии соответствующего соглашения сторон и применимого обычая делового оборота к отношениям истца и ответчика должно применяться законодательство, регулирующие сходные отношения (п. 1 ст. 6 ГК). Зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК) и надлежащее исполнение (ст. 408 ГК) представляют собой случаи прекращения обязательства, поэтому в деле к частичному зачету встречного денежного требования должны предъявляться такие же требования, как и к исполнению денежного обязательства. Исполнение денежного обязательства при недостаточности произведенного платежа регулируется статьей 319 ГК. Следовательно, при зачете части встречного денежного требования должны учитываться требования этой статьи.

Таким образом, если иное не предусмотрено договором, при недостаточности денежного требования заемщика для полного прекращения его денежного обязательства зачетом в первую очередь должны считаться прекращенными издержки кредитора по получению исполнения, затем – проценты, а в оставшейся части – основная сумма долга (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

Еще одним условием для проведения зачета является то, что он возможен только в отношении тех требований, срок исполнения которых наступил или не указан либо определен моментом востребования.

К обязательствам, срок исполнения которых не установлен, можно применить понятие «разумный срок». Разумный срок – оценочное понятие. Суд при его определении подходит с учетом характера обязательства, взаимоотношений сторон, условий исполнения, влияющих на условия исполнения.

Эксклюзивное мнение экспертов:

С. Жернаков, Е. Шилов

Самой распространенной ошибкой, безусловно, является так называемый разрыв по периодам. Причем возникает этот разрыв по вполне объективным причинам: акт взаимозачета поступил в организацию гораздо позже, чем информация о проведении зачета, дата отражения зачета в регистрах бухгалтерского учета в пределах месяца не совпадает с датой акта на проведение взаимозачета. В этих ситуациях дает о себе знать НДС. Поскольку он является помесячным, то, естественно, при появлении так называемых разрывов по периодам неизбежно возникает нарушение порядка его исчисления в отдельных отчетных периодах. Избежать нарушений можно только одним законным способом: по окончании нескольких отчетных периодов (квартал, полгода, год) необходимо проводить детальную проверку соответствия дат отражения взаимозачетов в регистрах бухгалтерского учета с датами, зафиксированными в актах взаимозачета. На выявленные отклонения составляются помесячные уточненные декларации по НДС (по материалам журнала «Налоги России»; «Предприниматель»).

Зачет может быть осуществлен следующими способами:

– без согласия второй стороны по заявлению первой. Необходимо также доказательство его наличия. Им могут быть отметка другой стороны на заявлении о зачете либо уведомление о вручении, направленное по месту нахождения юридического лица. В противном случае суд не примет иные доказательства. Следует также учитывать, что в данном случае зачет – односторонняя сделка;

– по соглашению сторон;

– в судебном порядке.

Судебная практика

Для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной. Акционерное общество обратилось в суд с иском о взыскании с кооператива долга за поставленную продукцию. Ответчик иск не признал, считая, что его обязательство по оплате продукции прекратилось зачетом встречного однородного требования, о котором он ранее уведомил истца. В качестве доказательства совершения зачета ответчик представил копию заявления, направленного истцу. Суд первой инстанции в иске отказал, сославшись на прекращение обязательства ответчика зачетом встречного однородного требования. Суд апелляционной инстанции решение отменил, удовлетворив исковое требование. В постановлении было указано, что для прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной. Истец же представил доказательства, свидетельствующие о том, что направленное ему по почте заявление о зачете было возвращено ответчику организацией из-за указания неверного адреса истца (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

Не допускается зачет требований в следующих случаях:

– если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек;

– при возмещении вреда жизни или здоровью;

– при взыскании алиментов;

– при пожизненном содержании;

– в иных случаях, предусмотренных законом. Например, не допускается освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе освобождение его от этой обязанности путем зачета требований к обществу или договором.

Зачет по обязательствам по всем требованиям, кроме первого, не допускается, так как они неразрывно связаны с личностью должника и продолжительны во времени (погашение таких обязательств зачетом привело бы к нарушению их целей, назначения и утрате смысла).

Судебная практика

Обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек (абзац 2 ст. 411 ГК). Сторона, получившая заявление о зачете, не обязана заявлять о пропуске срока исковой давности контрагенту, так как исковая давность может быть применена только судом, который применяет ее при наличии заявления при рассмотрении соответствующего спора (абзац 2 ст. 199 ГК). Акционерное общество обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании задолженности по арендной плате и эксплуатационным платежам. Ответчик в отзыве на иск предъявленное к нему требование не признал, сославшись на прекращение его обязательства по арендной плате и эксплуатационным платежам зачетом встречного однородного требования, возникшего у него по другому договору с этим обществом. Истец в судебном заседании заявил о ничтожности зачета, поскольку право встречного требования возникло у ответчика в 1995 году, однако о зачете им было заявлено лишь в 2000 году, т. е. по истечении 3-годичного срока. Суд первой инстанции в применении исковой давности отказал, мотивировав свое решение тем, что истец не заявил контрагенту о пропуске срока исковой давности после получения от ответчика заявления о зачете, как это требует абзац 2 статьи 411 ГК.

Суд апелляционной инстанции решение отменил и удовлетворил требование истца. При этом было указано, что срок исковой давности истек в отношении требования ответчика, на основании которого сделано заявление о зачете. В соответствии со статьей 411 ГК не допускается зачет требований, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек. Гражданское законодательство не содержит требования о направлении стороной, получившей заявление о зачете, заявления о пропуске срока исковой давности другой стороне, поскольку исковая давность применяется только судом по заявлению, сделанному при рассмотрении спора (п. 2 ст. 199). Поэтому обоснованные требования истца подлежат удовлетворению, несмотря на сделанное ответчиком заявление о зачете (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

4.2. Стратегия продажи долговых обязательств

Стратегия купли-продажи долга предполагается разумной в том случае, когда обладатель долга заинтересован в быстром получении денежных средств и готов идти на определенные потери и уступки. Потери кредитора связаны в основном с дисконтированием долга и издержками по его получению. Дисконт – разница между номинальной стоимостью долга и его рыночной ценой. Как правило, дисконт определяется в процентном отношении номинала и может составлять от 5 до 60%. Соответственно, чем меньше дисконт, тем дороже можно продать долг.

В России отсутствует организованный рынок обращения долгов. Рынок имеет слабую ликвидность, малое количество постоянных покупателей и продавцов. Лишь единичные виды долгов регулярно котируются. В большинстве своем это уникальные долги, цену которых определить достаточно сложно из-за отсутствия постоянного спроса и предложения.

На цену купли-продажи долга влияют следующие факторы:

– бесспорность долга. Существуют его доказательства с точки зрения безупречности судебного акта, инстанции, возможности обжалования, наличия исполнительного листа и т. д. Долг, не подтвержденный решением суда и исполнительным листом, придется доказывать в суде, а на это требуется время. Чем ближе кредитор к получению исполнительного листа, тем выше цена долга. Конечно, продать долг можно на любом этапе, даже до судебного разбирательства, однако новый кредитор будет стеснен в средствах доказывания. Ведь должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору;

– ликвидность должника. Определяется общим благосостоянием организации, чей долг подлежит продаже. Долги организаций-банкротов или находящихся в предбанкротном состоянии могут снижаться до 10% номинала. Зачастую произвести реальную экономическую оценку должника трудно, все зависит от качественного сбора информации, в том числе внутренней о реальном его финансовом состоянии. Это такие ключевые показатели, как наличие денежных средств на счетах, недвижимого имущества, имущественных прав, ценных бумаг, интеллектуальной собственности, активности внешнеэкономической деятельности, готовой продукции на складах;

– профессионализм оппонента. Количество профессиональных участников долгового рынка невелико. От того, кто управляет долгом и как выстроена система защиты от взыскания долга, зависят срок и перспектива взыскания. Возможно затягивание процесса взыскания легальными методами от двух месяцев до полутора лет;

– география долга. В конкретном регионе необходимо учитывать значимость организации для региона (донор бюджета), благосклонность местных властей к ней, удаленность от Москвы.

Правовые аспекты купли-продажи долга. Купля-продажа долга возможна на любом этапе как до судебного разбирательства в его процессе, так и после него. Материальной основой совершения такой сделки является уступка права (требования). Субсидиарно применяются также общие нормы о договоре купли-продажи, так как имущественные права (долг) являются товаром. Положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

Заключение договора уступки прав должно подчиняться следующим правилам. На уступку права требования не нужно согласие должника, если иное не предусмотрено договором или законом. Стороны могут предусмотреть в основном договоре условие о запрете или ограничение на уступку права требования без согласия другой стороны. В таком случае сделка, совершенная без согласия, будет признана судом недействительной, и реализовать этот долг не удастся. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, исполнение обязательства должником прежнему кредитору является надлежащим.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. К новому кредитору переходят, в частности, права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. Если кредитор хочет уступить только долг, он должен указать, что передает новому кредитору только право требования основного долга, за исключением права на проценты (другие обеспечивающие права). По умолчанию право требования уступается вместе с процентами, штрафами и всеми обеспечивающими правами.

Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.

Должник может выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

При уступке прав требования также действует следующее правило: не допускается переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью.

Судебная практика

Уступка права требования по договору о совместной деятельности без согласия всех участников невозможна, поскольку это противоречит статье 388 ГК. Акционерное общество обратилось в ВАС РФ с иском к государственному предприятию о взыскании стоимости приобретенного деревообрабатывающего оборудования, используемого для отделки древесных плит по договору о совместной деятельности. Возражая против заявленного иска, ответчик сослался на то, что истец является ненадлежащим истцом по делу, поскольку не участвует в договоре о совместной деятельности. При разрешении спора суд первой инстанции установил следующее. Государственное предприятие заключило с обществом с ограниченной ответственностью договор о совместной деятельности с целью изготовления мебели. Для этого общество закупило оборудование, которое установлено и используется в совместной деятельности. По условиям договора расходы на покупку оборудования распределяются между участниками поровну. Общество полностью рассчиталось с продавцом оборудования, но не получило компенсации от государственного предприятия и свое право уступило акционерному обществу по сделке цессии. Суд первой инстанции иск удовлетворил.

Постановлением апелляционной инстанции решение отменено и в иске отказано по следующим основаниям. Согласно пункту 2 статьи 388 ГК не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Право общества с ограниченной ответственностью на получение половины стоимости оборудования возникло из договора о совместной деятельности, а не из договора купли-продажи. По договору о совместной деятельности его участники имеют взаимные права и обязанности, которые сохраняются до тех пор, пока договор действует. Действие этого договора не прекращено в установленном порядке. Договором о совместной деятельности предусмотрено право участника совершать сделки от имени всех участников. По нему вклады участников, полученные от совместной деятельности, а также продукция и доходы в соответствии со статьей 1043 ГК являются общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства, владение и пользование которой согласно статье 247 ГК осуществляется по соглашению всех участников.

Поскольку по договору о совместной деятельности личность его участника имеет существенное значение, уступка требования по нему возможна только в том случае, если согласие на уступку предусмотрено договором или последующим соглашением его участников. Учитывая, что в договоре такое условие отсутствовало и ответчик возражал против уступки права требования, апелляционная инстанция отказала в иске (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. № 56 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором на участие в строительстве»).

При заключении договора об уступке прав действуют при определенных условиях нормы Закона о защите конкуренции на рынке финансовых услуг. При приобретении активов или акций (долей в уставном капитале) финансовых организаций осуществляется государственный контроль в случае приобретения в результате одной или нескольких сделок, связанных с уступкой прав требований юридическим или физическим лицом (группой лиц) активов финансовой организации, величина которых превышает величину активов финансовой организации, установленную Правительством РФ.

Закон о защите конкуренции на рынке финансовых услуг устанавливает порядок получения предварительного согласия федерального антимонопольного органа на совершение сделок по приобретению этих активов.

В случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет допускается при наличии двух условий: 1) зачитываемое требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования; 2) срок требования наступил до получения уведомления либо не был указан или срок был определен моментом востребования.

Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом (например, уступка права требования по сделкам с недвижимым имуществом тоже требует государственной регистрации). Несоблюдение нотариальной формы сделки, а иногда отсутствие ее государственной регистрации влечет недействительность, т. е. такая сделка считается ничтожной.

Конечно, возможны ситуации, когда одна сторона полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая уклоняется от такого удостоверения сделки. В этом случае исполнившая сделку сторона вправе обратиться в суд с требованием признать сделку действительной (последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется). Сторона, необоснованно уклоняющаяся от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки, должна возместить другой стороне убытки, возникшие в результате задержки в совершении или регистрации сделки.

Судебная практика

Акционерное общество предъявило к индивидуальному предпринимателю иск о взыскании долга по договору займа и об обращении взыскания на здание и земельный участок, которые были заложены им в обеспечение исполнения своих обязательств по договору займа. Общество ссылалось на то, что право требовать от предпринимателя возврата долга было уступлено ему обществом с ограниченной ответственностью (первоначальным кредитором по договору займа) на основании заключенного между ними в простой письменной форме соглашения об уступке права. Поскольку соглашением об уступке не было предусмотрено иное, в соответствии с абзацем 1 пункта 3 статьи 47 Закона об ипотеке к акционерному обществу как цессионарию по основному обязательству перешли и права по договору об ипотеке принадлежащих предпринимателю здания и земельного участка, который был заключен между ним и обществом с ограниченной ответственностью.

ВАС РФ удовлетворил иск акционерного общества о взыскании с индивидуального предпринимателя долга по договору займа и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на здание и земельный участок, заложенные предпринимателем в обеспечение исполнения им своих обязательств по договору займа. Суд указал, что при уступке прав по основному обязательству, исполнение которого обеспечено договором об ипотеке, к цессионарию переходят и права по договору об ипотеке. Как предусмотрено абзацем 2 пункта 3 статьи 47 Закона об ипотеке, уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с пунктом 1 статьи 389 ГК должна быть совершена в той же форме, что и договор, из которого это обязательство возникло. Так как договор займа был заключен в простой письменной форме, уступка требования, вытекающего из этого договора, хотя бы и влекла уступку права по договору об ипотеке, заключенному в нотариальной форме, должна была быть совершена в этой же форме.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 389 ГК уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Следовательно, переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству подлежал государственной регистрации. Истец как новый залогодержатель, к которому права по договору об ипотеке переходят не в порядке уступки права требования, а по иным основаниям, установленным в законе, может в любой момент потребовать от учреждения юстиции внести изменения в регистрационную запись на основании одного лишь собственного заявления. Поскольку государственная регистрация к моменту вынесения судом решения еще не была произведена, то в отличие от прав по договору займа права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение обязательства по возврату займа, к истцу еще не перешли (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 «Об обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»).

Ответственность кредитора, уступившего требование. Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником (таким образом, уступая свое место в обязательстве, кредитор переносит на цессионария риск по осуществлению права), кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором (частым примером такого поручительства служит поручительство комиссионера перед комитентом за исполнение сделки третьим лицом – делькредере).

Если уступка совершена до возбуждения искового производства, новый кредитор вправе предъявить иск от своего имени. Если она произошла после того, как первоначальный кредитор подал иск, производится замена истца в порядке процессуального правопреемства. Кредитор и так будет считаться обладателем долга, однако в процессуальном смысле правопреемства нет. Только установление правопреемства предоставит возможность новому кредитору обладать и реализовывать совокупность предоставляемых законом процессуальных правомочий (увеличивать и уменьшать цену иска, накладывать обеспечительные меры и т. д.). Для установления правопреемства необходимо судебное решение, заседание суда проходит так же, как и в исковом производстве. Суд рассматривает только вопрос правопреемства с точки зрения законности заключения договора уступки права требования, но не действительность самого требования.

Правопреемство возможно на любой стадии процесса, в том числе исполнительного производства. Правопреемство устанавливается определением суда, в котором указывается новый кредитор как истец или взыскатель. Для уже возбужденного исполнительного производства действия, совершенные до вступления правопреемника в производство, обязательны.

4.3. Стратегия банкротства должника

С момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом положение с погашением дебиторской задолженности для многих категорий кредиторов резко ухудшается. С введением наблюдения среди кредиторов выстраивается своеобразная очередь, и большинство коммерческих партнеров организации – потенциального банкрота (кроме обеспечивших исполнение своих обязательств залогом имущества должника) оказываются в самом хвосте очереди. Кроме того, сразу вводится в действие ряд правовых конструкций, практически полностью блокирующих выполнение дебитором своих коммерческих обязательств.

Экспертное мнение

Минэкономразвития России предлагает создать экспертный орган, который будет иметь узкую специализацию – проводить комплексную проверку финансово-экономической экспертизы в целях выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. Такое предложение было озвучено на последнем заседании Экспертно-консультативного совета по несостоятельности (банкротству) и финансовому оздоровлению при Минэкономразвития России. Напомним, что в рамках законодательства фиктивное и преднамеренное банкротство рассматривается как правонарушение и преступление, предусмотренные КоАП (ст. 14.12 и 14.13) и УК (ст. 196, 197). (Проскурякова Ю. // Российская газета, 2005. – 21 июня).

В интересах кредитора – принять все возможные правовые и экономические меры, предотвращающие признание дебитора банкротом, по крайней мере до прекращения исполнительного производства по делам, в которых заинтересован кредитор. В некоторых случаях имеет смысл выступить единым фронтом с должником, проявившим добрую волю в прекращении обязательств перед кредитором, и помочь юридическими способами отбивать нападки других кредиторов. Например, необходимо проследить за тем, чтобы заявление о признании должника банкротом соответствовало всем требованиям, указанным в Законе о банкротстве, и в случае необходимости указать на них арбитражному суду, который должен вернуть такое заявление подателю.

Таким образом, кредитор может получить поистине драгоценное время для совершения необходимых исполнительных действий. В этих же целях его специалисты, в частности, помогут должнику составить грамотный отзыв на заявление о признании должника банкротом и сделать попытку убедить суд принять решение об отказе в признании должника банкротом, а также выполнят необходимые меры для предупреждения банкротства.

Если избежать банкротства дебитора невозможно либо нет взаимопонимания с его стороны, кредитор должен принять максимально эффективное участие во всех процедурах банкротства. Во-первых, необходимо учитывать, что каждый из конкурсных кредиторов обладает на собрании кредиторов количеством голосов, пропорциональным сумме его требований по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, признаваемым в соответствии с условиями Закона о банкротстве, установленными на дату проведения собрания кредиторов. Решение принимается собранием кредиторов большинством голосов конкурсных кредиторов, присутствующих на собрании кредиторов. Исключение предусмотрено только для некоторых весьма важных решений, которые должны приниматься большинством от общего числа голосов конкурсных кредиторов. Следовательно, чтобы голос организации был весомым на собрании кредиторов, необходимо добиться своевременного и максимально возможного признания обоснованности требований в судебном либо внесудебном порядке (подписание акта сверки расчетов и т. п.).

Во-вторых, в ходе банкротства многое зависит от арбитражного управляющего, поэтому необходимо не упустить шанс выдвинуть на эту должность «своего» человека. В-третьих, на этапе введения наблюдения необходимо предпринять эффективные варианты обеспечения требований кредиторов. Среди них могут быть наложение ареста на имущество должника, запрет на совершение каких-либо сделок без согласия внешнего управляющего, обязательство передать ценные бумаги, валютные ценности и иное имущество должника на хранение третьим лицам, отстранение руководителя должника от должности.

В-четвертых, при нехватке имущества должника, необходимого для удовлетворения всех требований кредиторов, в их интересах проследить (возможно, с приглашением сторонних специалистов), чтобы арбитражным управляющим были своевременно и эффективно приняты все меры, направленные на полное удовлетворение требований кредиторов. Например, чтобы была досконально проведена работа по выявлению и признанию недействительными всех сделок, которые совершены в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, если они направлены на реализацию имущества организации по заниженной цене либо совершены на иных льготных условиях; связаны с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника в связи с его выходом из состава участников; содержат хоть малейший признак предпочтительного удовлетворения требований одних кредиторов перед другими; совершены с заинтересованным лицом и повлекли убытки. Результатом признания недействительными таких сделок является возврат всего полученного по ним либо уплата денежного эквивалента.

Кроме того, при осуществлении своих полномочий конкурсный управляющий вправе предъявлять требования к третьим лицам, которые могут нести субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства.

Но самое главное – при грамотном подходе кредитор может воспользоваться банкротством своего (и не только своего) должника как одним из весьма дешевых способов расширения собственного бизнеса, получения дополнительной прибыли и (или) увеличения производственной имущественной базы. Среди мер, направленных на удовлетворение требований кредиторов, законодательством предусмотрена продажа всего предприятия (бизнеса) должника как имущественного комплекса, включая земельные участки, здания, сооружения, продукцию, права требования, фирменное наименование, товарные знаки. Но в состав предприятия не включаются денежные обязательства и обязательные платежи (в том числе налоговые) должника. Во многих случаях существует возможность дешево приобрести действующее производственное предприятие (производственные мощности), выпускающее готовую продукцию, с запасами сырья и материалов, но без каких-либо долгов (перед контрагентами, бюджетом и т. п.).

Если иное не предусмотрено планом внешнего управления (либо иное не установлено собранием или комитетом кредиторов), продажа предприятия (бизнеса) проводится путем проведения открытых торгов в виде аукциона (либо с согласия комитета кредиторов или собрания кредиторов в виде конкурса). Если аукцион (конкурс) не состоялся из-за отсутствия покупателей, при наличии согласия комитета кредиторов или собрания кредиторов предприятие может быть продано без проведения повторных торгов, т. е. путем заключения договора купли-продажи.

Привлекательным в некоторых случаях может оказаться участие в аукционах и иных мероприятиях, направленных на реализацию прав требований должника или иных объектов его имущества (если предприятие не продается как единый имущественный комплекс).

Кредиторы, попытки которых по погашению дебиторской задолженности в ходе процедуры банкротства не увенчались успехом (полностью либо частично), имеют право предъявить свои требования к третьим лицам, получившим незаконно имущество (в том числе денежные средства) должника, в течение десяти лет после окончания производства по делу о банкротстве.

Механизм возврата просроченной задолженности должника в состоянии банкротства состоит из трех этапов: 1) возложение субсидиарной ответственности на головную компанию учредителей или топ-менеджеров; 2) оспаривание сделок должника, признание сделок недействительными; 3) подача руководителем должника заявления о признании должника банкротом.

Процесс признания арбитражным судом неспособности должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей – это признание юридического лица банкротом. Причем несостоятельность (банкротство) юридического лица наступило по вине его участников, собственника имущества и иных лиц, имеющих право давать указания.

Для субсидиарной ответственности учредителей (участников), собственника имущества юридического лица или других лиц по его обязательствам необходимыми условиями являются:

– наличие у соответствующего лица права давать обязательные для юридического лица указания либо возможности иным образом определять его действия (закон или учредительные документы);

– совершение этим лицом действий (или его бездействие), свидетельствующих об использовании принадлежащего ему права давать обязательные для юридического лица указания и (или) своих возможностей иным образом определять его действия (решения, протоколы общего собрания участников или акционеров);

– причинно-следственная связь между использованием соответствующим лицом своих прав и (или) возможностей в отношении юридического лица и действием самого юридического лица, повлекшим его несостоятельность (банкротство);

– вина лиц, имеющих право давать указания;

– недостаточность имущества юридического лица для расчетов с кредиторами (на основании оценки имущества).

К числу лиц, несущих субсидиарную ответственность, относятся:

– участники и иные лица, входящие в органы управления и наделенные соответствующими полномочиями;

– участники, владеющие значительной долей в уставном капитале и имеющие в силу этого возможность оказывать решающее влияние на принятие решений общим собранием участников (акционеров);

– собственник имущества, входящего в состав юридического лица (в основном для государственный и муниципальных унитарных предприятий);

– члены ликвидационной комиссии;

– иные лица, имеющие право давать указания (табл. 1).

До предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику. И только в том случае, когда основной должник откажется удовлетворить правомерное требование или не отреагирует на него в разумный (или установленный) срок, требование может быть предъявлено к лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Для возложения субсидиарной ответственности, как правило, не требуется согласия лица, привлекаемого к такой ответственности, но субсидиарный должник отвечает перед кредитором на тех же основаниях, что и основной. Объем его ответственности не может превышать объема ответственности основного должника. Размер ответственности лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника.

Требования к третьим лицам, которые несут субсидиарную ответственность, предъявляет конкурсный управляющий (в этом случае конкурсное производство может быть отложено). Если он не предъявил такие требования, соответствующие исковые требования могут быть предъявлены к ним каждым из кредиторов или уполномоченным органом.

Таблица 1. Субсидиарная ответственность

Оспаривание сделок должника, признание сделок недействительными производится в соответствии с Законом о банкротстве. Сделка, совершенная должником, в том числе до даты введения внешнего управления, может быть признана судом, арбитражным судом недействительной по заявлению внешнего управляющего (только от имени должника) по основаниям, предусмотренным федеральным законом.

Сделка, совершенная должником с заинтересованным лицом, признается судом, арбитражным судом недействительной по заявлению внешнего управляющего в случае, если в результате ее исполнения кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки. Если сделка с заинтересованным лицом была заключена должником с согласия собрания кредиторов в период финансового оздоровления и повлекла для должника убытки, она может быть признана недействительной по заявлению внешнего управляющего.

Сделка, заключенная или совершенная должником с отдельным кредитором или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, может быть признана судом недействительной по заявлению внешнего управляющего или кредитора, если влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими. Сделка, совершенная должником – юридическим лицом в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, и связанная с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с его выходом из состава учредителей (участников) должника, по заявлению внешнего управляющего или кредитора может быть признана недействительной судом, арбитражным судом в случае, если ее исполнение нарушает права и законные интересы кредиторов. Может уменьшиться имущество должника, в чем кредиторы, конечно, не заинтересованы, но это не относится к акционерным обществам. В случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства учредитель (участник) должника признается кредитором третьей очереди.

Сделка, совершенная должником – юридическим лицом после принятия заявления о признании должника банкротом и связанная с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с его выходом из состава учредителей (участников) должника, является ничтожной. В случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства требование такого учредителя (участника) должника погашается из имущества должника, оставшегося после полного удовлетворения всех требований кредиторов. Предельный срок выплаты доли – шесть месяцев по окончании финансового года (Закон об обществах с ограниченной ответственностью).

Требование внешнего управляющего о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено в течение трех лет с начала ее исполнения (ст. 181 ГК).

При наличии признаков, свидетельствующих о банкротном состоянии должника, руководитель должника сам обязан подать заявление о признании должника банкротом (ст. 9 Закона о банкротстве). Когда удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами, заявление руководителя должника принимается арбитражным судом к рассмотрению независимо от наличия решения органа, уполномоченного в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, либо решения органа, уполномоченного собственником имущества должника – унитарного предприятия.

Условие для обращения в суд с заявлением о банкротстве. Лицо считается не способным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику – юридическому лицу в совокупности составляют не менее 100 000 рублей, индивидуальному предпринимателю – не менее 10 000 рублей.

Для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора, а также по заявлению уполномоченного органа по денежным обязательствам принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам по истечении 30 дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику. Право на обращение в арбитражный суд возникает по истечении 30 дней с даты принятия решения.

Очередность удовлетворения требований кредиторов. Согласно Закону о банкротстве устанавливается следующая очередность кредиторов. Вне очереди за счет конкурсной массы погашаются следующие текущие обязательства:

– судебные расходы должника;

– расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, реестродержателю;

– текущие коммунальные и эксплуатационные платежи, необходимые для осуществления деятельности должника;

– требования кредиторов, возникшие в период после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и до признания его банкротом, а также требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшие в ходе конкурсного производства;

– задолженность по заработной плате, возникшая после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, и по оплате труда работников должника, начисленная за период конкурсного производства;

– иные связанные с проведением конкурсного производства расходы.

В случае, если прекращение деятельности организации должника или ее структурных подразделений может повлечь за собой техногенную и (или) экологическую катастрофу либо гибель людей, вне очереди погашаются расходы на проведение мероприятий по недопущению возникновения этих последствий.

Требования кредиторов по текущим денежным обязательствам должника, выраженным в иностранной валюте, удовлетворяются в порядке, установленном Законом о банкротстве. Очередность удовлетворения требований кредиторов по текущим денежным обязательствам должника определяется в соответствии с ГК.

Требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности:

– в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда;

– во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих (работавших) по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам;

– в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

При оплате труда работников должника, продолжающих трудовую деятельность в ходе конкурсного производства, а также принятых на работу в ходе конкурсного производства, конкурсный управляющий должен производить удержания, предусмотренные законодательством (алименты, подоходный налог, профсоюзные и страховые взносы и др.), и платежи, возложенные на работодателя в соответствии с федеральным законом.

Арбитражный суд принимает следующие меры по обеспечению требований кредиторов:

– накладывает арест на имущество или денежные средства;

– запрещает совершать определенные действия;

– запрещает другим лицам совершать определенные действия;

– приостанавливает взыскание по исполнительному документу;

– приостанавливает реализацию имущества.

Законом о банкротстве расширен перечень мер по обеспечению требований кредиторов и включены дополнительные меры. Так, арбитражный суд может запретить совершать без согласия арбитражного управляющего определенные сделки. Закон указывает перечень сделок, которые органы управления вправе совершать только с согласия временного управляющего. При этом суд должен указать характер или сумму сделок, для совершения которых требуется согласие временного управляющего (рис. 3).

Рис. 3. Альтернативные способы взыскания долга

Судебная практика

Суд отказал в удовлетворении заявления об установлении очередности уплаты текущих платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, так как требование Фонда социального страхования РФ, заявленное после закрытия реестра, не может быть включено в реестр кредиторов, но в то же время в силу прямого указания на то закона не подлежит удовлетворению и вне очереди. Отделение Пенсионного фонда РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области в рамках дела о банкротстве ЗАО «Позитив» обратилось в арбитражный суд с заявлением об установлении очередности уплаты текущих платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование. Определением, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, заявление Фонда как возражение кредитора по результатам рассмотрения его требования конкурсным управляющим признано необоснованным. Определением кассационной инстанции эти судебные акты также оставлены без изменения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал следующее. Конкурсное производство в отношении общества открыто в 2001 году, а требование Фонда включает в себя обязательные платежи за 2002 год и девять месяцев 2003 года. Следовательно, требования Фонда по уплате обществом обязательных платежей возникли после открытия конкурсного производства. Порядок расчетов по таким требованиям установлен пунктом 4 статьи 114 Закона о банкротстве: требования по уплате обязательных платежей, возникшие после открытия конкурсного производства, удовлетворяются из имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в установленный срок. Реестр требований кредиторов общества закрыт в 2001 году. Требование Фонда, заявленное после закрытия реестра, не может быть включено в реестр, но в то же время в силу указания Закона о банкротстве (ст. 114) не подлежит удовлетворению и вне очереди, вопреки доводам кассационной жалобы.

ГЛАВА 5

Взыскание денежных средств на основании исполнительного документа

К сожалению, сторонам не всегда удается договориться о решении возникших вопросов путем переговоров, и единственным способом достижения желаемого результата – получение задолженности – остается обращение с иском в суд. Конечно, это приводит к дополнительным расходам и потере деловых связей. Необходимо найти специалиста или компанию, которая специализировалась бы на таких спорах и могла посоветовать, как минимизировать затраты и сохранить деловое партнерство кредитора и должника.

Положительный исход судебного процесса – суд примет решение о взыскании с должника определенной денежной суммы. Часто приходилось сталкиваться с такими ситуациями, когда кредитор, получив решение суда и исполнительный лист, полагает, что основные трудности по взысканию задолженности позади, и он легко получит свои деньги. Однако на стадии исполнительного производства кредитора ожидают не меньшие, а может быть, большие трудности, чем в процессе судебного разбирательства.

5.1. Исполнительный документ

Основными нормативными правовыми актами, определяющими условия и порядок принудительного исполнения судебных актов судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также актов других органов, которым при осуществлении установленных законом полномочий предоставлено право возлагать на граждан, организации обязанности по передаче другим гражданам, организациям или в соответствующие бюджеты денежных средств и иного имущества либо совершению в их пользу определенных действий или воздержанию от их совершения, являются ГПК (раздел VII), АПК (раздел VII) и Закон об исполнительном производстве.

Эксклюзивное мнение эксперта:

О. Кутяева, юрисконсульт АКДИ «Экономика и жизнь»

В последнее время все больше обсуждается вопрос о необходимости реформирования ныне действующей системы законодательства об исполнительном производстве, которая содержит ряд недочетов и коллизий. Для повышения уровня защиты прав граждан и организаций, улучшения эффективности и результативности работы органов принудительного исполнения, обеспечения стабильности гражданско-правовых и публично-правовых отношений требуется обобщающий документ. Таким документом может стать Исполнительный кодекс РФ, который вобрал бы в себя проверенные временем положения законов об исполнительном производстве и о судебных приставах, а также устранил многочисленные недоработки и свел воедино разрозненные положения федерального законодательства, так или иначе регулирующие вопросы исполнительного производства.

Исполнительный документ – это надлежаще оформленный документ, выдаваемый арбитражными судами и судами общей юрисдикции, на основании которого возбуждается исполнительное производство и применяются меры принудительного исполнения.

Перечень исполнительных документов, на основании которых и осуществляется принудительное изъятие того или иного имущества у физических и (или) юридических лиц, является открытым в связи с тем, что законодательство постоянно меняется (рис. 4).

Рис. 4. Виды исполнительных документов

Применяются следующие меры принудительного исполнения:

– обращается взыскание на имущество должника;

– обращается взыскание на заработную плату, пенсию, стипендию и иные виды доходов должника;

– обращается взыскание на денежные средства должника и иное его имущество, находящееся у других лиц (запрещается взыскивать имущество, хотя и находящееся у должника, но принадлежащее на праве собственности другому лицу);

– изымаются у должника определенные исполнительным документом предметы и передаются взыскателю;

– применяются иные меры, предусмотренные законом.

Принудительное исполнение – это исполнение в установленном законом порядке надлежаще оформленного исполнительного документа, предъявляемого взыскателем лично или через службу судебных приставов-исполнителей.

Должник (в исполнительном производстве) – гражданин или организация, обязанные по исполнительному документу совершить определенные действия или воздержаться от их совершения.

Банк – кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлекать во вклады денежные средства физических и юридических лиц, размещать эти средства от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открывать и вести банковские счета физических и юридических лиц.

Розыск имущества – важнейший этап процедуры обращения взыскания на имущество должника. Он состоит из группы процессуальных действий органов принудительного исполнения решения суда и заинтересованных лиц, объединенных общей целью.

В случае потери или утраты оригинала исполнительного документа основанием взыскания является его дубликат, выдаваемый судом или иным органом, вынесшим соответствующий акт.

Требованиями, предъявляемыми к оформлению исполнительного документа, являются реквизиты, которые должны быть обязательно отражены в этом документе и без которых его исполнение неосуществимо. Однако есть возможность исправления ошибок, т. е. приведение исполнительного документа к установленной форме.

Судебная практика

В жалобе Э. А. Сизикова оспаривается конституционность подпункта 4 пункта 1 статьи 8, статьи 10 Закона об исполнительном производстве. В соответствии с ними в исполнительном документе обязательно должны быть указаны наименования взыскателя организации и должника-организации, их адреса; фамилия, имя, отчество взыскателя-гражданина и должника-гражданина, их место жительства, дата и место рождения должника-гражданина и место его работы; в случае несоответствия исполнительного документа этим требованиям он возвращается взыскателю; устанавливаются случаи и порядок возвращения исполнительного документа. По мнению заявителя, вышеперечисленные нормы по смыслу, придаваемому им сложившейся правоприменительной практикой, препятствуют государственной, в том числе судебной, защите прав и свобод, а потому противоречат статьям 2, 3, 18, 19, 45, 46 и 55 Конституции РФ.

Секретариат Конституционного суда РФ в порядке части 2 статьи 40 Закона о Конституционном суде РФ ранее уведомлял заявителя о том, что его жалоба не соответствует требованиям Закона об исполнительном производстве.

Конституционный суд РФ, изучив представленные Э. А. Сизиковым материалы, не находит оснований для принятия его жалобы к рассмотрению. Статья 10 Закона об исполнительном производстве предусматривает, что возвращение исполнительного документа вследствие нарушения требований, предъявляемых к его оформлению, не препятствует повторному направлению этого документа судебному приставу-исполнителю после устранения выявленных недостатков (п. 3, 4 и 5). Постановление о возвращении исполнительного документа может быть обжаловано в соответствующий суд в 10-дневный срок (п. 6).

Следовательно, нельзя признать, что подпункт 4 пункта 1 статей 8 и 10 Закона об исполнительном производстве нарушается конституционное право Э. А. Сизикова на судебную защиту. Ссылка заявителя на статьи 2, 3, 18, 19 и 55 Конституции РФ является необоснованной и не может быть принята Конституционным судом РФ во внимание. Проверка же законности и обоснованности принятых по делу с участием заявителя судебных решений, а также действий должностных лиц к компетенции Конституционного суда РФ, установленной в статье 125 Конституции РФ и статье 3 Закона о Конституционном суде РФ, не относится (определение Конституционного суда РФ от 20 ноября 2003 г. № 401-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сизикова Эдуарда Анатольевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 8, 10 Федерального закона «Об исполнительном производстве»).

Взыскатель, получив исполнительный лист (один из самых распространенных документов при проведении исполнительного производства) на руки, при принудительном изъятии того или иного имущества может воспользоваться услугами банка или иной кредитной организации или обратиться в службу судебных приставов. Исполнительный документ, в котором содержатся требования судебных актов и актов других органов о взыскании денежных средств, может быть направлен взыскателем непосредственно в банк или иную кредитную организацию, если взыскатель располагает сведениями об имеющихся там счетах должника и о наличии на них денежных средств, либо судебному приставу-исполнителю, если такими сведениями он не располагает, для исполнения в порядке, предусмотренном Законом об исполнительном производстве.

5.2. Работа с банком

В случаях, предусмотренных законом, требования судебных актов и актов других органов о взыскании денежных средств исполняются налоговыми органами, банками и иными кредитными организациями, другими органами, организациями, должностными лицами и гражданами.

Судебная практика

Взаимосвязанные положения пункта 2 статьи 12 и пункта 2 статьи 14 Закона о судебных приставах в части, касающейся обязательности для банков, иных кредитных организаций и их служащих требований судебного пристава-исполнителя о предоставлении ему, в связи с исполнением им постановления суда, сведений о денежных вкладах физических лиц в их конституционно-правовом истолковании означают следующее. Судебный пристав-исполнитель, действуя в рамках публичной функции по принудительному исполнению постановления суда, вправе требовать предоставления сведений о банковском вкладе физического лица, а банк, иная кредитная организация обязаны предоставить такие сведения в пределах задолженности, подлежащей взысканию согласно исполнительному документу (постановление Конституционного суда РФ от 14 мая 2003 г. № 8-П).

Банк или иная кредитная организация, осуществляющие обслуживание счетов должника, в 3-дневный срок со дня получения исполнительного документа от взыскателя или судебного пристава-исполнителя исполняют содержащиеся в исполнительном документе требования о взыскании денежных средств. Если на счетах должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения требований взыскателя, они делают отметку о полном или частичном неисполнении требований, содержащихся в исполнительном документе.

Эксклюзивное мнение эксперта:

Г. Тосунян, президент Ассоциации российских банков

Ни в Законе об исполнительном производстве, ни в приказе № 225 не содержится такая типовая форма, как постановление судебного пристава-исполнителя об обращении взыскания на имущество должника. Очевидно, что законодатель не захотел удваивать исполнительные документы и создавать наряду с исполнительным листом суда еще один исполнительный документ – постановление судебного пристава-исполнителя о взыскании одного и того же долга. Интересно, что на практике судебные приставы-исполнители выносят постановления об обращении взыскания на денежные средства должника, формы которых разрабатывают самостоятельно.

Очевидно, что легитимность таких актов вызывает обоснованное сомнение. Поэтому банки отказывают судебным приставам-исполнителям в списании средств со счетов должников, требуя представления исполнительных листов судебных органов. Однако вместо представления надлежащих документов судебные приставы-исполнители часто штрафуют банки, вынуждая их обращаться в арбитражные суды за защитой своих интересов (письмо Председателю ВАС РФ А. А. Иванову о Законе об исполнительном производстве от 28 ноября 2005 г.).

Существует ответственность за неисполнение исполнительного документа банком или иной кредитной организацией при наличии денежных средств на счетах должника – наложение судом на них штрафа в размере 50% от суммы, подлежащей взысканию. В настоящее время наложение такого штрафа предусмотрено за неисполнение акта арбитражного суда. Порядок наложения этого штрафа нигде не регламентирован, поэтому должны применяться следующие общие правила регулирования этих правонарушений:

– обращение судебного пристава-исполнителя в арбитражный суд о наложении штрафа с заявлением, где указываются причины применения этой санкции (например, должник имеет счет в банке);

– возбуждение производства о наложении штрафа.

Право на обращение в суд с заявлением о взыскании предусмотренного штрафа у судебного пристава-исполнителя имеется в том случае, если исполнительным документом, по которому производится взыскание, является постановление самого судебного пристава-исполнителя. Иные исполнительные документы могут направляться в банк, обслуживающий должника, самими взыскателями. Последним принадлежит и право на обращение в суд.

Судебная практика

Вправе ли арбитражный суд по основаниям, предусмотренным статьей 20, 21 Закона об исполнительном производстве, приостановить взыскание банком денежных средств на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом, направленного взыскателем в банк, минуя судебного пристава-исполнителя? Согласно пункту 1 статьи 6 исполнительный документ, в котором содержатся требования судебных актов и актов других органов о взыскании денежных средств, может быть направлен взыскателем непосредственно в банк или иную кредитную организацию либо судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном этим Законом.

АПК и Закон об исполнительном производстве не исключают возможности приостановления арбитражным судом взыскания банком денежных средств по исполнительному листу, выданному арбитражным судом, при установлении обстоятельств, предусмотренных статьями 20, 21 этого Закона. Вопрос о приостановлении исполнения исполнительного листа в этом случае рассматривается арбитражным судом применительно к статье 24 Закона об исполнительном производстве (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»).

Кроме штрафа, налагаемого арбитражным судом, к банкам могут применяться и иные меры ответственности. Так, за неоднократное неисполнение банком или иной кредитной организацией актов арбитражных судов возможен отзыв лицензии на осуществление банковских операций. Взыскатель может также предъявить к организации, в том числе банку, иск о взыскании подлежащей удержанию с должника суммы, не удержанной по вине этой организации.

Судебная практика

ООО «Лавалетта» обратилось в арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО «Инвестсбербанк» – правопреемнику АКБ «Русский Генеральный Банк» с требованием об обязании ответчика исполнить инкассовое поручение, перечислив с расчетного счета ООО «Шмитт Консалтинг» на расчетный счет истца 514 824 рублей. Иск заявлен об обязании ответчика в порядке статьи 174 АПК совершить определенные действия – списать средства со счета клиента банка и перечислить их на счет истца.

Обращаясь в суд, истец ссылается на то, что отыскиваемая сумма является долгом ООО «Шмитт Консалтинг», взысканным в пользу ООО «Лавалетта» решением арбитражного суда г. Москвы. Исполнительный лист с инкассовым поручением были направлены в АКБ «Русский Генеральный Банк» (право-предшественник ответчика), однако последний исполнить инкассовое поручение отказался.

Алгоритм предъявления исполнительного листа в банк. Основная проблема состоит в том, чтобы узнать, где у должника счет. Можно, например, сделать запрос в налоговые органы, т. е. запросить сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, в виде выписки из него, если запрашивает непосредственно взыскатель. Может выясниться, что должник не уведомлял налоговые органы об открытии и (или) закрытии имеющихся у него счетов. Соответственно возникнет трудность с получением этой информации непосредственно у должника.

Согласно статьи 46 Закона об исполнительном производстве сведения о наличии или об отсутствии у должника-организации счетов и вкладов в банках и иных кредитных организациях могут быть представлены налоговыми органами взыскателю или судебному приставу-исполнителю в течение трех дней по его заявлению или запросу при наличии у него исполнительного листа с неистекшим сроком давности.

Взыскатель предъявляет в банк лист к исполнению и выставляет инкассовое поручение. Если оно уже есть, но отсутствуют денежные средства на счете налогоплательщика для удовлетворения всех предъявленных к нему требований, взыскатель должен определиться с очередностью. Сначала списываются средства по расчетным документам, предусматривающим платежи в бюджеты всех уровней бюджетной системы России и бюджеты государственных внебюджетных фондов, а также перечисляются или выдаются денежные средства для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору. После этих платежей производятся в порядке календарной очередности поступления требований остальных кредиторов.

При недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к должнику требований списание денежных средств осуществляется в следующей очередности:

– в первую очередь – по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требований о взыскании алиментов;

– во вторую очередь – по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, по выплате вознаграждений по авторскому договору;

– в третью очередь – по платежным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ и фонды обязательного медицинского страхования;

– в четвертую очередь – по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, отчисления в которые не предусмотрены в третьей очереди;

– в пятую очередь – по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение других денежных требований;

– в шестую очередь – по другим платежным документам в порядке календарной очередности.

Списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов. Расчетные документы, поступившие в банк и не оплаченные в связи с недостаточностью денежных средств на счете, помещаются в картотеку по внебалансовому счету № 90902 «Расчетные документы, не оплаченные в срок» (картотека № 2).

5.3. Работа со службой судебных приставов-исполнителей

Исполнение судебных актов и актов других органов возлагается на ФССП России и службы судебных приставов субъектов Федерации. Судебный пристав-исполнитель обязан принять к исполнению исполнительный документ от суда или другого органа, его выдавшего, либо взыскателя и возбудить исполнительное производство, если не истек срок предъявления исполнительного документа к исполнению и данный документ соответствует требованиям, предусмотренным законом.

Алгоритм предъявления исполнительного листа в службу судебных приставов взыскателем. Он должен подать в службу судебных приставов заявление, где указывает, когда было принято решение, данные о взыскателе, имеющиеся данные о должнике. К заявлению прилагаются исполнительный лист (подлинник) и заверенная копия решения суда.

Судебный пристав-исполнитель в 3-дневный срок со дня поступления к нему исполнительного документа выносит постановление о возбуждении исполнительного производства. В постановлении он устанавливает срок для добровольного исполнения содержащихся в исполнительном документе требований, который не может превышать пяти дней со дня возбуждения исполнительного производства, и уведомляет должника о принудительном исполнении требований по истечении установленного срока с взысканием с него исполнительского сбора и расходов по совершению исполнительных действий.

Способы ускорения работы службы судебных приставов. Существуют следующие способы ускорения работы службы судебных исполнителей:

– все данные для запросов предоставляются приставу;

– самим составлять запросы, а пристав подписывает их;

– добиваться ареста имущества;

– найти приставу специализированную организацию для проведения торгов.

Действия неисполнительного или аффилированного к должнику пристава можно обжаловать в суде или подать письмо на имя главного судебного пристава РФ, старшего судебного пристава субъекта Федерации.

На действия судебного пристава-исполнителя по исполнению исполнительного документа, выданного арбитражным судом, или отказ в совершении этих действий, в том числе на отказ в отводе судебного пристава-исполнителя, взыскатель или должник могут подать жалобу в арбитражный суд по месту нахождения судебного пристава-исполнителя в 10-дневный срок со дня совершения действия (отказа в их совершении). Во всех остальных случаях жалоба на совершение исполнительных действий судебным приставом-исполнителем или отказ в их совершении, в том числе на отказ в отводе судебного пристава-исполнителя, подается в суд общей юрисдикции по месту нахождения судебного пристава-исполнителя также в 10-дневный срок со дня совершения действия (отказа в их совершении).

Судебная практика

Замена стороны ее правопреемником в исполнительном производстве осуществляется на основании судебного акта арбитражного суда. В период исполнения исполнительного листа, выданного на основании решения арбитражного суда, произошла реорганизация юридического лица-должника. Судебный пристав-исполнитель Р. своим постановлением, ссылаясь на статью 32 Закона об исполнительном производстве, произвел замену этой стороны ее правопреемником. Правопреемник оспорил постановление судебного пристава-исполнителя, считая, что замена стороны в исполнительном производстве может быть произведена постановлением судебного пристава-исполнителя только на основании судебного акта арбитражного суда.

Арбитражный суд признал незаконным постановление судебного пристава-исполнителя, поскольку согласно статье 32 Закона об исполнительном производстве и статье 48 АПК на стадии исполнительного производства замена стороны ее правопреемником производится судебным приставом-исполнителем на основании судебного акта арбитражного суда (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 июня 2004 г. «Обзор практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов»).

Федеральный арбитражный суд Московского округа рассмотрел кассационную жалобу Главного управления ФССП по г. Москве на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по заявлению ЗАО «Хлебокомбинат «ПЕКО» о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя к Главному управлению ФССП по г. Москве, старшему судебному приставу ОССП по г. Москве, третьему лицу – ООО НПО «Бизнесцентр». ЗАО «ПЕКО» обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя, выразившегося в непринятии мер к принудительному взысканию по исполнительному листу арбитражного суда, а также обязании исполнить исполнительный документ. В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона об исполнительном производстве судебный пристав обязан в 3-дневный срок с момента поступления исполнительного листа, если не истек срок предъявления исполнительного документа к исполнению и документ соответствует требованиям, предусмотренным статьей 8, принять к исполнению исполнительный документ и возбудить исполнительное производство, а также вынести постановление о возбуждении исполнительного производства. Копия постановления о возбуждении исполнительного производства не позднее следующего дня после дня его вынесения направляется взыскателю, должнику, а также в суд или другой орган, выдавший исполнительный документ.

Исполнительный лист не был зарегистрирован в алфавитной книге по исполнительным документам, исполнительное производство не возбуждено, копии постановления взыскателю, должнику и в арбитражный суд не направлялись. Исполнительные действия в силу статьи 13 Закона об исполнительном производстве должны быть совершены, и требования, содержащиеся в исполнительном документе, исполнены судебным приставом-исполнителем в 2-месячный срок со дня поступления к нему исполнительного документа.

После вступления в должность Р. знал о том, что судебными приставами его подразделения в нарушение законодательства не возбуждено исполнительное производство, но никаких мер не предпринял. В силу пункта 2 статьи 10 Закона о судебных приставах старший судебный пристав обязан организовать и контролировать работу возглавляемого им подразделения и несет ответственность за исполнение задач, возложенных на судебных приставов. Обоснованным выводом суда является вывод суда апелляционной инстанции о том, что старший судебный пристав Р. не предпринял необходимые, предусмотренные законодательством меры для контроля над исполнением исполнительного документа, а также не проконтролировал работу своих подчиненных. Этот вывод суда соответствует установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Исполнительные действия должны быть совершены, и требования, содержащиеся в исполнительном документе, исполнены судебным приставом-исполнителем в 2-месячный срок со дня поступления к нему исполнительного документа. Немедленному исполнению (суд указывает эту оговорку в резолютивной части) подлежат требования исполнительных документов:

– о взыскании алиментов, заработной платы или иной платы за труд в пределах платежей, исчисленных за один месяц, а также о взыскании всей суммы долга по этим выплатам, если исполнительным документом предусмотрено ее немедленное взыскание;

– о восстановлении на работе или в прежней должности незаконно уволенного или переведенного работника;

– по другим делам, если немедленное исполнение требований предусмотрено исполнительным документом или федеральным законом.

В том случае, если судом разрешено несколько требований, в число которых входят вышеперечисленные, в резолютивной части решения указывается о немедленном исполнении лишь по этим требованиям.

Закон об исполнительном производстве определяет место совершения исполнительных действий в зависимости от того, кто является должником. Так, если должник – индивидуальный предприниматель, исполнительные действия совершаются по месту жительства должника, месту его работы или месту нахождения его имущества.

Если должник – юридическое лицо, исполнительные действия совершаются по месту его нахождения или месту нахождения его имущества.

На практике нередко возникают вопросы: что делать, если в процессе исполнения исполнительного документа изменились место жительства должника, место его работы или место его нахождения либо выяснилось, что его имущество, на которое может быть обращено взыскание, по прежнему месту нахождения отсутствует или его недостаточно для удовлетворения требований взыскателя? Судебный пристав-исполнитель обязан:

– незамедлительно составить об этом акт;

– не позднее следующего дня после дня составления акта направить исполнительный документ вместе с копией этого акта судебному приставу-исполнителю по новому месту жительства должника, месту его работы, месту его нахождения либо по месту нахождения имущества должника;

– известить об этом взыскателя, суд или другой орган, выдавший исполнительный документ.

Исполнительные документы могут быть предъявлены к исполнению в следующие сроки:

– исполнительные листы, выдаваемые на основании судебных актов судов общей юрисдикции, арбитражных судов, и судебные приказы – в течение трех лет;

– исполнительные листы, выдаваемые судами на основании решений Международного коммерческого арбитража и иных третейских судов, – в течение шести месяцев;

– постановления органов (должностных лиц), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, – в течение трех месяцев.

Нарушение этих сроков влечет за собой возвращение исполнительного документа без исполнения. Следует также особое внимание уделять началу и прекращению течения сроков.

Арест имущества должника как главная устрашительно-обеспечительная мера. Обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации.

Взыскание по исполнительным документам обращается в первую очередь на денежные средства должника в рублях и иностранной валюте и иные ценности, в том числе находящиеся в банках и иных кредитных организациях. Наличные денежные средства, обнаруженные у должника, изымаются.

При наличии сведений об имеющихся у должника денежных средствах и иных ценностях, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, на них налагается арест. В данном случае взыскание состоит из выявления (наличие денежных средств у должника устанавливается, например, на основании записей в кассовой книге), изъятия у организации-должника и зачисления на депозитный счет подразделения судебных приставов-исполнителей либо перечисления их взыскателю.

Если сведений о наличии или об отсутствии у должника-организации счетов и вкладов в банках и иных кредитных организациях нет, судебный пристав-исполнитель запрашивает эти сведения у налоговых органов. Налоговые органы обязаны в 3-дневный срок представить судебному приставу-исполнителю необходимую информацию.

Информация о счетах должника может быть установлена на основании анализа платежных документов, текстов договоров с указанием банковских реквизитов должника и т. д. Такая же информация в порядке, определяемом Минфином России, может быть представлена взыскателю по его заявлению при наличии у него исполнительного листа с неистекшим сроком давности.

При отсутствии у должника денежных средств в рублях, достаточных для удовлетворения требований взыскателя, взыскание обращается на его денежные средства в иностранной валюте. При отсутствии у должника денежных средств, достаточных для удовлетворения требований взыскателя, взыскание обращается на иное принадлежащее ему имущество, за исключением имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание.

Должник вправе указать те виды имущества или предметы, на которые следует обратить взыскание в первую очередь. Окончательно очередность обращения взыскания на денежные средства и иное имущество должника определяется судебным приставом-исполнителем.

Взыскание на имущество должника, в том числе на денежные средства и иные ценности, находящиеся в наличности либо на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, обращается в том размере и объеме, которые необходимы для реализации исполнительного документа, с учетом взыскания исполнительского сбора и расходов по совершению исполнительных действий. В случае, когда должник имеет имущество, принадлежащее ему на праве общей собственности, взыскание обращается на его долю, определяемую в соответствии с федеральным законом.

Существенным недостатком законодательства об исполнительном производстве является отсутствие специальных норм, регламентирующих порядок обращения взыскания на имущество индивидуального предпринимателя.

Арест на имущество должника налагается не позднее одного месяца со дня вручения ему постановления о возбуждении исполнительного производства, а в необходимых случаях – одновременно с его вручением. Арест имущества состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им, а при необходимости – ограничения права пользования имуществом, его изъятия или передачи на хранение. Виды, объемы и сроки ограничения определяются судебным приставом-исполнителем в каждом конкретном случае с учетом свойств имущества, значимости его для собственника или владельца, хозяйственного, бытового или иного использования и других факторов. Нарушение запрета судебного пристава-исполнителя распоряжаться или несоблюдение ограничения права пользоваться имуществом должника, на которое наложен арест, влечет ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Арест применяется:

– для обеспечения сохранности имущества должника, которое подлежит последующей передаче взыскателю или для дальнейшей реализации;

– при исполнении судебного акта о конфискации имущества должника;

– при исполнении определения суда о наложении ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц.

Изъятие арестованного имущества с передачей его для дальнейшей реализации производится в срок, установленный судебным приставом-исполнителем, по истечении пяти дней после наложения ареста.

При наличии конкретных обстоятельств судебный пристав-исполнитель при совершении исполнительных действий вправе одновременно с арестом имущества изъять все имущество или отдельные предметы. Вещи и иное имущество, подвергающиеся быстрой порче, изымаются и передаются для реализации немедленно. Денежные средства в рублях и иностранной валюте, драгоценные металлы и драгоценные камни, ювелирные и другие изделия из золота, серебра, платины и металлов платиновой группы, драгоценных камней и жемчуга, а также лом и отдельные части таких изделий, обнаруженные при описи имущества должника, на которое наложен арест, подлежат обязательному изъятию.

Судебная практика

Федеральный арбитражный суд Московского округа рассмотрел кассационную жалобу ФГУП «Росспиртпром» на решение арбитражного суда г. Москвы, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по заявлению ФГУП «Росспиртпром» к судебному приставу-исполнителю о признании незаконными действий третьих лиц – инспекций ФНС России по г. Петрозаводску, по г. Елец Липецкой области, по Центральному району г. Липецка, ЗАО «Агрин» и Минфин Челябинской области.

Как следует из обстоятельств дела, возбуждено сводное исполнительное производство, по которому ФГУП «Росспиртпром» является должником, а взыскателями – инспекции ФНС России по Центральному району г. Липецка, по г. Елец, по г. Петрозаводску, Минфин Челябинской области, ЗАО «Агрин».

Судебным приставом-исполнителем в рамках исполнительного производства принято постановление о наложении ареста на имущество должника, постановлением ОАО «Центральный Московский депозитарий» предписано внести в реестр акционеров запись о блокировании операций по лицевому счету должника – ФГУП «Росспиртпром», запретить предприятию осуществление действий, которые могут привести к отчуждению ценных бумаг либо обременению правами третьих лиц.

Действия пристава по наложению ареста на акции, принадлежащие должнику, соответствуют требованиям Закона об исполнительном производстве (далее – Закон), постановлению Правительства РФ от 12 августа 1998 г. № 934 «Об утверждении Порядка наложения ареста на ценные бумаги». В соответствии с пунктом 1 статьи 51 Закона взыскание может быть возложено на имущество должника. Установлено, что акции принадлежали должнику, задолженность перед кредиторами ФГУП «Росспиртпром» не погашена, поэтому на них судебный пристав мог накладывать арест и включать в акт описи имущества, подлежащего аресту.

Согласно пункту 8 статьи 51 Закона об исполнительном производстве арест на ценные бумаги налагается в порядке, определяемом Правительством РФ. Порядок и условия хранения арестованного и изъятого имущества определяются Правительством РФ (п. 3 ст. 53). В силу пункта 3 Порядка наложения ареста на ценные бумаги в акте ареста ценных бумаг указываются общее количество арестованных ценных бумаг, их вид и номинальная стоимость, государственный регистрационный номер, сведения об эмитенте, месте учета владельца ценных бумаг, а также документе, удостоверяющем право собственности должника на арестованные ценные бумаги.

После наложения ареста на ценные бумаги судебный пристав-исполнитель обязан принять решение о передаче их на хранение владельцу ценных бумаг или об их изъятии с передачей на хранение в специализированной организации, имеющей соответствующую лицензию (п. 4 Порядка наложения ареста на ценные бумаги). Судебным приставом был соблюден порядок наложения ареста на ценные бумаги, установленный пунктами 6, 7, согласно которым изъятие арестованных ценных бумаг не производится, их хранит депозитарий, поэтому оснований для признания его действий незаконными не имеется.

Исполнительные действия произведены по месту нахождения должника, что согласуется со статьей 11 Закона об исполнительном производстве. В силу пункта 4 статьи 51 судебный пристав вправе налагать арест на имущество, которое подлежит последующей передаче взыскателю или дальнейшей реализации для его сохранности, поэтому его действия являются правомерными, так как должник не исполнил свои обязательства перед кредиторами. При таких обстоятельствах суд не нашел оснований для отмены судебных актов.

Оценка имущества должника производится судебным приставом-исполнителем по рыночным ценам, действующим на день исполнения исполнительного документа, за исключением случаев, когда она производится по регулируемым ценам. Если оценка отдельных предметов является затруднительной либо должник или взыскатель возражает против произведенной судебным приставом-исполнителем оценки, судебный пристав-исполнитель для определения стоимости имущества назначает специалиста. Расходы по назначению специалиста несет сторона, оспаривающая оценку имущества, произведенную судебным приставом-исполнителем.

Судебная практика

Удовлетворяя требования о признании действий судебного пристава-исполнителя незаконными, суд руководствовался Законом об исполнительном производстве. Согласно пункту 1 статьи 52 оценка имущества должника производится им по рыночным ценам, действующим на день исполнения исполнительного документа, за исключением случаев, когда оценка производится по регулируемым ценам.

Из материалов дела следует, что оценка имущества по рыночным ценам была произведена ООО «Центр независимой оценки и экспертизы». Согласно представленному этой организацией отчету рыночная стоимость имущества составила 243 400 рублей. Представленный ЗАО «Выбор-2000» отчет об оценке, которым руководствовался судебный пристав-исполнитель, в отличие от вышеуказанного отчета содержит сведения не о рыночной, а о ликвидационной стоимости имущества, а потому правомерно признан судом не соответствующим требованиям Закона об исполнительном производстве.

Имущество должника передается на хранение под роспись в акте ареста имущества должнику или другим лицам, назначенным судебным приставом-исполнителем (далее – хранитель). Хранитель может пользоваться этим имуществом, если по свойствам имущества пользование им не ведет к уничтожению имущества или уменьшению его ценности. Хранитель, если таковым не является должник или член его семьи (для должника-организации – ее работник), получает за хранение соответствующее вознаграждение. Хранителю также возмещаются понесенные им необходимые расходы по хранению имущества, за вычетом фактически полученной выгоды от использования этого имущества.

В случаях растраты, отчуждения, сокрытия или незаконной передачи переданного на хранение имущества должника хранитель несет ответственность, за исключением имущественной ответственности за убытки, и подлежит уголовной ответственности в соответствии с федеральным законом.

Реализация арестованного имущества, за исключением имущества, изъятого по закону из оборота, независимо от оснований ареста и видов имущества осуществляется путем его продажи в 2-месячный срок со дня наложения ареста, если иное не предусмотрено федеральным законом. Имущество должника, за исключением недвижимого, продается специализированной организацией на комиссионных и иных договорных началах, предусмотренных федеральным законом. Недвижимое имущество продается путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью, в порядке, предусмотренном законодательством.

Если имущество не будет реализовано в 2-месячный срок, взыскателю предоставляется право оставить это имущество за собой. В случае отказа взыскателя от имущества оно возвращается должнику, а исполнительный документ – взыскателю.

Механизм реализации арестованного имущества и удовлетворения требований кредитора. Торги недвижимым имуществом организуются и проводятся специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью, с которыми заключен соответствующий договор.

Специализированные организации проводят торги по заявке судебного пристава-исполнителя с указанием минимальной начальной цены имущества, выставляемого на торги. К заявке прилагаются: копия исполнительного документа; копия акта ареста имущества, составленного судебным приставом-исполнителем; документы, характеризующие объект недвижимости; копии документов, подтверждающих право пользования земельным участком или право собственности на него в случае продажи отдельно стоящего здания.

При продаже права долгосрочной аренды судебный пристав-исполнитель в дополнение к этим документам прилагает копии договора аренды, свидетельства о регистрации договора аренды и документа, подтверждающего согласие арендодателя на обращение взыскания на право долгосрочной аренды, либо документа, из которого следует возможность передачи права долгосрочной аренды без согласия арендодателя, если право аренды было получено арендатором в результате торгов.

При продаже права на объект незавершенного строительства судебный пристав-исполнитель в дополнение к вышеуказанным документам прилагает копии решений об отводе земельного участка и органа государственной власти и (или) органа местного самоуправления на строительство.

Торги должны быть проведены в 2-месячный срок со дня получения специализированной организацией соответствующей заявки судебного пристава-исполнителя. Порядок проведения торгов определяется Гражданским кодексом.

Судебная практика

Нарушения, допущенные судебным приставом-исполнителем при наложении ареста на имущество должника, не являются основанием для признания судом торгов недействительными, поскольку эти нарушения не связаны с правилами проведения торгов. Общество с ограниченной ответственностью (должник в исполнительном производстве) обратилось в арбитражный суд с иском к специализированной организации (продавцу имущества) и организации-покупателю о признании недействительными публичных торгов по продаже недвижимого имущества. В заявлении истец указал, что в нарушение порядка, установленного статьей 59 Закона об исполнительном производстве, судебный пристав-исполнитель обратил взыскание на объект недвижимого имущества – здание склада, предназначенного для непосредственного участия в производстве, несмотря на наличие у организации-должника иного имущества (в частности, готовой продукции), на которое взыскание обращается во вторую очередь. На основании пункта 1 статьи 449 ГК торги должны быть признаны недействительными. Суд согласился с доводами истца и требование удовлетворил.

Ответчики в апелляционной жалобе указали, что нарушения, на которые ссылается истец, не относятся к нарушению порядка проведения торгов и не могут являться основанием для признания торгов недействительными.

Суд апелляционной инстанции решение отменил по следующим основаниям. Согласно пункту 3 статьи 3 Закона об исполнительном производстве на судебных приставов-исполнителей возложены функции по исполнению судебных актов и актов других органов. Осуществляя возложенные на него функции, судебный пристав-исполнитель совершает определенные действия по обнаружению имущества должника, его описи, аресту, реализации и т. д. В силу статьи 90 Закона об исполнительном производстве защита прав взыскателя, должника и других лиц осуществляется путем обжалования действий судебного пристава-исполнителя. Таким образом, Законом об исполнительном производстве установлен самостоятельный способ защиты прав, нарушенных в результате незаконных действий судебного пристава-исполнителя, и предусмотрены конкретные последствия такого нарушения. Как следует из положений статьи 62 Закона об исполнительном производстве, деятельность судебного пристава-исполнителя, предшествующая реализации имущества с публичных торгов, заканчивается подачей заявки специализированной организации на проведение торгов. Действия судебного пристава-исполнителя, совершенные в ходе ареста и описи имущества, не имеют отношения к порядку проведения торгов, и допущенные при аресте имущества нарушения не являются основанием для признания торгов недействительными.

Признание торгов недействительными возможно только в случае нарушения порядка их проведения.

ГЛАВА 6

Способы защиты от взыскания кредиторской задолженности

6.1. Процессуальные средства защиты

Под кредиторской задолженностью обычно понимается задолженность самого юридического или физического лица перед иными субъектами права (контрагентами по сделкам, бюджетами всех уровней по уплате налогов, сборов либо иных обязательных платежей и т. п.) (рис. 5).

Рис. 5. Процессуальные и материальные средства взыскания кредиторской задолженности

В отличие от правового механизма, используемого при работе с дебиторской задолженностью, должны использоваться диаметрально противоположные по целям способы (см. рис. 5). Так, если при работе с должниками одной из основных целей организации является своевременное взыскание долга и получение адекватного возмещения убытков, то при правовой работе с кредиторами в качестве основных задач (кроме, конечно, своевременного выполнения своих договорных обязательств) выступают:

– достижение максимальной рассрочки либо отсрочки выполнения обязательств организации;

– признание недействительными (полностью или частично) решений налоговых, таможенных и иных контролирующих органов и тем самым уменьшение до предельно возможного уровня сумм финансовых санкций, уплачиваемых в административном порядке (налоговых, таможенных и т. п.);

– уменьшение до предельно возможного уровня претензионных сумм финансовых санкций и убытков, предъявляемых контрагентами по сделкам;

– в крайнем случае, расторжение либо признание недействительными «потерявших интерес» договоров и при необходимости истребование переданных по ним денежных или иных средств (актуальность этого способа возврата оборотных средств возрастает в условиях экономического кризиса, диктующего резкое сокращение расходной части организаций);

– в случае наложения ареста на счета либо имущество организации – признание принятых обеспечительных мер неосновательными и, как следствие, – освобождение от ареста;

– покупка с максимально возможным дисконтом долгов кредиторов в целях дальнейшего прекращения своих обязательств перед ними зачетом встречных однородных требований;

– принятие иных возможных эффективных мер, направленных на сохранение в обороте организации необходимых денежных и иных средств.

Если все-таки эти меры не дали результата и предстоит суд, где с должника пытаются взыскать задолженность, существует ряд средств, которые позволят ему максимально затянуть судебный процесс и минимизировать потери.

Процесс в арбитражном суде начинается с предварительного заседания. Суд по ходатайству лиц, участвующих в деле, вправе объявить перерыв в предварительном судебном заседании на срок не более пяти дней для представления ими дополнительных доказательств. Так как иногда и этот срок имеет большое значение, есть смысл использовать эту возможность.

Допустим, сегодня назначено предварительное заседание. Можно оформить доверенность на представителя сегодняшней датой. Представитель приходит в суд, не имея на руках ничего, кроме доверенности, и заявляет, что только сегодня руководство сообщило ему о судебном заседании, он не в курсе судебного процесса и ходатайствует об объявлении перерыва в предварительном заседании на пять дней, чтобы ознакомиться с делом, согласовать позицию с руководством и т. д. Все, конечно, зависит от конкретного судьи, но, как правило, этот способ действует. Чаще всего это происходит следующим образом: судья пожурит нерадивое руководство, скажет, что это не его проблемы, но перерыв объявит.

Лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия. Так происходит надлежащее уведомление о проведении судебного заседания, в том числе предварительного. Следовательно, если уведомляют ненадлежащим образом, т. е. не направляют определение о назначении предварительного судебного заседания или направили позднее, появляется основание для ходатайства об объявлении перерыва.

При неявке на предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика заседание проводится в их отсутствии. Однако на практике, если ответчик предварительно направит в суд ходатайство (через канцелярию) об объявлении перерыва, обосновав это временным отсутствием или болезнью директора, представителя и т. д., суд, как правило, удовлетворяет ходатайство и объявляет перерыв.

Эти способы можно комбинировать. Так, сторону не уведомили надлежащим образом и поэтому доверенность выдана только сегодня и сторона не готова к проведению предварительного судебного заседания.

Но рано или поздно арбитражный суд все-таки проведет предварительное заседание. После завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству. Если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, и они не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции. В отличие от гражданского процесса в арбитражном предусмотрено, что предварительное заседание может в этот же день перейти в судебное. Надо быть готовым к этому, не соглашаться и любыми способами перенести судебное заседание на максимально поздний срок.

После того как предварительное судебное заседание все же завершится, дело будет рассмотрено в судебном заседании первой инстанции.

К процессуальным средствам защиты также относятся:

– оставление искового заявления без рассмотрения. Следует предельно внимательно изучить все документы, имеющие отношение к делу. Возможно, обнаружатся основания для оставления искового заявления без рассмотрения. Арбитражный суд может оставить исковое заявление без рассмотрения и после его принятия к производству;

– приостановление производства по делу. Арбитражный суд обязан приостановить производство по делу, если для этого есть основания. Следовательно, для затягивания судебного процесса можно инициировать назначение судом какой-либо экспертизы или, что особенно эффективно, затеять реорганизацию организации;

– прекращение производства по делу. Необходимо проверить, нет ли оснований для прекращения производства по делу.

Необходимо использовать все возможности для отложения судебного разбирательства. Арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в его отношении у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства. Имеется возможность не получать извещения суда, затягивая таким образом процесс.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство:

– по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора;

– в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, если суд признает причины неявки уважительными;

– по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Необходимо ходатайствовать об отложении разбирательства в связи с отсутствием представителя по какой-либо уважительной причине (болезнь, вызов в другой суд и т. п.);

– если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий. Есть возможность ходатайствовать об отложении разбирательства в связи с необходимостью представления каких-либо документов, например платежных поручений о частичной оплате задолженности.

Необходимо обжаловать все решения и определения суда. Это заставит оппонентов приложить определенные усилия и запутает их. Если арбитражный суд все же вынес негативное для должника решение, необходимо обжаловать его в апелляционном порядке. И на этой стадии есть определенные способы затягивания судебного процесса, а именно:

– апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия решения судом первой инстанции. Следовательно, можно направить в суд жалобу в конце этого срока. Жалобу в суд лучше направить по почте, так как на прохождение почтовой корреспонденции уйдут одна-две недели. Главное, чтобы были доказательства того, что на почту жалоба поступила не позднее месяца со дня принятия решения;

– к апелляционной жалобе прилагаются доверенность, подтверждающая полномочия представителя, и документ, подтверждающий уплату государственной пошлины. Можно применить следующий способ: не прикладывать к апелляционной жалобе какой-либо из этих документов или оба.

Жалоба будет оставлена без движения, и суд установит срок для устранения этих обстоятельств, что с учетом прохождения почтовой корреспонденции позволит затянуть процесс на один-два месяца.

Все процессуальные способы защиты от взыскания кредиторской задолженности абсолютно законны и неоднократно проверены на практике. Конечно, надо понимать, что все эти меры защиты могут быть использованы против истца, участвующего в процессе.

6.2. Материально-правовые возражения

Проверка действительности сделки. В настоящее время каждый день заключается множество сделок. Они совершаются правомерными, неправомерными способами, и бывают случаи, когда правомерно заключенная сделка может быть признана недействительной. На каких основаниях?

Сделками признаются действия физических и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. При этом имеются в виду не только физические и юридические лица России, но и иностранные, а также лица без гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Основными условиями действительности сделок (отсутствие хотя бы одного из его элементов дает право на признание сделки недействительной) являются:

– совершение ее лицом, обладающим достаточной дееспособностью (способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их);

– волеизъявление лица должно соответствовать его действительной воле (воля и волеизъявление должны рассматриваться в единстве);

– ее форма соответствует форме, предусмотренной законом;

– ее содержание не должно противоречить закону (законности ее содержания).

Сделка недействительна в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Закон делит недействительные сделки на две группы, разница между которыми существенна и проявляется в различных правовых последствиях их применения, в разном определении круга лиц, имеющих право предъявлять требования по поводу сделок. Установлены также разные сроки исковой давности для предъявления таких требований.

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что она оспорима, или не предусматривает иных последствий ее нарушения. Помимо нарушения установленной формы, несоблюдения требований, предъявляемых к участникам сделки, недопустимого порока воли и т. д., недействительность сделки может быть вызвана включением в нее условий, запрещенных правовыми нормами либо противоречащих им, например внесение положения в учредительные документы о праве выхода участника общества с ограниченной ответственностью в любое время только с согласия остальных участников, что противоречит статье 94 ГК.

Судебная практика

Сделка приватизации государственного и муниципального имущества, совершенная с использованием незаконных средств платежа, является ничтожной. Прокурор области обратился в ВАС РФ с иском о признании недействительным договора купли-продажи нежилых помещений, заключенного между открытым акционерным обществом и комитетом по управлению имуществом по результатам коммерческого конкурса. Исковые требования мотивированы тем, что покупателем использованы незаконные средства платежа. При разрешении спора ВАС РФ исходил из следующего. При приватизации государственного и муниципального имущества законными средствами платежа признается денежная единица (валюта) России (п. 1 ст. 12 Закона о приватизации). На основании статьи 140 ГК законным платежным средством является рубль. Покупатель в соответствии с условиями договора произвел оплату недвижимого имущества акциями другого акционерного общества по номинальной стоимости.

Акция – это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца на получение части прибыли общества в виде дивидендов, на участие в управлении им и на часть имущества, остающегося после его ликвидации (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Поскольку акции не являются законным средством платежа и в соответствии с пунктом 2 статьи 29 Закона о приватизации использование при приватизации государственного и муниципального имущества незаконных средств платежа является основанием для признания сделки приватизации недействительной, суд обоснованно признал эту сделку ничтожной на основании статьи 168 ГК (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 февраля 2001 г. № 60 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применениями арбитражными судами Закона о приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества»).

Сделка, противоречащая основам правопорядка и нравственности (антисоциальная сделка), ничтожна. Основные условия: совершается с целью нарушения правопорядка и нравственности, а также наличие умысла хотя бы у одной из сторон. Так, антисоциальной сделкой была признана продажа квартиры с нарушением прав несовершеннолетнего ребенка, проживавшего в этой квартире.

Судебная практика по признанию сделки недействительной по этому основанию окончательно не сложилась. Необходимо наличие веских доказательств для наложения суровых санкций: при наличии умысла у обеих сторон – все полученное по сделке взыскивается в доход государства; при наличии умысла у одной стороны – полученное по ней возвращается другой стороне, а полученное последней – в доход государства.

Мнимая сделка совершается лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Она признается ничтожной, например фиктивная продажа имущества при угрозе банкротства, фиктивная покупка какого-нибудь имущества с целью добиться получения кредита.

Притворная сделка совершается с целью прикрыть другую сделку. Она также признается ничтожной. Другая сделка может быть признана судом действительной, т. е., учитывая сущность сделки, применяются относящиеся к ней правила. Так, банковская сделка РЕПО (купля-продажа ценных бумаг с условием предоставления продавцу права в течение определенного срока после передачи права собственности на ценные бумаги расторгнуть эту сделку) была признана притворной, прикрывающей договор залога акций. В этом случае договор залога рассматривается в соответствии с нормами о залоге.

Недействительны сделки с пороками субъективного состава. Эти сделки подразделяются на два вида, в зависимости от лиц, участвующих в ее заключении: 1) с участием недееспособного гражданина и 2) если хотя бы один из ее участников – юридическое лицо.

Первый вид связан с недееспособностью граждан. Недействительной признается сделка, совершенная:

– гражданином, признанным судом недееспособным вследствие психического расстройства. Может быть признана действительной по просьбе опекуна, если совершена в интересах недееспособного или к его выгоде;

– гражданином, признанным судом ограниченно дееспособным вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами. Признается недействительной по заявлению попечителя (это правило не распространяется на мелкие бытовые сделки);

– несовершеннолетним в возрасте, не достигшем 14 лет (малолетним). Два вида малолетних – до шести лет (полностью недееспособны) и от шести до 14 лет (разрешено совершать мелкие бытовые сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие государственной регистрации или нотариального оформления);

– несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет (частично дееспособные). Имеют право распоряжаться своим заработком, стипендией, доходами, осуществлять права автора, произведений науки, литературы и искусства т. д., а по достижении 16 лет – быть членом кооператива, а также имеют право на эмансипацию (признание полностью дееспособным) в соответствии со статьей 21 ГК.

Второй вид зависит от правоспособности юридического лица. Недействительна сделка, если совершена:

– в противоречии с целями деятельности, определенными в учредительных документах юридического лица либо оно не имеет лицензии на занятие соответствующей деятельностью;

– органами юридического лица с превышением их полномочий.

В обоих случаях другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о незаконности ее совершения. Требование о признании совершенных юридическим лицом сделок недействительными в связи с нарушением его правоспособности может быть заявлено контрольно-надзорным органом.

Судебная практика

Президиум ВАС РФ рассмотрел вопрос о правовой оценке сделок юридического лица, регистрация которого признана недействительной. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Оно считается созданным с момента его государственной регистрации. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо – прекратившим существование после внесения об этом записи в ЕГРЮЛ.

Следовательно, признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июня 2000 г. № 54 «О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной»).

Сделки с пороками воли можно подразделить на сделки, совершенные без внутренней воли на ее совершение, и внутренняя воля в которых сформировалась неправильно. Такие сделки совершаются под воздействием:

– обмана (намеренное введение в заблуждение);

– насилия (физическое воздействие на участника);

– угрозы (которая объективно может воздействовать на ее участника, т. е. существенная угроза);

– злонамерного соглашения представителя одной стороны с другой (умышленный сговор представителя и контрагента за счет представляемого);

– гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими (дееспособный гражданин, заключающий ее, будучи больным, находясь в состоянии опьянения либо иного состояния психики).

К сделкам с пороками воли относятся и те, которые совершены вследствие стечения обстоятельств, – кабальные сделки. Формирование таких сделок протекает под воздействием тяжелых обстоятельств, при которых практически исключается нормальное формирование воли, что побуждает заключить ее на крайне не выгодных для себя условиях, т. е. контрагент использует состояние нужды участника в своих целях.

Ответственность за принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения установлена Уголовным кодексом.

Недействительность сделок вследствие порока формы сделки зависит от того, какая форма законом или соглашением сторон для совершения той или иной сделки установлена. Закон связывает недействительность только с письменной формой сделки. Несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность сделки только в случаях, специально указанных в законе.

Сделки с пороком содержания: наряду с отдельными составами недействительных сделок закон формулирует общую норму, согласно которой недействительной является любая сделка, не соответствующая требованиям, установленным законом или иным нормативно-правовым актом. Роль общей нормы проявляется в случаях, когда совершается сделка, не имеющая пороков отдельных ее образующих элементов, но противоречащая по содержанию и своей направленности требованиям закона.

Проверка договора на предмет соблюдения существенных условий.

Договор характеризуется как соглашение двух или более лиц, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Содержанием договора как юридического факта будут те условия, на которых достигнуто соглашение двух или более лиц.

На практике условия, на которых заключается договор, многие подразделяют:

– на существенные. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение;

– на обычные. Предусмотрены нормативными правовыми актами и вносятся автоматически при заключении договора определенного вида. Стороны в определенных ситуациях могут изменить эти условия, но если не предусмотрели их в договоре, то фактически признали согласие их применения;

– на так называемые договорные. Вносятся в договор на основании соглашения сторон.

Как известно, в гражданском законодательстве указаны определенные виды существенных условий, но для каждого договора они применяются неодинаково (табл. 2).

Таблица 2. Существенные условия договора

Таблица 2 (продолжение)

Таблица 2 (продолжение)

Проверка полномочий представителей оппонента. Она проводится в случае, если есть сомнения в наличии у представителя оппонента прав на истребование задолженности либо его право осуществлять представительство в суде.

Прежде чем заключать какой-либо договор, необходимо проверить полномочия оппонента на право подписания договора (учредительные документы – устав организации, где прописывается компетенция исполнительного органа, если договор заключается в лице генерального директора; наличие доверенности уполномоченного на заключение договора лица). Возможна ситуация, когда оппонент отказывается предоставить документы, например устав организации, протокол или решение, приказ, несмотря на этику ведения бизнеса. Что же делать?

Для того чтобы проверить, является ли представитель оппонента генеральным директором, при наличии реквизитов организации можно истребовать у налогового органа выписку из ЕГРЮЛ. Для проверки полномочий генерального директора как единоличного исполнительного органа организации – истребовать у того же налогового органа копию устава организации, заверенную печатью налоговой инспекции.

Для установления полномочий доверенного лица проверяется наличие надлежаще оформленной доверенности: номер, дата выдачи, место составления, срок действия, полностью фамилия, имя, отчество уполномоченного лица, место его жительства, паспортные данные последнего, подпись генерального директора или иного лица, уполномоченного на это учредительными документами (например, исполнительный директор, финансовый директор), и печать организации, желательно подпись самого поверенного. В доверенности четко перечислены права доверенного лица и те действия, которые он может осуществлять от имени организации.

Доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна, так как доверенность, срок действия которой не указан, действительна в течение одного года. Соответственно дата прекращения действия доверенности не может определиться без даты ее заключения.

Если предоставляемая доверенность выдана в порядке передоверия, необходимо проверить, есть ли в основной доверенности оговорка, что доверенное лицо имеет право на передоверие. Если оговорки нет, то так называемая субдоверенность недействительна.

По требованию юридического лица доверенность от его имени может быть заверена нотариально.

Доверенностью должны быть предусмотрены следующие действия уполномоченного представителя, а именно право:

– на подписание искового заявления и предъявления его в суд;

– на подписание заявления на отзыв искового заявления;

– на подписание заявления на обеспечение иска;

– на передачу дела в третейский суд;

– на полный или частичный отказ от исковых требований или их уменьшение, а также признание иска;

– на изменение предмета или основания иска;

– на заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам;

– на передачу полномочий другому лицу (передоверие);

– на обжалование судебного акта;

– на предъявление встречного иска;

– на предъявление исполнительного документа к взысканию;

– на получение присужденного имущества или денег;

– на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Остальные процессуальные действия представитель совершает от имени представляемого им лица без указания об этом в доверенности.

Проверка соблюдения истцом претензионного порядка. Претензионный (досудебное урегулирование спора) порядок может быть установлен договором или законом (например, Законами о федеральном железнодорожном транспорте, о связи). Соответственно, если законом или договором не установлено досудебное разрешение конфликтной ситуации, добросовестная сторона имеет право обратиться в суд за защитой своего права, минуя предъявление претензии.

Необходимо проследить соблюдение этого порядка, так как в силу различных обстоятельств суд может упустить данное условие договора. Если истец без направления претензии сразу обратился в суд с иском, суд обязан отказать в принятии дела к производству.

Наличие первичных документов, подтверждающих задолженность.

Истец имеет право требовать исполнения обязательства на основании каких-либо доказательств. Размер и основание задолженности должны быть документально подтверждены. Это могут быть надлежаще оформленные первичные документы (накладные, акты приемки-передачи, приходные и расходные кассовые ордера, акты сверки, банковские документы, подтверждающие перевод денежных сумм, и т. д.), т. е. все то, на основании чего истец требует ту или иную сумму задолженности.

Проверка расчетов истца в части пеней или процентов. В заключаемом сторонами договоре может быть предусмотрена уплата, помимо основной суммы задолженности, неустойки или процентов. Сумма последних должна быть тщательно проверена.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Но кредитор не имеет права требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Выделяются разновидности неустойки, которые подлежат применению сторонами. Это штраф и пени. Штраф – денежное взыскание, устанавливаемое в случае неисполнения должником обязательства, определяемое в твердой сумме. Пени – денежное взыскание, устанавливаемое в случае неисполнения должником в процентном отношении к сумме обязательства. Пени могут также выступать как длящаяся неустойка, если подлежат взысканию за каждый период (день) просрочки неисполнения обязательства в определенный срок.

Ответственность за неисполнение денежного обязательства – уплата процентов, размер которых определяется существующей в месте жительства кредитора (юридического лица – месте нахождения) учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства (по решению суда – на день предъявления иска или на день вынесения решения) или его соответствующей части, если иной процент не установлен законом или договором. Проценты не применяются к обязательствам, в которых валюта (деньги) исполняет роль товара (сделки по обмену валюты).

Учетная ставка банковского процента определяется Правительством РФ. Так, с 26 декабря 2005 года ставка рефинансирования Банка России установлена в размере 12% годовых.

Проверка срока исковой давности. Возможно, что срок исковой давности истцом будет пропущен, а суд не обратит на это внимания. Конечно, в ходе судебного разбирательства выяснится, но будут потрачены и деньги, и время.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Это срок, в течение которого добросовестное лицо путем подачи иска в суд может удовлетворить свои требования к обязанному по отношению к нему лицу (табл. 3).

Таблица 3. Срок исковой давности

Общий срок исковой давности – три года. Установление специальных сроков по соглашению сторон не допускается.

Гражданским законодательством предусмотрены следующие специальные сроки исковой давности:

– сокращенные (например, один год – по требованиям к перевозчику, возникающим из перевозок грузов; два года – по требованиям, возникающим из договора имущественного страхования);

– длительные (например, три года – для исков о применении последствий недействительности ничтожной сделки).

Требования о защите нарушенного права принимаются к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности. Только на основании заявления стороны в споре исковая давность применяется судом до вынесения им решения. Если заинтересованная сторона в споре заявит об истечении срока исковой давности, суд выносит решение об отказе в иске.

Приложения

Приложение 1

Налоговые последствия управления задолженностью

Специально подготовлено для данной книги Н. А. Фиш, начальником юридического отдела ООО «Аудиторская служба «СТЕК».

Получить прибыль, не рискуя, приобрести опыт, не подвергаясь опасности, удостоиться награды, не работая, – столь же невозможно, как жить, не будучи рожденным.

Гути

1. Налогообложение при реализации товаров (работ, услуг)

Торговля – школа обмана.

Л. Вовенарг

Основанием возникновения задолженности является неисполнение одной из сторон условий договора. В том случае, если поставщик – юридическое лицо отгрузил товар (выполнил работы, оказал услуги), а покупатель – юридическое лицо не произвел оплату по договору, у поставщика возникает дебиторская задолженность. Для покупателя такая задолженность является кредиторской.

Уплата НДС, связанная с реализацией товаров (работ, услуг), с 1 января 2006 года не зависит от оплаты. Возникновение дебиторской и кредиторской задолженности не влечет для организации отсрочку налоговых платежей.

1.1. Поставщик товаров (работ, услуг)

У поставщика товаров (работ, услуг) возникает обязанность по уплате НДС и налога на прибыль. В соответствии со статьей 167 НК моментом определения налоговой базы по НДС признается день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг). В соответствии со статьей 223 ГК право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. По общему правилу момент отгрузки совпадает с моментом перехода права собственности.

Договором может быть установлено иное. Так, в соответствии со статьей 491 ГК в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрено, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств, покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным образом, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара.

На практике можно встретить условие о том, что право собственности на товар переходит с момента подписания акта о вводе его в эксплуатацию. И в том, и в другом случае обязанность по уплате НДС возникает у поставщика товаров (работ, услуг) в день отгрузки. Дата оплаты или составления акта ввода в эксплуатацию не являются основанием для уплаты налогов.

В отношении документального оформления, необходимого для уплаты налогов, налоговые органы высказали свое мнение в письме ФНС России от 28 февраля 2006 года № ММ-6-03/202@ «О применении пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 22 июля 2005 г. № 119-ФЗ».

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Согласно пункту 1 статьи 9 Закона и пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина России от 29 июля 1998 года № 34н, первичные учетные документы должны содержать в качестве обязательных реквизитов дату составления этих документов и содержание хозяйственной операции.

Таким образом, датой отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав признается дата первого по времени составления первичного документа, оформленного на их покупателя (заказчика), перевозчика, (организацию связи).

В случае, если товар не отгружается и не транспортируется, но происходит передача права собственности на этот товар, в соответствии с пунктом 3 статьи 167 НК такая передача права собственности в целях применения главы 21 приравнивается к его отгрузке. Датой отгрузки товара признается дата передачи права собственности, указанная в документе, подтверждающем передачу права собственности. При передаче товара сторонами могут составляться накладная или акт. Факт выполнения работ и оказания услуг, как правило, подтверждается актом. День составления документов для поставщика товаров (работ, услуг) признается днем возникновения налоговой базы по НДС.

Организация вправе определять налоговую базу по налогу на прибыль по методу начисления или по кассовому методу. В первом случае доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления) (ст. 271 НК). Во втором – датой получения дохода признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, поступления иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашение задолженности перед налогоплательщиком иным способом (кассовый метод) (ст. 273 НК). Организации (за исключением банков) имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС не превысила 1 млн рублей за каждый квартал.

Организации – представители среднего и крупного бизнеса, как правило, не могут воспользоваться кассовым методом для определения налоговой базы по налогу на прибыль. Уплата налога при применении метода начисления на прибыль не зависит от факта поступления денежных средств.

В соответствии со статьей 38 НК товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. В целях регулирования отношений, связанных с взиманием таможенных платежей, к товарам относится и иное имущество, определяемое Таможенным кодексом. Работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц. Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии со статьей 285 НК отчетными периодами по налогу на прибыль признаются I квартал, полугодие и девять месяцев календарного года. Периодом получения дохода для целей уплаты налога на прибыль признается квартал, в котором была составлена накладная (акт) о передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг).

1.2. Покупатель товаров (работ, услуг)

С 1 января 2006 года у покупателя товаров (работ, услуг) возникает право на налоговый вычет по НДС независимо от оплаты. Право на включение в расходы стоимости товаров (работ, услуг) для целей уплаты налога на прибыль независимо от оплаты возникало у налогоплательщика и до 1 января 2006 года.

В соответствии со статьей 171 НК вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории России. Дата составления накладной (акта) о передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг) является датой возникновения у покупателя права на налоговый вычет по НДС при соблюдении требований статей 169, 171, 172 НК.

Порядок принятия к вычету НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным в 2005 году, но не оплаченным по состоянию на 1 января 2006 года, установлен Федеральным законом от 22 июля

2005 года, внесшим изменения в главе 21 НК. Налогоплательщики, устанавливавшие до вступления в силу этого Закона момент определения налоговой базы как день отгрузки, производят вычеты сумм налога, не оплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты ими к учету до 1 января

2006 года, в I полугодии 2006 года равными долями.

Таким образом, сумма НДС, принимаемая к вычету ежемесячно по товарам (работам, услугам), приобретенным у поставщика в 2005 году, определяется по состоянию на 1 января 2006 года путем деления общей суммы задолженности по НДС перед поставщиком на шесть. Например, сумма задолженности по НДС перед одним из поставщиков товаров (работ, услуг) по состоянию на 1 января 2006 года составила 2400 рублей. Следовательно, в январе может быть принят к вычету НДС в размере 400 рублей (2400 руб.: 6 мес.).

Как и у поставщика товаров (работ, услуг), порядок уплаты налога на прибыль у покупателя зависит от выбранного метода. Так, по методу начисления в соответствии со статьей 272 НК расходы, принимаемые для целей налогообложения по налогу на прибыль, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. При кассовом методе расходами налогоплательщиков признаются затраты после их фактической оплаты (ст. 273 НК). Критерии для применения кассового метода те же, что и у метода начисления.

Периодом возникновения расходов для целей уплаты налога на прибыль признается квартал, в котором была составлена накладная (акт) о передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг).

2. «Страхование» риска неполучения задолженности

Деньги – движущая сила войны.

Цицерон

Поставщик товаров (работ, услуг) вправе применять меры, позволяющие уменьшить риск просроченной задолженности. К мерам, которые вызывают наибольшее количество вопросов, связанных с налогообложением, относятся, в частности, формирование резерва под сомнительные долги, страхование риска неисполнения договорных обязательств и договорная неустойка.

2.1. Формирование резерва под сомнительные долги

Сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если она не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией (ст. 266 НК).

При создании резерва по сомнительным долгам дебиторская задолженность учитывается в размерах, предъявленных продавцом покупателю, в том числе с учетом НДС (письмо МНС России от 5 сентября 2003 г. № ВГ-6-02/945@ «По вопросам, связанным с применением главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации»).

Налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам. Суммы отчислений в них включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода. Это положение не применяется в отношении расходов по формированию резервов по долгам, образовавшимся в связи с невыплатой процентов.

Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом:

– по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 дней – в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

– по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 дней (включительно) – в сумму резерва включается 50% от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

– по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней – не увеличивает сумму создаваемого резерва.

Сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10% от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 НК.

Резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов. Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации (ст. 266 НК).

Сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в текущем отчетном (налоговом) периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. Сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница включается в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде, если больше – внереализационных расходов в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) включается в состав внереализационных расходов.

2.2. Страхование риска неисполнения договорных обязательств

Поставщик товаров (работ, услуг) застраховал риск неисполнения покупателем обязанности по оплате товаров (работ, услуг). Обязательства по договору выполнены поставщиком. Оплата не поступила от покупателя. Поставщик товаров (работ, услуг) получает право на страховое возмещение. По мнению ряда специалистов, в этой ситуации возникает фактически двойное налогообложение. В соответствии со статьей 167 НК моментом определения налоговой базы по НДС является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг). Обязанность по исчислению и уплате НДС возникает у поставщика в момент отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг). В соответствии со статьей 162 НК налоговая база по НДС увеличивается на суммы полученных страховых выплат по договорам страхования риска неисполнения договорных обязательств контрагентом страхователя-кредитора, если страхуемые договорные обязательства предусматривают поставку страхователем товаров (работ, услуг), реализация которых признается объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК.

Фактически одна и та же сумма дважды становится объектом налогообложения: первый раз – в момент отгрузки (передачи) товара, второй – в момент получения страхового возмещения от страховой компании. Однако нельзя утверждать, что возникает двойное налогообложение. В данном случае НК предусмотрена обязанность налогоплательщика перечислить НДС дважды (два объекта налогообложения): со стоимости реализованного товара и страхового возмещения.

Это требование правомерно в том случае, если страховое возмещение определяется как стоимость товара с НДС. Налогоплательщик при получении страхового возмещения определяет НДС по расчетной ставке (ст. 164 НК).

Вероятность принятия положительного решения арбитражным судом при неисполнении налогоплательщиком одной из вышеуказанных обязанностей в его пользу невысока.

2.3. Договорная неустойка

В соответствии со статьей 330 ГК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения.

Если в договоре отсутствует положение о неустойке, кредитор вправе получить проценты, указанные в статье 395 ГК. За пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате процентов на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора (а если им является юридическое лицо – в месте его нахождения) учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. С 26 июня 2006 года учетная ставка установлена в размере 11, 5% годовых (указание Банка России от 23 июня 2006 г. № 1696-У).

Договором также может быть установлена неустойка, например покупатель перечисляет поставщику пени в размере 0, 1% за каждый день просрочки платежа. В ряде случаев в договоре может быть зафиксировано ограничение: не более 10% стоимости. Если такое ограничение не установлено, суд при взыскании неустойки уменьшит неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК).

Неустойка является одним из видов внереализационных доходов для кредитора (поставщика товаров, работ, услуг) и внереализационных расходов для должника (покупателя, не оплатившего товар, работы, услуги).

Много вопросов связано с порядком налогообложения договорной неустойки у кредитора. В соответствии со статьей 317 НК при определении внереализационных доходов в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба налогоплательщики, определяющие доходы по методу начисления, отражают причитающиеся суммы в соответствии с условиями договора. В случае, если условиями договора не установлен размер штрафных санкций или возмещения убытков, у налогоплательщика-получателя не возникает обязанности для начисления внереализационных доходов по этому виду доходов. При взыскании долга в судебном порядке обязанность по начислению внереализационного дохода у него возникает на основании решения суда, вступившего в законную силу.

Налоговые органы долгое время требовали от налогоплательщика заплатить налог на прибыль с момента возникновения дебиторской задолженности в том случае, когда штрафные санкции установлены договором. По мнению налогового органа, для возникновения дохода было достаточно самого факта наличия положения о неустойке в договоре. Вопрос перестал быть спорным после вступления в силу решения ВАС РФ от 14 августа 2003 года № 8551/03.

Судебная практика

ВАС РФ признал не действующим второе предложение абзаца 2 пункта 1 раздела 4 «Доходы» Методических рекомендаций по применению главы 25 «Налог на прибыль организаций» НК. По мнению заявителя, содержащееся в Методических рекомендациях положение не соответствует статье 41, пункту 1 части 2 статьи 247, пункту 3 части 2 статьи 250, подпункту 4 пункта 4 статье 271, статьи 317 НК, незаконно возлагает на организацию обязанность включать в состав внереализационных доходов суммы штрафных санкций или возмещения убытков, вне зависимости от претензий, предъявленных обществом контрагенту, и при отсутствии возражений должника.

По мнению заявителя, оспариваемое положение Методических рекомендаций нарушает его право как налогоплательщика, определяющего доходы по методу начисления, включать в состав внереализационных доходов суммы доходов в виде гражданско-правовых санкций только в тех случаях, когда организация реализует право требования уплаты этих санкций к должнику и тот совершит действия, свидетельствующие о признании долга в виде неустойки или убытков и готовности уплатить их, либо по спору между обществом и должником имеется вступившее в законную силу решение суда о взыскании неустойки и (или) убытков. Содержащееся во втором предложении этого абзаца указание, принуждающее налогоплательщика-кредитора включать во внереализационные доходы суммы убытков и неустоек за ненадлежащее исполнение условий договора независимо от намерения предъявить претензию и признания их должником, не основано на содержании статьи 317 НК и создает препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности.

МНС России, возражая против иска, полагает, что оспариваемое предложение Методических рекомендаций соответствует законодательству. С введением в действие главы 25 НК налогоплательщик определяет доходы и расходы путем их признания при методе начисления либо кассовым методом. Организация-кредитор, применяющая первый из этих методов, учитывает во внереализационных доходах признанные должником и подлежащие уплате штрафы, пени и (или) иные санкции за нарушение договорных обязательств, а также суммы возмещения убытков и ущерба в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 250 и подпунктом 4 пункта 4 статьи 271, что предполагает совершение им активных действий по признанию санкций или оспаривание их в суде.

Согласование сторонами в договоре условий об ответственности за нарушение обязательств должно расцениваться как признание ими оснований, момента возникновения и размера ответственности. С отменой Положения о претензионном порядке урегулирования споров, утвержденного постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 года № 3116-1, в законодательстве отсутствует общеобязательный порядок досудебного урегулирования споров. В случае, когда должник не совершает никаких действий по оспариванию или признанию санкций, налогоплательщику-кредитору дату получения доходов следует признавать исходя из условий договора, что, по мнению ответчика, вытекает из содержания пункта 1 статьи 271 и статьи 317 НК.

Проверив в соответствии с пунктом 5 статьи 194 АПК оспариваемое положение Методических рекомендаций, суд пришел к выводу, что оно не соответствует пункту 1 части 2 статьи 247, пункту 3 части 2 статьи 250, подпункту 4 пункта 4 статьи 271 НК ввиду следующего. В пункте 1 раздела 4 Методических рекомендаций имеется абзац 2 следующего содержания: «статьей 317 НК определено, что доходы в виде причитающихся к получению штрафов, пеней и иных санкций за нарушение условий договорных обязательств признаются доходами в соответствии с условиями заключенных договоров. Если условиями договоров предусмотрены все обстоятельства, при которых возникает ответственность контрагентов в виде штрафных санкций или возмещения убытков, то доходы признаются полученными налогоплательщиком при возникновении этих обстоятельств, с которыми условия договора связывают возникновение штрафных санкций или возмещение убытков, вне зависимости от претензий, предъявленных налогоплательщиком контрагенту, но при отсутствии возражений должника. Если обстоятельства, приводящие к возникновению этих обстоятельств, не могут классифицироваться однозначно, расходы признаются по мере признания их должником либо по мере вступления в законную силу решения суда». Анализ норм главы 25 НК в их взаимосвязи приводит к выводу, что все существенные элементы налогообложения, позволяющие налогоплательщику исчислить и уплатить налог на прибыль организаций, не связаны с положениями статьи 317, посвященными налоговому учету сумм убытков и неустоек, подлежащих возмещению и взысканию с должника за нарушение договорных обязательств. Условия, при которых суммы штрафов, пеней и иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также суммы возмещения убытков или ущерба признаются доходом налогоплательщика, установлены статьями 250 и 271. Согласно пункту 1 статьи 248 к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (доходы от реализации) и внереализационные доходы. Внереализационные доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета в порядке, установленном статьей 250 НК, с учетом положений главы 25. В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 250 внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате им на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба. Порядок признания доходов налогоплательщиком, применяющим метод начисления, установлен в статье 271: доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Для внереализационных доходов датой получения дохода признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда – по доходам в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба). Аналогично в главе 25 НК урегулирован вопрос о внереализационных расходах в виде признанных должником или подлежащих уплате им на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в отношении расходов на возмещение причиненного ущерба (пп. 13 п. 1 ст. 265, пп. 8 п. 7 ст. 272). Таким образом, дата и основания для признания налогоплательщиком в целях налогообложения внереализационного дохода в виде убытков и неустойки связаны с признанием соответствующих сумм должником либо с датой вступления в законную силу решения суда о взыскании этих сумм.

С учетом положения пункта 1 статьи 248 НК о том, что доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета, допустим вывод о том, что статья 317 находится в корреспонденции со статьей 313 и, следовательно, посвящена налоговому учету – системе обобщения информации, касающейся определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Налоговым кодексом. Налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения контроля над правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога и применяется налогоплательщиком наряду с бухгалтерским учетом. Применительно к статье 317 НК налоговый учет заключается в отражении в первичных учетных документах (включая справку бухгалтера), в аналитических регистрах налогового учета сумм штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств в размерах, предусмотренных условиями договора. При отсутствии в договоре условия о размерах штрафных санкций или возмещения убытков у налогоплательщика-кредитора не возникает обязанности для начисления внереализационных доходов по этому виду доходов. При взыскании долга в судебном порядке обязанность по начислению этого дохода у налогоплательщика возникает на основании решения суда, вступившего в законную силу.

Следовательно, статья 317 НК, толкование которой дано МНС России в оспариваемом заявителем предложении, не устанавливает иной порядок признания налогоплательщиком внереализационных доходов, отличный от порядка, предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 250 и подпунктом 4 пункта 4 статьи 271 НК. На основании этих доводов позиция налогоплательщика была поддержана ВАС РФ. Это привело к формированию иной практики уплаты налога на прибыль.

В настоящее время дата включения неустойки в состав внереализационных доходов (расходов) для уплаты налога на прибыль определяется по дате признания недоимки должником или по дате вступления решения суда в законную силу (ст. 271 НК). Ни одна из этих дат может не совпадать с датой фактического получения кредитором денежных средств. Кроме того, не исключена ситуация, при которой неустойка так и не будет получена поставщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии с постановлением пленума Верховного суда РФ и пленума ВАС РФ от 12, 15 ноября 2001 года № 15/18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, в частности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата должником или с его согласия другим лицом основного долга и (или) сумм санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга, если последний имеет под собой только одно основание, а не складывается из различных оснований; уплата процентов по основному долгу; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения. В тех случаях, когда обязательство предусматривало исполнение по частям или в виде периодических платежей и должник совершил действия, свидетельствующие о признании лишь какой-то части (периодического платежа), такие действия не могут признаваться основанием для перерыва течения срока исковой давности по другим частям (платежам).

На практике под признанием должником недоимки понимается также получение кредитором письма, в котором он подтверждает наличие недоимки по договору и соглашается с уплатой неустойки. Дата получения такого письма поставщиком товаров (работ, услуг) является датой включения неустойки в состав внереализационных доходов. Налог на прибыль должен быть уплачен кредитором в данном отчетном периоде. Фактическое получение денежных средств не является обязательным условием для уплаты налога на прибыль.

В соответствии со статьей 180 АПК решение арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Признание судом позиции истца еще не означает фактического получения кредитором неустойки. Во-первых, апелляционное рассмотрение не является окончательным. Возможно также обращение в кассационную и надзорную инстанции. На любой из этих стадий процесса возможна отмена решения.

Во-вторых, фактическое взыскание неустойки возможно только на основании исполнительного листа, который на практике выдается на 45-й день со дня вынесения решения арбитражным судом первой инстанции. Существующий в настоящее время порядок взыскания фактически не гарантирует получения денежных средств и предполагает два возможных пути истребования неустойки: 1) через кредитную организацию, в которой у должника открыт расчетный счет, или 2) взыскание судебным приставом-исполнителем в рамках исполнительного производства. Кредитор вправе обратиться с исполнительным листом в банк должника на основании Положения Банка России от 10 апреля 2006 года № 285-П «О порядке приема и исполнения кредитными организациями, подразделениями расчетной сети Банка России исполнительных документов, предъявляемых взыскателями».

Полученная кредитором неустойка не является объектом налогообложения по НДС. Однако налогоплательщик должен быть готов к тому, что свою позицию ему придется отстаивать в суде. Существующая арбитражная практика положительна для налогоплательщика (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2005 г. № КА-А40/11053-05).

Судебная практика

Налогоплательщик обратился в арбитражный суд г. Москвы с заявлением к межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 о признании недействительным ее решения о привлечении организации к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено как нормативно обоснованное и документально подтвержденное.

В кассационной жалобе инспекция просит состоявшиеся по делу судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального (ст. 153, 162 НК) и процессуального (п. 4 ст. 176 АПК) права, дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд г. Москвы. В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы жалобы. Представитель общества возражал против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в обжалуемых судебных актах и поступившем письменном отзыве на жалобу.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Суды обеих инстанций правильно исходили из того, что спорные суммы (штрафные санкции, проценты за пользование денежными средствами, выплаты на покрытие убытков от ненадлежащего исполнения договора) не относятся к суммам, связанным с расчетами по оплате реализованных товаров, поэтому не могут увеличивать налогооблагаемую базу по НДС, как то предусмотрено подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 НК. Объектом налогообложения НДС в соответствии с пунктом 1 статьи 146 признаются в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории России. Согласно пункту 1 статьи 39 НК под реализацией понимается передача на возмездной, а в случаях, предусмотренных НК, безвозмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ, возмездное оказание услуг.

Налоговая база по НДС при реализации товаров, в силу пункта 1 статьи 153 НК, определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 в зависимости от особенностей реализации произведенных или приобретенных на стороне товаров. Выручка от реализации определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате этих товаров, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Из содержания пункта 1 статьи 154 НК следует, что налоговая база при реализации товаров определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК. Статья 40 НК устанавливает, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. В статье 162 НК приведен перечень сумм, связанных с расчетами по оплате товаров, которые с учетом особенностей определения налоговой базы могут ее увеличивать. В частности, суммы, полученные за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров, увеличивают налогооблагаемую базу НДС (пп. 2 п. 1 ст. 162 НК). Довод инспекции о том, что сумма неустойки (штрафа, пеней), полученная организацией вследствие ненадлежащего исполнения обязанности по оплате услуг, подлежит включению в налогооблагаемую НДС базу, правильно отклонен судебными инстанциями. Согласно положениям статьи 330 ГК неустойка (пени, штрафы) является способом обеспечения исполнения обязательств, связана с нарушением условий договора об оплате, платится сверх цены товара, следовательно, компенсирует возможные или реальные убытки стороны по договору.

Статья 162 НК не содержит положений об увеличении налоговой базы на сумму таких штрафов и пеней. Кроме того, законодатель Федеральным законом от 29 декабря 2000 года № 166-ФЗ исключил, начиная с 1 января 2001 года, из содержания этой статьи пункт 5, допускавший включение в налогооблагаемую базу по НДС сумм санкций, полученных за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров (контрактов), предусматривавших переход права собственности на товары, выполнение работ, оказание услуг. Причем при определении налоговой базы в этом случае учитывались только суммы санкций в части превышения полученных сумм над суммами, исчисленными исходя из ставки рефинансирования Банка России. Аналогичное положение соответственно было исключено из статьи 171 (п. 9) НК.

При таких обстоятельствах доводы жалобы в этой части суд кассационной инстанции находит ошибочными. Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции в нарушение пункта 4 статьи 170 АПК не рассмотрен вопрос в части доначисления сумм НДС по суммам процентов (соглашение о реструктуризации), кассационной инстанцией отклоняются как противоречащие содержанию решения арбитражного суда г. Москвы. Между тем в этой части состоявшиеся по делу судебные акты также приняты с правильным применением статей 153, 162 НК, поскольку, как обоснованно указал суд, полученная сумма процентов является мерой гражданско-правовой ответственности и не связана с реализацией товаров (работ, услуг).

Суд кассационной инстанции считает, что судебными инстанциями правильно применены нормы материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам. Нарушений норм процессуального права не установлено.

При обращении в суд с исковым заявлением о взыскании неустойки истец должен представить суду расчет взыскиваемой суммы. Как правило, стоимость товара в договоре установлена с учетом НДС. При расчете неустойки следует исключить сумму НДС из стоимости товара. Эта рекомендация подтверждается и арбитражной практикой. Так, уменьшая размер неустойки за просрочку оплаты оказанных коммунальных услуг, суд указал, что неустойка за неисполнение договорных обязательств была начислена на сумму задолженности с учетом НДС, который является элементом публичных (административных) отношений и не может применяться при наступлении гражданско-правовой ответственности (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 апреля 2006 г. № КГ-А41/2855-06).

3. Налоговые последствия «списания задолженности»

Кредиторы отличаются лучшей памятью, чем должники.

Б. Франклин

Обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным главой 26 ГК, другими законами, иными правовыми актами или договором.

При признании должником задолженности уплата налогов производится в порядке, установленном при взыскании задолженности в судебном порядке. Рассмотрим следующие основные варианты действий кредитора: взыскание задолженности в судебном порядке, уступка права требования, прощение долга, «списание задолженности» в связи с истечением срока давности.

3.1. Взыскание задолженности в судебном порядке

Процесс взыскания суммы основного долга в судебном порядке аналогичен порядку взыскания неустойки. Кредитор обращается в суд с исковым заявлением о взыскании задолженности. Об удовлетворении заявленных требований судом принимается решение. В соответствии со статьей 180 АПК решение арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия или в день принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. Фактическое получение денежных средств возможно путем соблюдения процедуры дальнейшего взыскания.

При взыскании задолженности в судебном порядке у поставщика товаров (работ, услуг) не возникает объекта налогообложения по НДС и налогу на прибыль (при применении метода начисления).

3.2. Уступка права требования

Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) (ст. 382 ГК). Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, предусмотренном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом (ст. 389 ГК).

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Закон не налагает обязанности на кредитора уведомить должника о том, что с момента перехода права требования он должен заплатить (если речь идет о денежном требовании) новому кредитору.

Договор уступки требования не должен быть трехсторонним. Однако исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий.

В соответствии со статьей 348 ГК, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. К нему, в частности, переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Предполагается, что договор уступки права требования является возмездным. Как правило, по такому договору кредитор может получить сумму основного долга полностью или в части.

Уплата НДС производится кредитором в порядке, установленном пунктом 1 статьи 155 НК. При уступке денежного требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (не освобождаются от налогообложения в соответствии со ст. 149), или при переходе этого требования к другому лицу на основании закона налоговая база по операциям реализации товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном статьей 154 НК. Обязанность по уплате НДС у кредитора не возникает. В том случае, если по договору уступки права требования кредитор получает сумму основного долга, у него не возникает обязанности по уплате налога на прибыль при применении метода начисления.

Особенности реализации права требования при возникновении отрицательной разницы определяются статьей 279 НК и зависят от даты заключения договора уступки права требования.

При уступке налогоплательщиком – продавцом товаров (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу до наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком налогоплательщика. Размер убытка для целей налогообложения не может превышать суммы процентов, которую налогоплательщик уплатил бы с учетом требований статьи 269 НК по долговому обязательству, равному доходу от уступки права требования, за период от даты уступки до даты платежа, предусмотренного договором на реализацию товаров (работ, услуг).

При уступке налогоплательщиком – продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу после наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика. Убыток принимается в целях налогообложения в следующем порядке:

– 50% суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов на дату уступки права требования;

– 50% суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов по истечении 45 дней с даты уступки права требования.

3.3. Прощение долга

В соответствии со статьей 415 ГК обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.

Возможны два вопроса: является прощение долга дарением; является прощение долга безвозмездной передачей для целей налогообложения? Ответ на первый вопрос можно найти в информационном письме Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 года № 104.

Судебная практика

Общество с ограниченной ответственностью (заимодавец) обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу (заемщику) о взыскании процентов по договору займа и неустойки за несвоевременный возврат суммы займа. Как следовало из представленных суду документов, ответчик, получив от истца денежные средства по договору займа, обязался в установленный договором срок возвратить сумму займа и уплатить проценты за пользование денежными средствами. Поскольку заемщик не выполнил своевременно своих обязанностей, руководитель заимодавца направил в его адрес письмо с требованием немедленно возвратить сумму займа, указав при этом, что в случае исполнения требования заимодавец освобождает заемщика от уплаты процентов за пользование денежными средствами и неустойки за несвоевременный возврат суммы займа. Заемщик сумму займа возвратил. В своих возражениях на иск ответчик указал на отсутствие у него обязанности уплатить проценты и неустойку, так как эти обязательства прекращены прощением долга.

Суд первой инстанции иск удовлетворил, мотивировав свое решение следующим. Прощение долга представляет собой освобождение кредитором должника от имущественной обязанности. Прощение долга является разновидностью дарения (ст. 572 ГК), поэтому должно подчиняться запретам, установленным статьей 575 ГК, в соответствии с пунктом 4 которой не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями. Таким образом, прощение долга, совершенное заимодавцем, является ничтожным, не влечет за собой каких-либо последствий, поэтому обязанность заемщика уплатить проценты по договору займа и неустойку за несвоевременный возврат суммы займа не прекратилась.

Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и в иске отказал по следующим основаниям. В соответствии со статьей 415 ГК обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора. Суду не представлено каких-либо сведений, на основании которых можно было бы сделать вывод о нарушении прощением долга прав третьих лиц в отношении имущества кредитора. Оценивая квалификацию судом первой инстанции прощения долга в качестве разновидности дарения, суд кассационной инстанции указал: квалифицирующим признаком дарения является согласно пункту 1 статьи 572 ГК его безвозмездность. При этом гражданское законодательство исходит из презумпции возмездности договора (п. 3 ст. 423 ГК). Прощение долга является дарением только в том случае, если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. Об отсутствии намерения кредитора одарить должника может свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству между теми же лицами.

Изучив отношения сторон, суд кассационной инстанции установил, что целью совершения сделки прощения долга являлось обеспечение возврата суммы задолженности в непрощеной части без обращения в суд, т. е. у кредитора отсутствовало намерение одарить должника. Поскольку в данном случае у кредитора не было намерения освободить должника от обязанности в качестве дара, в удовлетворении иска отказано.

Законодательством не установлен порядок документального оформления прощения долга. Если составление акта, подписанного кредитором и должником невозможно, то достаточно письма кредитора, в котором обязательно указание на номер и дату договора, наименование должника, сумму долга, которая прощается кредитором, дату составления письма. Обязанности по уплате НДС у поставщика товаров (работ, услуг) при прощении долга не возникает.

Для целей исчисления и уплаты налога на прибыль прощение долга может рассматриваться как безвозмездная передача имущества. В соответствии со статьей 248 НК имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

В соответствии со статьей 250 НК у должника возникает внереализационный доход в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав. Налог на прибыль уплачивается должником с суммы прощеного долга. Исключение составляет ситуация, когда доход получен в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно:

– от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада (доли) передающей организации;

– от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50% состоит из вклада (доли) получающей организации;

– от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада (доли) этого физического лица (ст. 251 НК).

У получающей стороны не возникает обязанности по уплате налога на прибыль. Изменение статуса операции повлечет за собой исключение у поставщика из расходов, учитываемых для исчисления налога на прибыль, затрат на приобретение товаров (работ, услуг).

В соответствии со статьей 270 НК при определении налоговой базы не учитываются следующие расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей. В связи с тем, что эти расходы были ранее включены в расходы, учитываемые для целей налогообложения, поставщик товаров (работ, услуг) обязан внести соответствующие изменения в представленную декларацию за соответствующий отчетный период. В соответствии со статьей 81 НК налогоплательщик освобождается от ответственности при одновременном выполнении следующих условий:

– уточненная декларация представлена до момента, когда он узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, связанных с неуплатой налога, либо о назначении выездной налоговой проверки (дата его ознакомления с решением о назначении выездной налоговой проверки);

– до подачи уточненной декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

При невыполнении этих условий к налогоплательщику применяется ответственность, установленная статьей 122 НК. Прощение долга влечет для кредитора и должника значительные негативные налоговые последствия.

3.4. «Списание задолженности» в связи с истечением срока давности

В соответствии со статьей 196 ГК общий срок исковой давности устанавливается в три года. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются Гражданским кодексом и иными законами.

По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения (ст. 200 ГК). Так, в отношении договора купли-продажи срок оплаты определяется в соответствии со статьей 486 ГК. Покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Договором купли-продажи может быть установлена предоплата товара или отсрочка (рассрочка) платежа.

Как правило, конкретный срок выполнения обязательства по договору определяется положениями самого договора. Так, если покупатель обязан оплатить товар в течение пяти дней с момента его передачи поставщиком, то к дате, указанной в накладной, прибавляется пять дней, и с этой даты начинается течение срока исковой давности.

Срок исковой давности прерывается, если кредитор предъявляет к должнику иск или если своими действиями должник подтверждает наличие обязательств (ст. 203 ГК). Признанием долга, в частности, может быть:

– уплата штрафных санкций по договору;

– просьба об отсрочке платежа (поставки);

– частичное или полное признание претензий;

– сверка взаиморасчетов с оформлением соответствующего акта.

Любое из этих действий приводит к тому, что 3-летний срок исковой давности начинает течь заново.

Объем кредиторской (дебиторской) задолженности определяется по результатам инвентаризации. Эта сумма должна быть отражена в акте по унифицированной форме № ИНВ-17, утвержденной постановлением Госкомстата России от 18 августа 1998 года № 88. Списание задолженности оформляется приказом руководителя организации на основании бухгалтерских справок.

При списании дебиторской (кредиторской) задолженности обязанности по уплате НДС не возникает. Кредиторская задолженность относится к внереализационным доходам (п. 18 ст. 250 НК). У должника возникает обязанность по уплате налога на прибыль. К внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если он принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва (ст. 265 НК). У кредитора возникает право уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму дебиторской задолженности.

Свое мнение в отношении списания дебиторской задолженности Департамент налоговой политики Минфина России определил в письме от 7 августа 2003 года № 04-02-05/1/80.

С 1 января 2002 года вступила в действие глава 25 «Налог на прибыль организаций» НК. В соответствии со статьей 247 НК объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 264 НК к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика в виде сумм налогов и сборов, начисленных в установленном законодательством о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270. Таким образом, после введения в действие главы 25 включение сумм списанной в установленном порядке дебиторской задолженности в состав расходов, учитываемых в целях обложения налогом на прибыль, по мнению Департамента налоговой политики Минфина России, производится без сумм НДС.

Внереализационный доход (расход) в виде списанной кредиторской (дебиторской) задолженности признается в том отчетном периоде, в котором истек срок исковой давности. В том случае, если налогоплательщик неверно определил дату окончания срока исковой давности, возможны негативные налоговые последствия. Так, уменьшение налогооблагаемой базы в ином отчетном периоде может быть признано неправомерным и повлечь за собой начисление налога на прибыль, пеней, штрафа в размере до 40% суммы неуплаченного налога (ст. 122 НК). Кроме того, налогоплательщик обязан иметь в наличии документы, подтверждающие основание возникновения задолженности. При их отсутствии также возможны негативные налоговые последствия (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 апреля 2006 года № КА-А40/2823-06).

Судебная практика

Решением арбитражного суда, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, отказано в удовлетворении заявления налогоплательщика о признании недействительным решения инспекции ФНС России № 23 по г. Москве о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзывы на нее, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены судебных актов.

Судебными инстанциями на основании статей 266, 272 НК, статьи 12 Закона о бухгалтерском учете сделан правильный вывод о необоснованном включении в состав расходов 2004 года дебиторской задолженности, срок исковой давности по которой истек в 1999-2003 годах.

Судебными инстанциями установлено, что обществом не были представлены в налоговый орган по его требованиям документы, подтверждающие правомерность списания дебиторской задолженности. Судебными инстанциями сделан правильный вывод о том, что налоговым органом сделан обоснованный вывод о неправомерном списании этой задолженности.

Таким образом, списание задолженности возможно при наличии обстоятельств, подтверждающих право организации на списание задолженности. Такие обстоятельства, а также основания возникновения задолженности должны быть подтверждены документально. Списание задолженности возможно в отчетном периоде, в котором у налогоплательщика возникло право на списание задолженности.

Приложение 2

Образцы документов

* * *

Претензия

об уплате неустойки за несвоевременную

поставку товара по договору купли-продажи

№ ____ от «__» _______200_ г.

на сумму__________ руб.

В соответствии с договором купли-продажи № _________ от «__» _________200_ г. (далее – Договор), заключенным между ООО «Н», в лице ___________, и ЗАО «ПЛМ», в лице ___________, Ваша организация в качестве исполнителя обязана была передать нам, как заказчику, в собственность 1 (Один) __________ (далее – Товар).

Свои обязательства по п. 3.5 Договора ЗАО «ПЛМ» выполнило, оплатив авансовый платеж «__» _______ 200_ г. и оставшийся платеж «___» ________ 200__ г. (копии платежных поручений с датой отметки банка заказчика о принятии платежного поручения к исполнению прилагаются).

Согласно п. 4.3 Договора срок поставки исчисляется с даты зачисления авансового платежа за Товар на расчетный счет исполнителя согласно п. 3.5 Договора и составляет ____ месяцев, в связи с чем ООО «Н» было обязано поставить Товар не позднее «___» _________ 200__ г.

Однако поставка Товара ООО «Н» была осуществлена только «___» ______ 200__ г. (копия акта приемки-передачи по Договору, подтверждающая дату перехода права собственности на Товар к заказчику, прилагается), т. е. на 42 (Сорок два) дня позже, чем это оговорено условиями Договора.

Поскольку несвоевременная поставка Товара не явилась следствием форс-мажорных обстоятельств (п. 8 Договора), ООО «Н» обязано уплатить пени согласно п. 6.1 Договора в размере 0,1 % стоимости непоставленного Товара за каждый день просрочки, но не более 10 %.

Таким образом, общая сумма пеней, которые ООО «Н» обязано выплатить ЗАО «ПЛМ» за 42 (Сорок два) дня просрочки поставки, составляет сумму _________ руб., а именно 4,6 % (Четыре целых шесть десятых) стоимости несвоевременно поставленного Товара.

Сумму пеней просим перечислить на наш расчетный счет №_______________ в банке ______________ г. Москва, к/с ____________, БИК ____________.

Очень надеемся на разрешение нашего конфликта без обращения в судебные инстанции. В противном случае будем вынуждены обратиться в арбитражный суд с иском с требованием уплатить сумму пеней, установленную п. 6.1 Договора, и государственную пошлину.

Приложение.

1. Копия договора купли-продажи № ___ «___» ________ 200_ г.

2. Копии платежных поручений от «___» ___________ 200_ г. и «___» _____ 200_ г.

3. Копия акта приемки-передачи по договору от «___» ____________ 200_ г.

4. Расчет суммы пеней.

Генеральный директор ЗАО «ПЛМ» _______________________

* * *

В арбитражный суд г. Москвы

107996, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 10

Истец ________________________________

Юридический адрес ____________________

Почтовый адрес ________________________

Ответчик _____________________________

Юридический адрес ____________________

Почтовый адрес ________________________

дело №________________________________

Мировое соглашение

г. Москва «___» ______ 200__ г.

Закрытое акционерное общество «ПЛМ», именуемое в дальнейшем «Истец», в лице __________________, действующего на основании __________, с одной стороны, и общество с ограниченной ответственностью «Н», именуемое в дальнейшем «Ответчик», в лице ____________________, действующего на основании _________, с другой стороны, являющиеся сторонами дела №___________ (далее – Дело) по иску о взыскании с Ответчика суммы _________ _____ руб., заключили настоящее мировое соглашение о нижеследующем.

1. Настоящее мировое соглашение заключается сторонами в соответствии со ст. 139 АПК РФ для целей устранения по обоюдному согласию возникшего спора, являющегося причиной предъявления указанного иска.

2. По настоящему мировому соглашению в целях урегулирования спора Ответчик обязуется уплатить Истцу:

2.1. согласованную сторонами сумму неустойки, которая составляет ___________ руб.;

2.2. сумму __________________________________ руб., что составляет 50 % государственной пошлины, уплаченной Истцом при предъявлении иска по данному Делу.

3. Указанные в п. 2 мирового соглашения суммы уплачиваются Истцу единовременно в срок не позднее «___» __________ 200__г.

4. Оплата сумм, указанных в п. 2 мирового соглашения, производится путем перечисления Ответчиком денежных средств на расчетный счет Истца: №________________ в ____________ г. Москва, к/с __________, БИК __________.

5. При условии точного и своевременного исполнения Ответчиком своих обязательств, вытекающих из настоящего мирового соглашения, Истец отказывается от своего права на взыскание с Ответчика любых иных сумм, вытекающих из обязательств по договору купли-продажи № _____ от «___» __________ 200__г.

В случае нарушения Ответчиком условий настоящего мирового соглашения в части суммы (п. 2), сроков (п. 3) или порядка (п. 4) выплаты денежных средств, Истец будет вправе взыскать с Ответчика в полном объеме суммы, заявленные в исковом заявлении, в порядке, установленном п. 2 ст. 142 АПК РФ.

6. Стороны просят суд утвердить настоящее мировое соглашение, а производство по делу прекратить. Последствия прекращения производства по делу в связи с заключением мирового соглашения, предусмотренные ст. 151 АПК РФ, сторонам разъяснены и понятны.

Адреса и реквизиты сторон:

Подписи сторон:

* * *

В арбитражный суд г. Москвы

107996, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 10

Должник ______________________________

(наименование или ФИО)

______________________________________

(полный адрес места нахождения или места жительства)

Кредитор ______________________________

(наименование или ФИО)

______________________________________

(полный адрес места нахождения или места жительства)

«__» _______ 200_ г.

Исковое заявление о взыскании неустойки за несвоевременную поставку товара

«__» ________ 200__ г. ЗАО «ПЛМ» (заказчик) и ООО «Н» (исполнитель) заключили договор купли-продажи № ___, в соответствии с п. 1.1 которого исполнитель обязан передать заказчику в собственность 1 (один) (далее – Товар), а заказчик оплатить стоимость последнего.

Свои обязательства по п. 3.5 договора заказчик выполнил, оплатив авансовый платеж «__» ________ 200__ г. в сумме __________ руб. России и оставшийся платеж «__» ________ 200__ г. в сумме __________ руб. России (копии платежных поручений с датой отметки банка заказчика о принятии платежного поручения к исполнению прилагаются).

Согласно п. 4.3 договора срок поставки исчисляется с даты зачисления авансового платежа за Товар на расчетный счет исполнителя согласно п. 3.5 договора и составляет ____ месяцев. Следовательно, ООО «Н» было обязано поставить товар не позднее «__» ________ 200__ г.

Однако поставка товара была осуществлена только «__» ________ 200__ г. (копия акта приемки-передачи по договору, подтверждающая дату перехода права собственности на Товар к заказчику, прилагается). Задержка поставки согласно условиям договора составила 42 (Сорок два) календарных дня.

Согласно ст. 330, 331 ГК РФ, п. 6.1 договора в случае просрочки исполнения ООО «Н» обязано оплатить пени в размере 0,1% стоимости непоставленного Товара за каждый день просрочки, но не более 10%.

Стоимость товара, необходимая для исчисления пеней, согласно п. 3.1–3.3 договора (копии спецификации, приложения № 1 к договору прилагаются) составляет сумму __________ руб. России, в том числе НДС.

Таким образом, сумма пеней, которые ООО «Н» обязано выплатить ЗАО «ПЛМ», составляет ________ руб. России, что составляет 4,2 % стоимости несвоевременно поставленного Товара (расчет суммы пеней прилагается).

Согласно п. 9.2 договора до предъявления искового заявления ЗАО «ПЛМ» соблюден досудебный претензионный порядок (копия претензионного письма об уплате неустойки, отправленного заказным письмом с уведомлением, прилагается).

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 102, 103, 125, 126 АПК РФ,

прошу:

1. Взыскать с ООО «Н» в пользу ЗАО «ПЛМ» пени в размере ________ руб. России.

2. Взыскать государственную пошлину в размере __________ руб.

России (оплаченную при подаче искового заявления).

Приложение.

1. Платежные документы об уплате государственной пошлины.

2. Претензионное письмо на 1 л.

3. Почтовые квитанции об отправке претензионного письма и искового заявления ответчику.

4. Копия договора купли-продажи № ___ от «__» __________ 200__ г. с приложениями.

5. Копия паспорта транспортного средства с отметкой о смене собственника на 1 л.

6. Копии акта приемки-передачи по договору от «__» ________ 200__ г. на 2 л.

7. Копии счета № ___ от «__» ________ 200__ г. на авансовый платеж и счет № ___ от «__» ________ 200__ г. на оплату согласно условиям договора на 2 л.

8. Копии платежных поручений № ___ от «__» ________ 200_ г. и № ___ от «__» ________ 200__ г. на 2 л.

9. Копии расчета суммы пеней, приложение № 4 к претензии на 1 л.

10. Копии учредительных документов ЗАО «ПЛМ». Копии документов прошиты, заверены подписью генерального директора и гербовой печатью ЗАО «ПЛМ».

Подлинные документы будут представлены в суде.

Генеральный директор _________________________________

* * *

Договор

об уступке права требования

г. Москва «__» ________200__ г.

ЗАО «ПЛМ», именуемое в дальнейшем «Цедент», в лице______________, действующего на основании __________________, с одной стороны, и ООО «Н», именуемое в дальнейшем «Цессионарий», в лице _________________, действующего на основании _________________, с другой стороны, заключили настоящий договор (далее – Договор) о нижеследующем.

1. Предмет договора

1.1. Цедент передает (уступает), а Цессионарий принимает право требования о взыскании с ЗАО «Б» (далее – Должник) задолженности в размере ______ руб., возникшей в результате неисполнения последним своих обязательств по соглашению от «__» ________ 200__ г., заключенному между Цедентом и Должником.

1.2. Основания возникновения и сумма указанного в п. 1.1 договора права требования к Должнику, а также состояние взаимоотошений Цедента и Должника на момент подписания настоящего договора подтверждаются:

а) исполнительным листом ________ от «__» ___________ 200_ г. на сумму ______ руб., выданным арбитражным судом г. Москвы на основании своего решения от___________ 200_ г. по делу № __;

б) постановлением о возбуждении исполнительного производства № ___, вынесенным судебным приставом-исполнителем;

в) платежным поручением № __ от «__» ________200__ г., подтверждающим добровольное погашение Должником_____________ руб. из________ руб. долга;

г) иными судебными и исполнительными документами, имеющими отношение к предмету настоящего договора.

1.3. Документы, упомянутые в п. 1.2 договора, передаются Цессионарию в течение _______________________ рабочих дней с даты подписания настоящего договора по двустороннему акту приема-передачи, подписанному уполномоченными представителями сторон.

Акт приема-передачи документов является неотъемлемой частью настоящего договора (приложение № 1).

1.4. С даты подписания акта приема-передачи документов Цессионарий становится кредитором Должника в размере требований, указанных в п.1.1 настоящего договора, т. е. приобретает все права, предусмотренные законодательством в отношении Должника, а Цедент эти права утрачивает.

1.5. О состоявшейся замене кредитора стороны уведомляют арбитражный суд г. Москвы и ходатайствуют о перемене лиц по открытому исполнительному производству.

2. Обязанности сторон

2.1. Цедент обязуется в течение __________________ рабочих дней после подписания настоящего договора уведомить в письменной форме Должника о состоявшейся передаче своих прав кредитора.

2.2. Цедент обязуется сообщить Цессионарию все сведения, относящиеся к предмету данного договора и возбужденному исполнительному производству, а в случае возникновения спора по обоснованности переданных требований – вступить в арбитражный процесс в качестве третьего лица на стороне Цессионария.

2.3. Во всем ином стороны будут руководствоваться нормами гражданского законодательства, регулирующими отношения цессии.

3. Ответственность сторон

3.1. Стороны несут имущественную ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по настоящему договору в соответствии с законодательством.

3.2. Цедент отвечает перед Цессионарием за действительность переданного ему права требования, но не отвечает перед последним за неисполнение или ненадлежащее исполнение этих требований Должником.

4. Срок действия договора

4.1. Настоящий договор вступает в силу с даты его подписания и действует до исполнения сторонами своих обязательств.

5. Разрешение споров

5.1. Все споры или разногласия, возникшие между сторонами в ходе исполнения настоящего договора или в связи с его толкованием, стороны обязуются решать путем переговоров.

5.2. При невозможности урегулирования разногласий в процессе переговоров спор подлежит передаче на рассмотрение в арбитражный суд г. Москвы.

6. Дополнительные условия

6.1. Все изменения и дополнения к настоящему договору действительны в случае, если совершены в письменной форме и подписаны полномочными представителями обеих сторон.

6.2. Текст настоящего договора составлен в двух подлинных экземплярах, по одному для каждой из сторон.

7. Юридические адреса, реквизиты и подписи сторон

* * *

В арбитражный суд г. Москвы

107996, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 10

Должник ______________________________

(наименование или ФИО)

______________________________________

(полный адрес места нахождения или места жительства)

Кредитор ______________________________

(наименование или ФИО)

______________________________________

(полный адрес места нахождения или места жительства)

«__» ________200__ г.

Заявление о признании должника банкротом

Между кредитором и должником заключен договор купли-продажи от «__» ________200__ г. (далее – Договор), в соответствии с которым кредитор обязался передать в собственность должника товар __________(наименование), а должник обязался принять этот товар и уплатить за него денежную сумму в соответствии с договором.

Стоимость товара в соответствии с п. ____ Договора составляет __________ руб. и должна была быть уплачена кредитору в течение _____ дней со дня передачи товара.

Кредитор передал товар, отвечающий требованиям Договора, Должнику, что подтверждается товарной накладной от «__» _____ ___200__ г. Однако Должник свою обязанность по оплате товара не исполнил.

Кредитор обратился в арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с Должника _________ руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере ____________ руб.

Решением арбитражного суда г. Москвы от «__» ___________ 200__ г. по делу № __ требования кредитора удовлетворены в полном объеме, с Должника взыскано __________ руб. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от «__» ________200__ г. по делу № __ решением арбитражного суда г. Москвы от «__» ________200__ г. оставлено без изменения ______ _________ (указать, если имеется такое постановление).

Кредитором получен исполнительный лист № _____от «__» ____ ____200__ г., который предъявлен для исполнения в службу судебных приставов по ________АО г. Москвы «__» ________200__ г., что подтверждается отметкой канцелярии службой судебных приставов по _________ АО г. Москвы на заявлении о предъявлении исполнительного листа к исполнению, а также постановлением судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства от «__» ________200__ г.

Копия исполнительного листа направлена должнику «__» _____ ___200__ г., что подтверждается описью вложения с отметкой почты о принятии заказного письма (или другие доказательства направления копии исполнительного листа должнику).

Однако до настоящего времени должник не исполнил свое обязательство и не уплатил кредитору причитающуюся ему денежную сумму, а именно _____________ руб., в том числе _____ _______ руб. – сумму основного долга, ________________ руб. – проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

С даты направления (предъявления к исполнению) исполни-тельного листа в службу судебных приставов и его копии должнику прошло более__________________ дней, в связи с чем кредитор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

Таким образом, должником не исполнено денежное обязательство в течение более ___________ месяцев с момента, когда оно должно было быть исполнено, и сумма задолженности составляет более __ ___________ руб., т. е. должник отвечает признакам банкротства, предусмотренным п. 2 ст. 3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

В качестве саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден временный управляющий, кредитор указывает «СРО» (указать адрес).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 3, 6, 7, 39, 48 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», ст. 223 АПК РФ,

прошу:

1. Требования кредитора _________________________ к должнику ___________________ признать обоснованными, включить их в реестр требований кредиторов должника в очередь и ввести в отношении должника процедуру наблюдения.

2. Утвердить временного управляющего из числа членов саморегулируемой организации «СРО» (указать полный адрес).

3. Установить вознаграждение временному управляющему в размере _____________ руб. ежемесячно из имущества должника (указать профессиональные требования к кандидатуре временного управляющего – в случае необходимости).

Приложение.

1. Копия устава кредитора.

2. Копии учредительного договора кредитора (если он является уставным документом для юридических лиц данной организационно-правовой формы).

3. Копия свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица.

4. Копия договора купли-продажи от «__» ________200__ г.

5. Копия товарной накладной от «__» ________200__ г.

6. Решение арбитражного суда г. Москвы от «__» ________200__ г.

7. Копия постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от «__» ________200__ г.

8. Документы, подтверждающие направление исполнительного листа в службу судебных приставов, и его копии должнику.

9. Копия постановления о возбуждении исполнительного производства.

10. Документы, подтверждающие направление настоящего заявления должнику.

11. Документы, подтверждающие уплату государственной пошлины.

12. Доверенность представителя на подписание заявления о банкротстве.

Директор (или представитель кредитора по доверенности № __от «__» ________200__ г.)

* * *

В арбитражный суд г. Москвы

107996, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 10

Кредитор______________________________

Юридический адрес______________________

Адрес для направления почтовой корреспон-

денции________________________________

Телефон _______________факс____________

Должник _______________________________

Юридический и почтовый адрес ___________

Государственная пошлина _____________руб.

«__» ________200__ г.

Заявление о признании несостоятельным (банкротом)

по упрощенной процедуре отсутствующего должника

«__» ________200__ г. между кредитором и должником был заключен договор № ___ от «__» ________200__ г., в соответствии с которым кредитор поставил должнику товар на сумму в______ руб. ____ коп., а должник ______________________ обязан оплатить поставленный товар в срок, указанный в п. ___ договора, т. е. до «__» ________200__ г.

Поскольку __________ в установленный договором срок не исполнило своих обязательств по оплате поставленного товара,________________ обратился в арбитражный суд г. Москвы с иском к должнику о взыскании с него указанной задолженности.

Решением арбитражного суда г. Москвы от «__» _______200__ г. по делу № __ с ___________ в пользу ________ взыскано ______ ____ руб. _____ коп. основного долга, ___________ руб. ___ коп. процентов и _________ руб.___ коп. расходов по уплате государственной пошлины.

На основании указанного решения «__» ________200__ г. арбитражным судом г. Москвы выдан исполнительный лист № ___, копия которого «__» ________200__ г. кредитором направлена должнику «__» ________200__ г., исполнительный лист направлен в службу судебных приставов-исполнителей по г. Москве.

«__» ________200__ г. судебным приставом-исполнителем на основании названного исполнительного листа возбуждено исполнительное производство, которое постановлением судебного пристава-исполнителя от «__» ________200__ г. окончено в связи с невозможностью производства с должника взыскания. При этом «__» ________200__ г. судебным приставом-исполнителем составлен акт о невозможности взыскания, в соответствии с которым в ходе производства исполнительных действий какого-либо имущества (должника) ___________ не выявлено, денежные средства на расчетном счете должника в ____ _______ отсутствуют.

Почтовая корреспонденция, направляемая кредитором должнику, в том числе копия настоящего заявления, возвращается с отметками отделения связи «организация не значится».

При таких обстоятельствах (кредитор) ___________ полагает, что у должника имеется признак банкротства отсутствующего должника, предусмотренный ст. 230 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку имущество должника заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 125, 126, 223 АПК РФ, ст. 32, 39–40, 230 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»,

прошу:

1. Признать ________________ несостоятельным банкротом и открыть в отношении него конкурсное производство по упрощенной процедуре отсутствующего должника.

2. Утвердить конкурсного управляющего (должника) ___________ из числа членов саморегулируемой организации ________________________ (адрес) с вознаграждением в размере__________ руб. ежемесячно.

С учетом положений п. 3 ст. 59 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» погашения расходов на ведение конкурсного производства в отношении должника и выплату вознаграждения конкурсному управляющему гарантируем.

Приложение.

1. Доказательства уплаты государственной пошлины на 1 л.

2. Доказательства направления копии заявления с приложенными документами должнику на 1 л.

3. Копия свидетельства о государственной регистрации (кредитора).

4. Копия договора № ___от «__» ________200__ г., счетовфактур, накладных на 12 л.

5. Копия решения арбитражного суда г. Москвы от «__» ________200__ г. по делу № ___на 2 л.

6. Копия исполнительного листа № ______ от «__» __________200__ г. на 1 л.

7. Доказательства направления копии исполнительного листа должнику на 1 л.

8. Копии постановления о возбуждении исполнительного производства, акта о невозможности взыскания, постановления об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа взыскателю на 3 л.

9. Доверенность на 1 л.

Представитель (кредитора) _____________________ (подпись).

Заключение

Российский рынок долгов медленно, но верно движется по пути эволюции. Бизнесмены уже не боятся тех методов возврата, которые были популярны в прошлом десятилетии и которыми пугали нерадивых должников. Отношения между кредиторами и должниками выстраиваются цивилизованными способами. Появились методики досудебной работы с должниками, которые помогают решить проблемы без применения мер государственного принуждения. Широкое распространение получила и медиация, подразумевающая привлечение независимого посредника для поиска компромиссного варианта. Усовершенствовался механизм судебного процесса по делам о взыскании долгов.

Схемы возврата долгов действительно принесут пользу, так как примеры организаций, не сталкивавшихся с проблемой их возврата единичны. Однако следует учитывать, что каждая схема хороша в своем месте и в свое время. При применении судебных стратегий необходимо учитывать географию суда, практику региона, опыт оппонента, мнение самого судьи и др. Даже самая грамотная стратегия с сильными правовыми основаниями может не дать ожидаемого результата при ее неверном исполнении. Необходимо учитывать все детали и мелочи каждого случая. И если не делать этого самому, то придется спрашивать с подчиненных. Если сотрудник рассказывает о неожиданном повороте судебного дела, значит, он недостаточно компетентен. В таких делах не бывает неожиданностей. В процессе возврата долгов организация должна быть готова к любому повороту событий и заранее предпринять меры по их нейтрализации.

Главными в деле взыскания долгов остаются заранее продуманный план действий и внимательность как в процессе судебного разбирательства, так и до момента выбора партнера. В большинстве случаев долги можно избежать. А если они все же возникли, то в восьми случаях из десяти можно решить проблему, не прибегая к помощи суда. И методики достижения этих задач подробно освещены на страницах настоящего издания.

Content

Олег Малкин
Управление задолженностью:
стратегии взыскания долгов и защиты от кредиторов

Предисловие

Введение

ГЛАВА 1 Природа долгов и способы оптимизации управления дебиторской задолженностью

1.1. Природа долгов

1.2. Преддоговорные меры, позволяющие уменьшить риск просроченной задолженности

1.3. Возможная стратегия управления долгом

1.4. Методы управления дебиторской задолженностью

1.5. Иные методы борьбы с неплатежами

ГЛАВА 2 Досудебное взыскание долга и организация претензионной работы

* * *

2.1. Досудебный порядок урегулирования споров

2.1.1. Обязательный претензионный порядок урегулирования споров

2.1.2. Претензионный порядок урегулирования споров, предусмотренный договором

2.2. Содержание претензии

2.3. Направление претензии

2.4. Создание претензионной службы

ГЛАВА 3 Взыскание долга в судебном порядке

3.1. Некоторые основы расчета убытков

3.2. Неустойка

3.3. Судебный процесс

3.3.1. Предъявление иска в арбитражный суд

3.3.2. Оставление искового заявления без движения

3.3.3. Возвращение искового заявления

3.3.4. Оставление искового заявления без рассмотрения

3.3.5. Прекращение производства по делу

3.3.6. Подготовка дела к судебному разбирательству

3.3.7. Судебное разбирательство

3.3.8. Приостановление производства по делу

3.3.9. Решение арбитражного суда

3.4. Способы оптимизации судебной линии по взысканию долга

3.5. Мировое соглашение

ГЛАВА 4 Альтернативные способы взыскания долга

4.1. Стратегия зачета

4.2. Стратегия продажи долговых обязательств

4.3. Стратегия банкротства должника

ГЛАВА 5 Взыскание денежных средств на основании исполнительного документа

5.1. Исполнительный документ

5.2. Работа с банком

5.3. Работа со службой судебных приставов-исполнителей

ГЛАВА 6 Способы защиты от взыскания кредиторской задолженности

6.1. Процессуальные средства защиты

6.2. Материально-правовые возражения

Приложения

Приложение 1 Налоговые последствия управления задолженностью

1. Налогообложение при реализации товаров (работ, услуг)

1.1. Поставщик товаров (работ, услуг)

1.2. Покупатель товаров (работ, услуг)

2. «Страхование» риска неполучения задолженности

2.1. Формирование резерва под сомнительные долги

2.2. Страхование риска неисполнения договорных обязательств

2.3. Договорная неустойка

3. Налоговые последствия «списания задолженности»

3.1. Взыскание задолженности в судебном порядке

3.2. Уступка права требования

3.3. Прощение долга

3.4. «Списание задолженности» в связи с истечением срока давности

Приложение 2 Образцы документов

Заключение