Елена Войниканис

Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости

© Войниканис Е.А., 2013

© Оформление. ИД «Юриспруденция», 2014

Слова благодарности

Прежде всего, я хотела бы выразить свою глубокую признательность и благодарность Михаилу Александровичу Федотову, который с самого начала поддержал замысел настоящей книги и никогда не отказывал мне в консультациях.

Я многим обязана Юлию Анатольевичу Нисневичу за его профессиональные советы и критические замечания, Игорю Николаевичу Алябьеву за наши увлекательные дискуссии о настоящем и будущем информационных технологий и Сергею Васильевичу Макарову – первому читателю манускрипта и его взыскательному критику. И, наконец, я в долгу перед своей любимой мамой, преданной Никой и близкими друзьями, проявившими массу терпения в течение всего того долгого периода, когда продолжалась работа над книгой.

Елена А. Войниканис

Москва, декабрь 2012 г.

Введение

Настоящая книга языком права рассказывает о сопряженности технологий и культуры, а также о сложной и неоднозначной судьбе знания в цифровую эпоху. Она родилась из внутренней убежденности автора в том, что проблемы, с которыми сталкивается сегодня право интеллектуальной собственности, носят системный характер, а несоответствие между экономической и правовой реальностями обусловлено не только развитием информационных технологий как внешней причиной, но и правовым мировоззрением, профессиональным взглядом на происходящее, заведомо ограничивающим спектр приемлемых решений.

Дополнительным толчком для исследования стало знакомство с трудами зарубежных юристов, критически оценивающих современные тенденции развития права интеллектуальной собственности. За последнее десятилетие «лагерь» критиков существенно расширился и включает в себя авторитетных представителей академического сообщества. Поскольку все больший удельный вес приобретает регулирование интеллектуальной собственности на международном уровне, неудивительно, что среди авторов можно найти представителей правовой науки самых разных стран, однако в первую очередь речь идет об исследователях из европейских стран, США, Канады и Австралии[1]. Очевидно меньшая опора на работы российских ученых обусловлена тем незначительным местом, которое занимает в отечественной науке права тема обоснования и возможных путей развития права интеллектуальной собственности в информационном обществе.

Возобновляющиеся попытки концептуального переосмысления механизмов регулирования в различных сферах интеллектуальной собственности, межотраслевые противоречия, новый виток в исследованиях по истории интеллектуальной собственности, переоценка интеллектуальной собственности с позиций экономической науки, за которую все чаще берутся сами юристы, – эти и другие подобные явления говорят о том, что все мы являемся либо свидетелями, либо участниками процесса формирования иной, отличной от действующей, системы регулирования интеллектуальной собственности. Такова рабочая гипотеза, которая определила парадигмальный подход к исследуемой проблеме. Взаимное несоответствие между целями, предметом и результатом регулирования приводит не только к разрыву в континууме регулирования, но и к мировоззренческому разрыву, когда специалисты по интеллектуальной собственности перестают находить общий язык, поскольку используют различные системы аргументации.

С самого начала необходимо также сделать оговорку относительно сознательного ограничения предмета исследования. Поскольку область права интеллектуальной собственности является крайне широкой и разнородной, а наша цель заключалась в том, чтобы проследить общую закономерность в эволюции правового мировоззрения, исследование ограничивается сферами авторского и патентного права как исторически первыми и системообразующими.

С нашей точки зрения, задача адекватного понимания происходящего, выявления и прояснения объективных причин, которые привели к сложившейся ситуации, требует переосмысления тех идей в области интеллектуальной собственности, которые составляют основу ее правового регулирования, однако не в малой степени обусловлены причинами исторического, экономического и социально-политического характера. Для достижения поставленной цели необходимо заново задать ряд общих вопросов, ответы на которые кажутся само собой разумеющимися.

Простые, на первый взгляд, вопросы в процессе исследования могут привести к нетривиальным концептуальным проблемам, анализ которых представляет собой сложную научную задачу. Стремление к научной объективности требует, прежде всего, освобождения от идеологических штампов, а также от штампов доктринальных. Исследование должно отвечать условиям беспредпосылочности, поэтому все предварительные оценки и тезисы выносятся «за скобки». Особое значение в контексте настоящего исследования приобретает экономический анализ права. Отличительной чертой экономического анализа является его применимость не только для оценки наличного состояния, но и для прогностического моделирования.

Для того чтобы исследование сложившейся ситуации могло претендовать на научность, принципиальное значение имеет выбор методологической установки, позволяющей провести максимально объективный, независимый анализ, что подразумевает выявление и оценку существующих способов концептуализации прав и обязанностей в области регулирования результатов интеллектуальной деятельности. Инициативы по решению различных проблем в сфере интеллектуальной собственности, направлены ли они на укрепление действующей системы или предполагают ту или иную степень ее модификации, должны оцениваться исходя из двойной перспективы: с одной стороны, конкурирующих правовых мировоззрений, а с другой – с точки зрения достижения тех или иных социальных и экономических целей. Показателем актуальности такого подхода анализа служит появление противоречивых, не совместимых друг с другом правовых концепций, касающихся настоящего и будущего права интеллектуальной собственности.

Право представляет собой достаточно точный барометр изменений, происходящих в обществе, а соседство практики и научной саморефлексии делает право уникальным предметом для исследования. Обладая высокой степенью независимости, которую нередко отождествляют с консервативностью, право максимально долго сопротивляется внешним воздействиям. Однако правоприменительная практика, правовая доктрина и теория обеспечивают относительную когнитивную открытость права для возможных преобразований. Поэтому серьезные изменения в регулировании не происходят произвольно, но являются преломлением экономических, политических, социальных и культурных преобразований, характерных для данного исторического периода. Сказанное справедливо также и в отношении права интеллектуальной собственности, исследование которого должно осуществляться с учетом социально-экономического контекста.

Учитывая контекстуальный аспект развития права, имеет смысл указать на особенность правовой парадигмы в сфере гражданского права, подотраслью которого является право интеллектуальной собственности. Поскольку гражданское право регулирует отношения коммерческого характера, оно должно отвечать потребностям существующей экономики. Соответственно причины и истоки функциональных сбоев в правовом регулировании следует искать в первую очередь в системообразующих изменениях экономических отношений. Применительно к настоящему исследованию речь идет об инновационной или информационной экономике, которая постепенно вытесняет экономику индустриальную. Кризис традиционных бизнес-моделей в сфере производства, распространения и использования результатов интеллектуальной деятельности служит своеобразным спусковым крючком, запускает в правовой сфере механизм концептуальных дискуссий и столкновений, который, в конце концов, приводит к смене вначале профессионального мировоззрения, а затем и парадигмы регулирования интеллектуальной собственности в целом.

Акцент на приведенных методологических и концептуальных моментах во многом определил структурную организацию настоящей книги. В первой части речь пойдет о характеристиках современного общества и экономики, которые, с точки зрения автора, оказывают непосредственное влияние на формирование и развитие правоотношений. Приоритетная роль, которую в современной экономике играют инновационные достижения в сфере науки, индустрия развлечений, производство и распространение контента, определяют собой особый статус права интеллектуальной собственности. Далее анализируется само понятие «парадигма», а также необходимость и польза исследования парадигм в области права вообще и права интеллектуальной собственности в частности. Если парадигмальный подход как таковой открывает дорогу к многообразию культурного наследия (достаточно вспомнить осмысление исторического процесса в рамках цивилизационных концепций Н.Я. Данилевского, О. Шпенглера, В. Дильтея или А. Тойнби), то проблематизация смены парадигмы как самостоятельная научная задача позволяет оценивать настоящее с точки зрения будущего, т. е. строить прогностические модели. Наиболее продуктивный и до настоящего времени актуальный анализ причин и факторов, влияющих на смену научной парадигмы, по нашему мнению, осуществил Томас Кун, концепции которого в книге уделяется достаточно много внимания. Предпринимаемый в первой части экскурс в историю интеллектуальной собственности позволяет увидеть, как то, что традиционно считается простым фактом, в действительности оказывается всегда вписанным в определенную систему отношений, взглядов и ценностей и подвергается неизбежному переосмыслению, когда изменяется историческая ситуация. Вторая часть посвящена анализу отдельных проблем и противоречий в регулировании интеллектуальной собственности, которые, по мнению автора, являются достаточно показательными и свидетельствуют о неизбежности постановки концептуальных вопросов, подвергающих сомнению целесообразность сохранения в неприкосновенности действующей системы регулирования. Помимо этого, в данной главе представлены те правовые феномены, которые выходят за пределы традиционной парадигмы и знаменуют начало формирования новой парадигмы регулирования. Наконец, третья часть раскрывает основные направления формирования новой парадигмы в праве интеллектуальной собственности. Особый акцент в заключительной части сделан на то, что в своей основе требования различных категорий субъектов права и наиболее актуальные цели государственной политики в странах Европейского союза, России и США имеют много общего.

Выводы, которые представлены в заключении, дают лишь общую характеристику новой парадигмы и не претендуют на полноту. Единственной точкой зрения, исходя из которой предпринятое исследование вообще возможно, является точка бифуркации, когда вследствие неустойчивости системы неизбежность изменений уже можно констатировать, но их сценарий (время, способ и содержание изменений) не поддается точному прогнозу. Поэтому по своему замыслу настоящая книга представляет собой лишь посильный вклад автора в процесс правовых преобразований в надежде, что такие преобразования, в конце концов, совершают конкретные люди, а отсутствие предопределенности, когда речь идет о человеке, означает не что иное, как свободу сознательного выбора.

Часть 1

Смена парадигмы в современном праве

Глава 1. Современное право и социально-экономический контекст

§ 1. Глобализация и право

Я, конечно, признаю, что якобы «стабильная» система суверенитета, территориальности и мирового порядка, которой, по общему мнению, делает вызов глобализация, может быть, никогда и не существовала в действительности. И все же одним из преимуществ изучения права и глобализации является то, что такое изучение помогает нам вдумчиво относиться как к тем категориям, которые мы заранее предполагаем существующими, так и к тому, каким образом рассуждения о глобализации способны сделать действительной, законной и более прочной эту мистическую эпоху порядка.

Джоэль Пол[2]

Понятие «глобализация» употребляется сегодня широко, даже слишком широко. Именно поэтому необходимо уточнить о глобализации в каком смысле пойдет речь. Поскольку в центре нашего исследования находится право, мы будем говорить о глобализации в широком смысле как совокупности устойчивых тенденций мирового развития, заключающихся в непрерывном и стремительном росте взаимодействия и взаимозависимости в таких сферах социальной жизни, как торговля, технологии, финансы, коммуникации, наука, культура, безопасность и т. п.

Процессы глобализации ставят под сомнение монопольную роль государства в создании права и осуществлении правосудия. С точки зрения У. Бека, профессора Института социологии Мюнхенского университета, необходимо проводить различие между глобализмом и глобализацией. Для глобализма характерен «империализм экономической составляющей», т. е. приоритетное положение экономики и, как следствие, размывание границ между экономикой и политикой. Под «глобализацией» следует понимать «процессы, в которых национальные государства и их суверенитет вплетаются в паутину транснациональных акторов и подчиняются их властным возможностям, их ориентации и идентичности»[3]. Структурной особенностью глобализации на современном этапе следует считать активный рост использования инфокоммуникационных технологий, которые позволяют созидать и поддерживать общее коммуникативное пространство. Важно иметь в виду, что речь идет о коммуникации в самых разных сферах общественной жизни: культуре, политике, экономике, праве и т. д. Доктор социологических наук Д.В. Иванов выделяет четыре основные тенденции в процессах глобализации: интенсификация товарных и финансовых потоков, идущих через границы национальных государств; формирование сферы транснациональной политики; целевая переориентация международных организаций с государственных на гуманитарные проблемы; коммуникационная революция. Как отмечает Д.В. Иванов: «Таким образом, в середине XX в. обозначился контраст между старым и новым типами политики, характеризуемыми, соответственно, “закрытостью”, основанной на принципе национально-государственного суверенитета, и “открытостью”, основанной на принципе супра– и субнациональной взаимозависимости»[4].

Политическое измерение глобализации прочно ассоциируется с «Вашингтонским консенсусом», Давосским форумом, другими встречами на высшем уровне и, конечно, движением антиглобализма. И хотя политика как таковая находится вне сферы нашего непосредственного рассмотрения, мы все же укажем на ряд факторов, от которых зависит успешное развитие экономики в век глобализации.

Стратегия развития, предложенная «Вашингтонским консенсусом»[5], была ориентирована главным образом на формирование свободного рынка и была особенно популярна в 1990-е годы. Хотя Россия в эти годы также взяла курс на свободный рынок, «Вашингтонскому консенсусу» принятый курс соответствовал далеко не по всем параметрам. Не выполнялись, в частности, такие необходимые условия, как снижение предельных ставок налогов, дерегулирование экономики и защита прав собственности. С другой стороны, само по себе «отклонение» от вашингтонского курса вряд ли можно расценивать как «недоработку» или неправильно избранную экономическую стратегию.

Тезис «Вашингтонского консенсуса» о свободном рынке как единственно возможной основе экономического роста и благосостояния сегодня уже не кажется столь однозначным и подвергается серьезной критике. В числе критиков стоит назвать известного американского философа Ноама Хомского (Noam Chomsky) и нобелевского лауреата Джозефа Стиглица (Joseph Stiglitz).

В 1990 году, т. е. через год после появления «Вашингтонского консенсуса», Н. Хомский публикует свою книгу «Прибыль на людях», в которой рассматривает требования по либерализации рынка как основу неолиберальной политики и способ открытия рынка труда развивающихся стран для его эксплуатации со стороны стран с развитой экономикой. Как откровенно заявляет американский теоретик: «“Главными архитекторами” неолиберального “Вашингтонского консенсуса” являются хозяева частной экономики, преимущественно гигантские корпорации, контролирующие значительную часть международного хозяйства и обладающие средствами, позволяющими им как определять политику, так и формировать мысли и мнения людей»[6].

В своей лекции 1998 года Дж. Стиглиц, в частности, указывал: «Если экономика не является конкурентоспособной, то преимущества свободной торговли и приватизации растворятся в погоне за прибылью и не будут направлены на создание национального богатства (wealth). И если публичные инвестиции в человеческий капитал и передачу технологий являются недостаточными, то рынок не сможет заполнить этот разрыв (gap)»[7]. В другой своей работе, опубликованной пятью годами позже, американский экономист высказывается еще более определенно: «…Самые успешные страны мира, страны Восточной Азии, развили стратегии, основанные на глобализации, осваивая технологии более развитых стран и основывая свой рост на экспорте. Но эти страны не следовали предписаниям МВФ или Министерства финансов США. Они управляли глобализацией по-своему. Напротив, страны, которые следовали политике «Вашингтонского консенсуса» МВФ, показали худшие результаты. И именно это наблюдение подкрепляет вывод о том, что проблема заключается не в глобализации самой по себе, а в способе, каким ею управляют»[8].

Обратим внимание, что среди десяти позиций, упомянутых в «Вашингтонском консенсусе» 1989 года, отсутствует упоминание о науке и технологиях. То есть данные сферы не рассматривались как необходимые составляющие национальной экономики в том случае, когда речь идет о развивающихся странах или о странах с переходной экономикой. Напротив, «золотой миллиард» с точки зрения экономики – это миллиард населения тех стран, которые развивают науку и создают новые технологии. О том же свидетельствует и деление стран на «центральные» и «периферийные» экономики. В отношении информационных технологий «периферийные» экономики находятся практически в полной зависимости от стран – производителей таких технологий, поскольку их экономика основана на стратегии освоения технологий через приобретение технологичных товаров (компьютеров, сотовых телефонов и т. п.) и прямые инвестиции в производство (изготовление запчастей для иностранных автомобилей, сборка бытовой техники и т. п.). Освоение технологий создает класс опытных пользователей и, что важнее, класс высококвалифицированных рабочих. Может ли освоение заменить собой разработку технологий? Конечно, нет, но, исходя из практики последних десятилетий, освоение является неизбежным переходным этапом на пути к преодолению серьезного отставания в технологической сфере. Точно так же можно и нужно осваивать достижения в образовании и науке, если данные сферы находятся в стагнации или имеются очевидные симптомы постепенной деградации (снижение качества образования, количества и уровня научных разработок). Как показывают проводимые исследования, переход в категорию стран с «центральной» экономикой всегда сопровождается качественным изменением показателей по высшему образованию, инновациям и технологической подготовленности[9].

Такие понятия, как знания, научные исследования, инновации и т. п. завоевали свое место в экономических исследованиях далеко не сразу. Поскольку и процесс получения знания, и сам результат являются нематериальными, их измерение в количественных величинах оказывается сложной задачей.

В качестве примера можно привести Отчет о глобальной конкурентоспособности (Global Competitiveness Report), который ежегодно, начиная с 1979 года, публикует Всемирный экономический форум (World Economic Forum). Еще в 1999 году в числе восьми базовых показателей конкурентоспособности только один имел прямое отношение к экономике знания – показатель «качества технологий» (quality of technology), которым определялись развитие фундаментальной и прикладной науки. В 2000 году в общий индекс конкурентоспособности был включен специальный индекс «экономической креативности» (Economic Creativity Index), на основе которого стали измерять экономически эффективные инновации и передачу технологий. Хотя роль технологий и науки учитывалась в индексе и ранее, однако только в 2006 году, после методологической переработки индекса, изменился «удельный вес» данной группы показателей и инновации были выделены в самостоятельный критерий конкурентоспособности[10]. Отчет о глобальной конкурентоспособности 2010–2011 года содержит важные тезисы общего характера относительно значения инноваций. Отдача от развития институтов, строительства инфраструктуры, повышения эффективности рынка труда, финансового и товарного рынков имеет тенденцию к уменьшению. «В долгосрочной перспективе рост уровня жизни может быть обеспечен только (курсив наш. – Е.В.) технологическими инновациями»[11]. Иными словами, если менее развитые страны еще могут рассчитывать на улучшение производительности за счет освоения существующих технологий и развития в иных сферах, то для стран, которые достигли «инновационной стадии развития», разработка новых технологий собственными силами становится критически необходимой.

Другим примером может служить экономическое виденье ситуация с высокопрофессиональными кадрами в США. В то время как доля получающих образование по естественным и техническим специальностям в США остается на прежнем уровне, в европейских и азиатских странах она неуклонно повышается. Рынок труда по тем же специальностям становится менее привлекательным для молодых американцев, но остается достаточно привлекательным для иммигрантов. По числу квалифицированных специалистов в области высоких технологий Китай и Индия уже могут конкурировать с США, что позволяет этим странам развивать на своей территории высокотехнологичное производство. Процессы глобализации оказываются несовместимы с долгое время господствовавшей моделью разделения труда, когда сложное производство размещалось на территории развитых стран, а более простое – на территорию развивающихся. Это также означает, что для стран с развитой экономикой сегодня необходимы дополнительные усилия, новые политические и экономические ориентиры, которые бы позволили им сохранить свое лидирующее положение[12].

Все вышесказанное находит свое отражение в правовой составляющей процессов глобализации. Новые разновидности транснационального права уже не имеют тесной связи с государством, которое еще совсем недавно рассматривалось как созидатель не только национального, но и международного права. В сфере международного права необходимо отметить следующую тенденцию: значение «обычаев» как основы внедоговорных правовых обязательств неуклонно снижается, тогда как элементы (разработанные стандарты, рекомендации и т. п.) независимой от государства транснациональной кооперации наделяются все чаще «правовой силой», хотя бы и в качестве так называемого «нового lex mercatoria»[13]. Международные отношения, как в коммерческой, так и в некоммерческой сфере уже далеко не всегда опосредуются представительными органами суверенного государства и все чаще осуществляются напрямую.

Негосударственные структуры становятся представителями и проводниками правил поведения, которые, в отличие от международного права, не связаны напрямую с волей государства. То же самое справедливо и в отношении публичных или квазипубличных организаций, которые занимаются отраслевой стандартизацией, регулированием операций на финансовых рынках и т. п. Хотя правовая активность негосударственных субъектов на практике уже давно получила признание, оценка их статуса и влияния с точки зрения теории права до сих пор вызывает множество споров и является сегодня одной из центральных тем исследования в области международного права. Из недавних публикаций стоит отметить выход в свет в 2010 году специального сборника «Динамика негосударственных субъектов в международном праве: от потребителей права к созидателям права», подготовленного европейскими учеными, в котором представлены самые различные подходы к проблеме[14]. Не меньшего внимания заслуживает также феномен «мягкого права». «Мягкие» способы регулирования включают в себя рекомендации, руководящие указания (guidelines), экспертные оценки, консультации, однако наиболее заметную роль в качестве альтернативных механизмов регулирования играют саморегулирование (кодексы поведения, добровольные соглашения, добровольные отраслевые стандарты) и сорегулирование (кооперация между публичными субъектами и бизнесом по различным вопросам регулирования, делегация полномочий с сохранением контроля за их осуществлением и др.).

В 2002 году Европейской комиссией был принят План действий под названием «Упрощение и улучшение регуляторной среды»[15], а в 2003 году Европейские парламент, совет и комиссия приняли совместное «Межинституциональное соглашение о лучшем регулировании»[16]. Практика «лучшего регулирования» (better regulation) исходит из того, что регулировать нужно только тогда, когда это необходимо, и на основе принципа пропорциональности. Там, где это возможно, т. е. там, где те же самые цели могут быть достигнуты иначе, используются так называемые «альтернативные методы регулирования», основными из которых являются саморегулирование и сорегулирование. Сорегулирование определяется как определенный механизм, когда на основе нормативного акта ответственность за достижение цели, определенной законодательным органом (т. е. на уровне закона) закрепляется за негосударственными организациями, признанными в определенной сфере (экономическими субъектами, некоммерческими организациями, ассоциациями). Исходя из критериев, определенных в нормативном акте, указанный механизм используется для адаптации законодательства к проблемам, возникающим в определенном секторе экономики или общественной жизни, а также для упрощения законодательства в целях его сосредоточения на существенных аспектах регулирования. Сорегулирование позволяет улучшить государственное регулирование посредством совмещения государственного и негосударственного регулирования без необходимости полностью передавать полномочия частному сектору. Особым преимуществом сорегулирования является более высокая по сравнению с саморегулированием степень легитимности. Поскольку задачи и связанные с ними полномочия устанавливаются нормативным актом, субъекты экономической деятельности получают необходимые гарантии стабильности регулирования. Фактически речь идет о нормотворческой деятельности, в которой регулируемые субъекты участвуют совместно с государственными институтами[17].

Глобализация и информационные технологии теснейшим образом взаимосвязаны, поэтому правовой ландшафт сегодня определяется не только и не столько глобализацией как интенсификаций взаимодействия в различных сферах и на различных уровнях, но и собственно информационными технологиями, т. е. тем способом, которым осуществляются коммуникационные процессы. Кристофер Т. Марсден (Christopher T.Marsden) описывает указанную ситуацию следующим образом: «Динамическая информационная революция во времени и пространстве созидается двумя структурными силами: технологией и глобализацией. Обход этими силами традиционных понятий национального права бросает вызов существующим понятиям национального государства, регулирования и в конечном итоге пространственным и временным параметрам: новая динамичная цифровая среда берет верх над многими характерными для национального государства статическими параметрами, на основе которых ранее аналитики выстраивали свои статичные схемы»[18].

Поскольку глобализация связана с определенным типом экономики, а именно экономикой знания, крайне важную роль в современном правом порядке играет право интеллектуальной собственности как основополагающая отрасль права, регулирующая производство и распространение инноваций. Исследуя интеллектуальную собственность как составную часть глобализации, уже упомянутый нами лауреат Нобелевской премии в области экономики Джозеф Стиглиц (Joseph Stiglitz) убедительно доказывает ошибочность общепринятого тезиса о том, что права интеллектуальной собственности всегда стимулируют экономический рост. По мнению ученого, данный тезис связан в большей мере с частными интересами крупных корпораций, которым выгодна более жесткая защита исключительных прав, чем с законами экономической деятельности. «Для критиков глобализации борьба с интеллектуальной собственностью является борьбой за ценности. Соглашение ТРИПС отражает триумф корпоративных интересов США и Европы над более широкими интересами миллиардов людей в развивающихся странах. Это еще один пример, когда прибыль перевесила более фундаментальные ценности – такие как окружающая среда или сама жизнь»[19]. Небезынтересно отметить первостепенное значение, которое имеет экономическая политика в вопросе легитимизации защиты интеллектуальной собственности. Вере в то, что инновационное развитие можно обеспечить исключительно с помощью предоставления монопольного права, непосредственно корреспондирует «рыночный фундаментализм», т. е. убеждение в том, что рынок сам по себе приводит к экономической эффективности. Работы Дж. Стиглица по экономике публичного сектора показывают необходимость нахождения баланса между свободным рынком и государственным управлением. Точно так же и право интеллектуальной собственности, если его действительной целью является поддержка инноваций, а не препятствие их развитию, если оно направлено на достижение максимального экономического эффекта и служит в целом общественному благу, должно опираться на баланс интересов корпораций, академического сообщества, общества в целом и потребителей[20].

Профессор права Монреальского университета Карим Бенихлеф и адвокат Фабьен Желинас, которые написали целый ряд работ в соавторстве[21], считают, что цифровые технологии и прежде основанные на них средства коммуникации бросают вызов принципу национального суверенитета[22]. В современной теории права и политики под суверенитетом понимается, прежде всего, принцип функционирования государственной власти, который предполагает монопольное право государства устанавливать и обеспечивать исполнение законов на своей территории, а также устанавливать правила международной политики, включая вопросы войны и мира[23]. Развитие электронных способов передачи информации привело к ослаблению контроля государства над своими границами, его способности обеспечивать исполнение закона в пределах своей территории. С точки зрения авторов, в современном мире понятие суверенитета стало неустойчивым (fluctuating concept)[24].

Упомянутая неустойчивость понятия «суверенитет» связана с зависимостью его истолкования и применения от исторических и политических условий[25]. Более жесткую позицию по вопросу суверенитета занимал Н. Луман, который был убежден в независимости юридической и политической систем. Поскольку правовая система справляется с проблемами собственными средствами, она не нуждается в суверене. Суверен и суверенитет – понятия политические, а когда в качестве суверена выступает народ, то с концептуальной точки зрения ситуация еще больше осложняется, поскольку народ ничего не решает, а именно в этом заключается основная функция политической власти[26].

В российской науке преобладает мнение о необходимости сохранять суверенитет в неприкосновенности как залог соблюдения интересов государства в мировом сообществе. Представляется, что такой подход не является вполне верным. Если взять в качестве примера Европу, то объединение стран в Европейский союз означает добровольное ограничение своего суверенитета. Очевидно, что такое ограничение не ослабляет государства, а, напротив, усиливает их позиции. Кроме того, многочисленные международные соглашения и конвенции хотя и неформально (поскольку присоединение к ним является добровольным), но ограничивают суверенитет государств по многим вопросам, включая вопросы войны и мира, налоговой политики, установления правил содержания заключенных, ограничения политических свобод и т. п. В целом можно говорить о стремлении современных государств войти в надгосударственные объединения[27]. Хорошим примером является так долго обсуждаемое, но, в конце концов, свершившееся вступление России в ВТО. Основной причиной сужения суверенитета государства в современных условиях является глобализация, которая охватывает как экономическую, так и политическую сферы и заставляет государства адаптироваться к новым условиям.

До настоящего времени считается, что международное право включает в себя системы норм двух уровней: принятые отдельными государствами и принятые государствами совместно. Иными словами, субъектами международного права являются государства. Соответственно и нормы международного права создаются и исполняются государствами. Как пишет известный английский юрист-международник конца 19 – начала 20 века Л.М. Оппенгейм: «Поскольку международное право основано на общем согласии государств, главными субъектами международного права являются государства»[28]. Конечно, следует отметить, что международное право в конечном итоге определяет жизнь граждан, а его источником, наряду с международными договорами, являются обычаи, происхождение которых далеко не всегда связано с межгосударственными отношениями. Более пристальное изучение процесса международного нормотворчества показывает недостаточность таких оговорок. За последние два десятилетия было проведено достаточно много исследований негосударственных образований как активных участников нормотворческого процесса. Прежде всего, речь идет о так называемых «негосударственных организациях» (NGO), которые оказывают значительное влияние на разработку и принятие международных стандартов. Передача части государственных полномочий таким организациям становится сегодня уже не исключением, а правилом.

«Европейский союз представляет собой “осязаемое выражение” того факта, что сложность современных экономических отношений разворачивается в масштабе слишком большом для охвата в рамках территориальной сферы самостоятельного национального государства»[29]. Теоретической и практической проблемой для современного права является квалификация правовой системы Европейского союза. С ортодоксальной точки зрения такая система не является национальной, поскольку суверенитет государств-членов ограничен, но она не является также и международной, поскольку центральные органы управления не имеют достаточно полномочий. Нередко высказываются точки зрения, согласно которым в случае Европейского союза необходимо говорить о правовой системе sui generis[30].

Как и в науке права в целом, в международном праве получают распространение комплексные исследования, в которых наряду с предметной областью традиционного международного права анализируются вопросы из сферы сравнительного правоведения, информационного права, коллизионного права, международного гражданского процесса и т. п. Очевидно, что такие исследования должны носить междисциплинарный характер и использовать данные и методологию таких дисциплин, как социология, политика, экономика, антропология и культурология.

Глобальная экономика, наука, технология, СМИ и т. п. сегодня образуют особые сегменты мирового сообщества, которые испытывают настоятельную потребность в регулятивных нормах. Обращает на себя внимание тот факт, что в перечисленных сегментах мы наблюдаем активное формирование частных правовых режимов, которые лежат за пределами национального законодательства или международных договоров[31]. Дело в том, что глобализация приводит к качественному усложнению отношений, регулируемых правом. Проблемы, которые при этом возникают, с трудом поддаются решению стандартными механизмами международного и частного международного права.

Хотя «виртуальное пространство» назвать территорией можно только условно, его появление серьезно осложнило способность государства поддерживать свою суверенную власть. Как указывают американские юристы Д.Р. Джонсон и Д. Пост в своей, ставшей классической, статье 1996 года «Право и границы – рождение права в киберпространстве»: «Киберпространство не имеет территориальных границ, поскольку стоимость и скорость передачи сообщения по Сети является почти полностью независимой от физического местоположения»[32]. Децентрализованный характер сети Интернет не позволяет установить полный контроль над потоками информации. Дополнительную проблему представляет собой использование частными субъектами криптографических средств, что существенно облегчает распространение нелегальной информации. Все больше специалистов в области права признают наличие в универсальной информационной Сети собственного права, которое включает в себя не только вопросы сугубо технического регулирования, ведущие к правовым последствиям, но и различные нормативные стандарты, регулирующие «поведение» в Сети.

Действительно, если следовать принципу соответствия между предметом и методом регулирования, то вряд ли можно ожидать большого успеха со стороны территориально определенной и иерархически организованной государственной власти, если речь идет о регулировании внетерриториальной и децентрализованной системы, которую представляет собой информационная сеть Интернет[33]. Ряд исследователей, и российских и зарубежных, полагают, что к Интернету в полной мере применимо право «материального мира». Однако, как показывает практика, глобальная информационная сеть ставит серьезные проблемы, в отношении которых однозначное решение до сих пор не найдено. Каким образом региональные власти могут контролировать поведение в Сети? Насколько можно считать легитимными попытки национального (суверенного) государства регулировать глобальные феномены? Какой субъект или субъекты вправе определять политику в Интернете? Нормотворчество, основанное на территориальном принципе, судя по всему, не может дать ответы на данные вопросы. Упускается из виду тот факт, что фундаментом для права всегда служил материальный мир: понятия территории, местонахождения, времени, которое отводится на осуществление того или иного значимого с точки зрения права действия и т. п. коренятся в условиях, продиктованных законами природы и связанным с ними мировоззрением.

Необходимо признать, что большая часть государств в той или иной мере стремится оказывать воздействие на информационные потоки в Сети. Это вызвано сразу несколькими причинами: возрастающей экономической и политической ценностью информации, угрозами в отношении безопасности государства, ущемлением имущественных и иных интересов граждан и организаций, находящихся под юрисдикцией государства. Отметим, что сегодня такое понятие, как «информационный суверенитет», получает свое развитие не только в теории[34], но и зафиксировано в ряде законодательных актов[35].

Плюралистическая концепция космополитизма[36] предлагает рассматривать сообщество вне территориальных рамок как определенный вид социальных взаимосвязей, построенных по сетевому принципу. По мнению американского юриста П. Бермана, «такое динамическое понимание отношений, складывающихся между “локальным” сообществом и другими формами аффилированности (региональной, национальной, транснациональной, интернациональной, космополитичной), позволяет нам концептуализировать правовую юрисдикцию в терминах социальных взаимодействий, которые представляют собой текучие процессы, а не фиксированные различения, замороженные во времени и пространстве»[37]. В другой своей работе П. Берман, подчеркивая прогностическое значение исследований в области глобализации и права, указывает, что результаты таких исследований «позволяют нам вникнуть в логику новой транснациональной эпохи, где сети государственных и негосударственных участников…. распространяют свои альтернативные нормативные системы на фоне диффузного и постоянно сменяющегося мирового ландшафта»[38].

Сторонники нового подхода к праву, отрицающего этатизм, считают, что ядром правовой системы являются частные (т. е. не санкционированные напрямую официальным правом) правовые акты, в первую очередь, и судебную практику (включая все виды арбитражных и третейских судов), во вторую. Почему это именно так, следует из характера функционирования правовой «машины». Решение тех или иных споров или проблем (безразлично судом или сторонами по контракту) представляет собой не случайную деятельность и не механическое применение общих правил к частным случаям, а нормотворчество, т. е. целенаправленную деятельность по поддержанию и усилению автономности системы. На языке теории систем такая деятельность с точки зрения содержания может быть описана как непрерывное созидание (относительно) новых отношений и ограничений, которые, в свою очередь, устанавливают новые взаимосвязи. Новое понимание права не отталкивается более от корпуса легализованных правил (норм) и рациональной или сознательной воли их автора. В действительности, не законы и иные нормативные акты сами по себе или принятые, как им и полагается, компетентными органами публичной власти, а лишь индивидуальные действия, имеющие или даже не имеющие возможные правовые последствия, и судебная практика составляют сердцевину правовой системы. Конечно, первостепенную роль законов никто не отменял и отменить не в силах, но они не наделены такой ролью изначально, а именно становятся таковыми в той мере, в которой судья делает их частью конкретных практических решений. Эффективное функционирование правовой системы должно выражаться во взаимоналожении «сети» судебных решений и «сети» гражданских сделок, благодаря которому будет достигнуто необходимое равновесие между творческим потенциалом частных субъектов права и консервативностью законодательства и правосудия.

Добавим к вышесказанному, что за пределами теоретических дискуссий можно констатировать устойчивую тенденцию к развитию и расширению сферы применения так называемых «не связывающих» (non-binding) правовых механизмов, таких как «модельное законодательство», а также различные «рекомендации» и «позиции» разрабатываемые авторитетными организациями или государственными органами. Причиной формирования такой тенденции является очевидная в условиях глобализации потребность в обеспечении гибкости регулирования. Прямое регулирование на уровне закона уже не рассматривается как синоним эффективного регулирования: системности и иерархичности все чаще предпочитают децентрализацию, субсидиарность и гибкость как реальные гаранты правовой стабильности в условиях динамично развивающихся социальных и экономических отношений. Принцип субсидиарности предполагает обращение к государственному регулированию только в том случае, когда частным субъектам не удается достичь ожидаемого результата самостоятельно[39]. Не так давно данный принцип использовался преимущественно для разграничения компетенций между публичными властями разного уровня, однако сегодня его все чаще применяют для перераспределения полномочий в пользу частного сектора. Как указывают в своей статье «Практическая субсидиарность» О. Алексеев и П. Щедровицкий: «Мы наблюдаем, как ответственность за развитие перемещается из чисто государственной компетенции в частную, или в зону совместного ведения государства и частного сектора. Возникающие комбинации явно указывают на приспособление к каким-то внешним рамкам организации многосубъектных (сетевых) процессов, общим требованием к которым является опора на принцип субсидиарности»[40].

§ 2. Экономика и право в цифровую эпоху

Взаимодействие между технологиями, экономикой и правом может быть одновременно и запутанным и сбивающим с толку. Проще говоря, технология устанавливает границы нашим действиям, правовые нормы определяют затраты на альтернативные решения, а экономические стимулы указывают, какую из альтернатив мы, вероятнее всего, выберем. Здоровое экономическое развитие возможно только тогда, когда скоординированы все три элемента.

Брюс Абрамсон[41]

Предварительные замечания

Если попытаться охарактеризовать предметную сферу экономического права в целом, то можно сказать, что оно анализирует правовые нормы с точки зрения их влияния на экономические системы, а именно степень и механизмы такого влияния в связи с теми экономическими и неэкономическими целями, которыми руководствовались при принятии соответствующих нормативных актов. Маттео Ортино (Matteo Ortino)[42] и Федерико Ортино (Federico Ortino)[43] следующим образом определяют аналитические задачи экономики и права как самостоятельной дисциплины: «Можно утверждать, что в рыночно ориентированных экономических системах одной из фундаментальных целей является экономическая эффективность. Из этого следует, что одной из основных задач экономико-правового анализа, который опирается на методологию права и экономики, является оценка того, насколько и каким образом нормы, относящиеся к данной экономической системе, действительно содействуют эффективному функционированию этой системы (позитивный анализ), и в конечном итоге идентификация тех элементов, которые должны быть исправлены/добавлены, чтобы достичь такого результата (нормативный анализ)»[44]. Экономико-правовой анализ оказывается востребован и тогда, когда правовое регулирование преследует неэкономические цели, к примеру, защиту персональных данных или окружающей среды. В этом случае его задачей является не только оценка косвенного влияния регулирования на экономическую систему, но также «выявление и оценка правовых инструментов, используемых для приведения во взаимное соответствие или баланс конкурирующих целей (например, справедливая конкуренция в сравнении с общественными интересами, экономический рост в сравнении с окружающей средой)»[45].

Об исторических корнях изучения взаимосвязи права и экономики существуют различные мнения. Одни считают, что экономика и право как новая наука берет свое начало в 19 веке и развивалась преимущественно немецкими юристами, историками, социологами и экономистами, чтобы затем быть незаслуженно забытой[46]. По другой версии первыми, кто открыл тесную связь между экономикой и правом, были представители Шотландского Просвещения 17 века, такие как Дэвид Юм, Адам Фергюсон и Адам Смит. В 18 столетии, хотя уже и в иной перспективе, об экономике и праве писал Иеремия Бентам. Далее следует целая плеяда американских мыслителей, а непосредственным предшественником современной экономики и права является Чикагская школа права начала 20 века[47].

Поскольку не история, а современность является предметом настоящей книги, мы ограничимся изложением общепринятой точки зрения, что современное научное направление «право и экономика» имеет американское происхождение и берет свое начало в 1960-е годы, когда в Чикаго начал выходить Журнал по праву и экономике (Journal of Law and Economics). В 1960 году в журнале была опубликована статья, которая до сих пор является одной из наиболее цитируемых в литературе по экономике и праву, – «Проблема социальных затрат» Рональда Коуза (Ronald Coase)[48]. Известный экономист, в будущем лауреат Нобелевской премии, поставил под сомнение используемую в современной экономике аксиому о нулевых трансакционных издержках. Понятие «совершенной конкуренции», по мнению автора, делает невозможным падение рынка. Введение в экономический анализ трансакционных издержек дало толчок для развития новой институциональной экономики. Автором другой работы, повлиявшей на формирование нового направления, был американский юрист Гвидо Калабрези (Guido Calabresi). В 1961 году вышла его статья под названием «Некоторые мысли о распределении рисков и деликтном праве»[49]. Приводя в пример дорожно-транспортное происшествие, Г. Калабрези с помощью экономических выкладок обосновывал гипотезу о том, что общие затраты на аварии могут быть минимизированы, если ответственность будет нести та сторона, которая способна избежать аварии с наименьшими материальными потерями. Публикации 1960-х годов заложили основу для исследований в области экономики и права, однако как самостоятельная дисциплина, со своим предметом и методологией, экономика и право сформировалась в 1970-е годы, и во многом благодаря трудам выдающегося американского юриста Ричарда Познера (Richard Posner). Фундаментальная книга Р. Познера «Экономический анализ права» была впервые опубликована в 19 7 2 году и выдержала уже семь изданий. В основе подхода Р. Познера к экономике и праву лежит убеждение в том, что люди являются рациональными существами, которые стремятся к максимальному удовлетворению своих интересов и потребностей, причем «все люди (за исключением маленьких детей и глубоких стариков) во всех сферах своей деятельности (за исключением тех случаев, когда они действуют под влиянием психоза или аналогичных расстройств, вызванных наркотиками или алкоголем), которые предполагают выбор»[50]. Здесь без труда угадывается современное прочтение концепции Иеремии Бентама, который также редуцировал человеческую природу к рациональному стремлению к удовольствию и счастью. На наш взгляд, данный подход обедняет как право, так и экономику, оставляя за пределами рассмотрения, в частности, и те факторы, которые в сфере интернет-отношений нередко становятся определяющими. Однако прагматический подход имеет и свои преимущества, поскольку позволяет устранить часть неопределенности, которая свойственна праву как гуманитарной области знания: «Одним из основных вкладов экономического анализа в право стало упрощение, позволяющее улучшить понимание. Экономика является сложной и трудной дисциплиной, но она не такая сложная как правовая доктрина и может служить для объединения различных областей права… Отсекая густой подлесок правовой терминологии, экономический анализ способен также привести к однозначному пониманию политические вопросы, которые специальная терминология может скрывать»[51].

В 80-е и 90-е годы прошлого столетия экономический анализ права становится все более популярным как в самой Америке, так и за ее пределами. В 1984 году была основана Европейская ассоциация по праву и экономике (European Association of Law and Economics), которая издает собственный журнал, проводит ежегодные конференции, поддерживает научные исследования в данной сфере. С 1990 года действует европейская программа послевузовского образования в сфере права и экономики[52]. Европейская комиссия финансирует также Европейскую докторантуру по праву и экономике[53], которая организована на базе университетов Роттердама, Гамбурга и Болоньи[54]. Но, несмотря на очевидный интерес европейцев к экономике права, особой темой истории и современного состояния данной дисциплины остается ее преимущественное развитие именно на американской почве, гораздо более интенсивное и плодотворное в сравнении с европейскими странами.

Юридический анализ является преимущественно анализом ех post, т. е. выявляет и исследует существующие права, разрешает споры, восстанавливает справедливость. Основной же задачей экономического анализа являются прогнозы, и в этом смысле его можно охарактеризовать как анализ ex ante[55]. Указанное отличие в применяемой логике обусловливает взаимный интерес права и экономики: экономика расширяет свою предметную сферу, а юристы получают в свое распоряжение новую методологию, позволяющую шире и нередко по-новому взглянуть на привычную систему регулирования. Любопытную и вполне заслуживающую внимания версию основных причин данного феномена предложили два молодых ученых из Австрии и Швейцарии, опубликовавшие в 2008 году статью под названием «Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма»[56]. Благодаря инициативе аспирантов кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова (Е.С. Чиликова и И.С. Чупрунова), взявшихся за перевод статьи, а также благодаря высокопрофессиональной и гибкой редакторской политике «Вестника гражданского права», в 2010 году в журнале был опубликован ее полный перевод[57]. Авторы исследования показали, что неприятие экономического анализа права в немецкоговорящей Европе обусловлено в первую очередь исторически сложившимися особенностями правовой мысли, которые отличают данный сегмент Европы от подходов теории и методологии права, которые доминируют в Соединенных Штатах. Немецкий идеализм, одно из наиболее влиятельных и глубоких учений в мировой философской мыли 19 века, способствовал выработке своеобразного национального «иммунитета» против любого рода утилитаризма, что, в свою очередь, стало причиной отрицания научной ценности любых исследований, которые брали за основу воздействие на изучаемый предмет внешних факторов, таких как экономика, психология, политика и социальные факторы. Естественным следствием описанной теоретической установки, по мнению авторов, является и завышенная оценка учения о чистом праве Ганса Кельзена, и отсутствие перспектив развития у школы свободного права, и, наконец, так и не преодоленное сомнение в отношении научного статуса экономического анализа права. Предложенная авторами гипотеза о непосредственной связи между утилитаризмом и методологией междисциплинарных исследований, на наш взгляд, является слишком смелой и недостаточно обоснованной. С другой стороны, антиутилитаризм немецкой философии и правовой мысли в сочетании с утилитаристскими корнями экономики и права вполне можно рассматривать как одно из наиболее серьезных препятствий на пути освоения и дальнейшего развития экономического анализа в континентальной Европе.

В заключение подчеркнем, что, по нашему мнению, в современную эпоху значение экономики права только возрастает. Неопределенность того, каким должно быть право в цифровую эпоху, поиск новых инструментов регулирования, нового баланса интересов умножающегося и усложняющегося субъектного состава делает не только оправданным, но и необходимым обращение к методологии смежных дисциплин и прежде всего методам экономической науки. Именно этим, как представляется, можно объяснить широкое распространение и растущий интерес к экономике права.

Сетевое общество и сетевые эффекты

Без большого преувеличения мы можем назвать 21 столетие веком сетей. Сети становятся нервной системой нашего общества, и мы можем ожидать, что эта инфраструктура окажет большее влияние на всю нашу социальную и личную жизнь, чем оказало в прошлом строительство дорог для транспортировки товаров и людей.

Ян ван Дайк[58]

Понятие сетевого общества

Понятием «сетевое общество» мы обязаны голландскому социологу Яну ван Дайку (Jan van Dijk), который в 1991 году опубликовал на нидерландском языке одноименную книгу «Сетевое общество» («De Netwerkmaatschappij»). Автор определяет сетевое общество как общество, основу организации которого составляет взаимодействие социальных и коммуникационных сетей. Такой тип организации общества он противопоставляет «массовому обществу, которое образуется группами, организациями и сообществами («массами»), основанными на принципе физического присутствия. Появление сетевого общества ученый связывает с новой структурной революцией в области коммуникаций, которая приходит на смену доисторическим способам обмениваться сигналами (посылаемым с помощью огня, дыма или барабана), и возникновению письменности. Во всех случаях критерием выступает новый способ преодоления первоначальных характеристик коммуникации, которые связывают ее с фиксированным временем и пространством.

Как часто бывает, умелая популяризация получает большую известность, чем первоначальная публикация оригинальных результатов научного исследования. В случае Ян ван Дайка свою негативную роль сыграл также язык, поскольку первая книга по сетевому обществу была переведена на английский только в 1999 году, т. е. почти через десять лет после ее первого издания.

Широко известным и популярным понятие «сетевое общество» стало благодаря американскому исследователю Мануэлю Кастельсу. Под названием «Становление сетевого общества» (The Rise of Network Society) в 1996 году увидел свет первый том его трилогии «Информационный век». Неудивительно, что возмущенный Ян ван Дайк назвал сетевое общество Кастельса «одномерным»[59].

И информация и сети всегда имели свое значение для организации жизни общества. Основы сетевого общества как нового типа социальной структуры были заложены в 70–80 годах 20 века, когда господство системы иерархических отношений уступило место децентрализованным сетям. Определяющим фактором для кардинальной смены типа социальной организации стала технологическая революция. Если средоточием технологий индустриальной эпохи был топливно-энергетический комплекс, то технологическую основу сетевого общества составляют информационно-коммуникационные технологии и генная инженерия.

Кастельс утверждает, что наша материальная культура полностью преобразуется под влиянием информационных технологий (компьютеров, электронных коммуникаций, генной инженерии и т. п.). Новая технологическая революция стирает грань между пользователями технологий и их создателями, поскольку новые технологии являются не простыми инструментами, которые люди используют, а прежде всего процессами, которые люди адаптируют для своих нужд и таким образом развивают. В отличие от других технологических достижений человечества (изобретений древнего Китая или индустриальных достижений Европы), информационные технологии имеют не узкотерриториальный, а глобальный характер[60]. Информационные технологии изменили общество, культуру и экономику. Как пишет Кастельс: «Трансформируя процесс обработки информации, новые информационные технологии оказывают влияние на все области человеческой деятельности, делая возможным установление бесконечных связей как между различными областями, так и между элементами и субъектами самих видов деятельности»[61].

«Новая экономика» заимствует свои основные черты у информационных технологий: она является информационной, глобальной и сетевой. То есть непосредственно зависит от эффективного производства и использования знания, организует производство, потребление и обмен в мировом масштабе, при котором все экономические процессы оказываются встроенными в глобальную сеть взаимодействия между локальными бизнес-сетями.

Если в начале информационные технологии были неотъемлемой частью телекоммуникаций и финансовых услуг, то сегодня без них не может обойтись не только ни одна сфера бизнеса, но и ни одна сфера культуры. Образование, научные исследования и разработки, работа по сохранение культурного наследия, кино и театральные постановки, разнообразные услуги в сфере культуры – всем этим процессам информационные технологии придали новое качество.

Поскольку право оформляет социальные отношения, нас в первую очередь интересует, почему Кастельс предпочитает называть современное общество не информационным, а именно сетевым. В книге «Становление сетевого общества» ученый пишет: «Сети образуют новую социальную морфологию наших обществ, а распространение сетевой логики существенно изменяет действие и результаты процессов производства, опыта, власти и культуры»[62]. Хотя сетевые формы организации общества (например, организованная преступность) существовали всегда, только в современном обществе они становятся основными, что выражается Кастельсом в лаконичном тезисе о приоритете морфологии над социальным действием. В статье «Информационализм, сети и сетевое общество: набросок теории» (2004) Кастельс вводит понятие сетевого общества следующим образом: «Сетевое общество – это общество, чья социальная структура состоит из сетей, которыми управляют основанные на микроэлектронике информационные и коммуникационные технологии. Под социальной структурой я понимаю организационные действия (arrangements) людей в отношении производства, потребления, воспроизводства, опыта и власти, выраженные в содержательной коммуникации, которая кодируется культурой»[63].

Из приведенного определения еще неясно, что же представляет собой сеть. Отметим, что ни Кастельс, ни Ван Дайк не дают строгого определения сети с исчерпывающим перечнем характеристик. Вместо этого читателю предлагается неопределенный ряд аналогий между телекоммуникационными сетями и Интернетом, с одной стороны, и организацией социальных и экономических структур, с другой стороны. Если попытаться обобщить рассуждения ученых, то можно сказать, что под сетью понимается взаимная связь (коммуникация)у организующая обмен информацией, между узлами.

Внутри сети расстояние между узлами стремится к нулю, так как сообщение между любыми узлами основано на использовании общего «протокола». Напротив, расстояние между узлами сети и теми узлами, которые находятся за ее пределами, стремится к бесконечности, т. е. эффективная коммуникация между ними практически невозможна. Работа сетей основана на бинарной логике: включение/исключение. Исключение из сети становится таким же решающим для социального статуса, каким когда-то было изгнание человека из античного полиса, феодального города-государства, отлучение от церкви, исключение государства из международного союза и т. д. Сеть не имеет центра. Вместо этого у нее есть цель, которая определяет распределение функций между узлами. Таким образом, сети представляют собой сложные коммуникационные структуры, которые могут обеспечить одновременно и единство поставленной цели, и максимальную гибкость в подходах к ее реализации.

Узлы не существуют как самостоятельные величины помимо сети. Напротив, они представляют собой относительные величины, возникающие на линиях пересечения информационных потоков. Сокращение количества узлов или их увеличение, следовательно, не может осуществляться локально, но означает всегда перестройку сети в целом.

Последнее описание очень напоминает определение языка, введенное в начале 20 века Фердинандом де Соссюром. Реальностью обладает только язык в целом, тогда как значение каждого слова является результатом его отличия от всех других слов, т. е. отрицательной или относительной величиной. Отсутствие центра и бинарная логика включения/исключения, с другой стороны, могут быть ассоциированы с теорией аутопойетических систем[64], которую Никлас Луман успешно применил к социальным структурам.

Обращаясь к политической и идеологической составляющей сетевого общества, стоит вспомнить также Жиля Делеза с его обществом контроля. Переход от иерархического общества к сетевому имеет много общего с переходом от дисциплинарного общества к обществу контроля. Общество дисциплины принуждает людей занимать определенные места, тогда как общество контроля характеризуется перманентным движением, в котором субъект всегда находится в становлении. Как пишет Делез: «В дисциплинарных обществах человек постоянно начинает заново (от школы – к казарме, от казармы – к заводу), тогда как в обществах контроля, напротив, ничто никогда не кончается: корпорация, образовательная система, служба в армии являются метастабильными состояниями, которые могут существовать рядом друг с другом в рамках одной и той же модуляции как универсальной системы деформации»[65]. Если география дисциплины основана на фиксированных позициях, то контроль оперирует в терминах мобильности, скорости, гибкости и анонимности. Симптомом общества контроля является коллапс институциональности. Дисциплина никуда не исчезает, но отныне она становится свободной от территориальных ограничений и имманентной социальной сфере в целом. Субъективность теряет свою фиксированную идентичность. Однако текучий характер реальности, согласно Делезу, не приносит свободы. В оценке сетевого общества Кастельсом меньше эмоций, но от этого она не становится менее пессимистичной. Информационный капитализм, где источниками власти служат анонимные сети[66] и средства массовой коммуникации, не знает ни моральных принципов, ни справедливости. Мир отождествляется с сетью, и те (люди, организации, страны), кто оказался вне сети, лишаются мирового «гражданства», в определенном смысле не существуют. Но и у сетевого мира, у которого нет центра и для которого не существуют географических границ, есть своя неразрешимая проблема – проблема самоидентичности, поиск ответа на вопрос, кем же является человек в мире, действующем по законам бинарной логики и сетевых эффектов.

Сетевые эффекты

Сетевые эффекты – это закономерности в динамике развития сетей, которые приводят к повышению ценности самой сети, а также распространяемых через нее информации, продуктов, услуг и т. п. Перечислим основные «сетевые эффекты».

Наверное, первым, кто обратил внимание на особые свойства сетей, был основатель коммерческого радио и телевидения в США, белорус по происхождению, Давид Сарнов (David Sarnoff). В начале 20 века он выдвинул формулу, согласно которой ценность сети радио– или телевещания пропорциональна числу ее пользователей (слушателей или зрителей).

Один из основателей компьютерного гиганта «Интел» Гордон Мур (Gordon Е. Moore) усмотрел закономерность в эволюции используемых в компьютерах микросхем. В дальнейшем указанная закономерность получила название «закон Мура». В статье «Размещение большего числа элементов на интегральной схеме»[67] Мур показал, что с момента разработки первых микросхем количество элементов на них удваивалось каждый год. При этом увеличение мощности не затрагивает цен, т. е. спустя год по той же цене можно приобрести техническое устройство в два раза мощнее. Мур предсказал, что данная тенденция будет работать и в дальнейшем как минимум десять лет. Предсказание не просто сбылось, до настоящего времени полупроводниковая индустрия продолжает учитывать закон Мура при долгосрочном планировании развития рынка. Закон успешно применяется в отношении жестких дисков, микропроцессоров, транзисторов и даже мощности фотокамер.

В 1980 году Роберт Меткаф (Robert Metcalfe), один из изобретателей сети Ethernet, установил закономерность роста ценности сети в зависимости от количества составляющих ее узлов. Совокупная ценность сети прямо пропорциональна квадрату числа узлов. В 1993 году Джордж Гильдер, заменив в формуле узлы на присоединенных к сети пользователей, назвал выявленную закономерность «закон Меткафа». На практике закон Меткафа применяется не только к расчетам стоимости сетей, но прежде всего в отношении слияния социальных сетей, которое при успешной реализации приводит к многократному увеличению их ценности.

Американский ученый Дэвид Рид (David Р. Reed), считая, что закон Меткафа преуменьшает ценность онлайн-групп, предложил в 2001 году другую формулу, согласно которой ценность сети возрастает в экспоненциальной зависимости: «Скажем, у вас есть группообразующая сеть (GFN) с числом членов равным п. Если вы добавляете к ней все возможные группы, которые могут быть образованы из двух людей, трех людей и т. д., то возможное число групп будет эквивалентно 2n. Таким образом, ценность группообразующей сети (GFN) возрастает экспоненциально, пропорционально 2n. Я называю это законом Рида. И его значение является существенным»[68]. Действительно, как отмечает Г. Рейнгольд, Риду удалось выявить «существенный культурный и экономический сдвиг». Для тех сетей, где главным является контент, а по такому принципу действуют любые сети вещания, рост ценности измеряется линейно. Сети, в которых люди общаются (форумы, почтовые программы, социальные сети), развиваются по формуле квадратичной зависимости. Наконец, в сетях, в которых люди объединяются для решения общей задачи (проведения конференции или реализации совместного проекта), ценность растет с экспоненциальной зависимостью, т. е. в геометрической прогрессии[69].

С середины 80-х годов 20 века сетевые эффекты активно исследуются экономистами как с эмпирической точки зрения, так и с точки зрения общей теории. Классическими в сфере экономического анализа сетевых эффектов считаются работы Майкла Лю Каца и Карла Шапиро[70]. Предметом анализа становятся проблема стартапов, провалы рынка и нестабильность рынков с сетевыми эффектами, монополизация рынка как естественный результат сетевых эффектов, прямые и косвенные сетевые эффекты, проблема совместимости оборудования, а также другие аспекты влияния, которое оказывают сетевые эффекты на экономику. Вначале большая часть таких исследований брала за основу неоклассическую модель, которая подразумевает полную осведомленность субъектов рынка как о своем положении, так и о положении своих конкурентов. Сегодня гораздо чаще феномен сетевых эффектов исследуется с точки зрения новой институциональной экономики, которая позволяет создавать эволюционные модели, учитывающие «несовершенное знание» агентов. Приведенные выше закономерности снова и снова подвергаются проверке, формулы получают новое толкование, критикуются, изменяются и дополняются.

Единой экономической теории сетевых эффектов до сих пор не выработано. Более того, сами экономисты склоняются к необходимости междисциплинарного подхода к изучению сетей и, в частности, сетевых эффектов[71].

В силу известного консерватизма права сложно предположить, что относительно недавно открытое явление получит признание у юристов. Но именно это и происходит. Далекие от экономики юристы ссылаются на сетевые эффекты в судебных делах и в доктрине в сфере антимонопольного регулирования, регулирования телекоммуникаций, интеллектуальной собственности и договорного права[72].

Поскольку связь между сетевыми эффектами и конкуренцией является наиболее очевидной, приведем пример из сферы антимонопольного регулирования. Одним из первых и получивших наибольшую известность судебных прецедентов, в котором известную роль сыграл анализ сетевого эффекта, стал иск, предъявленный в 1994 году Антимонопольным подразделением Министерства юстиции США к компании Microsoft[73]. Судебное разбирательство закончилось заключением мирового соглашения, которое положило конец отдельным антиконкурентным действиям Микрософт. Основным ограничением, с которым согласилась Microsoft, стал запрет на принудительную продажу вместе с Windows других программных продуктов (products). В то же время Microsoft сохранил право встраивать в операционную систему дополнительные компоненты (features).

Для нас важно то, что одним из главных аргументов суда стали сетевые эффекты. Так, сложность входа на рынок операционных систем федеральный районный суд связал с двумя причинами. Во-первых, это нежелание потребителей покупать компьютеры с операционной системой, которая еще не получила широкого распространения, из-за опасения, что для такой системы еще не разработан достаточно широкий ассортимент программных приложений. Другой причиной является нежелание разработчиков программного обеспечения вкладывать средства в разработку приложений для операционных систем, которые устанавливаются на сравнительно небольшом числе компьютеров. Сам по себе сетевой эффект не нарушает конкуренции, так как является не искусственно созданным инструментом, а частью естественных рыночных процессов. С другой стороны, такие эффекты могут быть использованы для закрепления монопольного положения на рынке. В последнем случае вмешательство государства в лице антимонопольного ведомства может исправить положение. Отметим, что конкуренты Microsoft остались неудовлетворенными, так как мировое соглашение решало только часть, и притом не основную, проблем, связанных с антиконкурентной практикой мирового лидера[74].

Web 2.0 и новые экономические модели

Web 2.0 представляет собой набор экономических, социальных и технологических тенденций, составляющих в совокупности основу для следующего поколения Интернета – более зрелого, особого средства коммуникации, для которого характерны участие пользователя, открытость и сетевые эффекты.

Web 2.0. Принципы и лучшие практики[75]

Термин «web 2.0» впервые появляется в конце 1990-х годов, но популярным становится намного позднее. «Мозговые штурмы» на «Web 2.0 конференции», которые с 2003 года стали проводить «Медиа О’Рейли» (O’Reilly Media) и «МедиаЛив» (MediaLive), привели к концептуализации нового термина. Итоги совместной работы Тим О’Рейли (Tim O’Reilly) сформулировал в статье «Что такое Веб 2.0», опубликованной в сети Интернет в сентябре 2005 года[76]. Ни автор, ни его коллеги не ожидали, что статья найдет такой широкий отклик.

В 2009 году американская аналитическая фирма «Глобальный мониторинг языка» (Global Language Monitor) объявила, что английский язык преодолел рубеж в 1 миллион слов, а миллионным словом оказался противоречивый термин «web 2.0»[77]. Мы не будем оценивать методы компьютерного анализа данных, на которых основан данный вывод. Важным здесь является вопрос о том, почему в отсутствие четкого, исчерпывающего определения термин так быстро прижился и широко используется не только в массовой (как можно было бы ожидать), но и в специальной литературе[78].

Так что же такое «web 2.0» (далее – Веб 2.0)? В упомянутой статье Т. О’Рейли определяет Веб 2.0 с точки зрения новых информационных технологий и соответствующих им новых бизнес-моделей. Об этом свидетельствует подзаголовок статьи: «Образцы дизайна и бизнес-модели для программного обеспечения нового поколения». Но и в этом аспекте нам не предлагают законченного определения: «Как многие важные концепции, Веб 2.0 не имеет четких границ. Это, скорее, центр притяжения. Вы можете представить себе Веб 2.0 как множество правил и практических решений»[79].

На самом деле, точность определения не всегда является критерием понятия. Это справедливо в отношении любых широких понятий, которые играют роль отправной точки. Если взять для примера философию, то такие понятия, как «бытие» у Г.В.Ф. Гегеля, «язык» у Л. Витгенштейна или «существование» у К. Ясперса не имеют в научном понимании строгого определения. Каждый раз речь идет о ключевых понятиях в определенной сфере, через которые получают свое определение все остальные понятия. Не следует думать, что в праве дела обстоят намного лучше и что юристы мыслят яснее, чем философы. Существует ли согласие относительно того, что есть право, закон или договор? В действительности, мы каждый раз сталкиваемся с множеством не похожих друг на друга определений, и только для удобства профессиональной коммуникации принимаем одно из них за некий стандарт. Например, Г. Харт полагал, что ответ на вопрос «Что есть право?» нельзя дать в форме определения понятия, по крайней мере право нельзя определить по принципу рода-видовых отличий, а именно этот тип определения со времен Аристотеля считается единственно строгим. Точно так же и отдельные понятия, которые использует юриспруденция, не имеют однозначных определений. Последнее позволяет праву оставаться «открытой структурой», способной адаптироваться к новым ситуациям и феноменам общественной жизни[80].

И все же отсутствие строгого определения всегда имеет свои особенные причины. Ситуация Веб 2.0 отчасти напоминает ту, которую мы имеем с самим Интернетом. Интернет, строго говоря, представляет собой сеть компьютеров, связанных между собой по определенному протоколу (Internet Protocol), но помимо технической стороны вопроса не меньшее значение имеют социальные, экономические и иные составляющие. Фактически мы имеем дело с технологией, которая положила начало новой эпохе, видоизменила сознание, подходы и общественные отношения. Определять эпоху в развитии общества можно только через перечисление наиболее устойчивых тенденций и характерных примеров. То же самое справедливо и в отношении Веб 2.0, редуцировать который до технологической составляющей еще сложнее, так как активность пользователя становится неотъемлемой частью технологического процесса.

Чтобы было яснее, о чем именно идет речь, опишем основные принципы, которые используются в новых бизнес-моделях Веб 2.0.

Из отдельного продукта, который устанавливается на индивидуальный компьютер, программное обеспечение становится услугой, которая предоставляется пользователю в виде приложений к интернет-сервису. С точки зрения пользователя, это означает отсутствие необходимости следить за появлением новых версий используемых им компьютерных программ. С точки зрения разработчика и провайдера, речь идет о бизнес-модели «постоянной Бета-версии», когда процесс усовершенствования программы не прекращается, а время выхода новой версии существенно сокращается. Это становится возможным благодаря постоянной, в реальном времени обратной связи с пользователем. Изучение поведения пользователя занимает место маркетинговых исследований. Результаты, полученные таким путем, оказываются по определению более надежными, а планирование на их основе – более эффективным. Дополнительным способом коммуникации с пользователем служит «А/Б тестирование», когда какой-то части пользователей предлагается опробовать новые возможности про граммы[81]. Только при положительном отклике добровольцев изменения становятся доступными для всех. Такая переориентация изменяет структуру интернет-бизнеса. Над «видимой» частью сервиса – приложениями, с которыми работает пользователь, – надстраиваются «теневые приложения»: программы, которые обеспечивают сбор и анализ данных о пользователях, обратную связь и т. п.[82] Центры обработки данных, организация бесперебойной работы приложений, процесса взаимодействия с пользователями становятся не менее важными, чем работа над самими приложениями, т. е. программным продуктом. Естественно, что вместе с новым подходом возникают и новые проблемы. Желание удовлетворить всех пользователей сразу, поспешно введенные изменения могут отразиться на качестве услуг и в конце концов лишить компанию наиболее ценных клиентов. Функциональная избыточность может привести к так называемой «усталости от дополнительных функций» (feature fatigue), когда получение набора новых возможностей не окупает усилий на освоение громоздкого, сложного в использовании программного продукта[83].

Программисты уже не столько реализуют собственные оригинальные идеи, рискуя, что их воодушевление не разделит основная масса пользователей (как это случилось, например, с первой версией Windows Vista), сколько воплощают представление об «идеальном» продукте, которое имеют сами пользователи и о котором можно судить, исходя из их поведения.

Сервисы нового типа построены на «архитектуре участия» (architecture of participation). Другой ценностью Веб 2.0 является «коллективный разум» (collective intelligence), т. е. способность пользователей наполнять сеть с помощью нового типа сервисов. Это и публичные коллекции закладок по ключевым словам (сервис del.icio.us), и видеоролики (сервис YouTube), и пиринговые сети (сервис RuTracker.org). В отличие от традиционного бизнеса, пользователей привлекают не реклама и ценовая политика, а удобство и легкость в использовании. Такие сервисы окупаются не сразу и не через прямые платежи – ключевыми для успешного бизнеса становятся побочные результаты деятельности пользователей.

Преследуют ли они свои личные или коллективные интересы оказывается не столь важным. Классическим примером здесь может служить технология файлообмена: ориентируясь на собственный интерес, пользователь начинает скачивать фильм или музыку, но технология пиринговых сетей такова, что его скачивание является одновременно публичной раздачей файла. Описанные нами сетевые эффекты также можно отнести к результатам естественной активности пользователей. Растущее число пользователей автоматически увеличивает ценность интернет-сервиса.

Есть множество других примеров использования «коллективного разума». Так, в мире онлайн традиционная классификация постепенно уступает место так называемой фолксономии (folksonomy), или народной классификации[84]. Классическое представление о классификации восходит к учению Аристотеля о категориях и рода-видовом определении понятий. Классификацией всегда занимались профессионалы, которые осуществляли трудоемкую работу по упорядочиванию самого разнообразных предметов и смыслов – от растений и животных до наук и книжных изданий. Несмотря на разнообразие объектов классификации, она строилась на одних и тех же принципах: понятийной иерархии и понятийном единстве (единой и ограниченной терминологической системе). Знакомый посетителям библиотек книжный архив строится именно таким образом.

Цифровая форма хранения информации увеличивает общий массив информации и затрудняет поиск. Найти искомую информацию становится значительно сложнее. С другой стороны, в сети информация фактически свободна от материальных носителей, не привязана ни к книжным полкам, ни вообще к какому-либо месту, а значит, существенно расширяются и возможности по ее поиску. Перекрестное тегирование информации по ключевым словам представляет собой эффективный механизм, с помощью которого пользователи совместными усилиями фильтруют информацию, отсеивают информационный мусор, делятся своими «находками» с другими. В отличие от закладок, которые представляют собой виртуальную имитацию книжных полок, теги представляют собой намеренно субъективный, оценочный подход к информации. Объективность здесь является суммарным результатом многих субъективных оценок. И все же преимущества фолксономии далеко не всеми воспринимаются однозначно. Так, профессор университета штата Монтаны Элейн Петерсон (Elaine Peterson) полагает, что фолксономия основана на философском релятивизме и поэтому обладает всеми его недостатками. Неопределенность правил классификации, отсутствие единых терминов и фактически бесконечное разрастание позволяют, с точки зрения Э. Петерсона, сравнить данный феномен с упомянутой у Борхеса картой китайской Империи, которая имела размер Империи и точнейшим образом с ней совпадала[85].

С нашей точки зрения, «аргумент от Борхеса» в данном случае не совсем верен. Карту, согласно Борхесу, начертила Коллегия картографов, т. е. сообщество профессионалов, единственным стремлением которых была точность и объективность. Образ карты, воспроизводящей собственный объект[86], у Борхеса является иллюстрацией иллюзорности нашего восприятия, которое может обмануть вопреки всей кажущейся точности. У Борхеса, однако, есть рассказ, который точно соответствует обсуждаемому нами вопросу. В рассказе «Аналитический язык Джона Уилкинса» упоминается одна древняя китайская энциклопедии «Небесная империя благодетельных знаний», которая делит животных на принадлежащих императору, набальзамированных, прирученных, сказочных, отдельных собак, включенных в эту классификацию, бегающих как сумасшедшие и т. д. Обратим внимание на вывод, который делает Борхес: «Итак, я показал произвольность делений у Уилкинса, у неизвестного (или апокрифического) китайского энциклопедиста и в Брюссельском библиографическом институте; очевидно, не существует классификации мира, которая бы не была произвольной и проблематичной. Причина весьма проста: мы не знаем, что такое мир»[87]. Конечно, Борхеса тоже можно обвинить в философском релятивизме, но тогда придется обвинять и современную науку, которая признает относительность своих знаний[88]. На самом деле относительность не обесценивает знания и не делает его бесполезным.

Предположение о том, что фолксономия обратит полезную информацию в хаос, столь же беспочвенны, как и предположения, что Википедия однажды станет нагромождением ложной информации и непрофессиональных выдумок. Исследование, проведенное в 2005 году одним из наиболее авторитетных научных журналов Nature, показало, что научные статьи Википедии не только по уровню правильности и точности, но также и по количеству «серьезных ошибок» сопоставимы со статьями в знаменитой энциклопедии Британнике (Encyclopedia Britannica)[89]. Специально стоит отметить, что опровержение основных выводов статьи, выдвинутое Британникой[90], имело, скорее, обратный результат – Nature не только опубликовало формальный ответ, но и по пунктам, в свою очередь, опровергла все возражения Британники[91].

В обоих случаях действует механизм доверия, контроля со стороны сообщества и постоянного отбора. Фолксономия не отменяет традиционной классификации, более того, они вполне могут сосуществовать и применяться одновременно[92]. Необходимо также иметь в виду относительную новизну феномена тегирования. Мировым лидером по числу пользовательских тегов является сервис del.icio.us. – на конец 2008 года сервисом пользовалось 5,3 миллиона человек[93]. И все же широкое использование тегов еще не означает, что они вошли в жизнь профессиональных сообществ. Профессиональная коммуникация регламентирована в большей степени, чем повседневное общение, и более консервативна. Видимый положительный эффект тегирования достигается только при коллективном использовании, пока же профессионалы используют теги в основном при индивидуальной работе с материалами[94]. Фолксономия как новый способ классификации привлекает сегодня все больше внимания со стороны ученых[95], но, насколько эффективным может быть ее использование, покажет только практика.

К Веб 2.0 имеет отношение и так называемый краудсорсинг (crowdsourcing). Слово, придуманное по аналогии с аутсорсингом, но с акцентом на использование коллективного и необязательно профессионального творческого потенциала. Информационные технологии делали доступными для многих технические средства для создания дизайнерских макетов, разработки компьютерных программ и т. п., таким образом, существовавший до этого непреодолимый разрыв между работой профессионалов и любителей стал менее заметным. Появились компании, которые стали активно использовать способности и знания собственных клиентов для улучшения продукции или решения конкретных технических проблем. Термин «краудсорсинг» вошел в употребление после опубликования в 2006 году в журнале Wired статьи Джеффа Хоува (Jeff Howe) «Подъем краудсорсинга»[96], в которой автор на убедительных примерах показал суть явления и его характерные черты. Несколько примеров приведем и мы.

Facebook в 2008 году обратился к пользователям с просьбой заняться переводом интерфейса сайта вместе с инструкциями на разные языки (испанский, немецкий, французский, турецкий, шведский, нидерландский, японский, корейский, китайский, индонезийский и др.). Было высказано много критических точек зрения, поскольку «коллективный перевод» не оплачивался, но нашлось достаточно добровольцев и энтузиастов, которые осуществили перевод в кратчайшее время, от одной до трех недель. Характеризуя важность переводов, главный менеджер MySpace Трэвис Кац указал на необходимость учитывать языковые нюансы так, чтобы новый сайт был «релевантен культуре и не создал впечатления захватчика, который прибыл из Силиконовой Долины»[97]. Но только MySpace нанимал переводчиков, поэтому переводческий проект Facebook, использующий ресурсы своих пользователей, стал первым в своем роде. Другим примером может служить проект InnoCentive[98], который объединяет «толпу» в 220 тысяч любителей и специалистов из 200 стран, готовых поучаствовать в решении самых различных проблем. Основанный в 2001 году первоначально проект специализировался в области биомедицины и фармацевтики, но затем сфера деятельности расширилась. В числе постоянных заказчиков есть как крупные (такие как Boeing, DuPont, Procter & Gamble), так и мелкие компании, некоммерческие и государственные организации. Работа выполняется не бесплатно, но цены оказываются значительно ниже рыночных. Организаторы выступают в качестве посредников и своеобразных «менеджеров» поступающих заказов. Нетривиальные, нередко крайне сложные проблемы, которые участники называют «вызовами» (challenges), решаются не только по сходной цене, но и в крайне сжатые сроки.

Исследования выявили особенности и сильные стороны подобных проектов. Разнообразие потенциальных подходов к решению проблемы существенно повышает вероятность успешного решения. Хотя победителям выплачивается солидная денежная премия, основной мотивацией выступает не денежное вознаграждение, а желание приобрести новое знание и интеллектуальное удовлетворение. Исследования показали также следующую неожиданную закономерность: решения проблем находили, как правило, люди, которые имели профессиональный опыт не в нужной области, а в смежной или вообще в совершенно других областях знания[99].

Веб 2.0. ориентирован не на пассивного пользователя, как это имеет место в традиционных средствах массовой информации и статичных сервисах, которые предлагают своим пользователям пусть и разнообразные, но статичные и «готовые к употреблению» продукты. Хорошей иллюстрацией переориентации на активного пользователя могут служить сервисы Google. Индивидуальная страница пользователя вначале пуста, и он самостоятельно формирует ее содержание: дизайн, наполнение, расположение элементов и т. п. То же самое происходит при использовании приложений для публикации рекламы (Ad publishing) или получения бизнес-статистики по своему сайту (Google Analytics). Функции управления перераспределяются, и часть административных функций берет на себя сам пользователь.

Новый экономический подход к интернет-бизнесу основан на принципах кооперации, взаимодействия и партнерства. Успех имеет не раскрученный веб-сайт, который предоставляет пользователям собственный контент, а веб-сервис, который становится удобным инструментом для самой разнообразной активности пользователя. Такой сервис не концентрирует активность пользователя на себе самом, а умело использует разнонаправленную сетевую деятельность своих пользователей, т. е. выполняет роль посредника. Как верно заметил Т. О’Рейли: «Windows была отличным решением проблем ранней эпохи ПК. Она разровняла игровое поле для разработчиков приложений, решив множество проблем, терзавших индустрию. Но единый рывок, осуществленный силами единственного поставщика, больше решением быть не может. Он сам становится проблемой… Любой поставщик решения для Веб 2.0, решивший ради выгоды замкнуть собственное приложение на себя путем контроля над платформой, по определению не сможет воспользоваться ее сильными сторонами»[100].

В области электронной коммерции действует принцип «длинного хвоста» (long tail), предложенный Крисом Андерсоном (Chris Anderson). По образованию физик, К. Андерсон работал в журналах Economist, Nature, Science, а с 2001 года является главным редактором известного американского журнала Wired. Его считают авторитетным специалистом по новой экономике, которому удалось выявить новые тенденции и описать соответствующие им бизнес-модели. Вышедшая в 2006 книга К. Андерсена «Длинный хвост: почему бизнес будущего будет продавать меньшее из большего»[101] посвящена обоснованию достаточно простой идеи: при неограниченном ассортименте товара, который могут поставлять интернет-магазины, основную прибыль начинают приносить не наиболее раскрученные продукты, которые хочет приобрести большинство, а те, которые стремится приобрести совсем небольшое число покупателей. Число покупателей с индивидуальными пристрастиями в сумме оказывается ничуть не меньшим, чем число массовых потребителей. Традиционная кривая продаж показывала всплеск продаж по наиболее ходовым товарам, за которыми следовал «длинный хвост» непопулярных товаров. В новых бизнес моделях «длинный хвост» перестает рассматриваться как досадная неизбежность. Основываясь на примере развития онлайн-продаж музыки, Андерсон делает афористический вывод: «…Нарождающаяся цифровая экономика развлечений будет радикально отличаться от сегодняшнего рынка. XX век был веком хитов, а XXI будет веком ниш»[102]

Рисунок. Кривая длинного хвоста из книги Андерсена

В действительности структура нишевых рынков также должна иметь «голову», так как выигрывает тот, кто предлагает потребителю максимум ассортимента: и хиты, и эксклюзивные, редкие произведения. Если магазин ориентирован на «особую» публику, то в отсутствии «головы» сделать выбор в массе малоизвестного окажется непросто и может привести к потере клиентов. «Успешные агрегаторы в “длинном хвосте” должны включать и хиты, и ниши. Они должны предлагать полный ассортимент продуктов, привлекающих как широкие, так и узкие аудитории, чтобы создать между ними связь, освещающую путь по «длинному хвосту»[103]. С развитием средств производства, новых логистических средств и средств поиска растет ассортимент товаров, а значит, ниши становятся доступнее. Но сам по себе рост предложения не может повлиять на спрос. Потребителям нужно еще предоставить оптимальные средства для нахождения тех ниш, которые в наибольшей мере соответствуют их личным потребностям и интересам. Согласимся с К. Андерсеном, что «длинный хвост» не видоизменяет спрос, а всего лишь выявляет его реальную структуру, свободную от ограничений нецифровой экономики (заведомо недостаточной информированности потребителя и явно ограниченной возможности по хранению и доставке товаров). В действительности, форма спроса всегда была и остается «столь же разнообразной, как и само население»[104].

Новой становится также и ценовая политика. Точно так же, как, следуя закону Мура, снижается стоимость производства процессоров и модулей памяти, стоимость ведения бизнеса в Интернете также неуклонно падает. С другой стороны, многие из бесплатных сервисов приносят их владельцам косвенную выгоду, которая может принимать самые различные формы. Прибыль можно получать через ненавязчивую контекстную рекламу (модель, которая активно используется Google) или через использование в бизнес-планировании информации, собранной о пользователях (наиболее распространенный способ окупить бесплатные сервисы). Используется также «приучение» пользователей к тому или иному продукту с учетом сетевого эффекта, начиная от пробных версий программ и заканчивая умышленным попустительством в отношении пиратства. Именно так поступила компания Microsoft с Китаем. В своей речи в Вашингтонском университете 2 июля 1998 года Билл Гейтс открыто заявлял, что пока китайцы воруют программное обеспечение, пусть лучше они воруют программное обеспечение от Microsoft. «Они станут от него в своем роде зависимы, а потом мы уж как-нибудь придумаем, как собрать деньги где-нибудь в следующей декаде»[105]. В прессе такие действия получили меткое название «тактики наркодельца». И эта тактика себя оправдала: с ростом экономики и платежеспособности населения наряду с пиратским в Китае сформировался также и легальный рынок программного обеспечения, на котором Microsoft сегодня занимает лидирующее место. Здесь стоит обратить внимание, что выбранный подход до некоторой степени вынужденный. Прекратить пиратство Microsoft не могла, но оказалось, что бесплатное может стать залогом будущих прибылей.

Разнообразные модели привлечения покупателя «бесплатным сыром» известны экономике издавна, но сегодня изменились масштабы и целевая установка данного явления. Из единовременных акций бесплатное становится долговременной стратегией. Привычной можно считать модель, когда бесплатные товары или услуги играют роль «рекламной вставки», увеличивающей спрос на основой коммерческий объект. Новая модель, которая получает распространение в эпоху Веб 2.0, меняет, прежде всего, базовую структуру ведения бизнеса. Ядром бизнес-модели становится бесплатный продукт или сервис, обеспечивающий устойчивую аудиторию, т. е. потенциальный рынок. Если говорить о рынке программного обеспечения, то здесь модель бесплатного использования продукта в обмен на платные сопутствующие услуги, в первую очередь техническую поддержку. Современный бизнес учится зарабатывать на бесплатном. Автор уже упомянутой нами концепции «длинного хвоста» Крис Андерсон в своей последней книге «Бесплатное. Будущее радикальной цены», опубликованной в 2009 году, не только предлагает социально-экономическое основание для «нулевой цены», но и приводит 50 бизнес-моделей, построенных на бесплатности[106].

Назовем и еще одно понятие, которое свидетельствует о концептуально новом подходе к организации бизнеса. Речь идет об «экономике внимания». Внимание становится фактором, который необходимо учитывать в экономических расчетах. В отличие от информации, которая является неисчерпаемым ресурсом, человеческое внимание принимается за ресурс с ограниченным запасом. Первым, кто стал рассматривать внимание как важную часть управления информационными системами, был Герберт Симон (Herbert Simon), известный американский специалист с широким профессиональным кругозором, включая когнитивную психологию, информатику, экономику, социологию, менеджмент и др. Уже в 1970-е годы он указывал на то, что «богатство информации создает бедность внимания», т. е. избыточности информации коррелирует ограниченная способность ее потребления[107]. Время и внимание Г. Симон ставит наравне с другими материальными ресурсами человеческой жизнедеятельности: «Поскольку нехватка является центральным фактом жизни – земля, деньги, топливо, время, внимание, а также многие другие вещи являются дефицитом, – распределение дефицитных вещей является задачей рациональности. Осуществление этой задачи является главной заботой экономики»[108]. Термин «экономика внимания» закрепился благодаря одноименной книге Томаса Давенпорта и Джона Бека «Экономика внимания», которая была опубликована в 2002 году. Книга представляет собой прикладное исследование, в которое дается модель человеческого внимания как части восприятия и описываются содержание и пути решения проблем в работе предприятий, причинами которых становится недостаточное или неправильно распределенное внимание сотрудников.

Дефицит внимания в условиях переизбытка информации является серьезной психологической и культурной проблемой, о чем сейчас постоянно говорят. С ростом темпов производства информации растет и так называемая информационная перегрузка. Синдром дефицита внимания преобразуется в перманентное частичное внимание, когда в стремлении не упустить что-то важное человек расширяет до предела поле своего внимания, но при этом не сосредотачивается ни на одном предмете[109]. Естественно, что последствия оказываются негативными как для эмоционально-психологической сферы, так и для интеллектуальной: и творчество, и профессионализм не терпят поверхностности, требуют самоотдачи и погружения.

С другой стороны, в интернет-бизнесе внимание пользователей и потребителей становится одним из решающих факторов успеха. Помимо проблемы индексируемости сайта, еще большую проблему составляет необходимость, чтобы пользователь зашел и остался на сайте максимальное количество времени. Фактически внимание превращается в «товар», который пользователь предлагает предпринимателю. В отличие от продуктов интеллектуального труда, которые сразу же после своего создания начинают жить собственной жизнью, внимание составляет часть нашего личного пространства. Отсюда и особенности логики обмена пользовательского внимания на коммерческую информацию. Чтобы привлечь пользователя, информация должна быть релевантной. Но у каждого свои представления о том, что является достойным внимания. И наиболее эффективным способом привлечь внимание потенциального покупателя является формирование контента на основании данных, которые провайдер собирает о своих пользователях: «Однако в общем случае сайты не способны генерировать релевантный, персонализированный контент, пока они ничего не знают о пользователе. Для успешной персонализации сайты должны знать, на какие еще сайты вы ходите, какие книжки читаете, какое предпочитаете вино, какая музыка играет у вас в наушниках и т. д. Чем больше информации, тем лучше»[110]. Обратной стороной данной бизнес-модели является непростая проблема соблюдения прав пользователей на информацию о своей частной жизни. Вправе ли пользователь распоряжаться собранным банком данных? Должен ли он наделяться правом произвольно уничтожать все следы своего пребывания в Сети или правом передавать данные другому провайдеру? Хотя эти и подобные вопросы затрагивают конституционные права граждан и апеллируют, скорее, к общественной морали, чем к голому расчету, очевидно, что то или иное их решение будет иметь экономические последствия.

Существуют и культурно-исторические особенности освоения новых бизнес-моделей. Англо-американская культура, для которой традиционными являются интеллектуальный прагматизм и политический либерализм, оказывается более гибкой и легче осваивает новые правила ведения бизнеса. Напротив, государства континентальной Европы с их католическим прошлым более склонны к авторитарным формам управления и жестким иерархическим структурам, что совершенно не соответствует принципам Веб 2.0.

Попробуем сформулировать некоторые выводы. Потенциальный покупатель всегда был основным объектом внимания бизнеса. Концептуальный сдвиг, который мы наблюдаем в современной экономике, заключается в том, что бывший объект приобретает постепенно черты субъекта. Предпринимателя интересует уже не только его кошелек, не только сумма, которую он готов заплатить здесь и сейчас. Огромный ассортимент товаров, развитие электронной коммерции с эффектом «длинного хвоста» делают более выгодным учет индивидуальных пристрастий пользователя, чтобы нужный товар нашел своего потребителя. Сетевая активность среднестатистического пользователя, пишущего блоги, размещающего свои фотографии, делающего закладки и ссылки, комментирующего статьи и товары, заставляют обратить внимание не только на его коммерческие интересы и покупательную способность, но и на его социальные и интеллектуальные характеристики. Ведь именно он является сегодня генератором значительной части сетевого контента. Точно так же в центре внимания оказываются дружеские, профессиональные и иные связи, который пользователь устанавливает и поддерживает через Интернет. Социальные сети, почтовые контакты формируют аудиторию, сетевые «места скопления» адресатов рекламы, продуктов и услуг. Пользователь становится непосредственным участником бизнес-системы, включенным в сеть ее воспроизводства как важное и неотъемлемое звено. Но в отличие от технических средств, которые работают по заданным параметрам, пользователь обладает свободой воли, и поэтому с ним приходится считаться.

Описанные бизнес-модели являются в определенном смысле центрированными на пользователе. У пользователя появляется больше функций и, как следствие, больше прав. В Интернете бизнес более чем когда-либо, обретает «человеческое лицо», но следует он при этом не моральным нормам-принципам, а прагматической логике, в основе которой лежит логика используемых информационных технологий.

Полифункциональность пользователя и его новое положение в бизнес-системе заставляют вспомнить о понятии субъекта экономической деятельности, но, по сути, касаются более общего вопроса о природе человека.

Экономика дара и ее применение к современной ситуации

От этого принципа больше всего зависят, его влияние является самым сильным, самым постоянным, самым неизменным, самым продолжительным и самым общим для человечества. Личный интерес – вот этот принцип: экономическая система, которая построена на любом другом принципе, построена на зыбком песке.

Иеремия Бентам[111]

Само слово «интерес» – позднего, технического и бухгалтерского происхождения; оно происходит от латинского слова interest, которое писали в счетных книгах напротив ожидаемых доходов… Именно наши западные общества, причем очень недавно сделали из человека «экономическое животное». Но мы еще не полностью превратились в существа подобного рода.

Марсель Мосс[112]

Ставить философские вопросы в рамках конкретно-научного исследования считается неуместным и может вызвать подозрения. Научное мировоззрение, осознанно или неосознанно, формируется под влиянием общего мировоззрения. С точки зрения Э. Гуссерля, в основе любой науки лежит неизменная структура жизненного мира. А. Бергсон усматривал в любой научной истине связь с метафизической интуицией. Нас же, скорее, интересует конкретно-историческое мировоззрение, те константы или предпосылки, которые в различные эпохи определяют вектор научного знания независимо от предметной области.

Современная экономика является детищем философии утилитаризма. Поскольку экономика моделирует поведение человека, она не может обойтись без общего представления о его природе. Человек – существо рациональное, которое действует, исходя из своих частных интересов. Такое инструментальное виденье человека является общепринятым для экономики.

Немалую роль в формировании данного подхода сыграл английский юрист и философ 18 века Иеремия Бентам (Jeremy Bentham), который заложил основы утилитаризма. Его главный труд «Введение в принципы морали и законодательства» был опубликован в 1789 году и послужил источником идей для нескольких поколений философов, экономистов и юристов. Согласно Бентаму, основным мотивом для любого человеческого действия является стремление достичь удовольствия или избежать страдания, т. е. действие в соответствии с принципом полезности или, что то же самое, в собственном интересе. Все – и долг, и самопожертвование, и аскетизм, и веру – Бентам подчиняет этому универсальному принципу, истолковывает в терминах интереса и пользы. Принцип полезности заложен в природе человека, и в соответствии с этим же принципом должно строиться управление обществом. Если политические, экономические или законодательные решения правительства принимаются в соответствии с принципом полезности, они увеличивают счастье общества[113]. Для экономической науки, помимо принципа полезности, ключевую роль сыграл предложенный Бентамом способ приложения его теории к практике. Английский мыслитель был не только убежден в том, что польза является первым и единственным принципом человеческого существования, он также верил в то, что ее можно количественно измерить. Как известно, измеримость считается одним из основных критериев научности, поэтому для экономики как новой области научного знания было исключительно важно получить в свое распоряжение универсальный и при этом количественно измеримый критерий экономической деятельности.

Сторонником утилитаризма и последователем Бентама считал себя один из основателей политической экономики Давид Рикардо, а также один из наиболее влиятельных экономистов 19 века Альфред Маршалл. Сильное влияние бентамизма на экономическую мысль признает и его ярый противник Йозеф Шумпетер (Joseph Schumpeter). Историческим перипетиям этой философии посвящены многие страницы его фундаментального труда «История экономического анализа», увидевшего свет уже после смерти автора в 1954 году.

Другой концепцией, которая также нашла своих многочисленных сторонников как в юридической сфере, так и среди экономистов, стала теория «плохого человека» (the bad man), которую в 1897 году изложил в своей статье «Путь права» Оливер Вендел Холмс (Oliver Wendell Holmes), выдающийся американский судья и юрист конца 19 – начала 20 века[114]. За истекшее столетие данное эссе так часто цитировалось и комментировалось, что, несмотря на наличие серьезной критики, его оценивают как лучшее эссе в правовой мысли США, которое сформировало профессиональное мышление нескольких поколений американских юристов[115]. Свою основную мысль Холмс выразил в статье следующим образом: «Если вы хотите понять право и ничего кроме него, вы должны посмотреть на него так, как смотрит плохой человек, которого беспокоят только материальные последствия, которые такое знание позволяет ему предвидеть, но не так, как смотрит хороший человек, который находит собственные мотивы для своего поведения, будь то в самом праве или за его пределами, в смутных велениях своей совести»[116]. И хотя рассуждения о логике «плохого человека» Холмс предваряет замечанием о том, что они не имеют никакого отношения к цинизму, с точки зрения последователей утилитаризма, именно в таком, сугубо прагматическом отношении к миру состоит сущность человека как субъекта экономической деятельности (homo oeconomicus) и как субъекта различных правоотношений. Поэтому не стоит удивляться, что во второй половине 20 века больше других теорию Холмса использовали представители экономики права, в числе которых Рональд Коуза (Ronald Coase) и Ричард Познер (Richard Posner)[117].

Любое, даже базовое научное понятие является редукционным. И это естественно, так как наука должна определить свой собственный предмет, а не предмет вообще. Понимание предмета предопределяет и способы его исследования, и ожидаемые результаты. История науки показывает, что сомнение в правильности определения предмета той или иной науки знаменует обычно новый этап в ее развитии. Чаще всего, как это и произошло с экономикой, наука диверсифицируется: преобладающее большинство, мейнстрим, продолжает опираться на проверенные представления, но возникают новые направления исследования, которые исходят из иных характеристик предмета, используют иные методы и приходят к иным выводам. Причины таких отклонений от общепринятой точки зрения могут быть различными, но основными из них являются, пожалуй, следующие. Во-первых, это новые эмпирические данные, необъяснимые с точки зрения однажды принятой теории. Во-вторых, это попытка использовать при решении проблем методы иных наук, так как на новой почве становятся более наглядными не только преимущества, но и недостатки определенного подхода. В случае с экономикой свою роль сыграли оба фактора, усилив при этом действие друг друга.

Объективность и прозрачность экономических исследований первого поколения делали их крайне привлекательными для как для социологии, так и для права. В индивиде как субъекте социального действия или правоотношения стали видеть прежде всего существо, движимое рациональным эгоистическим интересом, который можно измерить, а значит, и спрогнозировать. Иными словами, вместе с приходом эпохи позитивизма человека начинают рассматривают через призму инструментальной рациональности.

Негативно оценивая систему ценностей современного капитализма, Дэвид Голдман (David Goldman) в своей книге «Глобализация и западная правовая традиция: возвращение образцов закона и власти» отмечает: «Сегодня развивается представление о том, что люди только тогда являются рациональными и по-настоящему людьми, когда они действуют на рынке, а также, что свободный рынок представляет собой канонизацию демократии. Такое представление становится все более всеохватывающим и конкурирует с другими за статус последней реальности и смысла современного человека»[118].

Развитие в начале 20 века этнографии, а затем и этнологии позволило не только освободиться от европоцентризма, но и по-новому взглянуть на человека. Далекие племена не имели ни науки, ни философии, их язык не укладывался в прокрустово ложе системы категорий Аристотеля или Канта. «Дикари» не были рациональны в европейском понимании, но при этом вели активную хозяйственную жизнь, т. е. имели экономику.

Экономика дара является одним из антиутилитаристских направлений, которое изменяет базовое представление о человеке как субъекте экономической деятельности. В первом томе за 1923–1924 год журнала «Социологический год» выходит работа Марселя Мосса (Marcel Mauss) «Очерк о даре»[119]. Публикация пробудила интерес этнографов и социологов к церемонии дарения и надолго сделала ее одной из популярных тем исследования. Щедрость, гостеприимство, церемонии вручения ценных подарков, как следует из анализа Мосса, представляют собой не односторонние и бескорыстные действия, а достаточно сложную систему социальных отношений. Дарение в архаических обществах предполагает единство трех обязанностей: подарить, принять подарок и возвратить его, причем в большем размере. От классической юридической конструкции договора дарения описанная структура отличается не только наличием дополнительного обязательства со стороны одаряемого, превращая односторонний договор в двусторонний договор взаимного дарения. Принципиальное значение имеет то, что одаряемый не становится полноправным собственником полученного, так как дар несет в себе часть личности дарителя, обладает особой силой. Дарят не лишнее, ненужное или малоценное, а самое лучшее, устанавливая отношения зависимости между дарителем и одаряемым. Если не сделать ответного подарка, можно ожидать всяких бед и напастей. Более богатый ответный дар свидетельствует не только о щедрости, но и о достоинстве, чести и благосостоянии того, кого одарили первоначально. За юридической оболочкой, которая выявляется в результате анализа, скрывается целый комплекс социально-этических, религиозных и политических отношений. Система взаимных подарков служит установлению социальных связей, партнерских и семейных отношений, лежит в основе союзов племен и кланов. Как пишет Мосс: «Все изученные нами факты являются, если позволено так выразиться, тотальными или, если угодно (но нам меньше нравится это слово), общими социальными фактами, в том смысле, что в одних случаях они приводят в движение общество в целом и все его институты (потлач, сталкивающиеся кланы, посещающие друг друга племена и т. д.), а в других лишь большое число институтов, в частности, когда обмен и договоры касаются в основном индивидов. Все эти явления суть одновременно явления юридические, экономические, религиозные и даже эстетические, морфологические и т. д.»[120].

Очень сходные традиции, связанные с дарением, Мосс обнаруживает в Полинезии, Древнем Риме, Германии, Индии и Китае. И главная идея Мосса заключается в том, что современное представление о том, что экономические отношения существуют в изоляции от иных типов социальных отношений, что в своем чистом виде они основаны на частном интересе, является в корне неверным. Homo oeconomicus, с точки зрения французского социолога, представляет собой искусственное понятие, которое является порождением рационализма и меркантилизма. История же показывает, что различные общества развивались «в той мере, в которой они сами, их подгруппы и, наконец, их индивиды обретали навыки устанавливать прочные взаимоотношения, дарить, получать и в итоге отдавать обратно»[121].

И обычай кулы, на котором держится экономика Тробриандских островов, описанный Б. Малиноским, и потлач североамериканских индейцев, описанный Ф. Боасом, и, наконец, сравнительное исследование М. Мосса засвидетельствовали важный исторический факт. Экономика первобытного общества обходилась без логики голого расчета и строилась не на договорах и бартерном обмене, а на соперничестве, сопровождавшемся демонстрацией щедрости, с последующим признанием партнерских отношений, на доверии и признании. Дар не бескорыстен, но он также лишен и утилитарности. Взаимные дары являются символами социальных связей: на основе дара происходит идентификация социального субъекта и установление тесных отношений, которые поддерживаются перманентной циркуляцией даров. Любопытно отметить, что Мосс, хотя и не имел юридического образования, полагал, что отправной пункт экономики первобытного общества следует искать в правовой категории дарения, мимо которой проходят обыкновенно и юристы, и экономисты: «Эволюция не вызвала перехода права от экономики непосредственного обмена к торговле, а в торговле – от оплаты наличными к рассрочке. Именно из системы подарков, даваемых и получаемых через какой-то срок, выросли, с одной стороны, непосредственный обмен (через упрощение, сближение ранее разделенных сроков), а с другой стороны, покупка и продажа (последняя – в рассрочку и за наличные), а также заем»[122].

Это открытие поколебало самооправдание экономики, которая усматривала корни экономического поведения в эгоистической и рационалистической природе человека. То, что частный интерес не является единственным объяснением движения материальных благ, сыграло революционную роль в дальнейшем развитии социологии, антропологии и политической экономики.

Алэн Кайе (Alain Caille), известный французский социолог, рассматривает дар как обязательство-парадокс, которое обязывает стороны быть свободными. «Дар, таким образом, является продуктом скрещивания собственного интереса и интереса другого, а также обязательства и свободы (или творчества). Если бы собственный интерес не был смешан с интересом, направленным на других (и наоборот), дар стал бы сделкой или пожертвованием. А если бы обязательство не было смешано со свободой (и наоборот), он стал бы чисто формальным и пустым ритуалом или бы превратился в бессмыслицу»[123].

Когда Ж. Деррида ставит перед собой задачу осмыслить дар «по ту сторону обмена, экономики, по ту сторону “брать-давать”»[124], он отождествляет экономику с обменом, т. е. неосознанно сужает понятие экономики. В контексте рыночной экономики дар действительно предполагает обмен. Сложившийся в первобытных обществах обмен дарами представляет собой сложный социальный феномен и имеет мало общего с натуральным обменом (бартером), который устанавливает между субъектами одномерные, эквивалентные двусторонние связи.

Так же как истолкование чужой культуры сужает рамки явления (вместо религии, морали и т. п. мы получаем экономическое и социологическое измерение в чистом виде), распространение такого толкования сужает понятие «дара» применительно к электронным коммуникациям. Следует напомнить, что пришедшее из римского права понятие договора дарения говорит об ином – не о взаимности, а об одностороннем характере отношений. У одаряемого есть право не принять дар, но у него нет обязанности ответного дара. Дар бескорыстен. Именно эта особенность дарения выделяет данный договор среди всех существующих форм правовых соглашений.

К. Леви-Стросс в своей диссертации «Элементарные структуры родства» (1949) посвятил целую главу анализу «принципа взаимности» (le principe de reciprocite). Основываясь на исследованиях Мосса и, прежде всего, на его тезисе о том, что дар является «тотальным социальным фактом», Леви-Стросс делает вывод о существовании универсального принципа взаимности, который управляет обменом благ, независимым от его формы, как в первобытных, так и в современных обществах.

Примерно в те же годы понятие «взаимности» было введено в экономику Карлом Поланьи (Karl Polanyi). В своей знаменитой книге «Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени» (1944) К. Поланьи, опираясь на этнографические исследования Б. Малиновского и Р. Турнвальда жизни миланезийских племен, дает экономические пояснения относительно принципа взаимности. Хозяйство жителей островов Тробиан основано на взаимном обмене плодов хлебного дерева на рыбу. Обмен происходит в форме добровольных подарков и не имеет в виду какую-либо корысть или стремление к богатству. И все же такая связь является долговременной и хорошо отлаженной. Как пишет К. Поланьи: «Систематический и правильно организованный обмен ценными предметами, доставляемыми на большие расстояния, справедливо называют торговлей, однако все это чрезвычайно сложное целое функционирует исключительно на основе принципа взаимности. Замысловатая система временных, пространственных и личных связей, охватывающая сотни миль и несколько десятилетий, соединяющая многие сотни людей по отношению к тысячам строго индивидуальных предметов, действует в данном случае без всякого письменного учета и особого административного аппарата, но также и без мотива прибыли или вознаграждения»[125]. Важно подчеркнуть, что Поланьи не считает социальный принцип взаимности характерным только для примитивных обществ. Напротив, данный принцип показывает естественные свойства человеческой природы, которые находят свое выражение в экономической сфере. Наблюдения за племенами всего лишь помогают нам понять, что в целом для человека естественными стимулами к труду являются не корысть и ожидание вознаграждения, а «отношения взаимности, соревнование, удовольствие от работы и общественное одобрение»[126]. Организация экономики в соответствии с принципом взаимности не означает, что такая экономика окажется менее эффективной. Напротив, по мнению венгерского экономиста, результаты оказываются «колоссальными» и вполне сопоставимыми в плане организации и размера прибыли с современной рыночной экономикой.

В хрестоматийной статье 1957 года «Экономика как институционально оформленный процесс» Поланьи выделяет взаимность, наряду с распределением и обменом, как одну из трех форм социальной интеграции, на которых строятся экономические системы. В отличие от общественно-экономических формаций К. Маркса, которые являются последовательно сменяющими друг друга историческими формами, формы социальных связей, выделяемые Поланьи, внеисторичны. В определенные исторические периоды господствуют те или иные формы, но это не означает ни превосходства одной над другой, ни их преходящего характера. Рыночной экономике соответствует форма обмена, другие же формы интеграции оказываются в положении «спящих», не имея достаточных ресурсов для развития. Согласно Поланьи, необходимым условием для развития определенных видов социальных связей является институциональная инфраструктура. В случае с интеграцией по типу взаимности требуются симметричные группы, связанные взаимными узами. В примитивных сообществах такими узами служат родство, соседство и т. п.

В рамках парадигмального подхода, который является в нашем исследовании ключевым, обратим внимание на следующие замечания Поланьи.

Рыночная капиталистическая экономика стала господствующей с начала 19 века, т. е. относительно недавно, и примерно тогда же рождается экономика как наука. Рыночная система хозяйства основана на обмене и предполагает постоянный выбор между ограниченными ресурсами. Эмпирические данные своей эпохи подвели экономистов к отождествлению экономики как таковой с логикой рационального действия при выборе средств для удовлетворения материальных потребностей. Произошло, как полагает Поланьи, «искусственное отождествление экономики с ее рыночной формой»[127]. Такой подход неоправданно сужает рамки экономического анализа, не позволяя понять многие процессы и проблемы хозяйственной жизни человека как в прошлом, так и в настоящем. Единственно продуктивным, согласно Поланьи, является не формальное, а содержательное определение экономики, когда предметом анализа становится не рациональный выбор субъекта, а его взаимодействие с окружающим, природным и социальным, миром в процессе удовлетворения материальных потребностей. Именно так Поланьи приходит к выводу о существовании трех основных способов взаимодействия в социуме по поводу материальных благ: взаимности, распределения и обмена. Исследование данных способов в совокупности с их институциональным оформлением является единственным и подлинным предметом экономики.

Здесь имеется также и важный психологический момент. Заблуждение экономической теории относительно универсальности рыночных отношений является не только вредным, поскольку сужает поле анализа, но и естественным. В течение последних двух веков рынок действительно «монополизировал экономику». Но при отсутствии хотя бы минимальной институциональной поддержки и взаимность, и распределение начинают использоваться крайне редко. Когда господствующий способ взаимодействия – рыночные отношения – становится нормой и стандартом, иные способы взаимодействия – взаимность и распределение – автоматически переходят в разряд маргинальных, получают негативную оценку и воспринимаются как нечто «неприличное». «…Ибо, – как утверждает Поланьи, – поведение в сфере торговли никогда не является эмоционально нейтральным»[128].

В 20 столетии роль рынков в мировой экономике сокращается, а значит, освобождается место для развития иных способов социального взаимодействия. В 50-е годы 20 века, когда писал Поланьи, еще не состоялся взлет компьютерных технологий, которые принесли с собой и движение хакеров, и «войну операционных систем», и многие другие явления, которые не объяснить действием классических рыночных механизмов. Фактически мы являемся свидетелями формирования институциональной среды для экономических моделей, основанных на принципе взаимности. Можно по-разному оценивать концепцию Поланьи, но сделанные им прогнозы действительно сбываются. Нобелевский лауреат по экономике Джозеф Стиглиц (Joseph Stiglitz) считает, что К. Поланьи раньше других экономистов осознал ограниченные возможности саморегулируемого рынка, который сам по себе не может быть основным и единственным двигателем экономики: «Поланьи рассматривал рынок как часть более широкой экономики, а более широкую экономику как часть еще более широкого общества. Он рассматривал рыночную экономику не как цель саму по себе, а как средство для достижения более фундаментальных целей»[129].

Экономика не так далека от этики, как может показаться на первый взгляд. Исторически она связана с такими ценностями эпохи модерна, как рациональность и вычислимость. В Толковом словаре В.И. Даля первым значением слова «хозяйство» является «заведывание, управление порядком и расходами по заведению»[130]. Никто не ставит под сомнение, что бережливость и забота о собственности являются определяющими для экономических отношений. Экономика в ее современном понимании, как отмечает финский ученый Альф Рен (Alf Rehn), «начинается там, где есть, что контролировать, аккумулированный продукт, и является синонимом хорошо планированного обмена и общего стремления к балансу»[131].

Но было ли так всегда? И справедливы ли эти утверждения относительно современного общества?

В основании нашего понимания экономики, как мы уже говорили вначале, лежит определенное представление о человеке. Homo oeconomicus, о котором писал М. Мосс, рационален, расчетлив и эгоистичен. Расчетливости в хозяйственной жизни в таком случае соответствует социальная жизнь, подчиненная достижению собственных эгоистических целей. Такой взгляд на природу человека не только напоминает рассуждения И. Бентама и О. Холмса, о которых мы уже писали, но также близок такому течению в теории эволюции, как социал-дарвинизм. В 1888 году дарвинист Томас Гекели (Thomas Huxley) в своем эссе «Борьба за существование и ее влияние на человека» утверждал, что борьба и конкуренция являются основными движущими силами развития и эволюции человеческого общества.

Однако существовало и противоположное направление мысли. Русский зоолог Карл Федорович Кесслер считал, что в отношениях между животными, помимо борьбы за выживание, важную роль играет фактор взаимопомощи. Его лекция «О законе Взаимопомощи» 1880 года произвела большое впечатление на другого русского мыслителя – Петра Алексеевича Кропоткина. Увлекшись идеей Кесслера, Кропоткин долгие годы собирал эмпирические материалы, с помощью которых он собирался обосновать первостепенное значение внутривидовой взаимопомощи в сравнении с непримиримой межвидовой борьбой. В 1902 году в эмиграции П.А. Кропоткин публикует книгу «Взаимопомощь как фактор эволюции», которая принесла ему не меньшую известность, чем его социально-политические взгляды. Первое издание вышло на английском языке, а русский перевод появился только пять лет спустя, в 1907 году. Первые главы книги посвящены взаимопомощи среди животных, затем автор описывает взаимопомощь среди дикарей, варваров, в Средние века и, наконец, рассматривает, насколько определяющей является взаимопомощь для современного общества. Дарвиновский принцип «борьбы за существование» Кропоткин не отрицает, а толкует расширительно, считая вышей формой его проявления внутривидовую кооперацию, которая обеспечивает лучшую приспособляемость. «Общежительность», «тесную общительность» и взаимную поддержку идеолог анархизма открывает у муравьев и пчел, у рыб, птиц и млекопитающих. Свой общий вывод Кропоткин формулирует в простом афоризме: «Избегайте состязания! Оно всегда вредно для вида, и у вас имеется множество средств избежать его!» Такова тенденция природы, не всегда ею вполне осуществляемая, но всегда ей присущая. Таков лозунг, доносящийся до нас из кустарников, лесов, рек, океанов. «А потому объединяйтесь – практикуйте взаимную помощь! Она представляет самое верное средство для обеспечения наибольшей безопасности как для каждого в отдельности, так и для всех вместе; она является лучшей гарантией для существования и прогресса физического, умственного и нравственного». Вот чему учит нас Природа; и этому голосу Природы вняли все те животные, которые достигли наивысшего положения в своих соответствующих классах. Этому же велению Природы подчинился человек – самый первобытный человек, – и лишь вследствие этого он достиг того положения, которое мы занимаем теперь»[132]. Что касается современного общества, то свою роль в исследовании Кропоткина сыграли его политические пристрастия. Бедняки являются, по его мнению, более сплоченными по сравнению с богатыми, а потому оказываются более нравственными. Рудокопы, моряки, сельские жители занимаются совместным трудом и менее разобщены в сравнении с жителями городов. Большая часть примеров, которые приводит Кропоткин, рассказывают о трудностях повседневной жизни рабочих, с которыми они борются, выходя на стачки и объединяясь в профессиональные союзы. Но в примерах присутствуют также и объединения спасателей на водах, охотников, лесничих, научные и образовательные общества и т. п. Как пишет Кропоткин: «Все эти ассоциации, общества, братства, союзы, институты и т. д., которые можно насчитывать десятками тысяч в одной Европе, причем каждый из них представляет собой огромную массу добровольной, бескорыстной, бесплатной или очень скудно оплачиваемой работы – разве все они не являются проявлениями, в бесконечно-разнообразных формах, все той же, вечно живущей в человечестве, потребности взаимной помощи и поддержки?»[133].

Рассмотрим теперь, как можно применить теорию дара к экономике и праву в сети Интернет. Профессор Гарвардской школы права Йохай Бенклер (Yochai Benkler)[134] в своей статье «Делиться хорошо»[135] (Sharing nicely) предлагает ввести в экономическую лексику новый термин «взаимное предоставление» (Sharing)[136]. Хотя это понятие не используется в экономической литературе, оно обладает несомненными преимуществами по сравнению с понятиями «взаимность» и «дар». В контексте социального действия считается, что взаимность подразумевает ответный шаг, отсутствие которого влечет наказание. Обоюдные обязывающие действия поддерживают и укрепляют сотрудничество[137]. Бенклер обращает внимание на такие социально-экономические феномены, как перераспределение благ на основе спроса и предложения и гуманитарная помощь. Получается, что и социально терпимые формы воровства, и безвозмездная помощь, несмотря на возможные различия в этической оценке, имеют нечто общее – они лишены взаимности. В подкрепление своих выводов Бенклер ссылается на антропологические исследования, в частности Джеймса Вудберна (James Woodburn)[138]. По сходной причине не устраивает Бенклера и понятие «дар», который в научной литературе рассматривается преимущественно в контексте обмена даров, когда с помощью такого обмена и циркуляции вещей в обществе достигается производство и воспроизводство социальных отношений.

Самого Бенклера интересует иное: как посредством нерыночных механизмов (суть которых заключается в том, что люди делятся с другими) производятся вещи, действия и услуги, имеющие материальную ценность.

Ностальгия, которую испытывают философы и антропологи по поводу экономики дара, известной культурам прошлого, по мнению Бенклера, не оправданна. В научной, в том числе правовой литературе последних десятилетий, достаточно внимания уделяется таким способам производства, которые основаны, скорее, на социальных отношениях, чем на финансовой основе или предписаниях государства. Уже вошли в научный обиход такие понятие как «социальные нормы», «социальный капитал» и «доверие» (trust). Если взять для примера договор доверительного управления или договор поручения, то ясно, что доверительные отношения образуют необходимый социальный контекст для развития рыночной системы, поскольку снижают затраты и делают производство более эффективным. Социальная практика, когда люди делятся друг с другом различными нематериальными благами (social sharing), – широкий по своему охвату феномен. Делиться могут люди очень слабо связанные друг с другом или вообще совершенно друг другу чужие. Хотя согласно общепринятым представлениям для социального производства необходимо стабильное сообщество индивидов, которые взаимодействуют на регулярной основе, именно такой вид кооперации, основанный на «слабых» социальных связях, в последнее время становится все более многообещающим.

Любая экономическая деятельность и вид экономического производства укоренены, по мнению Бенклера, в конкретном технологическом контексте. Переход к новым технологиям с экономической точки зрения связан с проблемой осознания того факта, что способность «делиться» и связанное с нею поведение являются разновидностью экономического производства, и такое осознание само по себе является более важной задачей, чем изучение собственно поведения. Предшествующие технологии уже обзавелись рыночными или основанными на государственном управлении системами производства, а также правовыми нормами, которые их обслуживают. И хотя на определенный момент соответствующие экономические модели и правовые акты являлись наиболее эффективными и, возможно, даже необходимыми для поддержания производства, их расширительное применение в новых технологических условиях может, скорее, ухудшить, чем улучшить экономическую ситуацию. С подобными проблемами сталкивается, как полагает автор, не только действующее регулирование беспроводной связи, радиочастотного спектра, информации и интеллектуальной собственности, о чем постоянно говорят, но также и регулирование компьютерных технологий и проводной сети связи[139].

Как специалиста в экономике права, Бенклера особенно интересует производство, основанное на общественном достоянии и осуществляемое равными субъектами (commons-based peer production). Речь идет о таком сотрудничестве, когда участники делятся друг с другом не вещами, а собственным творческим усилием и старанием. Практика разработки свободных программ сыграла немаловажную роль в признания такого нетрадиционного способа производства. Поскольку среди свободных программ есть достаточно сложные и дорогостоящие, игнорировать особый способ их разработки оказалось невозможно. Так, больше половины внутренних почтовых сервисов в организациях в настоящий момент работает на свободном программном обеспечении. Организация переписки (ее сохранность, безопасность и проч.) является для коммерческих предприятий критичной, поэтому желание сэкономить средства вряд ли стоит рассматривать как основную причину использования свободных программ.

И хотя пример с компьютерными программами с открытым исходным кодом очень показателен, он не является единственным в своем роде. Бенклер приводит также пример с Slashdot – сайтом новостей в области технологий с четвертью миллиона участников. Участники знакомятся через Интернет с новостями, отбирают их, а затем помещают на сайт ссылки с собственным комментарием. Если комментарий плохой, то другие участники могут его удалить. Таким образом, мы получаем, хотя и вторичный, но достаточно ценный информационный продукт. Способ его создания основан на мотивации социального характера и равного участия, а не на централизованных командах и назначаемых ценах. Что в этом конкретном случае служит тем благом, которым люди делятся (shareable good)? Время, образование и усилия. Как все мы помним, продается рукопись, а не вдохновение. Каким же образом можно поддерживать творческие усилия со стороны такого большого количества людей? Никто не подстраивается под общее, напротив, общее в данном случае таково, что каждый находит в нем свою «нишу» – проекту нужны не конкретные усилия, а именно те, которые способен совершить данный индивид в соответствии со своими интересами и в удобное для себя время.

Приводя различные примеры, Бенклер признает, что описываемый им феномен и его экономические свойства нуждаются в серьезном изучении. Литература по социологии и антропологии дара могут быть ценным подспорьем в дальнейших исследованиях, однако практика «взаимного предоставления» должна рассматриваться не как социальная практика, а как разновидность именно экономического производства.

Подводя итоги своему исследованию, Бенклер формулирует следующий вывод: «Крайне важно, чтобы мы осознали фундаментальное изменение в материальных условиях производства в сетевой информационной экономике. Мы сталкиваемся с управлением и организацией, которые заранее предполагают, что роль рыночного производства является, скорее, фиксированной, чем зависящей от технологий. В различных контекстах мы наблюдаем политический выбор и организационные усилия, которые связаны с обязательствами, соответствующими требованиям капитала в индустриальной экономике, и направлены на то, чтобы насильно втиснуть поведение в сетевой информационной экономике в социальные и рыночные образцы поведения, свойственные этому технологическому этапу и структуре капитала… Вместо этого мы должны научиться тому, как скорректировать наши ожидания, обязательства и в конечном итоге политические установки, чтобы привести их в соответствие с растущим значением социальных отношений в целом и в особенности взаимного предоставления как способа экономического производства»[140].

§ 3. Информационные технологии и право

Не существует никакой защиты от технологии, за исключением самой технологии. Когда вы создаете новую среду на одной ступени развития технологии, вы должны создать антисреду на следующей.

Маршалл Маклюэн[141]

Введение

Культура определяет образ жизни и стиль мышления, господствующие в обществе, а технологии являются, в свою очередь, неотъемлемой частью культуры. Поэтому вполне логично, что технологические перевороты изменяют общество в целом, включая общественные отношения, которые являются предметом правового регулирования.

Право неотделимо от общесоциальных процессов и с необходимостью реагирует на происходящие изменения. Право не терпит пробелов в регулировании и сравнительно легко их заполняет. Существуют веками отработанные приемы, которые позволяют сосуществовать постоянно изменяющейся экономике и консервативному праву. В условиях недостаточного регулирования право обращается к регулированию по аналогии, к базовым принципам, из которых выводятся правила поведения для новой ситуации, к теории, которая в этом случае из чисто научной плоскости переводится в доктринальную и начинает применяться на практике. Перечисленные приемы, к сожалению, не всегда помогают восстановить баланс. Неспособность права подстроиться к новым экономическим процессам не может поменять вектор экономического развития. У экономики есть свои «рецепты» против правовых сбоев: это регулирование снизу, саморегулирование или так называемое «мягкое право».

Проблемы, с которыми информационные технологии заставляют столкнуться право, побуждают юристов к поиску решений. В частности, право «переводит» на собственный язык новые социальные и экономические константы, которые начинают тем или иным образом определять жизнь общества, что, в первую очередь, относится к технологиям. Именно так появляются новые объекты правового регулирования (к примеру, «информация», «фонограмма», «линейно-кабельное сооружение», «база данных», «сайт», «доменное имя» и т. п.). Появление новых объектов и связанных с ними правоотношений в отсутствии специального регулирования зачастую сопровождается ситуацией, когда правовая система уже не способна предложить адекватные решения. Регулирование по аналогии становится неэффективным, поскольку используемые модели, даже в форме правовых фикций, подходят для ограниченной категории объектов и не способны зафиксировать основные свойства и динамику новых объектов, а объясняющая сила правовой доктрины неизбежно ослабевает, поскольку даже изощренное толкование не может восполнить недостатки и пробелы неработающих или неэффективных правовых норм.

В первую очередь с пробелами в правовом регулировании, вызванными изменением экономической ситуации в связи с распространением новых технологий, сталкивается юридическая практика. Для судей дела, в которых предметом разбирательства являются информационные технологии, становятся настоящей «головной болью». Даже для квалифицированных судей нередко затруднительно принять грамотное и справедливое решение, когда речь заходит о нюансах создания или распространения компьютерных программ, цепочки лиц, связанных с созданием и эксплуатацией сайта и т. д. и т. п.

С точки зрения социальной психологии поведение судей при рассмотрении подобных дел является вполне предсказуемым. Вместо того чтобы объективно оценивать новую для себя информацию, судьи выступают в роли «когнитивных скупцов»[142]: они предпочитают редуцировать ее к известной информации, привычным для себя правовым ситуациям. Иная стратегия может привести к неопределенности, затянуть процедуру, пошатнуть стандарты, замены которым еще не найдено[143].

В своем докладе 1993 года «Наука и технология в принятии судебных решений» комиссия Карнеги по науке, технологии и управлению констатировала: «В настоящий момент параллельные дороги ученых и юристов обычно подчиняются законам Эвклидовой геометрии – они не пересекаются, – хотя обе дисциплины нередко осмысливают одни и те же предметы. А когда их пути пересекаются, результатом чаще является непонимание, чем конструктивная коммуникация»[144]. Комиссия полагала, что помочь может более тесное общение между учеными, судьями и адвокатами, более широкое распространение информации о научных инновациях.

По прошествии двадцати лет мы можем сказать, что ситуация начала меняться, но в целом проблема остается нерешенной. В США продолжаются дискуссии о некомпетентности окружных судов в вопросах патентного права и о юридическом формализме, которые нередко позволяют игнорировать техническую суть вопроса, требующую обращения к внеправовым источникам информации[145]. В России суды для включения информационных технологий в правовой контекст нередко используют неуместные метафоры и аналогии[146].

Причина, видимо, кроется в общекультурных процессах. Узкая специализация становится характерной чертой времени[147]. Мир техники усложняется, из вещественного, и уже потому очевидного, он все больше превращается в виртуальный мир «тонкой материи», который не «прочитывается» правом, не поддается буквальной интерпретации на языке, унаследованном от римского права.

Одним из возможных правовых ответов на умножающиеся проблемы является перемещение бремени регулирования с жестких законодательных норм на гибкие стандарты и иные системы саморегулирования[148].

Выбор правил поведения, осуществленный самими экономическими агентами, не всегда оказывается оптимальным и, в свою очередь, связан с правовыми рисками, включая самые серьезные: несоблюдение фундаментальных прав пользователей, антиконкурентной направленности и др. Однако существуют и позитивные примеры, которые получают дальнейшее распространение и становятся своеобразными образцами, примерами успешной практики.

Постулаты действующей правовой системы, обычно, воспринимаются как незыблемые, и практика регулирования снизу, которая с ними расходится, отрицается. Вместе с тем обнаруживаются и иные тенденции. От тактики «опрашивания» действующей системы юристы все чаще обращаются к попытке осмысления экономических и социальных процессов на их собственной территории, за пределами правовой реальности. Так рождаются междисциплинарные исследования, в которых необходимо видеть не только попытку сохранить целостность науки в изменяющихся условиях, но и инструмент выхода определенной науки, в нашем случае права, из методологического кризиса. Первые успехи на этом пути становятся толчком для интенсификации исследований, апробации различных методов и моделей. В конечном итоге позитивный опыт регулирования снизу получает адекватное теоретическое обоснование, которое становится основой для формирования новой парадигмы правового мышления.

Информация как предмет научного познания и «псевдопроблема» правовых дефиниций

«Здание нашего несколько искусственно созданного благополучия слишком легко может рухнуть, как только в один прекрасный день окажется, что при помощи всего лишь нескольких слов, таких как «информация», «энтропия», «избыточность», нельзя решить всех наших проблем».

Клод Шеннон[149]

Понятие «информация» оказалось в центре как научных, так и общественно-политических дискуссий главным образом благодаря технологическому всплеску, результатом которого стала «компьютерная революция». Первые шаги в теории информации были сделаны еще в первой половине 20 века: в 1928 году Р. Хартли впервые дал количественное определение информации, а в 1948 году вышла знаменитая книга К. Шеннона «Математическая теория связи», где информации дается уже статистическое определение[150]. В теории Шеннона понятие «информации» тесно связано с понятиями «энтропии» и «связи». Информацией оказываются только те передаваемые сообщения, которые уменьшают неопределённость у получателя информации.

Дальнейшая теоретическая разработка теории информации велась в направлении расширения понятия «информации», которое включало отныне семантический и прагматический аспекты.

Так, уже Н. Винер, также один из основоположников кибернетики и современной теории информации, понимает под информацией «обозначение содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему и приспосабливания наших чувств»[151]. В определении информации для Винера первоочередным является момент активного обмена со средой, в результате чего достигается приращение знания. Таким образом, собственно «информацией», по Винеру, является «информация воздействия» (или «взаимодействия», что ближе к количественной концепции Хартли). Представленная в таком виде информация теряет свою автономность, свойство быть независимой от какого-либо субъекта (носителя). Иными словами, она уже не может рассматриваться как некое субстанциальное начало – нечто вроде платоновского «мира идей» или попперовского «третьего мира», – существующее помимо опыта.

В приведенных определениях информации содержится указание и еще на одно неотъемлемое свойство информации – ее противостояние хаосу. Конструктивный, или творческий, потенциал информации в теории информации нашел выражение в понятии «негэнтропии». «Негэнтропию, – как указывает Э.Х. Лийв, – часто ошибочно дефинируют как энтропию с отрицательным знаком. Это может вызывать большие недоразумения. Негэнтропия (ОНГ) действительно измеряется в тех же единицах как энтропия (например, в битах). Направление ее действительно противоположное энтропии. Ее увеличение вызывает такое же уменьшение энтропии. Однако эти величины изменяются в системе по самостоятельным закономерностям и их абсолютные значения мало зависят друг от друга. Негэнтропия является мерой порядка, упорядоченности, внутренней структуры, связанной информации»[152].

Развитие электронно-вычислительной техники сопровождалось бурным ростом научного и общественного интереса к общефилософским и гуманитарным вопросам, связанным с использованием информационных технологий. Достаточно быстро стало очевидным, что информация как предмет научного исследования не может быть сведена к относительно краткому набору описаний и дефиниций. Одновременно расширилось и понятие информации: теперь информация характеризовала не только формальную структуру технологической обработки разнообразного содержания, но и всю совокупность коммуникативных явлений в области науки.

С точки зрения истории культуры и философии необходимо отметить довольно распространенную тенденцию, которая заключается в универсализации понятия «информации» вплоть до наделения его свойствами «универсальной субстанции»[153]. В конечном итоге сформировался целый ряд несовпадающих представлений философского плана на то, что же может составлять содержание понятия «информация». Во-первых, «нигилистическая» теория отрицает существование некоей «информации» вообще. Информация воспринимается как условное обозначение чего-то, что не может быть воспринято органами чувств или зафиксировано научной аппаратурой. Во-вторых, концепция «инобытия» информации основана на предположении, что информация существует, но не в нашем физическом мире (где мы можем лишь наблюдать ее отдельные проявления). Такая концепция достаточно «логично» объясняет так называемые паранормальные явления человеческой психики, но идет вразрез с общепринятой научной картиной мира. В-третьих, допускается возможность существования «чистой» информации, без какой-либо специфической формы ее представления, что наиболее близко теологическому мировоззрению. В-четвертых, информация может быть рассмотрена как одно из «сущностных проявлений материи», которое в принципе может быть предметом научного исследования наряду с «прочими» материальными объектами. В-пятых, существует мнение о «первичности» информации по сравнению со «вторичной» материей, при этом фактически весь мир состоит из одной информации в различных ее проявлениях. В-шестых, «субъективистское» представление об информации допускает ее существование лишь как субъективную реальность, исключительно в представлении мыслящего субъекта. Перечень «концепций» можно продолжить или использовать иную классификацию. Суть дела от этого не меняется. Конечно, философия не устанавливает каких-либо преград или запретов на выдвижение самых смелых гипотез, она только требует обоснования, необходимого и достаточного, если пользоваться общепринятой терминологией. Общим недостатком попыток придать информации «философский смысл» является перенос на информацию признаков и качеств, приписываемых ранее материи, духовным процессам и т. п., т. е. тому или иному началу, принимаемому за точку отсчета при построении метафизических (по своему смыслу или претендующих быть таковыми) концепций. Другой стратегией является (к сожалению, некритическое) «тестирование» информации на предмет ее соответствия классическому философскому понятийному инструментарию, включающему в себя дихотомию субъекта и объекта, материи и духа, трансценденции и имманентности и т. п. Авторами подобных гипотез не учитывается тот факт, что философия, не менее прочих феноменов человеческой культуры подвержена эволюции. Многовековая история философских понятий (как, впрочем, и понятийного аппарата других наук) никак не может являться доказательством их абсолютной, т. е. вневременной истинности. По всей видимости, философии придется смириться с тем, что соответствовать требованиям эпохи нельзя только лишь при помощи механического перенесения теоретических достижений великих умов прошлого на явления современной культуры.

Любопытно, что идея об универсальной применимости теории информации оказалась соблазнительной не только для философов, но и для представителей биологии, социологии, психологии, экономики и других наук.

Охладить их пыл пытался уже К. Шеннон, который в кратком предисловии к «Трудам по теории информации», броско озаглавленном «Праздничный экипаж» (Bandwagon), написал фразу, вынесенную в эпиграф к настоящему параграфу[154]. Шеннон, конечно же, верил, и притом безгранично, в правоту своей теории, однако, будучи честным (а не только знаменитым) ученым, он предостерегал современников от поспешных выводов и необоснованной экстраполяции, какими бы побуждениями они ни были вызваны.

Культура, на знамени которой выведено «Контент и Доступ», вряд ли примет в качестве своего фундамента «материю» или «дух», даже если их станут именовать модным термином «информация». Как и в случае с правом, мы являемся сегодня свидетелями освоения и осмысления философией того, что приносит вместе с собой информационный век. «После метафизики сущего и видимого, после метафизики энергии и детерминизма – метафизика недетер минированности и кода… Ее метафизический принцип (Бог Лейбница) – бинарность, а пророк ее – ДНК»[155]. Так, еще в 1976 году охарактеризовал наступившую эпоху Жан Бодрийар. В книге «Состояние постмодерна» 1979 года Франсуа Лиотар увязывает наступление «эпохи постмодерна» с изменением «статуса знания»: технологии превращают знание в информацию. Экстериоризации знания относительно субъекта, его перевод на язык машин, которому доступно лишь количественное измерение, делают из знания товар. Вдохновение, действительно, продать нельзя, зато можно продать информацию, и отныне уже не только в виде рукописи. По мнению Ф. Лиотара, «так же как национальные государства боролись за освоение территорий, а затем за распоряжение и эксплуатацию сырьевых ресурсов и дешевой рабочей силы, надо полагать, они будут бороться в будущем за освоение информации»[156].

Разнообразие представленных точек зрения в конечном итоге лишь подтверждает неоднозначность подходов к столь специфическому объекту исследования и предостерегает от поспешных попыток дать дефиницию, основываясь лишь на факте его вовлеченности в общественные отношения. Не вызывает, однако, сомнений, что в исторической ретроспективе освоение человеком «информации» (в самом широком смысле этого слова) является столь же важным общецивилизационным событием, как «освоение вещества» (т. е. возможности преобразования природных материалов в готовые материальные продукты) в доисторическую эпоху и «освоение энергии» (т. е. возможности преобразования одних видов энергии в другие) в эпоху индустриальных революций. То, что на смену индустриальному приходит информационное общество, является не только распространенным клише, но и предметом серьезных изысканий, в равной мере затрагивающих интересы гуманитарных и точных наук. В 1970-80 годы (сам термин появляется в начале 1970-х годов) теории информационного общества носили в целом утопический характер. И. Масуда был убежден, что информационное общество будет бесклассовым и бесконфликтным; Д. Белл не сомневался, что знание и его проводник, ученый, займут ключевое положение в обществе будущего. Но не только желаемое выдавалось за действительное. Приоритетное положение наукоемких производств, беспрецедентный рост сферы услуг, формирование так называемой «технической аристократии» – это уже не утопия, а оправдавшие себя прогнозы. Правда, утопическим, по крайней мере с точки зрения философии, остается понимание того, что же представляет собой информация. Информация отождествляется с знанием, а расширение информационных сетей воспринимается как факт повышенной заинтересованности общества все в том же знании, которое вследствие количественного накопления в течение веков наконец-то обрело новое качество[157].

При рассмотрении понятия «информации» невозможно не затронуть проблему «интеллектуальной свободы». Дело в том, что в концепциях информационного общества интеллектуальная свобода отождествляется с «информационной автономией» (informational autonomy), т. е. независимостью в принятии решений или осуществлении выбора относительно информации, мысли и их выражения[158]. Исследование условий, необходимых для осуществления интеллектуальной свободы, заставляет искать ответы на следующие вопросы. Включает ли в себя понятие интеллектуальной свободы только перечень препятствий, которые должны быть устранены (т. е. определяется исключительно в негативных терминах) или содержит также позитивные требования? Является ли оно субъективным или существуют объективные критерии для «измерения» интеллектуальной свободы? Назовем три основных объективных критерия, которые позволяют говорить о наличии или отсутствии информационной автономии: это условия для доступа, условия для творческого использования и условия для критического восприятия информации.

Что касается информации, которая идет от информационной сети к индивиду (потребителю), то здесь первостепенное значение приобретает возможность выбора. В информационной сфере в качестве условия для свободного выбора (отбора) информации выступает, в частности, ее разнообразие, которое не сводится к ее многоканальности, т. е. к количественному показателю источников информации. Пределы, относительно которых право информационного выбора можно считать реальным, являются функцией условий доступа, а также предварительной информации о выборе, которой обладает индивид.

Но информация не только потребляется индивидом, существует также информация, которой информационная сеть обменивается с индивидом, т. е. информация, которая поступает в сеть от индивида, включая информацию о нем, т. е. его персональные данные. Иными словами, информационная автономия подразумевает определенную степень активности индивидов не только в качестве читателей или слушателей, но также в качестве тех, кто говорит или пишет, т. е. креативных или созидающих субъектов. Именно поэтому правовые нормы должны определять не только правила доступа к информации, но и правила ее использования.

Даже если не углубляться в философские аспекты взаимодействия различных социальных феноменов, вполне очевидным является тот факт, что между системами правового регулирования и бытием социума, включающим в себя весь спектр идеологий и культурных практик, устанавливаются отношения взаимовлияния. Иными словами, консервативный взгляд на право, попытка его «законсервировать» или изолировать от влияния развивающегося, как кажется, по своим собственным законам социума оказываются несостоятельными. Нравится нам или нет «информационная культура», она является реальностью, а порожденное ею мировоззрение – основой, базовым бессознательным уровнем, определяющим и предопределяющим способы функционирования и основные характеристики различных социальных институтов, включая право.

Право неотделимо от общесоциальных процессов и с необходимостью реагирует на происходящие изменения. Вхождение нового объекта в общую систему правовых норм сопровождается выработкой его легальной дефиниции. При этом следует иметь в виду следующие правила. Внешние по отношению к праву дефиниции (т. е. уже принятые, к примеру, в рамках научного сообщества) принадлежат иной реальности и требуют значительного преобразования, модификации для того, чтобы быть «опознанными» в правовом пространстве в качестве его составной части или элемента. Законодательство вынуждено балансировать между необходимостью быть понятным для большинства населения, т. е. избежать крайности «права для юристов», и не меньшей необходимостью заключить свои положения в стройную систему понятий и обеспечить таким образом принятие справедливых и, главное, прогнозируемых решений. Кроме того, право должно работать только с теми характеристиками объекта, которые, во-первых, являются бесспорными (по крайней мере для профессионалов в соответствующей области), во-вторых, нуждаются именно в правовом регулировании (т. е. вызывают или провоцируют проблемы, которые не могут быть решены нормативными установлениями этики, сложившихся или складывающихся обычаев, техническими средствами и пр.), наконец, в-третьих, являются восприимчивыми к правовому воздействию.

Проблема легального определения понятия «информация» является характерной чертой именно российского правового дискурса. В других странах ни ученые, ни законотворцы не считают, что отсутствие дефиниции столь широкого понятия может негативно отразиться на практике. Право не может и не должно определять максимально общие понятия как таковые и прекрасно обходится без определения таких понятий, как общество, человек, язык, культура или материя.

Аналогичную ситуацию мы наблюдаем и с понятием «информация». В законодательстве различных стран можно встретить синонимический ряд (информация, данные, сведения, факты и т. п.). Приравнивание к иным понятиям и указание на безотносительность к форме представления не дают полноценного правового определения. То же самое справедливо также и в отношении понятия «Интернет». Упоминание об информационно-телекомуникационной сети или ссылка на базовый протокол (Internet Protocol) с правовой точки зрения не информативны – они позволяют лишь идентифицировать объект, но не задают правил для последующего правового анализа. В обоих случаях вместо искомой легальной дефиниции мы получаем крайне общую, ничего существенного не проясняющую, нейтральную характеристику понятия.

Конечно, определение информации, которое дано в ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информатизационных технологиях и о защите информации» и защите информации» («сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления»), является неконкретным, но все же вполне удовлетворительным, поскольку оно лишь воспроизводит представление об информации, совпадающее с общепринятым. По своему правовому содержанию, таким образом, оно является нейтральным и служит лишь в качестве ориентира. По идее, оно и должно быть таковым, поскольку свою конкретизацию понятие информации получает только в связи с тем или иным информационным объектом («интернет-сайтом», «доменным именем» и т. п.). Гораздо более важным представляется, в частности, тот факт, что заявленный в качестве существующего и описанный в этом определении объект правового регулирования так и остается не вписанным в систему гражданско-правовых отношений[159].

Международная практика развития законодательства в сфере информационных технологий пошла по иному пути. Используя философскую терминологию, осваиваемый сегодня правом подход можно обозначить как «индуктивный». Информация как таковая остается на периферии: право всегда регулирует отношения, связанные с тем или иным информационным объектом, а не с информацией как таковой. И точно так же не случайно, что ни в одной стране мира нет всеобъемлющего (кодифицированного) законодательства по Интернету. Существующие нормативные акты регулируют частные аспекты функционирования сети: деятельность операторов, распределение адресного пространства, борьбу со спамом и т. п.

Рискнем предположить, что отсутствие работоспособных определений не является следствием отсутствия единого научного понимания понятия или невосприимчивости права к современным технологиям. Как нам представляется, любые попытки дать в законе определение наиболее общим понятиям через исчерпывающий перечень значимых для права признаков являются бесперспективными. Поиски подобных определений могут быть при определенных условиях полезны для науки, раскрывая новые аспекты изучаемого феномена, но никак не для правовой практики.

В этой связи можно вспомнить понятие семейного сходства Людвига Витгенштейна, когда множество объектов не обладают набором устойчивых типовых признаков, однако объединяются на основании фрагментарной общности: те или иные признаки являются общими для одной части объектов, другие – для другой[160]. Комментируя отказ позднего Витгенштейна от идеала точности, М.С. Козлова указывает на существование «множества случаев, для которых особая точность (математическая, логическая, техническая, лингвистическая и т. п.) не требуется вовсе и потому ее поиск становится неоправданным и смешным»[161]. Точно так же можно предположить, что не существует признаков, которые бы являлись общими для всех без исключения информационных объектов[162].

Право и (или) технологии?

Даже самый общий взгляд на регулирование правоотношений в сфере информационных технологий (интернет-сервисов, электронной коммерции, электронного правительства, мобильных платежей и мобильной связи, социальных сетей, разнообразных баз данных и т. д.) показывает, что регулируются эти правоотношения не только традиционными правовыми инструментами, но и с использованием самих этих технологий. Более того, технологии как инструмент регулирования приобретают все большее значение.

Технологии не только ставят, но и решают правовые проблемы. Прежде всего, когда речь заходит о принуждении к исполнению каких-либо обязательств. Ощутимые результаты достигнуты, к примеру, в области защиты персональных данных в сети Интернет. Об этом свидетельствуют, в частности, доклады, которые выносятся на обсуждение на ежегодный Симпозиум по совершенствованию технологии защиты персональной информации (Privacy Enhancing Technologies Symposium)[163].

Судя по всему, запреты на обработку данных о пользователях, введенные на уровне законодательных актов или судебных решений, оказываются менее эффективными в сравнении с технологиями, которые ограничивают возможности провайдеров собирать такие данные с помощью специальных протоколов[164], шифрования и других программных средств.

Аналогичным образом специальные компьютерные программы используются для защиты детей от интернет-угроз. Такие программы позволяют блокировать доступ к нежелательным сайтам. Этот пример особенно красноречив: в отличие от уговоров родителей, технологии действуют безотказно. Кроме того, технические средства, предназначенные для фильтрации контента, могут использовать различные оценочные стандарты применительно к одному и тому же массиву информации, что позволяет их использовать для различных целей. На одном и том же сайте можно блокировать доступ, например, только к порнографии, но точно так же можно закрыть доступ к информации националистического толка и т. д.

Неудивительно, что среди юристов появляются сторонники радикальной позиции о назревшей необходимости заменить законодательство техническими инструментами. Данную точку зрения попытался обосновать в своей статье «Lex informatica: формулировка правил работы с информацией с помощью технологии» (1998) американский профессор права Джоель Рейденберг (Joel R. Reidenberg)[165]. Само понятие «lex informatica» создано автором по аналогии с понятием «lex mercatoria». Как пишет автор: «В век сетевых и коммуникационных технологий пользователи, путешествующие по информационной инфраструктуре, сталкиваются с нестабильной и неопределенной средой многочисленных правовых актов, изменяющихся национальных правил и конфликтующих между собою предписаний. Для информационной инфраструктуры базовые правила, установленные по умолчанию, являются настолько же существенными для пользователей в информационном обществе, насколько сотни лет назад было lex mercatoria для торговцев»[166].

Если в правовом режиме содержание норм определяется законом и судебными решениями, в lex informatica правила поведения определяются техническими возможностями и практикой применения технологий. В качестве одного из примеров Дж. Рейденберг приводит всем известную систему электронной почты и мобильную связь. Стандартный формат электронного письма содержит поле «от», и для отправки письма его необходимо заполнить. Если полученный звонок на мобильный не идентифицирует звонящего, то абонент может не отвечать или вообще блокировать подобные звонки. В обоих случаях речь идет о сложившейся практике и правилах, исполнение которых поддерживают технологии. Тогда как проблема юрисдикции является одной из самым острых, когда мы говорим о правовом регулировании сети Интернет, для lex informatica такой проблемы не существует, поскольку его юрисдикция распространяется на всю сеть[167].

Официальным источником права служит государство. В lex informatica нормы устанавливаются разработчиком технологии и корректируются по результатам их практического применения. Наиболее гибкой частью официального права являются договоры.

Однако цена, которую вынуждены заплатить контрагенты за составление индивидуального контракта, нередко бывает высока. С другой стороны, любой бесплатный браузер позволяет пользователю самостоятельно установить уровень безопасности и другие параметры, касающиеся его сетевой активности.

Но главное преимущество lex informatica автор видит в процедуре исполнения правил. Если правовое регулирование зависит от судебных решений и решений административных органов, то технологическое право позволяет автоматизировать такое исполнение или изначально исключить нарушение того или иного правила. Таким образом, если судебное и исполнительное производство основано на принципе ex post регулирования, т. е. имеет дело с уже совершенными правонарушениями, то исполнение правил lex informatica следует принципу ex ante, т. е. происходит мгновенно, одновременно с установлением правила[168].

На наш взгляд технологии должны оставаться, пусть и не нейтральным, если разделять идеи Маршалла Маклюэна (Marshall McLuhan), но все же посредником в человеческих коммуникациях. Наделение технологий непосредственной и основной функцией управления несет в себе неизбежные и далеко не всегда оправданные риски, многократно описанные в произведениях научной фантастики. Поэтому вряд ли можно согласиться с «панегириком» lex informatica, который мы находим в работе Дж. Рейденберга. Любопытно, что десятилетие спустя тот же автор кардинально изменил свою точку зрения. Ему пришлось признать, что использование технологий в нормативных целях нередко вступает в противоречие с действующим законодательством. Технологические атаки на интеллектуальную собственность (включая пиринговые сети, движение за свободное программное обеспечение и проект Google Books) являются, по мнению Рейденберга, движением против норм интеллектуальной собственности, закрепленных в законодательстве с соблюдением демократической процедуры, что недопустимо, так как «демократия должна превалировать над “технократией”»[169]. Вопрос о том, всегда ли законодательные нормы принимаются демократически и отвечают интересам всего общества, является, очевидно, спорным. С другой стороны, в контексте обсуждения проблем саморегулирования в Интернете нередко подчеркивается, что правила, установленные без государственного вмешательства, в том числе реализуемые посредством технологий, в отличие от норм закона, не подчиняются каким-либо определенным критериям и процедурам установления и характеризуются, по крайней мере потенциально, так называемым «демократическим дефицитом», т. е. могут быть приняты в интересах узкой группы субъектов, обладают недостаточной прозрачностью, стабильностью и т. п.[170] В то же время различные формы саморегулирования, использующие в том числе технологические средства, были и остаются серьезным подспорьем в регулировании Интернета как на национальном, так и на международном уровне. Поэтому и в вопросе нормативного использования технологий, и в более широком контексте саморегулирования со стороны государства необходимы не запретительные меры, а сотрудничество и установление сбалансированной системы требований и критериев[171].

О том, насколько право способно собственными средствами регулировать отношения в сети Интернет, рассуждает в своей книге «Правосудие в Интернете: философия права для виртуального мира» доктор правовых наук, специалист по патентному праву и философии права Анна Манчини (Anna Mancini)[172].

По мнению автора, неудачи с регулированием Интернета заставляют задуматься о правомерности применения системы правовых норм, адаптированной к материальному миру.

Новизна Интернета заключается не в виртуальности как таковой, а в освобождении идей от общих ограничений пространства, времени, материи, а также от цензуры. «В сравнении с книгой, которая по самой своей природе материальна, Интернет вернул миру мыслей его первоначальную виртуальность»[173]. Стихия Интернета – это коммуникации и инновации, а не материальные вещи: «Традиционный мир и его правовая система основаны на материальной экономике материальных благ, тогда как в Интернете основой экономического благосостояния является творчество людей, нематериальное по своей природе»[174]. Как полагает А. Манчини, древнеримское деление на actio in rem и actio in personam основано на изначальной невозможности воздействовать непосредственно на невещественный виртуальный мир. Чтобы регулировать Интернет, мы, следовательно, должны действовать через «физические вещи», посредством которых формируются информационные потоки. Такими «физическими вещами» являются люди (их тела) и компьютеры. С учетом приведенных базовых принципов и различений, которые носят философский характер, автор формулирует три ситуационных блока, каждый со своим способом регулирования.

Первая ситуация имеет место, когда Интернет является простым средством коммуникации идентифицированных пользователей и используется в целях торговли материальными товарами, которые доставляются в конкретное место. В этом случае должно применяться традиционное право, и нет необходимости создавать какое-либо особое право. Вторая ситуация заключается в использовании Интернета для обмена нематериальными товарами (электронными книгами, услугами, фотографиями и т. п.) при условии, что люди, обменивающиеся этими товарами, не идентифицируются физически. Поскольку воздействовать на нематериальное можно только, воздействуя на людей, а в нашем случае в правовом понимании люди отсутствуют (их нельзя идентифицировать), единственным выходом здесь является воздействие на сознание людей средствами пропаганды, убеждения, рекомендациями и т. п. Иными словами, воздействовать на людей государство будет средствами языка, что хорошо понимали уже древние. Наконец, третья ситуация имеет место, когда Интернет используется только для обмена нематериальными вещами и при этом лица, участвующие в обмене, идентифицированы. В данной ситуации в случае возникновения конфликта национальное законодательство может быть применено при соблюдении двух условий: правонарушение преследуется по закону; конфликтующие стороны являются гражданами одного государства, а если нет, то существует соответствующий международный договор. Но возможны и такие обстоятельства, когда международного договора не существует, или он не учитывает конкретной ситуации, или обмен не может быть локализован в пределах определенной территории, или кто-либо из участников не может быть идентифицирован. Наличие таких обстоятельств означает, что у государства отсутствует возможность наказать правонарушителя и решить конфликт на правовой основе[175].

Римское право помогает нам понять, что для выбора эффективного средства воздействия на виртуальным мир, мы всегда должны различать материальное и нематериальное: «Как и в Древнем Риме, мы можем воздействовать на нематериальный мир только через людей. Но появилось и нечто новое: с помощью Интернета мы можем воздействовать на нематериальное также через компьютеры. В случае возникновения конфликта в Интернете на международном уровне правовые меры принуждения, если возможно, должны осуществляться против лиц, и в этом случае нам необходимо «мировое право». Иначе говоря, право, которое для своего применения не нуждается в отсылке к территории. Меры по исполнению решения или правовые превентивные меры могут также осуществляться посредством компьютеров с использованием специальных технических средств»[176].

Книга А. Манчини интересна своим общим замыслом, который заключается в прояснении базовых законов регулирования Интернета. Заслуживает внимания также обращение к римскому праву как источнику «категориальной сетки» современного права. В то же время обозначенные автором выводы представляются слишком абстрактными и уже поэтому далекими от реальности. Как и сами технологии, общественные отношения, начиная с 20 века, вступают в стадию качественного усложнения, и поиски ключа к их регулированию путем простой отсылки к делению на материальное и нематериальное, можно оценить только как еще одну псевдонаучную гипотезу, красивую мечту, которой не суждено сбыться.

Совсем иначе оценивает соотношение права и технологии известный голландский юрист, профессор права интеллектуальной собственности и директор Института информационного права Амстердамского университета Бернт Хугенхолц (Bernt Hugenholtz). В своей статье «Код как код, или Конец интеллектуальной собственности как мы ее знаем» ученый приходит к следующему неутешительному выводу:

«Неиерархическая архитектура Интернета предоставляет идеальную среду для роста и расцвета договорной и технологической культуры. Комбинация договорных и технологических мер приведет к уменьшению потребности в использовании систем правовой защиты erga omnes. В этом свете настоятельный призыв к усилению защиты авторского права представляется недостаточ но обоснованным. И уж точно нет необходимости в создании третьего правового режима: правовой защиты технической защиты авторского права. В ближайшем будущем Интернет постепенно утратит большую часть своей открытости. Защищенные шифром информационные продукты и услуги будут автоматически обеспечивать исполнение запрограммированных ими самими условий. Интернетом будет управлять железная логика Lex Informatica. В конечном итоге только новый корпус информационного права, замещающий традиционное авторское право, сможет спасти сокращающуюся сферу общественного достояния»[177].

Приведенный текст был написан в 1999 году, но современная ситуация с регулированием Интернета в целом только подтверждает правоту негативного прогноза, сделанного автором. Причем не только в отношении авторского права, но и в отношении более широкой сферы регулирования.

В последние годы в академическом юридическом сообществе все чаще поднимается вопрос о нормативном значении технологий. Используемая в дискуссия формула «код как закон» (code as law) свидетельствует о беспокойстве юристов, связанном с тем фактом, что компьютерный код все чаще исполняет функции закона. При этом опасения носят двоякий характер и касаются использования технологий как в нормотворчестве негосударственных субъектов, так и в государственном регулировании. Как указывает доктор права, профессор по регулированию и технологии Тильбургского университета Голландии Берт-Джаап Коопс (Bert-Jaap Koops): «Технология, которая устанавливает новые нормы, вызывает вопросы о приемлемости таких норм, но и тогда, когда технология используется “только” для того, чтобы обеспечить исполнение действующих правовых норм, ее приемлемость остается под вопросом, так как редукция “должен” (ought) или “не должен” (ought not) к “в состоянии” (сап) или “не в состоянии” (cannot) угрожает таким основополагающим условиям правоприменения, как гибкость и интерпретация норм человеком»[178].

Подчеркнем, однако, еще раз, что lex informatica является только частью, одним из способов осуществления саморегулирования в Интернете и высказываемые опасения не должны приводить к умалению значения института саморегулирования в целом, к возникновению очередной «охоты на ведьм», противопоставляющей государство и интернет-сообщество. Учитывая скорость развития технологий, можно утверждать, что далеко не любое противоречие правил, установленных «снизу», должно жестко пресекаться. Как показывает Жанна Мифсуд Бонничи (Jeanne Pia Mifsud Bonnici) в своей книге «Саморегулирование в киберпространстве», государственное право и саморегулирование дополняют друг друга и развитие национального законодательства должно ориентироваться на успехи в сфере саморегулирования[179]. М.А. Федотов также полагает, что виртуальный и реальный миры должны не противоборствовать, а искать общий язык для коммуникации: «Проблема программного кода как средства регулирования киберпространства и деятельности в нем весьма сложна ввиду принципиальной новизны этого социального регулятора и неясности его соотношения с другими регуляторами. Может ли законодатель устанавливать какие-то нормы, которые должны будут соблюдать создатели кодов? Видимо, может. Однако для этого он должен корректно включить киберпространство в сферу текущего правового регулирования, не противопоставляя реальный и виртуальный миры, а понимая, что эти миры существуют совместно, и то, что происходит в одном, может иметь серьезные последствия в другом»[180].

Нейтральность как принцип правового регулирования: правда и ложь о проблеме сетевой нейтральности

Сетевая нейтральность, или сетевой нейтралитет (net neutrality), – это принцип взаимодействия между операторами связи (предоставляющими доступ к сети Интернет), провайдерами контента и пользователями, в соответствии с которым операторы должны нейтрально, одинаково относиться ко всем видам трафика, что, в свою очередь, позволяет пользователям получать доступ к любому контенту по своему выбору.

Принцип сетевой нейтральности сформировался в конце 1990-х годов как идеологический принцип, который отстаивали, прежде всего, провайдеры контента. В последние годы сетевая нейтральность стала уже не столько идеологическим, сколько политическим и правовым принципом, который обсуждается на государственном уровне.

В Европе и США принцип сетевой нейтральности уже давно является предметом широких дискуссий как в академических кругах (прежде всего среди экономистов), так и в политических. До недавнего времени сетевая нейтральность не рассматривалась в России как серьезная проблема. Только в 2011 году, благодаря усилиям Федеральной антимонопольной службы, соблюдение данного принципа оказалось в центре внимания как вопрос, требующий государственного контроля. Но поскольку для России тема сетевого нейтралитета является достаточно новой, важно учитывать зарубежный опыт.

Европейский союз

В пакет поправок в телекоммуникационное законодательство, который был принят в 2009 году, вошло Заявление Европейской комиссии по сетевой нейтральности[181]. Комиссия заявила, что придает большую важность сохранению открытого и нейтрального характера Интернета. Сетевая нейтральность является целевой установкой и принципом регулирования, который должны поддержать национальные регулирующие органы.

На реализацию данного принципа направлены следующие положения телекоммуникационного законодательства Европейского союза. Общий подход к принципу сетевой нейтральности отражен в п. 4 ст. 8 Директивы 2002/21/ЕС Европейского парламента и Совета от 7 марта 2002 г. об общих рамках регулирования электронных коммуникационных сетей и услуг (Рамочная директива)[182], согласно которому национальные регулирующие органы должны содействовать тому, чтобы конечные пользователи могли получать доступ и распространять информацию или пользоваться приложениями и услугами по своему выбору. Другие принципиальные моменты, касающиеся сетевой нейтральности, закреплены в Директиве 2002/22/ЕС от 7 марта 2002 года об универсальной услуге и правах пользователей, касающихся электронных коммуникационных сетей и услуг (Директива об универсальных услугах)[183].

В соответствии с правилом прозрачности потребители должны получать информацию о качестве услуг, которые им оказывает оператор, включая (1) информацию об условиях, ограничивающих доступ или использование услуг и приложений; (2) о процедурах, используемых оператором для управления трафиком в целях снижения нагрузки на канал связи, а также каким образом эти меры могут влиять на качество оказываемых услуг (ст. 20 и 21 Директивы об универсальных услугах). Национальные регулирующие органы вправе, с согласия Комиссии, устанавливать минимум требований в отношении качества услуг операторов связи (ст. 22 Директивы об универсальных услугах). Потребители услуг связи вправе менять оператора связи с сохранением своего номера в течение одного рабочего дня (ст. 30 Директивы об универсальных услугах). В этих целях устанавливаются дополнительные правила: срок договора с оператором связи не должен превышать 1 год; договор с оператором не должен содержать условий, делающих смену оператора невыгодной для потребителя.

Европейская комиссия взяла на себя обязательство проводить мониторинг того, насколько соблюдаются «сетевые свободы» европейских граждан, и при необходимости обращаться к антимонопольному регулированию. До конца 2010 года Европейская комиссия должна была провести анализ влияния развития технологий на сетевые свободы и доложить Европейскому парламенту и Совету о том, необходимы ли дополнительные меры для защиты сетевой нейтральности. Принятые на себя обязательства Европейская комиссия выполнила. В ноябре 2010 года был опубликован Доклад по результатам общественных слушаний «Открытый Интернет и сетевая нейтральность в Европе»[184], а уже в апреле 2011 году Европейская комиссия выступила с Сообщением «Открытый Интернет и сетевая нейтральность в Европе», адресованным Европейскому парламенту и отдельным комитетам Европейского союза[185].

Вначале скажем несколько слов об итогах общественных слушаний. В число опрошенных вошли компании операторов связи, провайдеров контента, государства – члены ЕС, организации потребителей и другие общественные организации, а также отдельные индивиды. Операторы связи и производители телекоммуникационного оборудования не считают, что в Европейском союзе существует какая-либо проблема с сетевой нейтральностью. Действительно, операторы управляют трафиком, но нет доказательств, что они осуществляют дискриминацию, которая наносит вред потребителям или конкуренции. Эту точку зрения поддержала часть европейских государств.

Важно отметить, что основная часть опрошенных считает, что действующее телекоммуникационное законодательство Европейского союза вполне способно справиться с потенциальными угрозами сетевой нейтральности. Кроме того, изменения в законодательстве приняты недавно и делать выводы о необходимости принятия дополнительных мер преждевременно.

Кроме того, практически все опрошенные были согласны в том, что управление трафиком является необходимым и существенным условием эффективного функционирования Интернета. Принципы управления трафиком должны быть одинаковыми как для фиксированных, так и для подвижных сетей. Основные и наиболее распространенные способы управления трафиком сами по себе не нарушают принципа сетевой нейтральности. Помимо требования прозрачности, которое уже установлено законодательством, дополнительного регулирования не требуется. Точно так же большинство опрошенных согласны, что используемые сегодня бизнес-модели доступа к Интернету вполне эффективны.

Особый интерес представляет снабженные актуальными данными ответы, которые Орган европейских регуляторов в сфере электронных коммуникаций (Body of European Regulators for Electronic Communications, далее – BEREC) представил Европейской комиссии в рамках проведенной в 2010 году консультации по открытому Интернету и сетевой нейтральности[186]. В большинстве европейских стран сетевая нейтральность не является предметом серьезных дискуссий. Зафиксированы только отдельные случаи дискриминации в отношении файлообменных сетей, видео и IP-телефонии. Все эти случаи выносились на суд общественности или становились предметом неформальных жалоб в регулирующие органы. Большая часть данных инцидентов была решена на добровольной основе самими операторами: либо под давлением прессы стороны приходили к заключению договора, либо следуя указаниям регулирующего органа, причем чаще всего за пределами формальной процедуры. Случаи блокирования IР-телефонии были зафиксированы только в семи из 27 стран Европейского союза, а именно в Австрии, Германии, Голландии, Италии, Португалии, Румынии и Швейцарии. То же самое справедливо и в отношении файлообменных сетей: нарушения имели место в шести странах из 27. Все случаи приводятся BEREC на основании информации, полученной от национальных регулирующих органов. При этом указанные инциденты национальные регуляторы отнесли к сфере сетевой нейтральности, но далеко не в каждом случае сетевая нейтральность нарушалась[187]. На основании обобщения полученных данных BEREC сделал вывод, что нарушения являются эпизодическими, но это не означает, что они не будут происходить в будущем. Поскольку нарушений мало и большая их часть устраняется в добровольном порядке, не существует достаточных причин для введения новых регуляторных мер на уровне Европейского союза.

В отличие от BEREC, Великобритания, к примеру, ответила на вопросы консультации Европейской комиссии исключительно кратко, констатировав, что государству неизвестны какие-либо особые проблемы, связанные с сетевой нейтральностью. В то же время цифровая экономика развивается быстро, и инновационный процесс может иметь непредсказуемые последствия, в том числе и негативно влияющие на потребителей[188].

Отметим, что основные же опасения, которые были высказаны участниками опроса, касаются не существующих, а потенциальных угроз.

Теперь обратимся к Сообщению Европейской комиссии «Открытый Интернет и сетевая нейтральность в Европе». По мнению Комиссии, Интернет является ядром современной мировой экономики и основной причиной беспрецедентного уровня инновационного развития. Для размещения контента или оказания услуг сегодня ни компании, ни индивиды не сталкиваются с высокими ценовыми барьерами, связанными с выходом на рынок. Это отличает Интернет от многих других сетевых отраслей экономики. Интернет изменяет способ нашего общения и ведения бизнеса, поддерживает свободу слова и медиаплюрализм. Миллиардные инвестиции в сочетании с отраслевым регулированием и антимонопольными правилами позволили достичь конкурентных предложений на рынке широкополосного доступа и способствовали росту потребительского спроса. Еще больше инвестиций потребуется для того, чтобы справиться с существующей тенденцией роста трафика. По прогнозам, трафик будет возрастать на 35 % ежегодно на фиксированных сетях и на 10 % – на подвижных сетях.

Проблемы сетевой нейтральности непосредственно связаны с уровнем конкуренции на рынке. Одним из основных критериев добросовестной конкуренции является возможность потребителя делать выбор между конкурирующими предложениями на основе прозрачной и содержательной информации. Потребителям также должна быть обеспечена возможность менять оператора, чтобы получать услуги лучшего качества или по более низким ценам. Регулирование телекоммуникаций в Европейском союзе нацелено на содействие эффективной конкуренции, которая рассматривается как лучший способ обеспечения высокого качества товаров и услуг по доступным для потребителя ценам. Поправки, принятые в 2009 году в телекоммуникационное законодательство Европейского союза[189], по мнению Комиссии, содействуют сохранению открытого и нейтрального характера Интернета. Новые положения, касающиеся требования прозрачности, смены оператора и качества услуг, должны быть имплементированы в национальное законодательство европейских стран в мае 2011 года.

На основании изложенного была сформулирована следующая программа действий. Европейская комиссия совместно с Органом европейских регуляторов в сфере электронных коммуникаций (BEREC) должны осуществлять постоянный мониторинг ситуации на рынке, чтобы обеспечить прозрачное управление трафиком, информированность пользователей, соблюдение операторами иных условий, от которых зависит сетевая нейтральность. Дополнительные рекомендации по сетевой нейтральности Комиссия сформирует только после получения дополнительных эмпирических данных и окончательной имплементации нового телекоммуникационного законодательства и получения первых результатов по практике его применения.

Таким образом, на сегодняшний день условия, от которых зависит реализация принципа сетевой нейтральности, фактически включены в телекоммуникационное законодательство Европейского союза. Соблюдение принципа сетевой нейтральности совпадает с общим требованием соблюдения законодательства о связи.

Соединенные Штаты

В 2005 году Федеральная комиссия по телекоммуникациям США приняла Принципы открытого Интернета[190], которые включают в себя право потребителей использовать контент, приложения, сервисы и оборудование по своему выбору, а также содействие конкуренции между операторами доступа и провайдерами контента и сервисов. Надо отметить, что по своей направленности указанные принципы сходны с теми положениями, которые вошли в новый телекоммуникационный пакет поправок, принятый ЕС в 2009 году.

В декабре 2010 года Федеральная комиссия по телекоммуникациям США (Federal Communications Commission, далее – FCC) издала приказ, устанавливающий новые правила регулирования в отношении сетевой нейтральности[191]. Комиссия полагает, что открытость Интернета является основой для конкуренции. Основная же цель приказа – ускорить оборот инвестиций и инноваций в сфере Интернета. Для сохранения открытости Интернета, по мнению Комиссии, необходимо ввести определенные базовые стандарты для операторов широкополосного доступа.

Базовыми принципами, позволяющими поддерживать сетевую нейтральность, являются: (1) прозрачность в отношении управления трафиком и условий оказания услуг; (2) неблокирование законного контента, сервисов, приложений и оборудования; (3) отсутствие необоснованной дискриминации в отношении законного сетевого трафика.

Правила, установленные FCC, являются достаточно жесткими, хотя Комиссия заявила, что ее правила предоставляют операторам широкополосного доступа достаточно гибкости для развития сервисов и тарифных планов, а также разумного управления трафиком (пар. 77). К примеру, по мнению FCC, ограничивать необходимо не только те практики, которые являются, очевидно, антиконкурентными или наносят явный вред потребителям. Операторы связи не должны управлять содержимым трафика даже в том случае, когда мотивы такого управления не имеют отношения к конкурентной политике оператора и не наносят прямого ущерба потребителю (пар.78).

Что касается «прозрачности», то операторы как фиксированных, так и подвижных сетей связи должны публично раскрывать свои практики управления и коммерческие условия оказания услуг широкополосного доступа.

В отличие от этого, применение запрета на блокирование различается в зависимости от типа связи. Обязательства операторов фиксированной связи являются наиболее широкими. Сотовым операторам запрещается блокировать только те сайты и приложения, которые конкурируют с его собственными видеоуслугами и услугами телефонной связи.

Наконец, принцип недискриминации применяется только и исключительно к операторам фиксированной связи, тогда как сотовые операторы сохраняют право по своему усмотрению регулировать различные виды трафика.

По мнению Комиссии, такие преимущества операторов беспроводной связи не нанесут вреда интересам потребителей, потому что большинство потребителей имеют более широкий выбор сотовых операторов в сравнении с выбором услуг широкополосного доступа операторов фиксированной связи. Комиссия также положительно отнеслась к последним инициативам сотовых операторов, направленным на увеличение открытости. Имеется в виду, прежде всего, введение открытых операционных систем, таких как Android. В результате, после вступления правил в силу мобильные операторы широкополосного доступа будут освобождены от обязанности управлять сетевым трафиком на недискриминационной основе.

Определенную роль в неравном применении принципа сетевой нейтральности к различным видам связи сыграли совместные инициативы интернет-компании Google и компании, предоставляющей услуги беспроводного широкополосного доступа, – Verizon.

В 2009 году компании заявили о совместной стратегии, а в октябре 2010 года выпустили краткий меморандум, содержащий предложения по рамочному законодательному регулированию сетевой нейтральности[192]. Предложения содержат требования к защите потребителей, недискриминации, прозрачности и т. д. В то же время к беспроводным сетям никакие требования, кроме требования прозрачности, не применяются. Основанием для такого исключения являются «уникальные технические и операционные характеристики беспроводных сетей». Критики усматривают, однако, другую причину введения исключения: компания Google заинтересована в таком исключении, поскольку беспроводные сети Verizon работают на операционной системе Android, принадлежащей Google. Кроме того, беспроводные сети становятся постепенно главным сегментом интернет-услуг и исключать их из регулирования означает подрыв реализации принципа сетевой нейтральности.

Иные примеры регулирования сетевой нейтральности

В Норвегии с 2007 года регулирующий орган в сфере почты и телекоммуникаций реализует проект мониторинга развития рынка и участия в общественной дискуссии по вопросу сетевой нейтральности. В 2008 году была создана рабочая группа, в которую вошли операторы доступа, провайдеры контента и услуг, отраслевые союзы и общественные организации по защите прав потребителей. В результате совместной работы в феврале 2009 года были приняты Руководящие правила по вопросу о нейтральности Интернета. Правила были подписаны крупными операторами доступа к сети Интернет, отдельными провайдерами контента, отраслевыми организациями, омбудсменом по правам потребителей и Норвежским советом по правам потребителей. Принятый акт не имеет принудительной силы, речь идет о «мягком праве», которое подразумевает добровольное следование правилам. Сетевая нейтральность, в соответствии с принятыми правилами, базируется на трех основных принципах:

1. Интернет-пользователи имеют право на подключение к Интернету с заранее оговоренными пропускной мощностью и качеством.

2. Интернет-пользователи имеют право на подключение к Интернету, что позволяет им: отправлять и получать контент по своему выбору; получать услуги и запускать приложения по своему выбору; устанавливать оборудование и использовать программное обеспечение по своему выбору при условии, что это не наносит вред Сети.

3. Интернет-пользователи имеют право на подключение к Интернету, свободное от дискриминации в отношении типов приложений, услуг или контента или адреса отправителя или получателя.

В октябре 2009 года Комиссия по телерадиовещанию и телекоммуникациям Канады приняла рамочные правила по сетевой нейтральности, которые устанавливают в отношении операторов связи дополнительные требования по прозрачности и ограничивают использование технологий по управлению трафиком. Наконец, в августе 2010 года в Чили был принят первый в мире закон по сетевой нейтральности. В числе прочего, оператор доступа в Интернет обязан обеспечивать доступ ко всем видам контента, сервисов или приложений и оказывать услуги без дискриминации контента, приложений и сервисов в зависимости от их источника или обладателя.

Экономическая составляющая сетевой нейтральности

В 2010 году вышел обзор экономической литературы по проблеме сетевой нейтральности, подготовленный Центром экономики и права (TILEC) Тилбургского университета (Голландия)[193] Как показывает анализ, результаты экономических исследований свидетельствуют о неоднозначности практической реализации принципа сетевой нейтральности.

Например, согласно модели экономистов Б. Хемалина и М. Каца (2007)[194] принуждение операторов предоставлять соединение определенного, единого для всех пользователей качества приводит к троякому эффекту. Во-первых, сокращается число активных провайдеров контента. Провайдеры контента, которым не нужна высокая скорость и которые могли бы приобрести соединение низкого качества, отказываются от приобретения доступа. Во-вторых, уменьшается эффективность высокоскоростных сервисов и приложений, поскольку их провайдеры вынуждены приобретать доступ с более низкой скоростью. В-третьих, промежуточный тип провайдеров контента приобретает как раз те услуги доступа, в которых нуждается. Таким образом, влияние ограничений на качество услуг доступа является неоднозначным, но чаще всего негативным. Авторы также приходят к выводу, что требование обеспечивать высокоскоростной доступ сокращает доступный для пользователей контент. Запрет на взимание с контент-провайдеров какой-либо платы (так называемое правило «нулевой цены») приводит к тому, что операторы начинают предлагать соединение только по одной усредненной скорости. Выбираемая операторами скорость будет ниже оптимальной, а также ниже той, которую бы предлагали операторы, если им разрешить взимать плату с контент-провайдеров и одновременно обязать предоставлять всем провайдерам услуги одного и того же качества.

Приоритизация трафика, согласно исследованию экономистов Дж. Чоя и Б.-Ч. Кима (2008)[195] также не имеет однозначных последствий. Приоритизация сокращает стоимость доступа к контенту, так как недорогой контент-провайдер, вероятнее всего, займет большую долю рынка из-за большего спроса у потребителей. С другой стороны, стоимость получения доступа именно к контенту по выбору для конечного пользователя возрастет. Стоимость «ожидания» будет зависеть от того, насколько чувствителен к временной задержке тот или иной вид контента. Однако, если речь идет о контенте, для которого время задержки имеет одинаковое значение, то тогда приоритизация не играет никакой роли.

Экономисты Дж. Кармера и Д. Вьевьора (2009)[196] считают, что дискриминационный режим оказывает позитивное воздействие как в краткосрочной, так и в долгосрочной перспективе. Поскольку любой контент-провайдер посещается пользователями примерно одинаково, среднее время ожидания не зависит от того, является или нет конкретная услуга приоритетной. В результате получается, что число активных провайдеров одинаково как при недискриминационном, так и при дискриминационном режиме. Единственная разница заключается в том, что при дискриминационном режиме контент, особенно чувствительный ко времени ожидания, доставляется быстрее, а менее чувствительный – медленнее.

Объединенный центр по исследованию регулирования Американского института предпринимательства в 2007 году опубликовал Заявление экономистов по политике, касающейся сетевой нейтральности (Economists’ Statement on Network Neutrality Policy), под которым поставили свои подписи авторитетные специалисты в области экономики[197]. Основной смысл заявления сводится к следующему: «Сетевая нейтральность представляет собой предложение, касающееся политики регулирования того, каким образом операторы сетей управляют своими сетями и взимают плату за их использование. Конгрессом были внесены несколько законопроектов о сетевой нейтральности. Предлагаемое законодательное регулирование в целом направлено на то, чтобы лишить провайдеров интернет-услуг права осуществлять контроль за потоком трафика на их линиях связи и не допустить, чтобы провайдеры взимали плату за привилегированный и более скоростной доступ к Интернету. Эти предложения должны быть тщательно рассмотрены в свете соответствующих экономических показателей. Наши основные опасения касаются того, что большинство предложений, направленных на осуществление сетевой нейтральности чистого нейтралитета, скорее всего, принесут больше вреда, чем пользы»[198].

В отличие от принципов регулирования, которые отстаивают политические круги, предложения американских экономистов сводятся к трем рекомендациям.

1. Усилия антимонопольных органов должны быть направлены на пресечение злоупотреблений, которые нарушают конкуренцию в Интернете, со стороны операторов со значительной рыночной силой. Только тогда, когда антимонопольное регулирование является недостаточным, государство устанавливает дополнительные правила регулирования деятельности операторов.

2. Операторам необходимо разрешить экспериментировать с различными схемами оплаты доступа к Интернету. Только возможность проводить гибкую ценовую политику может стимулировать новые инвестиции в сети следующего поколения.

3. Конгресс и регулирующие органы должны проводить политику, обеспечивающую новые возможности для конкуренции и инноваций. Одной из необходимых мер является либерализация радиочастотного спектра. Высокоскоростной доступ к Интернету может предоставляться через беспроводные сети. Но большая часть спектра, которая может использоваться в этих целях, до сих пор недоступна, что требует принятия скорейших мер со стороны государства.

Регулирование сетевой нейтральности в Российской Федерации

Ситуация с сетевой нейтральностью в России во многом сходна с ситуацией в Европе. Хотя нигде в нормативных актах само понятие «сетевая нейтральность» не упоминается, ее рамочные принципы и правила в законодательстве заложены. Так, в числе принципов государственного регулирования информационных технологий Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» указывает свободу передачи и распространения информации, установление ограничений доступа к информации только федеральными законами, достоверность информации и своевременность ее предоставления (ст. 3, 12). Тем же законом определяется, что регулирование использования информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с учетом общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций, а передача информации посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется без ограничений (п. 2 и 5 ст. 15). Федеральный закон от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» относит к числу вопросов, которые должно решать законодательство, обеспечение гарантий получения услуг связи надлежащего качества, а также права на получение необходимой и достоверной информации об услугах связи и об операторах связи (п. 2 ст. 62). Конкретные правила, касающиеся данных вопросов, установлены подзаконными актами[199].

Выводы и рекомендации

Анализ регулирования сетевой нейтральности в различных странах показывает, что к настоящему моменту достигнуто общее понимание условий, которые необходимо соблюдать для реализации данного принципа. К таким условиям относятся, прежде всего, прозрачность деятельности оператора связи и высокий уровень информированности пользователей.

В основе принципа сетевой нейтральности лежит определенная целевая установка – сохранить открытость Интернета, поскольку такая открытость обеспечивает конкуренцию, инновации и иные преимущества, которые приносит экономике и обществу данная технология. Указанная цель определяет будущее Интернета. В то же время любое законодательство должно исходить из современной ситуации на рынке.

В Российской Федерации, так же как и во всем мире, в последние два года резко изменилась структура потребляемого трафика. Вырос объем «пирингового» трафика (peer-to-peer), а также сервисов IP-телефонии типа Skype. Это означает рост асимметричности трафика. По статистике 5 % пользователей занимают 50 % пропускной способности магистральных каналов. Как следствие, реализованные каналы передачи данных российских операторов, как фиксированных, так и беспроводных, не выдерживают объема перекачиваемого трафика. Совокупность этих факторов приводит к ухудшению качества передачи данных (скорость), а у операторов связи возрастают риски, связанные с нарушением условий договоров об оказании услуг связи в части заявленного качества услуги. Многие операторы в таких случаях применяют дифференциацию стоимости и (или) качества услуги в зависимости от направления, объема и способа передачи исходящего/входящего трафика, а также в зависимости от категории пользователей. Дифференциация выражается в виде различных тарифных планов, формирующих тарифы и (или) качество услуг в зависимости от объема входящего/исходящего от узла трафика, видов посещаемых узлов и т. д.

Имеющиеся исследования телекоммуникационных рынков не доказывают существования обширной статистики и тем более устойчивой тенденции дискриминации интернет-трафика со стороны операторов доступа. Отдельные случаи дискриминации выявляются и пресекаются национальными антимонопольными органами и отраслевыми регуляторами. Основанием для законодательных ограничений деятельности операторов связи, как показывает зарубежный опыт, служат главным образом потенциальные угрозы открытости Интернета. По нашему мнению, законодательство должно устранять только реальные угрозы, поскольку в противном случае результат регулирования может оказаться негативным: ограничения будут препятствовать развитию конкуренции, инвестициям и внедрению инноваций на рынке сетей связи, что, в свою очередь, снизит темпы роста на рынке контента и приложений.

России необходимо установить собственный стандартный набор требований, который в условиях современного рынка можно считать достаточным для обеспечения сетевой нейтральности. Для этого целесообразно провести предварительное исследование российского законодательства в сфере связи. В частности, необходимо исследовать:

– какие нормативные требования предъявляются к операторам фиксированной и подвижной связи по информированию конечных пользователей, являются ли существующие требования достаточными;

– какую информацию об управлении трафиком предоставляют операторы связи пользователям и уполномоченному органу, является ли такая информация достаточной.

Модель регулирования сетевой нейтральности должна устанавливать баланс интересов пользователей услугами интернет-провайдеров различных категорий контента и операторов связи. Одной из перспективных моделей регулирования является модель сетевого нейтралитета с изъятием по категориям поставщиков контента. В соответствии с данным подходом оператор связи получает право взимать с поставщиков объемного трафика дополнительную плату. При этом на оператора возлагается обязанность обеспечивать недискриминационный доступ к сети для всех поставщиков аналогичного контента. Необходимо исследовать экономическую эффективность и социально-экономические последствия данной модели. По итогам проведенных исследований необходимо сформировать предложения по внесению изменений в действующее законодательство о связи и антимонопольное законодательство Российской Федерации.

Две стороны одной медали: информация и интеллектуальная собственность

Информация, как мы уже писали, является крайне широким понятием, которое не имеет однозначного истолкования не только в различных отраслях знания (таких как биология, кибернетика, право, психология, философия и т. п.), но также и в пределах какой-либо одной научной дисциплины. Как сопутствующее средство информация использовалась правом для обеспечения равенства субъектов в договорных и корпоративных отношениях. Информация также играет большую роль в избирательном праве, поскольку от качества информационного обмена в данном случае непосредственно зависит реализация конституционных прав граждан. Однако праву известно и иное понимание информации, которое связано с процессом производства и распространения знания и культурных ценностей. Традиционно, по крайней мере для европейских правовых систем, основной правовой моделью регулирования данного процесса является система интеллектуальной собственности. Информационные технологии не только привели к значительным изменениям в праве интеллектуальной собственности, но и поставили новые проблемы.

В информационный век провести границу между так называемой «информацией» как сугубо фактическими и объективными данными, с одной стороны, и объектом авторского права, с другой стороны, становится все более затруднительным. Качественные перемены берут свое начало с того момента, когда Интернет становится технологией массового потребления. Когда тексты в форме сообщений и блогов, фотографии, коллажи, музыка и т. п., созданные пользователями в целях самовыражения, за пределами каких-либо коммерческих интересов, тиражируются и распространяются в том же сообществе пользователей. Обращает на себя внимание терминологическое и одновременно понятийное расхождение. В то время как пользователи и информационные посредники оперируют термином «контент», распространяя данное понятие в равной мере как на опубликованные произведения в цифровой форме, так и на сообщения электронной почты, а также на всю иную «информацию», которая наполняет интернет-пространство, юристы продолжают старательно разграничивать информационное наполнение Сети на сегменты, актуальные для той или иной отрасли права.

Имея в виду отраслевое деление права, ученые-юристы продолжает ставить вопрос в форме как будто бы неизбежной дилеммы: либо право информационное (СМИ, персональные данные, охраняемые законом тайны), либо право интеллектуальной собственности. Но так ли по-прежнему безупречен подобный дуализм? И не скрывается ли за тезисом о существовании единого контента рожденная технологической реальностью «сермяжная» правда об общей информационной природе всех без исключения продуктов человеческого труда, где смысл составляет основную ценность?

В философии данная тема уже давно не является чем-то новым, особенно в философии науки. От выстраивания гуманитарных наук по образу и подобию естественных, что было характерно для 19 века, в начале 20 века философия на какое-то время успокаивается признанием самостоятельной ценности и своеобразия гуманитарных наук, тем самым прочертив между первыми и последними непреодолимую границу. Однако уже на этом этапе появляются голоса, отстаивающие не просто общий корень, но сродство всех порождений человеческой культуры. К середине 20 века появляется уже целая плеяда концепций, рассматривающих науку как не меньшее творчество и в этом смысле как не менее относительную величину в сравнении с гуманитарными науками, на которые еще недавно возлагалась вся ответственность за человеческую субъективность и историчность. И хотя искусство продолжало и продолжает сохранять свою обособленность, вряд ли у кого-либо возникнет сомнение, что в обоих случаях – в науке и искусстве – речь идет о продуктах человеческого духа. Речь не идет в одном случае о творчестве, берущем свое начало во внутреннем мире индивида, а в другом случае – об отражении, открытии или понимании чего-то внешнего. В обоих случаях мы имеем дело со смыслообразующей деятельностью сознания.

Встречное движение в самоопределении гуманитарных, естественно-научных дисциплин получило дополнительный стимул посредством проблематизации понятия «научного факта», которая привела к неутешительному для сторонников позитивизма выводу, что не существует факта как чистой данности. Напротив, любой факт, добытый наукой, оказывается результатом приложения определенной объяснительной модели, теории, т. е. конструктом, интерпретацией человеческого сознания. Открытие герменевтических корней гуманитарных и естественных наук, а также искусства и науки в целом позволило по-новому взглянуть на сферу духовного производства и осознать ее целостность.

Как представляется, история права также подтверждает тезис об общем корне информационного права и права интеллектуальной собственности. По своей сути, право интеллектуальной собственности представляет собой первую предпринятую правом попытку вторжения в обширную область нематериальных продуктов человеческой деятельности. Долгое время казалось, что объективированные результаты творчества являются единственными «идеальными» объектами, которые достойны внимания юриспруденции, и также единственными доступными для правового регулирования. Однако прошло достаточно немного времени, и территория регулирования идеальной сферы начала расширяться. С одной стороны, расширялся перечень объектов интеллектуальной собственности, с другой стороны, стали развиваться механизмы регулирования различных правоотношений, связанных с «информацией» (т. е. с данными или фактами), начиная с новостных сообщений и заканчивая персональными данными. В конце концов сформировались различные отрасли и подотрасли права, однако предметы их регулирования внутренне взаимосвязаны: все они относятся к одной сфере, которую можно именовать знанием, информацией или контентом, или сферой идей и смыслов, объективированных в культуре. Из данного вывода, в свою очередь, следует, что воздействие, которое оказывает регулирование той или иной информационной отрасли, не проходит бесследно в отношении иных отраслей. И любые реформы одной из систем регулирования, будь то право СМИ, персональные данные или право интеллектуальной собственности, отражаются на развитии общественного сознания в целом, поскольку влияют на скорость и качество информационного обмена, содержательной стороны коммуникационных процессов.

Сюда следует также отнести и общекультурное переосмысление продуктов СМИ. Значительная часть журналистики уже давно покрывается авторско-правовой защитой. Однако еще недавно правовое деление на публикации СМИ, отражающие авторское мнение, и те, которые доносят исключительно новости, было само собой разумеющимся. Сегодня же дискуссионным становится не только вопрос о «территориальных претензиях» со стороны блогосферы, но и вопрос о применимости критерия объективности в том числе и к, казалось бы, сухим новостям. Журналистика как гарант правды, доступа к неизвестным до того фактам все больше рассматривается как журналистика мнений. Как указывает в своей книге «Новости как дискурс» известный голландский лингвист Тойн ван Дейк (Teun van Dijk): «В действительности, реальность, которая представлена в или посредством новостей, является сама по себе идеологическим конструктом, основанным на определениях, которые дали журналистам доверенные источники, такие как правительство или профсоюзные лидеры. Другими словами, медиа не являются нейтральным, основанным на здравом смысле или рациональным медиатором социальных событий, по существу, они помогают воспроизводить уже сформированные идеологии»[200].

Все более дифференцированная и сложная система регулирования правоотношений в информационной сфере, с точки зрения неспециалиста, выглядит особенно запутанной. Стоит, однако, учитывать, что критерий понятности регулирования для тех субъектов, которые должны соблюдать правовые нормы, никто не отменял, хотя о нем предпочитают не вспоминать. Право, следовательно, сегодня, как и в иные периоды своей истории, стоит перед дилеммой: дальнейшие надстройки над уже многоэтажным зданием различных сегментов информационного права и права интеллектуальной собственности или сознательное упрощение системы регулирования. И, конечно, на карту поставлено далеко не только сознание обывателя, неспособного уразуметь, как именно сочетается его право на информацию и доступ к культуре с исключительным правом неопределенного множества лиц, и как можно использовать весь потенциал технологий, оставаясь при этом невиновным. Речь идет, скорее, об уже сложившемся и подкрепленном технологической реальностью и экономическим оборотом культурном инварианте, который состоит в том, что общедоступный контент можно использовать так, как это позволяют технологии.

Мы не должны больше изолировать объекты права интеллектуальной собственности от информационной сферы, и первый шаг к упрощению системы регулирования заключается в признании информации как единого понятия. Информации и продуктов интеллектуального труда, фактов и произведений как самостоятельных величин с качественно отличной природой не существует. В отношении общедоступных телекоммуникационных сетей, образующих цифровое пространство, а также различных цифровых устройств можно говорить только об информации – более или менее ценной, по-разному защищаемой, особо ценной для общества как некое благо и ценной только с точки зрения коммерческой деятельности и т. д. и т. п. Чтобы конкретизировать предмет регулирования, можно назвать такую информацию контентом, но на существо рассматриваемой проблемы это не повлияет.

Необходимость переосмысления места права интеллектуальной собственности в контексте современной экономики и культуры в направлении его объединения с информационным правом может стать началом дальнейших, более значительных перемен. Искусственная изоляция всего, что относится к сфере действия исключительных прав, не позволяет адекватно оценить воздействие регулирования на общественные процессы, искажает анализ ситуации на рынке, заранее предопределяя выбор определенных подходов и методов. Но как только мы начинаем рассматривать интеллектуальную собственность как неотъемлемую часть общего информационно-коммуникационного пространства, становится очевидной проблема соотношения абсолютной защиты исключительного права с иными категориями прав, которые точно так же защищаются конституцией и должны соблюдаться.

В информационном обществе ценностью, действительной или потенциальной, обладает фактически любая информация, и, следовательно, расширение предмета правовой охраны лишь подтверждает факт признания обществом единства сферы производства информации. Особенно ярким с этой точки зрения является пример с базами данных, в которых информационная, творческая и технологическая составляющие сосуществуют как единое целое. Произведение, товарный знак, иной объект интеллектуальной собственности, включенный в базу данных, не только приносит дополнительный доход, но при определенных обстоятельствах приобретает дополнительную ценность. Размещенная в Интернете база данных становится более востребованной. Иными словами, чем более ценной является информация, тем больше оснований у ее обладателей отстаивать право на дополнительную, специальную защиту. А исключительные права с их абсолютным характером являются наиболее подходящим инструментом для охраны любого нематериального объекта.

С экономической точки зрения превращение объектов интеллектуальной собственности в контент хотя и связано с неизбежными рисками массовых нарушений, в конечном итоге оказывается довольно выгодным предприятием. Напротив, отказ от выхода на интернет-рынок, как правило, оборачивается провалом, лишая компанию или автора важных конкурентных преимуществ. И хотя современный рынок с цифровыми технологиями предоставляет массу вариантов для развития бизнеса, правообладатели предпочитают концентрировать свои усилия на защите исключительных прав, включая лоббирование поправок в законодательство, позволяющих продлить действие своих прав и усилить контроль над использованием произведений и объектов смежных прав. Все это с неизбежностью приводит к ограничению распространения в обществе информации и знаний. С учетом расширения рынков сбыта и роста скорости распространения рыночных продуктов, прежде всего в цифровой форме, необходимость в усилении защиты уже не кажется столь очевидной, в особенности в том, что касается увеличения сроков охраны. Объем и скорость оборота информационных продуктов в цифровую эпоху приводит к видимому уменьшению «срока жизни» не только информационных сообщений и всякого рода данных, но и материалов, защищаемых правом интеллектуальной собственности. К примеру, ни у кого не вызывает сомнения, что компьютерные программы полностью выходят из употребления задолго до окончания срока их охраны.

На уровне законодательства интеллектуальная собственность не рассматривается как часть информационной сферы, однако в правовой доктрине и в экономических исследованиях[201] включение интеллектуальной собственности в общую информационную сферу становится нормой. Поэтому наш тезис об информационной природе объектов интеллектуальной собственности требует особого внимания и какой-то специальной аргументации исключительно в контексте российского права. Ни в Европе, ни в США жесткой границы между информацией и объектами исключительных прав не существует, а термины «информация» и «знание» в самом широком своем значении уже давно завоевали свое законное место в юридическом дискурсе по интеллектуальной собственности. В Европе такой перелом произошел с момента, когда Европейский союз сосредоточил свои усилия на развитии информационного общества[202]. В США данная традиция связана, прежде всего, с традицией соотнесения интеллектуальной собственности с реализацией права, предусмотренного Первой поправкой Конституции, гарантирующей свободу слова, и мощным движением защитников сферы общественного достояния[203]. О противоречиях между конституционным правом и правом интеллектуальной собственности можно говорить только в том случае, если информация и результаты интеллектуального труда воспринимаются как единое целое. Несмотря на то что в Конституции Российской Федерации есть одновременно несколько прав, соотносимых с интеллектуальной собственностью, проблема их противостояния, злоупотребления одним в пользу другого в юридической литературе, тем более в российских судах, практически не поднимается.

Необходимо различать объекты интеллектуальной собственности и иные виды информации, так как интеллектуальная собственность выделена законом в специально охраняемую сферу. Но это совсем не означает, что данную сферу нужно изолировать, рассматривать как самодостаточную и принципиально иную. Подтверждением тезиса об информационной природе интеллектуальной собственности может служить отсутствие определения объекта интеллектуальной собственности как такового. Вместо определения объекта вообще законом устанавливается конкретный перечень таких объектов. Как указывает В.О. Калятин: «Перечень объектов, охраняемых в рамках части 4 ГК, является исчерпывающим. Иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации существовать могут (достаточно вспомнить хотя бы доменные имена), но в отношении них не будут признаваться интеллектуальные права»[204]. Сошлемся также на позицию авторов статьи «Объект интеллектуальной собственности: сущность и понятие» Е.Н. Беляевой и М.Г. Доронина: «Формы представления информации слишком разнообразны. Именно этот факт позволяет многим исследователям отождествлять с понятием «информация» произведения, охраняемые авторским правом, объекты права промышленной собственности, объекты ноу-хау и др. <…> Но информация, составляющая объект интеллектуальной собственности, – это отдельный специфический вид информации. Далеко не любая информация может составлять объект интеллектуальной собственности. Для этого информация должна отвечать требованиям, установленным в национальном и международном законодательстве в области права интеллектуальной собственности»[205]. Уже более десяти лет доктор юридических наук, профессор М.А. Федотов отстаивает тезис о необходимости включения интеллектуальной собственности в информационное право: «Резко возросшая емкость передаваемых на любое расстояние цифровых сообщений породила широко известное выражение “информационные магистрали” или «информационная инфраструктура». Безусловно, в таком контексте корневое слово “информация” есть общий термин, относящийся ко всем произведениям, охраняемым авторским правом, либо услугам, подлежащим охране смежными правами, или же просто к фактической информации. На практике информация, циркулирующая по таким “магистралям”, часто представлена именно охраняемыми произведениями или исполнениями. Таким образом, налицо связь информационного права и права интеллектуальной собственности»[206].

В условиях информационного общества переосмысление правового регулирования через призму общественного блага, общественного достояния и государственной собственности становится все более востребованным. Ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Г.Т. Чернобель, обосновывая, что в современном мире первостепенное значение имеет понимание права не как меры свободы, а как меры социального блага, указывает следующее: «Правовое обеспечение общественных интересов, отражающих общие объективные потребности и телеологически направленных на благо всего общества, гарантирует обеспечение личностных интересов, личностных благ, что и определяет ценностную социальную приоритетность интересов общества в целом… Единичное не существует без общего. Благосостояние отдельной человеческой личности неразрывно связано с благосостоянием всего общества, в котором она обитает»[207].

Неудивительно, что сегодня широкое распространение получил подход к интеллектуальной собственности как к «информационному общественному достоянию» (information commons). Так, по мнению американского писателя и общественного деятеля Дэвида Болье (David Bollier), «обращение к общественному достоянию помогает различать интересы индустрии и интересы общественности и творцов. Индустрия контента говорит об авторском праве, как если бы оно было вечным, самоочевидным правомочием, а не достигнутой средствами переговоров политической сделкой, в которой общественность имеет свои самостоятельные интересы»[208].

Необходимо также упомянуть движение за доступ к знанию (access to knowledge), объединяющее группы активистов в различных странах мира (прежде всего, в США, Великобритании, Бразилии, Аргентине и Египте). Медицина, сельское хозяйство, программное обеспечение, музыка и другие культурные ценности рассматриваются как сферы, где доступ к знанию является ключевым фактором развития, а одной из центральных идей движения является критика нарратива, на основе которого сегодня легитимизуется расширение сферы действия права интеллектуальной собственности[209].

Наконец, заслуживает внимания проект Договора о доступе к знанию (Treaty on Access to Knowledge), который рассматривался Всемирной организацией интеллектуальной собственности в 2005 году[210]. Хотя первоначальными инициаторами договора выступили Аргентина и Бразилия[211], проект договора поддержали и развили некоммерческие объединения библиотек, потребителей, представители академического сообщества и инновационного бизнеса различных стран. Ведущими идеями договора были введение строгих и эксплицитно выраженных исключений и ограничений авторского и патентного права, а также обеспечение открытого доступа к исследованиям, которые финансируются за счет общества.

Последние примеры касаются тех инициатив, которые направлены на реформирование права интеллектуальной собственности. Но нас в данном случае интересует не столько их содержательное наполнение (можно спорить относительно обоснования выдвигаемой аргументации, ее рациональности и достаточности), сколько иллюстративность приведенных примеров с точки зрения изменений, происходящих на уровне мировоззрения. Если еще недавно право интеллектуальной собственности воспринималось в плоскости защиты прав тех, кто создает интеллектуальные и культурные ценности, то сегодня оно рассматривается в более широком контексте как сфера права, регулирующая доступ к информации и знанию.

Глава 2. Парадигмы в праве: теория и практика

Процесс обновления в праве по определению является медленным и выжидательным, потому что в наших обществах право выполняет щепетильную и ценную задачу установления правовых границ между прошлым и будущим, между людьми, вещами и словами, а также между конкретной ситуацией и действующим правом как целым… Ожидание того, что практикующие юристы будут вести себя как инструменты или средства по отношению к внешнему регулированию, было бы для них оскорбительно. Цели регулирования и само регулирование могут быть только предложены, но не навязаны им. Необходимо принимать в расчет собственную динамику права, его собственный закон становления (devenir).

Серж Гутуес, Пауль де Херт и Лаурент де Суттер[212]

§ 1. Понятие парадигмы в естественных и гуманитарных науках

Этимология термина «парадигма» связана с древнегреческим словом παράδειγμα (paradeigma), которое в переводе имеет значение «пример, модель, образец». Наиболее устоявшееся значение парадигма имеет в лингвистике, где обозначает список словоформ, принадлежащих одной лексеме. В истории философии значения понятия «парадигма» варьируются. Платон использовал понятие парадигмы в своей космогонии, а также в своем учении о государстве[213]. Аристотель понимал парадигму как вид индукции[214]. Дискуссионным, в частности, остается вопрос о приоритете онтологического или гносеологического смысла, о внутренней связи санскритской морфемы «пара» и производных от нее слов, используемых в ведической литературе, с древнегреческим словом «paradeigma»[215].

Новую жизнь понятие «парадигма» получило после выхода в свет книги Томаса Куна (Thomas Kuhn) «Структура научных революций» (1962). В своей книге Кун дает несколько определений понятия, постоянно уточняя его значение. Прежде всего, парадигма – это модель, основанная на примерах, которая детерминирует традицию научного исследования[216]. В целях прояснения понятия автор ссылается на понимание парадигмы в грамматике, однако значение, которым он наделяет парадигму, скорее, ближе к ее философскому истолкованию[217]. Если грамматические формы различных слов являются взаимозаменяемыми, то образцы или модели в сфере научного познания индивидуальны. Их роль аналогична роли судебных прецедентов, которые выступают в качестве образца или примера для решения целой группы дел[218].

Мы привели эксплицитные дефиниции парадигмы, однако понятно, что для базового понятия такие определения являются недостаточными. Кроме того, после тщательного изучения критики выявили очевидную неоднозначность понятия, которое меняет свой смысл в зависимости от контекста[219]. В «Дополнении 1969 года», отвечая на критику, Кун сделал попытку дать более точное определение понятия.

Во избежание ложных коннотаций Кун посчитал более предпочтительным вместо термина «парадигма» использовать термин «дисциплинарная матрица». Отсылка к дисциплине отражает общее свойство научного сообщества: сообщество ученых всегда объединяет единый предмет исследования – та или иная научная сфера или дисциплина. Матрица указывает на многокомпонентность понятия. Таким образом, в социологическом разрезе парадигма существует в форме дисциплинарной матрицы и включает в себя четыре основных элемента: символические обобщения, метафизические парадигмы, ценности и образцы, или собственно парадигмы.

Символические обобщения составляют ту часть дисциплинарной матрицы, которая полностью доступна формализации. Метафизическими парадигмами Кун именует категориальные эвристические и онтологические концептуальные модели, которые используются учеными. Следующим элементом являются ценности, которые разделяют члены научного сообщества. Четвертый элемент дисциплинарной парадигмы составляют, собственно, парадигмы или примеры конкретных решений проблемы, демонстрирующих то, как делается наука[220]. Это последний элемент Кун считает наиболее ценным и именно ему приписывает глубокий философский смысл. Принадлежность ученого к той или иной дисциплинарной матрице определяется системой образцов, усвоение которых является одновременно овладением «способом видения», присущим конкретной матрице. Иными словами, рациональное знание, в конце концов, определяется не выученными законами и правилами, а способом видения, который не может быть формализован[221].

Имре Лакатос (Imre Lakatos), критически настроенный в отношении концепции Куна, в 1970 году выпускает работу «Фальсификация и методология программ научного исследования». В данной книге И. Лакатос выдвигает понятие «исследовательской программы» как взаимоувязанного ряда теорий[222]. Примерами могут служить метафизика Декарта, теория тяготения Ньютона, квантовая физика Бора и др. Переход от одной исследовательской программы к другой описывается И. Лакатосом как «теоретический сдвиг» или сдвиг проблем, который может быть как прогрессивным, так и регрессивным. В отличие от Куна, Лакатос отстаивает сугубо рациональный характер развития научного познания и логическую и эмпирическую соизмеримость исследовательских программ, объясняющую рост науки.

В 1970-е годы Пол Карл Фейерабенд (Paul Karl Feyerabend) публикует сразу две книги: «Против метода» (1975) и «Наука в свободном обществе» (1978), в которых анализирует закономерности возникновения новых теорий. Устанавливая принцип пролиферации теорий и принцип методологического плюрализма, Фейерабенд фактически отрицает куновское состояние «нормальной науки», которое характеризуется господством одной парадигмы.

По П. Фейерабенду, революция в науке возникает не в результате противодействия нормальной науке, а вызревает благодаря постоянному творческому поиску, который не укладывается в жесткие рациональные рамки. С другой стороны, так же как и Кун, основную причину смены научного мировоззрения Фейерабенд усматривает не в силе рациональной аргументации, а в действии иррациональных факторов: «Ясно, что преданность новым идеям вызывается не аргументами, а иными средствами. Она вызывается иррациональными средствами, такими как пропаганда, эмоции, гипотезы ad hoc и апелляции ко всякого рода предрассудкам»[223]. С точки зрения нашего исследования имеет значение также и тот факт, что Фейерабенд рассматривает науку как часть культуры, имеющую свою идеологию и свои «мифы». Поэтому те закономерности, которые он выявляет в развитии точных наук, можно распространить также и на гуманитарные науки, включая право.

Нельзя не согласиться с исследователями из Красноярского университета, которые дают следующую оценку позиции Фейерабенда: «Подобная методологическая установка в наибольшей степени согласуется со спецификой социально-гуманитарного познания, которое по природе своей мультипарадигмально, не поддается генерализации, предполагает наличие множества сосуществующих теорий и уровней научного познания»[224]. О метафизических основаниях науки писал французский философ русского происхождения А.В. Койре. Сравнивая философию со «строительными лесами», он утверждал, что «post factum научная мысль может их отбросить, но, возможно, только для того, чтобы заменить другими»[225].

Предшественником Куна можно считать Гастона Башляра, который в своей книге «Новый рационализм» (1953) вводит понятие эпистемологического разрыва. С точки зрения Башляра, который проводит психологический анализ смены научных теорий, новая концепция не только разрушает, но и делает ученого невосприимчивым к прежнему взгляду на феномены. Еще ранее, в 1922 году, был опубликован очерк В.И. Вернадского «О научном мировоззрении». В представлении В.И. Вернадского научное мировоззрение изменяется от эпохи к эпохе, но главное – оно подвержено влиянию извне, прежде всего влиянию философии и религии[226].

В области гуманитарных наук идеи, родственные идеям Куна, развивал Мишель Фуко (Michel Foucault). Многие исследователи отмечают близость понятий «парадигма» и «эпистема»[227]. Более подробное осмысление эпистема получила в книге Фуко «Археология знания» (1969). Как пишет Фуко: «Эпистема – это не форма знания и не тип рациональности, который проходит через различные науки, манифестирует обособленные единства субъекта, духа или эпохи; эпистема – это, скорее, совокупность всех связей, которые возможно раскрыть для каждой данной эпохи между науками, когда они анализируются на уровне дискурсивных закономерностей»[228]. Несомненной заслугой Фуко является более широкая трактовка парадигмы (эпистемы), которая вместо изоляции позволяет включить науку в общее поле культуры, рассматривать элемент целого в рамках определенной эпохи. В то же время Фуко оставляет без внимания вопрос о переходе от одной эпистемы к другой, довольствуясь констатацией самого факта смены эпистемы. Косвенную связь с концепцией парадигмы имеет также ряд образов, которые Фуко рассматривает как основополагающие для принятия той или иной системы ценностей, которая воплощается в определенной структуре управления и власти. Анализируя природу власти, Фуко ссылается на «юридическую модель» власти (отождествление государства и закона, принцип справедливости и разделения властей и т. п.), которая, по его мнению, не отражает реальных механизмов и интересов, определяющих политику и право государства. Напротив, «юридическая модель» служит необходимым образом, картиной, благодаря которой власть воспринимается как приемлемая[229]. В такой трактовке парадигма-образ имеет много общего с идеологией, которая, согласно философии К. Маркса, искажает объективную картину мира. Другим классическим примером таких образов-метафор у Фуко служит паноптикум[230]. Будучи конкретным историческим примером, паноптикум в философии Фуко становится моделью, порождающей определенную структуру власти, которая воспроизводится до тех пор, пока сохраняется значение однажды принятого образца.

Еще раз обратим внимание на сложную, многокомпонентную структуру парадигмы. Кун неоднократно подчеркивает, что ее нельзя свести к эксплицитно выраженным правилам, законам и формулам, которые создает и которым следует научное сообщество. Здесь было бы уместно вспомнить критерии различения правовых систем различных государств. В отличие от правовых парадигм правовые системы являются более устойчивыми образованиями, однако нас интересует в данном случае не вопрос об их преходящем характере, а сама структура.

Известный специалист по сравнительному правоведению Рене Давид (Rene David) подчеркивает, что правовые системы отличаются не правилами и нормами, которые составляют их содержание, а теми понятиями, на которых эти правила основаны. Особенности формулировок и структура законодательства, как считает Р. Давид, имеют под собой не рациональное основание, а психологию: с одной стороны, тех, для которых законы предназначены, а с другой – тех, кто эти законы применяет. Если же говорить о базисе правовой системы, то он имеет онтологический характер: «Каждая правовая система стремится выразить определенное восприятие мира и отражает определенный способ понимания справедливости и эффективного воздействия на социальные отношения»[231]. Точно так же и правовая парадигма имеет онтологические и психологические корни. И если мы говорим о смене парадигмы, то появление новых идей и направлений в теории и правовой доктрине не может служить в качестве достаточного подтверждения. Вопрос необходимо ставить о наличии или отсутствии определенных сдвигов в мировоззрении.

В структуре правовых норм имеется элемент, который может оказаться особенно полезным в исследовании такого рода. Речь идет о принципах права. Не случайно в самом законодательстве содержание принципов никогда не излагается исчерпывающим образом. Принципы пронизывают весь нормативный корпус, но их рационализация всегда ограничена, поскольку их объектом является не поведение в определенной ситуации, а собственно мировоззрение. С функциональной точки зрения можно сказать, что принципы «переводят» невербализуемые интенции, формирующие наше мировоззрение (ценностные, психологические, интеллектуальные), в правовое поле.

Однако, как уже было показано В. Дильтеем, мировоззрение является категорией исторической. Оно не остается неизменным, но, напротив, меняется вместе с обществом и культурой. Как замечает по этому поводу О.А. Кузнецова: «Действие того или иного принципа права обусловлено типом и формой государства, его политической системой, системой ценностей и традиций общества. Именно поэтому принципы права не могут быть постоянными, они изменяются от эпохи к эпохе, от государства к государству сообразно их особенностям»[232].

Американский философ Ричард Рорти (Richard Rorty) вводит понятие «словаря», в котором находит свое выражение картина мира той или иной эпохи. Не отдельные предложения (например, закон или научная аксиома), а словарь как целое описывает возможные виды суждений в рамках принятой парадигмы. Рорти рассуждает о словарях политиков Афин, словаре Аристотеля и Ньютона, Ницше и Фрейда. Отстаивая тезис о несоизмеримости словарей Рорти отвергает возможность установления метасловаря, как и возможность найти критерий оценки словарей во внешнем мире, т. е. за пределами культуры[233].

С областью гуманитарного знания концепцию Куна связывает, кроме того, параллели с учением Витгенштейна о языковых играх и формах жизни. И Р. Рорти, и Т. Кун в поиске обоснования своей теории развития научного знания опираются на Л. Витгенштейна и активно используют понятия его поздней философии.

С нашей точки зрения, упреки, адресованные Куну, относительно недостаточной проработанности центрального понятия, которая ведет к значительному снижению эвристической ценности исследования, не вполне справедливы. Как мы показали, главные идеи книги «Структура научных революций» – о прерывном, нелинейном характере развития науки и смене концептуальных схем, – не являются исключительным изобретением Куна. Скорее, можно говорить о новом подходе к истории науки и культуры в целом, который был поддержан выдающимися представителями науки и философии, каждый из которых внес свой вклад в его разработку. Очевидно, что не последнюю роль в формирования концепта «парадигмы» сыграла цивилизационная концепция, основателями которой считаются Н.Я. Данилевский и О. Шпенглер. Обобщая приведенные сведения, обозначим этот новый подход к эволюции моделей познания как парадигмальный.

Необходимо отметить ряд преимуществ куновского понимания парадигмы по сравнению с вышеприведенными родственными понятиями и концепциями. Прежде всего, Кун не ограничивается доказательством парадигмального развития науки, которое противопоставляется представлениям о кумулятивном развитии знания. Кун заостряет внимание на процессе перехода от одной парадигмы к другой, вскрывая движущие мотивы и факторы такого перехода. Поскольку парадигмы отражают то общее, что объединяет ученых в единое научное сообщество, Кун считает необходимым исследовать закономерности трансформации таких сообществ. Таким образом, исследование Куна приобретает социологический характер. Для гуманитарных дисциплин, в которых предметом исследования является не природа, существующая независимо от человека, а социальные институты и социальные отношения, этот момент имеет принципиальное значение.

Второе значение парадигмы Куна, как его обозначил Мастерман, «метафизическое», т. е. совокупность верований, легитимных вопросов и легитимных способов поиска ответов[234]. Для права метафизические основания парадигмы имеют не меньшее значение, чем для естественных наук, а возможно, и большее. Любой объект реального мира должен претерпеть существенные изменения, чтобы стать предметом правового регулирования. Право разрабатывает специальные правила, в соответствии с которыми феномены реального мира включаются в правовую реальность. Парадигмальный подход к развитию права показывает исторически обусловленный характер таких правил. Их легитимность определяется правовой наукой, однако подлинным критерием их необходимости выступает эффективность для решения практических проблем.

Указанные преимущества составляют основную причину, по которой в дальнейшем мы будем использовать именно куновское понимание парадигмы, адаптируя его к сфере юриспруденции.

§ 2. Что следует понимать под сменой парадигмы?

Итак, мы в общих чертах охарактеризовали, что представляет собой парадигма. Однако предметом нашего исследования являются не просто парадигмы в праве, а их смена, сдвиг.

Под «структурой научных революций» Кун подразумевал именно этот сдвиг, который он описывал с точки зрения философии, социологи и психологии. Если мы возьмем в качестве примера труды того же И. Лакатоса, А. Койре или Фейерабенда, то каждый из указанных авторов сосредоточен на вопросах конкуренции научных теорий, оставляя без внимания социальный контекст преобразований.

С точки зрения Куна, вопрос о смене парадигмы необходимо ставить тогда, когда можно констатировать ряд проблем, с которыми даже наиболее талантливые представители науки, основываясь на действующей научной парадигме, уже не могут справиться. Наличие таких проблем свидетельствует об «аномалии». Аномалия – новое явление, новый вид фактов, а также сопровождающие их открытые теоретические нововведения, которые не соответствуют ожиданиям, вытекающим из принятой парадигмы[235]. Выявление аномалий и невозможность с ними справиться вызывает определенную психологическую реакцию – «период резко выраженной профессиональной неуверенности»[236].

Комментируя концепцию Куна применительно к праву, Гарольд Берман (Harold Berman)[237] пишет следующее: «Взаимодействие революции и эволюции в западном праве демонстрирует впечатляющую параллель взаимодействию революции и эволюции в естествознании. В западном праве, как и в западных естественных науках, подразумевается, что будут происходить изменения в данных условиях, что эти изменения будут ассимилированы в существующую систему или парадигму, что если они не ассимилируются, то их примут как аномалии, но если слишком много изменений не смогут ассимилироваться, тогда в какой-то момент сама система потребует коренного изменения»[238].

Очень важно, что кризис ни в коем случае не является следствием недостаточно эффективной работы, проводимой в научном сообществе, он также не является доказательством поражения традиционной парадигмы. Это в особенности справедливо в отношении юриспруденции, которой удается сохранить основные институты гражданского права, история которых насчитывает уже не одно тысячелетие. Если говорить о праве, то основную причину кризиса следует искать не в изъянах традиции или в упрямстве ее сторонников, а в воздействии внешних факторов. Исключительная зависимость права от развития человеческой культуры в целом, но, в первую очередь, от экономики, политики и технологий, сегодня никем не оспаривается. И в то же время в отсутствие кризиса такой зависимостью можно пренебречь, поскольку взаимное соответствие между социально-экономическими и юридическими константами подразумевается. Ситуация меняется, когда решения проблем, предложенные правом, исходя из общепринятой теории, перестают удовлетворять запросы общества.

Успешное разрешение кризисной ситуации зависит, в первую очередь, не от активности «проповедников» новой парадигмы. Новые теории не только могут, но довольно часто оказываются либо неудачными интерпретациями прежней, либо не оправдывающими себя на практике нововведениями. Ответственной инстанцией в фильтрации новых веяний и выделении тех, которые заслуживают дальнейшей проработки, выступает само научное сообщество. В свою очередь, восприимчивость сообщества непосредственно зависит от того, насколько развитой является действующая парадигма. Кун пишет: «Чем более точна и развита парадигма, тем более чувствительным индикатором она выступает для обнаружения аномалии, что тем самым приводит к изменению в парадигме»[239].

Особое внимание заслуживает проблема сопротивления новым идеям, из которых в дальнейшем может вырасти новая парадигма, со стороны представителей научного сообщества. Первые и вполне закономерные попытки восстановить авторитет старой парадигмы заключаются в ее видоизменении с целью адаптации к решению нетрадиционных проблем. Однако, как полагает Кун, «исследование в нормальной науке направлено на разработку тех явлений и теорий, существование которых парадигма заведомо предполагает»[240]. Цель нормальной науки состоит в более глубокой разработке существующих теорий (отсюда так называемые «фундаментальные» исследования и многочисленные комментарии к ним в форме отдельных статей и даже диссертаций), а не в создании принципиально новых. Более того, универсум, который описывает наука, предполагает не только наличие определенных феноменов и отношений и, следовательно, постановку определенных вопросов, но и отсутствие прочих. Таким образом, часть проблем навязываются практикой, но не находят надлежащего места в принятой системе координат. Так можно объяснить максимально длительное игнорирование проблем со стороны членов сообщества. Сложность в постановке и решении непарадигмальных проблем, принцип парадигмальной детерминации обсуждает в своих работах доктор философских наук А.С. Майданов [241].

Следующим моментом является сама революционная суть смены парадигмы. Подчеркнем, что речь идет не о модификации, а именно о смене парадигмы. Новая парадигма приносит с собой новый взгляд на вещи, т. е. вносит изменения в базовые представления об исследуемом предмете[242]. Речь идет о метафизическом смысле понятия «парадигма», который мы упоминали выше. Любая наука признает идеал рациональности, однако само понятие рациональности не является неизменным. Рациональность классической науки нацелена на постижение универсальных законов природы и общества на основании единого метода. Это в равной степени распространяется и на гуманитарные науки, включая право. Неклассическая наука ставит процесс познания в зависимость от наблюдателя и в целом от контекста. В сфере гуманитарного знания классическим примером такого подхода является социология А. Щюца, который устанавливает корреляцию между социальными процессами и личностными характеристиками и установками участвующих в них индивидов. Наконец, представлениям так называемой «постнеклассической» науки соответствует динамический образ науки как непрекращающегося поиска инноваций. Использование единой методологии такому образу не соответствует. Доктор философских наук А.П. Огурцов обращает внимание на «мультипарадигмальность наук и множественность способов описания изучаемых процессов и явлений», которые становятся неотъемлемой характеристикой современного этапа развития науки[243]. Право, одной из приоритетных функций которого является обеспечение порядка и стабильности общественных отношений, естественным образом стремится к единообразию в сфере теоретического поиска. Однако презумпция единообразия соблюдается только в сфере законотворчества и судебной практики. Правовая доктрина является более подвижной и восприимчивой к междисциплинарным, прежде всего методологическим, достижениям в сфере познания.

Наконец, следует добавить, что новая парадигма не является революционной в том смысле, что она возникает на пустом месте и затем вытесняет старую парадигму с ее законных позиций. Как правило, разрешение кризиса и, соответственно, основные черты новой парадигмы предвосхищаются в предшествующий период в работах творческой научной элиты. Итак, решение уже имеется, уже апробировано авторитетными учеными, но игнорируется, поскольку отсутствуют основания для кардинальной смены мировоззрения. Новой парадигме только предстоит доказать свою практическую значимость. Новые теории не обязательно ведут к новой парадигме, хотя новая парадигма требует новой теории. Профессиональное образование, которое делает из человека члена научного сообщества, консервативно, и от догматов, усвоенных из учебников и книг, отказываться крайне нелегко. В то же время сообщество в целом, согласно Куну, характеризуется широтой взглядов, что позволяет ему «переключаться от одной парадигмы к другой, когда это требуется»[244].

§ 3. Смена парадигмы в современном праве: постановка вопроса

Начнем с того, что понятие кризиса в праве не является исключительным достоянием современной эпохи. В 1909 году была опубликована книга П.И. Новгородцева «Введение в философию права. Кризис современного правосознания». В правосознании, посредством тех или иных идей, представлений, целевых и ценностных ориентиров выражается отношение людей к правовой действительности. Но как соотносятся кризис правосознания и кризис права? Эти два явления тесно взаимосвязаны. Правовой кризис (различного рода несоответствия между правовыми нормами и потребностями общественной жизни, между должным и действительным) всегда сопровождается кризисом в теоретических и практических воззрениях. В этом смысле кризис права, хотя и вызывается конкретными причинами, проявляется всегда как кризис в области идей и обозначает, как пишет П.И. Новгородцев, «период сомнений и неопределенности, которые должны смениться или безнадежной утратой старых верований, или напряженностью новых исканий и нового творчества»[245]. Кризис правосознания П.И. Новгородцев усматривал в кризисе теории правового государства и теории индивидуализма. О кризисе правосознания писал также И.А. Ильин в своей книге «О сущности правосознания» (1956).

Вопрос о кризисе, как и более общий вопрос об эволюции права можно поставить под сомнение, если сводить право к корпусу норм, т. е. к позитивному праву, но право является также и социальным институтом, частью истории и культуры определенного общества. Правовые нормы поэтому не являются нейтральным инструментом регулирования общественных отношений, но всегда зависят от мировоззрения и ценностных предпочтений как законотворцев, так и судей. В связи с этим назовем несколько характеристик современного права, которые, с точки зрения Г. Дж. Бермана, свидетельствуют о кризисе западной традиции права. Право не воспринимается более как целое, как corpus juris, а, скорее, как совокупность норм, принятых ad hoc и объединенных только формально с помощью приемов юридической техники. Постепенно уходит в прошлое также и обращение к истории права в целях получить дополнительное объяснение и истолкование правовых феноменов. Право, таким образом, все более понимается как неисторическое образование, создаваемое применительно к конкретной исторической ситуации и лишенное преемственности. Лишив право истории, современное сознание видит в праве инструмент политики[246]. Наконец, множественность правовых юрисдикций и систем внутри одного правового порядка сменяется централизацией законодательства и административного регулирования. «Право, – заключает Г.Дж. Берман, – становится более фрагментированным, субъективным, больше настроенным на удобство, чем на мораль, оно больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о последовательности и преемственности. Так в XX в. размывается историческая почва западной традиции права, а сама традиция грозит обрушиться»[247].

А.В. Поляков указывает на несоответствие современной теории права требованиям времени и усматривает в этом «симптомы кризиса современного российского теоретического правосознания»[248]. Одной из основных причин кризиса является комментаторский и нередко схоластический характер теории государства и права, унаследованный от советской эпохи, когда господствовало представление о классовой сущности права и о приоритете пропаганды по отношению к научным исследованиям. Соответственно, переосмысление соотношения права и политики, а также роли марксизма в правоведении является одновременно важной задачей и фактором, влияющим на ситуацию в научном сообществе[249]. По мнению О.Э. Лейста, кризис правовой теории постепенно преодолевается, в частности благодаря отсутствию обязательной официальной идеологии. «Однако, – отмечает О.Э. Лейст, – в настоящее время методология общей теории права все еще находится в стадии становления. У нас нет обоснованных концепций права, влиятельных направлений и школ, способных органически соединить достижения юридической мысли Запада с российской действительностью, существенно повлиять на теоретические конструкции в их связи с практикой, оказать зримую помощь законодателю и практикующему юристу»[250]. Действительно, кризис правовой теории имеет неизбежные последствия для позитивного права и практики правоприменения. Поскольку любой законопроект должен не только отвечать требованиям практики, но и соответствовать общим началам права, вписываться в общую систему, обращение к достижениям юридической науки в данной области является неизбежным. Особенно остро данная проблема встает в связи с необходимостью регулирования новых отношений и новых феноменов, в понимании которых отсутствует определенность. Точно так же официальное нормативное или легальное толкование должно учитывать не только обстоятельства и целесообразность применения нормы, но и научные доводы, содержащиеся в доктрине, поскольку последние отражают научные ценности.

Другое важное замечание касается непосредственной связи кризиса в праве с общенаучным методологическим и структурным кризисом. Современный этап развития науки, преодолевающий ограниченность классической научной картины мира, характеризуется как «постнеклассический». В юридической науке, напротив, продолжает господствовать метафизический тип мышления, который использует большая часть концепций в теории и философии права. Под влиянием новой научной парадигмы за последние десятилетия в области теории права сформировался ряд концепций и направлений, в которых подвергается критике и переосмысливается действующая парадигма. Некоторые из этих концепций мы уже упоминали (юридический плюрализм, постмодернистское право), но существуют также и многие другие: критические юридические исследования, юридический феминизм и др. Все большее значение в развитии правовой теории приобретают различного рода междисциплинарные исследования. Речь идет как о новых достижениях в области юридической социологии и антропологии, так и об относительно новых направлениях, таких как право и экономика, право и информационные технологии, эволюционная теория права. В проблематике правовых исследований полноправное место занял также анализ права с точки зрения литературы, музыки и театра.

Постнеклассическая парадигма права является наследницей таких течений, как юридический реализм и юридический прагматизм. Помимо критической программы, реализующей деконструкцию постулатов либеральной юриспруденции (о государственном суверенитете, о вневременных и универсальных ценностях и т. п.), представители нового подхода отстаивают также ряд позитивных тезисов. Т.Л. Воротилина в своем диссертационном исследовании в числе таких тезисов указывает следующие: защита прав меньшинств (расовых, гендерных, культурных) и несостоятельных слоев; реорганизация принципов правосудия в сторону «креативного» правосудия; придание формальным юридическим категориям практического смысла; изучение политических интересов и экономической ситуации как источника развития права; понимание новой роли юридического мышления как посредника в диалоге множества различных культурных групп; понимание общества и права как сложных самоорганизующихся систем и др[251].

В России данные направления пока не получили развития. В то же время российские ученые активно изучают методологию постнеклассического правопонимания, и мы уже имеем ряд талантливых работ по данной теме[252]. Одним из возможных выходов из создавшегося кризиса, который обсуждается сегодня российскими учеными, является признание неоднородности теории государства и права и постепенная дифференциация исследований[253].

Очевидно, причины кризиса науки права в России нельзя свести к политике и идеологии прошлого. Глобализация, о которой речь шла выше, затрагивает различные стороны жизни российского общества, включая право. Как заявляют В.С. Курчеев и Е.А. Тюгашев: «Оценивая перспективы юридических наук, можно, прежде всего, прогнозировать коренные изменения в самом фундаменте юридических знаний. Глобализация права объективно ведет к его унификации в сочетании с мультилокальностью»[254]. Одной из важных тенденций глобализации является развитие информационных технологий и новых средств коммуникации. Информационные технологи изменяют привычные представления об экономических процессах (прежде всего, в финансовой сфере), политике (в связи с растущим влиянием СМИ) и обществе в целом, которое под их влиянием становится информационным. Поскольку коммуникационное пространство сегодня имеет сетевую структуру, право нуждается в адекватных принципах и понятиях, которые бы способствовали включению данной структуры в правовое поле[255]. Иными словами, право не должно и не может остаться в стороне от происходящего. Как подчеркивает Д.А. Керимов: «Чем глубже и более всесторонне познана внешняя среда, чем рациональнее использованы добытые знания, чем в большей мере они отражают назревшие потребности этой среды, тем выше теоретический уровень законотворчества, тем эффективнее действие правовых норм, тем оптимальнее достижение целей и задач правового регулирования»[256].

В отечественной правовой литературе последнего десятилетия утвердилось понимание правовой парадигмы как парадигмы правовой теории или философии права. Мы же будем говорить о смене парадигмы права, понимая под этим изменение в теории и практике, вызванные кардинальным изменением общей ситуации вне права – социально-политического и экономического контекста.

Неслучайно наше исследование проблемы опирается на концепцию научных революций Куна. Источником научной революции, по Куну, в конечном итоге является научная практика – эксперименты и открытия. Соответственно и в области права нельзя рассматривать эволюцию мировоззрения в отрыве от законодательной и правоприменительной практики. В силу особой природы права, в котором теория и практика находятся в более тесной связи, чем в иных областях науки и культуры, при возникновении неразрешимых проблем изменение теории абсолютно необходимо. Но право имеет и другую особенность, связанную с его консерватизмом. В связи с этим следует обратить внимание на факт временного запаздывания: за изменением ситуации в обществе, экономике и культуре вначале следуют спонтанные изменения на уровне негосударственного права и только затем, после продолжительных дебатов в академической среде и изменения соответствующей позиции в политических кругах, изменения приходят также и в законодательство. Бывают случаи, когда политическое решение опережает формирование доктринальной позиции, как это имело место в случае с разработкой и принятием четвертой части Гражданского кодекса[257]. Однако даже в этом случае принятие закона с таким количеством нововведений никогда не могло бы состояться, если бы определенная часть научного сообщества не взяла на себя инициативу апробировать новый теоретический подход.

Для того чтобы ответить на вопрос, как сегодня право понимает само себя, достаточно обратиться к любому учебнику по теории государства и права. Право, говорится в них, есть система общеобязательных норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством. Но ту же идею мы встречаем и у известных российских правоведов. Так, О.Э. Лейст в книге «Сущность права» пишет следующее: «Особенностью права, отличающей его от других социальных норм, всегда была поддержка государственным принуждением и соответственно “санкционирование” (официальное признание плюс снабжение санкцией) правовых норм»[258]. Именно на таком понимании права (которое представляется чем-то непоколебимым и само собой разумеющимся) воспитывается в наши дни любой юрист. Философские корни такой трактовки – юридический позитивизм.

Является ли такое определение универсальным? В своей книге «Западная традиция права: эпоха формирования»[259] (1983) известный американский ученый, профессор университета Эмори Гарольд Джон Берман (Harold John Berman) высказывает иную точку зрения: «Говорить о западной традиции права – значит постулировать понятие права не как корпуса правил, но как процесса, предприятия, в котором правила имеют смысл только в контексте институтов и процедур, ценностей и образа мышления. При таком более широком взгляде источники права включают не только волю законодателя, но также разум и совесть общества и его обычаи и привычки»[260].

Разве право не отражает определенную картину мира? Так, в основе гражданского права лежит определенный взгляд на мир: мир состоит из материальных вещей и взаимоотношений людей по поводу этих вещей. Соответственно, любые отношения, которые становятся предметом регулирования, должны укладываться в модель обязательственных, вещных или смешанных. С появлением новых объектов регулирования, таких, к примеру, как информация и независящие от бумажных носителей денежные средства, право столкнулось с проблемой их истолкования в рамках правового дискурса. Поскольку система осталась прежней, новые феномены стали истолковывать, используя старые образцы. Деньги получили наименование «бестелесных вещей», информация вписалась в отношения собственности (проприетарная концепция) и т. д. Отсюда, кстати, умножение как в правовой доктрине, так и в практике правоприменения понятий и категорий с приставкой «квази».

Представляется, что в науке, тем более в гуманитарной, ни одно из понятий нельзя считать фиксированным. Даже базовые понятия создаются не на века, но претерпевают изменения, поскольку, во-первых, меняются подходы и взгляды на предмет, а, во-вторых, в чем мы усматриваем особенность права и иных общественных наук, вместе с экономическими, политическими и прочими преобразованиями изменяется и сам предмет. Убежденность в том, что у любого предмета имеется некая непреходящая сущность, является достоянием не юридической, а философской мысли. Об этом необходимо помнить, поскольку следствия принятия заимствованной из философии концепции, подлежат переосмыслению, когда сама философия уже не считает их данностью[261]. Вопреки устоявшемуся мнению, теория права не использует какой-либо универсальный и объективный метод. В 20-м столетии в рамках юриспруденции сформировались сразу несколько направлений с критическим подходом к ортодоксальной теории права, берущей свое начало в юридическом позитивизме. В их числе юридический реализм, юридический плюрализм, критические юридические исследования. Очень важной заслугой современного права является восприимчивость к достижениям иных научных дисциплин. Общим местом стали исследования в области права и экономики, социологии права, юридической антропологии, права и языка, права и литературы.

В российском праве в последнее десятилетие широко обсуждаются вопросы методологии, переосмысливаются понятие права и правопонимания. Работы по данным вопросам опубликованы юристами и правоведами: И.Л. Честновым, А.И. Овчинниковым, А.В. Поляковым, Б.А. Осипян, Е.Ю. Таранченко, В.В. Лапаевой. Особо хочется отметить позицию доктора юридических наук И.Ю. Козлихина, которую он высказывает в полемической статье «О нетрадиционных подходах права». Высказывая сомнения относительно междисциплинарных тенденций в современном российском праве и продуктивности поиска новой парадигмы, автор признает «тот очевидный факт, что общая теория права и государства себя изжила»[262]. Выход из сложившейся ситуации И.Ю. Козлихин видит не в попытках создания новой общей теории, а в развитии философии права, социологии права и догмы права, которые являются самостоятельными юридическими науками с собственным предметом и методом.

Имея в виду ситуацию неопределенности, которая сложилась в российской науке права, мы не считаем, что сохранение в неприкосновенности общепринятых догматов, может решить назревшие проблемы. Поскольку любая наука, включая право, развивается, отказ от переосмысления, а в некоторых случаях и пересмотра правовых понятий, принципов и методов исследования нельзя считать единственно возможной и правильной стратегией.

Еще раз подчеркнем следующий момент. В основе поисков новой правовой парадигмы лежит не произвольное и абстрактное теоретизирование, не искусственное перенесение на почву права методов смежных дисциплин, а глубинные процессы в развитии общества и культуры, которые оказывают неизбежное давление на правовую практику, которая, в свою очередь, заставляет менять устоявшиеся теоретические воззрения.

Глава 3. Становление права интеллектуальной собственности: уроки истории

Неважно, насколько привлекательным может быть освобождающее обаяние оцифрованного, организованного будущего, поскольку спорные понятия и язык, на котором излагаются эти аргументы, опосредованы будущим, даже самые радикальные из мнений остаются в долгу у традиции, от которой они пытаются отделаться. Парадоксально, но чем больше пренебрегают прошлым, тем большим контролем оно способно обладать над будущим.

Брэд Шерман и Лионель Бентли[263]

Парадигмальный подход к изучению права интеллектуальной собственности тесно связан с исторической тематикой. Любая отраслевая и научная парадигма локализована в определенном историческом периоде, и каждая проходит этапы созревания, расцвета и упадка, когда она вынуждена уступить место новой парадигме.

Связь парадигмы с историей преобразует последнюю из хронологии фактов в историю сменяющих друг друга систем отношения к миру и знанию. Чтобы увидеть парадигмы, необходим особый взгляд, улавливающий в фактах мировоззренческие закономерности. Такие закономерности, хотя и определяют границы возможных мыслительных построений и действий, сами по себе не осознаются, поэтому их экспликация требует специальной методологии. Как раз этого воздействия, неосознаваемого воздействия определенной установки, которую нам навязывает современность, включая те границы, в которых мы воспринимаем и интерпретируем исторические события, нам бы хотелось по возможности избежать в настоящем исследовании.

Дискурсивные практики, описанные Фуко, – другое название для парадигмы знания. Хотя метод археологии знания является крайне продуктивным, он намеренно оставляет вне сферы рассмотрения процесс смены парадигмы, совокупности условий и инструментов, которые приводят или могут привести к замене парадигмы. Поэтому, продолжая оставаться сторонниками куновского взгляда на историю науки, со всеми теми особенностями, которые свойственны праву как теоретической дисциплине и сфере практики, мы рассмотрим некоторые события из истории права интеллектуальной собственности и выводы, которые из них следуют.

Право интеллектуальной собственности как система правового регулирования сформировалось относительно недавно. Этот исторический факт известен каждому юристу. Как пишет Г.Ф. Шершеневич: «Авторское право, в смысле исключительного права воспроизведения своего сочинения, является продуктом новейших технических и экономических условий общественной жизни и было чуждо древнему миру»[264]. В отношении патентного права А.А. Пиленко однозначно утверждал, что античный мир «не знал ничего аналогичного с современными привилегиями на изобретения», а появление первых привилегий в конце средних веков было вызвано, с одной стороны, изменением отношения к ручному труду, а, с другой – монополией цеховой организации промыслов, которая вынудила государства защищать права индивидуальных изобретателей правовыми средствами[265].

Однако отсылка к экономическим и даже социальным причинам вряд ли может служить единственной причиной возникновения права интеллектуальной собственности. Особенно показательным с этом отношении является пример античности.

Подчеркнем, что как раз с экономической точки зрения в эпоху античности уже имелись достаточные предпосылки для возникновения как авторского, так и патентного права. Хотя печатать книги еще не умели, их переписка была поставлена на промышленную основу и, в отличие от средневековья, когда книги могли стоить целые состояния, в Древнем Риме приобрести книгу можно было по вполне доступной цене. Автор же либо вообще не зарабатывал на публикации, получая «жалованье» от патрона, либо получал щедрое вознаграждение тогда, когда впервые отдавал свой труд для переписки. Точно так же можно сказать, что процветание ремесел в Древней Греции и Древнем Риме создавало благоприятную почву для развития специального правового режима, защищающего права изобретателей. Из истории известно, что идея, близкая к патентному праву, была предложена архитектором Гипподамом (498 год до н. э. – ок. 408 года до н. э.), который считал необходимым на уровне закона ввести обязательные почести для тех, кто изобрел нечто полезное для государства. В Древнем Риме представители отдельных видов ремесел (например, изготовители повозок) освобождались от государственных сборов. Однако идею Гипподама Аристотель оценил крайне отрицательно: «Такого рода предложения лишь на вид очень красивы, а в действительности могут повести к ложным доносам и даже, смотря по обстоятельствам, к потрясениям государственного строя»[266]. Если не видеть в Древней Греции начало рыночной экономики, то такая отрицательная оценка вовсе не покажется странной. Греческое слово metadosis, которое на современные языки, включая русский, переводят как «обмен», в действительности означало «уделение», «пособие»[267]. Карл Поланьи, обвиняя переводчиков Аристотеля в «прорыночном уклоне», обращает внимание на то, что коммерческая торговля была для греческого мыслителя неестественной, тогда как «естественная торговля была неприбыльной, поскольку она всего-навсего поддерживала самодостаточность»[268]. Точно так же неестественными должно было рассматриваться и какое-то дополнительное, особое вознаграждение за творческий труд изобретателя.

И в случае авторов литературных произведений, и в случае ремесленников-изобретателей речь не шла о предоставлении монопольного права. Поощряя творческий труд, государство учитывало, прежде всего, свои собственные интересы (общественные и экономические), и именно поэтому ни о каком естественном и неограниченном праве на продукты творчества речи просто не могло быть. Излюбленный пример с Марциалом, который сравнил Фиденция, читающего его стихи от своего имени, с тем, кто ворует детей (plagiarius), и от которого мы получили в наследство термин «плагиат», свидетельствует об уважении, которого требовали к себе авторы. Но только в античности достоинство и права автора ограничивались главным образом именем и целостностью произведения, т. е. моральными, но никак не имущественными правами.

В Древнем Риме эквивалентом системы вознаграждения авторов в современном смысле был институт патронажа. Ричард Саллер (Richard Sailer) так характеризует римский патронаж: «Прежде всего, он предполагает взаимный обмен товарами и услугами. Во-вторых, в отличие от коммерческой сделки на рынке, отношения должны быть личными и достаточно продолжительными. В-третьих, они должны быть ассиметричными в том смысле, что обе стороны не равны по статусу и предоставляют в обмен различные виды товаров и услуг – это то качество, которое отделяет патронаж от дружбы между равными»[269]. И, конечно, отношения между патроном и его клиентом нельзя свести к чисто коммерческим, или иначе – такие отношения свидетельствуют об ином понимании экономики.

Для современного ученого проблема заключается в том, как оценивать те эпохи, в которых право интеллектуальной собственности отсутствовало. Самой распространенной является оценка любых феноменов, отдаленно напоминающих право интеллектуальной собственности как протофеноменов по отношению к современной системе регулирования. Естественно, что при таком взгляде приходится «вырывать» соответствующие обычаи или установления из контекста. Однако и контекст можно рассматривать по-разному. К сожалению, прошлое нередко лишают права на сознательный и по-своему обоснованный выбор. Так, для А.А. Пиленко совершенно очевидно, что в античные времена изобретатели не получали правовой защиты из-за неуважения к рабскому труду[270]. А Г.Ф. Шершеневич, в свою очередь, считает, что экономические и технические условия «парализовались воззрениями на литературный труд и социальное положение автора»[271]. В обоих случаях развитие системы правовой защиты результатов творчества рассматривается как свидетельство прогресса, причем как технического и экономического, так и социального, отражающего более совершенные этические ценности.

Но объективна ли данная точка зрения? Действительно ли исключительное право в том виде, как оно закреплено в действующем национальном законодательстве большинства стран и в международных актах, таких как Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), является необходимым условием, гарантом дальнейшего экономического роста и воспроизводства культурных ценностей? Или, возможно, обоснование интеллектуальной собственности нужно искать в самом праве, как это делают сторонники правового позитивизма?

§ 1. Привилегии: у истоков патентного и авторского права

Современное деление права интеллектуальной собственности на авторское право и промышленную собственность начало формироваться только с середины 18 века и окончательно утвердилось лишь с принятием в 1883 году Парижской и в 1886 году Бернской конвенций. Как разъясняет Джоанна Костило (Joanna Kostylo): «Хотя признание исторического вклада патентов в развитие литературной собственности быстро затмило их последующее выделение из авторского права, фактическое взаимное обогащение этих двух институтов сформировало социальный и философский смысл интеллектуальной собственности, который послужил прообразом ее легального определения и применения в традиции авторского права»[272].

История привилегий показывает, что у двух основных разделов права интеллектуальной собственности – авторского и патентного права – имеются общие корни. По мнению Фернана Броделя (Fernand Braudel), особое место в истории и «географии» капитализма занимала Венеция эпохи Возрождения. По меркам эпохи Возрождения Венеция была богатейшим и большим городом[273], и именно здесь «установилась система, которая с первых же своих шагов поставила все проблемы отношений между Капиталом, Трудом и Государством, отношений, которые слово «капитализм» будет заключать в себе все больше и больше в ходе своей длительной последующей эволюции»[274]. Рискнем предположить, что отношение к знанию как к некоторой собственности является продуктом экономики капитализма, его жизненного уклада, ценностей и ментальности. С данным тезисом, конечно, можно поспорить, но консюмеризм, коммерциализация практически всех сторон жизни остается при этом фактом истории именно буржуазного общества. Рассмотрим на примере Венеции тот контекст, в котором зарождалось право интеллектуальной собственности, так как в 14–15 веках этот город становится родиной первых привилегий.

Привилегии можно по праву считать первым правовым инструментом регулирования отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности. Их выдавало государство, предоставляя конкретным лицам (физическим лицам или целым предприятиям) права на определенную деятельность. Привилегии, с которых начиналось право интеллектуальной собственности, не наделяли автора каким-либо неотъемлемым правом, а рассматривались как необходимые, но все же исключения из общего правила. В переводе с латыни привилегия означает «личное право» (priva lex), т. е. право, которое даруется лицу за какие-то особые личные заслуги.

Ранние привилегии на книгопечатание и на механические изобретения были практически неразличимы, как с точки зрения процедуры их получения, так и по сути предоставляемых полномочий (защита от конкурентов), что объясняется тем, что авторско-правовая защита первоначально касалась исключительно самих технологий книгопечатания[275]. Точно так же важно помнить, что понятие невещественного объекта права собственности исторически восходит к материальным продуктам ремесленного производства.

Приведем в пример Венецианскую Республику. В течение 15–16 веков городскими властями на основании специальных заявлений мастерам или предпринимателям, предлагавшим новые технологии и продукты, которые могли оказаться полезными для города, выдавались сотни привилегий на фиксированный срок. Только позднее такие привилегии стали патентами на изобретения. Первая и наиболее известная привилегия на книгопечатание бы предоставлена Венецией немецкому книгопечатнику Иоганну фон Шпейеру (Johannes von Speyer) в 1469 году сроком на пять лет. На тот момент книгопечатание в Венецианской Республике воспринималось как такое же ремесло, как изготовление стекол, шелка, мыла, пороха или селитры. Книги как продукты книгопечатания были такими же ремесленными товарами, как и все прочие. Поскольку даже быстрые и очевидные прибыль и успех нового дела, которое организовали браться Иоганн и Венделин Шпейер, так и не привели к появлению гильдии книгопечатников[276], привилегии книгопечатникам продолжали выдаваться от случая к случаю. Их выдавали на технологию производства, книжный формат, разновидности шрифта, то есть на все нововведения, которые могут быть связаны с изготовлением или оформлением книги и концептуально чрезвычайно близки любым механическим изобретениям. Например, Альдум Мануций (Aldus Manutius), который первым в истории мировой типографии начал использовать курсив и выпускать книги в карманном формате ин-октаво (в восьмую долю листа), в конце 15 – начале 16 веков получил соответствующие привилегии на использование своих изобретений. Привилегии выдавались также на переводы, сокращения, издания античных авторов, книг по праву и катехизисов, т. е. текстов, которые нельзя приписать какому-либо одному автору. Бессистемная выдача привилегий привела к такой путанице, что Венецианский сенат в 1517 году был вынужден издать декрет, который снимал привилегии со всех уже напечатанных книг. В 1534 и 1537 годах последовали новые правила, ограничивающие срок, на который выдавались привилегии, десятью годами, а также уточнявшими, что в качестве новых могут быть квалифицированы только те книги, которые еще не были опубликованы полностью. «Новый режим привилегий побудил книгопечатников искать новый материал для публикаций и определил развитие рынка в направлении «новых» и «оригинальных» произведений. Вместе с переходом к современным текстам и авторским произведениям все больший вес начал приобретать вопрос о защите, скорее, содержания книги, чем ее формата»[277].

Изменился и субъектный состав обладателей привилегий: помимо издателей и книгопечатников, привилегии стали выдаваться самим авторам. За 35 лет, начиная с конца 15 века, в Венеции в общей сложности было выдано 254 привилегии, 79 из которых получили авторы. И все же говорить о том, что права авторов получали постепенное признание, было бы явным преувеличением, так как авторы того времени рассматривали самих себя как предпринимателей и стремились, скорее заработать капитал, чем защитить свое произведение и свои персональные права. Мало этого, после создания в 1549 году Гильдии книгопечатников и книготорговцев авторам стало значительно сложнее получить привилегии и сохранить контроль над публикацией своих собственных текстов.

Для защиты своих прав авторам приходилось прибегать к той же аргументации, что и издателям, апеллируя к затраченному труду, средствам, экономическим рискам и т. п. О каких-то особых свойствах произведения как результата интеллектуального труда в петициях не упоминалось, «привилегии на книги продолжали в целом оставаться связанными с материальным продуктом книгопечатания и осознавались как традиционная торговая привилегия издателя, распространяемая на автора»[278].

Уже в 13 веке в Венеции действовала хорошо отлаженная система гильдий, основная цель которых была территориальная защита представителей различных ремесел. Основной защитой служили строгие цеховые правила. Например, наказанием за рассекречивание «рецептов» производства стекла, шелка и т. п. продуктов могли стать исключение из гильдии, уплата штрафа, запрет на работу в Венеции и даже смертная казнь. Строгостью наказаний прославилась не только Венеции, но и другие итальянские города того времени, такие как Генуя и Флоренция. И хотя предмет предоставляемой защиты напоминает как исключительное право на ноу-хау, имеется также и ряд существенных отличий, среди которых хотелось бы отметить особенность, касающуюся субъекта защиты. Речь ни в коем случае не шла об индивидуальном авторе – защищались права и интересы профессионального сообщества, объединенного определенным ремеслом и территорией проживания. Но гильдия не только защищала права своих членов, но также служила эффективным средством защиты профессиональных знаний, которые с течением времени приобретали все большую ценность. А.А. Пиленко характеризует цеховую идеологию следующим образом: «Основной идеей всякой цеховой организации является эгалитарный принцип… Регламенты и статуты цехов переполнены постановлениями, преследующими именно эгалитарную цель. Все должны работать при одинаковых условиях; следовательно, никто не должен уклоняться от освященных обычаем способов производства, хотя бы и под предлогом улучшений или усовершенствований… В глазах цеха новатор-изобретатель является лишь беспокойным субъектом, могущим сразу подорвать сложную систему старинной организации, устроенной с большим трудом и приносящей крупные доходы своим членам…»[279]. Но хотя самостоятельное изобретение и не поощрялось, защита торговых секретов как нематериальной составляющей ремесленного труда фактически предшествовала появлению самого понятия интеллектуальной собственности как отличной от собственности на материальные продукты. Только позднее, вместе с развитием промышленного производства и ростом потребности в технических изобретениях, произошло постепенное различение между индивидуальным авторством и общей собственностью на знания, которой могло обладать такое сообщество, как гильдия ремесленников.

Защищая свои монополии, гильдии активно препятствовали импорту товаров и специалистов, однако не особенно успешно, так как власть, напротив, в этом остро нуждалась. Заинтересованные в сохранении своей власти и пополнении казны князья и городские советы различными способами старались привлечь на территорию своих юрисдикций тех, кто мог производить технические новшества. Так, в 1453 году в период войны с Миланом[280] в Венеции был принят закон, предусматривающий специальное вознаграждение тем, кто придумает, как увеличить доходы без увеличения налогов, а также авторам полезных для государства изобретений, особенно в военной сфере[281]. Имея в виду различную природу патентных привилегий и патентных прав, специалист по истории права интеллектуальной собственности Орен Бранча (Oren Bracha) специально подчеркивает: «Традиционные патентные привилегии были откровенно политическими. Они представляли собой политические решения суверена, который, пользуясь своими полномочиями и принимая решения по конкретным делам, действовал во имя общего блага. Легитимность каждого выданного патента зависела от обоснованности и легитимности связанной с ним государственной защиты, которая давалась с учетом всех соответствующих обстоятельств и интересов, чтобы такая выдача служила общему благу. Более того, «общее благо» в данном контексте не ограничивалось узкой концепцией экономической или технической инновации. Патентные привилегии существовали в век, когда не было строгого различения между «экономическим» (в современном смысле) и иными «общественными» интересами»[282].

И авторские, и патентные права, по сути своей, являются выражением того неотчуждаемого естественного права, которым наделило человека Новое время. Достоинство человека как хозяина природы основано на его разуме, поэтому нет ничего удивительного в том, что продукты разума получили столь высокую оценку. Однако в эпоху Средневековья и Возрождения общественное благо ценилось выше индивидуальных заслуг. Привилегии служили, прежде всего, инструментом государственной политики, и наделение временной монополией решало конкретные социальные, экономические и политические задачи. С приходом Нового времени и развитием системы правовой охраны интеллектуальной собственности государственные цели уходят на второй план, тогда как экономические интересы частных игроков начинают преобладать.

§ 2. История принятия первых законов

Привилегии хотя и могут рассматриваться как исторический предшественник авторского и патентного права, по своей правовой природе являются не правом в собственном смысле, а лишь исключением из права. Поэтому действующая система права интеллектуальной собственности начинает свою историю все же не с привилегий, а с первых законов, которые знаменуют собой переход от персонально делегированных прав к правам, которыми наделяются определенные категории лиц – авторы и изобретатели. Мы рассмотрим в общих чертах историю Венецианского патентного закона 1474 года и Статута королевы Анны 1710 года, двух первых законов в сфере патентного и авторского права соответственно. Поскольку тексты законов доступны и хорошо знакомы юристам, а нас интересуют прежде всего «уроки истории», мы сконцентрируемся на тех моментах, которые обыкновенно остаются без должного внимания.

Веницианский патентный закон 1474 года. Первый в истории патентный закон был принят сенатом Венеции в 1474 году. Умещающийся на одной странице закон вместил в себя многое из того, что в последующем разовьется в систему патентного права. Действие закона распространялось как на граждан Венеции, так и на приезжих, которые изобрели нечто новое и оригинальное, которое может быть использовано. Изобретатели могли зарегистрировать свои изобретения, и в этом случае в течение 10 лет любое изготовление аналогичной продукции могло осуществляться только с их согласия и специального разрешения (consentimento et licentia). Нарушитель должен был не только уплатить штраф в сто дукатов, но и уничтожить воспроизведенное изобретение.

Венецианский закон рассматривают и как прообраз современного патентного права[283], и как простое обобщение уже сложившихся обычаев, не оказавшее сколь-нибудь существенного влияния на развитие права интеллектуальной собственности. В любом случае, можно констатировать, что в данном законе впервые используются общие правила в отличие от привилегий, которые выдавались ad hoc, вводятся такие критерии для изобретений, как уровень новизны, изобретательности и практическая реализуемость. В качестве самостоятельных субъектов монопольного права закон впервые признал изобретателей как физических лиц.

Однако обращать внимание следует не только на то, что сходно с сегодняшним днем, но и на те нюансы, за которыми скрываются концептуальные отличия. В законе четко указывается цель его принятия – создать условия, чтобы «светлые умы» «напрягали свой разум, изобретали и создавали вещи для пользы и блага нашего Государства». Таким образом, с самого начала во главу угла поставлена не защита авторов сама по себе, а благо государства. Превалирующая роль публичного интереса над частным прослеживается также в правиле, согласно которому правительство Венеции вправе по своему усмотрению брать и использовать любое из изобретений при условии, что его изготовлением будет заниматься сам автор. Право изобретателя оказывается с самого начала ограниченным не только сроком охраны, но и государственными интересами.

Статут королевы Анны. Принятый в 1709 году Статут королевы Анны стал первым законом, закрепившим базовые принципы и нормы авторского права, многие из которых действуют и поныне. В книгах по праву интеллектуальной собственности в большинстве случаев, однако, подробно пересказывается и комментируется содержание закона, но мало внимания уделяется истории его принятия. Попробуем восполнить данный пробел.

Непосредственное отношение к истории английского закона имеет монополия, дарованная государством гильдии лондонских печатников Stationers Company. Все авторы должны были продавать свои произведения только членам гильдии за одноразовую плату и не могли не только стать членами гильдии, но и публиковать свои произведения самостоятельно. Установленная Лицензионным законом (Licensing Act) 1534 года и поддержанная его последующими редакциями монополия прекратила свое существование в 1694 году вместе с истечением срока действия закона. Вполне естественно, что члены гильдии предпринимали активные попытки вернуть свое прежнее положение. Отметим, что среди противников продления действия закона был Джон Локк, написавший по данному вопросу специальный Меморандум[284].

Государство через палату общин продвигало законопроект, целью которого было покончить с монополией Stationers Company, но все же сохранить государственную цензуру и неприкосновенность права собственности. После первого неудачного законопроекта 1695 года последовал второй законопроект 1709 года, который привел к принятию Статута королевы Анны. И хотя после революции 1688 года английское общество было крайне восприимчиво к идеям свободы и защиты собственности, автор еще не ассоциировался с собственником. С этой точки зрения Статут королевы Анны можно рассматривать как первый шаг к признанию внутренней связи меду авторством и собственностью.

Так, крайне эмоционально в поддержку нового законопроекта выступил Даниель Дефо: «Книга является собственностью автора, ребенком его фантазии, порождением его разума; если он продает свою собственность, право на нее переходит к покупателю; если нет, то она остается принадлежащей ему, как принадлежат ему его жена и дети. Но смотри на это, христианский народ: дети нашего разума схвачены, пленены, похищены и уведены в плен, и нет никого, кто бы их выкупил»[285].

Комментируя статью Дефо в поддержку законопроекта, профессор Калифорнийского университета (Mark Rose) приводит аргумент, высказанный писателем Джонатаном Свифтом по другому поводу, но все же вполне уместный в контексте обсуждаемого вопроса. В своем анонимно опубликованном сатирическом эссе об ирландских детях, известном под названием «Скромное предложение», Свифт замечает, что собственные дети могут, конечно, рассматриваться как собственность, но это еще не означает, что ими можно свободно торговать на рынке. Иными словами, хотя основой дискурса о воровстве литературных произведений является «интимная» связь автора с его произведением, сама по себе такая связь не может наделять абсолютным правом собственности[286].

В связи с этим небезынтересно посмотреть, как эволюционировало значение понятия «воровства» применительно к литературным произведениям. Из античности хорошо известен пример Марциала, который рассматривал как «воровство детей» (плагиат) чтение своих стихов от чужого имени. Почти через пятнадцать столетий Мартин Лютер в предисловии к своему переводу Библии 1545 года напишет о жадности и «грабеже» со стороны тех, кто перепечатывает его перевод, и будет призывать покупать только у определенного издательства[287], которому можно доверять в отношении качества публикации, т. е. точности и правильности перевода[288]. В начале 18 столетия, как мы видели на примере Д. Дефо, к воровству в отношении литературных произведений стали подходить еще серьезнее: речь уже шла не о воровстве имени или искажении произведения, а о воровстве текста как собственности автора.

История принятия Статута королевы Анны заслуживает не меньшего внимания, чем сам текст закона. Перипетии, связанные с принятием закона, подробно и со знанием дела (на основании архивных документов и публикаций того времени) изложены известным специалистом по английской словесности и истории права интеллектуальной собственности Марком Розом (Mark Rose), о котором мы упоминали выше, в его книге 1993 года «Авторы и собственники: изобретение авторского права». На основных моментах этой увлекательной и почти детективной истории мы бы хотели остановиться подробнее.

Парламентские записи, касающиеся будущего Закона королевы Анны начинаются 12 декабря 1709 года, когда группа лондонских книготорговцев заявила о своем намерении внести законопроект, который бы помог защитить их собственность на книги. В петиции упоминались также и интересы авторов, но действительной и единственной целью было получение от парламента признания и одобрения существующей системы издательских гильдий. Несмотря на усилия отдельных писателей, таких как уже упомянутый Д. Дефо, обеспечить с помощью законопроекта защиту авторских прав, разработанный законопроект защищал именно книготорговцев. Законопроект, названный «Законопроект в целях поощрения образования и обеспечения собственности на экземпляры книг для их законных обладателей»[289] был внесен в палату общин 12 декабря 1710 года членом парламента Великобритании сэром Эдвардом Уортли Монтагу (Edward Wortley Montagu). В преамбуле законопроекта упоминались, в частности, необходимость поощрения образования как обязанность всех «цивилизованных народов» (Civilized Nations) и протест против того, чтобы книги печатать без получения предварительного согласия со стороны авторов как собственников продуктов своей эрудиции и труда. Но для самих разработчиков более важное значение имело определение статуса книготорговцев как лиц, которым авторы на законных основаниях передали свое право и титул[290]. Иными словами, правам авторов в законопроекте отводится важная, но все же второстепенная роль. Закрепляя в новом контексте права книготорговцев законопроект, таким образом, сохраняет преемственность с предшествующим законодательством.

Данную идею замечательно выразил в своей хрестоматийной книге «Авторское право в исторической перспективе» известный американский историк и исследователь авторского права Лиман Рей Паттерсон (Lyman Ray Patterson): «Самое важное, что можно сказать об установленном законом авторском праве, это то, что оно почти наверняка было кодификацией авторского права книгоиздателей… Способ приобретения авторского права, предписанный законом, был сходен со способом, которым осуществлялось приобретение авторского права книгоиздателем посредством регистрации названия книги в реестре книг Stationers’ Company до ее публикации. Более того, защита, предоставляемая законом, была той же самой защитой от пиратства напечатанных произведений, которая предоставлялась авторским правом книгоиздателям. А положения Части II указывают на то, что установленное законом авторское право было предназначено, точно так же как и авторское право книгоиздателей, для поддержания порядка в торговле книгами, как и в любой другой торговле. Право на защиту, предоставленное авторским правом, возникло не из права собственности на копию и не из естественных прав автора»[291]. Но Паттерсон делает и более радикальный вывод о сути наделения авторов исключительным правом: «Акцент на авторе в Статуте королевы Анны, подразумевающий, что установленное законом право принадлежит автору, был, скорее, вопросом формы, чем содержания. Монополии, на которые был нацелен закон, существовали слишком долго, чтобы можно было их атаковать, не имея какого-либо основания для изменений. Самым логичным и естественным основанием был автор. Хотя автору никогда до этого не принадлежало право на копирование (copyright), его интерес всегда был средством, которое использовали книготорговцы в своих целях. Их аргументация, по существу, сводилась к тому, что без порядка в торговле, который обеспечивает право на копирование (copyright), издатели не будут публиковать книги, а значит, не будут платить авторам за их манускрипты. Разработчики Статута королевы Анны воспользовались данной аргументацией, а автор был использован, прежде всего, как оружие против монополии»[292].

Стоит упомянуть также опубликованное лондонскими книготорговцами вскоре после внесения законопроекта «Почтительное обращение книготорговцев к почтенной Палате Общин по поводу Законопроекта в целях поощрения образования»[293], в котором высказывается просьба принять закон как можно скорее, так как он лишь подтверждает то, что пользовалось защитой по общему праву более 150 лет. По мнению М. Роза, книготорговцы намекали на Хартию об образовании Stationers’ Company 1557 года, а значит, полагали, что законопроект закрепляет именно их собственность, а не права авторов в соответствии с общим правом. Единственное, но крайне важное нововведение законопроекта заключалось во введении ограничения срока действия авторского права 14 годами. Неудивительно, что за первым Обращением последовали еще два, в которых книготорговцы доказывали, что собственность на экземпляры произведений аналогична собственности на дома или земельные владения, и что они полны желания завещать эту собственность своим детям[294]. В результате, в числе поправок, предложенных палатой лордов и одобренных палатой общин, появилось положение, согласно которому после истечения 14-летнего срока право «на печать или распоряжение копиями» вновь возвращалось автору, если он был еще жив, на второй срок в 14 лет. После многочисленных дебатов и с учетом поправок в апреле 1710 года закон был принят и вступил в силу.

Прошло более ста лет с момента принятия Статута королевы Анны, прежде чем срок охраны был продлен. Новым законом об авторском праве 1814 года срок охраны произведений был увеличен до 28 лет или на период жизни автора, если срок его жизни оказывался длиннее. Но так же как история Статута королевы Анны началась задолго до его принятия (с момента учреждения монополии Stationers Company), она не завершилась и после принятия закона. В последующее столетие в многочисленных дебатах выкристаллизовывалось то, что Бентли и Шерман назвали «ментальностью нетелесной собственности» (the mentality of intangible property)[295]. Поскольку предметом нашего исследования является не история, а современность, мы не будем останавливаться на дискуссиях тех лет. И все же один эпизод заслуживает особого упоминания.

Для всех книг, изданных до принятия закона, Статут королевы Анны устанавливал срок охраны в 21 год, который начинал течь с даты принятия закона, т. е. с 10 апреля 1710 года. Таким образом, на произведения Шекспира, Мильтона и многих других знаменитых авторов срок охраны истек в 1731 году. Судебные разбирательства между конкурирующими книготорговцами, вопреки казалось бы однозначной логике закона, в большинстве случаев завершались в пользу лондонских книготорговцев, членов Stationers Company[296]. Однако, стремясь укрепить свое положение и полностью устранить правовую неопределенность путем продления срока действия авторского права, лондонские книготорговцы организовали в 1735 году настоящую кампанию по лоббированию.

В марте 1735 года они направили в парламент прошение о необходимости законопроекта, который бы обеспечил большую эффективность закона 1710 года, в частности, посредством установления единого срока охраны в 21 год. С «высоты» сегодняшнего дня с его изощренными идеологическими играми вокруг вопросов защиты интеллектуальной собственности особый интерес представляет тактический опыт лондонских книготорговцев.

Если при обсуждении Статута королевы Анны книготорговцы более или менее открыто отстаивали собственные права, то теперь они заявляли, что являются лишь представителями авторов и их главной задачей является защита литературной собственности авторов. Поскольку петиция должна была рассматриваться на слушаниях, книготорговцы обеспечили выступления на слушаниях представителей от авторов: составитель латинско-английского словаря засвидетельствовал, что его работа заняла двадцать лет, а автор научной книги о Филоне Александрийском заявил, что потратил на материалы для книги около 400 фунтов. Помимо устных заявлений, появилась также серия публикаций в периодических изданиях, включая перепечатку удачных статей прошлых лет. В конце марта, когда необходимая почва была подготовлена, законопроект, вносящий поправки в Статут королевы Анны, был внесен в палату общин. Вскоре к дверям палаты общин было доставлено анонимное «Письмо члену Парламента». В письме, которое, очевидно, исходило от конкурентов лондонских книготорговцев, утверждалось, что принятие законопроекта станет препятствием для развития образования и приведет к росту цен на книги, тогда как сроки, установленные действующим законом, в полной мере отвечают интересам авторов. В ответном послании «Письмо автора члену Парламента», также анонимном, но, вероятнее всего, инициированном лондонскими книготорговцами, ставился вопрос о том, как может тот, кто написал предыдущее письмо, считать себя другом авторов, если он отрицает их собственность на собственный труд. В письме также содержалась аргументация, обосновывающая исключительный, абсолютный характер литературной собственности и, в частности, ее приоритет над земельной собственностью, поскольку последняя возникает тогда, когда землю возделывают или впервые открывают, а автор именно создает свое произведение[297]. Лоббирование законопроекта оказалось успешным только отчасти – законопроект был принят палатой общин, но его отклонила палата лордов. В приведенной истории нас интересовал не результат, а идеология и тактика, однако возможны и более серьезные выводы, которые приводит М. Роз: «Оба нарратива являются диаметрально противоположными, но у них есть и нечто общее: оба ставят автора в центр истории как протагониста нарратива литературной собственности… И если бы даже не было принято никакого законопроекта, произошла важная эволюция, когда средоточие вопроса о литературной собственности переместилось с книгопродавцев к автору. Мы также должны отметить, что переместив проблему литературной собственности в плоскость авторских прав, книготорговцы воспользовались дискурсом, совмещающим авторство и собственность»[298]. Добавим от себя, что, хотя новая редакция Статута королевы Анны не была принята, история дебатов остается весьма поучительной. Она не только воспроизводит основные аргументы последующих дискуссий, но также очень напоминает ту ситуацию, в которой мы оказались сегодня.

§ 3. Образ романтического автора и гения-изобретателя: формирование и эволюция

Неудачные попытки ученых-юристов по созданию теории авторского права связаны с тенденцией мифологизировать «авторство», что приводит их к невозможности (или отказу) признать это фундаментальное понятие тем, чем оно является, – понятием, сконструированным культурой, экономикой и обществом, а не реальным или естественным понятием.

Патер Джаза[299]

В героическом повествовании исторические перемены показываются, как если бы их источником была гениальность отдельных людей, индивидуальный гений, называемых в целях удобства «изобретателями». При таком подходе Эдисон изобрел электрический свет, Белл – телефон, Гуттенберг – печатный станок, Ватт – паровой двигатель и т. д. Но ни один отдельный человек не может быть автором изобретения ex nihilo. Возвышение одиночного изобретателя до положения единственного творца, в лучшем случае, преувеличивает его влияние на события, а в худшем случае, отрицает вовлеченность тех более скромных членов общества, без труда которых его задача могла оказаться невыполнимой.

Джеймс Бурке[300]

Во введении к данной главе мы уже обратили внимание на то, что возникновение и развитие права интеллектуальной собственности следует относить к определенному историческому периоду. Сейчас же обратим внимание на социально-культурный контекст, в котором происходило формирование новой отрасли права и которому мы обязаны определенному «словарю» понятий и аргументов, который до сих пор сохраняет свои позиции. Именно из этого словаря черпают аргументы защитники усиления интеллектуальных прав в информационную эпоху.

Не факты, а конкретные лингвистические практики, которыми обусловлены определенный тип аргументации, которые заранее предрешают «истинность» тех или иных идей, определяют негативное отношение к любой попытке ослабить правовой режим объектов исключительного права. Господствующий в правовом сообществе «словарь» (Р. Рорти) или «языковая игра» (В. Витгенштейн) воздействует на профессиональную практику гораздо сильнее, чем принято думать. И в отношении авторского, и в отношении патентного права уместно задать вопрос о том, каким именно словарем они пользуются, т. е. анализ словаря как авторского, так и патентного права позволяет выявить те принципы и базовые положения, которые воспринимаются на веру и обоснование которых является вторичным и не имеющим принципиального значения. Обращение к историческим корням современных воззрений позволяет, однако, усомниться в том, что принято считать истинным.

Так, центральное понятие авторского права – понятие «автор» – входит в словарь культуры в современном ему значении не ранее 18 века и тесно связано с идеей «романтического автора», которой мы обязаны эпохе романтизма.

Как подчеркивается в предисловии к книге «Привилегия и собственность: эссе по истории авторского права», позитивной тенденцией в исследованиях по истории авторского права следует считать дистанцирование от любых односторонних интерпретаций, которые сводят эволюцию тех или иных правовых концепций к господству той или иной идеи: «Не существует великого образца, который бы объяснял развитие законодательства в области авторского права во всех обществах, между тем тщательно исполненная работа над первоисточниками может привести к открытию новых нарративов для новых социальных условий, но при осознании одного из центральных парадоксов правовой теории: что право является одновременно и совокупностью правил и дискурсом о том, какими должны быть эти правила»[301].

Однако можно ли утверждать, что понятие романтического автора является такой универсальной объяснительной моделью, сторонники которой явно преувеличивают ее значение? Мы полагаем, что нет. Скорее, речь идет о важной, возможно, центральной части правового дискурса, в рамках которого находит свое признание и реализуется регулирование результатов интеллектуальной деятельности. Рассматривать идею романтического автора в разрезе права интеллектуальной собственности позволяет тот факт, что в конце 18 – начале 19 века история права и эстетики имеют очевидные точки пересечения.

Немалую роль сыграла в этом и философия. Деление мира на идеальный и материальный пришло к нам из античности, в течение многих последующих веков, какой бы из миров в последующем не признавался более ценным, мир всегда превосходил человека, который мог претендовать на свою сопричастность и способность познания. Начиная с 17 века философия открыла в автономном индивиде единственный и фундаментальный источник познания. Очевидно, что аристотелевское представление об искусстве как мимесисе, подражании и воспроизведении, более не соответствовало новому пониманию способностей человека. Декарт, а затем Кант совершили «коперниканскую революцию» в философии и заложили основу для аналогичной революции в самосознании культуры. Кант, кроме того, одним из первых выразил новое виденье авторства. В своей «Критике способности суждения» кенигсбергский философ определяет гения как «талант создавать то, для чего не может быть дано определенное правило, а не умение создавать то, чему можно научиться, следуя определенному правилу; таким образом, главным его качеством должна быть оригинальность»[302].

Но в таком ракурсе автора рассматривали далеко не всегда. Напомним, что в период Средневековья авторство не составляло какой-то проблемы, и предпочтение нередко отдавалось анонимности. Нам практически неизвестны имена создателей большинства французских пасторалей (pastorella, pastoreta) и тенсон (tensos, contensios), поскольку анонимность у трубадуров входила в своеобразный «кодекс чести». В немецкой и английской литературе также многие источники являются анонимными. Сходную ситуацию мы наблюдаем и в средневековой Руси. Как отмечает известный российский историк русской словесности О.В. Творогов: «В Древней Руси мы встречаемся с двумя диаметрально противоположными решениями проблемы авторства. С одной стороны, большинство из древнерусских произведений анонимно. Многих удивляет, что мы не знаем имени автора “Слова о полку Игореве”, но нам не известны авторы очень многих древнерусских произведений, как вполне рядовых в литературном отношении, так и шедевров, подобных “Сказанию о Мамаевом побоище”, “Слову о погибели Русской земли” или “Казанской истории”. С другой стороны, произведения торжественного и учительного красноречия почти всегда авторизованы. Но тут мы встречаемся с не менее странным явлением – обилием так называемых ложно-надписанных памятников. Это значит, что произведение в рукописной традиции приписывается какому-либо авторитетному богослову или проповеднику, хотя в действительности его автором является совсем другое лицо. Авторы житий чаще называют себя в заголовках своих произведений, но, видимо, здесь сказывается не столько стремление отметить свое авторство, сколько удостоверить своим именем, что житие и сопровождающий его обычно рассказ о чудесах изложены самовидцем – сподвижником или учеником святого»[303]. Вслед за О.В. Твороговым упомянем также и фигуру книжника. В Древней Руси книжники занимались перепиской книг, но, будучи людьми образованными и нередко талантливыми, они творчески подходили к своему труду и изменяли копируемые тексты. Причем речь могла идти как о редакторской правке, так и о компиляциях, составленных из различных текстов. Поэтому списки древнерусских текстов практически никогда не являются идентичными и, естественно, что имена книжников-переписчиков история не сохранила.

Однако вернемся к истории того понятия автора, которое мы используем сегодня. В период романтизма и сами поэты, и большая часть критики рассматривали фигуру одиночного поэта как центральную. Для позднего романтизма характерным является распространение идеи творческого самовыражения (в отличие от предшествовавшего ей представления о пассивной роли писателя и поэта) на все периоды истории. Мейер Говард Абрамс (Meyer Howard Abrams), известный американский литературный критик и один из ведущих специалистов в литературе романтизма, в своем фундаментальном труде 1953 года «Зеркало и лампа: теория романтизма и критическая традиция» соотносит появление идеи романтического автора с изменением общей познавательной установки: «Переход от имитации к выражению и от зеркала к фонтану, лампе и другим родственным аналогиям не был явлением изолированным. Он был составной частью соответствующего изменения в общепринятой эпистемологии, а именно в отношении понимания, получившего распространение среди романтических поэтов и критиков, о той роли, которую играет сознание в восприятии. И эта смена представлений о сознании и его месте в природе, которая происходила между восемнадцатым и началом девятнадцатого века, была отмечена трансформацией метафор, которая имеет точную параллель в современных дискуссиях о природе искусства»[304].

В статье «Гений и авторское право», которая сегодня воспринимается многими как одна из центральных по данной теме, Марта Вудманси (Martha Woodmansee) указывает двоякое восприятие автора в эпоху Возрождения: как ремесленника, знающего свое дело и следующего определенным правилам, и как вдохновленного музой или даже самим богом. В обоих случаях автор оказывается до определенной степени пассивным, подчиненным внешнему воздействию. В 18 веке литературная критика и сами писатели и поэты в своих рассуждениях о творчестве сменили акценты: они свели почти на нет ремесленное начало и до предела возвысили творческое начало, объявив его источником внутренний мир художника[305]. Самое важное, пожалуй, заключается в том, что еще в 17 веке представления о литературе были совершенно иными. В качестве эпиграфа к своей статье М. Вудманси избирает цитату из немецкого «Общего экономического словаря» 1753 года, где появление книги отнесено в равной степени к заслугам автора, производителя бумаги, изготовителя шрифта, наборщика, типографии, издателя, переплетчика и т. д. То есть книга воспринималась в качестве, прежде всего, материального объекта, вещи, а автор рассматривался как одно из лиц, ответственных за ее появление. Иной взгляд на книгу сформировался в 18 столетии – теперь книга воспринималась с точки зрения ее духовного содержания, как порождение духа, который один является одновременно и ее источником и ответственным за ее воздействие на публику.

Здесь важно отметить, что появление идеи «романтического автора» является только одной из характерных черт эпохи романтизма. Так, Реймонд Уильямс (Raymond Williams) в своей книге «Культура и общество» выделяет пять основных изменений, определивших собою социально-культурный контекст появления фигуры романтического автора. Во-первых, вместе с появлением профессиональных писателей и обширной читательской аудитории изменилась природа отношений между автором и читателем. Во-вторых, изменяется отношение к читателю: в то время как удовлетворение вкусов «публики» считается чем-то недостойным, служение интересам народа, напротив, превозносится. В России 19 века данная тенденция была реализована в идее «народности» литературы. В-третьих, литература становится общепризнанной сферой производства. Напомним, что и в России в первой половине 19 века литературу называют новой «отраслью промышленности». В-четвертых, все большее распространение получает теория искусства как высшей реальности. И, наконец, в-пятых, общей нормой становится представление об авторе как «творчески независимом писателе, автономном гении». В то же время Р. Уильямс подчеркивает, что все перечисленные признаки эпохи являются настолько тесно взаимосвязанными, а исторический процесс настолько сложным, что ни выделить среди них какую-либо главную тенденцию, ни распределить их на причины и следствия невозможно[306]. Например, будет явным упрощением сведение той особой роли, которую стали отводить искусству и автору к переменам, произошедшим во взаимоотношениях между автором и читателем, поскольку конфликт не ограничивался сферой литературы как определенной профессиональной средой. Скорее, речь идет об оппозиции культуры как таковой тому новому типу зарождающейся цивилизации, в основе которой лежат рыночные ценности[307]. Не случайно Михаил Михайлович Бахтин был убежден в том, что показная новизна романтизма, его стремление к пересмотру места искусства в целом культуры, в отличие от традиционализма классической литературы, является признаком кризиса: «Романтизм и его идея целостного творчества и целостного человека. Стремление действовать и творить непосредственно в едином событии бытия как его единственный участник; неумение смириться до труженика, определить свое место в событии через других, поставить себя в ряд с ними»[308].

Французский историк, представитель школы Анналов и профессор Высшей школы исследований по общественным наукам Роже Шартье (Roger Chartier) полагал, что «во второй половине XVIII века складывается несколько парадоксальная зависимость между профессионализацией литературной деятельности (за ней должно непосредственно следовать некое денежное вознаграждение, позволяющее писателям жить за счет своего пера) и самосознанием авторов, мыслящих себя в категориях идеологии чистого гения, в основе которой лежит безусловная автономия произведений искусства и бескорыстие творческого акта»[309]. Таким образом, как утверждает автор, переход от патронажа к рынку сопровождается «внешне противоположным по смыслу сдвигом в идеологии письма, которое теперь определяется насущной силой творчества»[310].

То, что в Европе происходило в последней трети 18 века, получило развитие на российской почве только в начале 19 века. «В то время как на Западе в XVIII веке из привилегий на издание вырастает мысль о необходимости защиты авторских интересов, у нас только возникают привилегии, направленные к охранению промышленных интересов типографщиков и издателей. В то время, как в XIX веке на Западе идет постепенный рост пределов защиты авторских интересов, у нас только появляется сознание необходимости ее»[311]. И точно так же в России 19 века мы наблюдаем соседство противоречивых тенденций.

Выражая позицию журнала «Московский наблюдатель» в своей статье 1835 года «Словесность и торговля», литературовед и критик Степан Петрович Шевырев выступил с протестом против коммерциализации литературы: «Не на Парнасе сидят наши Музы, не среди их, в небесах и в снегу, обитает наша словесность. Я представляю ее себе владетельницею ломбарда: здесь, на престоле из ассигнаций, восседает она, со счётами в руке»[312]. В то же самое время А.С. Пушкин в своем письме А.Г. Баранту от 16 декабря 1836 года выразил свое явное удовлетворение тем, что литература, на которую до этого «смотрели только как на изящное аристократическое занятие», стала в России «значительной отраслью промышленности». Как писал Г.Ф. Шершеневич: «В лице Пушкина впервые встречаем мы русского писателя, пожинающего богатый гонорар с русского общества, и притом не стеснявшегося заявлять, что материальные расчеты служили не последним возбудителем его музы»[313].

Но А.С. Пушкин был исключением в том смысле, что коммерциализация литературы, за которую он ратовал, выдвигала на передний план в большинстве своем «обыкновенных» писателей, а не высокую литературу. К основным факторам, определившим появление массовой литературы в России в 30-х годах 19 века, Ж.В. Федорова относит возникновение массовой читательской аудитории, коммерциализацию литературной жизни и профессионализацию писательской деятельности. Однако те же причины обусловили кардинальные перемены в «литературном процессе»: «В нем произошел перелом, изменивший систему прежних литературных ценностей и определивший новые способы функционирования литературы в обществе. С этого времени литературная жизнь выходит за пределы образованного дворянского круга. Издание книг и альманахов превращается в прибыльное дело, а выплата гонораров становится нормой отношений между издателем и автором. Появляется новый тип писателя – профессиональный литератор, для которого сочинительство становится источником существования. Его функции были определены очень четко: есть публика, которая дает заявку на регулярное чтение, и профессиональный писатель, который эту заявку выполняет»[314].

В.К. Кюхельбекер в статье «О направлении нашей поэзии, особенно лирической, в последнее десятилетие», опубликованной в 1824 году в альманахе «Мнемозина», утверждал, что необходимыми условиями всякой поэзии являются сила, свобода и вдохновение, а также, что «свобода, изобретение и новость составляют главные преимущества романтической поэзии перед так называемою классическою позднейших европейцев»[315]. С другой стороны, К.Ф. Рылеев был убежден, что несмотря на все различия между классической и романтической поэзией, дать какое-либо общее определение поэзии невозможно: «Итак, будем почитать высоко поэзию, а не жрецов ее, и, оставив бесполезный спор о романтизме и классицизме, будем стараться уничтожить дух рабского подражания, и, обратясь к источнику истинной поэзии, употребим все усилия осуществить в своих писаниях идеалы высоких чувств, мыслей и вечных истин, всегда близко к человеку и всегда не довольно ему известных»[316].

Идея автора-творца, действительно, была заимствована авторским правом, прежде всего его доктриной, из «словаря» литературы и критики периода романтизма. Романтизм 18 века сформировал самосознание авторов, которое не только выполнило свое прямое предназначение – когда авторы осознали себя как свободные творцы, но и, не без помощи заинтересованных экономических субъектов, таких как издатели и книготорговцы, позволило отвоевать себе нишу в новом мире массового производства, где любая духовная ценность получает денежное измерение. Правда, основные «дивиденды» от обновленной идеи авторства получали и получают до сих пор в первую очередь предприниматели, а не авторы[317]. Поэтому можно сказать, что история сыграла с романтиками злую шутку: идея, в которой отразилось самосознание автора как бунтаря-одиночки, противопоставляющего себя социальной несправедливости и всем порокам рыночного уклада, борющегося за свободу и независимость творчества, стала знаменем борьбы за литературную собственность, нечто совершенно не связанное, если не сказать противоположное, первоначальной цели.

В завершении нашего анализа формирования понятия «автор» под влиянием идеологии романтизма необходимо указать на то, насколько данное понятие изменилось в культуре и в философии 20 века. Практически вся философия прошлого столетия не переставала заново переосмысливать понятие субъекта, выведенное на авансцену философии еще Декартом. Такие разные по духу философы, как А. Бергсон и У. Джеймс, были единодушны относительно того, что устойчивое понятие «Я» просто не существует. Критика понятия субъекта была продолжена в философии экзистенциализма, согласно которой человеческая личность представляет собой всегда незавершенный проект. Картезианское понятие субъекта подверглось также жесткой критике в рамках аналитической философии. Наконец, постструктурализм в лице Р. Барта и М. Фуко переводит данную критику в плоскость литературного творчества. Они вовсе не отрицали того, что именно человек является носителем слова и источником текста, они отрицали только определенную функцию, которую приписывает человеку западная мысль, включая литературную критику, представляя индивида как единственный источник познания и организующий принцип любого действия. История письменной культуры и история чтения оказываются внутренне связанными, взаимозависимыми: «смерть автора», в понимании постструктурализма, означает рождение читателя как самостоятельного интерпретатора, наделяющего текст тем или иным смыслом. Любопытно отметить, что современные историки авторского права и сегодня обращаются к известной статье Мишеля Фуко «Что такое автор?», в которой французский философ ставит под сомнение историческую неизменность и само значение понятия «автор»: «Автор, или то, что я попытался описать как функцию-автор, является, конечно, только одной из возможных спецификаций функции-субъект. Спецификацией – возможной или необходимой? Если взглянуть на модификации, имевшие место в истории, то не кажется необходимым… чтобы функция-автор оставалась постоянной как по своей форме, сложности, так и даже – в самом своем существовании. Можно вообразить такую культуру, где дискурсы и обращались и принимались бы без того, чтобы когда-либо вообще появилась функция-автор. Все дискурсы, каков бы ни был их статус, их форма, их ценность и как бы с ними ни имели дело, развертывались бы там в анонимности шепота»[318].

Подчеркнем, что теоретические рассуждения философов не являются чистыми абстракциями и глубоко укоренены в современной культуре. Но тогда закономерным становится вопрос о смене языковой игры и необходимости переосмысления также и юридического понятия «автор». И, как кажется, все предпосылки для этого уже налицо. С распространением коллективного творчества, появлением и сложных объектов правовое понятие «автор» с его упором на оригинальность и адресацией к конкретному индивиду-творцу перестало справляться с возложенной на него задачей. Ощутимый урон догматике авторского права наносит также современное искусство с его практиками коллажей, постмодернистского эклектизма и т. п. В последнее десятилетие серьезной проблемой становится творчество любителей-непрофессионалов, прежде всего, пользователей Интернета, которые, с одной стороны, активно используют известные произведения, но, с другой стороны, не претендуют на защиту своих собственных и ищут извлечения прибыли, распространяя свои произведения бесплатно. Для многих специалистов уже не секрет, что претендующие на объективность экономические исследования в сфере интеллектуальной собственности чаще всего, по сути своей, тенденциозны. Так, по мнению Джеймса Бойля (James Boyle), неосознанно полагаясь на понятие «романтического автора», экономический анализ нередко продвигает эмпирически неверифицируемые утверждения[319].

Почему же тогда ничего не меняется в правовой реальности, а если и меняется, то только в сторону усиления правовой защиты, опирающейся все на то же понятие оригинальности творчества и незащищенности автора? И до какой степени должны дойти противоречия в практике, чтобы положить начало изменениям в законодательстве, направленным на защиту интересов общества и пользователей?

Профессор математики, исполнительный директор Американского математического общества, а с 2009 года президент общества «Математика для Америки» Джон Эвинг (John Ewing) так характеризует современную ситуацию: «Авторское право не является ни простым, ни самоочевидным. Авторское право не является также по своей природе ни хорошим, ни плохим. Но даже самый обычный наблюдатель может заметить, что что-то с авторским правом не так. Сегодня законы и традиции в области авторского права находятся в диссонансе с современной культурой и технологией, и в последние годы этот диссонанс становится все более и более очевидным. Если мы хотим приспособить авторское право к нашему современному миру – если мы хотим сохранить хорошие стороны авторского права, – мы должны делать нечто большее, чем повторять лозунги о справедливости и защите авторов»[320].

Любое творчество нуждается в первоначальном материале и никогда не создает нечто абсолютно новое. На роль заимствований в области художественного в статье 1979 года указывал известный советский юрист, доктор юридических наук В. А. Рассудовский: «В любом произведении проявляется индивидуальность автора, его творческая самостоятельность. В то же время произведения науки, литературы и искусства создаются под общим воздействием предшествующих достижений духовной культуры. Влияние предшественников в сочетании с творческой индивидуальностью автора может привести к совпадениям, подражаниям, восприятию и развитию уже высказанных мыслей и т. п.»[321]. В.А. Рассудовский приводит примеры из литературного творчества (поэтические произведения В. А. Жуковского, переводы С.Я. Маршака, решение третейского суда по спору между И.А. Гончаровым и И.С. Тургеневым), музыкального искусства (И.Ф. Стравинский) и живописи (Э. Мане). В информационную эпоху данный вопрос получает иное звучание. По словам Джорджа Ландоу (George Landow), известного специалиста по истории литературы и искусства: «Большая часть наших интеллектуальных усилий являются совместными, но мы не всегда признаем этот факт по двум причинам. Правила нашей интеллектуальной культуры, в особенности те, которые определяют интеллектуальную собственность и авторство, не поощряют такое признание; и более того, информационная технология от Гуттенберга до сегодняшнего дня – технология книги – систематически препятствует полному признанию коллективного (collaborative) авторства»[322].

Придется, видимо, согласиться с выводом американского философа Ричарда Рорти (Richard Rorty): «Европа не решала, принимать ли идиому романтической поэзии, или социалистических политиков, или галилеевской механики. Такого рода сдвиг был актом воли не более, чем результатом полемики. Скорее, Европа постепенно теряла привычку использовать определенные слова и постепенно приобретала привычку использовать другие»[323]. И если дело обстоит именно так, то мы находимся на пороге перемен, поскольку дискурс, в котором основной ценностью является свободный поток информации, начинает преобладать над дискурсом авторского права, для которого нормой является идея частной собственности на знание.

Симптомом перемен можно считать изменения, происходящие в судебной практике европейских стран. А.В. Кашанин отмечает «нехарактерную» для континентальной системы права ситуацию, когда объем охраны произведений с незначительным уровнем оригинальности стал крайне низким: «Практически любой элемент таких произведений может быть заимствован без согласия автора. Фактически такое произведение охраняется только от копирования один к одному. Таким образом, ценой устранения в европейских правопорядках дисфункций, вызванных снижением требований к уровню творческого характера произведений, становится замещение традиционного для них механизма «глубокой» охраны запретом копирования, характерным для системы копирайт либо для европейского конкурентного права»[324].

Формирование понятия «изобретатель» в экономике и культуре 18–19 веков совпадает по времени с формированием и содержательным наполнением понятия «автор» в патентном праве. В рамках парадигмы патентного права и изобретатель, и инвестор предстают в роли романтических творцов, от которых непосредственно зависят инновации и прогресс, приносящие благо всему обществу. Патентное право опирается на идею автора-изобретателя, который самостоятельно и единолично создает новое, абсолютно оригинальное устройство. Как образно выразился заместитель декана и профессор права Темплинского университета Грегори Мандел (Gregory Mandel): «Романтические мифы об одиноком авторе в его мансарде и одиноком изобретателе в его гараже сконструированы культурой и обществом и развенчаны различными исследователями»[325].

С фигурой гениального изобретателя связано доктринальное представление о важности защитить того, кто изобрел то или иное устройство или технологию первым. В англосаксонской правовой системе существует даже особая доктрина «пионеров-изобретателей» (pioneer inventors). Однако на практике праву редко удается справиться с такой благородной миссией. Одни изобретатели вообще не стремятся получить патенты, другим это либо не по средствам, либо мешают многочисленные формальности. И нужно также не забывать, что идеи, которые носятся в воздухе, открывают дорогу не одному только гению, но одновременно многим. Как показывает история, случаи, когда великие открытия и изобретения совершались одновременно разными людьми в разных странах, являются не исключением, а правилом. В качестве показательных примеров можно привести патенты Джеймса Ватта на паровой двигатель и Роберта Фултона на паровоз – в обоих случаях существуют доказательства, что над аналогичными изобретениями успешно работали в то же самое время сразу несколько других инженеров[326].

Вера в то, что авторы и изобретатели творят единолично, пользуясь как единственным источником собственным вдохновением, не позволяет осознать и адекватно оценить фундаментальный конфликт между интересами общества и экономики, который заключается в том, что обществу необходима свободная информация, тогда как экономика нуждается в том, чтобы информация продавалась и покупалась[327].

В заключении одной из своих книг по истории техники и технологий, озаглавленном «Изобретая будущее», Джеймс Бурке (James Burke) выделяет два, с его точки зрения принципиальных, момента в процессе производства инноваций. Во-первых, никакой изобретатель не работает в одиночку, и, во-вторых, «легкость, с которой информация может распространяться, является критической по отношению к скорости происходящего изменения»[328]. Отсюда автор выводит неоспоримое значение строительства безопасных дорог в эпоху Средневековья, которые положили начало первой промышленной революции, изобретению печатного станка, способствующему значительному росту обмена идеями и, наконец, телекоммуникаций, благодаря развитию которых мы пришли к информационной эпохе. Таким образом, технологический прогресс оказывается тесно и совсем не случайным образом связанным с развитием средств общения. И, видимо, именно обмен информацией, а не правовую защиту изобретателей следует считать фактором первостепенной важности. О том, насколько можно считать обоснованным выдвинутый тезис, мы поговорим в следующем параграфе книги.

§ 4. Патенты и научно-технический прогресс

Нужно несколько выше ценить влияние естественных условий и несколько меньше верить в воздействие покровительственных законов на хозяйственную жизнь страны…Неужели на рубеже XX века мы будем думать, что государству достаточно пообещать хороший патент для того, чтобы изобретатели стали изобретать, а промышленность – развиваться? Действительно, в странах с развивающейся промышленностью замечается и увеличение числа выданных патентов. Но отсюда заключать о патентах – причине и о развитии – следствии столь же ошибочно, как, например, утверждать, что в комнате от того становится жарче, что ртуть термометра повышается.

Александр Александрович Пиленко[329]

Изобретения делают на индивидуальном уровне, и мы должны бы были обратиться к тем факторам, которые определяют индивидуальное творчество. Однако индивиды не живут в вакууме. То, что заставляет их дополнять, улучшать или внедрять новые технологии или просто вносить мелкие улучшения в то, как они выполняют свою повседневную работу, зависит от тех институтов и подходов, которые их окружают. Именно на этом уровне технологическое изменение превращается из изобретения, игры против природы, в инновацию, комплексную, беспроигрышную игру со многими игроками и неполной информацией.

Джоель Мокир[330]

Общеизвестно, что технический прогресс является одной из основных движущих сил экономического роста. Но какую роль в технологическом прогрессе играет интеллектуальная собственность? В начале 20 века в своем фундаментальном труде «Право изобретателя» Александр Александрович Пиленко отнес возникновение тезиса о пользе патентов для промышленности к 70-м годам 19 века. То, как именно распространялась идея о пользе патентов, ученый описывает следующим образом: «Чувствуя свою слабость по вопросу “патент и монополия”, сторонники патентной защиты постарались перенести центр тяжести всего обсуждения в область, казавшуюся им менее щекотливой. Такой областью избраны были рассуждения о пользе патентов для развития промышленности. “Патентное право чрезвычайно способствует развитию промышленности”. Этот аргумент сделался быстро любимым пунктом всех обсуждений. И так как многие прибегали к нему для того, чтобы заглушить последние угрызения собственной своей совести (“а ведь я, кажется, защищаю монополию!”), то очень скоро этот “тезис” стал выкрикиваться чуть не истерическим образом»[331].

Получается, что с самого начала утверждение о пользе патентного права для промышленного развития было, скорее, идеологической максимой, политическим лозунгом, а не практической истиной. Неудивительно, что и в последующие десятилетия значение патентной системы для ускорения инновационного развития страны продолжало оставаться предметом противоречивых дискуссий.

Не существует единого мнения относительно роли, которую играет право интеллектуальной собственности, в особенности, система патентного права, в технологическом и экономическом развитии государства.

Сегодня центральным звеном технологического прогресса стали информационные технологии, а одной из характерных особенностей новых продуктов в сфере информационных технологий является использование при их создании уже существующих. Довольно часто новым продуктом становится очередное усовершенствование тех технологий, которые уже получили распространение на рынке. Также часто создание нового продукта требует анализа обширных данных по результатам исследований, которые сами являются инновациями. С учетом этого становится очевидным, что усиление патентной защиты совсем не обязательно является стимулом для инновационной деятельности. Отметим также, что в США, где патентование практикуется шире, чем в любой другой стране, только 2,2 % прибыли от патентов достается непосредственно авторам изобретений[332]. И эти данные ставят под сомнение роль патентной защиты в стимулировании деятельности изобретателей. Однако объективность требует признать, что результаты исследований применительно к современной ситуации не приводят к однозначному выводу. Так, в отношении инструментальных средств, которые необходимы для проведения исследований, Клариса Лонг (Clarisa Long), профессор Школы права в университете Виргинии, приходит к следующему выводу: «Приводит ли предоставление патентов на основные инструменты исследования к очевидному прогрессу или к сдерживанию инноваций, является сложным эмпирическим вопросом, который остается без ответа»[333]. Заявление Джорджа Приста (George Priest) о том, что «при текущем уровне научного знания экономисты не знают почти ничего о влиянии, которое оказывает на общественное благосостояние патентная система и иные системы интеллектуальной собственности»[334], остается верным и по сей день. Другой ученый, профессор международной торговли Гарвардского университета Элханан Хэлпман (Elhanan Helpman) считает, что в дальнесрочной перспективе усиление защиты интеллектуальной собственности приведет с снижению показателей роста в сфере технологий и инноваций[335].

Обобщая сказанное, согласимся с Джоулем Мокиром (Mokyr Joel), авторитетным специалистом по истории мировой экономики, главным редактором Оксфордской энциклопедии по истории экономики, в его итоговой характеристике технологического прогресса: «Здесь нет ни кратких объяснений, ни простых теорем. Сложно осмыслить те условия, которые были бы необходимы или достаточны для высокого уровня творчества в области технологий. Различные социальные, экономические и политические факторы вступают во взаимодействие, чтобы создать благоприятный климат для технологического прогресса. В то же время, когда новые технологические идеи не возникают, самого по себе благоприятного окружения может оказаться недостаточным… Сущностью технологического прогресса является его непредсказуемость»[336].

Когда наука продолжает свои поиски, особенно полезным может оказаться исторический опыт. История технологического прогресса в ее соотнесенности с механизмами правового регулирования преподносит нам несколько уроков, которые было бы полезно не забывать и в наши дни. Во-первых, патентная защита является только одним из многих факторов, определяющих прогресс. Во-вторых, защита исключительных прав становится инструментом экономического роста только при достижении определенного уровня экономического развития. И, наконец, в-третьих, право интеллектуальной собственности приносит мало пользы, когда в стремлении любой ценой поддерживать максимальный уровень контроля над использованием объекта исключительных прав, оно фактически противопоставляет себя общему направлению развития технологий. Раскроем суть каждого из выдвинутых тезисов по порядку.

1. Начало технологическому прогрессу, который привел в последующем к информационному обществу, было положено индустриальной революцией. Поэтому возьмем в качестве показательного примера промышленную революцию конца 18 – первой половины 19 века. Страной промышленной революции нередко называют Англию. Именно эта страна дала миру ряд технологий, определивших направление и способ экономического развития на целый век. В их числе паровой двигатель и плавка чугуна, за которыми последовали изобретение паровоза и железных дорог. И это только наиболее яркие, множество изобретений были сделаны в машиностроении, химической и текстильной промышленности. Но к промышленной революции можно подходить не только с точки зрения содержательной, перечисляя нововведения в области технологий, но и с точки зрения институциональной, поскольку прогресс в области технологий и экономики всегда имеет социальное измерение, которое находит свое выражение в общественных отношениях и их правовом регулировании.

Что касается промышленной революции, то ее продвижение традиционно связывают с патентным правом.

В Англии патентное право появилось в начале 17 века и до середины 18 века практически не развивалось. Его стремительный рост начиная с середины 18 века совпадает по времени с индустриальной революцией. Именно это совпадение стало в итоге основой и одновременно обоснованием тезиса о том, что успехи индустриальной революции в значительной мере связаны с патентной защитой, т. е. развитие технологий находится в прямой зависимости от того, в какой мере изобретатель может воспользоваться потенциальными выгодами от своего изобретения.

Но насколько исторически верным является данное утверждение? Анализ промышленной революции в Англии с точки зрения институциализации патентного права, проведенный Дж. Мокиром и опубликованный в Американском экономическом журнале в 2009 году, заставляет усомниться в главенствующей роли патентной системы в стимулировании технологического прогресса[337]. Опираясь на факты и сопоставляя данные статистики, автор показывает, что далеко не основная часть изобретений, которые определили экономический рост, были запатентованы, точно так же как лишь небольшая часть изобретателей сумели обеспечить свое благосостояние средствами патентования своих творческих достижений. На практике, однако, патенты с самого начала служили не столько справедливым вознаграждением за творческие успехи, сколько инструментом в конкурентной борьбе.

И действительно, резкий взлет числа патентов еще ничего не говорит о доли изобретений, которые получали патентную защиту. Так, можно считать доказанным тот факт, что большая часть изобретений, которые выставлялись на мировых промышленных выставках не были запатентованы. По данным американского экономиста Петры Мозер (Petra Moser) на Всемирной выставке 1851 года в лондонском Хрустальном дворце, которая привлекла почти миллион посетителей, только 11 % всех демонстрируемых и 16 % из получивших награду изобретений были запатентованы[338].

Таким образом, восходящий к индустриальной революции аргумент об «исторической необходимости» патентов не подтверждается историческими данными. Об этом свидетельствуют также результаты исследований авторитетных ученых в сфере истории экономики, которые проводились с начала и вплоть до 70-х годов 20 столетия, что исключает идеологическую ангажированность авторов. Перечислим некоторые из таких научных трудов: Уильям Прайс (William Price) «Английские патенты на монополии» (1906), Томас Эштон (Thomas Ashton) «Индустриальная революция, 1760–1830» (1948), Филлис Дин (Phyllis Deane) «Индустриальная революция» (1965), Питер Матиас (Peter Mathias) «Первая индустриальная нация: экономическая история Британии» (1969)[339].

Как важную составляющую значения, которое приписывается патентам, стоит отметить также и психологический фактор, т. е. то, как факт получения патента воспринимается самими изобретателями. По аналогии с биржевыми играми здесь действует принцип социальной психологии: даже единичных случаев, когда патент помогал обрести состояние, оказывается достаточно, чтобы потенциальные изобретатели были заинтересованы в получении патента и сложилась необходимая система стимулов. При таком подходе, однако, роль патентов как стимула оказывается лишь относительной, и, наряду с патентным правом, в качестве факторов, способствующих технологическому прогрессу, могут быть рассмотрены и другие, имеющие не меньшее значение (репутация, творческое окружение, увлеченность проблемой и т. п.). Все эти замечания, хотя и носят общий характер, находят свое подтверждение в истории индустриальной революции[340]. Таким образом, патентная система, хотя и способствовала развертыванию промышленной революции, все же не может считаться ее основной движущей силой.

Дж. Мокир так определяет взаимосвязь между экономикой и системой патентной защиты: «…Патентная защита, как хорошо известно, является обоюдоострым мечом. Если патентообладатель является монополистом, распространение изобретения будет задерживаться, а промышленность будет развиваться более медленными темпами, если только фирма изобретателя ни будет расширяться так же быстро, как промышленность в целом. В экономике технологических изменений есть дилемма, касающаяся компромисса между самими изобретениями и их распространением. Чем больше для стимулирования изобретения используется монопольная защита, тем медленнее оно внедряется и тем медленнее, таким образом, достигается общественная польза»[341].

Все сказанное не умаляет роли патентования. Мы утверждаем только, что ожидаемая польза непосредственно зависит от того, насколько хорошо мы осознаем возможности правового института и границы, в рамках которых его использование является эффективным и полезным.

2. Как показывает история, совершенствование системы интеллектуальной собственности, включая ее усиление и детализацию, напрямую связано с тем, какие стратегические задачи в экономической сфере ставит перед собой государство. Обычно на более ранних стадиях экономического развития страны предпочитают поддерживать достаточно мягкий режим в сфере интеллектуальной собственности. При более развитой экономике, когда страна начинает производить новые технологии в достаточно большом количестве, защита интеллектуальной собственности усиливается.

Исторические факты говорят о том, что современные развитые страны в период, когда они только начинали развивать свою экономику, мало заботились о защите интеллектуальных прав. В 1883 году, на момент подписания Парижской конвенции по охране промышленной собственности, Голландия и Швейцария вообще не имели патентных законов. Германия, для которой в середине 19 века первоочередной задачей была конкуренция с Великобританией, не обращала внимания на то, как ее предприниматели активно подделывали британские торговые марки. До 1891 года США не признавали прав зарубежных авторов. Можно привести массу подобных примеров.

Из примеров более близких к нам по времени заслуживает внимание феномен «азиатского чуда» — быстрый и устойчивый рост валового внутреннего продукта и экспорта на протяжении 60-х – 90-х годов 20 века в таких странах, как Япония, Южная Корея, Тайвань, Сингапур, Гонконг и Китай. Общеизвестно, что своим успехом эти страны в значительной мере обязаны своей способностью воспроизводить иностранные технологии. Не менее важно и то, что в период освоения и копирования чужих технологий во всех этих странах был легализован крайне слабый уровень правовой защиты в сфере интеллектуальной собственности. Уже одного этого факта достаточно, чтобы понять, почему развивающиеся страны далеки от стремления выполнять требования Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, хотя минимум правовой защиты устанавливается ТРИПС в самых благородных целях – чтобы содействовать техническому прогрессу и передаче и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей технологических знаний, способствуя социально-экономическому благосостоянию и достижению баланса прав и обязанностей (ст. 7).

В заключение вернемся снова к российской правовой науке начала 20 века. А.А. Пиленко был убежден, что не патентные законы обуславливают высокий уровень промышленного развития, а, наоборот, развитие промышленности и умножение изобретателей, которые требуют защиты своих прав, приводит к принятию соответствующих законов. И, следовательно, «с аргументом о влиянии, будто бы производимом институтом патентного права на развитие промышленности» нужно обращаться чрезвычайно осторожно: «Оказывается, что не всякая форма промышленности нуждается в патентах; что не всякая фирма и не всякий изобретатель принуждены обращаться к искусственной монополии для того, чтобы обеспечить сбыт своего произведения и уплату своего изобретательского гонорара; наконец, что наличность патентной защиты вовсе не есть conditio sine qua non наличности многочисленных изобретений и развитой промышленности»[342].

3. Что касается способа, каким право адаптируется к технологиям, то здесь было бы уместно вспомнить две исторические аналогии из истории права США.

Первая история касается механического пианино и граммофона[343]. Музыкальные исполнения записывались на рулоны бумажных перфолент и затем воспроизводились без участия пианиста на специальном механизме, встроенном в пианино. К началу 20 века в США было продано около 75 тысяч таких пианино и более 1 миллиона перфолент с записями. Казалось бы, очевидно, что речь идет о воспроизведении, тем не менее в 1908 году Верховный суд США принял решение, в соответствии с которым производители музыкальных перфолент не должны уплачивать вознаграждение композиторам, поскольку перфоленты не являются копиями музыкальных нот, а только частью технического устройства[344]. В отношении граммофонных записей к такому же мнению в 1901 году пришел нижестоящий суд, полагая, что восковые цилиндры граммофона выполняют иную функцию нежели нотные записи и не могут заменить последние. Сравнив граммофон с музыкальной шкатулкой, суд сделал вывод о том, что подобные случаи не подпадают под понятие «воспроизведение»[345].

Компромисс был найден в 1909 году вместе с принятием конгрессом США нового закона об авторском праве, который предусматривал компенсацию композиторам в форме принудительной лицензии (compulsory license). Композиторы наделялись исключительным правом осуществлять механическое воспроизведение своей музыки, но данное право имело серьезные ограничения. Автор мог разрешить или запретить создание механической копии музыкального произведения, а также запросить любую сумму за первую запись. Все последующие копии первоначальной записи могла распространять любая звукозаписывающая компания при условии уплаты фиксированного вознаграждения в размере двух центов за экземпляр.

Вторая история связана с запуском массового производства видеомагнитофонов[346]. В данном случае наиболее известным прецедентом является судебное дело корпорации «Сони» против «Юниверсал Сити»[347], которым было введено так называемое «правило Сони». Верховный суд США пришел к выводу, что сами по себе видеомагнитофоны не могут быть причиной субсидиарной ответственности за нарушение авторских прав даже в том случае, когда производителю техники известно, что она используется для совершения правонарушений. Для освобождения от ответственности требуется, чтобы основное использование оборудования либо его наиболее значимое коммерческое использование осуществлялось или могло осуществляться без нарушения закона.

Таким образом, на первый вызов правовой охране результатов интеллектуальной деятельности, связанный с технологиями копирования, право ответило не расширением сферы и способов защиты, как это будет позднее, а, напротив, ограничением защиты, освобождая дорогу технологическому прогрессу.

И сегодня, когда очередной виток в развитии технологий копирования привел к повсеместному распространению интернет-доступа, право снова стоит перед выбором: продолжать борьбу или искать компромисс. Выбор первого сохраняет не только систему регулирования, но и связанные с ней ценности, тогда как выбор второго заставляет, прежде всего, переосмысливать ценностные ориентиры. Но когда кумулятивный эффект неразрешимых проблем и явных противоречий приводит к «переоценке ценностей», речь уже не может идти об очередной реформе, на повестке дня – смена правовой парадигмы.

Глава 4. Действующая парадигма права интеллектуальной собственности: общая характеристика и симптомы кризиса

Когда за последние два десятилетия интеллектуальная собственность и технологии приобрели особую важность, философские дебаты соединились с более широким социальным и политическим дискурсом, имеющим отношение к самой основе современного общества. Мы можем ожидать, что интеллектуальная собственность будет и дальше оказывать давление на эти границы по мере развития информационного века.

Патер Менелл[348]

§ 1. Общая характеристика действующей парадигмы права интеллектуальной собственности

Как мы указывали ранее, Т. Кун выделяет в структуре парадигмы четыре элемента: символические обобщения, метафизические элементы, ценности и образцы (собственно парадигмы). Фактически мы имеем четыре аспекта научной парадигмы, которые можно обобщенно обозначить как понятийно-языковой, метафизический, морально-ценностный и практический. И, действительно, любой ученый свободно владеет специальным языком своей науки, определенную часть ее положений принимает на веру, т. е. убежден в их истинности. В своих исследованиях и в оценке результатов труда своих коллег он применяет определенные ценностные критерии, а также постоянно использует воспитанные профессиональным сообществом навыки: для перехода от теории к практике, от обучения к экспериментам, от заученных истин к оценке конкретных результатов.

Несмотря на кажущуюся очевидность базовых элементов парадигмы, структурный подход к парадигме вызывает целый ряд вопросов. Для целей нашего исследования одним из важнейших является вопрос об оправданности применения обозначенной Куном структуры парадигмы к области гуманитарного знания.

В дополнение к сказанному в разделе «Парадигмы в праве: теория и практика» сошлемся на точку зрения самого Куна. В статье «Естественные и гуманитарные науки», посвященной Чарльзу Тейлору, Кун отмечает, что понятия естественных и гуманитарных наук в равной степени являются достоянием сообществ и стать членом сообщества можно, только приняв соответствующую систему понятий. Относительно данной идеи оба мыслителя придерживаются одинаковой точки зрения. Но Тейлор полагал, что только понятия социальных наук детерминируют мир, к которому они применяются. В отличие от Тейлора, который по выражению Куна, полагал, что «небеса независимы от культуры», сам Кун считал, что небеса древних греков совершенно отличны от наших собственных. Различия в «концептуальном словаре», идет ли речь о гуманитарных или естественных науках, нельзя преодолеть с помощью поведенческого словаря или сырых данных[349]. Как пишет Кун: «В естественных науках, не меньше чем в науках гуманитарных, не существует нейтрального, независимого от культуры набора категорий, на основании которых может быть описана совокупность предметов или действий»[350]. Уже в Дополнении 1969 года к книге «Структура научных революций» Кун провел аналогию между сторонниками различных парадигм и культурными и языковыми сообществами[351]. Поэтому распространение концепции Куна на право является, как мы полагаем, вполне оправданным.

И все же, хотя функции парадигмы не меняются в зависимости от области применения, в отношении гуманитарного знания структура парадигмы, очевидно, будет уже иной. Особенность права, к которой мы уже неоднократно обращались, состоящая в тесном переплетении теории и практики, также должна влиять как на элементы парадигмы, так и на процесс ее смены. Указанное свойство права А.А. Тесля обозначил как «внешнюю заданность парадигмы», имея в виду, что «в отличие от прочего гуманитарного знания, европейская юриспруденция нескольких последних веков обладает извне определенным предметом рассмотрения, цели юридического рассмотрения определяются вполне практическими задачами и по существу любое сколько-нибудь серьезное теоретическое разногласие имеет непосредственный практический выход»[352].

Поэтому вопрос об элементах, входящих в парадигму, является особенно сложным. Отметим, что сам Кун не считал предложенный им перечень элементов закрытым. Если все же попробовать перевести предложенную Куном структуру на язык права, то мы получим следующую картину. Вне зависимости от отрасли права, в которой юрист специализируется, он опирается на корпус норм, заключенный в нормативных правовых актах, которые играют для него ту же роль, что и символические обобщения для ученого, так как представляют собой наиболее формализованную часть юридического знания. Естественно, что не все нормы юрист считает совершенными и справедливыми, однако общие принципы регулирования обыкновенно не подвергаются сомнению. Поэтому именно принципы составляют то, что Кун обозначил как «метафизические части» парадигмы. Нельзя также не согласиться с тем, что ценности, следующий элемент структуры, также неизменно присутствуют в правовой картине мира.

Финский правовед Аулис Арнио (Aulis Aarnio) применил куновскую теорию научных парадигм к правовой догматике. «Матрица правовой догматики» в этом случае будет состоять из следующих четырех компонентов: (1) совокупность допущений философского характера, включая обоснование правовых суждений с помощью положений действующего законодательства; (2) допущения, касающиеся источников права; (3) допущения, касающиеся правового метода; (4) система ценностей, в первую очередь касающихся правовой определенности и справедливости. Однако ключевая идея А. Арнио состоит в том, что никакие социальные перемены и следующие за ними парадигмальные трансформации в правовой догматике не способны затронуть «твердого ядра» (hard core) самой матрицы: «В действительности, прогресс в правовой науке может иметь место только при условии, что в ней остаются первоначальные правовые проблемы, которые, как и возможные их решения, можно идентифицировать как таковые благодаря когнитивным ресурсам матрицы»[353].

С точкой зрения А. Арнио солидарен его шведский коллега Александр Пеценик (Aleksander Peczenik). В своей книге «О праве и разуме» он приходит к следующим выводам, которые мы читаем целесообразным привести полностью: «Как было сказано ранее, предпосылки, из которых исходят юристы, принадлежат правовой парадигме. Позвольте мне добавить, что некоторые предпосылки также принадлежат к этой парадигме, но не потому, что обладают особым правовым характером, а потому что не вызывают возражений ни у одного нормального юриста. Более того, в своей совокупности очевидные и предполагаемые предпосылки образуют ядро юридической теории, напоминая в определенной степени ядра теорий в лакатовском смысле. Таким образом, это ядро включает в себя некие фундаментальные моральные взгляды, обычно принимаемые как юристами, так и людьми, которые выносят моральные суждения. Кроме того, оно включает в себя предпосылку о том, что правовое обоснование подтверждается действующим правом. Оно также содержит фундаментальные юридические взгляды на правовую силу источников права и правовые нормы, касающиеся обоснования. Наконец, оно включает в себя некие фундаментальные оценочные взгляды, касающиеся, прежде всего, правовой определенности и справедливости. Если кто-то собирается представить правовое обоснование, он не может одновременно ставить под вопрос обширную часть этого ядра теории. Точно так же нельзя в одно и то же время подвергать сомнению большую часть законов, прецедентов и других важных источников права. Источники права, таким образом, могут рассматриваться как другая часть ядра юридической теории, если нет намерения рассматривать их, напротив, как данные наблюдения юристов. Большая роль предпосылок, допускаемых в правовом обосновании, делает право более точным в сравнении с чисто моральным суждением. Последнее является более неустойчивым, оно не основано ни на одной установленной парадигме»[354].

Подчеркнем, что в правовой парадигме сосуществуют два вида ценностей: собственно правовые, на основании которых оценивается любая правовая деятельность с точки зрения ее соответствия профессиональным стандартам, и внеправовые, общественные ценности, которые не только довлеют извне, навязываются праву, но и нередко привносятся в профессиональную деятельность самими юристами, разделяющими со своими современниками и соотечественниками один и тот же «жизненный мир» (Lebenswelt). Таким образом, помимо собственных или профессиональных ценностей, часть ценностных ориентиров право заимствует из идеалов и ориентиров общества с последующим переводом на свой язык. Ценности находят свое выражение и в нормах права, и в его принципах, но их статус и роль обычно более полно раскрываются в правовой доктрине.

Наконец, остается четвертый элемент парадигмы – навыки, которые определяют то, каким образом корпус норм применяется к конкретным ситуациям. Конечно, наиболее показательным является применение норм в суде, однако в действительности практикующий юрист применяет их ежедневно, и если дело не доходит до суда или принятые им решения не вызывают нарекания со стороны проверяющих и контролирующих органов, то это как раз и означает, что его не подвели навыки, что он правильно применяет существующие нормы.

На наш взгляд, у концепции научных революций Куна есть несколько преимуществ, которые определили ее долговременный успех.

Первое преимущество заключается в сближении понятия парадигмы с понятием мировоззрения и языковой игры, что не позволяет окончательно «дешифровать» парадигму или выразить ее на рациональном языке. Неслучайно Кун признавал влияние, которое оказала лекция К. Поланьи о «молчаливом знании» (tacit knowledge), на формирование идеи научной парадигмы[355]. В 1961 году Кун выразил свое отношение к идеям венгерского ученого и философа в следующих словах: «Г-н Поланьи неоднократно подчеркивал незаменимую роль, которую играет в исследовании то, что он называет “молчаливый компонент” научного знания. Он представляет собой невыраженную и, возможно, невыразимую часть того, что ученый привносит в исследуемую им проблему: ту часть, которая познается не на основе предписаний, а главным образом на основе примеров и практики»[356]. В этих простых словах нашло свое отражение то, что объединяло концепции Куна и Поланьи, а именно – отказ от научного позитивизма в пользу гуманизации и историзации научного познания.

Парадигма имеет дело не с логически совершенным, объективным и чистым знанием, а с исторически обусловленной картиной мира или мировоззрением. Сторонники различных парадигм, по Куну, ведут свои исследования в различных мирах, и именно поэтому конкурирующие парадигмы являются несовместимыми[357]. Как предел обобщений мировоззрение чаще всего удостаивалось внимания философов, но в 20 веке, вместе с «лингвистическим поворотом» было воспринято также и научным сообществом[358]. Связь концепции Куна с мировоззрением отмечали различные исследователи. Эрвин Ханг (Erwin Hung) назвал концепцию Куна «мировоззренческой революцией» (Weltanschauung revolution), а Флойд Меррелл (Floyd Merrell) «мировоззренческой гипотезой» (Weltanschauung hypothesis)[359].

Понимание парадигмы как мировоззрения предопределяет неосуществимость досконального ее анализа, невозможность выделения жестко определенного и конечного числа компонентов. Такая задача обречена на провал, потому что подход в этом случае не соответствует своему предмету исследования[360]. И потому что какая-то часть мировоззрения всегда остается латентной, принципиально невыразимой и потому что мировоззрение – это всегда некая целостность, несводимая к своим частям. Выделение в парадигме конкретных элементов и их описание по указанной причине остаются в значительной мере относительными. Помимо концептуального словаря, онтологии, ценностей и образцов, научные парадигмы включают в себя принципы, убеждения, стандарты, общепризнанные теории, общекультурное мировоззрение, неявные аксиомы, предрассудки и т. д.

В этой связи парадигмы с мировоззрением, на наш взгляд, содержится ответ на вопрос, почему даже после написания книги, когда поставленные в ней проблемы продолжали волновать самого Куна и получили широкий резонанс в научном сообществе, проблемы, связанные со структурой парадигмы так и не стали предметом подробных исследований. Аналогия с мировоззрением, понимание «дисциплинарной матрицы» как определенного видения мира позволяет Куну охарактеризовать смену парадигмы как «обращение», т. е. не рациональный вывод, осуществленный благодаря системе аргументов, а скачкообразно осуществляемая смена убеждений или переключение видения[361].

Нельзя также не обратить внимания на языковой аспект понятия «парадигма». Концептуальный словарь, о котором пишет Кун, нельзя освоить, выучив определения соответствующих понятий. Чтобы стать членом сообщества, понимать и использовать его словарь, требуется воспитание, поскольку обучение заключает в себе не только и не столько знание дефиниций, сколько овладение навыками правильного использования[362].

Использование определенного понятийного и ценностного словаря определяет не только согласие с одними теориями и неприятие других, но также аргументацию и риторику, которые используются для такого принятия или отрицания.

Наконец, у концепции Куна есть еще одно преимущество, как нам представляется, не до конца осознанное самим автором, которое заключается в активном использовании социально-психологического описания. Предметом исследования Куна является не столько научная революция как история смены теоретических моделей, сколько революция как феномен жизни научного сообщества.

Все три аспекта – мировоззренческий, языковой и социально-психологический – неразрывно связаны и позволяют прояснить, как именно работает парадигма, как подчиняет себе членов сообщества, как и благодаря чему расшатывается, уступая место новой целостности того же порядка. Сами по себе ни мировоззрение как целостность, ни ценности невыразимы. Анализу может быть подвергнуто лишь то, в чем они находят свое выражение.

В случае права, как нам представляется, смену парадигмы в первую очередь определяют такие ее элементы, как принципы и ценности. Нормы как символические обобщения в праве вторичны. Принципы и ценности в гораздо большей степени отражают мировоззренческую установку той или иной правовой парадигмы.

Приходится признать, что однозначного понимания принципов права не существует. В начале 20 века о практической пользе принципов писал российский юрист Вениамин Михайлович Хвостов: «Весьма важным является открытие общих руководящих принципов права, по отношению к которым отдельные нормы представляются лишь частными выводами… При помощи отыскания общего принципа, лежащего в основе существующих узаконений, можно обогатить самый материал существующих норм: раз установлен общий принцип, из него можно вывести следствия, которые раньше законодателем не были подмечены, создать новые институты, аналогичные с раньше существовавшими»[363]. В последние годы все большее распространение получает истолкование принципов как разновидности норм права. Нормативный подход к принципам убедительно обосновывает О.А. Кузнецова в своей монографии «Нормы-принципы российского гражданского права». Автор понимает нормы-принципы как «результат текстуального закрепления принципов права» и полагает, что включение принципов непосредственно в закон является крайне актуальным для правоприменительной практики. Отметим, что, наряду с нормами-принципами, О.А. Кузнецова признает существование также и принципов-идей, которые не имеют законодательной формулировки[364]. Представление о принципах как об определенном виде норм права резко критиковал крупный российский цивилист Вениамин Петрович Грибанов. В своей работе 1967 года «Принципы осуществления гражданских прав» он писал: «Отождествление правового принципа с нормой права практически равнозначно отрицанию правовых принципов вообще, признанию того, что принципов этих как таковых не существует, а есть только правовые нормы, различающиеся между собой более общим или более конкретным содержанием. Однако между правовыми нормами и правовыми принципами есть существенное различие, которое, прежде всего, состоит в том, что нормы права (определенные правила поведения) составляют содержание определенной системы, отрасли или института права, тогда как правовые принципы выражают сущность права, его социальную природу, классовую направленность. Поэтому в известном смысле можно сказать, что правовые принципы и нормы права соответственно выражают “дух” и “букву” закона»[365]. Но если В.П. Грибанов считает определяющим для принципов права их ускоренность в социальном контексте, современный исследователь Е.В. Скурко рассматривает как важнейший признак принципов их соотнесенность с моральными ценностями. В своей книге «Принципы права» Е.В. Скурко определяет принципы права как «отражение в категориях правового сознания, правового мышления профессионального юриста моральных норм юридического сообщества, обобщающих правила, определяющие собой границу и форму перехода общественных отношений – в правовые, фактов и событий – в юридические факты и субъективные права»[366].

На ценностное содержание принципов права обращает свое внимание немецкий ученый Клаус-Вильгельм Канарис (Claus-Wilhelm Canaris). С его точки зрения, два признака отличают правовые нормы от принципов. В отличие от норм принципы напрямую отсылают к определенным ценностям, а их смысловое взаимодействие с другими нормами основано не на логике иерархического подчинения, а на горизонтальной логике дополнения и ограничения[367].

Сходные размышления о природе правовых принципов мы находим у шведского ученого А. Пеценика, который использует выражение «ценностный принцип» (value principle), подчеркивая тем самым неразрывную связь между правовыми принципами и ценностями: «Каждый принцип выражает определенный идеал или, другими словами, ценность, к примеру, он провозглашает, что равенство, свобода и достоинство обладают ценностью. Ценность может быть определена как критерий оценки… Говоря о принципах или ценностях, близкое по смыслу содержание можно выразить с использованием двух различных терминологий. Разница будет состоять только в одном: принцип будет говорить о том, что primafacie является обязательным, а ценность решать, что будет primafacie лучшим»[368].

Известный российский правовед Н.М. Коркунов был убежден, что моральная оценка является неотъемлемой стороной права. «В действительности право никогда не обособляется вполне от нравственности. Разграничение интересов не может не считаться с нравственной их оценкой, не может быть основано только на отрицательном требовании некасательства до чужих интересов, до чужой воли, потому что естественное состояние людей не есть вовсе состояние нашей обособленности. Общение людей не создается действием их сознательной воли, а обусловлено обыкновенными условиями, установляющими взаимную зависимость людей помимо их воли. Поэтому и разграничение их интересов не может быть достигнуто одним лишь недопущением произвольного вмешательства в чужие интересы»[369].

Для понимания устойчивости парадигмы первостепенную роль играет второй из упомянутых признаков, которые приписываются принципам. Именно в этом значение понимает нормы и принципы юридический позитивизм: не мораль определяет справедливость правовых установлений, а только их соответствие системе в целом, внутренняя когерентность. Первостепенной задачей с точки зрения позитивизма является различение правовых и неправовых явлений. Так, определяя предмет теории права, Г.Ф. Шершеневич отмечал: «Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью»[370]. С так понимаемыми принципами непосредственно связаны ценности права – те установления, которые определяют существование права как системы и его единообразное применение, обусловленное внутренней логикой системы. Стоит обратить внимание на то, что Кун, выделяя в парадигме такой элемент как ценности, имел в виду, прежде всего, не моральные, а как раз сугубо научные ценности, такие как согласованность научных положений или способность решать головоломки[371].

Однако для исследования вопроса о смене парадигмы принципиальное значение имеет аксиологический аспект принципов права как способность права ассимилировать внеправовые ценности. Как самодостаточная система (социальный институт и научная дисциплина) право не может воспринимать ценности общества непосредственно. Признание той или иной ценности происходит посредством встраивания в общую систему норм определенного принципа вместе с определением его правового статуса, сферы действия, соотношения с иными принципами и т. п. От того, насколько право является восприимчивым к системе ценностей общества, во многом зависит эффективность и сила воздействия его норм. В пассивной форме неприятие правовых установлений обществом, как полагает Г.Ф. Шершеневич, «выражается в массовом неисполнении требований государственной власти, потому ли, что они неправомерны, или ввиду их несправедливости»[372]. О том же самом уже в наше время писал известный американский адвокат и ученый Ричард Познер (Richard Posner): «Общественный интерес в непрерывности или постоянстве права, которое позволяет людям планировать свои дела, должен быть соизмерен с общественным интересом в адаптивности закона к переменам, от которой зависит принятие качественных правовых норм и вынесение решений, соответствующих конкретным обстоятельствам индивидуального случая»[373]. Нежелание права приспособиться к внешним переменам в долгосрочной перспективе может повлечь неконтролируемые и серьезные социальные последствия.

С точки зрения обоих ученых, речь идет, прежде всего, не о праве сопротивления, а об историческом факте, противостоянии между общественной и государственной силой. Однако нас как раз и интересует то, каким образом фактические обстоятельства могут влиять на правовую систему, как именно могут взаимодействовать система ценностей, разделяемая значительной частью общества, с действующей системой законодательства.

Приведенные определения, раскрывающие значение принципов в системе регулирования, позволяют рассматривать принципы как важнейшую составляющую правовой парадигмы, поэтому в целях описания действующей парадигмы права интеллектуальной собственности целесообразно сосредоточить внимание на общих принципах, которые определяют как применение закона, так и дальнейшее развитие системы регулирования. Хотя мы считаем, что правовые принципы можно рассматривать и как «неписанные» принципы-идеи, и как руководящие обобщения существующих норм, и как начала, непосредственно закрепленные в законе, представляется, что для целей раскрытия существа действующей в праве интеллектуальной собственности парадигмы, в отсутствие специально выделенных законодателем принципов, наибольшее значение имеют принципы-идеи, в основе которых лежит выбор определенных внеправовых ценностей.

Подчеркнем, что в российской правовой литературе, в том числе дореволюционного периода, принципы права интеллектуальной собственности практически никогда не становились предметом специального исследования. Как представляется, это в немалой степени обусловлено отсутствием законодательно закрепленных принципов. Точно также и в зарубежной литературе обсуждение общих принципов защиты результатов интеллектуальной деятельности составляет, скорее, исключение, чем обычный предмет профессиональных дискуссий. В связи с этим мы не претендуем ни на подробное изложение, ни на исчерпывающий перечень таких принципов. Наша цель – обозначить основные принципы как общие идеи и руководящие начала, чтобы показать затем, какие цели и ценности лежат в основе действующей системы регулирования интеллектуальной собственности.

Пауль Голдштейн (Paul Goldstein) в своей книге «Международное авторское право: принципы, закон и практика», помимо целого ряда конкретных принципов, выделяет также особую категорию «универсальных принципов», которым следует национальное законодательство в области авторского права. К числу универсальных принципов, по мнению автора, следует отнести, во-первых, принцип защиты только оригинальных форм выражения с одновременным признанием свободы идей (тем, сюжетов и т. п.) как «строительного материала» для творчества. В качестве второго принципа выделяется свобода договора. Как полагает П. Голдштайн, существующие как в странах с континентальной системой права, так и в странах с общим правом, законодательные ограничения, не умаляют действенности данного принципа. В качестве универсального принципа автор рассматривает также идеи, лежащие в основе обоснования и оправдания авторского права. В случае континентальной системы речь идет о «естественном праве», а в случае общего права – об утилитаризме, однако история показывает отсутствие четкого разграничения в используемых обоснованиях: «История процессуального права в странах гражданского и общего права показывает, если вообще философские наклонности играют какую-либо роль в законотворческом процессе в сфере авторского права, что самым корректным было бы различение между принципами, которые побуждают к созданию новых прав, и теми принципами, которые служат стимулом для ограничения тех же прав. С точки зрения истории именно протекционистские импульсы естественного права, а вовсе не скрупулезная утилитаристская калибровка характеризовали создание новых и расширение действия старых прав одинаково как в странах общего, так и в странах гражданского права, точно так же как прагматическое взвешивание прибыли и издержек, с особым вниманием к транзакционным издержкам, характеризует наложение ограничений на права – даже на моральные права – в равной степени в странах гражданского и в странах общего права»[374].

Первый принцип является в значительной мере декларацией. Не существует идеи помимо ее выражения, история музыки, литературного и художественного творчества показывает неизбежность опоры не на идеи, а на их объективное выражение. Возобновление дискуссии о необходимости государственного патернализма в договорном праве[375] свидетельствует о том, что в цифровую эпоху со значительным преобладанием договоров присоединения принцип свободы договора существенно ограничивается. Наконец, обозначенные философские максимы естественного права и утилитаризма, которыми зачастую бессознательно руководствуются законодатели и юристы, приводят на практике к одному и тому же результату – неоспоримому приоритету интересов правообладателей, по отношению к которым интересы общества и пользователей всегда выступают как вторичные. Ценность первых во всех случаях превышает ценность вторых. Показательным в этом отношении является введение поправками 1967 года к Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений так называемого «трехступенчатого теста», посредством которого были установлены специальные условия для введения и применения любого ограничения или исключения из авторского права.

А.П. Сергеев выделяет несколько принципов российского патентного права, понимая под последними «отправные идеи, которые пронизывают всю систему патентно-правовых норм и служат исходной базой для ее дальнейшего развития и разрешения прямо не урегулированных законом ситуаций». Краеугольным камнем всей патентной системы является признание за патентообладателем исключительного права на использование запатентованного объекта. В качестве второго принципа патентного права выступает защита общественных интересов. Проявлениями данного принципа А.П. Сергеев считает ограничение действия патента определенным сроком, требования к уровню новизны, создание условий для ознакомления с патентами, а также установленные законом случаи свободного использования запатентованных разработок. Третьим принципом является «предоставление охраны лишь тем разработкам, которые в официальном порядке признаны патентоспособными изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами». Наконец, в качестве общего начала патентного права можно рассматривать защиту прав действительных создателей изобретений, полезных моделей и промышленных образцов[376].

С учетом краткого анализа принципов авторского права, выделенных П. Голдштайном, согласимся, что признание за патентообладателем неограниченного права использования запатентованного объекта действительно составляет основу патентного права. В связи с этим необходимо пояснить, насколько при наличии «верховной» ценности может быть реализован «разумный баланс интересов патентообладателя, с одной стороны, и интересов общества, с другой стороны». Первичные и вторичные ценности не могут находиться в отношении баланса. Отметим также, что третий и четвертый принцип находятся в противоречии. Действительный создатель изобретения не обязательно совпадает с тем, кто сумел первым оформить патент. Точно так же оформление патента на лицо или организацию, которые напрямую не связаны с изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами, само по себе уже ущемляет интересы действительных создателей. Поэтому четвертый принцип не имеет самостоятельного значения, а лишь компенсирует до определенной степени негативные последствия оформления патента на третье лицо.

С нашей точки зрения, в числе базовых принципов интеллектуальной собственности в первую очередь должен быть включен принцип, отражающий природу и основное назначение исключительного права как оно понимается в действующей парадигме. Данный принцип, в формулировке В.А. Дозорцева, заключается в том, что «при наличии физической возможности использования нематериального результата неопределенным кругом лиц закон устанавливает, что такое использование может осуществляться только правообладателем, за которым закрепляется это право»[377].

B. А. Дозорцев понимает данное правило как способ, с помощью которого право осуществляет возложенную на него «функцию монополизации», но, как нам представляется, его можно вполне обозначить как руководящий, ключевой принцип всей системы регулирования интеллектуальной собственности. Последовательное расширение сферы действия исключительных прав (например, появление права на доведение до всеобщего сведения), а также иные преобразования, которые имели место в последние десятилетия, были во многом обусловлены действием указанного принципа.

Что касается принципов интеллектуальной собственности в целом, приведем в пример также суждение С.А. Сударикова, который относит к «фундаментальным принципам» принцип дуализма интеллектуальной собственности, принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности и, наконец, принцип ограничения права интеллектуальной собственности[378]. Под дуализмом интеллектуальной собственности C. А. Судариков подразумевает не столько первоначальное объективное выражения идей и замыслов автора (изобретателя), сколько их последующее материальное воплощение в товаре, в результате которого возникает неизбежный дуализм между идеей и ее материальным воплощением. Иными словами, автор обладает исключительным правом на воплощенную идею, но не обязательно является собственником товара. С так понимаемым принципом дуализма тесно связан принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности, в соответствии с которым «после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, для дальнейшего распространения товара не требуется согласие правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в этом товаре». Наконец, принцип ограничения прав на объекты интеллектуальной собственности, призван уменьшить, нивелировать отрицательные последствия, которые влечет за собой правовая монополия в форме исключительного права.

По поводу дуализма нужно отметить, что в случае использования цифровых носителей данный принцип перестает работать. Точно так же проблематичным становится общепринятый в сфере авторского права принцип дуализма формы и содержания[379]. Дуализм как общий принцип права интеллектуальной собственности касается также деления на авторское право и право промышленной собственности. Как разъясняет Дозорцев: «Те результаты, для которых приоритетное значение имеет форма, могут охраняться на основе факта создания. Раз они уникальны, для них не требуется никакой экспертизы, регистрации. Охрана им предоставляется по системе, которую можно назвать “созидательской”. Те результаты, для которых приоритетное значение имеет содержание, могут охраняться только при их специальном оформлении, проведении экспертизы, специальной регистрации. Эту систему предоставления охраны можно назвать “регистрационной”»[380]. Однако сегодня, в силу разнообразия объектов интеллектуальных прав и, соответственно, используемых механизмов защиты, такой жесткий дуализм имеет, скорее, теоретическое, чем практическое значение.

Принцип исчерпания права закреплен в законодательстве большинства стран мира, но в условиях глобальной экономики также становится спорным, и его действие все чаще ограничивается определенной территорией. Как разъясняет Е.А. Павлова в своем комментарии к ст. 1272 ГК РФ: «Гражданским кодексом принципу исчерпания прав придан территориальный характер, в определенной мере сузивший пределы его применения. Теперь принцип исчерпания прав распространяется лишь на те произведения, которые введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации»[381].

В силу вовлеченности значительного числа стран в международные договоры в сфере интеллектуальной собственности изменяется также содержательное наполнение общепризнанного принципа территориальности, в соответствии с которым защита объектов интеллектуальной собственности осуществляется по закону определенной страны. Тогда как в самом начале данный принцип подразумевал возможные особенности и различия в национальном регулировании, сегодня анализ применения данного принципа свидетельствует о все более очевидном процессе унификации законодательных норм различных стран.

Что касается принципа ограничения прав на объекты интеллектуальной собственности, то все мы является свидетелями постепенного сокращения пределов и объема таких ограничений как следствие задачи обеспечить авторам и правообладателям в цифровом пространстве ту же монополию и тот же объем прав, которыми они наделены в материальном мире.

В числе наиболее серьезных научных исследований последнего десятилетия в области принципов права необходимо упомянуть книгу профессора бразильского федерального университета Рио-Гранде-до-Суль Хумберто Бергманна Авилы (Humberto Bergmann Avila) «Теория принципов» (Teoria dos Principios). Первоначально, в 2003 году, опубликованная на португальском языке книга выдержала на родине автора почти 20 изданий. В 2006 году книга была переведена на немецкий язык, что нельзя считать случайным, так как свою докторскую диссертацию Авила защитил в Мюнхенском университете в 2002 году. Наконец, в 2007 году выходит английский перевод книги.

Профессор Авила выделяет следующие два способа исследования правовых принципов: «С одной стороны, анализ принципов может преследовать цель возвеличить те ценности, которые эти принципы защищают, не задаваясь при этом вопросом о том, какие действия необходимы для реализации этих ценностей, и каковы те инструменты, которые требуются, чтобы оправдать их использование в контролируемых пределах. В этом случае значение принципов высоко превозносится, их называют основаниями или опорой правового порядка… С другой стороны, принципы могут исследоваться с преимущественным вниманием к их структуре, в особенности в целях обнаружения в них рациональной процедуры обоснования (justification), которая позволяет не только определить поведение, требуемое для реализации тех ценностей, которые они поддерживают, но также обосновать и контролировать их применение путем рациональной реконструкции доктринальных высказываний и правовых решений. В этом случае приоритет отдается обосновывающему характеру принципов и их рационально контролируемому применению. Ключевым вопросом тогда является уже не выявление поставленных на карту ценностей, а легитимизация тех критериев, которые позволяют применять именно эти ценности»[382].

Отдавая предпочтение второму из описанный подходов к исследованию принципов, Авила делает выбор в пользу правовых условий реализации ценностей. Его интересует не то, какие именно ценности стоят за принципами права, а то, каким образом, при помощи каких механизмов легитимизации ценности, отражающие интересы той или иной группы индивидов, могут быть реализованы в правовой сфере. Автор приходит к выводу, что необходимо преодолеть дуальную альтернативную модель нормы-принципы на трехчастную модель нормы-принципы-постулаты. Одни и те же положения закона, по мнению бразильского ученого, могут выступать в качестве правил поведения, принципов или постулатов. Все зависит от избранной перспективы. Так, конституционное положение о равенстве всех перед законом может быть применено как норма прямого действия при введении нового налога, или как принцип, когда на первый план выходит его ценностная или целевая сторона, или, наконец, как постулат, поскольку интерпретация как норм, так и принципов строится на сопоставлении и сравнении[383].

Нормами обеспечивается поведение, приводящее к достижению поставленных целей, а принципы, в свою очередь, устанавливают сами цели, реализация которых зависит от исполнения требуемого поведения. Тонкая грань между нормами и принципами лежит в том, как именно они соотносятся с целями и с поведением – непосредственно или опосредованно. В отличие от норм и принципов, постулаты представляют собой метанормы, методологические руководства относительно того, как следуют интерпретировать нормы и принципы. И если нормы и принципы применяются, то постулаты суть правила, которыми определяется такое применение[384]. Постулаты позволяют устанавливать отношения между различными нормами, выстраивать их в систему, решать возникающие между ними конфликты и оперируют такими понятиями, как часть и целое, объект и субъект, система, иерархия, когерентность, оптимизация, пропорциональность, разумность и т. п.

Можно сказать, что постулаты выражают собственно правовые ценности, однако именно формальные ценности правовых суждений, правила правовой техники, интерпретации и вывода оказываются наиболее действенным гарантом сохранения и продвижения тех содержательных ценностей, которые лежат в основе правовых принципов. Приведем несколько постулатов, которые имеют прямое отношение к ценностям. В отношении разнонаправленных ценностей постулат гласит, что каждая из них должна быть реализована в максимально возможной степени. Другим постулатом утверждается, что при взвешивании ценностей (и принципа, в котором такая ценность выражена) приоритет, который отдается одной из них, не должен повлечь за собой уничтожение другой ценности. Постулат пропорциональности требует установления пропорционального соотношения между используемыми мерами и целью, ради которой они применяются[385]. Необходимо, однако, отметить, что наиболее значимая часть постулатов применяется исключительно в сфере конституционных принципов, что в немалой степени обусловлено профессиональными интересами. Таковы, к примеру, постулаты баланса или «взвешивания» и постулат пропорциональности. Бразильский правовед в данном вопросе, очевидно, следует теории правовых принципов одного из наиболее влиятельных теоретиков права современности – Роберта Алекси (Robert Alexy). В своей книге «Основные права» и в последующих публикациях немецкий ученый подробно раскрывает теорию формальных правил функционирования правовых принципов[386].

По аналогии с «процедурной» (procedural) концепцией естественных прав Лона Фуллера (Lohn Fuller)[387], выражающей «внутреннюю моральность» права, теорию правовых постулатов Авилы можно назвать «герменевтической» или «интерпретационной», поскольку данная теория представляет собой систему формальных правил интерпретации, обеспечивающих реализацию ценностей и целей вне зависимости от их содержания, т. е. систему собственно правовых критериев справедливости или морали. Уместна здесь также и ассоциация с Куном, который понимает под ценностями, в первую очередь, научные ценности, такие как непротиворечивость или когерентность.

Для юриста важен механизм, гарантирующий справедливость применения норм права. Если механизм отвечает требованиям, предъявляемым правом к самому себе, то он уже в определенном смысле является справедливым. Для того чтобы принять решение праву в большинстве случаев не требуется производить моральную оценку ценностей. Если существует рациональная процедура применения принципов права, то такая процедура должна быть объективной, нейтральной, а значит, какую именно ценность имеет в виду правовой принцип по большому счету не важно. Однако формальный подход к применению принципов не должен заслонять тот факт, что принципом защищается определенная ценность: как и любой иной человек, обращаясь к норме, юрист все же подразумевает и ту ценность, которую она защищает. Не случайно представители американской школы юридического реализма придавали принципиальное значение мировоззренческим и идеологическим установкам судьи, от которых он никогда не может полностью освободиться.

Таким образом, особенностью права является комплементарное сосуществование нескольких видов ценностей. Внутренних ценностей права как системы норм и как научной дисциплины, общепринятых для данного общества ценностей, которые определяют позицию юриста как члена общества, и, наконец, системы внешних (социальных и экономических и иных) ценностей, которые право переводит на язык писаных и неписанных правовых принципов и норм, чтобы такие ценности получили правовую защиту. Эти внешние ценности не только составляют смысловое содержание правовых принципов, в них выражено самоосмысление общества, переведенное на язык права. Принцип права представляет собой чисто правовой феномен, но те ценности, которые он выражает, являются совместным достоянием права и общества.

§ 2. Симптомы кризиса парадигмы права интеллектуальной собственности: предварительные замечания

Право интеллектуальной собственности является составной частью, подотраслью гражданского права, поэтому первый вопрос, на который необходимо ответить, заключается в том, насколько данная сфера подвержена общим тенденциям развития современного права, о которых мы ранее говорили. Насколько, к примеру, корректно говорить о мягком праве в сфере интеллектуальной собственности? Становится ли договор и судебная практика источниками права интеллектуальной собственности или даже его формами, как это происходит в других отраслях права? Можно ли говорить, что тенденции в праве интеллектуальной собственности противоречат основным тенденциям, характеризующим развитие современной правовой теории и практики? И если да, то каковы причины такого противоречия? Почему в процессе становления информационного общества именно право интеллектуальной собственности, ответственное за производство продуктов интеллектуального труда, остается наиболее консервативным, избегающим влияния сетевой экономики, активизации нормотворчества в частном секторе и т. п.? Являются ли такие отличия в развитии закономерными, свидетельствующими об особенностях данной сферы права, или же такие отличия следует рассматривать как аномалии, которые в конечном итоге необходимо преодолеть?

В некотором смысле форма закона подчинена его идее, промежуточные цели и реализующие их механизмы выстраиваются с учетом основной ценности и цели, пронизывающей всю систему норм. Например, категория абсолютного права, как в случае права собственности, так и в случае интеллектуальной собственности, подразумевает, что общество для защиты определенных экономических и культурных ценностей прибегает к определенному правовому механизму, сконструированному с учетом поставленной цели и особенностей соответствующей предметной сферы. Постепенная трансформация общественных ценностей в правовые нормы и принципы приводит к формированию парадигмы права интеллектуальной собственности.

Действующая система регулирования и обосновывающая ее доктрина сопротивляются изменениям именно потому, что речь идет об изменении ценностных ориентиров, что ставит под сомнение признанные принципы и ценности, лежащие в их основе.

Соответственно первым симптомом кризиса правовой парадигмы является конфликт ценностей, когда адаптированные правом ценности вступают в противоречие с новой системой ценностей, разделяемой большей частью общества.

Собственно юридической задачей является выбор правовых институтов и механизмов как способов защиты определенных ценностей. Что именно защищать, какова цель регулирования, выбирает не право, а общество или, точнее, государство, функция которого состоит в обеспечении общественных интересов. Имея в виду наш тезис о формировании новой парадигмы, мы хотим также обратить внимание на ценности, которые стоят за перечисленными принципами. Каждый из принципов права интеллектуальной собственности независимо от степени его универсальности отражает изначальный выбор в пользу определенной, правовой или внеправовой (экономической, общественной, моральной) ценности.

Право интеллектуальной собственности, как было показано в параграфе «Становление права интеллектуальной собственности: уроки истории», с самого начала отстаивало экономические ценности определенной группы правообладателей, что, однако, не ущемляло общественные интересы. Общество и его граждане были готовы на необходимое самоограничение, чтобы пользоваться благами культуры и обеспечивать ее воспроизводство.

Сегодня ситуация выглядит уже совсем иначе: контроль со стороны правообладателей увеличивается, ответственность ужесточается, а общество уже не получает тех прав, на которые оно могло бы справедливо рассчитывать в цифровой век. И речь идет не только об ограничениях прав потребителей, но и о негативных последствиях для производства знания в целом и в частности для инновационной деятельности. Как отмечает нобелевский лауреат Джозеф Стиглиц: «Знание является основной инвестицией (input) в производство знания; рост «цены» знания (как результат более строгих стандартов интеллектуальной собственности) может таким образом сократить производство знания. Существуют также опасения, что избыточные затраты на исследования направлены на конвертирование «общего знания» в форму, которая может быть присвоена. Хотя в принципе стандарты «новизны» должны от этого защищать, на практике границы никогда четко не обозначены, и более строгие режимы интеллектуальной собственности с большой вероятностью совершают «ошибки», приватизируя публичное знание, и создают, таким образом, стимул для ложного направления интеллектуальных усилий»[388].

Мы можем констатировать, что действующая парадигма права интеллектуальной собственности уже не соответствует системе ценностей современного общества. Поскольку система ценностей не выбирается рационально, а является частью мировоззрения, результатом определенного образа жизни, опыта, неуместно и бессмысленно говорить о том, что прежняя система ценностей лучше, чем та, которую отстаивают сегодня академическое сообщество, библиотеки и музеи, инновационный бизнес и пользователи. Вместо декларируемого поиска баланса между различными ценностями мы имеем скрытое противостояние между ценностями, которое завуалировано абстрактными формулировками якобы универсальных принципов. На уровне правовых принципов данное противостояние находит свое выражение в форме привнесения в старые принципы нового смыслового содержания, усиления одного принципа в ущерб другому, наконец, в расширении сферы действия принципов, в результате чего, так же как и во втором случае, изменяется их смысловое содержание.

Помимо упомянутого конфликта между ценностями информационного общества и ценностями, которые выражают принципы действующего права интеллектуальной собственности, необходимо также указать наличие межотраслевых противоречий, которое находит свое выражение уже не только в ценностном, но и в собственно правовом конфликте между различными принципами.

На наш взгляд, принципиальное значение здесь играет временной или исторический фактор. Право интеллектуальной собственности в сравнении с гражданским правом, которое западная цивилизация унаследовала от Древнего Рима, является, очевидно, «молодой» отраслью, которая оформилась не ранее второй половины 19 века. Социальные и экономические реформы 20 века оказали существенное влияние на правовую сферу. Появились новые правовые институты и новые отрасли, которые не существовали в период формирования парадигмы права интеллектуальной собственности. Мы имеем в виду такие новые предметы регулирования, как фундаментальные права граждан, права потребителей, персональные данные и конкуренция. Обрисуем кратко историю появления соответствующих правовых институтов.

Потребительское право. Разнообразные союзы потребителей создавались в США и в Европе с начала 20 века, но датой возникновения потребительского права считается 15 марта 1961 года[389]. В этот день президент США Дж. Кеннеди в своем выступлении в конгрессе указал на необходимость государственной защиты потребителей. Знаменательна также, что в своей речи американский президент охарактеризовал потребителей как экономическую силу: «Потребители – это все мы. Это крупнейший экономический слой, который воздействует на любое частное или государственное экономическое решение. Но это единственный голос, которого зачастую не слышно». Год спустя, в 1962 году президент внес в конгресс проект закона о правах потребителя (Consumer Bill of Rights), который закрепил в качестве основных такие права, как право на информацию, выбор, безопасность и право быть услышанным. Только в 70–80 годы прошлого столетия большинство европейских стран приняли специальные законы. Потребительское право в Российской Федерации как самостоятельная отрасль права появилось еще позднее – в начале 90-х годов, хотя отдельные нормы были закреплены уже в ГК РСФСР 1964 года (ст. 246, 364).

Права человека. Права человека, как известно, впервые получили свое закрепление в Декларации независимости США 1776 года, а затем в Декларации прав человека, принятой Национальной ассамблеей Франции в 1789 году. Моделью для многих современных актов в сфере защиты прав человека послужили также Великая хартия вольностей 1215 года, английский Билль о правах 1689 года и американские конституция и Билль о правах 1791 года. При этом часто забывают, что практическая реализация указанных нормативных актов, как правило, была связана с открытой дискриминацией тех или иных групп населения (по половой, национальной или религиозной принадлежности, экономическому статусу и т. п.). К началу 20 века в Российской империи, так же как в Европе и США, действовали права на личную неприкосновенность, свободу передвижения, свободу экономической деятельности. Из свобод, затрагивающих духовную сферу, в тот период были известны только свобода вероисповедания и свобода печати.

На уровне национальных конституций в отдельных европейских странах права человека получили признание уже в 19 веке. Права человека первого поколения, как их впоследствии назвали, включали в себя право на свободу слова, вероисповедание (совести), неприкосновенность частной жизни, право собственности, равенство всех перед законом, а также некоторые другие свободы. Экономические и социальные права, или права человека второго поколения, сформировались не ранее начала 20 века под влиянием рабочего движения, а первым актом, в котором они получили свое закрепление, стала первая конституция Советской республики «Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа», принятая в январе 1918 года на III Всероссийском съезде Советов рабочих и солдатских депутатов. Принятие в 1948 году Генеральной Ассамблеей ООН Всеобщей декларации прав человека ознаменовало новый этап в развитии прав человека, а именно переход с национального на международный уровень. Кроме того, получив международное измерение, проблема прав человека в отношении своего субъектного состава впервые получила буквальное прочтение – речь больше не шла о взаимоотношении государства и его граждан, а о фундаментальных свободах человека в рамках общества, построенного на демократических принципах, независимо от его гражданства и иных отличий. Подтверждением данного тезиса может служить первая статья Всеобщей декларации прав человека, которая гласит: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства».

Подчеркнем также важный исторический факт: Всеобщая декларация прав человека впервые сделала предметом регулирования, помимо экономических и социальных прав, также права, связанные с доступом к знанию и культуре (ст. 27). В 1966 году Генеральной Ассамблеей ООН был принят специальный Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах[390]. Наряду и наравне с защитой «моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными» произведениями, пакт признает также право на участие в культурной жизни и на пользование результатами научного прогресса и их практического применения (ст. 15 Пакта). Аналогичное «триединство» прав мы находим в Конституции Российской Федерации (ст. 44).

Персональные данные. Законодательство в сфере защиты персональных данных появляется не ранее 70-х годов 20 века и представляет собой развитие в технологическую эпоху давно известного права на неприкосновенность личности. Столь позднее появление защиты персональных данных как специального предмета регулирования исторически связано с постепенным размываем тех естественных границ, которые обеспечивали неприкосновенность частной жизни. До появления информационных технологий сбор, обработка и хранение персональных данных были крайне дорогостоящим занятием как для компаний, так и для самого государства, что служило своего рода «естественной защитой» личного пространства физического лица. С точки зрения развития взаимоотношений между государством и индивидом можно сказать, что все 20 столетие пронизано стремлением государства взять под контроль личную жизнь своих граждан.

Не случайно именно прошлое столетие парадоксальным образом является одновременно эпохой утопических идей (коммунизма и социализма) и эпохой антиутопий, демифологизирующих образ власти, которая обещает индивиду свободу. Распространение новых информационно-коммуникационных технологий позволило воплотить в реальность или по крайней мере сделать доступным, реализуемым многое из того, что описали в своих произведениях Е.И. Замятин и Дж. Оруэлл. И в этом смысл персональные данные как предмет регулирования являются ответом права на вызов современной эпохи, которая ставит под сомнение одну из фундаментальных свобод – право на неприкосновенность частной жизни. Первоначально законодательство по защите персональных данных не предоставляло индивиду никаких прав распоряжения данными. Только в 80-х годах прошлого столетия появляется такое понятие, как информационное самоопределение (informationeile Selbstbestimmung). Впервые данное понятие применил Конституционный суд Германии в своем решении от 15 декабря 1983 года[391], вынесенном в связи со сбором данных в ходе переписи населения 1983 года. Информационное самоопределение означает, что только сам индивид, которому принадлежат персональные данные, вправе определять принципы их раскрытия и использования.

Первые законы о защите персональных данных были приняты в 70-е годы прошлого века. В 1973 году такой закон принимается в Швеции, в 1974 году – в США, в 1978 году – одновременно в Австрии, Дании, Люксембурге, Норвегии, Франции и ФРГ. В 80-е годы аналогичные законодательные акты принимаются в Австралии, Канаде, Японии, а также в Великобритании, Голландии, Исландии и Финляндии. Другие страны, включая страны Восточной Европы, восприняли общую тенденцию и изменили свое законодательство уже в 90-е годы 20 века[392]. Первая европейская Директива о защите персональных данных была принята только в 1995 году (Директива 95/46/ЕС). За ней последовала Директива 2002 года (Директива 2002/58/ЕС), специально посвященная обработке персональных данных, связанной с использованием информационных технологий. Наконец, 25 января 2012 года Европейская комиссия опубликовала проект нового общеевропейского регулирования в сфере защиты персональных данных, задача которого состоит в приведении действующих правил обработки персональных данных в соответствие с новыми технологиями, такими как Интернет, облачные вычисления и социальные сети. Проектом, в частности, предлагается ввести такие новые права субъекта персональных данных, как право на перенесение своих данных, а также право «быть забытым». Приходится признать, что первый российский закон в данной сфере – Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О персональных данных» – был принят с большим опозданием и является не только несовершенным, что признается многими специалистами и практиками, но и во многом неактуальным.

Конкурентное право. Первый в современной истории антимонопольный закон – закон «О предотвращении и подавлении объединений, направленных на ограничение торговли» (Act for the prevention and suppression of combinations formed in restraint of trade) – был принят Канадой в 1889 году. Однако родиной антимонопольного законодательства считаются США, где были приняты два закона, послужившие в последствии моделью для законодательства большинства европейских стран: закон Шермана 1890 года (Sherman Act) и закон Клейтона 1914 года (Clayton Act). После Второй мировой войны антимонопольное законодательство по американской модели было введено в Германии и Японии. Его развитию в других странах препятствовала политика национализации, следствием которой стало появление государственных отраслевых монополий. В 1957 году нормы по защите конкуренции были приняты в рамках Римского договора, заложившего основу для Европейского экономического сообщества. Еще в 1975 году, по мнению профессора права университета Джорджа Вашингтона Уильяма Ковачича (William Е. Kovacic), ничто не предвещало бурного и повсеместного развития законодательства по защите конкуренции: «Я сомневаюсь, что в 1975 году даже самые пылкие энтузиасты конкурентного права могли представить себе то, что станет известным в следующие десятилетия. Кто мог предвидеть в 1975 году, что к 2007 году Советский Союз распадется, Китай будет проводить масштабные рыночно ориентированные реформы, а Европейский союз будет включать в себя бывшие советские республики и государства, которые были когда-то известны на Западе как члены Варшавского договора? И кто мог ожидать в 1975 году, что к 2007 году большая часть государств в целях стимулирования экономического роста обратится к системам, основанным на рынке, или что число юрисдикций, в которых действует конкурентное право, превысит 10 0?»[393].

Подчеркнем, что все перечисленные выше институты и (комплексные) отрасли права, хотя и сформировались в 20 веке, но еще в доцифровую эпоху. При этом к информационным технологиям все указанные сферы правового регулирования адаптировались существенно лучше, чем право интеллектуальной собственности. Они более органично, хотя и не без проблем, вошли в цифровой век. Отметим также, что само их появление и дальнейшее развитие отражает развитие определенных ценностных ориентиров информационного общества. И именно по этой причине усиление правовой охраны объектов интеллектуальной собственности сопровождается все большим числом противоречий и конфликтов со смежными институтами и отраслями права.

Например, серьезно аргументировать введение в действующую парадигму права интеллектуальной собственности самостоятельных прав пользователя оказывается практически невозможно. Апелляция к правам пользователя неизбежно приводит к contradictio in terminus, так как действующая система норм и принципов препятствует любой иной перспективе рассмотрения помимо защиты прав автора и правообладателя, с одной стороны, и исполнения пользователем своих обязанностей, возложенных на него законом и (или) договором – с другой.

Образование новых правовых институтов и связанной с ними системы правовых механизмов имеет гораздо большее значение, чем простой факт в истории развития права. Закрепление ценности на уровне правового принципа означает переход от ценности как чистого идеала, идеи к ценности как стандарту и требованию. Такой переход знаменует качественно иное отношение общества к конкретной ценности. Закрепление ценности в принципах и нормах специального закона, в свою очередь, означает реализацию ценности на уровне правил поведения. Из осознанного обществом стандарта ценность становится теперь моделью должного поведения, обретает конкретное правовое бытие. Практическое разрешение в судебной практике конфликта между нормами закона и закрепленными в конституции правами и принципами является крайне непростой задачей. Иначе обстоит дело с конфликтом норм-принципов, каждая из которых закреплена на уровне закона. Именно такой конфликт законодательных норм, реализующих различные конституционные принципы, делает неизбежным вопрос о достижении разумного баланса интересов.

Ценности права интеллектуальной собственности противостоят не обществу (поскольку право обладает действенным иммунитетом против любых революционных изменений в угоду интересам какой-либо группы лиц, пусть и широкой) и не Конституции (так как оно основано на ее нормах), а складывающейся повой межотраслевой системе принципов, в рамках которой ценности, которые отстаивает право интеллектуальной собственности, занимают уже иное место и не могут быть реализованы в ущерб иным ценностям. Проблема соотношения ценностей находит свое выражение в постановке вопроса о необходимости установления баланса интересов различных субъектов, вовлеченных в процесс создания, распространения и использования результатов интеллектуальной деятельности.

Патернализм государства в отношении правообладателей до настоящего времени в целом основан на идеологии и риторике того времени, когда право интеллектуальной собственности только сформировалось и вполне удовлетворяло общество, решая определенные задачи. С другой стороны, привычная риторика претерпевает видоизменения. Противники и сторонники усиления правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности в цифровую эпоху используют зачастую одинаковые тезисы, но делают из них прямо противоположные выводы. В определенном смысле можно сказать, что за последнее столетие в праве интеллектуальной собственности мало что изменилось: оно защищает те же ценности, которые защищало и раньше. Но изменилась экономическая ситуация и изменилась система ценностей в обществе. Ценности, которые защищает право интеллектуальной собственности, не исчезли и не стали менее значимыми, но с точки зрения общества они встроены в иную систему, изменилось их соотношение с другими, не менее важными ценностями, касающимися конкуренции, защиты права на информацию и доступ к культурным ценностям, защиты потребителей и частной жизни.

В отличие от других наук, где изменения в научной картине мира связаны, прежде всего, с собственной активностью ученых при относительной неизменности данного (меняются условия проведения эксперимента, совершенствуется оборудование, появляются новые средства измерения и т. п.), правовая картина мира находится в непрерывном процессе адаптации к изменениям внешней среды. Поэтому, если Кун отводит фактам важную, но вторичную роль в «научных революциях», преобразования социальной жизни, напротив, оказывают непосредственное влияние на формирование и изменение парадигмы регулирования.

Чем сильнее расхождение между объективной структурой социальных отношений и их правовым образом, тем очевиднее становится конфликт. Как если бы ученый пользовался все тем же инструментом, воспроизводил все тот же опыт, но при этом изменился сам объект опыта. Сходная проблема сегодня актуальна и для экономики как науки (в отличие от хозяйственной жизни как сферы общественных отношений). Поэтому неудивительно, что развитие информационных технологий, наступление цифровой эпохи и связанные с этим трансформации общественного сознания и общественных отношений можно считать основной причиной кризиса права интеллектуальной собственности.

Если гражданское право регулирует коммерческую деятельность, то расширение предметной сферы права интеллектуальной собственности не может означать ничего иного, кроме коммерциализации нематериальной (духовной, интеллектуальной) сферы жизни общества, т. е., говоря современным языком, сферы информации и знания. Поскольку информации становится по-настоящему много, поскольку ее производителем становится не только интеллектуальная элита, но и любители, сами пользователи, постольку из узкой и специальной сферы коммерческого оборота информация трансформируется в «информационный поток», который становится неотъемлемой частью современного коммуникационного процесса. Не информация как какие-то определенные данные, а именно информационный поток является сегодня общественным благом. И поскольку существование информационного потока не фантазия, а факт нашей жизни, вопрос о том, кто же владеет информацией, все чаще перерастает в дискуссию об общественном достоянии. Для человека цифровой эпохи свобода означает уже не только свободу выражать свое мнение, а также не только свободу получать знания, т. е. иметь доступ к информации, но и свободу творить, которая подразумевает право на переработку и преобразование полученной информации.

Симптомом неудовлетворительной ситуации в сфере регулирования интеллектуальной собственности является также все более настоятельное обращение к экономике. Дело в том, что для права как аутопойетической системы, существовать означает то же самое, что быть автономным, сохранять способность к самовоспроизводству[394]. Отсюда, в частности, вытекает потребность в размежевании с моралью, экономикой, политикой и любыми другими системами, с которыми право коммуницирует, но остается при этом независимым. Апелляция к экономическим данным и выводам не только в судебной практике, но и в теории в этом смысле является симптомом кризиса.

Подчеркнем, что сами по себе ни ценностные, ни структурные преобразования не свидетельствуют о кризисе, они являются лишь его симптомами. Основным критерием для обоснованной констатации кризиса в сфере права может служить только существенное снижение регуляторной силы законодательных норм. И именно это мы сегодня наблюдаем в отношении права интеллектуальной собственности.

Если говорить об общих тенденциях развития права интеллектуальной собственности, то таковыми, как в России, так и за рубежом, являются расширение предметной области защиты, с одной стороны, и умножение и усиление санкций и мер защиты – с другой. Принятие столь жесткого политического курса обусловлено в первую очередь экспоненциальным ростом нелегального оборота продуктов интеллектуального труда, ставшим возможным благодаря развитию информационных технологий, которые не только существенно удешевили процесс копирования, но сделали его во многих случаях практически бесконтрольным. Рынок продуктов интеллектуального труда по темпам роста в несколько раз опережает рынок материального производства товаров. Соответственно, возрастает и потребность в правовом регулировании сферы интеллектуального производства.

Следует назвать и другие причины практической необходимости обеспечения исключительных прав. Повышение уровня правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности рассматривается как необходимое условие, обеспечивающее рост национальных наукоемких отраслей. Считается, что несовершенная охрана интеллектуальных прав препятствует притоку иностранных инвестиций. Кроме того, интеллектуальная собственность приобретает все большее значение в сфере международного сотрудничества. Состоявшееся недавно присоединение Российской Федерации к ВТО обусловило внесение ряда поправок в часть 4 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях приведения в соответствие национального законодательства с требованиями Соглашения по торговым аспектам интеллектуальной собственности (TRIPS). Соглашение о партнерстве и сотрудничестве с ЕС (1997) также предусматривает достижение должного уровня эффективной охраны и обеспечения реализации прав интеллектуальной собственности (ст. 54).

И все же приходится признать, что шаги, предпринятые до настоящего времени в целях совершенствования регулирования объектов исключительных прав, включая принятие части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, достигают намеченной цели лишь частично.

Является ли обеспечение исключительных прав необходимым условием осуществления постиндустриального прорыва и успешного развития экономики информационного общества? Напомним, что помимо гарантий, предоставляемых правообладателям, интеллектуальные права имеют и обратную сторону – монополизацию информационных ресурсов, которая может стать негативным фактором для развития экономики. Сложная система регистрации и правовая поддержка интеллектуального капитала компании требуют значительных вложений, что неизбежно приводит к повышению стоимости продукции.

Далее следует вопрос о том, возможно ли исключительно правовыми методами обеспечить защиту интеллектуальной собственности? Сам факт введения в законодательство технических средств защиты показывает, что право не вполне справляется со своими задачами. Более того, практика показывает низкую эффективность не только правовых механизмов, но и тех же технических средств защиты, поскольку последние не отвечают современной ситуации на рынке информационных технологий, которая формирует пользовательский спрос на цифровую информацию, свободно копируемую и переносимую на различные технические устройства.

Не менее остро стоит вопрос о соответствии действующего права интеллектуальной собственности тем первоначальным идеям, которые были заложены в его основу в период формирования. Как, например, соотносится с базовым требованием, касающимся оригинальности и творческого вклада, включение в состав объектов интеллектуальной собственности наименования места происхождения товара или дополнение перечня смежных прав правами изготовителя фонограммы и организации эфирного или кабельного вещания? Расширение сферы действия права интеллектуальной собственности в определенной степени можно объяснить, исходя из трудовой концепции авторского права, принятой в англосаксонской правовой системе. Однако проблема все же остается.

Следовательно, в качестве предварительного вывода можно сказать, что в основе права интеллектуальной собственности лежит не правовая логика и не идеалы справедливости, а логика экономическая. Сам по себе данный вывод не стоит рассматривать как оценочный, поскольку право всегда в той или иной степени отражает экономическую ситуацию. Проблема заключается в том, соответствует ли действующее регулирование новым, изменившимся условиям – информационной экономике и сетевому обществу?

Стоит упомянуть также несоответствие действующей системы регулирования в праве интеллектуальной собственности основным тенденциям в развитии права в целом. Например, применение в сфере интеллектуальной собственности так называемого «мягкого права» начинает набирать силу только в последние годы. Так, в Европе в 2011 году было заключено добровольное соглашение между рядом интернет-провайдеров и правообладателями, касающееся борьбы с контрафактными товарами[395]. Далеко не праздным является также вопрос о соотношении права интеллектуальной собственности с конституционными свободами (свободой слова, самовыражения, предпринимательской деятельности, правом доступа к культурному наследию).

Все вышесказанное подводит нас к выводу о том, что право интеллектуальной собственности ожидают большие перемены. Изменения в правовом регулировании всегда связаны с некоторым риском, однако степень риска увеличивается вместе со степенью отдалении правовых норм от реальных потребностей общества. В самой природе права заложен одновременно и здоровый консерватизм, который обеспечивает предсказуемость правил, которые должны соблюдаться, и адаптивность, которая позволяет праву, хотя и с задержкой, но все же изменять им же самим установленные правила. А.Г. Карапетов в своей недавно опубликованной работе «Экономические основания принципа свободы договора» выделяет два способа, с помощью которых осуществляются правовые реформы. Наиболее распространенной является модель «вызов – ответ», описанная А. Тойнби, но право способно не только пассивно реагировать на социальные изменения, но и стимулировать их развитие или даже возникновение[396]. Как отмечает американский философ-прагматист Джон Дьюи (John Dewey) в своей известной статье 1924 года «Логический метод и право»: «Неумение признать, что общие правовые нормы и принципы являются рабочими гипотезами, которые нуждаются в постоянной проверке того, как они применяются к конкретным ситуациям, объясняет кажущийся парадоксальным факт, что лозунги либерализма, которые относятся к одному периоду, в последующий период часто становятся оплотом реакции»[397]. Эффективные и безопасные социальные реформы, по мнению философа, несовместимы с «канонизацией» принципов, которые сами вырабатывались на основе опыта, в ответ на конкретные обстоятельства, из чего следует, что в право необходимо внедрять «более экспериментальную и гибкую логику»[398]. Согласимся с выводом, который сделали в своем исследовании А.В. Дмитриева и Д.А. Савельев: «С массовым использованием цифровых и интернет-технологий произошли столь существенные изменения в общественных отношениях по поводу обращения интеллектуальных продуктов, что они должны порождать адекватные изменения в праве. В данном случае государство должно выступить арбитром и определить, чьи и в какой степени интересы следует защищать, чтобы способствовать экономическому росту и общественному развитию»[399].

Важно подчеркнуть, что перечисленные неясности и противоречия касаются не частных норм и положений, а фундаментальных принципов права интеллектуальной собственности. Речь идет, следовательно, о назревшей необходимости в переосмыслении действующей парадигмы регулирования.

Часть 2

«Феноменология» права интеллектуальной собственности в цифровую эпоху

До сих пор основным предметом нашего рассмотрения было осмысление социально-экономического контекста и исторических событий, мы рассматривали различные подходы, мнения и концепции. Но чтобы понять, какое это имеет отношение к практической ситуации, которая сложилась сегодня в праве интеллектуальной собственности, следует обратиться к анализу практики.

Необходимо описать, как работают привычные понятия, принципы и механизмы регулирования применительно к общественным отношениям, видоизмененным информационными технологиями и новой коммуникационной средой, применительно к новым объектам, которые не получается механически добавить в перечень тех или иных прав, и, наконец, к субъектам, чье правосознание (понимание собственных прав и обязанностей и справедливости обращенных к ним требований), как никогда прежде, расходится с профессиональным мировоззрением большинства представителей юридического сообщества. Речь пойдет о «феноменологии» права интеллектуальной собственности.

Мы употребляем термин «феноменология» в значительной мере условно, в кавычках, так как не претендуем на строгое соблюдений требований, которые предъявляет феноменологический метод к исследователю. С другой стороны, мы постарались сохранить то, что считаем существенным для любого феноменологического анализа и что отличает его от иных исследовательских стратегий. В ходе последующего изложения предпочтение будет отдаваться описанию вместо доказательства, нейтральности вместо оценки, работе со смыслами и феноменами вместо анализа того, что считается фактом, но на поверку может оказаться искусственной конструкцией, имеющей мало общего с действительностью. Замечание относительно фактов указывает на еще одну крайне важную для настоящего исследования линию рассуждений: при помощи вскрытия исторических, социально-экономических, психологических и иных предпосылок и коннотаций, связанных с тем или иным феноменом, осуществляется деконструкция его смысла, что позволяет по-новому взглянуть на правовую реальность информационной эпохи.

Глава 1. Примеры проблем и противоречий действующей системы регулирования

§ 1. Интеллектуальная собственность и права человека в информационном обществе

Именно потому, что информация стала основным ресурсом, эксплуатация информации посредством осуществления прав интеллектуальной собственности затрагивает интересы, которые являются предметом требований, вытекающих из прав человека. Имущественные права по своей природе позволяют правообладателю запрещать всем другим использование этого основного ресурса и способны, таким образом, привести к конфликтам прав. Поясним данный тезис кратко: собственность на выражение (авторское право) вступает в конфликт со свободой выражения.

Питер Драхос[400]

В современной экономике информация является важнейшим ресурсом. От доступа к информации и ее эффективного использования зависит сегодня эффективность любой отрасли экономики. Жестко разграничить объекты, охраняемые правом интеллектуальной собственности, от информации в чистом виде как совокупности данных в условиях информационного общества не представляется возможным. Объекты интеллектуальной собственности, по сути, являются информационными объектами и наряду с прочей информацией включены в общий процесс информационного обмена, без которого немыслимо современное общество.

С информатизацией общества тесно связано появление новых правовых коллизий в праве интеллектуальной собственности. Одной из таких коллизий является конфликт между осуществлением исключительных и личных неимущественных прав и прав человека, таких как право на свободу мысли и слова и право на информацию[401].

До сих пор не утихают споры относительно самого понятия «интеллектуальной собственности». В российской правовой доктрине принято считать, что данное понятие является условным, т. е. не имеет прямой связи с правом собственности. Данная позиция нашла свое отражение в действующем законодательстве. В части четвертой Гражданского кодекса РФ термин «интеллектуальная собственность» не используется. Вместо него разработчики вводят понятие «интеллектуальных прав»[402]. В то же время нельзя отрицать, что и право собственности, и интеллектуальные права относятся к категории абсолютных. Абсолютный характер права подразумевает, прежде всего, возможность противопоставить интересы правообладателя любым притязаниям со стороны третьих лиц.

Стоит обратить внимание, что оба права – право частной собственности и право интеллектуальной собственности – отнесены Конституцией РФ к основным правам и свободам человека и гражданина. Право частной собственности, включая частную собственность на землю, охраняется законом (ст. 35, 36). Точно так же охраняется законом и интеллектуальная собственность: каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (π. 1 ст. 44). Но имеются и существенные отличия.

Незыблемость права собственности освящена многовековой традицией, а его ограничения четко прописаны в законе вместе с нормами, предусматривающими соответствующую компенсацию. Нельзя сказать также, что частная собственность находится в постоянном противоречии с какими-либо общественными интересами. Скорее, существуют фиксированные правила для разрешения конфликта интересов в определенных ситуациях, притом связанных не с любой частной собственностью, а в подавляющем большинстве случаев с частной собственностью на недвижимое имущество (к примеру, строительство общественно полезных объектов: дорог, парков, современных жилищных комплексов). Монопольное положение правообладателя в праве интеллектуальной собственности имеет иные следствия.

Первое из них касается свободы слова. Свобода мысли и слова конкретизируется Конституцией РФ в праве свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (π. 1, 3 ст. 29). Указанные права соответствуют ст. 19 Всеобщей декларации прав человека, которая связывает свободное выражение убеждений со свободой искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ (ст. 19). Необходимо отметить, что понятие информации в обоих случаях понимается широко и не должно ограничиваться информацией политического характера.

Правовая точка зрения на конфликт между свободой слова и интеллектуальной собственностью в России только формируется. В США, где соблюдение Первой поправки к Конституции, гарантирующей свободу слова, является приоритетом, юридические средства защиты в данной области, в том числе в вопросах столкновения с копирайтом, разработаны наиболее детально. В европейских странах, в которых, напротив, традиционно незыблемыми считаются моральные права автора, подход к данному вопросу имеет свои особенности. Основным документом для Европы, провозглашающим свободу выражения, является Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 10). Особенность же заключается в том, что прямой конфронтации между свободой слова и правом на защиту результатов творческой деятельности не наблюдается. Межотраслевой правовой конфликт, который мы наблюдаем в правовой системе США, здесь переведен во внутренний. Законодательно закрепленные ограничения права интеллектуальной собственности рассматриваются с точки зрения их целевой функции – обеспечить необходимую поддержку как творчеству, так и потребителям его результатов, т. е. фактически реализовать оба основных права, закрепленных в Конвенции о защите прав человека и основных свободах и в национальных конституциях европейских государств.

В авторском праве особое место нередко отводится ограничениям, которые упрощают условия использования произведений в целях создания новых произведений. И это неслучайно, поскольку случаи свободного использования произведений отсылают к конституционным гарантиям свободы слова и мысли. Как указывает известный голландский специалист по интеллектуальной собственности Мартин Сенфтлебен (Martin Senftleben): «Правильность рассмотрения копирайта и свободы выражения как антагонистических принципов вовсе не очевидна. По крайней мере некоторые нормы авторского права, скорее, создают пространство для свободного выражения, чем налагают ограничения»[403]. Одним из важных следствий бурного роста информационных технологий является острая потребность общества в наличии эффективной системы ограничений авторского права[404].

Не будем, однако, ограничиваться теорией. Губернатор штата Калифорния А. Шварценеггер в апреле 2004 года подал иск против компании, которая уже несколько месяцев торговала куклами, изображающими актера с ружьем[405], судя по всему, в роли терминатора. Исковое заявление базировалось не на нормах публичного права, как это можно было бы ожидать, а на нормах авторского права штата Калифорния, которые защищают право на публичное использование имени, образа и т. п. известной личности (right of publicity). Фирма не решилась судиться со знаменитостью и к тому же административной величиной и стороны пришли к соглашению. Но само дело возбудило большой интерес не только у общественности, но и в юридических кругах Америки. Камнем преткновения стала «конкуренция» норм – авторское право (right of publicity) против конституционного (Первой поправки). По данному поводу известный американский юрист Уильям Галлагер (William Gallagher) замечает следующее: «Ученые предупреждали, как чрезмерная защита судами различных прав интеллектуальной собственности может охладить экспрессивность речи или привести к сужению сферы общественного достояния. Но существует и дополнительная угроза, к изучению которой ученые только приступают: каким образом досудебное урегулирование спора в пользу обладателя прав интеллектуальной собственности может привести к расширению объема прав обладателей интеллектуальной собственности»[406]. Дополнительно стоит заметить, что право интеллектуальной собственности входит в противоречие с основными правами в тех случаях, когда конечную цель «пострадавшего» определяют не интересы авторства, а, скорее, политические интересы.

Иначе действуют в России. Заявление членов инициативной группы Санкт-Петербургского университета от 8 февраля 2000 года содержало обвинение против программы «Куклы», суть которого сводилась к злоупотреблению свободой слова. Другим примером могут служить налоговые проверки в редакциях «Новой газеты в Нижнем Новгороде» и «Новой газеты в Самаре» в 2007 году. В обоих случаях в процессе проверок были изъяты компьютеры, причем не для проверки финансово-экономической отчетности, а для проверки лицензионности программного обеспечения. Поскольку компьютеры были вывезены вместе с архивами и тестировались довольно долго, «Новую газету в Самаре» пришлось закрыть. Но главное, конечно, не в этом, а в том, что в обоих случаях право интеллектуальной собственности использовалось для прикрытия политических мотивов, т. е. с юридической точки зрения вопрос касался свободы слова, а вовсе не легальности компьютерных программ.

Рассмотрим теперь другую группу противоречий, к которым нередко приводит реализация дополняющих друг друга прав: с одной стороны, права на защиту интеллектуальной собственности, а с другой – права на доступ к ценностям культуры и ее наследию. В уже упомянутой Всеобщей декларации прав человека указанные права установлены ст. 27. Аналогичные нормы содержатся в ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах[407], который содержит не только упоминание соответствующих прав (участия в культурной жизни, пользование благами научного прогресса и получение тех благ, которые полагаются человеку как автору), но и устанавливает четкую последовательность шагов, которые необходимо предпринять государству для максимально полной реализации данных прав. Такие шаги включают в себя, помимо поддержки, сохранения и развития культуры и науки, также и ее широкое распространение.

Сходные нормы можно найти и в Конституции РФ. Пункты 1 и 2 ст. 44 гарантируют не только свободу творчества и защиту интеллектуальной собственности, но и право на участие в культурной жизни и на доступ к культурным ценностям.

Здесь важно подчеркнуть, что на уровне международного и конституционного права обе группы прав, связанные, соответственно, с интересами авторов (правообладателей) и с интересами общества, являются по своему значению эквивалентными. Иначе говоря, подразумевается именно баланс без ущемления какой-либо из сторон. Однако в реальной жизни, на практике мы наблюдаем совершенно иную картину: пользователь вынужден постоянно оглядываться на закон, потому что законные способы использования либо формализованы и требуют специальных знаний, либо являются исключениями, т. е. ограничивают право, которое подразумевается незыблемым. В любом случае, объем «свободы» пользователя, – а именно пользователи составляют то самое общество, духовные интересы которого необходимо обеспечивать, – явным образом сужен по сравнению с «привилегиями» автора и правообладателя.

То, что мы наблюдаем в реальной жизни, находит свое объяснение в существенных преобразованиях экономического и социально-политического характера, которые были вызваны процессами информатизации. В юридической литературе практически не уделяется внимания вопросу о правовых последствиях тех изменений, которые под влиянием цифровых технологий претерпевает фактическое положение пользователя. Современный пользователь – идет ли речь о программе Adobe Photoshop или онлайн-игре, в которой можно осуществлять самостоятельный дизайн разнообразных виртуальных предметов, – перестает играть пассивную роль потребителя культурных благ и становится реальным или потенциальным автором. Изменение функции пользователя делает также очевидной проблему, которую в правовой теории обыкновенно замалчивают. Речь идет о производной природе любого творчества. Само собой разумеющая оригинальность произведения никогда не является абсолютной. Данный факт не является очевидным, когда речь идет о произведениях высокой культуры, однако его сложно отрицать, когда мы имеем дело с произведениями тех же самых пользователей компьютеров. Таким образом, ограничения права интеллектуальной собственности следует рассматривать не как неизбежную уступку сообществу потребителей, а как необходимое условие для стимулирования творческого процесса. Данный принцип справедлив как в отношении авторских произведений, так и в отношении промышленной собственности.

Не менее актуальна проблема защиты прав человека в рамках патентного права. Так, непосредственное отношение к правам человека имеет исключение из объектов патентных прав продуктов, полученных с использованием человеческих эмбрионов, способов модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека, способов клонирования человека, а также иные решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали (п. 4 ст. 1349 Гражданского кодекса РФ). Проблемы развивающихся стран, связанные с продуктами питания и медикаментами, вынуждают мировое сообщество вводить специальные ограничения в патентное регулирование. Примером здесь может служить принятая в Дохе в ноябре 2001 года Декларация министров о Соглашении ТРИПС и общественном здравоохранении (Declaration on the TRIPS agreement and public health), согласно которой Соглашение ТРИПС не должно препятствовать государствам-членам принимать меры по охране здоровья людей. В июле 2011 года на встрече министров здравоохранения стран БРИКС, в которой участвовал также и министр здравоохранения Российской Федерации, была принята Пекинская декларация. В документе, в частности, сообщается о намерении сотрудничать с другими развивающимися странами по сохранению и продвижению в полной мере положений, содержащихся в Дохинской декларации. Помимо этого, Декларация поддерживает полную реализацию Резолюции Совета по правам человека 12/24 о доступе к лекарственным средствам в контексте права каждого человека на достижение наивысшего достижимого стандарта физического и психического здоровья. Упоминается также необходимость разработки инновационных механизмов передачи прав на интеллектуальную собственность по приоритетным технологиям, которая открывает для стран БРИКС возможность поставлять эти лекарственные средства в страны с низким и средним уровнем дохода[408].

Проблема охраноспособности традиционного знания и генетических ресурсов также заставляет вспомнить о правах человека, так как данные объекты неотделимы от комплекса социальных, культурных, экономических прав, гражданских прав и иных прав, закрепленных во Всеобщей декларации прав человека и в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах[409].

Помимо просто пиратства, за которое клеймят развивающиеся страны, существует также такой общепринятый термин как «биопиратство», которым в большинстве случаев занимаются предприниматели из развитых стран. Суть биопиратства заключается в переводе того, что находится в сфере общественного достояния, в сферу охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. В 1995 году американские исследователи получили патент (United States Patent № 5401504), которым описывается, как с помощью куркумы можно лечить раны. А в 1997 году те же американцы получили патент на рис басмати (United States Patent № 5663484), в котором для сведения цивилизованных народов объясняется, что представляет собой рис басмати, какие у него есть кулинарные свойства, как его готовить, выращивать и т. п.

В октябре 2010 года в городе Нагойя (Nagoya) был принят Нагойский протокол регулирования доступа к генетическим ресурсам и совместного использования на справедливой и равной основе выгод от их применения к Конвенции о биологическом разнообразии. Протокол направлен на обеспечение совместного использования на справедливой и равной основе выгод от применения генетических ресурсов, в том числе путем обеспечения надлежащего доступа и передачи соответствующих технологий в целях сохранения биологического разнообразия. Статья 7 Протокола устанавливает, что каждая сторона в соответствии с положениями внутригосударственного права принимает соответствующие меры с целью обеспечения того, чтобы доступ к традиционным знаниям, связанным с генетическими ресурсами, носителями которых являются коренные и местные общины, осуществлялся с предварительного и обоснованного согласия или одобрения и при участии данных коренных и местных общин. Согласования также требуют условия, на которых предоставляется доступ к генетическим ресурсам.

В рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) в 2011 году прошел очередной раунд переговоров по возможным поправкам в положения о патентной защите Соглашения ТРИПС. Перспективной представляется инициатива ЕС и Швейцарии, касающаяся раскрытия происхождения или источника генетических ресурсов и ассоциируемых традиционных знаний в патентных заявках[410].

Как в рамках иных проблем, возникающих в связи с негативными эффектами использования патентов, наиболее распространенными мерами, направленными на достижение баланса между интересами правообладателей и соблюдением прав человека, остаются принудительная лицензия и требование о максимально полном раскрытии информации в патентной заявке.

Следует подчеркнуть, что подход к решению ряда проблем, связанных с соблюдением прав человека в сфере патентного права, до сих пор остается неочевидным. Неизбежным следствием интеграции прав человека в патентное право является правовая неопределенность, а обеспечение максимально прозрачного регулирования с исчерпывающим перечнем защищаемых прав и предлагаемых правовых решений применительно к такой сфере, как права человека, вряд ли возможно. Требуют решения также и концептуальные проблемы, касающиеся установления корректного и понятного соотношения между патентным правом, с одной стороны, и защитой публичных интересов, требований морали и прав человека – с другой[411].

§ 2. Дуализм содержания и формы: правовая аксиома в новых условиях

В нашей юридической литературе до сих пор принято расчленять художественное произведение на содержание и форму. Такая «анатомия» художественного произведения примитивна и недостаточна для объяснения таких правовых явлений, как «авторство», «плагиат», «перевод», «новое, творчески самостоятельное произведение» и т. д. Структура литературного произведения, да и любого произведения, сложнее, и для права очень важно вскрыть эту структуру и показать правовое значение каждого из ее элементов.

Владимир Яковлевич Ионас[412]

…Сегодня разрыв между авторским правом и литературной мыслью является поразительным. Авторское право полагается на проведение границ между произведениями, говорит о том, где один текст начинается, а другой заканчивается. Однако современная литературная мысль подчеркивает, что тексты обусловливают и определяют друг друга, и поэтому становится трудно отстаивать понятие четких границ между текстами.

Марк Роз[413]

Дуализм формы и содержания произведения в авторском праве является фактически аксиомой. Мы находим этот дуализм в части четвертой Гражданского кодекса РФ в виде универсального требования к обнародованным и необнародованным произведениям быть выраженными в какой-либо объективной форме (п. 3 ст. 1259). Ранее аналогичное требование содержалось в п. 2 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах». В зарубежных странах для обозначения данного принципа используются преимущественно понятия «идея» и «выражение» («die Idee» и «der Ausdruck», «l’idee» и «l’expression», «idea» и «expression»).

В праве Европейского союза приоритет формы закреплен первоначально в Директиве Совета Европейского сообщества № 91 /250/ЕЭС от 14 мая 1993 года о правовой охране компьютерных программ, а затем в ее новой редакции – Директиве № 2009/24/ЕС. Европейского парламента и Совета от 23 апреля 2009 года о правовой охране компьютерных программ. Пункт 2 ст. 1 идентичен в обеих редакциях Директивы: «Правовая охрана, в соответствии с настоящей Директивой, будет предоставляться выражению компьютерной программы в любой форме. Идеи и принципы, лежащие в основе любой части компьютерной программы, в том числе в основе ее интерфейсов, согласно настоящей Директиве, не охраняются авторским правом».

На международном уровне существование объекта в некоторой форме как условие его защиты авторским правом закреплено в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года, которое распространяет защиту авторских прав только на выраженные в объективной форме результаты творчества, но не на идеи, процессы, методы работы или математические концепции как таковые (п. 2 ст. 9). Вслед за ТРИПС Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года устанавливает авторско-правовую охрану только в отношении «формы выражения» (ст. 2).

И речь, естественно, не идет о том, что право охраняет бессмысленные нагромождения букв. Точно так же как кусок мрамора, до тех пор пока из него не будет высечена скульптура, не является объектом авторских правомочий. Понятие «формы» в авторском праве означает не что иное, как реализацию, выражение идеи. Буквы должны сложиться в слова, а слова в осмысленные фразы, куску мрамора необходимо придать такую форму, которая превратила бы его из природного объекта в объект культуры. Габриэль Феликсович Шершеневич выразил данную мысль следующим образом: «Продукт духовного творчества должен быть облечен в известную внешнюю форму, через посредство которой он мог бы сделаться доступным для других и в которой получил бы закрепление. Пока мысль не проявилась вовне, она не может составлять объекта авторского права, потому что не имеет необходимой внешней формы»[414]. В том же ключе Михаил Владимирович Гордон, потомственный юрист, известный специалист по гражданскому праву советского периода, определяет объект авторского права: «Объектом авторского права следует считать не просто работу автора и не идеи, выраженные автором, а произведение как комплекс идей и образов, получивших свое объективное выражение в готовом труде. Если результат работы не приводит к созданию особого, выраженного вовне объекта, то не может быть применена и система защиты, характерная для авторского права»[415].

Значение разделения на форму и содержание заключается в том, что именно таким образом формируется предметная область как авторского, так и патентного права. Только в первом случае защищается форма, а во втором – идеи. Поскольку то, что не является предметом защиты, может использоваться свободно, можно сказать, что дуализм формы и содержания отвечает также за разграничение сфер частного права и общественного достояния.

Так, немецкий философ Иоганн Готлиб Фихте (Johann Gottlieb Fichte), который одним из первых предложил различать для правовых целей форму и содержание произведения[416], был убежден, что абсолютно невозможно, чтобы кто-либо воспринял чужие идеи, не изменив при этом их формы. Тогда как идеи автора находятся в «совместной собственности» (gemeinschaftliches Eigenthum) автора и читателя, форма идей является «исключительной собственностью» (ausschliessendes Eigenthum) писателя[417].

Отделение идеи от ее выражения означает переход от конкретного к абстрактному. Проблема заключается в том, что только в упрощенной модели такой переход осуществляется в один шаг. Опыт показывает, что смысловые коннотации имеют множество градаций. Такие детали законодательство оставляет вне рассмотрения, подразумевая самопонятность различения содержания и формы. Точно так же и правовая доктрина совсем не часто проблематизирует исходное деление на содержание и форму. Например, Э.П. Гаврилов полагает достаточным выделение среди юридически значимых элементов произведения его внутренней формы (образов) и внешней формы (языка)[418]. Владимир Яковлевич Ионас, выдающийся специалист по авторскому праву советского периода, был одним из немногих, кто настаивал на том, что сведение структуры произведения к форме и содержанию является не более, чем упрощением, которое приносит мало пользы для решения практических проблем. Опираясь на исследования по теории литературы и психологии творчества, В.Я. Ионас, в частности, приходит к выводу, что система образов произведения, а также его оригинальный сюжет являются предметом авторско-правовой защиты: «Оригинальный сюжет составляет неотделимый элемент образной системы произведения и вместе с ней разделяет ее юридическую судьбу. Образная система – существенный элемент произведения, поэтому и заимствования оригинального сюжета сводятся к заимствованию образов, а не только сюжета самого по себе. Такое заимствование требует согласия автора оригинала»[419]. Важно подчеркнуть, что В.Я. Ионас четко ограничивал компетенцию права: речь не идет о самостоятельном, собственно правовом взгляде на структуру произведения, а только об осознанном выборе между разными точками зрения, которые юрист находит в литературоведческих работах[420]. Очень возможно, что причина столь нетипичного для юриста подхода к проблеме формы и содержания кроется в биографии В.Я. Ионаса, который, помимо правового отделения, учился также на историко-филологическом и философском факультетах Петроградского университета.

Теория литературы не стоит на месте и развивается вместе с самой литературой и искусством. Все более тесная связь между произведениями и информационными технологиями ставит перед правом новые вопросы, решение которых требует обращения к авторитетным позициям современных литературоведов и искусствоведов. Но именно этого как раз и не происходит – мы может констатировать, что и в теории, и в судебной практике юристы продолжают опираться на понятия и методологические приемы, которые были заимствованы из теории литературы в период становления последней. В сложившейся ситуации крайне актуальным представляется осмысление базового дуализма формы и содержания в новом информационном контексте с привлечением теоретических достижений профессионалов из смежных областей знания (языкознания, литературной и художественной критики, истории литературы и искусства и т. д.). Мы полностью солидарны с общей установкой, которую формулирует А.В. Кашанин в самом начале своего замечательного исследования «Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права. Проблема охраноспособности содержания научных произведений»: «…Как и любая научная теория, учение о форме и содержании произведения было сформулировано в определенном рациональном контексте с целью преодоления специфических затруднений, с которыми столкнулась доктрина авторского права на определенной стадии развития. В этом смысле оно конкретно-исторично, является «плодом» своего времени и несет на себе характерные для него ограничения, а потому не может существовать вне конкуренции с иными исследовательскими программами и быть поставлено в привилегированное положение, освобождающее его от периодических проверок на адекватность системе развивающегося научного знания»[421].

Авторское право обычно не противопоставляют свободе слова, т. е. свободе выражать свои мысли. Тот факт, что авторское право защищает только определенным образом выраженные идеи и распространяет свое действие на факты и идеи как таковые, кажется достаточной гарантией конституционных свобод. Однако на деле ситуация не выглядит столь безобидной. Можно свободно мыслить и свободно излагать факты, однако однажды выраженная мысль автоматически получает правовую защиту. Отстаивая тезис о том, что авторское право является препятствием для свободы слова, английские ученые-юристы Роберт Бьюрелл (Robert Burrell) и Аллисон Колеман (Allison Coleman) приводят следующие три аргумента. Во-первых, вызывает сомнение утверждение о том, что одну и ту же мысль можно выразить разными способами. Как правило, альтернативная формулировка меняет смысл и, следовательно, говорить об идентичности сообщения некорректно. Во-вторых даже если допустить, что равноценная альтернатива существует, отыскать ее могут не все, в то время как свобода слова гарантирована как раз каждому. Наконец, свободно выражать свои мысли означает свободу убеждать, а убедительной бывает только та речь, которая подкрепляется доказательствами, включая воспроизведение материала, охраняемого авторским правом[422]. В отличие от европейского права, в котором толкование дуализма формы и содержания осуществляется главным образом на доктринальном уровне, в американском авторском праве существует особая «доктрина слияния» (merger doctrine), основанная на прецедентах. Ее суть заключается в том, что в случае невозможности отделить форму от содержания, то есть выразить идею можно только одним способом, авторско-правовая защита в целях предотвращения монополизации идей не предоставляется.

Бернард Галлер (Bernard A. Galler), американский математик, один из основателей кибернетики, дал следующую оценку дихотомии «идея – выражение» применительно к программному обеспечению: «Специалисты в компьютерных науках и программисты при разработке программы или системы не делают различия между “идеей” и “выражением”; это чисто правовое различие…Вместо того чтобы обозначать каждый отдельный аспект идеей или выражением, дизайнер создает иерархию выбора. Такую иерархию часто называют «деревом», в котором каждый узел дерева разветвляется в определенное число дальнейших выборов на следующем уровне. Если юристы хотят называть каждый узел дерева идеей, то это их дело и связано с их особыми целями, но это не будет иметь под собой какой-либо технической основы»[423]. Довольно резкое высказывание Б. Галлера не стоит недооценивать, имея в виду отсутствие правовых знаний – ученый не только многие годы выступал в качестве эксперта по судебным делам, касающимся патентной охраны компьютерных программ, но и руководил Институтом патентования компьютерных программ (Software Patent Institute).

Поскольку приведенное высказывание относится к середине 90-х годов прошлого столетия, имеет смысл обратиться к тому, каким образом справляется с описанной проблемой современное право. Приведем в пример решение Большой палаты Суда справедливости Европейского союза от 2 мая 2012 года по делу С-406/10, которое рассматривалось на основании преюдициального запроса канцелярского подразделения Высшего суда справедливости Англии и Уэльса. Запрос был сделан английским судом в 2010 году в контексте судебного спора между компаниями SAS Institute Inc. и World Programming Ltd, касающегося нарушения авторских прав SAS Institute Inc. на компьютерные программы и сопроводительную документацию к базам данных. Английский суд изложил свои преюдициальные вопросы крайне подробно, но если характеризовать проблему в целом, она заключается в выяснении условий законности создания путем декомпилирования (т. е. без использования исходного кода оригинальной программы) компьютерной программы с тем же основным набором функций, что и оригинальная программа.

Отвечая на вопросы национального суда, Суд справедливости ЕС указал, что ни функциональность, ни язык программирования, ни формат представления данных не являются «формой выражения» компьютерной программы в смысле п. 2 ст. 1 Директивы Совета Европейского сообщества № 91/250/ЕЭС от 14 мая 1993 года о правовой охране компьютерных программ и не охраняются авторским правом[424]. Суд также сослался на оценку ситуации, которую изложил в своем заключении Генеральный адвокат ЕС Ив Бот (Yves Bot): «Признать, что функциональность компьютерной программы может охраняться как таковая, означает сделать возможной монополизацию идей в ущерб технологическому прогрессу и промышленному развитию»[425]. Из этого следует, что ответчик по рассматриваемому делу воспроизвел функциональность компьютерной программы компании SAS без использования исходного кода и только путем изучения и тестирования работы данной программы, хотя он и использовал тот же язык программирования и формат файлов, его действия являются абсолютно законными[426].

Очевидно, что решение Европейского суда можно только приветствовать, но сама постановка вопроса и тот факт, что проблема была вынесена на общеевропейский уровень и решение принято только сейчас, а не десятилетие назад, свидетельствует о явной неопределенности в понимании, что же именно является формой, а что содержанием компьютерной программы.

Не меньшие сложности, чем компьютерные программы, вызывает попытка адаптировать дихотомию формы – содержания к современному искусству. В качестве примера рассмотрим проблемы, связанные с правовой защитой произведений концептуального искусства[427]. Поскольку концептуализм намеренно пренебрегает формой, полагая, что суть искусства состоит в производстве концепций, а не в художественном преобразовании материала, возникает справедливый вопрос, способно ли авторское право защитить творчество, индивидуальность которого не зафиксирована в материи? Насколько произведения современного искусства вообще могут быть квалифицированы как «произведения» в правовом смысле? А если они все же рассматриваются как произведения, то какую защиту может предоставить право их автору? И возможно ли чтобы при кардинальном изменении искусства право, призванное его защищать, оставалось полностью неизменным?

Представитель современного искусства Пьер Хюг (Pierre Huyghe), создавая фильмы, видео, инсталляции и т. п., значительное место в своем творчестве отводит исследованию структуры и семиотики произведения искусства и его корреляции с реальным миром. Для юристов особого внимания, пожалуй, заслуживает его проект «Никакого призрака, просто доспехи» (No Ghost Just а Shell), своим названием отсылающий к японскому аниме 1995 года «Призрак в доспехах» (Ghost in a Shell) являющемуся адаптацией известной в Японии манги. Начало истории положила покупка, которую в 1999 году совершили два французских артиста – Pierre Huyghe и Philippe Parre. Они приобрели у японского агентства, специализирующегося на производстве манга, всего за 428 долларов авторские права на простенький образ девушки, фактически пустую оболочку в виде компьютерного файла, которую разрешалось использовать любым способом. Они наделили образ именем – Annlee, приобрели и установили для нее специальное анимационное оборудование для съемок, стали наполнять образ деталями и сдавать его в бесплатный прокат другим художникам, чтобы те делали то же самое. Героиня обрела личность, причем не одну, несколько голосов и благодаря множеству произведений, персонажем которых она являлась, стала по-своему известной. Но авторам проекта этого показалось мало. В 2002 году, то есть через три года после запуска проекта, специальным договором авторские права на образ были переданы фонду, принадлежащему самой Аннли. По замыслу художников, таким способом они возвращали своей героине заслуженную свободу, так как приобретение образа являлось частью художественного проекта, имеющего своей целью «освобождение выдуманного персонажа из царства репрезентации».

Описанный проект может служить поучительным примером. В действительности, не только персонаж, но и любое произведение с момента своего создания начинает жить самостоятельной жизнью. Правда, не в материальном мире, а в головах людей. Выступая за ограничение авторского права в пользу общества, в 19 веке об этом писал Виктор Гюго, и более века спустя в этой простой истине ничего не изменилось.

Нужно также помнить, что правовое деление на содержание и форму является в значительной мере условным. Как указывает Ричард Джонс (Richard Н. Jones) в своей статье 1990 года «Миф дихотомии идея/выражение в авторском праве»: «В литературном произведении можно отличать форму от субстанции, приравнивая субстанцию к идее произведения, но любая идея с необходимостью имеет выражение. Таким образом, использование разграничения между терминами «идея» и «выражение» не может служить фундаментальным критерием для определения охраноспособности по авторскому праву. Вместо этого единственное разграничение, которое следует проводить, есть разграничение между теми выражениями, которые охраняются, и теми, которые не охраняются»[428]. Идея и ее выражение неразрывно связаны, и границы между содержанием и формой, которые устанавливает право, отражают не естественные границы между идеальным содержанием и его материальным воплощением, а, скорее, дают ответ на сугубо правовой вопрос об объекте охраны. Но, как показывает практика, не существует не только универсального алгоритма для ответа на поставленный вопрос, но и сам вопрос применительно к продуктам современных технологий и творческим исканиям современного искусства, нередко теряет свой первоначальный смысл.

Отметим, что проблемы с применением критерия формы и содержания не обязательно имеют прямое отношение к феноменам информационной эпохи. Критерий формы и содержания уже многие годы является камнем преткновения в вопросах охраноспособности таких нетрадиционных объектов, как звуки, цвета и запахи.

Например, чем именно в правовом смысле являются духи – «идеей» или «выражением»? Вопрос может показаться странным только на первый взгляд и только для неюриста. Французские суды до настоящего времени скептически относятся к вопросу об авторско-правовой защите духов. И хотя в 90-е годы 20 столетия французские апелляционные суды стали признавать духи произведениями искусства, Кассационный суд, высшая судебная инстанция Франции, до сих пор остается непреклонным. Поскольку духи не имеют формы выражения, которая могла бы охраняться авторским правом, наиболее подходящим способом правовой охраны является ноу-хау[429]. Иной позиции придерживаются голландские суды. Вместо того чтобы «примерять» к эфемерной субстанции критерий формы и содержания, здесь акцентируют внимание на оригинальности, творческой составляющей аромата. В известном деле Lane me v. Kecofa[430] Высший суд Голландии пришел к выводу, что авторским правом охраняется оригинальная химическая композиция самой жидкости, т. е. той фиксированной субстанции, которая производит аромат, различаемый чувствами. Такая комбинация, по мнению суда, «имеет свой собственный оригинальный характер и несет на себе печать автора», а значит, может рассматриваться как произведение, охраняемое авторским правом. Проведенный независимой экспертной организацией сравнительный анализ композиции ланкомовских духов Tresor и духов Female Treasure, которые производил ответчик, обнаружил 24 общих элемента и выявил, таким образом, очевидное нарушение авторского права истца.

Хотя, как мы сказали, проблема правовой квалификации запахов, непосредственно не связана с прогрессом технологий, косвенная связь все же имеется: «Индустрия оказывает большое давление с целью защитить ароматы духов. Мировой рынок духов оценивается более чем в 10 миллиардов долларов США, и производители стремятся использовать любые возможные правовые пути для защиты своих продуктов. Законодательство о товарных знаках распространяется непосредственно на словесные и изобразительные обозначения и может также защищать форму флаконов и упаковку. Но вместе с появлением так называемых «ароматов-имитаций» (smellalikes) целью стала защита самого аромата духов»[431].

Другим примером неоднозначности вопроса о форме и содержании может служить судебное разбирательство по поводу романа американского писателя Дэна Брауна «Код да Винчи».

Одно из разбирательств в 2004 году инициировал сам Д. Браун совместно с известным английским издательством «Рэндом Хаус» (Random House Group Limited), которому принадлежат права на публикацию романа Д. Брауна «Код да Винчи», в связи с обвинениями в плагиате со стороны американского писателя Льюиса Пердью (Lewis Perdue), автора романов «Дочь бога» и «Наследие да Винчи». Окружной суд Нью-Йорка вынес декларативное решение, признав, что авторские права Д. Брауна не нарушают ни одного из авторских прав, обладателем которых является Л. Пердью[432]. В соответствии со стандартной процедурой определения «существенного сходства»[433] оба романа имеют много общего в теме, последовательности событий и персонажах. И тот и другой роман имеют религиозно-мистический сюжет, обыгрывающий католический взгляд на библейскую историю, отводят важную роль понятию «божественное женское начало», начинаются с убийства, имеют в своем сюжете такие общие элементы как счета в швейцарском банке и золотые ключи, кроме того, главные герои обоих романов являются преподавателями. И все же итогом подробного сопоставительного анализа стал вывод суда о том, что обнаруженное сходство не может считаться существенным, так как в большинстве случае выходит за рамки авторского права и относится к области общих идей, исторических фактов и сюжетов, которые не были придуманы Л. Пердью. Аппеляционная инстанция подтвердила решение окружного суда.

В 2006 году двое из авторов книги «Святая Кровь и Святой Грааль», Майкл Бейджент и Ричард Ли, предъявили иск о нарушении авторского права тому же издательству «Рэндом Хаус». Высокий суд Лондона 7 апреля 2006 года вынес решение в пользу ответчика, отвергнув обвинения в заимствовании основной темы. Помимо формальных выводов в решении суда присутствуют также и концептуальные заключения. В частности, судья заявил, что защита от копирования должна быть ограничена в целях установления «справедливого баланса» между защитой прав автора и созданием условий для развития литературы[434]. Приведенный аргумент заслуживает внимания, так как традиционно англосаксонская система защищает труд и усилия, вложенные в создание оригинального произведения. Авторы книги «Святая Кровь и Святой Грааль» для написания книги проводили исследования в течение пяти лет (с 1976 по 1981 годы), но суд решил, что заимствование в основном относится к историческим фактам, которые не являются «собственностью» авторов книги «Святая Кровь и Святой Грааль» и о которых Д. Браун мог узнать также из других источников. Что касается заимствования связей между фактами, то суд установил, что такая связь носит хронологический характер, т. е. является естественной, а значит, не защищается правом. Подчеркнем, что заимствования, как сюжетные, так и текстовые, были установлены. Исход дела решила неспособность истцов доказать, что в «Коде да Винчи» заимствованной является центральная тема книги «Святая Кровь и Святой Грааль». В апелляционной инстанции дело рассматривалось в 2007 году[435], решение Высокого суда было оставлено без изменения.

Особенностью последнего дела является различие в жанрах двух произведений: если «Код да Винчи» относится к художественным произведением, основанным на вымысле автора, то «Святая Кровь и Святой Грааль» – произведение науки, пусть и популярное, которое опирается на исторические данные[436]. Авторы книги «Святая Кровь и Святой Грааль» были не вправе претендовать и не претендовали на монополию на идеи или исторические факты. В иске авторы заявили, что помимо аргументов, гипотез, подбора фактов и т. п. их книга содержит «архитектурную систему идей» (an architectural edifice of ideas), уникальный и особый способ, которым различные элементы были связаны друг с другом, образуя единое целое. Этот способ авторы назвали «дизайном книги», полагая, что если отдельные элементы такого дизайна и находятся в общественном достоянии, сам дизайн должен защищаться авторским правом. В процессе судебного разбирательства предмет иска был изменен, однако суть претензий оставалась неизменной: Д. Брауна упрекали не в прямом копировании, а в нетекстуальном заимствовании. Если подойти к делу с точки зрения теории авторского права, то основная проблема, решение которой должен был найти суд, заключалась в правильном применении к спорной ситуации базового различия между формой и содержанием. Буквальное совпадение формулировок – уровень максимальной конкретности, который не допускает различных толкований. По мере отдаления от текста увеличивается уровень абстракции вплоть до «чистого» содержания – уровня идей, информации, фактов, эмоций, которые авторское право не защищает. Иными словами, связь между заимствованием общих идей и понятий и заимствованием в смысле авторского права, хотя в некоторых случаях и существует, установить практически невозможно. Понятно, почему судья Ллойд (Lloyd) заявил, что то, что Д. Браун заимствовал из книги «Святая Кровь и Святой Грааль», «находится не на той стороне (on the wrong side) линии, которая разделяет идеи и их выражение»[437].

Представители постмодернистских концепций искусства убедительно показывают, что при ближайшем рассмотрении вовсе не творческая составляющая определяет произведение в общепринятой концепции искусства, опирающейся на классические традиции. Решающим здесь оказываются иные параметры: единый замысел, застывшая форма, законченное содержание и наличие конкретного автора как гаранта целостности произведения. И надо сказать, что такое понимание произведения характерно не только для литературных критиков и искусствоведов, но и для юристов, поскольку само понятие произведения, очевидно, имеет свое происхождение за пределами права.

Другой областью, где использование дуализма формы и содержания становится нередко сомнительным, является фотография. Благое намерение с помощью разделения формы и содержания отграничить то, что подлежит правовой защите (форму), от того, что может свободно использоваться (идеи), превращается в нелегкую задачу. Приведем в пример известное дело 1968 года Time Inc. v. Bernard Geis Associates[438].

Речь идет о ключевых кадрах из ставшего знаменитым любительского документального фильма Авраама Запрудера, запечатлевшего убийство Джона Кеннеди. Ответчик, господин Томсон, преподаватель философии в пенсильванском колледже, опубликовал в издательстве Bernard Geis Associates (которое было также привлечено в качестве ответчика) книгу «Шесть секунд в Далласе», повествующую об убийстве американского президента. В книгу вошли кадры из фильма, исключительная лицензия на использование которых принадлежала журналу Life, одному из подразделений истца, компании Time Incorporated.

В свою защиту ответчики приводили несколько доводов, в числе которых «справедливое использование» (fair use), Первая поправка к Конституции США, а также то, что данный фильм нельзя рассматривать как объект авторского права, так как он мог быть снят только ограниченным количеством способов.

Приняв сторону ответчиков, Федеральный суд Южного округа Нью-Йорка взял за основу своего решения доктрину «справедливого использования». В докладе комитета по юридическим вопросам палаты представителей, на который сослался суд, указывается, что в период быстрых технологических изменений не нужно «замораживать» доктрину справедливого использования при помощи законодательных норм. Суды должны сохранить свободу толкования доктрины применительно к конкретным ситуациям[439]. Федеральный суд, соответственно, пришел к следующим выводам. Подчеркнув, что нахождение релевантных критериев для оценки ситуации с точки зрения справедливого использования является крайне сложным и что с первого взгляда ни о каком справедливом использования не может быть речи, суд привел аргументы, свидетельствующие о законности действий автора книги. Общественный интерес заключается в том, чтобы иметь самую полную информацию об убийстве президента Кеннеди. Объяснения, которые делаются в книге, более понятны, когда они сопровождаются иллюстрациями из фильма, и, кроме того, книга покупается не из-за кадров из фильма, а благодаря авторской теории и пояснениям, которые их сопровождают[440].

Приведенное судебное решение, как может показаться, никак не соотносится с проблемой формы и содержания авторского произведения. Однако мы поддерживаем точку зрения Трависа Деннисона (Travis J. Denneson), философа и юриста по образованию, который убежден, что столь нестандартное использование доктрины справедливого использования в действительности означает молчаливое признание судом того факта, что «кадры из фильма несут в себе идеи, которые не могут быть отделены от тех средств, которые используются для их выражения»[441]. Отметим, что и другие авторы, опираясь на сходные аргументы, подвергают решение окружного судьи серьезной критике, полагая, что существо дела заключается в нарушении права на свободу слова (free speech), которое защищает Первая поправка.

Возвращаясь к искусству, отметим, что типичным примером нового искусства являются фотомонтажи. Хельмут Херцфельд (Helmut Herzfeld) вошел в историю искусства своими выразительными фотомонтажами политической направленности. И стоит задуматься о том, что многие из его антифашистских произведений могли бы вообще не появиться, если бы фотографы затаскали художника по судам за незаконное использование оригиналов.

Та же социально-политическая направленность свойственна и фотоискусству постмодерна, которое активно эксплуатирует образы, заимствованные из СМИ. Например, американский художник Ричард Принс (Richard Prince). Его произведение 1989 года воспроизводит в новом контексте фотографию Сэма Абеля (Sam Abell), которая долгое время использовалась в рекламе сигарет Мальборо. Не претендуя на объективность, констатируем, что «Ковбой» принес Р. Принсу гораздо больший успех, чем оригинальная фотография – в 2005 году на аукционе «Кристи» за него давали больше миллиона долларов. Правда, такое вольное использование чужих произведений, надо признать, не всегда остается безнаказанным. В 2011 году художник проиграл трехлетнее судебное разбирательство по иску фотографа Патрика Кайю (Patrick Cariou), который выдвинул обвинение о незаконном использовании нескольких десятков своих фотографий[442]. Однако правильное ли решение вынес суд, остается спорным. Представители искусства и его критики склоняются к тому, что решение может иметь негативные последствия для искусства в целом. Не случайно в защиту Р. Принса выступили Музей искусств «Метрополитен», а также Музей современного искусства и Институт искусств города Чикаго.

В приведенных примерах принадлежащая другим авторам форма наполняется совершенно иным содержанием. Вполне логичным является вопрос о том, может ли новое смысловое наполнение быть достаточным для того, чтобы говорить о новом произведении? И если такая техника создания произведений становится обычной, становится нормой современного искусства, должно ли право по-прежнему защищать право первоначального автора контролировать использование своего произведения?

Замечательный пример осмысления обозначенных проблем представлен в оригинальной по своему замыслу, методу и содержанию докторской диссертации по философии с емким названием «Перфомативное представление парадоксов интеллектуальной собственности»[443], автором которой является один из «пионеров» сетевого искусства (Netkunst, Internet Art), немецкий художник и активист Корнелия Золлфранк (Cornelia Sollfrank). Насыщенная творческая биография позволила автору воспользоваться, наряду с традиционными методами научного исследования, нестандартным перформативным методом и, соответственно, не только описать парадоксы права интеллектуальной собственности, но и показать, продемонстрировать на примерах своих собственных художественных проектов, комментарию которых посвящена заключительная глава диссертации. Приведем в качестве примера два проекта К. Золлфранк[444].

Первый проект, net.art generator, который был запущен в 1999 году и успешно действует сегодня (в своей уже пятой версии) представляет собой онлайн-программу, генерирующую по ключевому слову уникальное изображение, созданное на основе заданного числа источников, или, исходя из тех же принципов, – текст или интернет-страницу. Автор акцентирует внимание на том, что комбинация метода коллажа и принципа случайности приводит к двум закономерным следствия. Во-первых, становится очевидным, что творческий акт состоит не в создании нового, а в установлении новых связей между уже существующими элементами. Во-вторых, используя процесс случайного совмещения элементов, автор сознательно отказывается от принятия собственных решений. Таким образом, ставятся под сомнение традиционные понятия «оригинальное произведение искусства» и «первоначальный автор»[445]. Данный проект затрагивает также феномен «компьютерного искусства» (software art), которое представляет собой художественное осмысление функционирования компьютерных программ и в котором процесс и результат неотделимы друг от друга.

Второй проект, о котором нам бы хотелось рассказать, заключался в обработке средствами уже упомянутой компьютерной программы net.art generator картины «Цветы» (1965) известного и крайне противоречивого художника второй половины 20 века Энди Уорхола (Andy Warhol). Созданные компьютером «вариации» на тему известной картины К. Золлфранк представила в 2006 году на специальной выставке под названием «Это сделано не мной» (This is not by me). Только на первый взгляд описанный «перформанс» может показаться простым по своему замыслу. Начнем с того, что название выставки воспроизводит в точности слова, которыми Уорхол подписал свое произведение. Американский художник действительно был противоречивой фигурой: свободно использовал чужие произведения, не особенно беспокоился о неприкосновенности собственных произведений и с удовольствием воспроизводил их в большом количестве. Любопытна также история «Цветов» Уорхола. Картина была создана на основе фотографии цветов гибискуса Патрии Каулфилд (Patricia Caulfield), которая подала на художника в суд, и тот был вынужден в буквальном смысле «откупиться» от оскорбленного фотографа. Спустя несколько лет, в 1969 году, другой художник, Элейн Стюртевант (Elaine Sturtevant), воспроизвела уже картину самого Уорхола. Таким образом, как полагает К. Золлфранк, мы имеем несколько «слоев авторства», в качестве одного из которых можно рассматривать компьютерные вариации «Цветов» Уорхола. Как указывает автор: «Выдающееся значение, которое приобрели “Цветы” благодаря своей многогранной истории присвоения, может быть понято как однозначный голос за легитимность всех культурных и художественных техник, основанных на переработке уже существующего материала»[446]. Но свое самостоятельное значение имеют и «компьютерные цветы»: оспаривание понятия авторства представляет собой «новое тестирование “правовой системы” в сетевых условиях»[447].

Те противоречия, которые сделала очевидными новая эпоха, существовали и ранее. Содержание и форма никогда не являлись внутренней и единственной детерминантой произведения, скорее, они служили в качестве удобного инструмента, будь то для критического анализа литературоведов и искусствоведов или для анализа правового. В последнем случае, по мнению Джеймса Бойля (James Boyles), известного американского правоведа шотландского происхождения, уже многие годы занимающегося исследованием сферы общественного достояния, всегда существует неизбежное противоречие между «общественным благом и частной потребностью (или жадностью)», и разграничение между идеей и ее выражением «устраняет (или по меньшей мере скрывает) напряжение, которое существует между публичным и частным»[448].

Любопытно, каким образом видел соотношение формы и содержания немецкий философ Г. Фихте. Форма не только определяет принадлежность произведения определенному автору, но степень усвоения содержания авторского произведения. Законом мышления можно считать то, что любая идея рождается всегда уже оформленной, и это оформление неизменно несет на себе печать личности автора, когда речь идет о произведении, или читателя, если он так или иначе пропустил содержание книги через свое сознание. Именно поэтому покупается не содержание романа, а возможность его постижения, тот опыт и те переживания, которые сможет получить читатель, приложив больше или меньше усилий. Но если и творчество, и присвоение идей автора означают всегда оформление, то, значит, оформление авторское, по крайней мере, сопоставимо с оформлением читательским, ибо и то и другое требует интеллектуальных усилий. Подмеченная Фихте закономерность заставляет задуматься над историей человеческого познания. По словам Э. Гуссерля, каждая из наук «подключена к открытой цепи поколений сотрудничающих друг с другом и друг для друга индивидов, известных или безвестных исследователей, как бы к единой производительной субъективности, трудящейся для совокупной живой науки»[449], и это означает, что научная деятельность, как и любая деятельность в области культуры, является двусторонней и характеризуется не только определенным числом достижений, но и процессом их понимания, усвоения и повторения. С этой точки зрения задача права интеллектуальной собственности не может ограничиваться охраной результатов интеллектуальной деятельности ради защиты прав тех, кто их создал, но является гораздо значительней – право должно выстроить систему, обеспечивающую производство знания, существенно детерминированного количеством усвоенного и воспроизведенного, т. е. фактически актуальной доступностью информационных ресурсов.

§ 3. Свободное воспроизведение в личных целях: старое понятие и новые проблемы

Знаете, господа, какой бы святой ни была собственность, у нее все же есть границы. Я вам скажу одну очевидную вещь: нельзя владеть домом так же, как владеют рудником, лесом, так же, как владеют морским побережьем, рекой или полем. Собственность – здесь присутствуют юристы, которые меня понимают, – ограничена в зависимости от того, большее или меньшее значение для общих интересов имеет ее объект. Так вот, литературная собственность более, чем какая-либо иная собственность, имеет отношение к общим интересам; она также должна быть обременена ограничениями.

Виктор Гюго[450]

История вопроса

Случаи свободного использования произведений без необходимости получать согласие автора и без выплаты автору вознаграждения устанавливают границы «монополии» автора на произведение. В определенном смысле речь идет о признании приоритета прав пользователя над правами автора, что имеет непосредственное отношение к установлению баланса интересов между данными субъектами права.

В России норма о свободном воспроизведении в личных целях впервые была закреплена в законе об авторском праве от 20 марта 1911 года, которым были внесены изменения и дополнения в различные законодательные акты (Законы гражданские, Устав гражданского судопроизводства, Устав уголовного судопроизводства), а также утверждено новое Положение об авторском праве. Статья 3 Закона содержала следующее положение: «Не считается нарушением авторского права пользование чужим произведением для создания нового произведения, существенно от него отличающегося, а равно снятие копий с чужого произведения исключительно для личного употребления и без помещения притом в копиях художественного произведения подписи или монограммы автора подлинника»[451]. Копия произведения, выпущенного в свет, сделанная без цели последующей продажи, а для личного употребления, как полагала редакционная комиссия, не может нанести вреда ни имущественным, ни тем более «нравственным» интересам автора. В Объяснительной записке Министерства юстиции специально разъяснялся вопрос об отсутствии необходимости ограничивать число копий, поскольку достаточной защитой прав автора служит ограничение использования таких копий личными целями.

Хотя копирование произведений в личных целях уже в то время вызывало споры, появление данной нормы в Положении об авторском праве нельзя считать случайным. Здесь следует учитывать как то, что работа над законом велась почти 18 лет, так и тот факт, что российский закон был разработан с учетом европейского законодательства и, прежде всего, германского[452].

По вопросу свободного копирования в личных целях между дореволюционным, советским, а затем и российским законодательством наблюдается очевидная преемственность. Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 года «Об основах авторского права» содержало норму, разрешающую «снятие копии с чужого произведения исключительно для личных целей и без помещения при этом на копии художественного или фотографического произведения подписи или монограммы» (пп. 12 п. 4). В Гражданский кодекс РСФСР 1964 года была включена специальная ст. 493 «Использование произведения для удовлетворения личных потребностей», в соответствии с которой допускалось без согласия автора и без уплаты авторского вознаграждения воспроизведение или иное использование чужого выпущенного в свет произведения для удовлетворения личных потребностей.

Вопрос о законности и свободного копирования для личных нужд долгое время просто не возникал, поскольку частная жизнь индивида полагалась само собой разумеющимися границами, внутри которых авторское право уже не действует. Оба права – право автора и право на частную жизнь – являются конституционными и закреплены в основных законах большинства государств. Обеспечение их одновременного соблюдения правовыми средствами является непростой задачей, поскольку взвешивать и учитывать приходится не только гуманитарное измерение (собственно «общественные блага»), но и технологические достижения, в зависимости от которых оказывается работоспособность избранных правовых механизмов.

«Современный подход» или необходимая корреляция между свободным воспроизведением в личных целях и вознаграждением авторов

Новый этап в развитии проблемы был обусловлен началом массового производства в начале 50-х годов 20 века первых магнитофонов[453]. В те же годы начинают разворачиваться дискуссии о пределах использования произведения в личных целях. Одним из основных аргументов сторонников ограничения «частных копий» стала отсылка к тому факту, что первоначально исключение было рассчитано на определенные возможности пользователя переписать или перепечатать один или несколько экземпляров произведения. Соответственно, потенциально неограниченное копирование изменило ситуацию в целом и потребовало законодательного вмешательства.

Действительно, в доинформационную эпоху копирование было единичным и не влекло за собой последующего распространения. Информационные технологии резко изменили ситуацию: появление массовых и дешевых способов копирования способствует размыванию границы между частным и публичным. Именно это обусловило актуальность вопросов о контроле над частным использованием и о вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях.

В последние десятилетия вопрос о свободе «копирования в личных целях» становится все больше связан с темой вознаграждения авторов, которое собирают общества по коллективному управлению правами с производителей оборудования и материальных носителей.

Как и само исключение о копировании для использования в личных целях, плата за такое копирование в форме «справедливого вознаграждения» была впервые введена в Германии в 1965 году Законом об авторском праве и смежных правах[454]. Плата взималась с производителей звуко– и видеозаписывающего оборудования и не распространялась на чистые носители. Дело в том, что судебный комитет при парламенте Германии, который готовил обоснование поправок, отказался распространять оплату на чистые носители (в те годы – магнитофонные ленты) из-за невозможности разграничить использование последних для записи голоса их обладателя или для записи охраняемых произведений.

Немецкая система 1965 года стала моделью для законодательства большинства стран континентальной Европы. Аналогичная система, если следовать хронологическому порядку, была введена в 1980 году в Австрии, в 1984 – в Финляндии, в 1985 – во Франции, в 1992 – в Голландии, в 1992 – в Испании, Дании и Италии, в 1994 – в Бельгии и Греции, в 1998 – в Португалии, в 1999 году – в Швеции. На Мальте и в Люксембурге действует исключение для копирования в личных целях, но до сих пор не введена система вознаграждения для правообладателей. В Великобритании, Ирландии и на Кипре нет ни исключения для «частного копирования», ни соответственно и системы вознаграждения.

В США исключение для записи фонограмм для личных нужд является частью доктрины «справедливого использования» (fair use) и было введено Законом о домашних звукозаписях (Audio Home Recording Act) 1992 года в отношении цифровых записей музыки, вознаграждение за воспроизведение которых уплачивается со стоимости оборудования (параграфы 1008 и 1003 раздела 17 Кодекса США). Прецедентное право предоставляет широкие возможности для судебной интерпретации, поэтому не удивительно, что все попытки использовать нормы и доктрину «справедливого использования» для легализации скачиваний музыкальных произведений посредством пиринговых сетей оказались безуспешными.

Несмотря на широкое распространение практики сбора вознаграждения с производителей оборудования и носителей информации, целый ряд проблем остаются нерешенными. Особенно очевидно их наличие на европейском пространстве.

На общеевропейском уровне вознаграждение за копирование в личных целях было введено Директивой 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. К вопросу о частном копировании Директива подошла крайне гибко: на усмотрение стран-участниц был оставлено как само введение исключения для частного копирования, так и, в случае положительного решения, выбор системы вознаграждения правообладателей. Несмотря на расплывчатые формулировки, за которые Директиву неоднократно критиковали[455], установленные ею правила обязательны для имплементации в национальное законодательство стран Европейского союза и уже поэтому заслуживают анализа.

Подпункт «б» п. 2 ст. 5 Директивы предусматривает возможность введения исключения или ограничения в отношении «воспроизведения на любом носителе, сделанном физическим лицом для личного использования и для целей, которые не являются коммерческими ни непосредственно, ни косвенно, при условии что правообладатели получают справедливую компенсацию, учитывающую применение или неприменение технических мер защиты, на которые ссылается статья 6, к произведению или соответствующему предмету»[456]. Как следует из формулировки, Директива устанавливает конкретное ограничение только в отношении субъекта, которым должно быть физическое лицо, и целей воспроизведения. Формат воспроизведения может быть любым, что подразумевает распространение исключения на электронную форму произведения. Введению ограничения для частного копирования, согласно Директиве, коррелирует обязательная компенсация[457] правообладателям, размер которой должен быть «справедливым». Дополнительным требованием для расчета компенсации является учет применения технических средств защиты.

Наконец, необходимо иметь в виду, что, как и другие ограничения авторского права, исключение, касающееся воспроизведения в личных целях, может быть введено только для определенных особых случаев, которые не противоречат нормальному использованию произведения и не наносят необоснованного ущерба законным интересам правообладателя (п. 5 ст. 5 Директивы). Последнее условие воспроизводит почти буквально так называемый «трехступенчатый тест», введенный Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений. Государства, присоединившиеся к Конвенции[458], могут в своих законодательствах предусматривать ограничения исключительного права, касающиеся правомочия воспроизведения, при соблюдении трех условий: (1) исключения должны касаться только определенных и особых случаев; (2) исключения не должны наносить ущерба нормальному использованию произведения; (3) исключения не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы автора. Приведенные правила распространяются на любые исключения и, естественно, на частное копирование[459].

Следует подчеркнуть, что до середины 60-х годов 20 века международное законодательство в области авторского права определяло лишь цели (например, в научных целях и в целях образования) и объем свободного использования произведений, но представления о том, что в отношении ограничений нужно вводить какие-либо дополнительные условия (т. е. ограничения ограничений) еще не было. Точно так же как не было и идеи о том, что за любое ограничение правообладатель должен получать возмещение соответствующего размера.

В этом смысле особый интерес представляют собственные комментарии разработчиков поправок. Одно из рассуждений целесообразно привести полностью: «Если оказывается, что воспроизведение входит в конфликт с нормальным использованием произведения, то такое воспроизведение никогда не может быть разрешено. Если оказывается, что воспроизведение не входит в противоречие с нормальным использованием произведения, следующим шагом является рассмотрение того, наносит ли оно необоснованный вред законным интересам автора. И только в том случае если этого не происходит, в некоторых особых случаях можно ввести принудительную лицензию или предоставить в бесплатное пользование. Практическим примером может служить фотокопирование для различных целей. Если оно состоит в производстве большого числа копий, то его нельзя разрешить, поскольку оно входит в противоречие с нормальным использованием произведения. Если речь идет об использовании достаточно большого числа копий на промышленных предприятиях, то оно [копирование] может и не наносить ущерба законным интересам автора при условии, что в соответствии с национальным законодательством выплачивается справедливое вознаграждение. Если же делается небольшое число копий, то может быть разрешено бесплатное фотокопирование, в особенности если речь идет об использовании в личных или научных целях»[460]. Как следует из приведенного комментария, копирование, даже в больших масштабах, не всегда противоречит законным интересам автора. Точно так же не существует и жесткой связи между введением исключения и выплатой автору справедливого вознаграждения.

Вопрос о вознаграждении касается не только свободного воспроизведения в личных целях, но и всех других исключений в отношении исключительных прав в сфере авторского права. Если следовать тексту Бернской конвенции буквально, то сам факт признания того или иного исключения из авторского права, означает, что такое исключение не причиняет ущерба законным интересам автора, а значит, и не требует денежного возмещения. Данную интерпретацию положений ст. 9 Бернской конвенции активно отстаивают представители библиотечных союзов и ассоциаций[461]. Что касается воспроизведения в личных целях, то только в Директиве ЕС № 2001 /29/ЕС от 22 мая 2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе впервые закрепляется прямая и однозначная связь между исключением и выплатой компенсации.

Спорным является также вопрос о выделении именно трех условий в отношении вводимых исключений, т. е. трехэтапность бернского теста. Так, с точки зрения Всемирной организации интеллектуальной собственности таких условий существует только два (соблюдение законных интересов автора и соответствие нормальному использованию произведения), тогда как «отдельные особые случаи» не составляют какого-либо самостоятельного требования или условия[462].

В дальнейшем трехэтапный тест нашел отражение в основных международных актах в области авторского права: в Соглашении ВТО о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ст. 17, п. 2 ст. 26, ст. 30), а также в Договоре ВОИС об авторском праве (ст. 10) и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам (п. 2 ст. 16).

В российский закон трехступенчатый тест инкорпорирован только в 2010 году поправками в п. 5 ст. 1229 части 4 Гражданского кодекса РФ[463].

Пересматривая свои первоначальные позиции, уже в 2006 году Европейская комиссия выразила беспокойство относительно того, что возмещение правообладателям, которое уплачивается с оборудования и носителей, не учитывает в должной мере влияние новых технологий и в особенности «управление цифровыми правами» (digital rights management), которое представляет собой альтернативный способ компенсации. В национальных системах компенсации были отмечены такие недостатки, как отсутствие прозрачности в отношении применении платы, ее сбора и последующего распределения, а также существенные различия в системах компенсации, используемых в европейских странах. Кроме того, Европейская комиссия фактически признала, что неопределенность положений Директивы была вызвана не только соображениями правового характера (необходимостью предварительно «протестировать» на практике новый правовой инструмент), но также уверенностью, что технически средства защиты позволят со временем отказаться от взимания платежа за частное копирование[464].

Для решения обозначенных проблем Европейская комиссия указала на необходимость внесения поправки в п. 2 ст. 5 Директивы ЕС № 2001/29/ЕС и разработки Рекомендаций, что позволит обеспечить единообразие применение соответствующих норм. Поставленные задачи, однако, до настоящего времени не реализованы, а последние исследования, которые проводились в 2008 году[465], свидетельствуют о том, что практически все проблемы с частным копированием остаются по-прежнему актуальными.

Что касается судебной практики, необходимо упомянуть решение, которое было принято Судом справедливости Европейского союза в октябре 2010 года по делу Padawan v. SGАЕ[466]. В 2007 году испанский суд принял решение в пользу SGAE, испанского общества по коллективному управлению правами авторов и издателей, и обязал компанию Padawan, которая производит такое оборудование, как сидиромы, дивидиромы и MP3 плееры для профессионального и коммерческого использования, выплатить истцу сбор за использование в личных целях в соответствии со ст. 25 Закона Испании об интеллектуальной собственности. Компания Padawan, полагая, что вынесенное решение противоречит Директиве 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» в части компенсационного сбора с носителей, предназначенных для коммерческого использования, подала апелляцию в суд Барселоны, который, в свою очередь, обратился с преюдициальным запросом (preliminary ruling) в Европейский суд справедливости. Согласно постановлению Суда справедливости, понятие «справедливая компенсация» должно единообразно истолковываться в странах – членах ЕС и компенсация должна рассчитываться с учетом такого критерия, как ущерб, причиненный копированием в личных целях авторам охраняемых произведений. Таким образом, сборы не должны применяться к оборудованию, устройствам и носителям, которые недоступны физическим лицам и не используются для частного копирования[467].

Одним из наиболее часто обсуждаемых сегодня вопросов является соотношение между «частным копированием» и техническими средствами защиты. В отношении одного и того же произведения могут совмещаться одновременно три вида защиты: авторско-правовая, защита с использованием технических средств, а также правовая защита использованного технического средства. В случае когда мы имеем дело со свободным воспроизведением в личных целях, встает вопрос о конкуренции и, соответственно, о правовом статусе, с одной стороны, технических средств защиты и, с другой стороны, исключений, ограничивающих исключительное право. Можно ли считать законным использование правообладателем технических средств защиты, если последние лишают пользователя возможности скопировать произведение в личных целях?

Показательным примером может служить так называемое дело Mulholland Drive, которое рассматривалось во Франции в 2004–2008 годах. Пользователь, купивший DVD с фильмом «Mulholland Drive» хотел сделать копию с диска, чтобы показать фильм своим родителям, но не смог, поскольку этому мешали технические средства защиты. Федеральный союз потребителей (PUnion federate des consommateurs) поддержал Стефана П., и в парижский суд в 2005 году был подан совместный иск. Ответчиками выступили Universal Picture Video France, Studio Canal Image и другие крупные компании. Предметом иска было не только нарушение права на свободное воспроизведение в личных целях, но также право потребителя получать полную информацию о том, как именно он может или не может использовать купленный продукт. В данном случае Стефан П. не знал, что купленный им DVD нельзя копировать, что является нарушением статьи L 111-1 Кодекса защиты прав потребителя (Code de la consommation). Судебное дело прошло все три судебные инстанции.

Судом первой инстанции в иске было отказано на том основании, что копия произведения не соответствует нормальному его использованию и может препятствовать возмещению расходов на создание фильма.

Апелляционная инстанция посчитала, что сборы за чистые носители устанавливают баланс между исключительным правом авторов и исключениями из этого права, которые устанавливает закон. Следовательно, право воспроизведения в личных целях посредством записи на чистую видео-кассету не противоречит закону. Было также установлено, что копирование с одного носителя на другой не нарушает «трехэтапный тест», введенный Бернской конвенцией. Первое условие можно считать соблюденным, так как случай с DVD, по мнению суда, является особым. Второе условие соблюдено, так как копирование фильма в целях просмотра в кругу семьи нельзя рассматривать как препятствие для нормальной эксплуатации DVD. Наконец, просмотр копии фильма в кругу семьи не наносит ущерба правообладателям, а значит, исполнено также и третье условие, установленное конвенцией. В числе прочего, суд запретил обществам Films Alain Sarde и Studio Canal использовать технические средства защиты, несовместимые с исключением, касающимся копирования в личных целях[468].

Кассационный суд отменил решения апелляции на том основании, что тезис суда о том, что копия не наносит ущерба нормальному использованию произведения, был принят без учета тех рисков, которым подвергаются права автора в новой цифровой среде. Суд также указал на экономическое значение использования произведения в форме DVD, которое включает в себя возмещение затрат на производство фильма. Дело было направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции[469].

При новом рассмотрении Апелляционный суд Парижа отказал в удовлетворении иска по формальному основанию. Предшествующие судебные решения указывали, что копирование в личных целях является не правом, а только исключением в отношении общего принципа, запрещающего полное или частичное воспроизведение охраняемого произведения без согласия автора. Подтверждая данный тезис, апелляционный суд пришел к выводу, что доводы, касающиеся невозможности сделать копию произведения в личных целях, могут быть приведены в защиту на иск о контрафакции, но не могут составлять предмет самостоятельного иска[470].

Последнюю точку в деле Mulholland Drive поставило решение Кассационного суда, принятое в 2008 году, которое полностью подтвердило решение апелляционной инстанции[471].

Сходную позицию французские суды заняли также и в другом деле. В 2006 году Федеральный союз потребителей и господин Кристоф Р. предъявили совместный иск к обществам Warner Music France и Fnac. Гражданин Франции Кристоф Р. приобрел CD с записями песен Ф. Коллинза, но не смог его слушать на своем портативном компьютере (ibook) системы Макинтош. Попытки сделать копию также не увенчались успехом. Первая инстанция заняла сторону истцов и фактически в своем решении воспроизвела аргументы апелляционной инстанции в деле Стефана П. Кассационная и апелляционная инстанции отменили решение. Основным аргументом стала юридическая квалификация исключений из авторского права. Обе вышестоящих инстанции были солидарны в том, что исключение из права устанавливается законом и не может быть рассмотрено как самостоятельное право пользователя. Право на воспроизведение в личных целях, поскольку оно является несамостоятельным, может быть использовано для защиты от обвинений, но не может служить основным предметом иска[472].

Как мы видим, складывается вполне единообразная судебная практика. С другой стороны, аргументация судов носит исключительно формальный характер, оставляет без внимания п. 4. ст. 6 Директивы ЕС № 2001/29/ЕС и так и не дает ответа на принципиальный вопрос о соотношении воспроизведения в личных целях с техническими средствами защиты.

Обратимся теперь к российскому законодательству. Ограничения в отношении свободного использования, установленные Законом РФ от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», были продиктованы как техническим прогрессом, так и общей тенденцией в регулировании права «копирования в личных целях», которая возобладала в европейских странах в 60-е годы 20 века. Допущение воспроизведения правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях, введенное ст. 18 Закона, не распространялось на воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений, баз данных или существенных частей из них, программ для ЭВМ, а также на репродуцирование книг в полном объеме и нотных текстов. Одновременно ст. 26 Закона было введено вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи, которое должно было выплачиваться изготовителями оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения. Статья 26, однако, не устанавливала механизма уплаты вознаграждения, т. е. не указывала, как определяется перечень оборудования, размер и порядок сбора вознаграждения, кому оно уплачивается и как оно распределяется. В частности, не было указано, что вознаграждение собирается обществами по коллективному управлению авторскими и смежными правами, хотя именно этот элемент является общим для большинства действующих национальных систем по сбору платежей за частное копирование.

Так как отсутствовали прямые указания закона, восполнить пробел в регулировании попытались посредством подзаконных нормативных актов. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 5 декабря 1998 года № 1471 «О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения»[473], с 1 февраля 1999 года выпуск для свободного обращения ввозимых на территорию Российской Федерации оборудования (за исключением профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях) и материальных носителей, используемых для воспроизведения в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения, осуществляется при условии выплаты импортерами этих товаров вознаграждения авторам произведений, исполнителям и производителям фонограмм. Возможно, указ президента и мог бы быть реализован, но предусмотренные им постановления правительства, которые должны были утвердить перечень оборудования и материальных носителей, размер, порядок и условия выплаты вознаграждения, а также решить иные вопросы, так и не были приняты.

Ситуация изменилась после принятия части четвертой Гражданского кодекса РФ, которая, в отличие от Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», содержит понятный механизм взимания вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245). Полномочиями на сбор вознаграждения наделалась аккредитованная для данной цели в соответствии со ст. 1244 организация по управлению правами на коллективной основе. Перечень оборудования и материальных носителей, размер и порядок сбора вознаграждения должно было утвердить Правительство Российской Федерации.

Однако и теперь процесс реализации законодательных норм натолкнулся на непредвиденные трудности. Первым было принято постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 года № 992 «Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами»[474]. В соответствии с данным постановлением была создана аккредитационная комиссия, на основании рекомендаций которой Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультура) должна принимать решение о государственной аккредитации соответствующей организации по управлению правами на коллективной основе в определенных законом сферах коллективного управления правами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда приказы Росохранкультуры (от 6 августа 2009 года № 136 и № 137) были признаны недействительными, а Росохранкультуру обязали повторно провести государственную аккредитацию[475]. Приказ Росохранкультуры № 167 по аккредитации в сфере осуществления прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях был издан 24 сентября 2010 года. В качестве организации по управлению правами на коллективной основе была аккредитована Общероссийская общественная организация «Российский союз правообладателей», которую возглавляет Н.С. Михалков.

Почти месяц спустя, 14 октября 2010 года, было принято постановление Правительства РФ № 829 «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях», которым были утверждены сразу три положения: Положение о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате изготовителями оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения, Положение о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения и Положение о распределении и выплате авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях.

Особого внимания заслуживает еще один документ, утвержденный тем же постановлением Правительства РФ – Перечень оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, с указанием размера средств, подлежащих уплате изготовителями таких оборудования и материальных носителей. Дело в том, что данный перечень отражает определенное понимание государственной властью как основного назначения, используемых сегодня технических устройств, так и масштабов деятельности пользователей по свободному воспроизведению охраняемых произведений.

Приведем сначала некоторые данные по перечню оборудования, с которого взимается вознаграждение для авторов, в других странах. Платеж за свободное воспроизведение в личных целях установлен в 20 странах Европы. При этом во всех 20 странах он собирается с чистых носителей, однако не во всех распространяется также на оборудование (в числе таких стран Голландия, Дания, Литва, Португалия, Швеция). Перечень оборудования, с которого взимается платеж, различается, однако в большинстве случаев в него входят устройства, позволяющие скачивать, записывать и проигрывать музыку в различных форматах (CD, MP3, DVD-плееры, iPOD и т. п.). Наиболее спорным остается вопрос о включении в данный список персональных компьютеров и сотовых телефонов. Последние пять лет данный вопрос обсуждается в Австрии, Бельгии, Испании, Италии, Норвегии, Швейцарии, Франции, Финляндии. Такие страны, как Великобритания, Дания, Ирландия, Португалия и Швеция, открыто оппонируют подобное расширение перечня. Только четыре из 20 государств (в частности, Германия и Финляндия) ввели сбор с сотовых телефонов, однако он охватывает только те модели, которые проигрывают музыку в MP3 и других форматах. Интересно, что различается в Европе также и распределение сборов, причем не только в процентном отношении. На административные нужды обществ, ответственных за сбор вознаграждения, идет от 4 до 20 % от полученных средств. При этом правообладатели практически во всех странах Европы обеспокоены непрозрачностью механизма распределения вознаграждения за частное копирование. Отметим, что собранные денежные средства идут не только правообладателям и на поддержание деятельности уполномоченных обществ. Так, во Франции авторам выплачивается только 75 % от сумм, полученных за свободное воспроизведение в личных целях, остальные 25 % идут на финансирование культуры. Часть суммы сборов расходуется на культуру также в Австрии, Италии, Испании и других европейских странах[476]. В США вопрос о вознаграждении до настоящего времени решается очень гибко. Вознаграждение не собирается ни с персональных компьютеров, ни с сотовых телефонов. Оно собирается только с чистых дисков, специально предназначенных для записи музыки, а также с цифровых магнитофонов, но только в том случае если они не являются встроенными в компьютер.

С учетом приведенных данных включение в российский Перечень оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях всех без исключения видов ЭВМ (персональных, профессиональных, ноутбуков и т. д.), а также всех видов телефонов (как сотовых, так и стационарных) не может не вызвать справедливых вопросов. Такой широкий перечень не существует ни в одной стране мира. К сожалению, не опубликованы никакие документы и исследования, которые бы предоставили хотя бы краткое обоснование для каждой позиции, вошедшей в перечень. Имея в виду первые шаги по внедрению нового механизма, полагаем, что результаты его внедрения будут крайне далеки от первоначальных ожиданий.

Свободное воспроизведение в личных целях и новые технологии передачи данных: инициативы последних лет

Канада

В 1995 году Общество композиторов, авторов и издателей музыкальных произведений (Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada, или SOCAN) представило на рассмотрение Комиссии по авторскому праву Канады предложение о введении в отношении интернет-провайдеров специального тарифа. Предложение, получившее название «Тариф22» (Tariff22), предусматривало получение лицензии и выплату вознаграждения за предоставление публичного доступа к музыкальным произведениям с использованием сетей связи. Комиссия по авторскому праву отнеслась к предложению серьезно. Прежде всего, был поставлен вопрос о том, какая именно операторская деятельность подпадает под тариф. В итоге Комиссия пришла к тому же выводу, о котором говорится в Обращении интернет-компаний об ответственности за пользовательский контент, а именно, что провайдеры интернет-услуг в большинстве случаев не несут ответственности за контент. Выяснение деталей продолжалось еще девять лет, и, в конце концов, вопрос был передан на рассмотрение сначала Федерального апелляционного суда, а затем Верховного суда Канады. В своем решении 2004 года Верховный суд поддержал позицию Комиссии по авторскому праву в том, что основная деятельность провайдеров услуг является пассивной и подпадает под исключение, касающееся простой передачи данных.

В 2007 году со своей инициативой выступила Канадская ассоциация композиторов-песенников (Songwriters Association of Canada, или SAC). Речь шла об установлении нового права – права на вознаграждение за музыкальный файлообмен в некоммерческих целях. Ассоциация признала, что не все пользователи используют интернет-связь для скачивания музыкальных файлов, поэтому было предложено наделить пользователей одновременно специальным правом и обязанностью по выплате вознаграждения. При этом только уплата сбора освобождает пользователя от ответственности за участие в файлообмене. Точно так же авторы в рамках такой системы вправе отказаться от получения вознаграждения. С другой стороны, согласие авторов на получение вознаграждения автоматически лишает их права преследовать пользователей пиринговых сетей.

В 2008 году с инициативой выступила сразу целая группа ассоциаций, включая Ассоциацию кино и телевизионной продукции, Канадский союз артистов кино, телевидения и радио, Гильдию кинорежиссеров Канады и Гильдию писателей Канады[477]. Суть их предложения заключается в установлении нового обязательного сбора с провайдеров интернет-услуг в размере 2,5 % от прибыли.

Промежуточный итог в отношении выдвинутых предложений подводит правительственный законопроект 2010 года о внесении изменений в Закон об авторском праве[478]. Министр культурного наследия Канады Джеймас Мор выразил позицию правительства в следующих словах: «Избранный подход заключается в равном уважении как к правам авторов, так и к интересам пользователей в условиях современного рынка. Мы делаем все, чтобы обеспечить Канаде достойное место в цифровой экономике, чтобы она была процветающей и конкурентоспособной страной… Что касается режима воспроизведения для личных целей, то он используется только в отношении компактных дисков. Вместе с изменением технологий сборы перестали быть эффективным механизмом компенсации авторам за возможную кражу их произведений. По этой причине наше правительство не включило в законопроект расширение данного режима на iPod и другие устройства. Вместо этого мы ввели строгие меры по борьбе с любыми формами пиратства, чтобы авторы могли получать справедливое вознаграждение через рыночные механизмы»[479].

Франция

Как было отмечено выше, Франция является одной из немногих стран, которые значительную часть (25 %) средств, собранных за воспроизведение в личных целях, передают на нужды культуры. Соответственно и инициативы по обременению интернет-провайдеров обсуждаются в этой стране не столько в связи с необходимостью защиты авторских прав, сколько в контексте поиска дополнительных источников для финансирования национальной культуры. Так, в 2009 году Франция ввела новый налог в размере 0,9 % на операторов связи. Целью данного налога было финансирование государственных телеканалов, с которых незадолго до этого полностью убрали вечернюю рекламу. Новый налог был введен поправками в Налоговый кодекс Франции по инициативе президента Николя Саркози. За 2009 год только сотовые операторы уплатили налог в размере 20 миллионов евро. В сентябре 2010 года Европейская комиссия дала заключение, в котором говорится, что введенный налог противоречит праву Европейского союза, и назначило правительству Франции двухмесячный срок, чтобы исправить ситуацию. Французское правительство официально отказалось следовать указаниям Европейской комиссии, мотивируя свое решение тем, что налогообложение находится в компетенции государств – членов Европейского союза[480].

В январе 2010 года по заказу Министерства культуры и коммуникаций Франции был подготовлен отчет, который носит то же название, что и закон – «Творчество и Интернет». Отчет исследует, что необходимо сделать для содействия развитию творчества в Интернете. В частности, предлагается ввести новый налог на доходы с интернет-рекламы, полученные при использовании онлайн-сервисов на территории Франции. Основной критерий для определения налогоплательщиков – нахождение пользователя сервиса на территории Франции, тогда как местонахождение оператора услуг значения не имеет. Максимальный размер налога должен составить 1–2 %. В июле 2010 года Саркози публично заявил о своих планах по введению налога на интернет-рекламу. Схему налогообложения в случае введения нового налога можно представить в следующем виде:

Налог на онлайн-рекламу в размере 1 % от дохода, полученного от оказанных услуг, был введен Законом о годовом бюджете (loi de finances) Франции на 2011 год. Он даже получил громкое название «налог на Google», но так и не был применен на практике. До назначенной даты введения (1 июля 2011 года) налог был отменен законом, вносящим исправления в государственный бюджет на 2011 год.

Великобритания

В июле 2010 года с предложением по новой схеме сбора вознаграждения выступило Общество Великобритании по управлению правами исполнителей (UK Performing Right Society, или PRS).

Предложение было разработано двумя авторами – Уиллом Пейджем (Will Page), ведущим экономистом PRS в сфере музыки, и Дэвидом Туве (David Touve), доцентом (Assistant Professor) по стратегии и предпринимательству университета Вашингтона и Ли штата Вирджинии[481].

Кратко общую аргументацию можно изложить следующим образом. Распространение через Интернет нелицензионных медиапродуктов с экономической точки зрения имеет как негативные, так и позитивные последствия. Негативные последствия заключаются в том, что потребление нелицензионных продуктов снижает спрос на рынке продуктов лицензионных. Но есть также и позитивный эффект, поскольку использование нелицензионных произведений, хотя и не приносит их создателям прямой компенсации, одновременно приносит прибыль тем, кто обеспечивает публичный доступ к этим произведениям. Следующий аргумент отсылает к Закону о цифровой экономике (Digital Economy Act), который предписывает Управлению по телекоммуникациям (OFCOM) обязанность проводить оценку уровня использования абонентами интернет-доступа в целях нарушения авторского права. Закон требует количественной оценки проблемы. По мнению авторов, это означает, что если проблему можно измерить, то для нее можно установить и ценовой эквивалент. На основании такого видения ситуации авторы предлагают две «динамические» модели «налога на контент».

Компенсационная модель построена на негативных эффектах и заключается в компенсации, которую операторы уплачивают правообладателям. Размер компенсации напрямую зависит от количества правонарушений. Модель является динамической, так как размер компенсации не фиксирован. И, естественно, у операторов возникает дополнительный стимул для снижения уровня правонарушений в сети. Вторая, лицензионная модель, предполагает, что интернет-провайдеры получают от правообладателей бланкетную лицензию в обмен на вознаграждение. Такая модель стимулирует операторов вести контроль за интернет-трафиком. Эта модель также является динамической, так как размер вознаграждения будет зависеть от потребляемого объема медиапродукции, на которую правообладатели выдали лицензию.

Графически предлагаемые модели можно представить следующим образом:

Россия

Пока единственным, но показательным примером формирующегося в России подхода к свободному воспроизведению является законопроект № 437769-5 «О внесении изменений в Федеральный закон “О связи” и статью 1245 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», внесенный 11 октября 2010 года депутатами Государственной Думы В.М. Резником, Ю.О. Исаевым, Н.В. Бурыкиной, Г.П. Ивлиевым, Н.В. Расторгуевым и В.С. Груздевым. Законопроектом предлагается дополнить гл. 9 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» новой статьей, предусматривающей создание «резерва вознаграждений», за счет средств которого будут осуществляться выплаты авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждений за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Речь идет о свободном воспроизведении, которое осуществляется с использованием услуг связи, т. е. скачивании и прослушивании музыки с использованием сети Интернет. Законопроект предусматривает также внесение изменений в π. 1 ст. 1245 Гражданского кодекса РФ. Перечень лиц, которые уплачивают вознаграждение, расширяется за счет включения в него «операторов связи, предоставляющих услуги связи, используемые для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях». Если такие вопросы, как перечень оборудования и материальных носителей, размер и порядок сбора средств, решаются Кодексом посредством отсылочной нормы на подзаконный акт (постановление правительства), аналогичные вопросы в отношении услуг связи (перечень услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, а также размер и порядок сбора средств), в соответствии с вносимыми поправками, должны решаться на уровне законодательства Российской Федерации в области связи.

Законопроект имеет ряд существенных недостатков как сугубо правового, так и содержательного характера. Начнем с наиболее заметных. Статьей 4 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» к законодательству о связи отнесены только федеральные законы. Это означает, что и перечень услуг связи, и размер, и порядок сбора средств должны устанавливаться непосредственно Федеральным законом «О связи». Однако в соответствии с законопроектом перечень услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, определяется федеральным органом исполнительной власти в области связи. Таким образом, законопроект содержит внутреннее противоречие, так как не выполняет требование, им же самим введенное в ст. 1245 ч. 4 Гражданского кодекса РФ. Сточки зрения юридической техники говорить о том, что услуги «используются» совершенно неприемлемо. Услуга всегда представляет собой определенное действие[482], и действие можно только совершить (оказать услугу), а использоваться могут вещи или продукты. Не случайно в Гражданском кодексе РФ отсутствует вошедшее в широкое употребление, в том числе и в юридической литературе, словосочетание «потребление услуг», поскольку если существенным в услуге является именно действие, то использовать и потреблять можно не саму услугу, а только ее результат, выраженный в материальной форме. В этой связи следует обратить внимание на использования в Гражданском кодексе РФ терминов «использование» и «потребление» в рамках договора энергоснабжения[483]. В рамках своих обязательств энергоснабжающая организация должна совершать определенные действия (в частности, подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами), но абонент «принимает», «использует» и «потребляет» не «подачу» энергии, а саму «энергию» (π. 1 ст. 539, π. 1 ст. 540, п. 3 ст. 541).

Очевидно, что указанные недостатки можно исправить в процессе корректировки законопроекта ко второму чтению. Но к законопроекту есть и другие, более серьезные замечания.

Вводя в Федеральный закон «О связи» понятие «резерв вознаграждений», авторы законопроекта фактически выстроили конструкцию, аналогичную «резерву универсального обслуживания». Избранный подход является очевидно ошибочным, поскольку отчисления, которые осуществляют операторы в резерв универсального обслуживания, являются «фискальными сборами»[484], тогда как средства, составляющие вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях, по общему правилу таковыми не являются.

Средства, которые уплачивают изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей, не являются налогом, неналоговым сбором или фискальным платежом, так как они собираются обществами по коллективному управлению правами и не имеют никакого отношения к государственному бюджету. Напротив, резерв универсального обслуживание представляет собой целевой бюджетный фонд. Норму законопроекта о том, что «порядок расходования средств резерва вознаграждений, а также порядок распределения вознаграждения за свободное воспроизведение и его выплаты определяются Правительством Российской Федерации» нельзя интерпретировать иначе, как попытку создать именно бюджетный фонд, т. е. установить новый фискальный сбор. Введение фискального сбора, однако, сопряжено с необходимостью соблюдения определенных условий, основным из которых является установление на уровне закона всех существенных элементов сбора: объекта, базы, максимального размера ставки или его критериев, что соответствует требованиям Конституции Российской Федерации (ст. 10, 35 (ч. 2 и 3), 55 (ч. 3) и 57)[485]. Субъект неналогового платежа определен законопроектом некорректно, так как выражение «оператор связи, оказывающий услуги связи» является обычной тавтологией. Если ставка и база неналогового платежа законопроектом установлены, то определение объекта (перечня услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях) оставлено на усмотрение даже не Правительства РФ, а федерального органа исполнительной власти в области связи (Минкомсвязи). Отсюда можно сделать вывод о противоречии положений Конституции РФ.

Можно предположить, что отсутствие в законопроекте внятного определения объекта неналогового платежа не является следствием простого недосмотра. Не существует таких услуг, которые «используются» исключительно или даже главным образом для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Почти все[486] услуги связи, поименованные в Перечне наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденном постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года № 87, могут быть «использованы» для свободного воспроизведения в личных целях. И наоборот, любая из вошедших в Перечень услуг может быть «использована» в иных целях. Это означает, что базой расчета обязательных отчислений фактически станут доходы, полученные оператором от оказания абонентам не каких-либо определенных, а практически всех услуг связи.

У операторов есть тарифные планы, но нет ни методики, ни технических средств для идентификации и дифференциации трафика. Тем более отсутствуют стандартизированные технологии и методики анализа трафика, что повышает вероятность необъективности расчетов. Мониторинг трафика может привести к нарушению конституционного права на неприкосновенность частной жизни и законодательства о персональных данных. Придется учитывать и особенности тарификации услуг связи, стоимость которых зависит от скорости передачи информации, а это означает, что за скачивание одного и того же объекта исключительных прав (фонограммы или аудиовизуального произведения), потребители будут платить разную цену.

Решить эту проблему за операторов, по замыслу законопроекта, должен все тот же федеральный орган исполнительной власти в области связи посредством установления «порядка определения доли доходов, полученных от оказания абонентам услуг связи, использованных для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, в доходах, полученных оператором связи от оказания абонентам услуг связи». Однако возможности отраслевого министерства не безграничны и в обозримом будущем поставленная задача вряд ли будет решена.

Компенсационный характер вознаграждения (π. 1 ст. 1245 ГК РФ) предполагает наличие убытков, которые необходимо оценить. В России такое исследование (санкционированное государством, профессиональное и объективное) в отношении воспроизведения произведений в личных целях в цифровых сетях еще не проводилось.

Нельзя обойти вниманием также и критические замечания, которые высказываются в адрес законопроекта операторами связи. Таких замечаний много, часть из них совпадает с теми, которые мы уже привели, но есть аргументы, которые заслуживают отдельного анализа. С точки зрения действующего регулирования эти аргументы оказываются несостоятельными, но это не означает, что они носят чисто субъективный характер в силу прямой заинтересованности потенциальных «жертв» в том, чтобы законопроект не был принят. Напротив, аргументы операторов являются вполне обоснованными, но не с точки зрения действующего права, а с точки зрения экономической логики и здравого смысла.

Первый аргумент касается пассивной роли операторов связи, которые не вступают в прямые отношения с правообладателями, играя роль информационных посредников. Согласно ст. 2 Федерального закона «О связи» услуга связи – это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Деятельность операторов связи по передаче информации не подразумевает мониторинг ее содержания. Более того, оператор в силу технических причин (например, криптографической защиты) может быть лишен доступа к содержанию. К сведениям об абонентах – физических лицах π. 1 ст. 53 Федерального закона «О связи» относит фамилию, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента. Данные о содержании трафика в приведенном перечне отсутствуют. Несостоятельным данный аргумент является, так как изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей находятся в точно таком же положении, что не помешало законодателю как в России, так и в других странах установить для них обязательные сборы в счет вознаграждения правообладателям.

Другой аргумент апеллирует к несправедливому обращению с пользователем, поскольку последний, скачивая определенный файл с фонограммой и записывая его на свой плеер, будет платить дважды: один раз производителю или импортеру плеера и второй раз оператору связи. Данный аргумент можно дополнить, так как основной вопрос со стороны пользователей заключается в том, почему оплата распределяется на всех пользователей, хотя скачивает музыку и фильмы только их часть. Вопреки очевидным доводам, закон и данном случае будет на стороне правообладателей.

Поскольку речь идет не о предложении или проекте, исходящих от некоммерческой организации, ассоциации или бизнес-структуры, а о внесенном законопроекте, то и здесь, так же как в случае с перечнем оборудования и материальных носителей, приходится признать, что в законодательной практике Россия «опережает» самые развитые страны мира. Несмотря на отрицательный отзыв Правительства Российской Федерации, в котором приведены основные из озвученных нами аргументов, законопроект до сих пор находится на рассмотрении Государственной Думы[487].

Выводы

Различные инициативы и предложения по реформированию системы вознаграждения за свободное воспроизведение произведения в личных целях являются отражения как изменившейся рыночной ситуации, так и серьезных недостатков действующих моделей. При всем своем разнообразии у всех описанных инициатив есть нечто общее, а именно отсутствие внятных, однозначных ответов на те вопросы, которые имеют важное значение для развития демократически ориентированного информационного общества с рыночной экономикой. Отметим некоторые из таких вопросов.

Экономические проблемы, которые испытывает рынок музыкальной индустрии, не являются очевидными. Как показывают исследования, прибыль, получаемая от продажи музыкальной продукции, неуклонно растет. Точно так же нельзя считать истиной в последней инстанции и заявления правообладателей о том, что файлообменные сети наносят их бизнесу непоправимый урон. Независимые исследования в области экономики и социологии файлообменных сетей позволяют сделать совершенно иные выводы. Исследование, проведенное сотрудниками Амстердамского университета в 2010 году, показало, что лишь небольшая часть убытков музыкальной индустрии зависит от активности пользователей пиринговых сетей и что в целом влияние пиринговых сетей необходимо оценивать положительно[488]. По данным Норвежской школы менеджмента, те пользователи, которые больше скачивают бесплатной музыки, также больше и покупают музыку, причем в среднем в 10 раз по сравнению с теми, кто никогда не занимался нелегальным скачиванием[489]. Исследование, проведенное по заказу Правительства Канады факультетом менеджмента Лондонского университета в 2007 году, показало, что пиринговые сети не уменьшают, а, напротив, увеличивают продажу музыки: каждые 12 скаченных песен увеличивают годовые продажи CD на 0,44 CD[490].

С другой стороны, сами попытки обременить провайдеров интернет-услуг сборами вознаграждения за свободное воспроизведение охраняемых произведений в сети Интернет необходимо рассматривать как естественное следствие изменения экономической ситуации. Экономические преимущества интернет-компаний и операторов связи операторов основаны на использовании новых бизнес-моделей, учитывающих те возможности, которые предоставляют новые поколения информационных технологий. В условиях жесткой конкуренции от правильно выбранной бизнес-стратегии нередко зависит не только прибыль, но само выживание компаний. Музыкальная индустрия, в отличие от рынка информационных технологий и связи, находится, скорее, в процессе освоения экономического потенциала цифровых технологий, что заставляет ее искать ответ на экономические проблемы в правовой защите. Поэтому с экономической точки зрения распространение сбора за частное копирование на интернет-бизнес является попыткой компенсировать негативные последствия, связанные с недостаточной эффективностью музыкального рынка, за счет другого, более успешного рынка. С правовой точки зрения речь идет о попытке заместить получение вознаграждения от непосредственных пользователей получением вознаграждения от прибыли информационных посредников. Если в первом случае размер вознаграждения составляет прозрачную величину и его уплата остается на усмотрение пользователя, который приобретает или не приобретает соответствующий продукт, то во втором случае неопределенными являются практически все «элементы уравнения», включая природу, предмет и размер платежа. Проблема заключается в том, что ситуацию, связанную с потерей контроля над распространением произведений в сети Интернет, медиаиндустрия пытается решить правовыми средствами, которые рассчитаны на аналоговые продукты, когда количество копий измеряется количеством материальных экземпляров. Реализованные на практике законодательные инициативы правообладателей могут оказаться произвольно назначаемым налогом на условно и нечетко выделенный сегмент трафика, уплачиваемый за деятельность неопределенного множества анонимных пользователей. И с правовой, и с экономической точки зрения такой сценарий является нонсенсом.

Обоснование «недополученной прибыли» в случае воспроизведения в личных целях содержит порочный круг. С одной стороны, свобода воспроизведения ставится в зависимость от того, теряет ли что-либо от такого воспроизведения правообладатель. С другой стороны, свободным является только такое воспроизведение, которое считает свободным закон, а значит, понятие «свободное использование» никак не связано с рыночными механизмами и выведено законодателем из-под их воздействия. Тенденция устанавливать компенсацию за различные виды исключений из авторского права является крайне нежелательной, поскольку приводит к необоснованному обременению публичной сферы. Доводя ситуацию до абсурда, известный американский юрист, профессор права Стэндфордской школы права Марк Лемли (Mark Lemley) предлагает в качестве мыслительного эксперимента представить себе требование автора о недополученной прибыли от сатиры, пародии и даже критики[491].

Другой проблемой является уже упомянутый конфликт между неуклонным развитием и распространением систем «управления цифровыми правами» и компенсацией ущерба правообладателям. Рассчитать, какая доля доступных в сети произведений защищена такими системами, крайне сложно, но при отсутствии подобных расчетов нельзя также рассчитать и размер сборов, уплачиваемых с оборудования.

Перечень проблем можно продолжить, но уже те, которые мы обозначили, подводят к выводу о преждевременности законодательных преобразований по вопросу свободного использования произведений в личных целях. Прежде чем расширять сферу компенсации за воспроизведение в личных целях, необходимо сначала решить проблемы действующей системы (соотношение технических средств защиты и права на воспроизведение в личных целях, развитие серого рынка, импорт более дешевого оборудования и т. п.). В любом случае, начинать расширение сферы компенсации нужно не со сферы интернет-услуг, а с изменения перечня оборудования. Данный тезис актуален как для России, так и для зарубежных стран.

§ 4. Правовая охрана новостей

Самая бесцеремонная контрафакция составляет в газетах обыденное явление. Перепечатываются у нас не только текущие известия общественной и политической жизни, но также получаемые другими газетами от собственных, нередко дорого оплачиваемых, корреспондентов телеграфные, телефонные и доставляемые почтою корреспонденции. Перепечатываются целые статьи, причем нередко называется только автор, без обозначения газеты, откуда перепечатана его статья.

Юрий Васильевич Александровский[492]

Суть проблемы

Среди всей интересующей нас информации новости являются самыми доступными, поэтому их заимствование, или «плагиат» обычно не воспринимается как серьезная проблема. Особый статус новостей обусловлен их связью с фундаментальными правами человека. Конституция РФ гарантирует не только свободу массовой информации, но и право каждого на получение информации. Социальная функция информационных агентств – быть источником достоверной информации, однако ситуация с «плагиатом» существенно затрудняет ее выполнение.

Массу усилий необходимо затратить, чтобы узнать о событии, лаконично и точно изложить его суть и донести до публики с минимальной потерей времени. Не каждая организация готова к таким финансовым, организационным и трудовым затратам. Как следствие, сложившийся рынок новостей вовсе не является однородным. Новости заимствуются целиком, пересказываются с потерей деталей или искажением смысла, дополняются непроверенной информацией[493].

Реальные производители новостей в значительной мере лишаются стимула выполнять свою работу лучше и более качественно, поскольку проблемы возникают не только с компенсацией понесенных затрат, но и с поддержанием уровня деловой репутации. Информационному агентству доверяют, его услугами пользуются, когда его считают первоисточником. Но если новость не только заимствовали, но и присвоили, информационное агентство лишается данного статуса. Компания-плагиатор, напротив, приобретает новых клиентов за счет чужого труда.

Проблему «плагиата» в сфере новостей нельзя свести к проблемам рыночной конкуренции между компаниями. В числе пострадавших оказывается также потребитель. Потребитель заинтересован в получении новостей как достоверной и актуальной информации, но достоверность может гарантировать только первоисточник, заслуживающий доверия. Чем дальше от первоисточника, тем менее достоверной становится информация. Появление в Интернете значительного количества новостных сайтов и особенности распространения информации в сетевой среде существенно осложняют поиск ответа на вполне законный вопрос: кто именно является источником новости?

Новости, снабженные комментарием, аудиовизуальные материалы защищаются авторским правом. Однако сообщения чисто информационного характера, так же как и само содержание новости, не являются объектом авторско-правовой охраны.

Но, как мы говорили, новости – это прежде всего вложенный труд. Трудовая теория собственности, созданная Дж. Локком, обычно используется в качестве обоснования интеллектуальной собственности. К информации, тем более к новостям, она также применима. Продолжая аналогию с интеллектуальной собственностью, зададим вопрос, почему необходимо защищать того, кто создает информацию? Автора защищают, потому что продукты творчества являются общественным благом. Для защиты прав производителей информации, таких как информационные агентства, существуют не менее значимые причины и основная из них, как мы уже показали, – ценность для общества достоверной информации.

Зарубежный опыт регулирования

В подавляющем большинстве стран новостные материалы, публикуемые в СМИ, не защищаются авторским правом. На международном уровне данное правило закреплено в п. 8 ст. 2 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г.: «Охрана, предоставляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на новости дня или на различные события, имеющие характер простой пресс-информации»[494].

Логика, которая определила включение подобной нормы в текст конвенции, вполне очевидна. Универсальность формального критерия, предполагающего наличие творческой составляющей в любых написанных или произнесенных словах (изображениях и т. п.), компенсируется содержательным ограничением, которое исключает из сферы действия авторского права изложение событий, обладающее ценностью не благодаря, а как раз из-за отсутствия авторской интерпретации. Субъективному изложению противопоставляется, таким образом, объективное изложение, авторскому тексту – простая информация. До недавнего времени такая логика считалась безупречной.

Ситуация начала меняться вместе с развитием информационного общества, для которого информация является основой как стабильности социальных отношений, так и дальнейшего экономического роста. Значение информации обусловило дифференцированный подход к ее оценке, поэтому если ее сегодня называют «товаром», то нужно учитывать различный ассортимент и качество такого товара. Экономическая ценность информации и ее включение в гражданский оборот определили потребность в адекватном правовом регулировании нового объекта.

Для индустрии новостей данная проблема стоит особенно остро. Интернет стал серьезной угрозой для бумажных СМИ, однако в условиях экономического кризиса в затруднительном положении оказались также и преимущественно сетевые СМИ. Не так давно, 14 июля 2009 года, в британской газете The Gardian была опубликована заметка с красноречивым заголовком «Главный редактор Financial Times говорит, что серьезные перемены ожидают новостные веб-сайты в течение одного года»[495]. Вслед за другими ключевыми игроками новостной индустрии, такими как News Corporation и New York Times, газета Financial Times заявила об отказе от бесплатного доступа к новостям онлайн и о переходе на бизнес-модель, которая предполагает взимание платы за доступ к новостям. Введение платного доступа представляет собой тенденцию, которая в последние годы только нарастает. В то же время есть и такие агентства новостей (например, Reuters или Associated Press), которые продолжают предоставлять пользователям бесплатный доступ, получая прибыль от рекламы и диверсификации бизнеса. До конца непонятно, какой из способов ведения окажется более эффективным, но очевидно, что модель «paywall»[496], где оплата служит «защитной стеной» от свободного доступа, вызывает ассоциацию со стенами средневекового города, которые защищали не только от врагов, но и от проникновения всего нового, что способствует развитию. Контроль за доступом не является органичным для онлайн-пространства, в основе организации которого лежит принцип открытости, поэтому перспективы подобных бизнес-моделей явно ограничены.

До настоящего времени основным инструментом регулирования оборота информации являлись нормы договорного права, которые, как свидетельствует практика, не могут компенсировать отсутствие специального регулирования. Рассуждения теоретиков о том, что информация представляет собой слишком размытое понятие для того, чтобы его можно было включить в перечень самостоятельных объектов гражданского права, перестают удовлетворять практиков. Потребности рынка заставляют юристов различных стран искать и находить правовые средства для решения проблемы. Поиски выхода из ситуации ведутся по двум направлениям: выбор новой бизнес-стратегии и введение дополнительной правовой защиты.

Если говорить об истории правовых подходов к решению проблемы, то приоритет здесь, несомненно, принадлежит США. В решении по делу Associated Press v. International News Service 1918 года Верховный суд США запретил копирование новостей конкурента. Известность данное дело приобрело не столько из-за признания судебными властями самого существования проблемы, сколько из-за предложенного инструмента ее решения. Об актуальности его «реанимации» в современных условиях свидетельствуют оживленные дискуссии последних лет.

В 1918 году ни законодательных норм, ни прецедентов по поводу защиты новостей не было. Тем не менее Верховный суд США посчитал необходимым предложить свое решение вопроса, полагая, что в ситуации недобросовестной конкуренции и неосновательного обогащения право должно проявлять свою гибкость и не должно молчать[497]. Суд не нашел основания для применения авторского права, но признал наличие в действиях ответчика недобросовестной конкуренции. Решение суда было основано на доказанности таких обстоятельств, как значительные инвестиции со стороны Associated Press, кратковременная ценность новостей, извлечение прибыли International News Service из инвестиций Associated Press без вложения собственных средств, конкуренция между двумя компаниями и причиненный ущерб. Совокупность приведенных обстоятельств определяет новый вид гражданско-правового деликта, основанного на незаконном присвоении новостей (news misappropriation tort)[498]. Важное значение для будущего регулирования имел также вывод суда о наличии «квазисобственности» на новости, т. е. оценка нематериальной вещи как товара.

Распространение радио положило начало новому толкованию прецедента. Из тридцати судебных дел по искам о незаконном присвоении, рассмотренных с 1930 по 1959 годы, шестнадцать касались радиотрансляции и тринадцать из них были выиграны[499]. Наиболее распространенными нарушениями в те годы было чтение новостей по радио, а также обратная ситуация, когда новости, прежде всего спортивные, передавались сначала по радио и затем попадали в печать.

В последующие годы судьба доктрины «горячих новостей» развивалась по-разному, но основной тенденцией стало постепенное сужение ее применения как следствие конкуренции с авторским правом. В 1997 году в своем решении по делу National Basketball Assoc, v. Motorola Апелляционный суд США второго округа, обобщая предшествующие прецеденты, следующим образом сформулировал минимальные условия, исполнение которых является необходимым для предоставления защиты новостным сообщениям: 1) затраты на сбор и производство информации; 2) ценность информации обусловлена ее актуальностью; 3) оспариваемое использование информации представляет собой эксплуатацию затрат и усилий производителя информации; 4) продукты или услуги производителя информации и ответчика являются конкурирующими; 5) возможность эксплуатации чужих затрат и усилий настолько снижает побудительный мотив производства соответствующего продукта (или услуги), что его существование или качество оказываются под угрозой[500].

Новая страница в истории прецедента 1918 года была открыта в 2009 году решением по делу Associated Press v. All Headline News Corp, которое подтвердило применимость доктрины «горячих новостей» к современным условиям[501]. В то же время процесс по данному делу выявил препятствие, которое может существенно сузить дальнейшее применение доктрины. Ответчик ссылался на приоритет Закона об авторском праве по отношению к прецедентному праву и законам штатов, которые содержат нормы, препятствующие неосновательному обогащению в условиях конкуренции[502].

Поправка в Закон США Об авторском праве, предложенная братьями Марбургер в июле 2009 года[503], направлена на устранение данного препятствия. Дэвид и Даниел Марбургер[504], таким образом, не предлагают защищать новости в рамках авторского права. Точно так же они полагают ненужным принятие какого-либо специального закона. Речь идет, напротив, о восстановлении в правах модели борьбы с неосновательным обогащением как практикой недобросовестной конкуренции, сформированной и применяемой общим правом.

Для европейских СМИ проблема защиты новостей стоит не менее остро, но единообразного решения она не имеет. Во Франции для тех же целей используют право интеллектуальной собственности, а также нормы гражданского кодекса о недобросовестной конкуренции и так называемом «экономическом паразитизме». В Австрии специальная норма о защите новостей включена в Закон «Об авторском праве на произведения литературы и искусства и смежных правах». В соответствии с § 79 данного закона новости могут быть повторены другой газетой или журналом только по истечении как минимум 12 часов после их сообщения, причем к газетам и журналам приравниваются любые иные организации, которые осуществляют публичное распространение новостей на регулярной основе[505].

Об актуальности проблемы на европейском континенте говорит совместная инициатива Европейского совета издателей (European Publishers’ Council) и Всемирной ассоциации газет (World Association of Newspapers), представители которых в июне 2009 года подписали так называемую «Гамбургскую декларацию»[506]. В отличие от американской инициативы европейские издатели намерены защитить свои права средствами авторского права. В декларации подчеркивается, что без независимой журналистики невозможно дальнейшее развитие демократии, а условием выживания журналистики в цифровой среде является предоставление адекватной правовой защиты. Тезис декларации о необходимости повсеместного применения авторского права в Интернете получил неоднозначную оценку в прессе. Однако общая зарисовка проблемы заслуживает внимания: «…Большое число провайдеров используют труд авторов, издателей и вещателей бесплатно. В долгосрочной перспективе данный факт представляет собой угрозу для производства качественного контента и для существования независимой журналистики. По этой причине мы настаиваем на безотлагательном внесении поправок в защиту интеллектуальной собственности в Интернете. Мы не согласны с теми, для которых свобода информации означает бесплатный доступ к любой информации. Всеобщий доступ к нашим услугам должен сохраниться, однако, имея в виду будущее, мы больше не хотим, чтобы нас лишали собственности без нашего согласия».

Ситуация в российском праве

Решает ли данную проблему действующее российское право?

В дореволюционном законодательстве, а именно в Законе об авторском праве 1911 года была норма следующего содержания:

«40. В газетах, журналах и прочих повременных изданиях допускается перепечатка из других повременных изданий известий о текущих событиях и новостях дня, а равно иногородних сообщений по телеграфу и телефону, хотя бы получаемых от собственных корреспондентов. Другие статьи из повременных изданий могут быть перепечатываемы в тех случаях, когда по отношению к ним не последовало воспрещения автора.

Постоянные из одного и того же издания перепечатки воспрещаются.

Иногородние сообщения по телеграфу и телефону, снабженные запретительной оговоркой, не дозволяется воспроизводить в местных газетах в течение восемнадцати часов со времени их опубликования»[507].

В соответствии с проектом того же закона, подготовленным Министерством юстиции и одобренным Государственной Думой, любая статья газетного сотрудника (за исключением произведений изящной литературы, научных и технических) может быть перепечатана другой газетой, но только на другой день после ее публикации. Комиссия Государственной Думы по судебным реформам, на рассмотрение которой был вынесен проект, внесла в него значительные поправки, в том числе и относительно правового положения периодических изданий. Ю.В. Александровский так комментирует подход Комиссии: «Что касается мелких газетных заметок, сообщающих разные известия и новости дня, то Комиссия не встретила препятствий согласиться с законопроектом о нераспространении на них охраны авторского права, под тем, однако, условием, чтобы перепечатка таких заметок сопровождалась обязательно указанием газеты, из которой они взяты. Следует, однако, от таких заметок отличать те известия, которые газета получает самостоятельно от своих корреспондентов. Получение таких известий требует обыкновенно дорого стоящей организации и нередко значительных расходов на телеграфную передачу, даже на устройство собственных телеграфных или телефонных проводов. Конечно, газета, организовавшая таким образом получение известий, усиливает тем интерес публики к себе и увеличивает количество выпускаемых экземпляров, чем компенсируются ее значительные издержки на корреспонденции, но если эти известия даром перепечатываются другими газетами, выходящими несколькими часами позднее, то, очевидно, указанная выгода таких известий, в соответственном размере, уменьшается и организация их получения может даже сделаться для газеты убыточною. Естественно, что этим отнимался бы стимул к усовершенствованию информационной части газеты в ущерб не только самой газете, но и публике»[508]. Такую длинную цитату мы привели, чтобы показать: время и технологии изменяются, а проблема остается все той же. В своем комментарии русский юрист ратует за то, чтобы в окончательный текст закона вошла норма из английского закона о временной отсрочке перепечатки в газетах иногородних телефонных сообщений. Так и получилось: ограничение по времени в отношении иногородних телефонных и телеграфных сообщений вошло в новый закон, но, к сожалению, исчезла аналогичная норма в отношении перепечатки сообщений из одной газеты в другую. В итоге в Закон об авторском праве 1911 года вошла статья 40 следующего содержания:

«В газетах, журналах и прочих повременных изданиях допускается перепечатка из других повременных изданий известий о текущих событиях и новостях дня, а равно иногородних сообщений по телеграфу и телефону, хотя бы получаемых от собственных корреспондентов. Другие статьи из повременных изданий могут быть перепечатываемы в тех случаях, когда по отношению к ним не последовало воспрещения автора.

Постоянные из одного и того же издания перепечатки воспрещаются.

Иногородние сообщения по телеграфу и телефону, снабженные запретительной оговоркой, не дозволяется воспроизводить в местных газетах в течение восемнадцати часов со времени их опубликования»[509].

В советское время проблем с новостным плагиатом, по крайней мере массовым, не возникало, поскольку вся пресса была государственной и жила по строго установленным правилам. Имело значение тогда и такое понятие, как профессиональная честность журналиста. В постперестроечное время с появлением большого числа частных изданий проблема возникла вновь и была отчасти решена в первом российском законе о СМИ – Законе РФ от 27 декабря 1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации». Статья 23 Закона предусматривает обязательность ссылки на информационное агентство при распространении его сообщений и материалов другим средством массовой информации. Закрепление специального права за информационными агентствами было прогрессивной мерой, но положение изменилось в связи с распространением электронных средств массовой информации, правовой статус и деятельность которых действующим законом не регулируется. Кроме того, на законодательном уровне так и не был решен вопрос об административной ответственности за данное правонарушение.

Позитивный сдвиг в решении проблемы наметился с принятием в 2006 году Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Новость может не иметь автора, но как информация, в создание которой был вложен труд, она имеет обладателя. Статья 7 Закона предусматривает право обладателя информации, которая сделалась общедоступной по его воле, требовать от других лиц указывать себя в качестве источника. Затрудняет использование данной нормы в целях защиты новостей ее общая формулировка, а также вопрос о соотношении с нормами Федерального закона «О средствах массовой информации».

В свете рассмотренных американской и европейской инициатив российский законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в целях защиты прав и законных интересов обладателей информации» представляется особенно актуальным. Законопроект был разработан в начале 2009 года рабочей группой, в которою, в числе прочих, вошли представители информационных агентств «Интерфакс» и «РИА Новости», ассоциации «Интернет и Бизнес», газеты «Ведомости», интернет-издания «Газета.ру». Суть поправок сводилась к следующему: вернуть в Гражданский кодекс РФ информацию как объект гражданских прав; уточнить и дополнить права СМИ как обладателей информации в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»; в Закон РФ «О средствах массовой информации» ввести понятие «сетевое периодическое издание» и уточнить обязанность других СМИ ссылаться на информационное агентство как источник информации; в Федеральный закон «О защите конкуренции» включить норму о том, что отсутствие указания на источник информации, нарушающее права ее обладателя, рассматривать как форму недобросовестной конкуренции; в Кодексе РФ об административных правонарушениях предусмотреть административный штраф за распространение материалов информационных агентств без указания источника[510]. Принятие такого комплекса поправок могло бы во многом решить проблему с защитой новостей[511].

Телемост Москва – Вашингтон, который провело РИА «Новости» 29 июля 2009 года[512], показал, что различия в методах регулирования между общим и континентальным правом не могут помешать объединению усилий по борьбе с новостным пиратством, поскольку и понимание ситуации, и понимание целей регулирования являются общими. Как и поправка братьев Марбургер, российский законопроект предусматривает использование для защиты законных интересов информационных агентств института недобросовестной конкуренции. Именно поэтому в числе иных изменений законопроект предусматривает внесение поправок в Федеральный закон «О защите конкуренции». Важно отметить, однако, существенное отличие от американской инициативы. Наряду с судебным запретом американцы предусматривают возмещение убытков новостных агентств исходя из прибыли, полученной конкурентами от размещения рекламы. Российский законопроект не предусматривает такой возможности, поскольку и административная ответственность, и ответственность за недобросовестную конкуренцию направлены не на возмещение убытков, а на пресечение соответствующих действий. Отметим и еще одно важное отличие отечественного законопроекта. Зарубежные издатели в попытке защитить свои интересы заняли крайне жесткую, можно сказать, радикальную позицию. Наказуемым, как они считают, должно стать любое несанкционированное использование принадлежащей им новостной информации. В отношении США такой радикализм проявляется, прежде всего, в уравнивании статуса «паразитирующих конкурентов» (организаций, предоставляющих доступ к новостям за плату) и так называемых «новостных агрегаторов» (прежде всего, поисковых систем, которые производят отбор новостей по запросу пользователя). Хотя Дэвид и Даниел Марбургер различают добросовестных компиляторов и компиляторов-паразитов, общая оценка подобной деятельности является негативной. Точно так же европейские специалисты настаивают на том, что в Интернете не должно оставаться ни одного места, где бы ни применялся закон.

Сопоставление американского и российского предложений по изменению законодательства можно представить в виде следующих таблиц:

Позиция зарубежных СМИ, как представляется, не учитывает как собственно правовые, так и социально-экономические факторы, оказывающие влияние на ситуацию. Российский законопроект в сопоставлении с американским имеет ряд преимуществ. Во-первых, в действующем российской праве уже существует основа для введения специальной защиты новостным материалам. Закон РФ от 27 декабря 1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации» и Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» устанавливают как особый правовой статус информационных агентств, так и комплекс прав на сообщения информационного характера. Таким образом, отпадает необходимость защиты новостей средствами авторского права, что могло бы привести к негативным последствиям – неоправданному расширению перечня объектов и применению жестких санкций. Во-вторых, законопроект отражает позицию российских новостных агентств, которые, в отличие от своих зарубежных коллег, заботятся не только о собственных финансах, но и об интересах и нуждах общества[513]. Текст законопроекта рассматривался на первом заседании Совета по массовым коммуникациям Минкомсвязи в июне 2009 года[514], однако последующие шаги по его продвижению отраслевым министерством не предпринимались.

Выводы

Если государство заинтересовано в обеспечении населения достоверной информацией, необходимо установить эффективную правовую защиту ее непосредственных производителей и в первую очередь информационных агентств. Имеющийся законопроект, как было показано, не лишен недостатков, но он вполне может быть взят за основу и доработан с учетом имеющихся замечаний. Принятие комплекса соответствующих поправок в действующее законодательство позволит обеспечить необходимый уровень достоверности информации в сфере производства и распространения новостей, создать условия для честной конкуренции, а также стимулировать дальнейшую деятельность тех, от кого зависит объем и качество новостей – информационных агентств как законных обладателей информации. Изменение законодательства в данных целях должно найти понимание не только у потребителей и пользователей, но и в бизнес-сообществе, поскольку ущемление прав непосредственных производителей нарушает экономически оправданный баланс интересов на информационном рынке.

§ 5. Как защищать компьютерные программы?

Действующий правовой режим защиты программного обеспечения можно рассматривать, скорее, как результат исторических случайностей, чем как результат разумных политических мер и правотворчества, однозначно нацеленного на рост общественного благосостояния.

Матиас Бэрволф[515]

В начале 70-х годов прошлого столетия Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) стала готовить предложения, касающиеся международной защиты компьютерных программ. К 1978 году ВОИС разработала модельный закон – Типовые положения по охране программного обеспечения вычислительных машин, – в котором для программ устанавливалась защита sui generis. Причин было несколько. Во-первых, как полагали разработчики, компьютерные программы в полной мере не соответствуют ни понятию произведения, ни понятию изобретения. Во-вторых, для установления правового режима регулирования компьютерных программ необходимо иметь дело со сложившейся экономической практикой, а в тот период она только формировалась. Однако позиция ВОИС не получила поддержки. В 80-е годы 20 века различные страны внесли поправки в свое законодательство об авторском праве, дополнив перечень охраняемых произведений компьютерными программами. США стали первой страной, которая приняла специальный закон об авторско-правовой охране компьютерных программ – Закон об авторском праве на компьютерные программы (Software Copyright Act) 1980 года. За ними последовали другие страны. Как указывает В.А. Корнеев: «В связи с этим оказалось неактуальным и заключение соответствующего международного договора, так как охрана прав авторов программ обеспечивается в соответствии с положениями Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года и Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года. Нынешнее состояние юридической науки и законодательства по проблеме охраны программного обеспечения позволяет считать вопрос применимости авторского права к произведениям подобного рода окончательно решенным»[516]. Согласимся с автором в том, что заключение международного договора в тот период перестало быть актуальной проблемой, однако тезис об окончательном решении вопроса о применимости к компьютерным программам именно авторского права мы готовы подвергнуть сомнению.

Несмотря на то что авторско-правовая защита стала преобладающей, вопрос о том, какой способ защиты компьютерных программ является оптимальным, соответствует их природе, так и не получил однозначного ответа. Единство было достигнуто только относительно того факта, что программы являются результатами творческого интеллектуального труда, что позволяет их рассматривать как объекты права интеллектуальной собственности. Но каковы их характеристики и к какой категории объектов следует причислить компьютерные программы, до сих пор является дискуссионным вопросом.

Собственно, спектр обсуждаемых вариантов защиты программ для ЭВМ не столь уж велик, вполне предсказуем и зависит от того, как представляют себе юристы саму программу, ее создание и ее работу. Те, кто видит в программе определенную уникальную форму выражения и именно в этом усматривает суть заключенных в ней алгоритмов, солидарны в том, что необходимо остановиться именно на авторско-правовой защите. Другие рассматривают компьютерные программы, прежде всего, как набор функций, что отвечает требованиям, предъявляемым к объектам патентной защиты. С позиций комбинированного подхода, когда одинаково значимыми признаются и формальный, и функциональный аспекты, программы могут охраняться одновременно авторским и патентным правом.

Какой бы подход мы ни взяли, каждый раз мы будем сталкиваться с тем, что предоставляемая защита оказывается либо слишком широкой, либо недостаточно широкой, что лишний раз подтверждает тезис о том, что компьютерные программы до настоящего времени еще не нашли своего адекватного отображения в праве[517]. И в Европе, и в США компьютерные программы пользуются комплексной правовой охраной, т. е. охраняются с использованием различных правовых инструментов.

Так, ст. 9 ч. 1 Директива Совета ЕЭС от 14 мая 1991 года № 91/250/ EEC «О правовой охране программ для ЭВМ» устанавливает, что правовая охрана программ для ЭВМ нормами авторского права не влияет на иные средства правовой охраны, такие как патентное право, товарные знаки, недобросовестная конкуренция, коммерческая тайна, правовая охрана топологий интегральных микросхем или договорное право. Таким образом, рамочное европейское регулирование охраны компьютерных программ основывается на принципе взаимодополнительности различных способов охраны. И хотя авторско-правовая защита явно преобладает, формально иерархия отсутствует: каждый из способов имеет свой сегмент применения, хотя данные сегменты могут также пересекаться. К примеру, подразумевается, что патенты защищают те элементы программного обеспечения, которые не защищены авторским правом, а именно технические изобретения. С другой стороны, элементы программного кода могут получить защиту одновременно и как объект авторского права, и как коммерческая тайна, и как часть запатентованного изобретения.

В отношении США также можно говорить о преобладающей защите компьютерных программ средствами авторского права, однако патентная защита здесь используется значительно чаще в сравнении с Европой. Американский адвокат Майкл Гунтендорфер (Michael Guntersdorfer) оценивает сложившуюся ситуацию следующим образом: «Похоже, что патентоспособность программного обеспечения хорошо известна по обе стороны Атлантики. То, что компьютерные программы, могут быть запатентованы, уже не вопрос. Ключевым моментом является контекст, в то время как Европа настаивает на том, что его требование техничности (technicity) препятствует патентованию изобретений, которые не имеют хотя бы какого-то физического результата, Соединенные Штаты отказались от понятия, что патентоспособные изобретения должны каким-то образом существовать в физическом мире»[518].

Отметим, что общие требования к патентоспособности изобретения в США и европейских стран имеют много общего, и ключевую роль в адаптации патентного права к защите программного обеспечения на американской почве сыграло не законодательство (в котором отсутствуют нормы, касающиеся компьютерных программ), а прецедентное право. Европа, напротив, закрепила ограничения, связанные с патентной защитой программ на уровне общеевропейского нормативного акта – Конвенции о выдаче европейских патентов. Статья 52 Европейской патентной конвенции исключает из сферы патентной защиты (наряду с математическими методами, научными теориями, правилами и методами ведения бизнеса и др.) также и компьютерные программы. Речь идет о всех тех случаях, когда компьютерные программы «как таковые» являются предметом патентной заявки. Патентоспособной программа становится только в том случае, когда очевиден определенный технический вклад или результат, который выходит за рамки обычного физического взаимодействия между программой и компьютером.

Как свидетельствует практика апелляционных коллегий Европейского патентного ведомства, технический результат может заключаться в сокращении времени доступа к компьютерной памяти, улучшении приема радиосигнала или усовершенствовании пользовательского интерфейса[519].

То, что кажется вполне обоснованным с юридической точки зрения, с точки зрения специалистов в области программного обеспечения выглядит зачастую совсем иначе. Так, понятие «технического результата», как подмечает Филипп Лайс (Philip Leith), профессор права университета Квинс в Белфасте (Ирландия), коррелятивно понятию «машина» в общеизвестном значении, т. е. подразумевает изменение на физическом уровне как результат проделанной работы. Но для программиста технический результат вовсе не связан с физическим воздействием, а, скорее, относится к процессу обработки информации. Неслучайно одновременно с изобретением компьютерных программ появляется такой специальный термин как «виртуальная машина». Современные виртуальные машины создают операционную среду, поведение которой аналогично поведению отдельного компьютера, хотя никакого дополнительного оборудования, помимо специального программного обеспечения, не используется. И хотя программисты широко используют аналогии из физического мира, все детали и машины, которые они создают, являются не телесными, а именно виртуальными. Отсюда следует, что основные изобретения в области программирования осуществляются как раз на уровне программного обеспечения как такового, а не в «некоторой аморфной «машине» патентного эксперта[520]. Попытку «привязать» программу к компьютеру Ф. Лайс сравнивает с защитой химических изобретений путем установления необходимой связи с колбами и лабораторными химическими приборами[521]. Также неверным является любая редукция компьютерной программы к какому-либо отдельному ее компоненту, будь то алгоритм, способ представления данных, функции или базовая идея. Все элементы компьютерной программы являются внутренне взаимосвязанными. Отсюда возникает неизбежный конфликт между профессиональным и правовым взглядом на компьютерные программы: с точки зрения представителей кибернетики, рассуждения юристов о том, что собой представляют и как функционирует программы, лишь отдаленно напоминают то, чем компьютерные программы являются в реальности.

Однако в том, что предметом патентования становятся такие элементы компьютерной программы, как алгоритмы и идея, усматривается очевидное несоответствие признанным основам патентного права. Компромиссом между теорией и практическими потребностями можно считать тот факт, что хотя как таковые идеи и алгоритмы не защищаются, они все же получают правовую защиту в качестве компонентов программы для ЭВМ.

Проект Директивы Европейского парламента и Совета о патентоспособности изобретений, реализуемых при помощи компьютеров (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the patentability of computer-implemented invention)[522], выдвинутый в 2002 году, вызвал бурные дискуссии, которые продолжались в плоть до 2005 года, когда Европейский парламент отклонил Директиву абсолютным большинством (648 против 14) голосов.

Сторонники патентной защиты убеждены в том, что патенты во всех случаях, включая компьютерные программы, способствуют инвестициям в научно-исследовательские разработки, что находит свое подтверждение в большом количестве подаваемых патентных заявок. Критерии новизны и изобретательского уровня гораздо больше соответствуют сути компьютерных программ, в сравнении с критерием оригинальности, который предъявляет авторское право: патент на компьютерную программу может быть признан недействительным и аннулирован.

Все больше компаний сегодня стремятся запатентовать программные решения, и все больше патентов выдаются на общие алгоритмы и процессы. Это создает в целом неблагоприятные условия для инновационной деятельности, что препятствует разработке и внедрению новых программных продуктов. Многие патенты выдаются фактически с нарушениями, защищая тривиальные решения, к которым могут прийти на основании самостоятельной работы другие программисты. И это при том, что изначально патентная защита задумывалась для защиты нетривиальных и оригинальных решений в сфере техники. Проблема заключается в том, что требования новизны, неочевидности и полезности в случае компьютерной программы с трудом поддаются формальной экспертизе. Поэтому современные патенты нередко сравнивают с «оружием широкого спектра действия», направленным на тех конкурентов, которые не могут себе позволить судебные расходы на доказательство их недействительности. Кроме того, если сфера действия патента слишком широка, то обойти патент и создать собственный продукт оказывается практически невозможно.

С другой стороны, авторско-правовая защита компьютерных программ является намного менее затратной, как для самого разработчика (которому не нужно изыскивать средства и время для оформления патента), так и для государства (за счет сокращения расходов на подготовку судей и экспертов). Но и авторско-правовая защита программ для ЭВМ имеет свои негативные стороны. Так, российский специалист в сфере информационных технологий Сергей Середа убежден, что патентная защита в отношении компьютерных программ является «более естественной», поскольку данные объекты являются продуктами технического творчества: «Следовательно, они подчиняются законам развития технических систем и обладают их свойствами. В свою очередь свойства технических систем и законы их развития достаточно полно учитываются системой патентной защиты прав на интеллектуальную собственность. Это выражается как в стандартных процедурах проверки патентоспособности изобретений, так и в сроках действия тех или иных патентов и многих других аспектах»[523]. Основным недостатком авторско-правовой защиты автор считает невозможность защитить идеи, методы и алгоритмы, лежащие в основе конкретных программных реализаций, а как раз данные компоненты компьютерной программы особенно нуждаются в защите. С точки зрения А.И. Савельева, к достоинствам патентной охраны следует отнести «возможность защиты отдельных нелитературных компонентов компьютерной программы, которые не “улавливаются” режимом авторского права» (структура пользовательского интерфейса, порядок преобразования данных и др.)[524].

В.А. Дозорцев рассматривал компьютерные программы как достижение в области прикладной математики, для которого приоритетное значение имеет существо достигнутого результата, его содержание, а не форма. Получается, что защита авторским право не соответствует природе компьютерных программ. Точно так же нельзя отнеси компьютерные программы к изобретениям и распространить на них патентную защиту. В то же время, по мнению выдающегося российского юриста, именно регистрационная система защиты является для данного вида объектов оптимальной: «Распространение на программы для ЭВМ охраны, установленной для литературных произведений, т. е. охраны по созидательской системе, не может быть эффективным. Такая охрана соответствует интересам только кругов, занимающих в сфере разработки программ доминирующее положение и заинтересованных в более легком получении охраны как в своей стране, так и за границей. Этой задаче соответствует именно авторское право. А по существу, для таких программ нужда охрана “особого рода”, функционирующая в рамках регистрационной системы»[525].

Актуальной проблемой правового регулирования вопросов разработки и использования программ для ЭВМ является отказ со стороны правообладателя заключить лицензионный договор. С подобным вызовом ни патентное, ни авторское право не в силах справиться самостоятельно. И в ЕС, и в США проблема принудительного лицензирования решается средствами антимонопольного законодательства.

Особую проблему составляет также декомпилирование[526]. Единственной признаваемой законом целью декомпилирования является достижение совместимости с другими программами[527], однако очевидно, что потребности развития компьютерной индустрии (для которой характерен крайне высокий уровень преемственности и взаимозависимости новых продуктов) требуют большей открытости. Предоставление даже принудительной лицензии в данном случае не может служить адекватным ответом, так как по общему правилу предоставление лицензии осуществляется без передачи исходного кода и уж, конечно, не предусматривает право на декомпиляцию. С другой стороны, случаи свободного или справедливого использования (fair use) также не охватывают создание производных программ и декомпиляцию для целей разработки собственного программного продукта.

Учитывая комплекс отмеченных недостатков и противоречий, представляется целесообразным вернуться к идее специальной охраны компьютерных программ (sui generis), которой придерживалась в конце 70-х годов 20 века Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС). Подчеркнем, что точка зрения о необходимости охраны sui generis имеет достаточное число сторонников как среди теоретиков, так и среди практиков. Помимо ВОИС, законы, предусматривающие специальную защиту компьютерных программ, были разработаны в Японии (1982) и Корее (1984), и они не были приняты главным образом по политическим мотивам[528]. Разработанная с учетом уникальных особенностей современных компьютерных программ, отличающих их от всех традиционных объектов права интеллектуальной собственности, специальная охрана, вероятнее всего, могла бы избежать большей части проблем, с которыми сталкивается действующее регулирование. Косвенным признанием своеобразия компьютерной программы как объекта охраны является их охрана как литературных произведений, т. е. охрана напрямую оказывается невозможной и требуется введение правовой фикции[529].

В своей недавно опубликованной статье, посвященной концептуальным проблемам, связанным с правовой охраной компьютерных программ, американский юрист с международной известностью Памела Самуэльсон (Pamela Samuelson) выделяет ряд феноменов, которые свидетельствуют о качественных изменениях в индустрии программного обеспечения и существенно снижают эффективность применения авторского права. К таким феноменам П. Самуэльсон относит, в частности, использование программ практически во всех технических устройствах; рост в процентном отношении программного обеспечения, которое разрабатывается не на продажу, а для внутренних нужд компании; рост использования и экономического значения программ с открытым исходным кодом; миграция коммерчески значимых программ с массового рынка программных продуктов в облачную среду, в которой программа становится услугой; совмещение крупными компаниями собственно разработки программ с оказанием сопутствующих услуг, что сильно изменило динамику доходов и подразумевает повышение роли договоров в сравнении с авторско-правовой защитой; изменение способов обеспечения окупаемости компьютерных программ, когда традиционная продажа постепенно уступает место рекламе, привлечению пользовательского контента и т. д.; развитие технических средств защиты, которые во многом заменяют собой традиционные правовые средства; снижение роли правовых инструментов в целом в обеспечении рыночной конкурентоспособности софтверных компаний, что подтверждается проведенными опросами[530]. Приведенные аргументы говорят о столь серьезных переменах, которые за последние годы произошли в производстве и экономике программного обеспечения, что логично было бы предположить необходимость не менее серьезных преобразований и в сфере правового регулирования. Но экономика решает далеко не все, поэтому авторское право, по мнению автора, не потеряет в ближайшем будущем своих позиций: «Констатируя, что экономические основания для авторско-правовой охраны программ стали еще более шаткими, чем они были в 1990-е годы, я не имею в виду, что охрана компьютерных программ авторским правом должна быть отменена. На данном этапе правовая охрана программ для ЭВМ с помощью авторского права является международным стандартом, и авторское право, несомненно, играет определенную роль как в стимулировании производителей программного обеспечения инвестировать в разработку программного обеспечения, так и в окупаемости этих инвестиций. Более того, авторско-правовая охрана настолько глубоко укоренена в законодательстве по охране программного обеспечения и в ожиданиях индустрии программного обеспечения, что она останется с нами и в индустрии программного обеспечения еще на десятилетия, независимо от того, является ли она (или нет) экономически необходимой»[531].

С большим оптимизмом к вопросу об изменении регулирования общественных отношений по поводу создания и использования программ для ЭВМ относится В.А. Дозорцев. Поскольку, по его мнению, выбор авторского права как основного способа регулирования был обусловлен преимущественно политическими причинами, «рано или поздно объективные потребности вынудят изменить ситуацию»[532].

Согласимся с В.А. Дозорцевым в том, что в гражданском праве изменение способа регулирования происходит под воздействием внешних объективных причин, прежде всего, экономического характера. Однако, как нам представляется, верна также и точка зрения П. Самуэльсон: в том, насколько быстро произойдет такое изменение, а также какой именно механизм регулирования предложит практикам юридическое сообщество, крайне большую роль играют уже сформировавшиеся правовые подходы и стандарты. Поэтому переход от авторско-правовой к специальной (sui generis) защите компьютерных программ требует, прежде всего, концептуальных, мировоззренческих изменений и оказывается немыслимым и неприемлемым в условиях действующей парадигмы регулирования.

§ 6. Информационные посредники – «бремя обязательств»

Провайдеры интернет-услуг (ISP) стали популярной мишенью для желающих получить некоторую компенсацию за нарушение своих прав в ситуации, когда они не могут идентифицировать, определить местоположение фактического нарушителя или когда существуют иные проблемы, не позволяющие привлечь его к ответственности. Провайдеры интернет-услуг, напротив, соответствуют ожиданиям, потому что они отвечают всем этим критериям, будучи теми, кого можно идентифицировать, чье местоположение можно определить, и часто находятся в той же юрисдикции.

Диана Роулэнд и Элизабет Макдоналд[533]

Общие замечания

В современном обществе, ориентированном на развитие цифровых технологий, информационные посредники становятся необходимым звеном в любой деятельности, связанной с сетью Интернет. Предоставляя своим пользователям доступ, оборудование, виртуальное пространство, поисковые системы и т. д., они обеспечивают условия и платформу для обмена информацией, распространения контента, электронной торговли, социальных сетей и облачных вычислений. Понятие «информационный посредник», таким образом, является обобщающим и включает в себя целый ряд лиц, которые составляют цепочку между правообладателем (исполнителем услуги, дистрибьютором товара, автором, владельцем информации и т. п.) и пользователем.

Если правоотношения в сети Интернет складываются при обязательном участии информационных посредников, вполне естественно, что при возникновении спорных ситуаций возникает вопрос об их причастности к совершению противозаконных действий и степени ответственности за них субъектов правоотношений. Практически всеми сегодня признается, что ответственность информационных посредников должна быть ограничена в силу того, что выполняемые ими функции носят технический характер и не связаны непосредственно с правонарушениями. Но даже при признании ограничения ответственности информационных посредников тот факт, что их деятельность в значительной мере состоит в управлении трафиком и контентом, подталкивает к идее о дополнительных обязанностях. Информационный посредник, по мнению многих, должен осуществлять управление не только в своих коммерческих интересах, но в целях предупреждения и пресечения правонарушений имеющимися в его распоряжении, а также специальными техническими средствами. Данная логика, однако, не является безупречной из-за угрозы негативных последствий в отношении общепризнанных принципов защиты свободы слова и персональных данных, сохранения открытости сети Интернет, дальнейшего развития электронной торговли и информационной экономики.

Говоря о тенденциях, необходимо отметить, что в сложной системе, обеспечивающей пользователей контентом и построенной на взаимодействии самых разных субъектов, несколько особняком стоят операторы связи (провайдеры доступа к сети Интернет и передачи данных), которые имеют только косвенное отношение к информационным продуктам. Для них информация сводится к трафику. Происходит постепенное обособление «транспортных» услуг от услуг, которые связаны с контентом. С другой стороны, функциональное обособление не означает отрыва. И конечному пользователю, и поставщику контента необходим доступ к цифровой среде. В этом смысле можно говорить о постепенном сращивании сферы телекоммуникаций и сферы информации[534].

Зарубежный опыт регулирования ответственности информационных посредников

Основным правовым актом Европейского союза по вопросу ответственности информационных посредников является Директива 2000/31 /ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года о некоторых правовых аспектах информационных услуг, в особенности электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции). Информационным посредникам посвящены статьи 12–15 Директивы. Отметим сразу, что соответствующие положения Директивы были разработаны под влиянием американского закона 1998 года «Об авторском праве в цифровом тысячелетии» (DMCA), но мы начинаем с Европы, имея в виду большую релевантность и большее значение, которые имеет европейский опыт регулирования для российского права.

В статье 12 под лаконичным понятием «простая передача (mere conduit, Reine Durchleitung, simple transport) Директива объединяет услуги по предоставлению доступа к коммуникационной сети и услуги по передаче данных. Провайдеры, предоставляющие такие услуги, не несут ответственности за переданную информацию в том случае, если не они: (а) инициирует передачу информации; (б) выбирают получателя передачи; (в) выбирают или исправляют передаваемую информацию. Решающим критерием, определяющим несет ли провайдер ответственность, является наличие или отсутствие с его стороны инициативы.

Те же выводы можно сделать на основе действующего российского законодательства в области связи. Оператор связи обеспечивает пользователю возможность пользования данными услугами связи 24 часа в сутки и обязан соблюдать тайну информации и тайну связи. Сведения об оказанных услугах и об информации, передаваемой по сети передачи данных, могут предоставляться только абонентам и (или) пользователям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами. Приостановить оказание услуг связи оператор вправе только в случаях, предусмотренных законодательством РФ[535]. Таким образом, оператор связи, предоставляющий доступ к сети Интернет, осуществляет только техническое содействие и поэтому не является надлежащим ответчиком по иску о нарушении исключительных прав путем несанкционированного правообладателем размещения произведения на сайте.

Отдельной статьей Директива ограничивает ответственность провайдеров при «кэшировании», т. е. при автоматическом, опосредованном и временном хранении информации, которое сопутствует услугам по передаче данных в сети и имеет своей единственной целью более эффективную передачу информации по запросу пользователя (ст. 13). В данном случае, чтобы быть освобожденным от ответственности, провайдер обязан соблюдать пять следующих условий: (а) он не должен изменять информацию; (б) он должен соблюдать условия доступа к информации; (в) производимое им обновление информации должно осуществляться по правилам, широко признанным в индустрии; (г) провайдер не должен препятствовать законному и широко признанному в индустрии законному способу использования технологии, чтобы получить данные, касающиеся использования информации; (д) провайдер должен незамедлительно удалить или прекратить доступ к информации, которую он хранит, сразу же после получения фактического знания о том, что источник информации удален из сети, или доступ к нему прекращен, или что судом или административным органом предписано такое удаление или прекращение доступа. Заметим, что кэширование информации рассматривается как часть ее передачи, а дополнительные условия ограничения ответственности связаны как с особенностями технологии кэширования, так и большими возможностями оперировать непосредственно содержанием информации, которые возникают при любом, пусть даже и временном ее хранении.

Статья 14 Директивы выделяет отдельно услуги по хранению информации (хостингу). И хотя в общем количестве судебных дел по ответственности информационных посредников хостинг-провайдеры занимают лидирующее место, рамочное европейское законодательство устанавливает в отношении деятельности по оказанию хостинг-услуг только два условия ограничения ответственности. Во-первых, если провайдер не обладает фактическим знанием о незаконной деятельности или информации, а в отношении претензий по возмещению убытков, если он не знает о фактах или обстоятельствах, которые свидетельствуют о незаконности деятельности или информации. Во-вторых, если после получения такого фактического знания провайдер незамедлительно удаляет информацию или блокирует к ней доступ.

Таким образом, Директива выделяет три вида услуг, оказываемых провайдерами (доступ к сети, включая передачу данных, кэширование и хостинг), которые могут обеспечить им «иммунитет», т. е. освободить от ответственности. Директива предоставляет странам – членам Европейского союза право предусматривать специальные требования к провайдерам, касающиеся прекращения или предотвращения правонарушений. Данные требования, если таковые вводятся национальным законодательством, носят самостоятельный характер и не влияют на решение вопроса об ответственности – при соблюдении установленных Директивой условий провайдер не несет ответственности за совершенное третьим лицом правонарушение.

Важно подчеркнуть, что законодательный акт Европейского союза исключает ответственность не определенных категорий провайдеров, а ответственность при осуществлении деятельности определенного вида. Кроме того, положения акта не распространяются на лиц, которые являются непосредственным источником контента. Следует также иметь в виду, что, Директива, хотя и устанавливает условия ограничения ответственности для лиц, которые оказывают определенные «услуги информационного общества», перечень таких услуг не является закрытым. Можно сказать, что Директива «воздерживается» от решения вопроса об ответственности в случае оказания провайдерами иных видов услуг.

Так, в процессе имплементации ее положений отдельные европейские страны ввели ограничение ответственности в отношении провайдеров гиперссылок и поисковых систем. Испания и Португалия ограничили ответственность провайдеров гиперссылок и поисковых систем по модели ст. 14 Директивы, т. е. предусмотрели те же ограничения ответственности, что и в случае деятельности по хранению информации. Австрия и Лихтенштейн ограничили ответственность поисковых систем, следуя модели ст. 12 (доступ к сети и передача данных), а более строгие требования ст. 14 ввели только в отношении гиперссылок. Показательно, что Европейская комиссия поддержала инициативу членов ЕС по расширению перечня случаев, когда ответственность информационных посредников ограничивается, способствующую дальнейшему развитию «правовой безопасности» интернет-посредников[536].

Особое внимание следует обратить на положения Директивы о мониторинге контента (ст. 15). По общему правилу, которое вводит Директива, провайдер не обязан осуществлять мониторинг ни передаваемых данных, ни данных, находящихся на хранении, а также не обязан искать факты и обстоятельства, свидетельствующие о незаконной деятельности. В то же время страны – члены Европейского союза наделяются правом устанавливать в отношении провайдеров обязанность своевременно уведомлять компетентные органы о внушающих подозрение незаконной деятельности или информации, предоставленной пользователями услуг. Другой, более мягкий вариант, которым могут воспользоваться члены Европейского союза, состоит в установлении обязанности провайдеров предоставлять по требованию компетентных органов информацию, позволяющую идентифицировать пользователей услуг, с которыми провайдеры заключили договоры на хранение информации.

Обратим внимание на причины, по которым мониторинг заведомо исключается из перечня обязанностей провайдера. Во-первых, мониторинг большого числа сайтов является, по мнению Европейской комиссии, невозможным и станет для провайдеров дорогостоящим и неоправданным бременем, что, в свою очередь, отрицательно отразится на цене услуг для конечных пользователей. Во-вторых, проведенные исследования приложений, предназначенных для фильтрации и блокирования информации, показали, что для решения указанных задач до сих пор не создано технологии, которую было бы нельзя обойти. Эффективность таких приложений, как показал анализ, является относительной, т. е. блокированию и фильтрации вместе с противозаконным контентом подвергается также и вполне законный контент, что нарушает фундаментальное право на свободу слова[537].

Что касается ответственности провайдеров за правонарушения в сфере интеллектуальной собственности, положения Директивы об электронной коммерции необходимо понимать в сочетании с соответствующими положениями Директивы 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и связанных прав в информационном обществе (Директива об авторском праве). Так, в случае нарушения исключительных прав в отношении провайдера действуют более жесткие правила. При рассмотрении дела в суде правообладатель вправе подать заявление о принятии в отношении провайдера обеспечительных мер в виде запрета совершать или, напротив, предписания совершить определенные действия (п. 3 ст. 8 Директивы об авторском праве).

Как мы уже говорили, прототипом для положений Директивы об ответственности провайдеров послужили так называемые «тихие гавани» (save harbors), которые были введены в отношении провайдеров американским законом 1998 года «Об авторском праве в цифровом тысячелетии» (DMCA). Несмотря на то что в подходе двух законодательных актов есть много общего, имеются также и существенные отличия.

При кодификации американский закон стал частью Закона об авторском праве (§ 512 Свода законов США). Действие Директивы, как мы выяснили, напротив, не ограничивается сферой авторского права. Именно поэтому нормы, регулирующие ответственность информационных посредников, вошли не в Директиву 2001/29/ЕС об авторском праве, в Директиву 2000/31 /ЕС об электронной коммерции. Это означает, что ограничение ответственности информационных посредников в европейских странах действует не только независимо от категории провайдеров, о чем мы уже упоминали, но и независимо от вида передаваемого или распространяемого контента[538].

Различия касаются также перечня посреднических услуг. Если Директива ограничивает ответственность провайдеров, оказывающих три вида услуг: передачу данных, кэширование и хранение контента, то DMCA предусматривает также условия освобождения от ответственности в случае размещения гипертекстовой ссылки на интернет-ресурс, где хранится материал, нарушающий авторское право (Information Location Tools).

DMCA приводит в сравнении с Директивой более подробный перечень условий, при соблюдении которых провайдер освобождается от ответственности. Анализ совокупности условий sine qua non выявляет пределы «тихих гаваней»: провайдеры освобождаются только от прямой, но не от субсидиарной ответственности (vicarious liability). Два из трех основных элементов, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности – финансовая выгода от противоправной деятельности, а также право и возможность контролировать такую деятельность, – прямо поименованы в законе (17 U.S.C. § 512(c)(1)(B))[539].

В DMCA четко прописаны ограничения по запретам (injunctive relief), к которым может прибегать суд. Так, суд не может потребовать от провайдера денежного возмещения. Иные виды запретов, их основания и пределы регламентированы в специальной части параграфа (§ 512 (j)). Кроме того, перед наложением запрета суд должен взвесить, насколько обременительным для провайдера или его сети окажется выполнение предписаний суда. В отличие от Закона США, Директива устанавливает крайне неопределенные правила в отношении обеспечительных мер.

Оба законодательных акта освобождают провайдеров от обязанности мониторинга незаконного трафика и контента, однако в американском законе данное правило прямо не зафиксировано[540].

Что касается непосредственных правонарушителей, напротив, американский закон содержит указание на обязанность провайдера (за исключением провайдера доступа и передачи данных) по предписанию суда идентифицировать нарушителя. Директива предоставляет странам – членам ЕС право по своему усмотрению вводить в национальное законодательство аналогичные требования к провайдерам. Кроме того, Директива 2006/24 о хранении данных[541] обязывает провайдеров сохранять данные, позволяющие идентифицировать подписчиков или зарегистрированных пользователей, но содержание коммуникаций при этом не подлежит ни мониторингу, ни хранению (п. 2 ст. 1 Директивы).

Системы норм, закрепленные американским и европейским законодательными актами, только на первый взгляд создают впечатление основательных и в значительной степени исчерпывающих вопрос о регулировании ответственности интернет-посредников. Противоречивая судебная практика свидетельствует о недостаточности и неопределенности действующих правил, что с особой очевидностью проявилось в последние годы как следствие распространения сервисов нового поколения (сервисов Веб 2.0)[542].

В целом можно сказать, что в 2008–2009 годах в Европе и США баланс интересов между правообладателями и провайдерами, установленный принятием сначала DMCA (1998), а затем Директивы об электронной коммерции (2000), сместился в сторону обладателей прав на контент. Первой причиной такого сдвига стало активное продвижение видеоонлайн, создающее угрозу для бизнеса правообладателей наиболее прибыльного контента – кинофильмов и телевизионных программ. Вторая причина заключается в массовом распространении пиринговых сетей, через которые проходит значительное число музыки и того же видеоконтента. Третьей причиной стала уже упомянутая нами модификация интернет-услуг в сервисы Веб 2.0: различное толкование положений законодательства, не рассчитанного на регулирование новых сервисов, привело к росту правовой неопределенности.

Что касается правовых проблем, то больше всего вопросов в сложившейся ситуации оказалось связано с хостингом. Поскольку хостинг в чистом виде (технические услуги по предоставлению виртуального пространства для хранения информации) постепенно сходит на нет, возникает естественный вопрос, является ли хостингом поддержка форумов, аукционов, социальных сетей, файлообменных сетей и т. п.? Другой проблемой стало толкование норм, касающихся того, знал ли провайдер о правонарушении. Сложность решения указанных проблем мы покажем на примере судебной практики Франции.

Начнем с дела Dargaud Lombard, Lucky Comics v. Tiscali Media, которое рассматривалось во Франции и за пять лет прошло все основные судебные инстанции. Общество Tiscali Media предоставляло бесплатные услуги по хостингу сайтов, и владелец одного из сайтов разместил на нем оцифрованные копии альбомов с комическими рисунками. Правообладатели подали иск на провайдера. Парижский окружной суд первой инстанции (tribunal de grande instance de Paris) в своем решении от 16 февраля 2005 года пришел к выводу, что ответчик исполнял только технические функции и должен быть освобожден от ответственности в силу ст. 43-8 Закона от 30 сентября 1986 года № 86-1067 о свободе коммуникации[543]. Суд также отметил, что в соответствии с требованиями ст. 43-8 ответчик оперативно блокировал доступ к спорным произведениям, причем не дожидаясь решения суда. В то же время провайдер не сумел идентифицировать нарушителя: при регистрации пользователь указал следующую информацию: фамилия – Альбом, имя – Нарисованный, адрес – улица Комиксов, почтовый индекс – 1000, город – Брюссель, электронный адрес для подтверждения – pitbullteam@hotmail.com. В соответствии со ст. 43-9 Закона о свободе коммуникации провайдеры, оказывающие услуги по передаче и хранению данных, обязаны сохранять данные, позволяющие идентифицировать любого, кто участвует в создании содержания оказываемых ими услуг. Не исполнив своего обязательства, ответчик, по мнению суда, допустил небрежность, которая является основанием деликтной ответственности[544]. Небрежность ответчика лишила истцов возможности возместить свои убытки, причиненные несанкционированным распространением произведений. Суд обязал ответчика возместить убытки в размере 5000 евро.

Парижский апелляционный суд иначе подошел к квалификации провайдера[545]. На том основании, что ответчик не только предлагал пользователям создавать на своем сайте персональные страницы, но также предлагал рекламодателям размещать свою рекламу на этих персональных страницах, суд сделал вывод о том, что ответчик выполняет как технические функции, так и функции издателя, что не было учтено судом первой инстанции. Отсюда следует, что ответчик нарушил исключительное право на произведения. Дополнительно к уже выплаченной сумме апелляционная инстанция присудила истцу еще 5000 евро.

Рассмотрение дела в кассационном суде состоялось только в январе 2010 года. Поскольку ответчик предлагал услуги по управлению рекламным пространством на персональных страницах, выполняемые им функции не были чисто техническими и он выступал в роли редактора, а значит несет ответственность за размещение произведений без согласия правообладателей на персональной странице своего сайта. На этом основании решение апелляционной инстанции было оставлено в силе. Интересно, что кассационный суд не подтвердил вывода апелляционного суда о несоблюдении обязанности по сохранению информации о пользователях. Выдуманные данные, сообщенные пользователем при регистрации, действительно не позволяют идентифицировать нарушителя, однако закон обязывает сохранять данные, предоставленные пользователями, и не обязывает провайдера проверять соответствие данных действительности.

Сходную аргументацию суд применил в деле Lafesse и MySpace[546]. В 2007 году в социальной сети MySpace появилась персональная страница французского юмориста Жана Ива Лафесс, с его фотографией, адресом, а также 35 скетчами, заснятыми на видео. Артист и общество Lambert Anonyme обратились в суд с иском против американской компании MySpace. Как и в случае с Tiscali Media и по тем же основаниям (управление рекламой на персональных страницах), суд посчитал, что ответчик не просто оказывает техническую поддержку, а является издателем, поэтому должен отвечать за нарушение авторского права (ст. L 122-4 Кодекса интеллектуальной собственности)[547].

В серии дел, где ответчиком выступали сервисы, предназначенные для публикации видеофайлов, французские суды использовали уже иную аргументацию. На провайдеров видеосервисов распространяются нормы Закона от 30 сентября 1986 года № 86-1067 о свободе коммуникации и Закона о 21 июня 2004 года № 2004-575 о доверии в цифровой экономике, закрепляющие принципы свободного публичного распространения информации электронными средствами и ограничивающие ответственность провайдеров, оказывающих услуги по хранению информации (услуги хостинга). Суды отказались признать ответчиков издателями на том основании, что информация размещалась самими пользователями. И все же во всех трех случаях провайдеры понесли ответственность. В одном случае[548] суд посчитал провайдера ответственным в нарушении авторских прав, поскольку, по мнению суда, провайдер знал о нарушениях, но не принял необходимых мер для предотвращения правонарушений. Свой вывод суд обосновал ссылкой на используемую провайдером бизнес-модель: успех бесплатного сервиса по размещению видеофайлов непосредственно зависел не от наполнения пользовательским контентом (официальная версия создания подобных сайтов), а от распространения популярных, широко известных произведений. В двух других случаях[549] ответственность повлек тот факт, что в отношении спорных произведений провайдеры не предприняли никаких действий для предотвращения их дальнейшего распространения на своем ресурсе, т. е. не взяли ситуацию под контроль, ограничившись блокированием доступа по тем адресам, которые были прямо указаны в заявлениях правообладателей.

И все же говорить о незащищенности провайдеров было бы явным преувеличением. Так, в США за последние годы провайдеры неоднократно добивались решения суда в свою пользу. Стоит упомянуть по крайней мере о двух громких делах: 10 Group, Inc. v. Veoh Networks (2008) и Viacom v. Youtube (2010)[550]. В обоих делах все основные требования истцов были отклонены, а деятельность провайдеров признана подпадающей под защиту «тихих гаваней». С другой стороны, именно американские суды известны своей непримиримой позицией по отношению к провайдерам пиринговых сетей, но это отдельная тема.

Мониторинг и блокирование доступа к информации в сети Интернет: актуальные тенденции в регулировании и практике ЕС

Мониторинг информации может быть определен как проверка законности контента в случае, когда не существует особых причин полагать, что контент является незаконным. В том случае, когда мониторинг приводит к знанию о незаконности контента, у информационного посредника возникает обязанность удалить контент или прекратить к нему доступ (блокировать). Сочетание обязанности по мониторингу и прекращению доступа к информации (блокированию) означает фильтрацию контента.

Блокирование доступа к информации, распространение которой является незаконным, – один из самых простых способов прекратить правонарушение в сети Интернет. Однако, как показывают исследования, такой способ далеко не всегда является эффективным и имеет ряд серьезных недостатков.

По мнению Европейского комиссара по правам человека Томаса Хаммарберга (Thomas Hammarberg), практически во всех странах процедура блокирования не является достаточно прозрачной и осуществляется более или менее произвольно, что не позволяет общественности знать, какой именно контент и по какой причине подвергается цензуре. Доказанным фактом можно также считать и то, что имеющиеся сегодня технологии блокирования не позволяют достичь искомого результата в полной мере: либо блокирование оказывается недостаточным и легко преодолевается, либо оно оказывается избыточным (т. е. необходимость закрыть доступ к какому-либо одному ресурсу приводит к неизбежному закрытию одновременно огромного количества других интернет-ресурсов, не имеющих отношения к совершенному правонарушению)[551].

Согласно позиции ООН, поскольку любые ограничения в отношении распространения контента затрагивают право на свободу слова и выражения, а также право на защиту частной жизни и персональных данных, такие ограничения должны удовлетворять критериям необходимости и пропорциональности[552].

В своем докладе 2011 года Генеральной Ассамблее ООН специальный докладчик ООН по обеспечению и защите права на свободу слова и выражения Франк Ла Рю (Frank La Rue) отметил, что полномочия по цензуре никогда не должны быть делегированы частной организации. В качестве негативного примера в докладе упоминается Комиссия по стандартам в области коммуникаций, которая действует в Республике Корее и представляет собой «квазигосударственное» образование. Решение о блокировании контента должно приниматься судебными инстанциями или органом, который независим от любого политического, коммерческого или иного влияния[553]. Второй важный принцип, который сегодня отстаивает ООН, заключается в обеспечении прав информационных посредников, поскольку ответственность за незаконный контент должны нести только его создатели и непосредственные распространители[554].

Базовые условия ограничения ответственности интернет-провайдеров закреплены на общеевропейском уровне в Директиве ЕС № 2000/31 /ЕС о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива ЕС по электронной коммерции). Необходимо обратить внимание на сферу ограничения ответственности информационных посредников и на субъектный состав. Поскольку условия ограничения ответственности касаются такой широкой сферы, как услуги информационного общества, незаконно передаваемой или распространяемой информацией может быть как авторское произведение, так и информация порнографического характера, пропаганда терроризма и т. д. К информационным посредникам Директива относит телекоммуникационные компании как провайдеров доступа к Интернету, а также хостинг-провайдеров, поисковые системы и прочие виды компаний, занимающихся интернет-бизнесом.

Специальная норма ст. 15 Директивы устанавливает, что на провайдеров не может быть возложена общая обязанность по мониторингу информации. В то же время в преамбуле Директивы (п. 47) дается разъяснение, что к провайдеру услуг информационного общества могут предъявляться специальные требования по мониторингу. Таким образом, хотя Директива и не устанавливает обязанность по мониторингу, она оставляет за государствами – членами ЕС право самостоятельно устанавливать специальные, конкретизированные требования по мониторингу информации.

Следует особо отметить, что правила Директивы в отношении мониторинга не содержат критериев определения, насколько общим является требование о мониторинге информации, что на практике приводит к вопросам о соответствии требований национального законодательства и судебных инстанций положениям Директивы. В значительной мере ситуацию прояснили два последних решения Европейского суда.

Первое решение было принято в ноябре 2011 года по делу интернет-провайдера «Скарлет» и бельгийского общества по управлению правами авторов, композиторов и издателей SABAM[555].

В 2004 году SABAM установило, что пользователи услугами «Скарлет» (Scarlet) посредством пиринговых сетей незаконно скачивают музыкальные произведения, за которые SABAM как общество по управлению авторскими правами должно собирать вознаграждение. «Скарлет» – оператор связи, деятельность которого ограничивается оказанием услуг по доступу к Интернету. Предоставлением иных «сервисов», таких как контент-услуги или файлообменный сервис (without offering other services such as downloading or file sharing), оператор не занимается.

Брюссельский суд первой инстанции предписал «Скарлет» прекратить правонарушения, сделав невозможным для пользователей получение или рассылку любым способом электронных файлов, содержащих музыкальные произведения, которые защищает SABAM. В свою очередь, оператор «Скарлет» обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой указал на неправомерность требования, поскольку речь идет фактически об общей обязанности мониторинга, что не соответствует Директиве ЕС по электронной коммерции и нарушает фундаментальные права. Апелляционный суд Брюсселя подал запрос в Суд справедливости ЕС о том, вправе ли национальный суд требовать от провайдера установления в качестве общей превентивной меры системы фильтрации передаваемого контента с целью установления фактов незаконного скачивания.

В своем решении Суд справедливости ЕС отметил следующее. Обладатели исключительного права вправе предъявлять требования к посредникам, таким как интернет-провайдеры, чьи услуги используются третьей стороной в целях нарушения исключительного права. Содержание предъявляемых требований является предметом национального законодательства. В то же время нормы национального законодательства должны соответствовать общим требованиям европейского права и, в частности, запрету на введение обязанности по общему мониторингу информации, передаваемой по сети. В конкретной ситуации Суд пришел к выводу, что к «Скарлет» было предъявлено требование «активного мониторинга» данных, относящихся к каждому из его пользователей в целях предотвращения нарушения исключительного права. Таким образом, речь идет именно об общем мониторинге. Более того, данное предписание не учитывает фундаментальных прав Скарлет.

Право интеллектуальной собственности, действительно, является одним из фундаментальных прав, закрепленных в Хартии фундаментальных прав ЕС, принятой в 2007 году. «Однако ничто в закрепленной формулировке данного права, а также в практике Суда не позволяет делать вывод о том, что данное право является незыблемым и требует абсолютной защиты». Предписание национального суда серьезно нарушает свободу предпринимательской деятельности «Скарлет», так как для его выполнения компания должна будет установить на постоянной основе и за собственный счет дорогостоящую компьютерную систему.

Более того, предписание национального суда нарушает также фундаментальные права пользователей «Скарлет», которые закреплены в Хартии, а именно право на защиту персональных данных и право на получение и распространение информации. IP-адреса пользователей, которые необходимы для их идентификации, являются персональными данными. Так как компьютерная система не всегда способна различить законный и незаконный контент, создается угроза блокирования законных коммуникаций и, следовательно, нарушения права на свободу информации.

На основании вышеприведенного Суд сделал вывод, что в своем предписании национальный суд не смог реализовать необходимый «справедливый баланс между правом интеллектуальной собственности, с одной стороны, и свободой предпринимательской деятельности, правом на защиту персональных данных и правом на получение и сообщение информации, с другой стороны».

Общий вывод суда состоит в том, что праву ЕС не соответствует предписание в отношении провайдера интернет-услуг по установлению в качестве превентивной меры системы фильтрации электронных коммуникаций, которая применяется ко всем его абонентам и устанавливается за его собственный счет и на неограниченный период времени.

Второе решение было принято Судом справедливости ЕС в феврале 2012 года[556]. В данном случае то же бельгийское общество по управлению правами авторов, композиторов и издателей SABAM предъявило аналогичные требования уже не к оператору связи, а к социальной сети Netlog NV. Запрос брюссельского суда первой инстанции заключался в следующем. Позволяет ли право ЕС национальному суду предъявлять требование к хостинг-провайдеру, такому как социальная сеть онлайн, по фильтрации информации, которая хранится пользователями его услуг на серверах, когда такая фильтрация реализуется в отношении всех пользователей, является превентивной мерой, осуществляется исключительно за его счет и в течение неограниченного периода времени?

Хотя правовой статус социальной сети как хостинг-провайдера предполагает более жесткие требования, Суд пришел к тем же выводам, что и в предыдущем деле.

Обратимся теперь к примеру из национального законодательства стран Европейского союза. В 2010 году в Великобритании вступил в действие Закон о цифровой экономике (Digital economy act), которым, в частности, установлена специальная и достаточно жесткая процедура по блокированию незаконного контента, нарушающего исключительное право. Отметим, что суд вправе предъявить соответствующее требование к информационному посреднику только в том случае, если до обращения в суд провайдер услуг и владелец сайта были уведомлены о правонарушении. Данное правило введено для того, чтобы упомянутые субъекты имели возможность защитить свои законные интересы, которые могут быть нарушены в результате блокирования информации. Ofcom (Office of Communications), орган Великобритании по регулированию и конкуренции в сфере коммуникаций, радиовещания и почтовой связи, в своих пояснениях и рекомендациях, касающихся процедуры блокирования незаконного контента (ее эффективности и возможных следствий) отмечает, что риск избыточного блокирования существует в независимости от того, какую именно технологию применяет провайдер. Отсюда следует потенциальный риск нарушения законных интересов операторов других сайтов, которые используют тот же IP-адрес, что и сайт, нарушающий право интеллектуальной собственности. По мнению Ofcom, решение данной проблемы находится в компетенции суда, который должен принимать во внимание, какое воздействие окажет блокирование на различные стороны, включая интересы других операторов и пользователей. Предписание суда, как отмечается в исследовании Ofcom, должно содержать точное указание на то, с помощью каких именно технологий и каким способом провайдер интернет-услуг должен блокировать незаконный контент. Точное предписание позволит провайдеру избежать возможных правовых рисков. С другой стороны, провайдер всегда лучше осведомлен, какие именно меры являются более эффективными. Поэтому предписание суда должно быть и гибким, и определенным одновременно, чего достичь крайне сложно[557].

Стоит обратить внимание также и на вывод общего характера, к которому пришел Ofcom. Блокирование является явно недостаточной мерой борьбы с правонарушениями. Необходим комплексный подход, включающий в себя как воспитательные и образовательные меры, так и развитие и продвижение легальных и удобных в использовании услуг по привлекательным для потребителей ценам.

Проблемы охраны результатов интеллектуальной деятельности в пиринговых сетях

В основе построения любой пиринговой файлообменной сети лежат три принципа. Принцип взаимного использования ресурсов пользователями сети, причем как физических, прежде всего дискового пространства, так и нематериальных, т. е. собственно информации. Функционируя как распределенная база данных, пиринговая сеть позволяет каждому пользователю предоставлять часть собственного дискового пространства для совместного доступа к файлам других пользователей. Такая специфичная схема взаимоотношений клиент – сервер характерна для файлообменных сетей любого вида. В качестве второго принципа назовем принцип децентрализации. Современные пиринговые сети, как и Интернет, на базе которого они функционируют, не управляются из единого центра. И, наконец, принцип самоорганизации, который можно считать логическим продолжением первых двух, поскольку структура конкретной файлообменной сети в значительной степени зависит от количества и характера реализуемых в ней операций[558].

Одно из очевидных преимуществ децентрализации – потенциально более высокая скорость загрузки файлов в сравнении с обычной системой, в которой любой файл загружается через центральный сервер. Но с точки зрения общественного управления децентрализация имеет также и существенный недостаток – обмен информацией реализуется анонимно и, следовательно, не подчиняется внешнему контролю. Возможность использовать пиринговые сети как канал для незаконной передачи и загрузки информации, охраняемой авторским правом или иной, не предназначенной для свободного распространения информации, вызывает справедливое беспокойство со стороны власти и бизнеса[559].

В связи с описанными особенностями структуры использование в отношении пиринговых сетей стандартных механизмов регулирования, выработанных авторским правом, является крайне затруднительным. С другой стороны, прямые запретительные меры – как и в иных случаях, когда речь идет о новых технологиях, – оказываются малоэффективными.

Согласно статистике последних десяти лет, объем мирового интернет-трафика каждые два года как минимум удваивается. При этом пиринговые технологии остаются одним из основных, если не главным[560], источником трафика в Интернете. По данным Организации экономического сотрудничества и развития (ОСЭР) на 2010 год, почти 20 % от общего числа интернет-пользователей обращаются к пиринговым сетям для скачивания фильмов, музыки и иной мультимедийной и информационной продукции[561].

Учитывая небольшой срок существования пиринговых сетей и устойчивую тенденцию роста, приведенная статистика заслуживает самого пристального внимания. Задача определить адекватный правовой подход к возникающим проблемам становится все более актуальной, особенно для России, где аудитория пользователей файлообменных сетей только формируется. За время существования пиринговых сетей правообладатели в зарубежных странах, рассматривая такие сети как реальную угрозу своему бизнесу, испробовали самые разные механизмы правовой защиты. Имея в виду расширение использования пиринговых сетей в России, их опыт необходимо учитывать.

Непосредственно правонарушение в пиринговой сети всегда совершается пользователем, и этот случай будет рассмотрен ниже. Вначале рассмотрим случаи косвенной ответственности компаний, которые распространяют и поддерживают программное обеспечение для пиринговых сетей. Поскольку родиной файлообменных сетей являются США, и именно здесь прошли первые и самые нашумевшие судебные разбирательства.

Первая пиринговая сеть, Napster, была запущена в середине 1999 года Шоном Фаннингом. Идея оказалась успешной, и в скором времени число пользователей за месяц достигало 70 миллионов, а число скачиваемых ими файлов – 2,7 миллиарда. В том же году Ассоциация звукозаписывающей индустрии Америки (RIAA) предъявила к Napster иск о нарушении авторских прав. Компания обвинялась в причинении убытков, связанных с незаконным копированием аудиофайлов. Слабым местом Napster оказалась ее структура: хотя музыкальные файлы и хранились на жестких дисках индивидуальных пользователей, поиск запрашиваемых файлов осуществлялся центральным сервером. Ссылки ответчика на правила «безопасной гавани» Закона США об авторском праве в цифровую эпоху, касающиеся ограничения ответственности провайдеров, не помогли. В итоге в действиях Napster были обнаружены признаки, соответствующие двум формам косвенной ответственности, известным прецедентному праву: «ответственности за содействие в контрафакции» (contributory infringement) и «субститутной ответственности» (vicarious liability). Суд посчитал, что распоряжение поисковой системой, включая хранение индекса файлов, свидетельствует о возможности Napster контролировать файлообмен и блокировать передачу незаконного содержания, нарушающего права авторов и иных правообладателей. Спор урегулировало мировое соглашение, но за первым судебным разбирательством последовало второе, от которого компания Napster так и не смогла оправиться, и в 2002 году объявила себя банкротом.

Второй, более серьезный удар пиринговым сетям нанесло определение Верховного суда США, вынесенное в июне 2005 года. Речь идет о громком деле MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. Взяв за основу «содействие в контрафакции» (contributory infringement), суд признал возможным привлечь ответчика за «склонения» (inducement) к правонарушению[562]. В своем решении суд указал, что «тот, кто распространяет программное обеспечение в целях способствовать его использованию для нарушения авторского права, несет ответственность за вытекающие правонарушения со стороны третьих лиц»[563]. Вскоре после вынесения решения компания Grokster прекратила свою деятельность.

Хотя иск в деле MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd был предъявлен 28 крупными компаниями шоу-бизнеса, решение в пользу истца было оценено общественностью неоднозначно. Фактически приговор был вынесен не просто действиям конкретной компании, а определенному виду программного обеспечения, которое отныне признавалось изначально вредоносным. Необходимость доказать наличие у распространителя противозаконных целей ничего не меняет в общей идее такого подхода.

С точки зрения права ключевым во всех судебных разбирательствах является вопрос об ответственности пиринговой компании как посредника (провайдера пиринговых услуг). В сфере электронной торговли право ограничивает ответственность провайдера, но в отношении провайдера пиринговых сетей данное правило уже не действует. С точки зрения технологии такое «исключение из правил» вряд ли оправданно, скорее, наоборот: в пиринговых сетях третьего поколения, где отсутствует центральный сервер, провайдер фактически лишен возможности какого-либо контроля над потоками информации. Привлечение его к ответственности за действия, совершенные пользователями, становится все сложнее объяснить. Ситуация с пиринговыми сетями в полной мере отражает одну из базовых проблем авторского права в Интернете: квалификация с правовой точки зрения пассивных действий или бездействия со стороны третьих лиц как посредников.

В Европе также не прекращаются гонения на пиринговые сети. Однако в силу уже упомянутой децентрализации по судебным решениям закрываются не сети как таковые, а лишь их отдельные серверы, расположенные на территории того или иного государства.

Но европейские страны используют и иную стратегию, которая заключается в преследовании непосредственного нарушителя – конкретного пользователя пиринговой сети. Данный подход менее идеологичен в отличие от того, который получил распространение в США, и основан в первую очередь на применении норм авторского права. В России до настоящего времени серьезная борьба с файлообменными сетями не ведется, однако это не означает, что свободный обмен в таких сетях результатами интеллектуальной деятельности не нарушает действующего законодательства. Ни файлообменные сети, ни их использование сами по себе не являются противозаконными[564]. Но факт остается фактом: пользователи сетей довольно часто нарушают нормы авторского права. Поскольку отечественное право относится к континентальной правовой системе, перенести европейский опыт на российскую почву не составляет большого труда. Тем более что реформирование российского законодательства в области интеллектуальной собственности в последние годы всегда проводится с учетом норм и практики международного права.

Начнем с того, что пользователь вправе воспроизводить правомерно обнародованное произведение только в личных целях (ст. 1273). Но именно этого принцип работы файлообменной сети как раз и не позволяет, поскольку копирование в сети данного типа не бывает однонаправленным. Одновременно со скачиванием пользователь раздает отдельные фрагменты произведения, т. е. фактически занимается его распространением. Распространение цифровой копии произведения нарушает исключительное право автора на доведение до всеобщего сведения (пп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ)[565]. Предоставляя в качестве ресурса для обмена тот или иной файл с авторским произведением или фонограммой, пользователь пиринговой сети доводит его до всеобщего сведения. Затруднение может возникнуть в связи с тем, что файл предоставляется всегда конкретным пользователям. Однако в связи с тем, что одновременными пользователями сети являются миллионы людей, которые не знают друг друга, в целом они составляют «общественность», значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Еще один вопрос может возникнуть в связи с тем, что «доведение до всеобщего сведения» подразумевает доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору лица, а доступ к конкретному файлу возможен только в то конкретное время, когда обладающий им пользователь находится в сети. Зарубежные комментаторы договоров Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) исходят из узкого понимания выбора времени: время оферты означает время пребывания в сети, когда другие пользователи действительно выбирают место и время для скачивания интересующего их файла[566]. Наконец, когда пользователь загрузил файл из пиринговой сети, его действия также можно квалифицировать как правонарушение, поскольку запись на жесткий диск, как уже говорилось, является воспроизведением. Если загруженный файл используется только в личных целях, то имеет место «воспроизведение в личных целях», которое разрешается авторским правом. В пиринговых сетях, однако, «воспроизведение в личных целях» – исключение, а не правило, поскольку любой загруженный файл составляет часть системы взаимного обмена, служит необходимым «кредитом» для получения следующих файлов. Установление самого факта противоправного использования произведения не зависит от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели (п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Значит, аргумент о том, что распространитель не получает никакой прибыли, в данном случае действовать не будет. Основной гражданско-правовой мерой ответственности за нарушения исключительного права на произведения будет возмещение убытков или, по выбору правообладателя, выплата компенсации (ст. 1301 ГК РФ). Следует учитывать, однако, что масштабы файлообменных сетей, участниками которых являются миллионы пользователей, позволяют правообладателям прибегать к более жесткому виду ответственности, а именно к уголовной. Приведем несколько примеров.

Суд Ворошиловского района города Ростов-на-Дону 25 сентября 2007 года признал Абрамова С.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ и назначил наказание в виде одного года лишения свободы условно. Согласно заключению информационно-технической экспертизы Абрамов подвергнул обработке программные продукты ЗАО «1C» при помощи программы «uTorrent» и разместил их для свободного доступа в системе обмена файлами. Ущерб, причиненный действиями нарушителя, был оценен в 95 100 рублей, что составляет крупный размер и влечет уголовную ответственность.

Ворошиловский районный суд Ростова-на-Дону 25 сентября 2007 года признал Сергея Абрамова, который разместил в локальной файлообменной сети «Спарк» компьютерные программы производства компании 1C, виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, и приговорил к одному году лишения свободы условно.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 9 ноября 2009 года по иску ООО «Двадцатый Век Фокс Сибирь» к ООО «Новотелеком»[567] исковые требования – «об обязании удалить копию аудиовизуального произведения из файлообменной сети “Пирс” сайта “Электронный город”» – были удовлетворены, однако совсем не потому, что на провайдера была возложена ответственность. Напротив, суд, сославшись на пользовательское соглашение (где сказано, что ответственность за нарушение законодательства лежит исключительно на пользователях, разместивших материалы в файлообменной сети), сделал вывод, что «ответчик не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, не он выбирает получателя информации, а также не он влияет на целостность передаваемой информации». Суд одобрил, что в качестве превентивной меры провайдер добровольно прекратил обеспечение технической возможности передачи копии аудиовизуального произведения (кинофильма «Каникулы строгого режима») между пользователями файлообменной сети. Удовлетворен же иск был на том основании, что ответчик признал требования истца (п. 3 ст. 70 АПК РФ). В итоге ООО «Новотелеком» обязали не восстанавливать активную ссылку «Найти фильм в Пирсе» на странице, посвященной фильму «Каникулы строгого режима», а также уплатить в пользу истца 2000 рублей расходов на госпошлину.

Обратим внимание, что истец требовал удалить не само произведение, а только поисковую ссылку. На практике удалить произведение в пиринговых сетях практически невозможно: вместо одной блокированной раздачи открывается новая с измененными параметрами, но тем же содержанием, и так до бесконечности. Блокировать сразу, чтобы никто из пользователей не успел скачать, также не удается, поскольку в сетях с большим числом пользователей осуществлять предварительную модерацию файлов ни один из операторов не возьмется. Удаление поисковой ссылки, как и удаление конкретной ссылки для скачивания, к желаемому результату не приводит: при желании, иначе задав поиск, найти фильм в файлообменной сети все равно можно.

Учитывая единичный характер подобного судебного разбирательства в сравнении с массовым характером, который приобретает на сегодняшний день пользование файлообменными сетями, вряд ли следует ожидать преследований со стороны закона столь большой группы, подозреваемой в незаконных действиях. Гораздо эффективнее, как показывает зарубежный опыт, является ограничение деятельности файлообменных сетей. В Европе и США, как мы показали, такое ограничение нередко приводит к закрытию сети.

В России, в силу недостаточной действенности правовой защиты, предпочитают тактику диалога. В качестве примера можно привести переговоры 2007 года между правообладателями (компаниями «1C», «Бука» и НП ППП) и порталом torrents.ru. Несмотря на, мягко говоря, различные позиции по поводу незаконного распространения контента, в отношении актуальных проблем рынка стороны оказались солидарны. Выяснилось, что негативное влияние на рост продаж игровой продукции оказывает не только деятельность файлообменных сетей. Компании-продавцы до настоящего времени не могут удовлетворить спрос в онлайн-покупке и соответственно законном скачивании игр, а коробочная версия доступна далеко не всем желающим. Однако ведение переговоров и в целом лояльное отношение к правообладателям (их запросы на удаление «сомнительных» удовлетворялись, как правило, оперативно) помогли крупнейшему российскому треккеру совсем не надолго. В 2010 году регистратор доменов Ru-Center по представлению прокуратуры приостановил делегирование доменного имени torrents.ru. Формальной причиной применения обеспечительной меры послужило уголовное дело, возбужденное по факту незаконного использования объектов авторского права (п. 2 ст. 146 УК РФ). Уголовное дело был возбуждено в отношении жителя Москвы, который за денежную оплату записал на жесткий диск контрафактную версию программы AutoCAD, однако в ходе следствия было обнаружено, что через сайт torrents.ru осуществлялось неоднократное распространение вредоносных программ и контрафактных экземпляров произведений, нарушающих исключительное право компаний Autodesk AutoCAD, ЗАО «1C» и других законных правообладателей в крупном и особо крупном размерах. Любопытен итог дела. Провайдер пиринговой сети ни к какой форме ответственности не привлекался. Поэтому избранная мера – «приостановление делегирования доменного имени» – вызывает сомнение и с правовой, и с технической точки зрения. Если самому сервису никакого обвинения не предъявляли, то более логичным было бы предъявить требование об удалении ссылок на контрафактную программу. И все же действия органов власти имеют свое объяснение. Раздачи на треккерах осуществляют сами пользователи, владельцы не хранят произведения и даже не распространяют их по сети – они хранят только ссылки, которые работают через компьютеры пользователей. В правилах пользования треккером однозначно говорилось об удалении раздач на основании запроса правообладателя. Таким образом, при рассмотрении дела в суде провайдера, скорее всего, освободили бы от ответственности. Суд мог бы сослаться на уже упомянутое «обеспечение технической возможности» для совершения правонарушений, но на сегодняшний день данный способ аргументации российскими судами, в отличие от американских, еще не отработан. Что касается организационно-технических вопросов возложения ответственности, то здесь ситуация еще более неопределенна. Домен torrents.ru был зарегистрирован на организацию Avtomatizatsiya Business Consulting Ltd, адрес: Seychelles, Victoria Mahe, P.O.Box 981, электронный адрес: hw@rutracker.org. Когда домен torrents, ru закрыли[568], воспользовавшись одним из зеркал провайдер переместил содержание сайта на другой домен rutracker.org, зарегистрированный уже 17 февраля, т. е. спустя всего лишь день, на Багамских островах. Ни найти такие организации, ни привлечь их к ответственности по российскому законодательству практически невозможно.

Для того чтобы завершить общую картину, расскажем еще об одном деле. В 2009 году следственный комитет при МВД России и управление «К» МВД России провели рейд против создателей пиринговой сети interfilm.ru. Как сообщали в новостях: «В ходе мероприятия были задержаны несколько сотрудников, включая создателя Interfilm.ru и его жену, известных под псевдонимами Ripper и Nadezhda. Причем Nadezhda также являлась владельцем пиратской издательской студии «Puz-Karapuz», входящей в Interfilm.ru»[569]. С того времени сайт несколько раз менял свое местонахождение, обосновавшись, в конце концов, как и torrents.ru, в домене верхнего уровня org. Летом 2010 года гонения возобновились, но целью стали уже не создатели сети, а ее пользователи. В рамках следствия по уголовному делу, возбужденному в отношении создателей сети, Следственный комитет при МВД России и УСТМ ГУВД по Московской области провели более 20 обысков у наиболее активных интернет-пользователей interfilm.ru.

Тенденция очевидна. Если за обычные правонарушения в сети Интернет удобнее возложить ответственность на провайдера, то за правонарушения в пиринговых сетях легче наказать пользователей, тем более что пиринговые раздачи предполагают многократное копирование[570], а значит крупный и особо крупный размер убытка, за который следует уголовная ответственность.

Выявление правонарушения, если речь идет о пиринговых сетях, еще не означает, что правонарушитель понесет наказание и возместит убытки. Необходимо идентифицировать правонарушителя, а это можно сделать только при содействии провайдера пиринговых услуг. В США суды предпочитают не принимать решений о принудительном раскрытии информации о пользователях. Директива ЕС «Об электронной торговле» оставляет вопрос о принудительном раскрытии информации на усмотрение стран-участниц. Указанной возможностью воспользовались, к примеру, Австрия, Бельгия, Италия и Португалия.

В заключение хотелось бы еще раз напомнить о том, что не всякое противоправное действие требует жесткого искоренения. Рост числа пользователей таких сетей в гораздо большей степени связан с технологическими и рыночными преимуществами сетевого обмена по сравнению с коммерческими предложениями. Речь идет не о намеренной атаке на чужую интеллектуальную собственность, которую правообладатели должны отбить путем устранения противника – новой технологии, а о препятствии, к которому необходимо искать пути адаптации. В конце концов, популярные интернет-сети, собирающие миллионную аудиторию, не могут быть сборищем злонамеренных нарушителей. Скорее, это аудитория потенциальных законных пользователях, за которую необходимо бороться.

Законодательные инициативы последних лет

Закон Франции «О содействии распространению и защите творчества в Интернете» (2009)

12 июня 2009 года Франция приняла закон «О содействии распространению и защите творчества в Интернете» № 2009-669 (Loi favorisant la diffusion et la protection de la creation sur internet). Для краткости его обычно называют закон «Интернет и творчество» или закон HADOPI по названию нового контролирующего органа – Высшей инстанции по распространению произведений и охране авторских прав в Интернете (далее также – Закон).

В 2007 году Дени Оливенн[571], по поручению министра культуры и коммуникации, разработал процедуру «трехэтапного ответа» на правонарушения в сети, которая затем была реализована в так называемых «договорах Оливенн» («accords Olivennes»), которые были заключены в том же году между шестью организациями, которые представляли интересы правообладателей, и представителями отрасли информационных технологий (провайдерами интернет-доступа). В последующем основное содержание предложений Д. Оливенна вошло также в закон «Интернет и творчество».

Закон состоит из поправок в Кодекс интеллектуальной собственности (КИС), Закон от 21 июня 2004 года № 2004 575 «О доверии в цифровой экономике», Кодекс почты и электронных коммуникаций, Кодекс образования и Кодекс кинематографической промышленности.

Одним из основных нововведений Закона, обуславливающих большую часть остальных изменений, является создание специального органа – Высшей инстанции по распространению произведений и охране авторских прав в Интернете (Haute Autorite pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet), который заменил инстанцию по регулированию технических мер (Autorite de regulation des mesures techniques), сформированную несколькими годами ранее на основании закона от 1 августа 2006 года № 2006-961 об авторских и смежных правах в информационном обществе.

HADOPI представляет собой независимый публичный орган, к функциям которого относятся защита объектов авторского и смежных прав в электронных коммуникационных сетях, используемых для услуг общедоступной связи, а также регулирование и контроль в сфере технических средств защиты авторских и смежных прав. Однако первой функцией органа является поддержка легального предложения и наблюдение за легальным и нелегальным использованием произведений в электронных коммуникационных сетях (ст. L. 331-13 (1–3) КИС). Исполнение данной функции предполагает публикацию ежегодных индексов, перечень которых устанавливается декретом.

HADOPI наделен крайне широкими полномочиями, включая право рекомендовать любое изменение законодательства и подзаконных актов, получать консультации в правительстве и в парламенте по любому из законопроектов и по любому вопросу в сфере своей компетенции, а также получать от операторов связи любую необходимую информацию, включая персональные данные абонентов (ст. L. 331-13 (3) и L. 331-21 КИС).

Не подменяя собой уголовное преследование в соответствии с Уголовным кодексом, Закон предусматривает «трехэтапный ответ» в следующей последовательности.

Пользователю, которому предоставлен доступ к общедоступным услугам связи, вменяется в обязанность следить за тем, чтобы этот доступ не использовался в целях репродуцирования, воспроизведения, предоставления для всеобщего сведения объектов авторских и смежных прав без получения согласия правообладателей (ст. L. 336-3 КИС). Предусмотрена законом и корреспондирующая обязанность операторов связи включать в договор с абонентом положения ст. L. 336-3, а также пояснения относительно мер, которые может принять в отношении нарушителей Комиссия по защите прав[572] (ст. L. 331-27 КИС).

Наиболее существенной новеллой закона является процедура так называемого «поэтапного ответа» (la reponse graduee), суть которой заключается в борьбе с нелегальным контентом путем трехкратного уведомления абонентов о совершении ими противоправных действий. Органом, ответственным за реализацию «поэтапного ответа», является Комиссия по защите прав (далее – Комиссия).

Если Комиссии стали известны факты, свидетельствующие о незаконных действиях пользователя, нарушающих авторское право, абоненту направляется рекомендательное письмо (la recommandation), разъясняющее требования авторского права и указывающее на необходимость их соблюдения. Письмо может направить сама Комиссия по почте, но Комиссия также может поручить исполнение данной функции оператору связи как посреднику, предоставляющему доступ к интернет-услугам.

Если в течение шести месяцев после отправки первого письма будут выявлены аналогичные факты, Комиссия направляет повторное рекомендательное письмо.

Важно отметить, что оба предупреждения сопровождаются только информацией о времени совершения правонарушения, тогда как в чем именно «виноват» пользователь, права на какое произведение он нарушил, в письмах не сообщается. Вместо этого в письмах указывают данные для обратной связи (телефон, почтовый и электронный адреса), по которым пользователь может обратиться и в явной форме выразить свое желание узнать о каких именно произведениях идет речь (ст. L. 331-25 КИС).

Третий, репрессивный этап, заключающийся в приостановлении оказания общедоступных услуг связи, так и не был введен Законом НАБОР! Конституционный совет посчитал, что, наделяя независимый административный орган полномочиями по приостановлению доступа к Интернету, законодатель, с одной стороны, не учел фундаментальный принцип свободы выражения и общения, а с другой стороны, предусмотрел явно непропорциональные меры, которые подразумевают презумпцию виновности[573].

Положения о приостановлении доступа в новой редакции были включены в Кодекс интеллектуальной собственности Законом от 28 октября 2009 года № 2009–1311 «Об уголовно-правовой охране литературной и художественной собственности в Интернете», который называют также «HADOPI 2». Решение о приостановлении доступа к Интернету может принять только суд по представлению прокурора, который получает от Комиссии информацию о правонарушениях. Доступ к Интернету может быть приостановлен на период, не превышающий одного года, в случае нарушения авторских прав (ст. L335-7) и на период до одного месяца в случае нарушения процедурных предписаний закона (ст. L335-7–1). При выборе срока, на который будет приостановлен доступ к Интернету, суд вправе учитывать смягчающие обстоятельства (ст. L335-7-2 КИС).

В июне 2010 года Кодекс интеллектуальной собственности был дополнен новой ст. R335-5 (Decret n° 2010-695 du 25 juin 2010). Речь идет о штрафе в 1500 евро, который взимается с пользователя Интернета, допустившего грубую неосторожность (negligence caracterisee), а именно – если он не обеспечил безопасность доступа к Интернету с помощью технических средств и не проявил должной старательности при их установке. Санкция применяется при соблюдении одновременно двух условий: (а) пользователь нарушил авторские права, и Комиссия рекомендовала ему установку средств защиты; (б) в течение года после получения рекомендательного письма пользователь повторно нарушил авторские права. Помимо уплаты штрафа пользователя могут лишить доступа к Интернету на максимальный срок, равный одному месяцу. Попытка заключить договор с другим оператором связи наказывается штрафом в размере до 3750 евро.

Процедуру, предусмотренную новым Законом, можно представить в виде следующей схемы:

Операторы связи (в частности, Free) пытались бойкотировать исполнение Закона. В ответ, в октябре 2010 года, в Кодекс интеллектуальной собственности была внесена новая поправка, согласно которой оператор должен переслать абоненту рекомендательное письмо Комиссии в течение 24 часов (ст. R331-37 КИС). За неисполнение данной обязанности оператор будет наказан штрафом – 1500 евро за каждое не отосланное письмо (ст. R331-38 КИС). За неисполнение обязанности по приостановлению доступа штраф может составлять до 5000 евро (ст. L335-7 КИС).

Закон не предусматривает никакой компенсации операторам связи. В то же время операторам придется оплатить время и ресурсы, затраченные на поиск информации, звонки абонентов, передачу электронных уведомлений потенциальным нарушителям.

Особенно много споров вызывает также новая редакция ст. L. 336-2 Кодекса интеллектуальной собственности, в соответствии с которой в случае нарушения авторского или смежного права с использованием содержания услуг общедоступной связи суд высшей инстанции вправе на основании обращения правообладателей или их представителей предписать реализацию мер, необходимых для предотвращения или прекращения такого нарушения любому лицу, которое может оказать в этом содействие.

Использованные в данной статье Закона термины крайне неопределенны. Поскольку предписание принять соответствующие меры может быть адресовано любому лицу, способному оказать содействие в пресечении правонарушения, отпадает необходимость доказывать, что лицо действительно может эффективно осуществить требуемые действия. Таким «любым лицом» могут оказаться изготовители телекоммуникационного оборудования, разработчики программного обеспечения, а также их клиенты, операторы связи. Другой проблемой является использование понятия «все необходимые меры» (toutes mesures propres) без уточнения вида мер, их предмета и сроков. Таким образом, суд при применении ст. L. 336-2 наделяется фактически теми полномочиями, которые обычно делегируются только законодателю[574].

Много замечаний было высказано в отношении соответствия Закона европейскому законодательству. Положения Закона (и прежде всего уже упомянутая статья L. 336-2) противоречат и π. 1 ст. 15 Директивы, который прямо предусматривает, что страны-члены не должны налагать на поставщика услуг как посредника общую обязанность отслеживать информацию, которую они передают или хранят, или общую обязанность активного поиска фактов или обстоятельств, относящихся к незаконной деятельности. Нормы о приостановлении доступа к Интернету не соответствуют Директиве 2002/22/СЕ от 7 марта 2002 года об универсальных услугах (п. 3 ст. 1 и ст. 4), поскольку не согласуются с общими интересами сообщества, касающимися обеспечения населения функциональным доступом к Интернету.

Бюджет HADOPI составил 13 790 млн евро в 2011 году, 10, 4 млн евро в 2012 году и утвержден в размере 9 млн евро на 2013 год. Затраты операторов связи на исполнение закона составляют в среднем 2–3 млн евро в год. На май 2012 года Комиссия по защите прав направила пользователям один миллион первичных уведомлений. Вторичные уведомления направлены 93 500 пользователям. Что касается третьего этапа процедуры, то дела были заведены на 296 пользователей. В сентябре 2012 года первый пользователь Интернета был оштрафован в соответствии с законом «Интернет и творчество» на 150 евро.

Закон Великобритании «О цифровой экономике» (2010)

В июне 2009 года правительство Великобритании опубликовало финальную версию «белой бумаги»[575] под названием «Цифровая Британия»[576]. Документ раскрывает амбициозные планы туманного Альбиона занять лидирующие позиции в рамках глобального процесса по строительству цифровой экономики, а также конкретные шаги на пути к данной цели. Стратегия, которую избрало правительство, заключается в отказе от тактики невмешательства. Как говорится во введении: «Если не делать ничего или оставить все на усмотрение рынка, то Британия окажется позади»[577]. Предложенная программа действий предполагает внесение важных изменений в законодательство. Уже через год после обнародования «Цифровой Британии», 8 июня 2010 года, вступил в силу Закон Великобритании «О цифровой экономике» (Digital Economy Act) (далее также – Закон).

Закон посвящен регулированию самых разных вопросов, включая доменные имена, телевизионные сети, радиовещание, видеоигры, библиотеки и т. д. Наиболее содержательную и одновременно спорную часть Закона составляют параграфы, посвященные вопросам нарушения авторских прав в сети Интернет и вносящие соответствующие поправки в Закон о коммуникациях (Communications Act) 2003 года. Его активным продвижением занимались представители индустрии развлечений, такие как торговая ассоциация «Британская фонографическая индустрия» (BPI). Оппозиционные «голоса» так и не были услышаны, и «список пожеланий» («wishlist») британской индустрии развлечений, как метко окрестили Закон в прессе, был принят с минимальными поправками.

Особенностью Закона является его ярко выраженный отсылочный характер. Устанавливая общие принципы, базовые права и обязанности основных субъектов, а также процедурные правила, непосредственное регулирование Закон относит к компетенции органов исполнительной власти. И все же, как мы покажем далее, нейтральным, вводящим только самое необходимое регулирование, Закон назвать нельзя. Основное бремя по разработке регулятивных подзаконных актов в форме кодексов возлагается Законом на Управление по телекоммуникациям (Office of Communications, сокращенно Of com)[578].

Ha Ofcom лежит ответственность за разработку двух кодексов: Кодекса первичных обязанностей (Initial Obligations Code) и Кодекса технических обязанностей (Technical Obligations Code). На Ofcom также возлагается обязанность раз в три года направлять государственному секретарю специальные отчеты, причем первый отчет должен быть сделан по истечении одного года после вступлению Закона в силу.

Кодекс первичных обязанностей разрабатывается любыми заинтересованными лицами (например, провайдерами) и получает затем одобрение Ofcom, либо, при отсутствии предложений, разрабатывается Управлением самостоятельно. Основными субъектами первичных обязанностей являются провайдеры интернет-услуг, хотя часть обязанностей возлагается также на правообладателей.

К первичным обязанностям (initial obligations) закон относит уведомление пользователей о полученных от обладателей авторского права сообщениях о правонарушениях, а также предоставление правообладателям перечня правонарушений за определенный период (по их запросу, если такая обязанность предусмотрена Кодексом первичных обязанностей). Первичные обязанности устанавливают основные этапы процедуры, с помощью которых в отношении выявленных правонарушений предпринимаются установленные Законом обязательные меры.

Правообладатель (киностудия, звукозаписывающая компания, писатель, иной обладатель авторского или смежного права) обнаруживает, что определенный IP-адрес используется для нарушения его прав на произведение. После этого правообладатель устанавливает, кто из провайдеров интернет-услуг (internet service provider) выделил данный адрес, и в течение одного месяца посылает ему «уведомление о нарушении авторского права» (copyright infringement report), в котором излагает суть нарушения, а также приводит данные об использовании определенного IP-адреса и времени, когда они были получены.

В свою очередь, провайдер интернет-услуг проверяет полученные данные, определяет, кому из его абонентов на момент совершения правонарушения был выделен данный адрес, и посылает ему почтовое или электронное уведомление, в котором указываются имя или наименование правообладателя, дается описание предполагаемого правонарушения, приводятся данные об использования IP-адреса абонента, а также сообщается информация общего характера (правила обжалования, суть авторского права, рекомендации о том, как получить законный доступ к произведению и как защитить интернет-доступ от несанкционированного использования) (ч.124А(6)).

Если абоненту не удается опровергнуть выдвинутые обвинения, провайдер сохраняет запись о правонарушении. В случае если количество правонарушений, совершенных пользователем, достигло определенного порога, установленного Кодексом первичных обязанностей, провайдер должен включить пользователя в «перечень нарушений авторского права» (copyright infringement list), который предоставляется правообладателю либо по его запросу, либо в том случае, если такую обязанность закрепляет за провайдером Кодекс первичных обязанностей. Надо специально подчеркнуть, что предоставляемый перечень не должен содержать информации, идентифицирующей абонента (ч. 124В).

«Алгоритм», установленный Законом, можно представить в виде следующей схемы:

Приведенный на схеме алгоритм включает в себя часть информации, изложенной в проекте Кодекса первичных обязанностей, который был опубликован в 2010 году Ofcom[579]. Кодексом предлагается ввести трехэтапный процесс уведомления, подразумевающий, что в «перечень нарушений авторского права» могут быть включены только те абоненты, которые получили не менее трех уведомлений в течение одного года.

В соответствии с проектом Кодекса первичных обязанностей, под его действие подпадает только определенная категория провайдеров интернет-услуг – операторы фиксированной связи, предоставляющие услуги по доступу к Интернету (fixed internet access services), число абонентов которых превышает 400 тысяч. Это означает, что обязательства по уведомлению пользователей и ведению списков возлагаются только на семь операторов: ВТ, Talk Talk, Virgin Media, Sky, Orange, 02 и Post Office.

Особой проблемой, которая возникла в связи с принятием Закона о цифровой экономике, является ограничение или приостановление услуг доступа к Интернету. В соответствии с Законом, государственный секретарь на основании позиции Ofcom о необходимости введения одной или нескольких технических обязанностей в отношении провайдеров интернет-услуг вправе посредством приказа возложить на провайдеров интернет-услуг техническую обязанность[580]. Данное право, однако, имеет свои ограничения. Приказ, устанавливающий технические обязанности, может быть издан только по истечении одного года со дня вступления в силу Кодекса первичных обязанностей. Кроме того, проект приказа должен быть представлен парламенту и одобрен каждой из его палат (ч. 124Н). После того как такой приказ государственного секретаря вступил в силу, Ofcom обязан в целях регулирования установленных обязанностей разработать Кодекс технических обязанностей (ч. 1241). В обязательном порядке положения Кодекса должны отвечать таким требованиям, как обоснованность в отношении всех регулируемых вопросов, отсутствие дискриминации в отношении определенных лиц, пропорциональность в отношении установленных целей и, наконец, прозрачность (ч. 124J(1)). Свое место в Кодексе должны найти также и правила обжалования, которым должны следовать абоненты.

В качестве дополнительной информации приведем сравнительную таблицу[581], которая показывает, какие обязательства в отношении интернет-провайдеров предусматривают другие европейские страны:

Несколько слов необходимо сказать и о санкциях за правонарушения в сфере авторского права, предусмотренных Законом о цифровой экономике. Размер штрафных санкций увеличивается с 5 тыс. фунтов в Англии и Уэльсе и 10 тыс. фунтов в Шотландии, как это было ранее, до 50 тыс. тысяч фунтов единообразно, на всей территории Великобритании.

Итак, Закон о цифровой экономике направлен на снижение числа правонарушений в сети Интернет. Интересно, что при разработке закона правительство стремилось быть максимально объективным и учитывало не только негативные последствия использования файлообменных сетей. Так, правительственное исследование «Закон о цифровой экономике 2010: оценка воздействия» констатирует, что вопрос о негативном воздействии правонарушений в Сети на продажи аудиовизуальных произведений является спорным. Хотя часть правонарушений можно трактовать как замещение законной покупки на незаконное скачивание, косвенным положительным следствием файлообмена может быть также и рост продаж произведений. Как показано в исследовании, рост продаж может быть следствием двух видов эффектов: эффекта образца и сетевого эффекта. Первый заключается в том, что скачивая музыку, фильмы и другие произведения, пользователь файлообменной сети знакомится с самой разной продукцией. Тогда, когда он наконец находит то, что ему нравится, он может захотеть приобрести лицензионную копию. Сетевой эффект, о чем уже говорилось ранее, заключается в том, что чем больше пользователей используют продукт, тем больше становится его ценность. Одним из хороших примеров здесь могут служить видеоигры: чем больше становится число игроков, тем больше появляется игрового опыта, и, соответственно, растет спрос на покупку новых видеоигр[582]. В виде таблицы в исследовании также приведена выборка результатов независимых исследований по вопросу о зависимости между продажами аудиовизуальных произведений и нелегальным скачиванием в файлообменных сетях. Приведем эти данные полностью[583] (таблица):

Решить вопрос в пользу активной позиции по пресечению правонарушений правительству Великобритании позволили именно неоднозначные результаты исследований: «Если воздействие замещения скачивания из P2P сетей на продажи равно нулю, как это показывают некоторые из исследований… то расходы на внесение изменений в законодательство перевесили бы полученную пользу, которая была бы минимальна. Но все же изменением законодательства стоило заняться, если принять во внимание, что польза, которую приносит долговременное устойчивое развитие отрасли, перевешивает те расходы, которые отразятся на благосостоянии потребителей нового цифрового контента»[584].

В отличие от Франции, в Великобритании четко и однозначно урегулирован вопрос о распределении расходов на реализацию мер, предусмотренных Законом. Установленное Законом распределение расходов, предполагает, что правообладатели возмещают часть расходов операторов связи, а расходы, понесенные Ofcom, возмещаются совместно правообладателями и операторами. Вопросы классификации расходов и конкретные цифры будут регулироваться Кодексом первичных обязанностей. В соответствии с проектом Кодекса, 75 % расходов ляжет на правообладателей и только 25 % – на операторов связи.

Согласно предварительной экономической оценке Закона о цифровой экономике, проведенной правительством Великобритании в 2010 году[585], расходы провайдеров на исполнение обязанностей (включая стоимость оповещения правонарушителей, капитальные вложения, расходы на оснащение и поддержку call-центров, ежегодные капитальные и операционные расходы сотовых операторов), возложенных на них новым Законом, составит от 290 до 500 млн фунтов стерлингов[586]. Расходы Управления по телекоммуникациям не уточняются, вместо этого приводят аналогичные данные по Франции, где по предварительным расчетам расходы первого года составят в пересчете на фунты от 5 до 6 миллионов. Расходы на каждое уведомление пользователя о правонарушении оцениваются в 3–10 фунтов.

Практика применения закона отсутствует. Хотя Of сот разработал проект Кодекса первоначальных обязанностей уже в 2010 году, т. е. в год принятия закона, до настоящего времени[587] данный Кодекс не утвержден, а значит, в отсутствие необходимых подзаконных актов закон не действует. В декабре 2012 года очередной вариант проекта приказа Ofcom о распределении расходов (the Sharing of Costs Order) не получил одобрения у казначейства, которое пришло к выводу, что проект не соответствует Правилам расходования общественных средств (Managing Public Money guidelines). Регулятор полагает, что закон начнет применяться с 2015 года, хотя в прессе из-за постоянных отсрочек закон уже окрестили «проклятым».

Проект Минкомсвязи России

Начнем с рассказа об одном российском законопроекте, который так и не был внесен в Государственную Думу. В соответствии с поручением заместителя председателя Правительства Российской Федерации – руководителя Аппарата Правительства Российской Федерации С.С. Собянина от 15 декабря 2009 года № СС-П39-7435 Минкомсвязи (совместно с МВД, ФСБ, ФСО, ФСТЭК и Минюстом) было поручено к октябрю 2010 года подготовить проект федерального закона, вносящий в законодательство изменения по вопросам регулирования отношений при использовании сети Интернет. Приказом Минкомсвязи России от 12 апреля 2010 года № 57 была создана межведомственная рабочая группа по подготовке проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам регулирования отношений при использовании сети Интернет», в состав которой вошли представители Минкомсвязи, Минкультуры, Минюста, МВД, ФСБ России, Росохранкультуры, а также представители интернет-провайдеров (ООО «Мэйл. Ру», ООО «Яндекс»), операторов связи (в том числе ОАО «Связьинвест», ЗАО «Компания Транстелеком», ОАО «Ростелеком»), Координационного центра национального домена сети Интернет и отраслевых ассоциаций.

К осени 2010 года законопроект был практически готов, в октябре прошел последние согласования с ответственными ведомствами и был направлен в Правительство РФ. Далее следы законопроекта теряются. Возможно, сказалась конкуренция с законопроектом на аналогичную тему, который готовился в стенах Государственной Думы[588]. Возможно, законопроект посчитали излишне либеральным, а его корректировка показалась слишком трудоемкой. В любом случае, положения законопроекта об ответственности провайдеров заслуживают отдельного анализа.

Правилам взаимодействия операторов интернет-услуг[589] с органами государственной власти, обладателями прав на объекты интеллектуальной собственности[590] и пользователями посвящены специальные статьи законопроекта. Статья 15-1 «Права и обязанности операторов интернет-услуг» и ст. 15-2 «Приостановление (блокирование) доступа к информации, размещенной в сети Интернет, и (или) ее распространения», по замыслу разработчиков, должны были войти в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Срок хранения оператором интернет-услуг информации о пользователях законопроектом ограничен 6 месяцами. Более длительный срок может быть установлен только иными федеральными законами. На данной норме следует остановиться особо.

Федеральный закон от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» предусматривает, что операторы связи в случаях, установленных федеральными законами[591], обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи (π. 1 ст. 64). В π. 1 ст. 53 того же закона приведен перечень сведений об абонентах, которые включаются в базу данных об абонентах. В то же время сроки хранения информации об абонентах на уровне законов до сих пор не был урегулирован. Срок в три года установлен на уровне подзаконного акта – п. 12 постановления Правительства РФ от 27 августа 2005 года № 538 «Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность».

Установление шестимесячного срока хранения информации об абонентах, скорее всего, вызовет негативную реакцию как у правоохранительных органов, так и у операторов связи, провайдеров интернет-услуг. В обоих случаях основным аргументом являются «интересы безопасности»: правоохранительные органы ратуют за национальную безопасность, провайдеры ссылаются на необходимость изучения поведения пользователей для предотвращения вирусных атак и иных угроз безопасному функционированию интернет-сервисов.

Основным европейским документом по данному вопросу является Директива Европейского парламента и Совета № 2006/24/ЕС от 15 марта 2006 года о хранении данных, полученных или обработанных в связи с оказанием услуг общедоступной связи или публичных коммуникационных сетей. Статья 6 Директивы устанавливает срок хранения данных от шести месяцев до двух лет со дня их передачи. В среднем в различных странах, как в Европе, так и в США, практикуется двухлетний срок хранения информации об интернет-пользователях. Ситуация обострилась в связи с публикацией в 2008 году Заключения по вопросам защиты персональных данных в поисковых машинах, подготовленного «Рабочей группой статьи 29»[592]. Вывод рабочей группы был однозначным: «Имея в виду первоначальные объяснения, которые дали провайдеры поисковых систем о возможных целях сбора персональных данных, Рабочая группа не видит основания для срока хранения, превышающего шесть месяцев»[593]. Заявление, которое сделала компания Микрософт в январе 2010 года, о сокращении сроков хранения информации о пользователях Bing с 18 до 6 месяцев, является непосредственным следствием этой новой тенденции в политике ЕС[594].

Таким образом, по вопросу о сроках хранения информации российский законопроект идет «в ногу со временем».

Ответственность, согласно законопроекту, в случае если распространение определенной информации в сети Интернет запрещено или ограничено федеральными законами, несет не оператор интернет-услуг, а лицо, непосредственно разместившее такую информацию. Данная норма ограничивает ответственность провайдера, причем значительно больше, чем это делают Директива 2000/31/ЕС об электронной торговле или Закон США «Об авторском праве в цифровом тысячелетии». Ответственность оператора интернет-услуг ограничивается безусловно и независимо от того, какие именно услуги он оказывает (доступа, передачи данных или хостинга). Единственным условием ограничения выступает своевременное ограничение провайдером доступа к информации после получения обоснованного заявления о нарушении от лица, права которого были нарушены, или соответствующего предписания от уполномоченного органа государственной власти. Попытку реализовать на законодательном уровне такую позицию необходимо воспринимать не только как стремление провайдеров избежать ответственности, хотя можно предположить, что бизнес-логика имела здесь решающее значение. Важно также и то, что любая активная деятельность провайдера в отношении содержания передаваемых или размещенных материалов (мониторинг, фильтрация, любого рода превентивные меры) фактически выводит его из собственно экономического поля в поле регулирования. Из законопослушного субъекта экономической деятельности он превращается в проводника государственной политики, наделенного полномочиями принимать решения, следствием которых, в частности, является ограничение конституционных прав пользователей Интернета. Более правильной с правовой точки зрения является ситуация, когда во всех случаях (и в случае правонарушений со стороны пользователей, и в случае незаконных действий провайдера) последнее решение остается за государством.

Положительно следует оценить включение в законопроект процедурных норм, определяющих правила работы с заявлениями правообладателей. Такие нормы содержатся в Законе США «Об авторском праве в цифровом тысячелетии» и отсутствуют в Директиве 2000/31/ЕС об электронной торговле. Европейский парламент, принявший Директиву, рассчитывал на решение процедурных вопросов путем саморегулирования с участием заинтересованных сторон[595], но ожидания себя не оправдали. В 2012 году Европейская комиссия поставила вопрос о необходимости законодательного закрепления основных правил процедуры уведомления на общеевропейском уровне.

Российский законопроект не только регламентирует основные этапы прохождения заявления (атрибуты заявления, правила подачи, оспаривания, действия провайдера и др.), но и наделяет адресатов заявлений (пользователей Интернета) дополнительными правами. Во-первых, пользователь, разместивший оспариваемую информацию, не только получает копию заявления правообладателя, но и вправе в течение 10 рабочих дней направить оператору интернет-услуг для передачи заявителю возражения, которые должны подтверждать отсутствие нарушения прав. Во-вторых, пользователь вправе требовать от заявителя возмещения ущерба, причиненного ограничением доступа к информации, если распространение в сети Интернет информации, доступ к которой был ограничен в соответствии с заявлением, будет признано правомерным. Важно также, что при направлении заявителю возражений пользователя оператор получает право по истечении 10 рабочих дней отменить установленное ограничение доступа к информации, если к этому времени не будут приняты обеспечительные меры, запрещающие такую отмену.

Что касается приостановления оказания услуг и блокирования доступа к информации (п. 2 ст. 15-1, ст. 15-2 в редакции законопроекта), то законопроект предусматривает только два случая. Первый случай – представление прокурора о приостановлении доступа к информации, размещенной в сети Интернет, и (или) ее распространения. Основаниями для представления прокурора могут служить (1) экстремистский характер информации; (2) отнесение информации к иным видам информации, запрещенной федеральными законами к распространению; (3) обращение в органы прокуратуры правообладателя о нарушении его прав на объекты интеллектуальной собственности. Срок приостановления доступа информации по представлению прокурора, который ограничивается одним месяцем и может быть продлен при возбуждении уголовного дела (в отношении информации, распространение которой запрещено федеральными законами) или обращении правообладателя в суд (в отношении нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности). Вторым случаем является вступившее в силу решение суда, обязывающее оператора прекратить оказание услуг, связанных с размещением, передачей информации и (или) доступом к сети Интернет. Самовольное ограничение оператором доступа пользователей к Интернету запрещается. Отметим, что законопроектом не учтен еще один случай. Оператор связи имеет право приостановить оказание услуг в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных Федеральным законом «О связи», правилами оказания услуг связи[596] или договором об оказании услуг связи до устранения нарушения (п. 3 ст. 44 Закона «О связи»). На практике операторы пользуются данным правом крайне редко, в частности по причине налоговых рисков, и в основном во взаимоотношениях с «безнадежными неплательщиками» (официально неликвидированными юридическими лицами, умершими или выбывшими на другое место жительства гражданами).

Поправки законопроекта, касающиеся операторов интернет-услуг, можно представить в виде следующей схемы:

Как мы видим, в сравнении с моделями Франции и Великобритании, российский законопроект обладает целым рядом преимуществ. Основное его преимущество – защита прав пользователей. Предусмотрев не только правила подачи заявлений правообладателями, но и право пользователя направлять свои возражения, законопроект явным образом идет вразрез с принятыми сегодня стандартами защиты интеллектуальной собственности, когда обоснованное заявление автора или правообладателя не подвергается дальнейшему анализу. Так, последние поправки в Кодекс интеллектуальной собственности Франции, внесенные Законом HADOPI, фактически устанавливают презумпцию виновности пользователя, что, учитывая некоммерческий характер деятельности рядовых пользователей, вряд ли можно считать справедливым. Законопроект можно упрекнуть в излишнем «потворстве» операторам и провайдерам, в недоучете позиции силовых структур (хотя основные положения были согласованы с МВД, ФСБ и ФСО), но никак не в недостаточном внимании к законным правам и интересам пользователей. О том, что именно пользователи Интернета оказываются сегодня наиболее незащищенной стороной, многие стараются забыть. В то время как защита безопасности и интеллектуальной собственности в Интернете выходят на первый план, вопрос о правах пользователей становится второстепенным. Из текста российского законопроекта, напротив, следует, что он разработан с учетом таких фундаментальных прав и принципов, как конституционные права граждан на свободу слова и на информацию, презумпция невиновности в уголовном праве и принцип равенства субъектов в гражданском праве. В совокупности с закреплением за пользователями конкретных прав такой подход обеспечивает искомый баланс интересов между различными участниками правоотношений в сети Интернет.

Другим важным отличием российского законопроекта является то, что он не ограничивает вопросы ответственности провайдеров сферой авторского права. Внесение соответствующих поправок не в часть четвертую Гражданского кодекса РФ, а в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», является шагом, который имеет стратегическое значение. Нам не известны конкретные причины и мотивы такого решения (например, разработчики не смогли или не захотели договариваться с теми, кто практически одновременно готовил поправки в Гражданский кодекс РФ), здесь важен результат. Аналогичным образом Европейский союз ввел нормы об ограничении ответственности провайдеров в Директиву об электронной торговле, тем самым обозначив контекст применения данных норм, который очевидно выходит за пределы права интеллектуальной собственности[597].

Ответственность информационных посредников: от судебной практики к новой статье Гражданского кодекса РФ

Учитывая неоднозначность правовой ситуации с ответственностью информационных посредников, тем более важно проследить, каким образом складывается и в каком направлении развивается российская правоприменительная практика по данному вопросу.

Имеющаяся судебная практика по делам, связанным с деятельностью информационных посредников, насчитывает не более пяти лет. Поэтому подчеркнем, что общая позиция судов по вопросу об определении надлежащего ответчика по делам, связанным с правонарушениями в сети Интернет, находится на стадии формирования. Учитывая, что подавляющее большинство дел, рассмотренных в судах до сих пор, касалось исключительно ответственности хостинг-провайдеров, неоднозначным является также понимание судами оснований и пределов ответственности информационных посредников.

Первая тенденция, которую можно выделить, заключается в том, что суды рассматривают информационных посредников как лиц, непосредственно ответственных за появление на сайтах контента, нарушающего защищаемые законом права третьих лиц. Судебные инстанции при таком подходе обосновывают свои выводы тем, что сервис-провайдер как администратор домена (доменного имени второго уровня и относящихся к нему доменов третьего уровня) контролирует содержание своих сайтов. Логика судей основывается, в частности, на внутренних правилах, которые обычно размещают провайдеры на своих сайтах[598].

Правила могут иметь форму регламентов (Rambler) или пользовательских соглашений (Yandex). Для суда важно, что в документах такого рода провайдеры устанавливают комплекс прав и обязанностей, связанных с функционированием сервисов. Практически всегда провайдер оставляет за собой право не только отказать в размещении материалов (текст, видео, фотографии и т. п.) пользователя, но также и удалить уже размещенные материалы без предупреждения, вплоть до применения крайней меры – блокирования доступа пользователя к сервису. Одной из причин ограничения прав пользователя является нарушение им правил пользования сервисом, включая нарушение интеллектуальных прав третьих лиц.

Таким образом, хотя и косвенно, провайдер признает, что он имеет возможность, во-первых, отследить нарушения и, во-вторых, удалить спорные материалы. Техническую возможность тотального мониторинга контента сервисов можно ставить под сомнение и оспаривать. Однако сделать это непросто, поскольку в большинстве случаев в правилах отсутствует упоминание о том, что информацию о незаконности размещения соответствующего контента провайдер получает извне (от пострадавшей стороны, ее представителей, иных заинтересованных лиц). Получается, что провайдер удаляет материал по результатам собственного «расследования», после того, как он сумел «отследить» возможные нарушения со стороны пользователей.

Ни один суд не будет утверждать, что сервис-провайдер сам разместил на своем сайте спорное произведение. Но суд также не будет заниматься поисками того конкретного пользователя, который совершил правонарушение. Поэтому в процессе судебного разбирательства одним из преимуществ провайдера, как показывает практика, может стать нахождение того, кто контролирует содержание сайта или того, кто непосредственно совершил правонарушение, т. е. пользователя.

В противном случае суд может прийти к выводу о том, что провайдер незаконно использовал произведение путем доведения его до всеобщего сведения. Именно так поступил суд апелляционной инстанции в своем постановлении по спору между ООО «Первое музыкальное издательство» и ООО «Рамблер Интернет Холдинг», указав в упомянутом постановлении от 1 февраля 2010 года следующее: «Поскольку ответчиком не было представлено в суд доказательств того, что видеоклип “Капитал” был размещен на сайте каким-либо пользователем, к которому должны быть предъявлены исковые требования относительно нарушения авторских прав, суд апелляционной инстанции полагает требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению»[599]. Кассационная инстанция согласилась с данным выводом[600]. Получается, что при отсутствии доказательств иного лицом, разместившим информацию на сайте, будет признан владелец домена как тот, кто управляет соответствующим сайтом и отвечает за его содержание.

В 2009 году в деле по защите деловой репутации Арбитражный суд Республики Башкортостан признал владельца сайта, на форуме которого пользователи высказывали нелицеприятные комментарии по поводу того, как банк обращается со своими вкладчиками, распространителем порочащих сведений. Администрирование домена ответчиком послужило базовым критерием. Помимо этого, суд усмотрел прямую зависимость между нахождением на сайте порочащих деловую репутацию истца сообщений и созданием ответчиком условий для размещения на сайте сообщений. Тот факт, что порочащие сведения не были своевременно удалены, хотя у ответчика имелась техническая возможность фильтрации сообщений, по мнению суда, свидетельствует о ненадлежащем исполнении функций администратора сайта[601].

Противоположный подход заключается в признании отсутствия ответственности хостинг-провайдера за противозаконные действия своих пользователей. Согласно такому подходу ответственность любого вида информационных посредников ограничена изначально в силу выполняемых ими функций. Провайдеры создают технические условия и обеспечивают возможность обмена сообщениями, размещения и хранения информации различных форматов (аудио-, видео-, текстовых файлов и т. п.). Содержание онлайн-коммуникаций, информации, которой делятся друг с другом пользователи, не подвергается предварительной редакции или цензурной проверке точно так же, как не подвергаются никакой проверке пользователи. Услуги, которые оказывает провайдер пользователям, носят публичный характер, и условия их оказания одинаковы для каждого, кто прошел процедуру простой регистрации и согласился соблюдать установленные правила. Требуя соблюдения норм законодательства, информационный посредник рассчитывает на добросовестность пользователей.

Толчком для развития данной позиции послужило постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 года № 10962/08 (далее – Постановление ВАС РФ № 10962/08) по делу ЗАО «Мастерхост».

Во-первых, ВАС РФ указал на неоднозначность вопроса о том, на кого следует возлагать бремя доказывания факта использования произведений. Ответчик действительно должен доказать, что использовал произведение правомерно. Истец, со своей стороны, должен подтвердить не только факт принадлежности ему исключительного права, но и факт ненадлежащего использования права ответчиком[602]. Только в этом случае, т. е. при наличии доказательств того, что использование произведения осуществлялось именно ответчиком, к последнему могут применяться предусмотренные законом меры ответственности. С точки зрения ВАС РФ, в отношении хостинг-провайдеров установление факта использования произведения подразумевает, в числе прочего, подтверждение того, что провайдер знал или мог знать о незаконном распространении произведений.

Во-вторых, ВАС РФ в Постановлении № 10962/08 приводит общий вывод, согласно которому «провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, выбирает получателя информации, влияет на целостность передаваемой информации». Данный тезис вызывает сомнение, так как показывает, что суд, сознательно или нет, посчитал ненужным дифференцировать ответственность в зависимости от вида информационного посредника. Дело в том, что в функции хостинг-провайдера не входит передача информации, а значит, и приведенное условие об ограничении ответственности не имеет к нему никакого отношения. Возможно, суд пытался таким образом совместить правовой статус ЗАО «Мастерхост» как оператора связи (основные лицензии, на основании которых общество осуществляло свою деятельность провайдера, касались передачи данных) и роль компании в качестве хостинг-провайдера, которому законодательство не дает определения. И все же вопросы остаются, поскольку с 2006 года в России действует Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон об информации), который предусматривает различные условия наступления ответственности в случае оказания услуг по передаче информации и по хранению информации соответственно (п. 3 ст. 17)[603].

После принятия указанного постановления ВАС РФ судебная практика в целом осталась разнородной. Когда суды первой инстанции вставали на сторону информационного посредника (ответчика), вышестоящие инстанции нередко приходили к противоположному выводу[604].

Последним по времени и крайне важным для понимания тенденций развития судебной практики в вопросе регулирования ответственности информационных посредников является постановление Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 года № 6672/11 (далее – Постановление ВАС РФ № 6672/11). Особое значение Постановления определяется указанием, в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, когда истолкование этими актами соответствующих норм права расходится с толкованием Президиума ВАС РФ.

В указанном Постановлении речь идет о пересмотре в порядке надзора решения и постановлений трех инстанций по делу № А40-75669/08-110-609. ООО «Топ 7» обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав истца на 21 фотографическое произведение. В качестве ответчиков выступили три компании: ЗАО «Софткей», ООО «Дигната Медиа» и ООО «Агава-софт». Суды удовлетворили требования, признав нарушителями исключительных прав истца всех трех ответчиков: ООО «Дигната Медиа» как создателя электронной версии книги, в которой были размещены спорные фотографии, ЗАО «Софткей» и, наконец, ООО «Агава-софт» как хостинг-провайдера, на файлообменном сервере которого был размещен соответствующий файл с электронной версией книги.

ВАС РФ счел привлечение к ответственности хостинг-провайдера необоснованным. В своем Постановлении № 6672/11 ВАС РФ не только ссылается на постановление Президиума ВАС РФ № 10962/08 по делу ЗАО «Мастерхост» и воспроизводит его основные аргументы, но также обобщает и дополняет аргументацию, разъясняя, какими принципами необходимо руководствоваться и что необходимо учитывать нижестоящим судам при рассмотрении аналогичных дел.

Суммируя выводы Постановления № 10962/08, Президиум ВАС РФ предложил в качестве общего принципа рассмотрения дел об ответственности информационных посредников учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Повторение тезиса о том, что провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, нельзя рассматривать как универсальный принцип, так как данное требование, как мы указывали выше, обращено исключительно к провайдеру передачи данных.

На наш взгляд, к негативным последствиям может привести также расширительное толкование еще одного положения Постановления № 10962/08, а именно о превентивных мерах по пресечению нарушений с использованием предоставленных провайдером услуг, которые предусматриваются договором, заключенным между провайдером и его клиентами. Хотя в более раннем Постановлении речь шла о мерах, принятых в соответствии с условиями договора, сегодня ВАС РФ фактически предлагает в любом случае исследовать вопрос о том, какие превентивные меры принял информационный посредник. Такому обновленному подходу в полной мере соответствует также указание о проверке «наличия специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения».

Остается неясным, каковы минимальные требования к таким программам, выполнив которые провайдер может считать себя в безопасности. Является ли обязанностью провайдера отслеживание контрафактного произведения до того, как совершено правонарушение? Придется ли суду определять степень эффективности используемых им программ и в случае обнаружения их неэффективности привлекать провайдера к ответственности? При положительном ответе на первый вопрос мы получаем легализацию требования о мониторинге всего размещенного на сайте контента, что, во-первых, невыполнимо, а во-вторых, может повлечь за собой нарушение конституционных прав пользователей.

Положительный ответ на второй вопрос содержит угрозу применения субъективных критериев, поскольку совершенной компьютерной программы, способной предупредить или отследить все возможные правонарушения, просто не существует, а имеющиеся программы существенно различаются по целому комплексу своих технических характеристик.

Точно так же не решен вопрос о разумной стоимости подобных программ и оборудования, которые бы удовлетворили судебные власти. Более взвешенный подход к вопросу содержится в Законе США об авторском праве в цифровом тысячелетии. Американский закон говорит не просто о технических средствах, а о стандартных технических средствах, которые разработаны на основании консенсуса, достигнутого между правообладателями и провайдерами, соответствуют стандартам отрасли, являются доступными и не требуют со стороны провайдеров существенных расходов или не становятся существенной нагрузкой (обременением) на их системы или сети[605].

Постановление ВАС РФ № 6672/11 устанавливает также еще несколько обстоятельств, которые требуют проверки при определении ответственности информационных посредников. Так, необходимо проверить, получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера. Данный критерий представляется вполне обоснованным и соответствует общепринятой международной практике. Проверка того, установлены ли ограничения объема размещаемой информации, а также ее доступности для неопределенного круга пользователей, вполне уместна и может помочь судам избежать поспешных выводов об общей противоправной направленности деятельности информационных посредников. Поставленный ВАС РФ вопрос о наличии в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента не является чем-то новым для российских судов, которые, как мы показали ранее, придают большое значение содержанию таких соглашений.

Новшеством, однако, является проверка наличия в таком соглашении указания на безусловное право провайдера удалить незаконно размещенный контент. Как представляется, право провайдера на удаление контента не может быть безусловным. Оно обусловлено объективностью информации о незаконности действий пользователя, а также правом пользователя получить информацию о совершенном правонарушении с возможностью предъявить свои ответные возражения. Излагая свою позицию по поводу содержания пользовательского соглашения, ВАС РФ следовало указать на необходимость проверки того, включены ли в такое соглашение разработанные хостинг-провайдером правила процедуры уведомления.

Подчеркнем, что в международной практике процедура уведомления приобретает все большее значение. Впервые правила такой процедуры (требования к содержанию уведомления и право пользователя ответить на претензии со стороны правообладателя) были закреплены в Законе США об авторском праве в цифровом тысячелетии[606]. Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (далее – Директива об электронной коммерции) не регулирует детально вопрос об уведомлении. Вместо этого Директива вводит в отношении хостинг-провайдеров общее условие о фактическом (factual knowledge, sicheres Wissen, connaissance reelle) и предполагаемом знании (constructive knowledge, abgeleitete Kenntnis, connaissance presumee)[607] о правонарушении, на основе которого провайдер должен предпринять незамедлительные действия по удалению информации или прекращению к ней доступа (π. 1 ст. 14). В то же время Директива указывает на право государств-членов устанавливать соответствующую процедуру по удалению или прекращению доступа к информации (п. 3 ст. 14), а также включает в регулярно проводимую оценку воздействия Директивы данные по процедуре уведомления (п. 2 ст. 21). В преамбуле Директивы отмечается, что удаление или прекращение доступа к информации должно осуществляться с учетом принципа свободы выражения и процедуры, установленной на национальном уровне (п. 46).

Отсутствие конкретных правил уведомления можно объяснить особым правовым статусом Директивы, однако, как показывает обобщение судебной практики стран ЕС, рамочное регулирование в данном вопросе привело к правовой неопределенности[608]. В Коммюнике Европейской комиссии от 12 января 2012 года «Общая основа для укрепления доверия на Едином цифровом рынке электронной торговли и других онлайн-услуг» указывается: «Учитывая растущий объем законодательного регулирования и судебной практики в государствах-членах, сегодня представляется необходимым введение горизонтальной рамочной общеевропейской процедуры уведомления и действия»[609].

ВАС РФ обращается к вопросу об уведомлениях, но не в форме трехсторонней процедуры с участием провайдера, правообладателя и пользователя, а в рамках оценки действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту, когда провайдеру стало известно о факте нарушения исключительных прав. Соответствующее извещение провайдера является, по мнению ВАС РФ, только одним из возможных источников информации о правонарушении. Суд ссылается также на «широкое обсуждение в средствах массовой информации», но очевидно, что перечень источников является открытым. Открытый перечень, предложенный ВАС РФ, обращает внимание судов на выявление публичных источников информации, которые позволяют заключить, что, вопреки отсутствию прямого уведомления со стороны правообладателя, провайдер все-таки должен был знать о правонарушении, а значит, должен нести ответственность за свое бездействие. По нашему мнению, такой подход создает благоприятную почву для необоснованного привлечения информационных посредников к ответственности. По мнению В.О. Калятина: «Президиум ВАС РФ пошел дальше, чем принято во многих странах мира, где обязанность интернет-провайдера связывается с поступлением к нему по определенной процедуре жалобы правообладателя. На практике доказать знание провайдера об имевшем место правонарушении при отсутствии заявления заинтересованного лица может быть непросто, впрочем, это все же расширяет возможности правообладателя по защите своих интересов и может оказаться особенно важным в случае формирования реестра правообладателей, целесообразность которого обсуждается в последнее время. В любом случае говорить об обязанности провайдера можно, только если информация о правонарушении, имеющаяся у него, достаточно конкретная и полная»[610].

Показателен в этом отношении зарубежный опыт. По оценке Европейской комиссии, практика европейских судов в отношении истолкования положений Директивы о том, что провайдер фактически знал или должен был знать о правонарушении, является противоречивой не только в различных государствах Европейского союза, но также внутри отдельных государств[611]. Кроме того, в судебной практике наблюдается тенденция возложения на информационного посредника обязанности по предупреждению правонарушений, что приводит к необходимости осуществлять в той или иной степени мониторинг контента[612]. Тот же вывод о предварительном мониторинге, введение которого противоречит ст. 15 Директивы об электронной торговле, содержит исследование ответственности интернет-посредников в сфере авторского права и смежных прав, проведенное в рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности в 2011 году[613].

Приведем также конкретный пример из судебной практики Франции, касающийся применения к посреднику критерия знания. В 2007 году Парижский суд вынес решение, признав хостинг-провайдера Daüymotion ответственным за наделение интернет-пользователей средствами для совершения правонарушений[614]. Поскольку речь шла об известном кинофильме (а по мнению суда, именно популярные фильмы привлекали массовую аудиторию и приносили владельцу сайта большие доходы от рекламы), провайдер не мог не знать о незаконном размещении фильма на своем ресурсе. Прошло еще два года, прежде чем Парижский апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, так как пришел к выводу о том, что ответчик не имел необходимой информации о незаконном материале[615]. Сославшись на Закон о доверии в цифровой экономике, суд указал, что для фактического знания о правонарушении провайдер должен был получить уведомление от правообладателя, в котором точно идентифицированы материал, место его размещения на сайте, а также указаны причины, по которым размещение материала рассматривается как незаконное. В 2011 году суд кассационной инстанции подтвердил выводы апелляционного суда[616].

Помимо уже сказанного, особое беспокойство вызывает требование Постановления ВАС РФ № 6672/11 о проверке отсутствия технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав. Дело в том, что техника сама по себе не может способствовать правонарушениям. В законодательстве данное правило реализуется в форме принципа технологической нейтральности. Способствовать совершению правонарушения может только конкретное лицо, однако и в этом случае ситуация совсем не очевидна.

С 2005 года[617] американские суды используют в отношении провайдеров пиринговых сетей особый вид ответственности за склонение к правонарушению (inducement liability). Провайдеры файлообменных сетей в рамках данного вида ответственности отвечают за правонарушения третьих лиц в случае, если они распространяют соответствующее программное обеспечение с целью способствовать его использованию для нарушения авторского права, что должно вытекать из их конкретных высказываний или действий, побуждающих третьи лица к совершению правонарушений. Таким образом, даже американские суды, известные своим жестким отношением к нарушению исключительных прав, учитывают использование компьютерных программ только применительно к определенной категории информационных посредников. В отношении обычных хостинг-провайдеров вряд ли речь может идти о каком-либо содействии. Если в отношении пиринговых сетей допустима постановка вопроса об активных действиях провайдера, то все регулирование ответственности провайдеров передачи данных и хостинга строится на презумпции их пассивности и благонамеренности, т. е. законном интересе в развитии легитимной коммерческой деятельности.

В отличие от американских судов, ВАС РФ рассматривает изложенную правовую позицию как применимую не только к хостинг-провайдерам, но также к владельцам социальных и файлообменных сетей. Подчеркнем еще раз, что с учетом существенного различия в функциях информационных посредников обобщенный подход к их ответственности представляется неверным. Не только с технической точки зрения, но и с точки зрения правовой ответственности нельзя считать аналогичными хостинг как аренду оборудования, хостинг как хранение и обмен файлами и хостинг как пиринговую сеть. В особенности это касается пиринговых сетей, которые сегодня рассматриваются как самостоятельный объект регулирования[618]. Поэтому мы не согласны с мнением В.О. Калятина о том, что подход, озвученный ВАС РФ в Постановлении № 6672/11, подлежит расширительному толкованию: «Указанный подход, по мнению высшей судебной инстанции, должен применяться не только к лицам, осуществляющим техническую поддержку определенного интернет-сайта, но и к владельцам социальных файлообменных интернет-ресурсов. Это чрезвычайно важное расширение, но и оно не должно толковаться буквально. Дело, конечно, не в названии ресурса или его самопозиционировании – речь следует вести о любых субъектах, предоставляющих другим лицам возможность размещать объекты в Интернете… Думается, этот подход может быть распространен и на иные случаи, когда владелец ресурса разрешает третьим лицам размещать материалы на сайте. Таким образом, это указание может иметь очень большое значение для практики»[619].

Теперь рассмотрим с учетом высказанных замечаний ст. 1253^1 «Особенности ответственности информационного посредника», которая включена в проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства[620].

Сам факт появления такой статьи в Гражданском кодексе РФ можно считать важным шагом на пути сбалансированного, гармоничного регулирования правоотношений в сети Интернет. Кроме того, в новой редакции статьи, по сравнению с первоначальной, учтен ряд конструктивных замечаний, высказанных в процессе широкого обсуждения поправок в Гражданский кодекс РФ.

Как позитивный момент хотелось бы отметить четкое разграничение условий ответственности в зависимости от двух основных категорий информационных посредников, которые выделены в данной статье: посредники, осуществляющие передачу материала в сети Интернет, и посредники, предоставляющие возможность размещения материала в Сети. Избранный подход является правильным, но, к сожалению, его реализация является не совсем корректной. Провайдер передачи данных освобождается от ответственности при условии, что он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего такой результат или средство индивидуализации, является неправомерным. Как было сказано выше, данное условие неприменимо к провайдерам передачи данных, так как, по аналогии с перевозчиками или почтальонами, они лишь передают информацию, исходящую от третьих лиц. Передача информации осуществляется автоматически, а ее хранение может быть только кратковременным и зависит от технических условий трансмиссии. Принятые в ИТ-отрасли стандарты передачи информации (не говоря уже о требованиях отраслевых нормативных актов) не позволяют провайдеру знать о содержании предаваемой информации. Точно так же не существует ситуаций, когда провайдер должен знать о содержании информации. Именно поэтому нигде в мире к провайдерам передачи данных не применяется критерий знания. Стандартными условиями освобождения от ответственности является, во-первых, то, что не он инициировал передачу информации, во-вторых, то, что не он определил адресатов предаваемой информации и, наконец, то, что провайдер не выбирал информацию и никак не изменял ее содержание. Все перечисленные условия объединяет один-единственный критерий – отсутствие личной инициативы со стороны провайдера\ Можно предположить, что указанные недостатки π. 1 ст. 1253[621] основаны на некритическом осмыслении соответствующих выводов ВАС РФ.

Относительно п. 3 проекта статьи 1253^1 необходимо отметить также следующее. Своевременные меры, которые должен принять информационный посредник, не могут заключаться в «устранении последствий нарушения интеллектуальных прав», как этого требует подп. 2 п. 3 ст. 1253^1. Например, провайдер не может препятствовать дальнейшему распространению материала через других провайдеров. Следовательно, речь идет не об устранении последствий, а о прекращении неправомерного использования соответствующего материала, т. е. о прекращении доступа или удалении материала. При такой формулировке становится понятно, что законодательство об информации должно прежде всего установить четкие и прозрачные правила процедуры уведомления, включая предписания о необходимых действиях (мерах), которые должен предпринять провайдер в зависимости от ситуации (действий других участников процедуры, вовлеченности в нее суда или правоохранительных органов и т. п.).

Проблемой, причем в ближайшей перспективе, может также стать само деление провайдеров на передающих и размещающих материалы. Как мы уже отмечали, Закон США «Об авторском праве в цифровом тысячелетии» предусматривает условия освобождения от ответственности в случае размещения гипертекстовой ссылки, а в результате имплементации Директивы 2000/31/ЕС об электронной торговле часть стран расширили перечень ситуаций, в которых ответственность провайдеров ограничивается. Такие страны, как Австрия, Испания, Португалия предусмотрели ограничение ответственности в отношении гипертекстовых ссылок и поисковых машин. Причем Испания и Португалия избрали в качестве модели для обоих случаев ст. 14 Директивы, тогда как Австрия посчитала, что для поисковых машин больше подходит модель ст. 12, а для гипертекстовых ссылок – модель, обозначенная в ст. 14. Хотя распространение ограничений на поисковые машины и гиперссылки не предусмотрено Директивой, Европейская комиссия оценила нововведения как усиливающие «правовую безопасность» информационных посредников, что полностью согласуется с целями Директивы[622]. Таким образом, сведение деятельности интернет-провайдеров только к двум видам услуг уже на момент имплементации Директивы не рассматривалось как общеобязательная практика. Современное развитие интернет-сервисов и анализ причин противоречивой судебной практики показывают, что сегодня такая «редукция» не соответствует реальному состоянию дел и является более чем нежелательной.

Особого внимания заслуживает вопрос о правилах взаимодействия по факту нарушения авторских прав между информационным посредником, правообладателем, пользователями и уполномоченными органами государственной власти. И хотя ч. 4 Гражданского кодекса РФ нередко критикуют за переизбыток норм административного права, представляется, что в случае ответственности информационных посредников такие нормы являются, скорее, необходимостью, чем предметом для дискуссий. Прежде всего, по причине отсутствия иных нормативных актов, которые бы могли такие правила установить и, кроме того, распространяли бы свое действие на правоотношения в области права интеллектуальной собственности. Подчеркнем еще раз, что одним из следствий повышенного внимания к правовым аспектам деятельности информационных посредников, обусловленного перемещением значительной доли контента в цифровое пространство, является признание острой необходимости в законодательной унификации процедуры уведомления. Отметим также, что основные проблемы, связанные с процедурой уведомления, касаются прозрачности правил и соблюдения фундаментальных прав человека (таких как свобода слова). Приведем по данному вопросу рассуждение профессора права интеллектуальной собственности, директора института информационного права Амстердамского университета Бернта Хугенхольца (Bernt Hugenholtz): «…Когда основные права и свободы находятся под угрозой, как и в других областях права, что нам действительно нужно, так это надлежащим образом кодифицированные правила и процедуры, которые способствуют осуществлению интересов авторов и владельцев контента посредством эффективной защиты их прав и в то же время гарантируют права граждан на справедливое судебное разбирательство, на свободу слова и неприкосновенность частной жизни. На европейском уровне это предполагает пересмотр правил об ответственности провайдеров интернет-услуг, закрепленных в Директиве по электронной коммерции. В отличие от Закона США «Об авторском праве в цифровом тысячелетии», который вдохновил (inspired) ее правила об ответственности, в самой Директиве отсутствуют процедурные правила уведомления. Сейчас настало время об этом задуматься»[623].

О том, что приведенные рекомендации не являются теоретическим вымыслом, свидетельствует тот факт, что сегодня они начинают претворяться в жизнь. В январе 2012 года Европейская комиссия инициировала консультацию по процедуре уведомления, по результатам которой планируется разработать соответствующие поправки в Директиву по электронной коммерции. Учитывая изложенное, мы полагаем, что российским законотворцам нужно предпринять конкретные шаги и включить в ст. 1253 рамочные правила регулирования процедуры уведомления, что позволит избежать многих проблем в практике правоприменения. Ведь учиться всегда лучше на чужих ошибках, а не на своих собственных.

Нельзя, однако, не упомянуть и иной вариант решения проблемы. Учитывая действующую систему законодательства России, правила уведомления могли бы войти в Закон об информации[624], на что указывает ссылка в проекте статьи 1253^1. Напомним, однако, что первоначальный вариант статьи содержал ссылку на федеральный закон об интернет-провайдерах. Учитывая, насколько важную роль играют информационные посредники в жизни современного общества, возможно, к данному варианту стоит вернуться.

Более подробное регулирование вопросов ответственности информационных посредников является крайне актуальной проблемой. Контент, которым управляют (дают доступ, передают, размещают, хранят, распространяют) информационные посредники, включает в себя информацию, которая является предметом регулирования различных отраслей права. Помимо права интеллектуальной собственности, речь также идет о государственной и профессиональной тайнах, персональных данных, информации порнографического характера и т. д. В отсутствии единого подхода к регулированию ответственности информационных посредников вопросы и проблемы, которые возникают в судебной практике, будут только множиться. Так, с 1 сентября 2012 года вступит в действие Федеральный закон от 29 декабря 2010 года № 436-Φ3 «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию». Поскольку вопрос о распределении прав и обязанностей между различными субъектами (такими как вещатели, операторы связи, провайдеры интернетуслуг и др.) законом фактически не урегулирован и никакие условий ограничения ответственности информационных посредников не предусмотрены, можно ожидать, что реализация закона будет связана с большим числом практических проблем.

Подчеркнем, что ограничение ответственности информационных посредников отвечает интересам не только самих посредников, но и развития общества в целом и экономики в частности[625]. Правовая неопределенность в вопросе ответственности информационных посредников неизбежно станет одним из препятствий на пути решения целого ряда задач, поставленных в «Стратегии развития информационного общества», утвержденной Президентом РФ 7 февраля 2008 года № Пр-2123. В первую очередь лакуны и противоречия в регулировании отразятся на развитии информационной и телекоммуникационной инфраструктуры и на обеспечении гарантированного свободного доступа граждан к информации.

В заключение хотелось бы высказать еще одно замечание. Сейчас открыто говорят о необходимости гармонизации российского права с зарубежным, прежде всего европейским законодательством. Но с момента принятия первых законов, ограничивающих ответственность информационных посредников, многое изменилось, и эти изменения не просто желательно, а необходимо учитывать. В связи с этим хотелось бы привести две выдержки из стенограммы вводной лекции профессора Е.А. Суханова, прочитанной им для слушателей Российской школы частного права 4 октября 2010 года в Высшем арбитражном суде Российской Федерации: «Беда нашего поколения и в том, что многие из нас, надо откровенно сказать, просто не могут воспринять современный зарубежный опыт, опыт тех стран, которые ушли далеко вперед по пути правового оформления рыночных отношений, пока мы занимались регулированием плановой экономики. В этом современном опыте мы обычно плохо ориентируемся в силу известного языкового барьера…», и далее «…Невозможно “учитывать зарубежный опыт”, ограничиваясь законодательными текстами, а надо учитывать и судебное толкование, и доктрину, а это значит, что надо смотреть первоисточники, иначе ничего хорошего не получится»[626].

§ 7. Оцифровка как проблема и как задача

Поскольку у нас нет решения для того, что представляет собой вызов совершенно нового типа, и, мы, видимо, не в состоянии сдержать галопирующую оцифровку всего, что не является безусловно материальным, мы плывем в будущее на тонущем корабле. Это судно, накопленный канон авторского и патентного права, было разработано для транспортировки форм и методов выражения, полностью отличных от того парообразного груза, который его попросили перевозить теперь.

Джон Перри Барлоу[627]

Оцифровка объектов культуры преследует одновременно несколько целей. Прежде всего, это сохранение культурного наследия и предоставление к нему доступа широкой аудитории. Проводимая в национальном масштабе оцифровка способна стать не только основой для системы образования собственных граждан, но и важным инструментом для межкультурного обмена. Облегчая и расширяя доступ к культуре, оцифровка является также источником для создания нового контента и предоставления новых сервисов.

Согласно опросу, который в 2010 году провело немецкое сообщество экспертов Collaboratory, только 19 % опрошенных считают, что право интеллектуальной собственности является стимулом для творчества и инноваций. 81 % полагают, что, напротив, ограничивая доступ к знанию, интеллектуальная собственность препятствует производству инноваций[628]. Основным направлением оцифровки сегодня является «сохранение культурного наследия». Обращает на себя внимание, что речь идет, в первую очередь, о сохранении и, лишь во вторую очередь, – о доступе. Данный факт можно принять, но трудно объяснить, так как ключевым преимуществом информационных технологий является как раз то, что задачи сохранения и предоставления доступа могут быть реализованы одновременно. Другой проблемой является определение того, какие произведения должны стать объектами оцифровки.

В Европейском союзе оцифровке подлежат следующие категории произведений: (1) находящиеся в общественном достоянии; (2) произведения, для которых автор или правообладатель не установлен (orphan works) (далее – произведения-сироты); (3) произведения, которые не переиздаются (out of print works). При этом оцифровка произведений второй и третьей категорий наталкивается на непреодолимые трудности. На 2010 год только четыре из 27 стран ЕС имеют правовой механизм, наделяющий библиотеки и другие учреждения культуры правом оцифровывать произведения, чей правообладатель неизвестен, и только восемь стран имеют механизм для оцифровки непереиздаваемых произведений[629]. Для примера: 21 % фильмов, которые хранятся в архивах Европейской кинематографической ассоциации, составляют фильмы с неустановленным правообладателем. Это около 225 тыс. произведений, 100 тыс. из которых могут быть уже сейчас доступны онлайн в случае, если будет найдено правовое решение проблемы[630].

Что именно входит в «культурное наследие», которое должно стать доступным в цифровой форме, определяется не столько культурной ценностью произведений, сколько законодательно закрепленными механизмами и сроками авторско-правовой охраны.

Таким образом, правовые проблемы, связанные с оцифровкой актуальны не только для России, но для большинства стран, включая Европу и США. Однако, в отличие от России, другие страны рассматривают сегодня как одинаково важные обе проблемы: проблему защиты авторских прав и проблему организации широкого доступа пользователей к произведениям культуры в цифровой форме.

Так, Комитет мудрецов[631] (Comite des Sages) Европейской комиссии в своем докладе «Новое Возрождение» от 10 января 2011 года приходит к следующему выводу: «Чтобы соответствовать нормам права интеллектуальной собственности, оцифровка требует оформления (rights clearance) каждого и всякого авторского и смежного права. Поэтому необходимо разработать механизмы, которые бы признавали права и интересы правообладателей, но в то же время облегчали оцифровку, которая, в свою очередь, будет способствовать инновациям и творчеству. Учитывая стоимость оформления прав, интересам европейского общества, как публичным, так и частным, соответствует справедливое и сбалансированное упрощение оформления прав»[632]. Перечислим кратко основные предложения Комитета, адресованные Европейской комиссии.

В отношении произведений-сирот предлагается ввести так называемый «8-ступенчатый тест» (8-step-test), который должен служить ориентиром при разработке соответствующих правовых механизмов. Тест включает в себя следующие рекомендации. Все страны – члены-ЕС должны ввести в свое законодательство правовой инструмент, позволяющий оцифровывать такие произведения. Понятие произведения-сироты должно охватывать все сферы и включать в себя аудиовизуальные, текстовые, визуальные и звуковые произведения. Помимо того, что произведение-сирота, признанное в одной стране, должно признаваться таковым во всех странах ЕС, оно должно быть также доступно онлайн во всех странах Европы или даже во всем мире. Предусмотренный для оцифровки произведений-сирот правовой механизм должен соответствовать регулированию государственно-частного партнерства в ЕС. Если впоследствии правообладатель найден, ему должно выплачиваться вознаграждение. При этом цена договора должна быть пропорциональна коммерческой ценности произведения. По мнению Комитета, произведения-сироты должны быть включены в единую общеевропейскую информационную базу данных, а ссылки на них должны быть доступны в электронной библиотеке Europeana. Отметим, что во избежание проблем с данной категорией произведений в будущем «мудрецы» рекомендуют внести в Бернскую конвенцию и другие международные акты требование о регистрации как условие для осуществления авторских прав в полном объеме[633].

В отношении непереиздаваемых произведений Комитет считает, что их оцифровка отвечает интересам правообладателей. Возможны три варианта: (а) материал оцифровывается учреждением культуры в целях сохранения и становится доступным в помещении учреждения; (б) материал оцифровывается учреждением для целей сохранения и становится доступным онлайн; (в) материал оцифровывается правообладателем, который передает цифровую копию культурному учреждению. Основные инвестиции по оцифровке непереиздаваемых произведений ожидаются от правообладателей, для которых могут быть предусмотрены налоговые льготы. В случае нежелания правообладателей оцифровывать свои произведения, за оцифровку платит государство. В последнем случае произведения поступают в свободный онлайн-доступ с уплатой правообладателю соответствующего вознаграждения[634]. Если правообладатель не использует материал коммерчески ни непосредственно, ни через организацию по коллективному управлению правами, ни через коммерческого посредника, культурное учреждение получает право оцифровать произведение и открыть к нему доступ. Для этого, в частности, необходимо предусмотреть упрощенный механизм получения лицензии от общества по управлению авторскими правами.

Рекомендации Комитета подводят определенные итоги работе, которую проводила Европейская комиссия в последние годы. До этого, в 2008 году Экспертной группой высшего уровня по цифровым библиотекам были предложены не только рекомендации, но и модельные лицензионные договоры по оцифровке непереиздаваемых произведений, в том числе в целях предоставления к ним онлайн-доступа[635].

Не нужно думать, что в сфере права интеллектуальной собственности Европейская комиссия ограничивается констатацией проблем и обсуждением возможных вариантов их решения. В мае 2011 года, то есть спустя всего несколько месяцев после опубликования Комитетом мудрецов своего доклада «Новое Возрождение», в Европейский совет и Парламент был направлен на рассмотрение проект Директивы Европейского парламента и совета о некоторых случаях разрешенного использования произведений-сирот[636]. Хотя в целом проект соответствует рекомендациям Комитета мудрецов, о которых мы говорили ранее, предлагаемый им субъектный состав (т. е. те лица, которые смогут в определенных пределах использовать произведения-сироты) ограничен общедоступными библиотеками, образовательными учреждениями или музеями, а также архивами, кинофондами (film heritage institutions) и организациями общественного телевизионного и радиовещания. Проект новой директивы вызвал бурные дебаты как на государственном уровне (свои предложения по проекту направили различные европейские государства), так и среди тех, чьи интересы он непосредственно затрагивает, – правообладателей и сообществ некоммерческих библиотек и иных учреждений культуры. Благодаря усилиям Европейской комиссии в июне 2012 года был опубликован предварительный вариант консолидированного текста проекта, который прошел все основные этапы согласования[637]. Самые значительные изменения были внесены в ст. 3 проекта, которая определяет требования к процедуре поиска автора. Требования расширились и стали значительно более жесткими, чем в первоначальном варианте. На данный момент стоит обратить внимание, так как одной из основных, если ни главной проблемой, связанной с оцифровкой произведений-сирот, являются как раз необоснованно высокие затраты на поиск неизвестных авторов.

Нельзя не упомянуть о крайне важной новелле, которая отсутствовала в первоначальном проекте директивы. В целях большей правовой определенности проект определяет права по использованию произведений-сирот как исключения и ограничения права на воспроизведение и права на доведение до всеобщего сведения (π. 1 ст. 6 консолидированного проекта). Это означает, что Европейская комиссия убеждена в том, что права по оцифровке и распространению произведений-сирот «проходят» трехступенчатый тест, установленный Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений для каждого из исключений и ограничений. Разделяет ли данное мнение международное сообщество, т. е. будет ли европейская директива признана соответствующей международному законодательству в сфере авторского права, пока не ясно.

В качестве примера действующего законодательства можно привести австрийский Закон об авторском праве (Urheberrechtsgesetz)[638]. Часть 7 статьи 42 Закона содержит следующее исключение: общественным учреждениям предоставляется право воспроизводить в некоммерческих целях неизданные или изданные не в достаточном количестве произведения. Данная норма позволяет оцифровывать произведения и предоставлять к ним доступ в помещении учреждения, но не дает право размещать произведения в Интернете.

Подчеркнем также, что новая редакция ст. 1275 «Свободное использование произведения библиотеками, архивами и образовательными организациями», которая обсуждается в рамках пакета поправок в часть 4 Гражданского кодекса РФ, представляет собой шаг вперед в направлении решения тех задач, которые ставят перед собой страны Европейского союза.

Учитывая, что действующая система права интеллектуальной собственности не предоставляет достаточных правовых инструментов для легального перевода произведений в электронную форму, особый интерес представляет анализ реализованных проектов как моделей более или менее удачной адаптации к сложившейся ситуации.

Google books. Проект был запущен в 2004 году. Первыми библиотеками, которые предоставили Google свои архивы в целях оцифровки, были библиотеки университетов Гарварда, Стэнфорда, Оксфорда, Мичигана, а также Публичная библиотека Нью-Йорка. В 2006 году к проекту присоединился Калифорнийский университет. По данным на 2010 год Google отсканировал 12 миллионов книг. Проект компании Google не был первой инициативой такого рода. Напротив, ему предшествовали такие известные проекты, как «Американская память», «Гутенберг», проект «Миллион книг», «Универсальная библиотека». От всех перечисленных и других проектов «Google Books» отличается по трем параметрам. Во-первых, в нем присутствует коммерческая составляющая, во-вторых, как универсальный поисковый инструмент он включает в себя данные по книгам независимо от того, отсканированы они или нет, и, наконец, в-третьих, проект предоставляет доступ к текстам книг, которые не перешли в общественное достояние, включая самые современные издания.

Последнее нововведение не могло не вызвать соответствующей реакции со стороны правообладателей. Начиная с 2005 года правообладатели стали предъявлять судебные иски к интернет-компании: сначала Гильдия авторов США, затем Ассоциация американских издателей. В 2008 году, после двухлетнего переговорного процесса, было достигнуто соглашение, в соответствии с которым Google обязался уплатить 125 млн долларов, 45 из которых – компенсация авторам за сканирование книг без их согласия. Часть суммы планировалось потратить на поиск авторов произведений-сирот.

До настоящего времени, даже после внесения многочисленных поправок, соглашение не получило одобрения со стороны судебных властей и уполномоченных государственных органов. Последнее рассмотрение договора в суде проходило в марте 2011 года. Окружной судья Чин не согласился одобрить договор по следующим основаниям. Прежде всего, по мнению судьи, договор не учитывает интересов правообладателей в полной мере. В частности, с момента заключения договора 6800 правообладателей вышли из проекта (opted out). Помимо этого, в проекте используются «продвинутые» бизнес-модели (Forward-looking business models), которые выходят за рамки первоначального иска. К таким моделям судья отнес корпоративную подписку и розничную продажу отдельных электронных книг[639]. Противоречие закону и решение правовых проблем, которые находятся в компетенции конгресса, судья Чин усмотрел в таком действии компании, как получение согласия автора после оцифровки произведения (по принципу opt-out). Был поднят вопрос и о монопольном преимуществе, которое дает компании Google создание собственной обширной базы данных произведений-сирот и не переиздаваемых произведений.

Возвращаясь к исследованию 2010 года экспертов Collaboratory, упомянутое в самом начале, отметим следующий вывод авторов: успешные интернет-проекты, основанные на предоставлении доступа к произведениям, практически всегда оказываются на грани легальности и нелегальности. Инициаторы проекта идут на риски, а уже затем пытаются сгладить противоречия с действующим законодательством[640]. Нельзя ни одобрять, ни поощрять нелегальное, но если задаться вопросом о перспективах, то они напрямую зависят от реформы авторского права. Такие реформы восстановят справедливость: полулегальные, в соответствии с действующим законодательством, проекты станут нормой.

Следует обратить внимание на то, какое влияние оказала инициатива Google в международном масштабе. Перевод в цифровую форму культурного наследия стал предметом особого внимания Европейского союза благодаря успеху Google books, не случайно его называют «европейским ответом на Google Book Search». Официальные лица в Европейской комиссии прямо говорят, что актуальность реформы авторского права по вопросам оцифровки обусловлена соответствующей деятельностью компании Google. Так, комиссар Евросоюза по вопросам информационного общества и медиатехнологий Вивиан Рединг (Viviane Reding) в октябре 2009 года заявила буквально следующее:

«Серьезные попытки по оцифровке уже стартовали по всему миру. Европа должна воспользоваться этой возможностью, чтобы взять на себя инициативу и гарантировать, что оцифровка книг происходит на основе европейского законодательства об авторском праве и при полном уважении к культурному разнообразию Европы. Европа, с ее богатым культурным наследием, может больше всего предложить и больше всего выиграть от оцифровки книг. Если мы будем действовать быстро, конкурентоспособные европейские решения по оцифровке книг могут заработать раньше, чем те решения, которые рассматриваются сегодня в рамках мирового соглашения по делу Google Books в США»[641].

Europeana. Проект стартовал в 2008 году. Сейчас проект предоставляет доступ к 15 млн книг, видеозаписей, музыкальных произведений, произведений живописи, фотографиям и т. д. В пополнении цифрового хранилища участвует 15 тыс. организаций.

В отличие от Google books, проект практически не охватывает современных произведений. Основная причина – действующее право. Поскольку правообладатели заинтересованы в защите, прежде всего, своих имущественных интересов, другой, не менее важной причиной, является отсутствие эффективной бизнес-модели.

Gallica. Национальный проект Франции был запущен в 1997 году как программа «виртуальной библиотеки для честного человека». Толчок к развитию дал проект Google books, реакцией на который стала массовая оцифровка архивов Национальной библиотеки Франции. Сейчас Gallica предоставляет доступ к более 1 млн книг и документов.

Open Access Pilot Project. Проект запущен Европейской комиссией в 2008 году. Его цель – обеспечить свободный и бесплатный онлайн-доступ ученых и любых других заинтересованных лиц к результатам научных исследований, которые финансируются на уровне ЕС. Прежде всего речь идет о научных статьях. Период эмбарго, в зависимости от сферы исследований, варьируется от шести месяцев до одного года. На рамочную программу исследований (Research Framework Programme (FP7), которая рассчитана на период с 2007 по 2013 год, выделено 50 млрд евро, 20 % из общего бюджета тратится на организацию открытого доступа. В одном из интервью европейский комиссар по исследованиям, инновациям и науке Янеш Поточник (Janez Potocnik) следующим образом выразил основную задачу проекта: «Легкий и свободный доступ к самым последним знаниям в стратегических областях является ключевым для конкурентоспособности ЕС в области научных исследований. Пилотный проект по открытому доступу является важным шагом для достижения “пятой свободы”, свободного движения знаний в государствах-членах, среди исследователей, в индустрии и в обществе в целом»[642].

Knigafund.ru. Из российских проектов хотелось бы упомянуть проект «КнигаФонд», который был запущен совсем недавно – в ноябре 2010 года. Электронно-библиотечная система «КнигаФонд» работает в полном соответствии с законодательством об авторском праве. Сотрудничество с правообладателями и авторами позволяет предлагать читателям не только книги, которые находятся в общественном достоянии, но и современную литературу.

Хорошо работает поиск – как по названиям, так и по содержанию книг (похоже на Google). В личном кабинете можно читать книгу, цитировать (10 % от общего объема), делать конспекты. Для книг в общественном достоянии данные функции доступны бесплатно. За современные книги необходимо внести совсем не низкую, но все же умеренную абонентскую плату. Одна неделя полного доступа (сейчас коллекция составляет более 60 тыс. книг) стоит 300 рублей, месяц – 550 рублей, три месяца 1500 рублей и т. д. Сервисы дифференцированы, и у читателя есть возможность подписаться на доступ к книгам определенной категории (например, «экономика и менеджмент» или «юридические науки»), что будет стоить значительно дешевле[643]. Самым востребованным и функциональным средством навигации по материалам сайта является поиск, который можно проводить как по описаниям книг (названию, автору, году издания и т. п.), так и по содержимому текстов.

В январе 2011 года на Международном экономическом форуме в Давосе президент Российской Федерации Д.А. Медведев заявил, что прежние принципы регулирования в сфере интеллектуальной собственности в сети Интернет уже не работают. Показателем неработоспособности действующей системы регулирования является не только ослабление защиты авторского права в цифровой среде, но и отсутствие эффективных механизмов организации публичного доступа к произведениям науки и культуры в цифровой форме. От решения данной проблемы непосредственно зависит реализация курса на инновационное развитие России.

Глава 2. Антимонопольное регулирование и право интеллектуальной собственности

Применение конкурентного права к делам, связанным с интеллектуальной собственностью, можно рассматривать как одну из наиболее сложных и важных областей конкурентной политики. Если в прошлом интеллектуальная собственность и конкуренция рассматривались главным образом как несовместимые понятия, сегодня широко признано, что обе области права преследуют дополняющие друг друга цели, а именно инновации, основанные на понятии динамической конкуренции.

Джозеф Дрексел[644]

Введение в проблему

Право интеллектуальной собственности восходит к привилегиям, т. е. исключительному праву, которым государственная власть наделяла сначала издателей, а затем авторов персонально. Такая разрешительная модель имеет мало общего с рыночной моделью, основанной на свободной конкуренции. Но все же такой подход отвечал определенному типу рыночных отношений и в 19 веке лег в основу формировавшегося в тот период законодательства в сфере охраны результатов интеллектуальной деятельности. Таким образом, с самого начала в праве интеллектуальной собственности была заложена не одна, а две идеи. С одной стороны, это идея исключительности, позволяющая правообладателю по аналогии с вещным правом распоряжаться результатом интеллектуальной деятельности по своему усмотрению, разрешая или полностью блокируя к нему доступ. С другой стороны, это идея свободной конкуренции, поскольку рыночные отношения требуют обеспечения равных условий доступа на рынок.

Антимонопольное регулирование и защита исключительных прав исторически развивались как две независимые отрасли права. Они различаются по предметным сферам и по методам регулирования. Однако существует цель, которая их объединяет: и право интеллектуальной собственности, и антимонопольное право должны обеспечивать инновационное экономическое развитие. Право интеллектуальной собственности решает данную задачу, наделяя авторов исключительным правом, антимонопольное право реализует ту же цель, поддерживая конкуренцию на рынке.

Последний виток развития информационных технологий обусловил в Европе и США активизацию судебной практики и деятельности антимонопольных органов, касающуюся наложения запрета на действия правообладателей, которые выглядят вполне законными с точки зрения права интеллектуальной собственности. Логичен вопрос, в какой мере государственные органы в сфере антимонопольного регулирования вправе ограничивать исключительное право, которым наделил автора (правообладателя) закон? Вмешательство антимонопольного регулирования в систему правовой защиты интеллектуальной собственности должно быть обосновано как с экономической, так и с правовой точки зрения.

В отношении различных отраслей экономики антимонопольные органы выполняют функции публично-правового регулирования, вмешиваясь в частно-правовые отношения субъектов. Тот же принцип действует и в отношении интеллектуальной собственности, которая традиционно считается подотраслью гражданского права.

В то же время в сфере интеллектуальной собственности антимонопольное регулирование осуществляется в более мягкой форме. Современные доктрины конкурентного права признают позитивную роль, которую право интеллектуальной собственности играет для инновационного развития. И в Европе, и в США инвестиции в НИОКР и исключительные права считаются легальными способами достижения монопольного положения на рынке. Ценообразование на рынке результатов интеллектуальной деятельности направлено как на возмещение первоначальных инвестиционных рисков, так и на стимулирование дальнейшей инновационной деятельности. Неудивительно, что в большинстве случаев конкурентное право рассматривает запрет на воспроизведение как нормальную практику даже в том случае, когда такой запрет закрывает доступ на рынок для конкурентов. Точно так же и лицензионные соглашения в целом рассматриваются как способствующие, а не препятствующие конкуренции.

Антимонопольным органам приходится учитывать особое положение интеллектуальной собственности в системе права, обусловленное наличием конституционных норм прямого действия. Так, π. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации соотносит гарантии свободы творчества с законодательной охраной интеллектуальной собственности. Другой причиной более сдержанного, не жесткого антимонопольного регулирования оборота результатов интеллектуальной деятельности является традиционно приписываемая праву интеллектуальной собственности роль основного стимула инновационного развития.

Поскольку антимонопольное регулирование является внешним по отношению к системе права интеллектуальной собственности, встает проблема об оптимальном соотношении двух видов регулирования. Если предположить, что внешнее воздействие должно быть минимальным, то становится очевидной необходимость реформы права интеллектуальной собственности. В числе проблем, которые могла бы решить подобная реформа, специалисты называют оптимальный объем прав и срок защиты в патентном и авторском праве, введение в отношении инновационных объектов авторского права, таких как программы для ЭВМ и базы данных, принудительного лицензирования, а также обязательств по совместимости (interoperability). Обсуждается также возможность введения в право интеллектуальной собственности критериев законности действий правообладателя, которые ограничивают исключительное право других субъектов. Следует иметь в виду, что вместе с ростом темпов развития и распространения информационных технологий смена экономических моделей также осуществляется быстрее. Все чаще можно наблюдать, как соответствующее «букве закона» противоречит и общественным интересам, и интересам инновационного развития. Можно предположить поэтому, что свою важную роль в обеспечении доступа на рынок новых технологий антимонопольные органы сохранят независимо от реформ, которые ожидают законодательство по интеллектуальной собственности.

В последние годы интенсифицировался процесс поиска общего основания, которое бы позволило в целях стимулирования инновационного развития экономики объединить идеологию двух отраслей права в одно целое. Стивен Андерман (Steven Anderman), профессор права в университете Эссекса[645], следующим образом описывает взаимодействие антимонопольного регулирования и права интеллектуальной собственности: «Если мы посмотрим на главные правовые системы с обширным опытом сосуществования этих двух областей права – Европейский союз, США и Японию, мы можем увидеть значительное разнообразие в формах, которые были избраны для их согласования. Главные правовые системы в целом признали, что существуют случаи, когда озабоченность конкурентного права по поводу поддержания рынка превалирует над осуществлением прав интеллектуальной собственности, связанных с существенной рыночной силой. Однако природа такого согласования значительно варьируется для каждой из систем как в отношении метода, так и в том, где именно проведена граница»[646]. Выбор системы регулирования гражданско-правового оборота результатов интеллектуальной деятельности зависит не только от особенностей национальной правовой системы, но и от уровня и особенностей экономики, прежде всего от того, какое место в экономике страны занимает производство и потребление информационных технологий. Суммируя результаты анализа, приведенные в книге «Взаимодействие между правами интеллектуальной собственности и политика конкуренции», автор озвучивает следующий вывод: «Глубинное исследование различных юрисдикций с очевидностью показывает, что каждая система должна определять свой собственный способ согласования»[647].

Информационные технологии и конкуренция

В динамично развивающемся секторе информационных технологий защита исключительных прав занимает особое место. В сфере информационных технологий, телекоммуникаций, медиаиндустрии обладание исключительными правами нередко обеспечивает правообладателю доминирующее положение на рынке. Актуальна и другая тенденция: экономический успех новых достижений в сфере информационных технологий приводит к распространению правовой защиты на новые объекты. Режимы патентной и авторско-правовой защиты стали применяться к компьютерным программам, методам ведения бизнеса, базам данных, полупроводникам, биотехнологиям и т. д. Благодаря минимальным стандартам защиты, установленным Соглашением ТРИПС, говорить можно также и географической экспансии правовой защиты результатов интеллектуальной деятельности. Такое расширение и усиление правовой защиты обусловлено не только появлением новых легких способов «заимствования» продуктов творчества, но также ключевой ролью, которую играют права на технологии в «новой экономике».

Перечисленные тенденции, хотя и вызваны стремлением решить возникающие проблемы, приносят с собой новые проблемы и новые риски. Например, обладание исключительным правом на технологии, которые стали общепризнанным стандартом, нередко позволяет компаниям-производителям контролировать как процесс усовершенствования стандарта, так и производство основанных на нем продуктов и приложений. Сторонники традиционного взгляда на интеллектуальную собственность убеждены, что ослабление правовой защиты исключительных прав приведет к уменьшению инвестиций и, в конце концов, к снижению инновационного потенциала экономики. Однако более взвешенный подход показывает, что понимание защиты исключительных прав как катализатора инноваций представляет собой «слишком узкое ви́денье как инновационного процесса, так и прав интеллектуальной собственности»[648].

Оценка влияния конкуренции на инновационные рынки является сегодня одной из наиболее сложных и комплексных задач. И судам и антимонопольным органам приходится принимать решения в условиях отсутствия единой позиции и единой методологии у экономистов и отраслевых экспертов. Как показывают отраслевые исследования, монополизация рынка, когда речь идет об инновационных продуктах, далеко не всегда оказывает негативное воздействие на конкуренцию. Производство компьютерных чипов, компьютерных игр, доступ к Интернету, сотовая связь, платное телевидение, производство качественных фонограмм – для этих и других областей характерна модель высокой концентрации бизнеса. Несмотря на то что число «игроков» ограничено, между ними идет жесткая конкуренция. Ситуация со стандартами также неоднозначна. Операционная система Windows занимает место стандарта de facto начиная с середины 80-х годов 20 века. Windows установлена на 90 % компьютеров с процессорами Intel, на которых, в свою очередь, работают 90 % всех существующих компьютеров в мире. Можно ли утверждать, что Microsoft или Intel тормозят инновационную деятельность? Можно ли быть уверенным, что более мелкие производители смогли бы обеспечить тот же уровень разработок и то же качество продукции? С другой стороны, долговременный позитивный прогноз, который сложно подтвердить, не может служить достаточным оправданием для антиконкурентной стратегии.

Правовая монополия, которую позволяют достичь права интеллектуальной собственности, не обязательно является одновременно экономической, поэтому для правильной квалификации положения фирмы на рынке требуется специальный анализ с привлечением большого количества данных.

Оценивая положение на рынке определенной компании, антимонопольным органам и судам приходится учитывать такой феномен информационного сектора экономики, как прямые и косвенные сетевые эффекты.

Прямые сетевые эффекты выражаются в повышении спроса на продукт как результат увеличения числа пользователей. Такие эффекты могут служить эффективным препятствием для выхода на рынок. Условием выхода на рынок становится достижение определенного уровня спроса, определенного числа клиентов, сопоставимого с сетевым эффектом, достигнутым конкурентом.

Косвенные сетевые эффекты, которые называют также сетевыми экстерналиями (network externalities), выражаются в повышении спроса на продукты и приложения, которые выпускаются в дополнение к основному продукту. В этом случае для выхода на рынок уже недостаточно конкурентоспособности по отношению к основному продукту. Конкурент должен обеспечить также совместимость со своим инновационным продуктом и поддержку определенного числа пользующихся популярностью дополнительных продуктов от других производителей. Чтобы обеспечить работу новой системы со множеством приложений, конкурент должен получить поддержку от независимых производителей этих приложений, что существенно усложняет выход на рынок программного обеспечения. В судебном деле 1996 года Соединенные Штаты против Корпорации Микрософт Окружной суд США пришел к выводу, что сетевые эффекты, связанные с совместимыми с Windows приложениями, создали для выхода на рынок других операционных систем «барьер приложений» (applications barrier)[649].

Монопольное положение в совокупности с сетевыми эффектами, таким образом, может быть как двигателем инноваций, так и препятствием для их развития.

Антимонопольное регулирование в патентном праве

Стимулировать инвестиции в исследования и вознаграждать усилия первоначального изобретателя – это разные вещи. В системе защиты патентного права заложена двоякая цель: не только защитить интересы изобретателя и обеспечить получение им прибыли, но также в период действия правовой защиты стимулировать дальнейшие поиски других изобретателей посредством доступа к информации об изобретении. Этот общий принцип получил свое закрепление в ч. 1 ст. 29 Соглашения ТРИПС: «Члены должны требовать от заявителя на выдачу патента достаточно ясного и полного раскрытия изобретения, чтобы оно могло быть реализовано специалистом в данной области, и могут требовать, чтобы заявитель указывал лучший способ реализации изобретения, известный изобретателю на дату подачи заявки, или, если испрашивается приоритет, – на дату приоритета заявки». Аналогичная норма содержатся в Европейской патентной конвенции (ст. 83).

Патенты с широкой сферой охвата чаще всего оказывают негативное влияние на экономику. Особенно это справедливо в отношении высокотехнологичных отраслей. Сложность и непредсказуемость НИОКР в сфере информационных технологий до некоторой степени преодолевается наличием большого числа исследователей, которые ведут свои поиски с использованием различных методов и подходов. Контроль поля исследований, т. е. того, что именно и каким способом должно быть улучшено в изобретении, со стороны единичного правообладателя приводит, как правило, к отрицательным социально-экономическим последствиям. Посредством затяжных судебных разбирательств патентообладатель фактически блокирует те инновации, которые в долгосрочной перспективе способны уменьшить стоимость контролируемых им патентов.

Из-за своей очевидности в литературе чаще всего приводят пример с патентами на фармакологические препараты. Обладатели патентов, как правило, ограничивают не только производство лекарства, но и дальнейшие исследования. Обычные для научной сферы параллельные исследования оказываются вне закона, что существенно снижает эффективность поиска новых способов производства лекарственного средства или его аналогов.

Одной из применяемых стратегий является ограничение взаимодействия компонентов новой технологии с другими системами. Ограничение не обязательно приводит к созданию несовершенного продукта, но точно так же отсутствует гарантия, что правообладатель принял решение оптимальное с технологической точки зрения.

В сфере патентного права необходимость дополнительного регулирования конкурентных отношений признана на уровне международного законодательства. Парижская конвенция по охране промышленной собственности содержит специальную статью 10-bis, которая посвящена недобросовестной конкуренции.

Принцип защиты использования запатентованных изобретений в исследовательских и экспериментальных целях также является общепринятым. Так, согласно п. 3 ч. 1 ст. 1359 ГК РФ не является нарушением исключительного права проведение научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, либо проведение эксперимента над такими продуктом, способом или изделием. Несмотря на то что данный принцип никем не оспаривается, случаи и пределы его применения в последние годы вызывают все больше вопросов[650]. К примеру, в США «исключение для экспериментального использования» применяется в форме прецедентной нормы начиная с 1813 года[651]. Статистика судебных решений начиная с 80-х годов 20 века показывает, однако, что прецедентная норма получает неоправданно узкое истолкование. В частности, под ее действие не всегда подпадают даже некоммерческие исследования, проводимые университетами[652].

Той же цели стимулирования дальнейших исследований служит институт принудительного лицензирования, который действует в исключительных случаях, например, когда отказ в лицензировании препятствует использованию другого изобретения или патент не используется, хотя спрос на продукцию с использованием патента существует. Основой для введения норм о принудительном лицензировании в национальное законодательство служат ст. 5 Парижской конвенции и ст. 27 и 31 Соглашения ТРИПС.

Таким образом, с точки зрения теории патентное право призвано стимулировать инновационный поиск в широком смысле: как дальнейшие исследования самого изобретателя, так и исследования третьих лиц, основанные на его изобретении.

Антимонопольное регулирование в авторском праве

Если говорить об авторском праве, то здесь монополизации препятствуют два базовых принципа: принцип защиты исключительно формы, что позволяет беспрепятственно использовать идеи, а также принцип «справедливого использования» (fair use), который лежит в основе комплекса исключений из авторского права[653].

Вместе с появлением новых объектов авторского права, таких как базы данных и компьютерные программы, указанные принципы претерпели существенные изменения. Для баз данных было введено право sui generis, которым охраняется уже не форма, а само содержание, т. е. материалы, включенные в базу данных. Для компьютерных программ, хотя речь очевидным образом идет об инновациях в области технологий, не существует требования о раскрытии информации, аналогичного по своему содержанию требованию о раскрытии сути изобретения в патентном праве. Точно так же не существует и системы принудительного лицензирования компьютерных программ. До определенной степени указанный пробел восполняется правом на декомпиляцию в целях обеспечения взаимодействия между различными компьютерными программами. Право на декомпиляцию программы имеет жесткое целевое ограничение: информация, полученная в результате декомпилирования, не может использоваться для разработки программы, существенно схожей по своей форме с декомпилируемой программой[654]. Говорить о праве на декомпиляцию можно только условно, так как отсутствует принудительное осуществление права. Скорее, речь идет о признаваемом законом исключении, которое защищает декомпилятора при соблюдении им определенных условий, но не наделяет его самостоятельным правом требовать раскрытия исходного кода, когда, к примеру, процедура декомпиляции оказывается трудно осуществимой.

В связи с вышеизложенным в определенном свете предстает движение за «свободное программное обеспечение». В отличие от принятых норм международного и национального законодательства идеология и практика свободных лицензий отстаивают доступность для сообщества программистов исходных кодов программ, восстанавливая таким образом баланс интересов между первоначальным автором и последующими разработчиками.

Международное регулирование конкуренции в сфере интеллектуальной собственности

Принцип двойного регулирования интеллектуальной собственности как специальным, так и конкурентным законодательством закреплен в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности Всемирной торговой организации (ТРИПС). В ч. 2 ст. 8 ТРИПС указывается, что надлежащие меры могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Соглашение основано на принципе недискриминации и «направлено на установление надлежащего баланса между присвоением и конкуренцией и учитывает необходимость защиты общественных благ и общественного благосостояния»[655]. Применение регулятивных мер является не необходимым, а возможным, но все же определенным достижением можно считать само признание отрицательных последствий злоупотребления исключительным правом. Фактически конкурентное право выполняет функцию ограничения права интеллектуальной собственности.

Соглашение ТРИПС важный, но не первый международный акт, в котором защита результатов интеллектуальной деятельности дополняется защитой от антиконкурентной практики в сфере интеллектуальной собственности. После пересмотра в Брюсселе в 1900 году Парижская конвенция по охране промышленной собственности включила в себя две новые статьи: 10-bis и 10-ter. Статья 10-bis не только устанавливает обязанность стран-участниц гарантировать эффективную защиту против недобросовестной конкуренции, но дает открытый перечень примеров недобросовестной конкуренции (смешение, ложные утверждения и т. п.). Однако, в отличие от ТРИПС, Парижская конвенция имеет в виду недобросовестное поведение по отношению к «честным» правообладателям. ТРИПС же впервые выводит на сцену правообладателя, который не нарушает ничьих исключительных прав и все же рассматривается как потенциальный нарушитель.

В дополнение к общей норме ст. 40 конкретизирует возможные меры, которые участники ТРИПС вправе предусмотреть в целях предотвращения антиконкурентных последствий лицензионных соглашений. Во-первых, присоединяясь к ТРИПС, государство соглашается признать, что в некоторых случаях лицензионная практика ограничивает конкуренцию, может оказывать негативное влияние на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологий. Во-вторых, по аналогии со ст. 10-bis Парижской конвенции, статья содержит примеры антиконкурентной практики в лицензионной сфере. В качестве примеров упоминаются условия о предоставлении исключительной лицензии на все усовершенствования технологии, используемой лицензиатом (exclusive grantback conditions)[656], условия, запрещающие оспаривание юридической силы лицензии, а также принуждение к заключению лицензионного соглашения на использование комплекса объектов промышленной собственности (coercive package licensing).

Любопытно, что в Брюссельском проекте Соглашения ТРИПС 1990 года перечень также был незакрытым, но перечисление явно стремилось к охвату значительного числа известных практик. Помимо трех перечисленных нарушений, проект включал в себя ограничения на исследования, ограничения использования персоналом, установление фиксированной цены для конечного пользователя, ограничения на экспорт, патентные пулы или кросс-лицензии, ограничения на рекламу, условия о платежах и других обязательствах, которые должны быть исполнены после истечения срока охраны исключительного права и др. Избранный в итоге предельно краткий список примеров приводит на практике к неоднозначному толкованию, так как остается непонятным, какие именно лицензионные практики подпадают под критерий антиконкурентных, препятствующих торговле и международной передаче технологий.

В европейской практике антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности активно используется так называемая «дихотомия существования/осуществления». Договор о Европейском союзе не затрагивает существования прав интеллектуальной собственности, но может влиять на их осуществление. Впервые данное правило применил в 1966 году Европейский суд в деле Consten & Grundig[657]. Дело касалось исключительной лицензии, которую получила компания Consten на распространение продукции Grundig на территории Франции.

Ссылаясь на нарушение права на товарный знак, Consten препятствовала параллельному импорту продукции Grundig на территорию Франции. Суд пришел к выводу, что признание Европейской комиссией этих действий незаконными не затрагивает предоставленного компании права на товарный знак, а только ограничивает пределы его осуществления.

С точки зрения теории права различение между существованием и осуществлением права является спорным. Право, которое не может быть осуществлено, теряет свою ценность. Но правовая теория делает различие также между лишением права и его ограничением. Различные ограничения и обременения права собственности не затрагивают его существа. В этом смысле неверно, что речь идет о «разработанном Европейским судом гибком инструменте, который наделяет его правом принимать политические решения под маской принципа»[658]. Европейский суд взял на вооружение не только эффективную, но и правомерную стратегию.

Антимонопольное регулирование лицензионных соглашений в Европейском союзе и США

Статья 101 Договора об учреждении Европейского союза (бывшая ст. 81 Договора о Европейском союзе) запрещает соглашения, которые имеют своей целью или результатом недопущение или ограничение конкуренции на общем рынке. Тем не менее статьей предусмотрена возможность заключения таких соглашений в том случае, если они способствуют улучшению производства или распространения товаров, техническому или экономическому прогрессу. В целях реализации данной нормы Европейская комиссия вправе принимать Положения, устанавливающие «комплексы исключений» (block exemption regulations) в отношении различных категорий соглашений.

В сфере интеллектуальной собственности базовым является положение, относящееся к передаче технологий. В 2004 году вступила в силу новая редакция Положения Европейской комиссии № 772/2004 «О применении статьи 81(3) Договора к отдельным категориям соглашений о передаче технологий» или, сокращенно, – Положения о групповом изъятии применительно к передаче технологий[659] (далее – Положение).

Положение устанавливает общее правило, в соответствии с которым лицензионные договоры об использовании патентов[660], ноу-хау, компьютерных программ или смешанные договоры об использовании тех же результатов интеллектуальной деятельности в целях производства соответствующих товаров или оказания услуг признаются не подпадающими под императивную норму ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза. Положение не распространяется на иные виды лицензионных соглашений. Общее правило (ст. 2) описывает суть изъятия. Остальные нормы Положения представляют собой достаточно сложную систему отрицательных условий, ограничивающих применение группового изъятия.

Первым принципиальным моментом являются особенности применения изъятия в зависимости от того, являются ли предприятия конкурирующими или нет. Для конкурирующих предприятий изъятие применяется при условии, что доля каждой из сторон на рынке соответствующей технологии или товаров не превышает 20 %. В том же случае, когда стороны не являются конкурентами, их рыночная доля не должна превышать 30 %.

Далее вводимые ограничения делятся на две группы. Несоблюдение какого-либо из «центральных» (hardcore) ограничений будет означать недействительность изъятия в отношении договора в целом. Центральными являются ограничения лицензионных соглашений по цели. Так, соглашение между конкурирующими предприятиями не подпадает под изъятие, если оно имеет целью ограничение возможности одной из сторон определять цены при продаже продукции третьим лицам или ограничение объема производства товаров в случае взаимной передачи технологий. Вторая группа ограничений касается отдельных условий договора, тогда как действие изъятия в отношении иных условий договора сохраняется. К таким дополнительным ограничениям относится, например, возлагаемое на лицензиата обязательство по предоставлению лицензиару или по его указанию какому-либо третьему лицу исключительной лицензии на самостоятельные улучшения или новые приложения, созданные лицензиатом. Точно так же как незаконное рассматривается обязательство лицензиата не оспаривать исключительные права лицензиара на общем рынке. В том случае, когда стороны не являются конкурентами, действует дополнительное ограничение: ни одна из сторон не вправе ограничивать использование другой стороной ее собственной технологии, а также проводить исследования и разработки.

Введенный Положением комплекс исключений создает «безопасную гавань» для лицензирования технологии. Если соглашение удовлетворяет установленным требованиям, считается, что соглашение не нарушает конкурентное право. Если же соглашение нарушает введенные ограничения, то необходима дополнительная оценка его соответствия ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза.

До вступления в силу нового Положения стороны могли направлять спорные соглашения в Европейскую комиссию для вынесения соответствующего вердикта. Новая редакция Положения отменила уведомительный порядок и переложила бремя оценки соответствия соглашений антимонопольному законодательству на сами стороны. Только тогда, когда договор оспаривается в национальном суде или антимонопольном органе, такой суд или орган вправе вынести решение о том, нарушает ли договор конкурентное право.

В то же время и Европейская комиссия, и национальные антимонопольные органы наделяются полномочием в определенных случаях не применять групповое изъятие. Такое особое полномочие применяется в случаях, когда подпадающие под изъятие лицензионные соглашения имеют последствия, несовместимые с требованиями ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза. Например, когда в результате кумулятивного эффекта заключения ряда аналогичных ограничительных соглашений спорное лицензионное соглашение ограничивает выход на рынок технологий, права на которые принадлежат третьим лицам, или ограничивает вход на рынок потенциальных лицензиатов. Помимо этого, Положение облегчает процедуру предъявления иска о возмещении убытков, вызванных антиконкурентными действиями.

В своем аналитическом обзоре Положения В.О. Калятин подчеркнул следующее: «Сфера действия нового документа широка, так как европейское антимонопольное законодательство применяется к положениям любых договоров (включая договоры, заключенные между лицами, не являющимися резидентами ЕС), если они могут воздействовать на торговлю между странами ЕС. <…> В результате отсутствие внимания со стороны российских компаний к нормам европейского антимонопольного законодательства может оказаться для них весьма опасным. Новое Положение нужно учитывать, как минимум, при заключении любого соглашения, затрагивающего вопросы интеллектуальной собственности (исключительных прав): с компаниями, происходящими из ЕС; с другими лицами, если российской компании по тем или иным причинам важно признание на территории каких-либо стран ЕС последствий заключения такого договора (например, для подтверждения наличия у нее прав на использование соответствующей технологии в данной стране) либо такое признание может потребоваться в дальнейшем»[661].

К сфере интеллектуальной собственности имеет непосредственное отношение также Положение о групповом изъятии применительно к договорам на выполнение исследований и разработок (Block Exemption Regulation for Research & Development Agreements)[662]. Первая редакция положения относится к 2000 году, а новая редакция вступила в действие с 1 января 2011 года[663].

В США действует иная система антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности. В 70-е годы 20 века Антимонопольное управление Министерства юстиции США установило правило «Девяти нет» (Nine No No’s) в отношении лицензионных соглашений. Речь идет о перечне лицензионных практик, которые не являются прямым нарушением антимонопольного законодательства, но в большинстве случаев, как полагало антимонопольное ведомство, оказывают негативное влияние на конкуренцию. Последующая судебная практика и постепенное изменение концепции антимонопольного регулирования поставили под сомнение непререкаемость перечня «девяти нет». Последовательное согласование инновационной политики и антимонопольного регулирования привело к отказу от жесткого регулирования и представления о том, что интеллектуальная собственность сама по себе создает рыночную силу и соответственно потенциальную угрозу конкуренции[664]. Новая позиция нашла свое выражение в Антимонопольном руководстве (Antitrust Guidelines) 1995 года, принятом Министерством юстиции США совместно с Федеральной торговой комиссией (далее – Руководство).

Руководство вводит три общих принципа: (1) интеллектуальная собственность сопоставима с любым другим видом собственности; (2) антимонопольные органы не предполагают заранее, что интеллектуальная собственность создает рыночную силу; (3) антимонопольные органы признают, что лицензионные соглашения по использованию результатов интеллектуальной деятельности в целом поддерживают конкуренцию (п. 2 Руководства).

Предметом регулирования Руководства являются лицензионные соглашения в сфере авторского права, патентного права, ноу-хау и секретов производства (trade secrets). При оценке лицензионных соглашений антимонопольное ведомство рассматривает, какое влияние оказывает договор на товарные рынки, рынки технологий а также инновационные рынки, когда речь идет об исследованиях и разработках, направленных на создание нового продукта. Как подчеркивается в Руководстве, договор анализируется не с формальной точки зрения, а с точки зрения его антимонопольных последствий (п. 3.1 Руководства).

Оценка договора основывается на двух классических правилах американского антимонопольного права: правиле «разумного подхода» (rule of reason) и per se правиле. Правило разумного подхода предполагает следующую логику анализа. Если выявлена вероятность, что соответствующее ограничительное условие договора может иметь антиконкурентные последствия, то ставится вопрос о том, есть ли у данного условия также и позитивные результаты для конкуренции, а также перевешивают ли позитивные результаты его антиконкурентное воздействие. Правило per se, т. е. правило само по себе, относится к таким условиям договора, которые признаются антиконкурентными независимо от обстоятельств.

Как и в европейском праве, оценка лицензионных соглашений различается в зависимости от того, являются ли стороны конкурентами. В этих целях Руководство различает «вертикальные», или неконкурентные, и «горизонтальные», или конкурентные, взаимоотношения между сторонами договора. Воздействие на конкуренцию обеих разновидностей соглашений в конечном итоге зависит от структуры конкретного рынка. Предметом анализа, в частности, являются сложность выхода на рынок, степень концентрации, спрос на ценовые изменения и проч.

Хотя Положение Европейской комиссии и Антимонопольное руководство США имеют общие цели, правовой механизм достижения этих целей различается. Г. Шиндлер, давая формальную оценку двух нормативных актов, отмечает: «С самого начала Антимонопольное руководство не ставит задачу обеспечить определенность, а, скорее, обеспечить общие рамки для анализа, которые будут одинаково использоваться, хотя и по-разному реализовываться антимонопольными органами и предприятиями. TTBER, с другой стороны, дает ясно очерченные правила, которые не допускают различных толкований со стороны Комиссии и предприятий»[665].

Выводы

Конечно, как мы уже говорили, поддержать конкуренцию на рынке инновационных продуктов могла бы и реформа права интеллектуальной собственности. Однако на настоящий момент такая реформа является, скорее, благим пожеланием, чем реальной перспективой. Ситуация осложняется, в числе прочего, неоднозначной оценкой, которую получают у экспертного сообщества инициативы по ограничению пределов действия патента, расширению системы принудительного лицензирования, уменьшению сроков защиты и т. д.

При таких условиях роль антимонопольных органов сложно преувеличить. Антимонопольное законодательство способно до определенной степени корректировать пробелы и недостатки действующей системы права интеллектуальной собственности, сообразуясь с потребностями новой информационной экономики. Собственно говоря, данную функцию конкурентного права нельзя считать чем-то новым. Правовое регулирование всегда отстает от динамики экономических процессов, и антимонопольное регулирование, опираясь не столько на формальные правила, сколько на эмпирические данные, сглаживает этот «врожденный порок» правовой системы. В сфере интеллектуальной собственности законодательное регулирование охватывает преимущественно два звена правовой цепочки: установление исключительного права (например, путем регистрации) и защиту исключительного права. Промежуточное звено, а именно поведение правообладателя в период действия права, причем с акцентом на экономические последствия данного поведения, было и остается в сфере компетенции антимонопольных органов.

Оценка экономических последствий использования результатов интеллектуальной деятельности в целях антимонопольного регулирования требует не только необходимых эмпирических данных, но и тщательно подобранной методологии анализа. В отличие от статических рынков, которые описываются при помощи модели совершенной конкуренции, динамически развивающиеся рынки технологий требуют использования иных моделей анализа.

Глава 3. Свободные лицензии: правовой нонсенс или шаг к новой парадигме?

§ 1. Введение

Характерной чертой сетевой информационной экономики является тот факт, что децентрализованная индивидуальная деятельность, в особенности новая и важная совместная и скоординированная деятельность, осуществляемая посредством радикально распределенных, нерыночных механизмов, не зависящих от проприетарных стратегий, играет намного более важную роль, чем она играла или могла играть в индустриальной информационной экономике.

Йохай Бенклер[666]

…Безрассудное преследование личных интересов с полным забвением нужд других людей вовсе не представляет единственной характерной черты современной жизни. Наряду с этим эгоистическим течением, которое горделиво требует признания за собой руководящей роли в человеческих делах, мы замечаем упорную борьбу, которую ведет сельское и рабочее население с целью снова ввести постоянные институции взаимной помощи и поддержки: и мы открываем во всех классах общества широко распространенное движение, стремящееся к установлению бесконечно разнообразных, более или менее постоянных институций для той же самой цели.

Петр Алексеевич Кропоткин[667]

Влияние технического прогресса на культуру сложно оценить однозначно, однако если говорить о сохранении культурного и духовного наследия, то положительная роль информационных технологий в данном вопросе очевидна. Технические средства копирования информации позволяют получить доступ к культурному достоянию (текстам художественной литературы, музыке, оцифрованным произведениям живописи и т. п.) миллионам людей, причем стоимость такого доступа приближается к нулю. Точно так же развитие программного обеспечения позволяет вывести на новый уровень архивирование и организацию хранения произведений культуры. Обеспечение доступа к культурному и духовному наследию через Интернет представляет собой особую и важную задачу, поскольку для новых поколений цифровые сети являются основным источником информации.

Интеллектуальная собственность – это, прежде всего, правовое понятие. И с точки зрения действующего права, вопреки всем положительным моментам, которые мы выделили в цифровой эпохе, ситуация в сфере культуры и духовного производства выглядит совершенно иначе. Еще несколько десятилетий назад основной проблемой, с точки зрения правообладателей, были средства копирования, теперь же основной внимание приковано к Интернету. Проблемы поиска источника правонарушения, юрисдикции, правого статуса новых объектов и многие другие приводят не столько к смене моделей регулирования, сколько к усилению действующей модели, ориентированной на безусловный контроль правообладателя за использованием своих произведений или патентов. Это общемировая тенденция, и в этот процесс вовлечена также и Россия.

С другой стороны, тот факт, что ужесточение правового регулирования во многих случаях оказывается малоэффективным, заставляет по-новому задавать вопросы и искать новые подходы к правовому регулированию продуктов интеллектуального труда. Является ли обеспечение исключительных прав необходимым условием осуществления постиндустриального прорыва и успешного развития экономики информационного общества? Является ли действующая система права интеллектуальной собственности незаменимой в деле сохранения культурного и духовного наследия? Соответствует ли оно правовым ожиданиям музеев, библиотек, образовательных и научных учреждений? Напомним, что помимо предоставляемых гарантий интеллектуальные права имеют и обратную сторону. Монополизация ресурсов, в том числе и нематериальных, является негативным фактором в развитии как экономики, так и культуры.

Как представляется, основная задача права интеллектуальной собственности состоит в обеспечении баланса интересов между правообладателем и публичной сферой. Эта первоочередная и для всех очевидная задача сегодня нередко уходит на задний план, а вектором развития становится приоритетная защита правообладателей. Вероятно, можно говорить о закономерности данного процесса, однако столь же закономерен вопрос о том, насколько адекватным является такой ответ, и возможен ли иной сценарий адаптации права интеллектуальной собственности к информационной экономике и сетевому обществу?

Для ответа на этот вопрос не обязательно обращаться к теоретическому анализу и пытаться дать новое обоснование проверенным временем и, возможно, не всегда заслуженно критикуемым подходам. Не менее продуктивным может оказаться исследование практических примеров тех новых правовых феноменов, которые порождает сама практика. Мы имеем в виду свободные лицензии.

Экономика не так далека от этики, как может показаться на первый взгляд. Современная экономика связана с такими ценностями эпохи модерна, как рациональность, вычисляемость, практическая польза и прибыль, однако это не означает, что только перечисленные ценности являются определяющими для экономических отношений. В научной, в том числе правовой, литературе последних десятилетий большое внимание уделяется таким способам производства, которые основаны, скорее, на социальных отношениях, чем на финансовой основе или предписаниях государства. Уже вошли в научный обиход такие понятия, как «социальные нормы», «социальный капитал» и «доверие». В связи с анализом социально-этических особенностей сетевых сообществ исследователи нередко обращаются к такому понятию, как «экономика дара», которому мы посвятили специальный параграф в первой главе настоящей книги.

История развития свободных лицензий – это, прежде всего, история противостояния: между привычными экономическими моделями, которые еще недавно считались универсальными, и совершенно новыми, которые только завоевывают свое место в экономике и общественном сознании. Но важно и то, что это также история более или менее успешной попытки найти правовые рамки, в которых могут сосуществовать старая и новая парадигмы регулирования.

§ 2. Свободное программное обеспечение

Краткий исторический экскурс

Первый в мире компьютер был создан в 1944 году фирмой IBM по заказу правительства США[668]. В 1945 году Джон фон Нейман опубликовал доклад, в котором были сформулированы основы «архитектуры» современного компьютера, включая программирование и память как самостоятельные элементы системы. В 50-е годы прошлого века также в США появилась модель компьютера UNIVAC – первого компьютера для коммерческого использования. Изобретение интегральных микросхем (чипов),[669] стало еще одним необходимым и важным шагом к расширению производства компьютеров. Однако массовому производству персональных компьютеров в 80-е годы 20 века[670], предшествовало десятилетие, когда основными пользователями компьютеров были университеты.

Мы начали разговор с развития компьютеров, т. е. с истории технического оборудования (hardware), поскольку еще в 60-е годы прошлого столетия проблемы охраны компьютерных программ не существовало: программное обеспечение (software) создавалось производителями компьютеров и распространялось на бесплатной основе уже установленным на компьютеры, считаясь их неотъемлемой частью. Более того, производители компьютеров поощряли усовершенствование программ самими пользователями. Были созданы даже специальные объединенные хранилища программ (software pools), из которых каждый мог бесплатно получить интересующую его программу. Вместе с массовым производством компьютеров с использованием чипов, которое пришло на смену штучному производству, удовлетворявшему спрос крупных игроков корпоративного и ведомственного сектора, отпала необходимость в жесткой привязке программ к оборудованию[671]. Самостоятельный рынок производства компьютерных программ стал развиваться высокими темпами. Проблема правового регулирования и правовой охраны программного обеспечения в этот период стала для всех очевидной.

Первый международный документ, касающийся правовой охраны программ для ЭВМ, представляет собой протокол заседания Консультативной группы экспертов по охране компьютерных программ при Всемирной организации по интеллектуальной собственности, которое прошло в марте 1971 года[672]. Особый интерес представляют собой зафиксированные точки зрения экспертов различных стран. Так, представитель Великобритании указал, что контрактное право и «торговые секреты» в Великобритании предоставляют достаточную защиту компьютерным программам, представитель США, напротив, констатировал экономическую необходимость в установлении специальной охраны. Эксперт от Советского Союза предложил рассмотреть применимость к компьютерным программам охраны, которая существует в отношении полезных моделей, а также предложил конкретный срок охраны – 5–10 лет, подчеркнув, что установление большего срока является бессмысленным. В целом участники заседания были осторожны в выражении своих мнений, и итогом обсуждения стала постановка вопросов для будущих исследований. Вплоть до середины 80-х годов 20 века позиция Всемирной организации по интеллектуальной собственности колебалась между предоставлением компьютерным программам особой (sui generis) защиты и распространением на них авторско-правовой защиты. В конце концов, предпочтение отдали авторскому праву, которое «показало себя в достаточной мере гибким, чтобы распространять свое действие на произведения технической природы, такие как чертежи»[673]. На международном уровне были разработаны два документа, которые закрепили правовой статус компьютерных программ как литературных произведений: Директива Совета Европейского сообщества об охране компьютерных программ 1991 года и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года.

Движение за программное обеспечение с открытым исходным кодом зародилось примерно в конце 70-х – начале 80-х годов прошлого столетия, то есть в те же годы, когда производство компьютерных программ утвердилось как самостоятельный и прибыльный бизнес, а различные страны решали проблему выбора адекватной правовой охраны для этого нового объекта.

Исходной средой движения стала так называемая «культура хакеров», которая сформировалась в сообществе программистов в Массачусетском технологическом университете (MIT)[674]. Если же говорить о ключевых фигурах, то, прежде всего, стоит упомянуть Ричарда Столлмана (Richard Stallman), который в 1983 году запустил проект GNU, а в 1985 году основал некоммерческую организацию «Фонд свободного программного обеспечения» (Free Software Foundation) и опубликовал в компьютерном журнале «Манифест ГНУ», в котором изложена суть проекта и просьба о его материальной и иной поддержке. Первый вариант Общей публичной лицензии (General Public License, или GPL) был разработал Столлманом в 1989 году в рамках проекта GNU. Финский программист Линус Торвальдс (Linus Torvalds) в 1992 году написал ядро новой операционной системы и сразу открыл исходные коды в целях коллективной доработки системы сообществом программистов. Движение разделилось в конце 90-х годов в связи с двумя знаменательными событиями: в 1997 году на конгрессе Линукса (Linux Congress) Эрик Раймонд (Eric Raymond) представил свое эссе «Собор и базар», в котором описал две модели развития свободного программного обеспечения[675], а в 1998 году вместе с Брюсом Перенсом основал организацию «Инициатива открытого исходного кода» (Open Source Initiative, или OSI). Таким образом, сегодня сосуществуют две достаточно различные идеологии. Первая – идеология свободы и сопротивления «проприетарному» программному обеспечению – ассоциируется с личностью Р. Столлмана и организацией «Фонд свободного программного обеспечения». Вторая – идеология интеграции программного обеспечения с открытым исходным кодом в бизнес – с именем Э. Раймонда и организацией «Инициатива открытого исходного кода»[676].

«Философия» свободного программного обеспечения

Поскольку технологии как таковые и, в частности, информационные технологии в равной степени могут использоваться как для реализации ценностей, признаваемых обществом, так и совершенно в иных целях, их базовые свойства и природа далеко не всегда могут служить достаточными ориентирами для выбора стратегии регулирования. Одним из факторов, который должен определять выбор такой стратегии, является экономическая модель, определяющая рыночный оборот соответствующего продукта, в том числе объектов интеллектуальных прав.

Если говорить о программах для ЭВМ, то действующая система защиты (будь то авторско-правовая или патентная), как предполагается, является основным побудительным мотивом для производства инноваций в сфере программного обеспечения. Контролируя распространение своего продукта и получая прибыль от лицензионных договоров, автор или обладатель патента заинтересован в создании новых программ для получения еще большей прибыли. Механизм действия такой логики, закрепленный в авторском праве, достаточно прост: автор создает программу для ЭВМ и предоставляет пользователю право использовать готовый продукт в жестко определенных рамках (в лицензии оговариваются конкретные виды использования, сроки и прочие ограничительные условия). Пользователь выступает фактически как «арендатор» с очень ограниченным набором прав. Долгое время такая модель считалась единственной, однако информационные технологии вносят свои коррективы в общепринятые представления.

Свободное программное обеспечение (free software[677]) заставляет иначе взглянуть на интеллектуальные права и их экономическое обоснование.

Идеология, или «философия», свободного программного обеспечения, как ее называет сам Р. Столлман, берет за основу признание неотъемлемых свобод, что можно условно обозначить как принцип четырех свобод пользователя. К таким свободам относятся свобода использовать программу в любых целях, свобода изучать работу программы и адаптировать программу применительно к собственным нуждам, свобода распространять копии программы, чтобы помочь товарищу, свобода улучшать программу и публиковать улучшения, чтобы принести пользу обществу. Приведенная система свобод не только допускает, но и предполагает перевод на язык морали и язык права. Идеология свободного программного обеспечения основана на определенных моральных ценностях, которые отражают особенности коммуникации в цифровой среде, где происходит свободный обмен мнениями и идеями. В самом деле, то, что пишет Р. Столлман о программах, более всего напоминает общепринятый взгляд на свободу мысли и слова, с одной стороны, и свободу циркуляции идей – с другой. Идеи являются продуктами человеческой мысли, и люди свободно используют идеи других людей, передают их друг другу, создают на их основе собственные идеи и т. д. Речь, таким образом, идет о фундаментальной ценности интеллектуальной свободы. Особенностью идеологии свободного программного обеспечения является изначальное сопряжение свободы одного со свободой многих. Свобода индивида осмысливается контекстуально, так как условием действительности такой свободы оказывается содействие ее реализации другими индивидами. В результате ценность интеллектуальной свободы оказывается обусловленной ценностью свободного информационного обмена в рамках сообщества.

Перевод ценностей на язык права означает подбор или создание адекватной для них правовой охраны. В случае свободного программного обеспечения бросается в глаза явное несоответствие принципа четырех свобод пользователя принципу монополии автора в отношении продукта своего труда как социально-этическому оправданию действующего авторского права. Меняется здесь, причем существенно, взгляд на участников социального взаимодействия. Как и столетие назад, сегодня в основе регулирования лежит черно-белая картина непересекающихся множеств: узкая элитная прослойка авторов-творцов противопоставляется обществу, которое пользуется их трудами. Понятно, что творческое меньшинство, от которого зависит благосостояние общества, необходимо защищать и поощрять. Нельзя сказать, что такое утверждение является изначально неверным, однако взятое в отрыве от сложной системы взаимоотношений между автором и обществом и доведенное до абсурда, оно становится таковым. В противоположность описанному, картина социума, соответствующая идеологии свободного программного обеспечения, является динамичной и отражает не сосуществование замкнутых множеств, а их активное двухстороннее взаимодействие. Любой автор является потенциальным пользователем, а любой пользователь потенциальным автором. Кроме того, любой пользователь может не только потреблять труд автора, но и вносить свой посильный вклад в процесс созидания, посылая информацию о найденных ошибках, участвуя в написании или переводе инструкций и т. п. В этой новой картине, очевидно, защиты требует уже не определенный вид субъектов, а сами отношения, точнее, система отношений, в которой производство и использование инноваций неразрывно связаны.

В правовом ракурсе принцип четырех свобод пользователя можно резюмировать через предоставление пользователю следующих прав: 1) неограниченного использования программного обеспечения на любом количестве компьютеров; 2) модификации исходного кода (т. е. внесения в компьютерную программу любых изменений); 3) неограниченного последующего распространения программы на тех же условиях. Данным правам корреспондируют следующие обязанности автора: 1) раскрывать исходный код программы; 2) не ограничивать использование и распространение программы, что фактически нейтрализует монополию автора. Принципиальное значение в правовом механизме имеют, пожалуй, две обязанности: обязанность автора раскрыть исходный код и обязанность пользователя распространять программу, ту же или им модифицированную, на тех же условиях. Именно эти правовые обязанности обеспечивают соблюдение ни к чему не обязывающих моральных правил и жизнеспособность системы открытого доступа к информации. Постулат об открытом исходном коде, который служит гарантией для получения иных свобод, отличает свободное программное обеспечение не только от «проприетарного» программного обеспечения, но и от бесплатно распространяемых компьютерных программ, которые не подразумевают открытия исходного кода. Это хорошо видно из следующей таблицы:

Если в традиционной системе пользователь должен в отношении любого вида использования произведения получать разрешение у автора, то в случае свободных программ такого разрешения не требуется. Именно через отсутствие необходимости получать разрешение моральные свободы обретают правовое измерение. Такое понимание свободы помогает также уяснить отсутствие прямой зависимости между свободой использовать программу и правом автора получить справедливое вознаграждение. Автор может предусмотреть плату за свой труд, а может распространять его бесплатно, пользователь же получает свои свободы в любом случае. Отсюда становится понятно, почему идеологи свободного программного обеспечения настаивают на том, что свобода не означает бесплатности. Приведем небольшую цитату с сайта проекта ГНУ: «“Свободное программное обеспечение” означает свободу, а не цену. Чтобы понять эту концепцию, следует представлять себе “свободу слова”, а не “бесплатное пиво”»[678].

Перечисленные несоответствия идеологии свободного программного обеспечения идеологии авторского права на понятийном уровне проявились в противопоставлении «copyright» и «copyleft»[679]. Игра слов отсылает к противопоставлению двух идеологий по определенному признаку – цели или направлении правовой защиты. Если в первом случае правовая система защищает автора посредством ограничения прав пользователя, то во втором случае традиционные правовые инструменты служат противоположной цели – расширению и охране фундаментальных прав пользователя. Вряд ли революционная по своему характеру идеология могла бы закрепить свои позиции в современной экономике, если бы ее сторонники отрицали или игнорировали авторское право. Успех движения за свободное программное обеспечение во многом зависит от способности адаптировать для своих нужд общепризнанные средства правовой защиты.

Феномен свободного программного обеспечения: социальное, экономическое и правовое измерение

Ни сторонники, ни противники данного движения не могли заранее спрогнозировать эффект добровольной помощи со стороны сообщества. Обращаясь к любителям компьютеров, желающим бесплатно использовать программы, созданные для них компанией Microsoft, Билл Гейтс в своем «Открытом письме любителям» написал следующее: «Вы занимаетесь тем, что препятствуете созданию хорошего программного обеспечения. Кто может позволить себе делать профессиональную работу бесплатно? Кто из любителей готов посвятить три года программированию, поиску ошибок, подготовке документации для своего продукта, а затем распространять его бесплатно?»[680]. Уже позже создатель популярной операционной системы Linux Линус Торвальдс неоднократно признавался, что никогда не думал, что деятельность по доработке Linux привлечет столько участников. В своем эссе «Краткая история хакерства» Э. Реймонд описал ситуацию таким образом: «Linux развивался совершенно другим способом. Почти с самого начала над ним работало огромное число добровольцев, которые координировали свои усилия только через Internet. Качество поддерживалось не твердыми стандартами или автократией, а простой до наивности стратегией еженедельного релиза и получения ответной реакции от сотен пользователей в пределах нескольких дней, созданием своего рода ускоренного дарвиновского отбора среди мутаций, представленных разработчиками. Ко всеобщему изумлению это работало и достаточно хорошо»[681].

Инициируя один из самых успешных проектов в сфере свободного программного обеспечения, Линус Торвальдс думал в первую очередь не о своей репутации. В интервью 1998 года Л. Торвальдс признался, что его решение отчасти определило тщеславие, но в большей степени удовлетворение от того, что его достижение будет использоваться большим числом людей. С другой стороны, такое решение было естественным для сообщества, к которому принадлежал программист и ценности которого он уважал. На прочие «дивиденды» – репутация, положение в обществе – Торвальдс в тот момент не рассчитывал[682]. Любопытно, что сходную позицию занимает нобелевский лауреат Дж. Стиглиц, полагая, что основное желание интеллектуала – «распространять свои идеи», а материальное вознаграждение является вторичным[683].

Основой для внутренней мотивации в случае свободных программ могут служить желание приобрести новые знания, альтруизм, ожидание взаимности, наконец, уже упомянутая самоидентификация с сообществом. Анализ научных исследований по вопросу мотивации показывает гетерогенность мотивов и отсутствие среди них доминирующего. Точно так же изучение литературы не позволяет сделать однозначный вывод о превалировании внутренней или внешней мотивации. Скорее, речь идет об их комплементарное™.

Некоторые особенно увлеченные энтузиасты полагают, что из мира свободного программного обеспечения навсегда изгнана экономика, но нам представляется, что это совсем не так. Не случайно экономисты в последнее десятилетие активно изучают феномен свободных компьютерных программ. И хотя экономическая составляющая при написании свободных программ зачастую не укладывается в стандарты экономической теории, законы экономики действуют и здесь. Запускать инновацию для всеобщего доступа имеет смысл только в том случае, если получаемые преимущества покрывают затраты.

Для экономики информационного общества характерен приоритет услуг в отличие от приоритета товаров в индустриальной экономике. Феномен свободного программного обеспечения в этом смысле хорошо иллюстрирует перспективные тенденции в современной экономике, так как в основе его развития лежит бизнес-модель, ориентированная на предоставление услуг, т. е. сама по себе разработка новых программ для ЭВМ изначально не рассматривается как основной источник, окупающий затраты и приносящий прибыль. Расширению рынка свободных программ способствуют такие факторы, как качество и широкий ассортимент программного продукта, невысокие цены, низкий барьер для выхода на рынок, гибкость и независимость распространителей, сервисная поддержка на локальных рынках.

Модель лицензирования свободных программ, предоставляющая право свободно читать, распространять и изменять исходный код, нацелена на дальнейшее развитие программ, поскольку доступ к исходному коду является необходимым условием привлечения к работе над программой других программистов. В этом смысле свободные лицензии, в отличие от иных видов лицензий, изначально рассчитаны на продукты совместного, коллективного творчества.

Широкое распространение идеологии «открытого доступа» во многом обязано правовым идеям, заложенным в специальном лицензионном механизме свободного программного обеспечения. Те же принципы легли в основу лицензирования проектов «открытого доступа» в сфере музыки, медийного производства, науки и проч. Размывание границ между автором и пользователем характерно не только для сферы программного обеспечения, но также для сферы науки и искусства. Это не означает, что в наше время талантливых авторов стало на порядок больше. Однако цифровые и сетевые технологии дают больше возможности проявиться еще не реализованным талантам. Кроме того, сложность конечного продукта позволяет дифференцировать вклад каждого, который может варьироваться от основного до едва заметного. Наконец, переосмыслению подвергается само понятие творчества. В доцифровую эпоху авторов знали поименно. Но кто сейчас может назвать авторов Windows или Opera? В голову приходят только названия корпораций, оплативших труд коллектива разработчиков. С появлением сложных объектов (мультимедийных продуктов, операционных систем и т. п.) стало очевидно, что коллективным может быть не только рутинный труд (строительство дома или сбор урожая), но и творчество.

Подчеркнем, что цифровые технологи не меняют сущности творческого процесса. Просто какие-то из его черт, ранее незаметные, становятся важными или даже определяющими. Переписчики древних рукописей вносили свои смысловые и стилистические правки в оригинальный текст. Их творческий вклад, как правило, не находит понимания у историков, но суть от этого не меняется. Удачные сюжеты и приемы копировались и распространялись. Поэтому изменяется не сам творческий процесс, а его понимание.

Растущая популярность открытых лицензий свидетельствует о постепенном переходе к новой правовой парадигме, суть которой заключается в отказе от жесткого режима контроля со стороны первоначальных авторов в пользу более мягкого разрешительного режима, который позволяет поддерживать баланс между интересами первоначальных авторов и интересами общества. Одной из характеристик сетевого общества является значительное ускорение «жизненного цикла» как технологий и техники, так и идей. В этих условиях ценностью обладает не просто доступ к информации, а доступ именно к актуальной информации с возможностью создавать на ее основе новые продукты. Инновационные процессы в современном обществе осуществляются на базе непрерывного информационного обмена, поэтому обеспечение доступа к актуальной информации может осуществляться только в одной единственной форме – непрерывном доступе к постоянно обновляющейся информации. В правовом поле данную задачу решают как раз свободные лицензии. Исключительное право в его классической интерпретации не справляется с той задачей, ради которой оно было когда-то создано: оно более не стимулирует инновации.

По сложившемуся обычаю любая лицензия в сфере свободного программного обеспечения должна получить одобрение Фонда свободного программного обеспечения и (или) Инициативы открытого исходного кода, которые опираются в своем решении на «определение свободного программного обеспечения» (Free Software Definition) или «определение открытого кода» (Open Source Definition) соответственно. Хотя между двумя организациями как представителями двух направлений существуют идейные расхождения, в отношении признания или, напротив, непризнания лицензий они чаще всего солидарны. Сошлемся на позицию Фонда свободного программного обеспечения, который стоял у истоков когда-то единого движения: «Термин программное обеспечение с “открытым кодом” используется некоторыми для обозначения приблизительно того же, что означает свободное программное обеспечение. Речь не всегда идет о том же самом программном обеспечении: они признают отдельные лицензии, которые мы считаем слишком жесткими, но есть лицензии на свободное программное обеспечение, которые не признаются ими. И все же различия в объеме понятия незначительны: почти все свободное программное обеспечение является программным обеспечение с открытым кодом и почти все программное обеспечение с открытым кодом является свободным. Мы предпочитаем термин “свободное программное обеспечение”, потому что он отсылает к свободе, чего не делает термин “открытый код”»[684]. Таким образом, понятия «программное обеспечение с открытым исходным кодом» и «свободное программное обеспечение», хотя и отражают различные идеологические позиции, с правовой и практической точки зрения не имеют сколько-нибудь значимых отличий. По этой причине в литературе постепенно утвердилось единое понятие «свободное и открытое программное обеспечение» (Free and Open Source Software) и соответствующая аббревиатура – СОПО (FOSS). В контексте обсуждения правовых вопросов мы будем использовать понятия свободные и открытые лицензии как синонимы.

Если определение свободного программного обеспечения основано на принципе четырех свобод пользователя, то более позднее определение «открытого кода» является более развернутым и для оценки содержания лицензий более продуктивным. Совместив требования двух определений, можно получить следующий перечень необходимых условий, которые должна включать в себя лицензия:

– разрешение на любые виды использования программы без ограничения сферы использования и субъектного состава;

– разрешение на свободное дальнейшее распространение программы на любых носителях, в том числе за плату и в том числе в составе сложных программ, без взимания платы за такое распространение и без предъявления к пользователю каких-либо дополнительных требований;

– разрешение распространять программу в исходном коде или компилированную программу при условии обеспечения доступа к исходному коду;

– разрешение создавать производные программы и условие об их распространении на тех же условиях, на которых программа была получена;

– условие о распространении одной и той лицензии по всей цепочке пользователей без необходимости получения ими дополнительных лицензий или иных разрешений[685].

Стоит отметить, что определения открытых (свободных) лицензий не содержат никаких условий о соблюдении личных неимущественных («моральных») прав авторов[686]. Представляется, что это не случайно: права автора, связанные с его личностью, в контексте регулирования использования свободного программного обеспечения имеют не первостепенное значение, поскольку целевая установка заключается не в защите от посягательств уже созданного продукта и его автора, а в создании для авторов (действительных и потенциальных) оптимальных условий для творчества. В отношении компьютерных программ творческий процесс требует привлечения как минимум двух видов ресурсов: других программ (как базы или толчка для создания собственной) и коллективного «разума» (разноплановой помощи со стороны сообщества). Необходимым условием для привлечения указанных ресурсов является открытие исходного кода, что и закрепляется в условиях лицензии. Автор открывает код, чтобы программа развивалась, улучшалась, чтобы на ее основе создавались другие программы. Таким образом, существенные характеристики понятия открытых программ, на которых основана оценка существующих лицензий, относятся к динамической системе, описывающей непрерывный процесс создания, воспроизводства программ, а не статичную систему рыночной защиты какой-либо отдельной программы, на которую ориентируется действующее регулирование.

Перечислим кратко проблемы, которые связаны с использованием свободных компьютерных программ. Во-первых, это конкуренция на рынке программного обеспечения. С экономической точки зрения речь идет о конкуренции двух моделей. С правовой точки зрения острота конкуренции проявляется в использовании средств права интеллектуальной собственности (авторского и патентного права) в целях вытеснения конкурентов. Практика показывает, что политика подавления конкурентов проводится главным образом владельцами проприетарного программного обеспечения.

Другой проблемой является соответствие свободных лицензий как правового инструмента действующему законодательству, т. е. действительность условий лицензий с точки зрения того или иного национального права. Как и в случае с Creative Commons проблема имеет исторические корни, поскольку текст лицензий разрабатывался первоначально на английском языке и с позиций американского законодательства. Проблема действительности лицензий носит также отраслевой характер, так как лицензия в целом, а также ее отдельные условия могут быть признаны действительными или нет в рамках конкретных отраслей права: договорного права, авторского права, антимонопольного права и т. п. От согласованности с системой и требованиями законодательства, прежде всего в области авторского права, непосредственно зависит возможность судебной защиты свободных лицензий и принудительного исполнения их условий.

Непростым является также соотношение свободных лицензий с патентно-правовой защитой компьютерных программ. Одни и те же программы в таких странах, как США, Южная Корея, Япония, могут получить как авторско-правовую, так и патентную защиту. Это означает, средствами патентного права можно фактически нейтрализовать, свести на нет те права, которые делегирует пользователям открытая лицензия. Как следствие, последние версии открытых лицензий включают в себя условия, ограничивающие автора в использования своих прав, вытекающих из полученных патентов.

Одна из наиболее серьезных внутренних проблем касается совместимости различных видов открытых лицензий. Достаточно часто исходные коды программ не удается скомбинировать только из-за несовместимости лицензий. Лицензионная несовместимость снижает сетевой эффект и в целом эффективность разработок свободного программного обеспечения.

С проблемой совместимости тесно связан вопрос о классификации свободных лицензий. Подробно описывать содержание всех основных свободных лицензий, на наш взгляд, непродуктивно. Тем более если данная тема не является основным предметом исследования.

Из существующих классификаций заслуживает внимания классификация по двум критериям, предложенная финским юристом, профессором Технологического университета г. Хельсинки Микко Валимаки. С точки зрения сферы, на которую распространяется действие свободных лицензий, можно выделить три группы: (1) строгие лицензии (когда действие лицензий распространяется на производные и составные произведения); (2) стандартные лицензии (когда на производные и составные произведения распространяется только условие о распространении исходного кода); (3) разрешительные лицензии (когда требования лицензии касаются только оригинального произведения и допускается распространение производных и составных произведений на иных лицензионных условиях). С исторической точки зрения М. Валимаки предлагает выделять четыре группы лицензий. Первую группу составляют ГНУ лицензии, т. е. различные виды стандартной публичной лицензии (GPL), разработанные при участии Р. Столлмана. Вторая группа представлена академическими лицензиями, первые из которых были разработаны американскими университетами. Самыми известными из них до сих пор являются лицензии Berkeley и MIT. Третья группа – лицензии сообщества разработчиков. Такие лицензии берут свое начало в рамках того или иного направления деятельности разработчиков свободных программ, но в дальнейшем получают более широкое распространение. Так, Artistic License первоначально использовалась для компьютерных программ, написанных на языке программирования Perl, а Apache license предназначалась для веб-сервера и других продуктов Apache Software Foundation. К четвертой группе относятся корпоративные лицензии, которые, как следует из названия, ориентированы на продукцию больших компаний. Первая корпоративная лицензия появилась в 1998 году, когда компания Netscape открыла исходный код своего браузера под соответствующей лицензией – Netscape Public License. Собственные лицензии имеют также такие компании, как IBM (Common Public License), Apple (Apple Public Source License), SUN (Sun Public License и Sun Industry Standards Source License)[687].

Статистика использования свободных лицензий приведена по данным Black Duck Software, американской компании, специализирующейся на услугах по управлению программным обеспечением[688].

Как видно из приведенной ниже таблицы, наиболее популярной свободной лицензией продолжает оставаться GPL, хотя ее популярность за последние три года снизилась почти на 20 %. Статистика показывает также, что последняя третья версия лицензии, которая появилась в 2007 году, пока еще проигрывает более привычной второй версии, хотя по сравнению с 2010 годом ее популярность выросла почти вдвое. Почти втрое увеличилось за последние годы использование лицензии Массачусетского университета, что свидетельствует, как нам представляется, о значительном росте разработок небольших бесплатных программ для мобильных устройств и планшетов.

Рейтинг популярности свободных лицензий по состоянию на ноябрь 2012 года

Проблемы выбора применимого права в отношении свободных лицензий во многом сходны аналогичным проблемам, которые возникают в связи с исполнением лицензионных договоров на использование проприетарного программного обеспечения. Основное отличие заключается в том, что в типовой форме лицензионных договоров на проприетарные компьютерные программы чаще всего содержится условие о применимом праве, тогда как в отдельных видах свободных лицензий такое условие отсутствует.

Так, в версии 3.0 Open Software License (OSL) устанавливает, что применимым правом считается материальное право государства, в котором проживает лицензиар или в котором он по преимуществу ведет свой бизнес (п. 11). В то же время ни одна из версии лицензии GPL, как и академические лицензии (MIT и BSD), не содержит упоминания о применимом праве. В GNU Free Documentation License, по которой вплоть до июня 2009 года лицензировались все материалы[689] в Википедии, так и во всех лицензиях GNU, отсутствует ссылка на применимое право.

Не следует думать, что «молчание» лицензии GPL по вопросу юрисдикции является простым недосмотром ее авторов. Чтобы подчеркнуть, что лицензия не рассчитана на применение в какой-либо определенной юрисдикции (a GPL регулярно подозревают в следовании нормам американского права), в версии 3.0. устоявшийся правовой термин «распространять» (distribute) был заменен на синонимы, заимствованный из обыденной речи, – «передавать» (propagate, convey). Неюридические термины, по мнению разработчиков, делают текст лицензии максимально нейтральным, не навязывающим толкование, основанное на определенном национальном законодательстве. Как следствие, лицензия получает толкование, исходя из понятийного аппарата и системы норм той юрисдикции, в рамках которой подлежит рассмотрению судебное дело[690]. Common Public License, открытая лицензия IBM, хотя и одобрена как Фондом свободного программного обеспечения, так и Инициативой открытого исходного кода, несовместима с GPL на том основании, в частности, что имеет раздел «Выбор права», который ограничивает рассмотрение спора определенными судами[691]. Английский язык лицензии и отсутствие авторизованного перевода не могут служить основанием для вывода о применимом праве.

Страны Европейского союза при возникновении спорной ситуации (необходимости выбора применимого права), помимо национального законодательства, опираются на Регламент Европейского союза от 17 июня 2008 года о праве, применимом к договорным обязательствам («Рим I»), и Регламент Европейского союза от 11 июля 2007 года о праве, применимом к внедоговорным обязательствам («Рим II»). В России при наличии иностранного элемента применимое право в отношении программного обеспечения, которое распространяется по свободной лицензии, будет определяться в соответствии с правилами раздела IV «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ.

Общеизвестно, что языком лицензии GPL является английский. Во избежание разночтений ее разработчики не признают переводы на какие-либо языки. Вопреки мнениям, которые периодически высказываются отечественными специалистами, данный факт не влияет на действительность лицензии. При обращении в суд или общении с представителями органов власти (правоохранительными органами, налоговыми органами) используется нотариально заверенный перевод. В суде следует учитывать, что возможна ошибка в толковании тех или иных положений, и так как перевод не является официальным, такая ошибка может быть оспорена в вышестоящем суде.

Для целей легализации свободных лицензий в России особенно актуальным является вопрос о форме договора. Начнем с того, что лицензионные соглашения, как правило, заключаются в простой письменной форме. Однако вместе с развитием информационных технологий данное правило, если и не становится исключением, то по крайней мере постепенно теряет свою практическую значимость. Бумажный договор, подписанный контрагентами, с обсужденными и согласованными условиями, все более отдаляется от реальности экономической жизни. На практике мы наблюдаем следующие тенденции: во-первых, повсеместное распространение договоров присоединения; во-вторых, увеличение договоров, которые заключается через сеть Интернет. Все сказанное имеет прямое отношение к свободным лицензиям, поскольку подавляющее большинство лицензионных договоров на свободное программное обеспечение являются типовыми и заключаются в упрощенном порядке в сети Интернет.

Заключение лицензионных договоров в упрощенном порядке в настоящее время является широко распространенной практикой.

Общепринятая классификация таких договоров – shrink-wrap (оберточные лицензии), click-wrap (клик-лицензии) и browse-wrap (браузерные лицензии) – свидетельствует об адаптации лицензионной практики к новым (сетевым) технологиям. Такие договоры могут служить классическим образцом, когда право со значительным опозданием реагирует на технологические нововведения.

Потребовалось достаточно много усилий, чтобы более или менее органично вписать в действующую систему регулирования оберточные или коробочные лицензии, условия которых размещаются на приобретаемом материальном носителе с программным обеспечением либо на его упаковке. Однако на смену оберточным лицензиям пришли сначала клик-лицензии (когда пользователь знакомится с условиями договора во время установки программы или ее загрузки через Интернет и выражает свое согласие путем нажатия на кнопку «согласен»), а затем и браузерные лицензии (когда текст договора размещен на том же сайте, где и лицензируемый объект, и от пользователя не требуется никаких действий, подтверждающих согласие с условиями договора).

Для правовой доктрины феномен лицензионных договоров, заключаемых в упрощенном порядке и притом в электронной форме, продолжает оставаться проблемой как в России, так в зарубежных странах общего и континентального права. Но есть одно важное отличие, которое позволяет европейским странам и США быстрее и сравнительно легче адаптировать свое законодательство к вызовам информационной эпохи. Речь идет об активной позиции судов, которые восполняют существующие пробелы в законе. При отсутствии прямых ответов в законодательстве общая тенденция развития судебной практики в странах Европейского союза и США заключается в признании действительности лицензионных договоров, заключаемых в упрощенном порядке[692].

Перечисленные препятствия приводят к тому, что в большинстве стран правовое положение «свободных лицензий» является неопределенным. Можно даже сказать, что они находятся «вне закона». В то же время ситуация не является безнадежной и процесс легализации «свободных лицензий» сдвинулся с мертвой точки, о чем свидетельствует судебная практика последних лет.

В 90-е годы прошлого века принуждение к исполнению свободных лицензий осуществлялось на неформальной основе. Если говорить о GPL, наиболее распространенной лицензии, то защищал нарушенные права сам Столлмен, основатель движения. Первые положительные судебные решения были получены в Европе, начиная с 2004 года. Интересы сообщества разработчиков свободного программного обеспечения защищал Г. Велте (Harald Welte)[693].

В США первое дело, связанное с нарушением условий свободной лицензии, было рассмотрено в 2007 году[694]. Ответчик, компания Monsoon Multimedia, использовал свободную программу BusyBox в своем устройстве для дистанционного просмотра телепрограмм. Правовой центр защиты свободы программного обеспечения (Software Freedom Law Center), который выступал в качестве представителя разработчиков свободной программы, и компания Monsoon Multimedia пришли к мировому соглашению, в соответствии с которым компания взяла на себя обязательство по исполнению всех условий GPL.

Мировым соглашением завершился также процесс по иску Фонда свободного программного обеспечения (Free Software Foundation), предъявленному компании Cisco Systems по факту многочисленных нарушений[695]. В соответствии с мировым соглашением, которое удалось достичь только спустя полгода после начала судебного разбирательства, компания Cisco согласилась не только разместить на своих сайтах исходный код используемых ею свободных программ, но и выплатить Фонду свободного программного обеспечения денежную компенсацию.

Преимущества и проблемы перехода на свободное программное обеспечение в государственных органах и организациях

Оказывая влияние на социально-экономический контекст, информационные технологии обусловливают появление общественных отношений нового качества. Логика, в соответствии с которой регулирование новой технологии означает, прежде всего, распространение существующей системы правовых норм на новую сферу, оказывается ущербной. Особенно показательным в этом смысле является распространение такого вида информационно-телекоммуникационной сети, как Интернет. Защитить персональные данные и иные категории необщедоступной информации при одновременно соблюдаемой свободе информации как конституционном принципе является непростой задачей. Та же проблема имеет место и в отношении результатов интеллектуальной деятельности, поскольку права на последние не должны использоваться во вред интересам общества, включая сферу науки и образования, а также инновационного развития национальной экономики.

В последние годы свободное программное обеспечение привлекает все больше внимания со стороны государственных органов и административных структур. Ведущие европейские страны[696] в той или иной степени поддерживают использование свободных компьютерных программ в государственном секторе. Инициатива Европейской комиссии «Электронная Европа 2005» в качестве одного из приоритетных направлений деятельности устанавливает содействие использованию свободного программного обеспечения в публичном секторе и в рамках европейского электронного правительства, базирующегося на открытых стандартах.

Приведем некоторые выводы, которые были сделаны в Исследовании экономического влияния свободного программного обеспечения на инновационные и конкурентные процессы в секторе инфокоммуникационных технологий Европейского союза, проведенном по заказу Европейской комиссии в 2006 году[697]. Материалом для исследования послужила практика перехода на свободные программы госорганов и государственных предприятий в нескольких европейских странах (Венгрия, Ирландия, Испания, Италия и др.). В числе экономических показателей была исследована, прежде всего, стоимость свободного программного обеспечения в сравнении с программным обеспечением с закрытым исходным кодом (так называемым «проприетарным» программным обеспечением[698]). Учитывалась первоначальная покупная цена и общая конечная стоимость по итогам эксплуатации компьютерных программ в течение пяти лет. По заключению аналитиков переход на свободное программное обеспечение независимо от используемой модели в долгосрочной перспективе связан с экономией денежных средств на стоимости исключительных прав. В числе основных затрат переходного периода были выделены расходы на обучение персонала. Такие расходы, как показало исследование, окупаются в течение одного года и менее. Было также отмечено, что производительность труда работников не зависит от того, использовалась ли на рабочем месте такая программа, как Microsoft Office или OpenOffice[699]. Причины, по которым свободное программное обеспечение начинают активно внедрять в государственных органах, во многом сходны с теми, которые мы уже привели, когда речь шла о рынке свободного программного обеспечения в целом. Это и невысокая цена, и относительная независимость от продавцов программного обеспечения. В то же время существует и ряд причин, имеющих значение именно для государственных органов. К таким причинам следует отнести: (1) потребность в документообороте, построенном на международном открытом стандарте; (2) возможность внедрять программные приложения, созданные специально для внутренних нужд государственных организаций; (3) возможность использования оборудования с невысокой мощностью.

На практике для обеспечения потребностей госорганов при работе с графической информацией, данными и Интернетом используются следующие компьютерные программы: операционная система Linux, которая по своим функциональным возможностям аналогична Microsoft Windows; пакет программ для работы с текстом и данными OpenOffice; наконец, графическая клиентская программа управления электронной почтой, контактами и временем Evolution. Все перечисленные программные продукты в настоящее время доступны для отечественного потребителя и в этом смысле никаких препятствий рыночного характера для их внедрения в структурах, связанных с государственным управлением, не существует.

Остановимся несколько подробнее на вопросе, в чем именно состоит целесообразность внедрения свободного программного обеспечения в российских государственных органах. Экономическая целесообразность заключается, прежде всего, в экономии на приобретении. Конкретный перечень денежных затрат зависит от конкретной ситуации, но совокупная стоимость продукта в любом случае оказывается ниже по сравнению с покупной лицензией на закрытое программное обеспечение с аналогичными характеристиками. Кроме того, речь идет также об экономии при использовании, когда программа устанавливается на большом числе компьютеров. В случае проприетарной модели приходится выбирать один из многих вариантов, в числе которых: коробочная версия, корпоративная лицензия или программы, установленные производителем оборудования (так называемые лицензия OEM), сетевая лицензия и др.). Лицензии на свободное программное обеспечение в значительно большей степени унифицированы и не привязаны к количеству рабочих мест, одновременно используемых программ и т. п.

Другим преимуществом свободного программного обеспечения является его модифицируемость. Открытый исходный код позволяет получить полное представление о функционировании программы и при необходимости ее модифицировать. С точки зрения государственных органов модифицируемость свободных программ означает возможность их адаптации для специфических нужд различных административных единиц.

Необходимо также обратить внимание и на следующий момент, а именно стандартизацию форматов хранения и представления данных. Для органов государственной власти первостепенное значение имеют стандарты, применяемые к созданию и хранению документов. Речь идет об обеспечении доступа к документам в течении длительного периода. Закрытое программное обеспечение, такое как Microsoft Office, позволяет сохранять документы и работать с ними только с использованием определенных программ, выпускаемых определенными производителями. Прекращение выпуска и поддержки будет означать фактически невозможность доступа к огромному массиву документов. Учитывая обязательные сроки хранения документов и архивов, данная проблема стоит достаточно остро. В противоположность программам с закрытым исходным кодом, в свободных программах используются международные стандарты. К примеру, в программе OpenOffice использован международный стандарт Open Document Format[700].

Помимо хранения данных, первостепенной задачей, которая стоит перед органами власти, является защита информации от несанкционированного доступа. Необходимо подчеркнуть, что, по данным независимых экспертов, уровень информационной безопасности сертифицированного свободного программного обеспечения не уступает уровню, который может обеспечить проприетарное программное обеспечение. Наиболее распространенные дистрибутивы Linux и OpenOffice проходят сертификацию на соответствие Общим критериям информационной безопасности[701]. В Российской Федерации в 2002 году был утвержден ГОСТ ИСО/МЭК 15408-1-2002 «Методы и средства обеспечения безопасности. Критерии оценки безопасности информационных технологий», соответствующий международному стандарту. Указанный государственный стандарт содержит систематизированный каталог требований к безопасности информационных технологий, порядок и методические рекомендации по его использованию при задании требований, разработке, оценке и сертификации продуктов и систем информационных технологий по требованиям безопасности информации.

При внедрении программ с открытым кодом в российских государственных органах имеет смысл рассмотреть несколько основных вариантов.

Вариант полного перехода на свободное программное обеспечение является наиболее трудоемким и не всегда оправданным. При решении некоторых задач, таких как управление корпоративными сетями, уровнями доступа к информации, обеспечении безопасности (например, использование антивирусных средств корпоративного уровня) предпочтительно сохранить использование проприетарного программного обеспечения. Так, не заслуживает однозначно положительной оценки замена Windows на Linux на всех рабочих местах (станциях).

Другой крайностью является полный отказ от планового использования свободных компьютерных программ. При взвешенном подходе решение о полном отказе от использования свободных программ в том или ином институте государственного управления может рассматриваться как оправданное лишь в случае, когда реализация задач по технологически сложному проектированию непосредственно связана с определенным типом программного обеспечения, заменить которое не представляется возможным. Ярким примером тому может служить использование CAD/CAM систем автоматизированного проектирования, не редко жестко привязанных к платформе Windows и даже к Microsoft Office. Точно так же сохранение коммерческого программного обеспечения оправдано там, где сами данные, наработанные годами, невозможно безболезненно перевести без больших трудозатрат на «свободные» аналоги. В качестве примера можно привести системы, спроектированные для работы только с определенными коммерческими серверами баз данных.

Наиболее целесообразным представляется вариант частичного внедрения свободного программного обеспечения в тех случаях, когда такие программные решения предлагают открытую и надежную альтернативу коммерческому программному обеспечению[702].

Подводя итог, можно сказать, что оптимальным решением в краткосрочной и даже в среднесрочной перспективе для средних и больших государственных организаций будет сохранение операционной системы Windows на рабочих станциях под управлением серверов Windows с заменой части серверного программного обеспечения и программ на рабочих станциях на свободное программное обеспечение. Для небольших подразделений вполне реальным является вариант полного отказа от коммерческого программного обеспечения.

С правовой точки зрения основной проблемой, которая стоит перед органами государственной власти, является проблема управления полученными по лицензионным соглашениям правами на программы для ЭВМ. Актуальность данной задачи обусловлена трудностями, сопряженными с переходом от командно-административных к рыночным методам хозяйствования и в равной степени относится как к коммерческим, так и к «свободным» программам.

Полезным в решении указанных проблем может оказаться опыт Европейского союза. Относительно недавно, с 2007 года, в Европе стала применяться Публичная лицензия Европейского союза (сокращенно – EUPL), разработанная специально для целей использования свободного программного обеспечения в государственном секторе. Главное достижение данного юридического документа заключается в том, что его текст, с одной стороны, не противоречит законодательству 27 стран – членов Европейского союза, а, с другой стороны, включает все основные условия, типичные для «свободных» лицензий. В то же время документ предусматривает и особые требования. К примеру, в Публичной лицензии указывается подведомственность всех исков Суду Европейской комиссии и содержатся положения об ограничении гарантийных обязательств и ограничении ответственности, соответствующие требованиям законодательства европейских стран.

Соответственно и в российской практики все более очевидной становится необходимость разработки собственной лицензии, в которой учтены все особенности взаимоотношений между государственными органами и разработчиками свободных компьютерных программ. Однако уже сейчас необходимо разрабатывать типовые договоры для государственных органов и учреждений, которые не только соответствуют требованиям действующего законодательства, но и в полной мере отвечают практике разработки и внедрения свободного программного обеспечения. Отметим, в частности, что объем передаваемых по таким договорам прав должен быть достаточен для целей последующей доработки и модификации компьютерной программы для удовлетворения нужд конкретной организации.

В целом следует подчеркнуть, что отечественному законодательству еще предстоит адаптация к реальным условиям рынка свободного программного обеспечения как одного из важных и конкурентоспособных сегментов рынка информационных технологий.

§ 3. Система Creative Commons. Правовые аспекты лицензий Creative Commons

Место лицензий Creative Commons в системе права

Лицензии Creative Commons берут свое начало от одноименной американской некоммерческой организации, которая выступает одновременно и как разработчик стандартных (generic) лицензий, и как координационный центр, поддерживающий единую и в то же время разветвленную систему лицензирования, которая охватывает различные национальные юрисдикции. С помощью лицензий Creative Commons авторы получают возможность делегировать часть своих правомочий в рамках исключительного имущественного права на произведение неограниченному числу пользователей, которые принимают условия договора.

В отличие от авторского права, которое подразумевает, что автор сохраняет за собой все права, лицензия Creative Commons позволяет автору с самого начала ограничить свои права. Общий правовой подход к лицензированию в этом случае выражается в переходе от принципа «все права защищены» к принципу «некоторые права защищены». Таким образом, можно говорить о промежуточном положении, которое занимают лицензии Creative Commons между классическим авторским правом, обеспечивающим полную защиту произведения, и сферой общественного достояния, позволяющей использовать произведение свободно.

Лицензии Creative Commons не являются альтернативной или дополнительной системой по отношению к авторскому праву. Напротив, они основаны на авторском праве. Первоначальный вариант лицензий и его последующие версии 2.0 и 3.0, разрабатывались в соответствии с международными принципами авторского права без привязки к конкретной юрисдикции.

В третьей стандартной (не адаптированной к какому-либо национальному законодательству) версии лицензий прямо указывается, что передаваемые права сформулированы в соответствии с терминологий Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (в редакции от 28 сентября 1979 года), Римской конвенции по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм вещательных организаций 1961 года, Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года и Всемирной конвенции об авторском праве (в редакции от 24 июля 1971 года)[703]. Поскольку лицензии Creative Commons нацелены на расширение, а не сужение объема передаваемых прав, любые дополнительные права, передача которых предусматривается применимым национальным законодательством, считаются включенными в лицензию.

Гибкость лицензий обеспечивается, в частности, тем, что они являются неисключительными. Это означает, что предоставление права использовать произведение на условиях лицензии не ограничивает права автора заключать лицензионные договоры на иных, более жестких по отношению к лицензиату условиях.

Существует шесть основных лицензий Creative Commons. В их число входят следующие виды лицензии:

– наименование автора (Attribution);

– наименование автора – дальнейшее распространение на тех же условиях (Attribution Share Alike);

– наименование автора – без переработки (Attribution No Derivatives);

– наименование автора – без коммерческого использования (Attribution Non-commercial);

– наименование автора – без коммерческого использования – дальнейшее распространение на тех же условиях (Attribution Non-commercial Share Alike);

– наименование автора – без коммерческого использования – без переработки (Attribution Non-commercial No Derivatives).

Приведенное краткое обозначение лицензий раскрывает те права, в отношении которых автор накладывает ограничения. Права, которые предоставляются лицензиату, перечисляются в тексте лицензии. Обратим внимание на то, что все лицензии Creative Commons требуют соблюдения права автора на имя[704]. Поскольку речь идет о типовом лицензионном договоре, для изменения любого из условий требуется получить согласие от лицензиара.

Отметим также, что, помимо перечисленных лицензий, организацией Creative Commons разработаны также специальные лицензии. К примеру, так называемая «Нулевая лицензия» (СС Zero License), которая представляет собой уже не договор, а публичный отказ автора от всех прав с целью перевести свое произведение в сферу общественного достояния[705].

Подчеркнем, что восприятие описанного механизма лицензирования как альтернативного или дополнительного по отношению к авторскому праву является не более чем предрассудком. Преобладающая сегодня точка зрения, что лицензии Creative Commons разработаны для англосаксонской системы права, справедлива лишь отчасти. Хотя разработчики и стремились создать в форме лицензий универсальный юридический инструмент, действительно, проще всего лицензии Creative Commons вписываются именно в англосаксонскую систему права, т. е. в действующее право Австралии, Великобритании и США. С другой стороны, европейские страны, такие как Германия, Голландия, Испания, Италия, Франция, Швейцария и другие, сумели адаптировать лицензии, преодолев правовые преграды практически без вмешательства в национальное законодательство.

Что касается отношения лицензий Creative Commons к сфере общественного достояния, то речь идет не о связи юридического характера, а, скорее, о концепции, которая лежит в основе разработки публичного лицензионного механизма. Произведения, находящиеся в общественном достоянии, являются тем необходимым материалом, используя который авторы создают свои произведения. Усиление охраны объектов интеллектуальной собственности сокращает сферу общественного достояния и тем самым оказывает негативное влияние на творчество современных авторов. Охрана произведения в силу факта его создания подразумевает несомненную заинтересованность авторов в максимальной защите своих прав. С точки зрения создателей проекта Creative Commons, интересы автора намного шире и в действительности авторы гораздо чаще, чем принято полагать, стремятся сохранить за собой не все права, а только часть или готовы отдать свое произведение обществу. Таким образом, цель проекта заключается в создании и распространении механизма для выбора авторами такой степени защиты своих прав, которая соответствует их собственной воле, а не презумпции закона.

К концептуальным идеям, определившим способ реализации проекта Creative Commons, следует также отнести еще две: это, во-первых, доступность содержания лицензий для авторов (лицензиаров) и пользователей (лицензиатов), которые не имеют юридического образования, и, во-вторых, простота процедуры заключения лицензионного договора в цифровом пространстве сети Интернет.

Доступность содержания лицензий для потенциального лицензиата обеспечивается с помощью «кодовой структуры», включающей в себя резюме лицензии (код, доступный при отсутствии правовой подготовки), полный текст лицензии (правовой код) и метаданные (машинный код). Все три кода взаимно увязаны, поэтому в конечном итоге мы имеем правовой инструмент, переведенный на язык программирования и работающий на его основе.

Национальные модификации лицензий Creative Commons

Организация Creative Commons разрабатывает стандартные (generic) лицензии, которые, как было указано выше, не привязаны к конкретной юрисдикции. Однако авторское право действует в соответствии с принципом территориальности. Международное законодательство в авторском праве, конечно, создает общее правовое поле, но и такое законодательство имеет силу только на территории государств, которые присоединись к той или иной конвенции или договору. Учитывая, что национальное законодательство в сфере интеллектуальной собственности, как правило, имеет свои особенности, использование стандартных лицензий нередко связано с серьезными правовыми проблемами.

Механическое перенесение лицензий Creative Commons в большинстве случаев оказывается невозможным в силу их несоответствия национальному праву и, следовательно, вполне реального риска того, что на территории определенных государств лицензии просто не будут иметь юридической силы. В связи с этим одним из основных направлений деятельности организации Creative Commons является инициация и поддержка процесса адаптации лицензий (СС license porting process) в различных юрисдикциях мира.

Процесс адаптации является многоступенчатым и предусматривает прохождение ряда формализованных стадий, в числе которых:

– выбор организации и руководителя национального проекта Creative Commons;

– подписание с организацией Creative Commons Меморандума о взаимопонимании;

– разработка первого проекта лицензий;

– рассмотрение проекта в организации Creative Commons;

– публичное обсуждение проекта;

– доработка проекта по итогам обсуждения;

– выпуск второго проекта;

– рассмотрение проекта организацией Creative Commons;

– приведение подготовленных лицензий в соответствие с техническими и иными стандартами;

– завершение процесса адаптации, которое совпадает с «запуском» пакета национальных лицензий.

Многоступенчатая схема процесса адаптации обусловлена не только сложностью учета особенностей национального законодательства, но и тем, что помимо соответствия национальному законодательству адаптированная лицензия должна сохранить все основные положения, включенные в стандартную лицензию.

В среднем процесс адаптации занимает два года[706]. По данным на 2012 год, лицензии Creative Commons используются в более чем 70 странах мира, а в 52 странах мира действуют, наряду со стандартными, также адаптированные локальные версии лицензий. Исходя из приведенной статистики, можно предположить, что основные препятствия на пути адаптации лицензий имеют не юридический характер, а свидетельствуют, скорее, о недостатке инициативы со стороны волонтеров либо об отсутствии необходимой политической воли.

Для России особый интерес представляет адаптация лицензий Creative Commons в европейских странах с развитым законодательством по интеллектуальной собственности и принадлежащих, как и Россия, к континентальной правовой семье. В качестве примера рассмотрим некоторые правовые проблемы, с которыми столкнулись в процессе адаптации лицензий такие страны, как Германия и Франция.

Во Франции адаптацией лицензий занимался Исследовательский центр в области административной науки (Centre d’Etudes et de Recherche en Science Administrative) при Университете Париж II. В декабре 2003 года был осуществлен первый перевод лицензий на французский язык, а в декабре 2004 года опубликован официальный перевод, согласованный с организацией Creative Commons и соответствующий французскому законодательству.

Немецкий проект по адаптации лицензий стартовал в июне 2004 года, когда вниманию общественности были представлены первые переводы лицензий. Реализацией проекта занимались Институт информационного и хозяйственного права при Университете Карлсруэ (Karlsruher Institut für Informations– und Wirtschaftsrecht) и Институт правовых вопросов свободного и открытого программного обеспечения (Institut für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software), при участии которых в том же 2004 году были согласованы и запущены немецкие версии базовых лицензий Creative Commons. Германия, в отличие от Франции, в последующем перешла на версию 3.0 лицензий, которая учитывает особенности авторского права в странах с континентальной системой права.

С точки зрения договорного права лицензии Creative Commons представляют собой договор присоединения (contrat d’adhesion, Allgemeine Geschäftsbedingungen), поскольку пользователь не может обсуждать условия договора, а может только заключить договор или отказаться от его заключения[707]. Во французском праве, в отличие от немецкого[708] и российского[709] гражданского права, понятие договора присоединения является доктринальным, а не легальным.

Договор Creative Commons, как и обычный лицензионный договор, не подразумевает перехода прав от автора к пользователю. То есть уступки исключительного права по договору не происходит.

Отсутствие вознаграждения не стало препятствием для адаптации лицензий Creative Commons во Франции и Германии. В рамках французского гражданского права лицензии Creative Commons квалифицируются как договоры аренды нетелесных вещей[710]. Кодекс интеллектуальной собственности разрешает бесплатное предоставление права пользования[711]. Переработка аудиовизуальных произведений, однако, требует обязательного вознаграждения[712]. И все же во французскую версию лицензий СС никакого специального условия в отношении аудиовизуальных произведений не включили, поскольку при адаптации исходили не из буквы закона, а из его толкования. В судебной практике при отсутствии вознаграждения договор признается действительным, если имела место та или иная форма возмещения, например, реклама. Распространение произведения под лицензией Creative Commons может быть интерпретировано как стремление автора получить большую известность, что в перспективе может положительно отразиться на его карьере и увеличить будущие доходы. В соответствии с немецким авторским правом лицензии Creative Commons представляют собой договор на предоставление права использования произведения[713]. В Германии, так же как и в России, договор на предоставление права использования может быть как возмездным, так и безвозмездным[714].

Для французского и немецкого права с понятием «лицензия» связаны также терминологические трудности, поскольку в этих странах понятие «лицензия» используется исключительно в отношении промышленной собственности и не используется в авторском праве. Однако, как и в российском праве, для квалификации договора имеют значение только его условия, а не название само по себе. Кроме того, еще до адаптации лицензий Creative Commons в Европе получили распространение лицензии на свободное программное обеспечение, что обусловило постепенное привыкание и более спокойное отношение к широкому использованию понятия «лицензия».

Действительность лицензий Creative Commons зависит не только от соблюдения специальных норм авторского права, но прежде всего от соблюдения общих норм обязательственного права. Как и в отношении иных договоров, заключаемых в режиме онлайн, в отношении лицензий Creative Commons, возникают вопросы, связанные с выражением воли сторон, формой оферты и акцепта и т. п. В европейских странах, включая Францию и Германию, такие вопросы не стали непреодолимым препятствием для адаптации лицензий. Во многом это обусловлено устоявшейся практикой заключения лицензионных договоров на программное обеспечение путем совершения различного рода конклюдентных действий (оберточные и электронные, прежде всего, клик-лицензии).

В отличие от «оберточной лицензии» лицензионный договор, который заключается путем «одного клика»[715], отвечает интересам потребителей в большей степени, поскольку потребитель получает возможность ознакомиться со всеми условиями договора до выражения своего согласия на заключение договора[716]. В США такие контракты в большинстве случаев получают правовую защиту. В Европе требования к заключению договоров являются более строгими, но признание электронных лицензий законными и здесь является скорее нормой, чем исключением. Во французском и немецком гражданском праве совершение конклюдентных действий считается законной формой заключения договора. Выражение согласия с условиями договора в форме клика или начало использования компьютерной программы, произведения рассматриваются как конклюдентные действия, влекущие за собой вступление договора в силу. Отметим также, что в Европе в отношении клик-лицензий широко применяется законодательство о защите прав потребителей[717].

Для большинства европейских стран вопрос о законности использования лицензий Creative Commons непосредственно связан с соблюдением требования о точном перечне прав, предоставляемых по лицензионному договору. Так как Кодекс интеллектуальной собственности Франции не содержит специальных норм о договоре аренды в сфере авторского права, существенные условия такого договора считаются эквивалентными тем, которые установлены в отношении договора уступки авторских имущественных прав, и включают в себя четкий перечень предоставляемых прав, ограничение территории их действия, срока и назначения (цели) использования[718]. Поэтому при адаптации перечень прав, содержащийся в ст. 3 лицензий Creative Commons, был модифицирован в целях соответствия требованиям кодекса. Закон Германии об авторском праве и смежных правах предусматривает диспозитивные условия предоставления права использования произведения[719]. Так, при отсутствии четких указаний относительно перечня способов использования, такие способы подлежат определению на основании цели заключения договора (Zweckübertragungstheorie).

Лицензии Creative Commons предоставляют право использования произведения в любой форме, с использованием любых технических средств и форматов, в том числе таких, которые будут созданы в будущем (п. 3 версии 2.0, 3.0 лицензий Creative Commons). Данному условию соответствует указание французского Кодекса интеллектуальной собственности, который предусматривает уступку права использования произведения в форме, не существующей на дату заключения контракта[720]. В то же время данное условие действительно не для всех видов произведений, поэтому французская версия лицензий ограничивается ссылкой на любые формы, но не упоминает о еще не существующих формах. Немецкое авторское право позволяет предоставлять право использования в отношении неизвестных способов использования произведения. При этом пользователь принимает на себя обязательство сообщить автору о планируемом начале нового способа использования, а за автором остается право в определенный срок отказаться от предоставленного им права[721]. Немецкая версия 3.0 лицензий Creative Commons включает в себя условие о любых, в том числе будущих, формах использования произведения, хотя ограничения, накладываемые национальным правом, ставят под сомнение действительность данного условия.

Если говорить о территории, то в случае лицензий Creative Commons она охватывает весь мир. Это широкая формулировка, но с юридической точки зрения главное, что территория идентифицирована. Исчерпание права не действует, поскольку распространяется только на материальные носители произведений[722]. В соответствии с условиями лицензий Creative Commons произведение охраняется в течение всего срока охраны, установленного применимым правом.

Что касается управления коллективными правами авторов, то в некоторых странах, включая Россию, такое управление не зависит целиком от воли автора. Эта проблема решена во французской версии 2.0 лицензий Creative Commons, где общее условие об отсутствии авторского вознаграждения сочетается с условием о соблюдении требований общества по управлению коллективными правами о выплате вознаграждения. В этом пункте тексты стандартной и национальной версий расходятся. В версию 3.0 лицензий Creative Commons включено специальное условие, позволяющее автору сохранять свое право на сбор вознаграждения в случае наличия обязательных требований национального законодательства о коллективном управлении авторскими правами (пп. «е» п. 3 версии 3.0 лицензий Creative Commons).

Версия 2.0 лицензий Creative Commons не содержала пункта о применимом праве. Тем не менее лицензии, адаптированные на французском языке, включают в себя специальный пункт, который устанавливает применимое право – право Франции. Отметим, что в последней версии 3.0 данный недостаток устранен. Раздел 8, пункт «f» лицензий включен специально для установления применимого права: международного авторского права в случае стандартных (generic) лицензий и права определенной страны, когда речь идет об адаптированных лицензиях.

Страны с авторским правом, в отличие от стран, где действует система копирайта, в качестве особой группы авторских прав выделяют так называемые моральные права[723]. В особенности это справедливо для Франции, поэтому мы рассмотрим именно этот пример. К неотчуждаемым моральным правам автора в соответствии с французским законодательством относятся: право на имя[724], право на обнародование произведения[725], право на уважение целостности произведения и личности автора[726], право на отзыв[727].

Если в первой версии не все лицензии Creative Commons включали в себя право на имя, то во второй и тем более в третьей версии такой проблемы больше не существует. Полный отказ от права на имя с точки зрения европейского права в любом случае считался бы недействительным, и за автором всегда оставалось бы право заявить о своем авторстве.

Условие отдельных лицензий Creative Commons о дальнейшем распространении на тех же условиях нередко рассматривается как ущемляющее право на обнародование лица, которое приняло условие лицензии и создало на основе лицензионного произведение свое собственное. Такое лицо сохраняет право на обнародование, однако условия распространения нового произведения, отличающиеся от установленных первоначальной лицензией, должны быть согласованы с автором оригинального произведения.

Предоставление права на переработку произведения не означает отказ от права на уважение целостности произведения, чести и репутации его автора. Поэтому лицензии Creative Commons не ущемляют права автора на защиту в случае, если производное произведение искажает общий смысл и стиль первоначального произведения. То же касается и права на отзыв. Автор может в любой момент изменить условия лицензии или прекратить распространение произведения[728].

Правоприменительная практика

Первое судебное дело, связанное с лицензиями Creative Commons, было рассмотрено в 2006 году в Голландии окружным судом города Амстердама[729]. Адам Карри (Adam Curry)[730] разместил свои фотографии на известном интеренет-ресурсе Flickr под лицензией Creative Commons с условием некоммерческого использования (cc-by-nc-sa). Часть фотографий были напечатаны в еженедельном журнале «Уикенд», к издателям которого Карри предъявил иск о нарушении условий лицензии. Представитель ответчика аргументировал свои действия неочевидностью связи между фотографиями и лицензией. В своем решении суд признал лицензию Creative Commons юридически действительной, а также, что ссылка на лицензию на веб-странице должна считаться достаточной для уведомления пользователей сайта Flickr об условиях лицензий. С ответчика было взыскано 1000 евро (с учетом невысокой коммерческой стоимости фотографий, размещенных на Flickr) с запретом использования фотографий и иных изображений, размещенных А.Карри на сайте Flickr, нарушающего условия соответствующих лицензий Creative Commons.

В феврале 2006 года нижестоящий суд испанского города Барахос отклонил иск общества по коллективному управлению правами, приняв во внимание доводы ответчика, владельца бара, который заявил, что исполняемая в баре музыка используется им в соответствии с условиями лицензии Creative Commons, которая предоставляет право публичного исполнения произведений. В частности, по мнению судьи: «Автор обладает моральными и экономическими правами на свое произведение. И, как собственник этих прав, автор может управлять ими так, как он посчитает нужным, будучи вправе разрешать свободное использование или передавать их частично. Лицензии Creative Commons являются другим способом, которым автор может предоставить право на более или менее свободное или на безвозмездное использование своего произведения…. Ответчик доказал, что он использует музыку, которая была ему предоставлена авторами по лицензии Creative Commons»[731]. Важность данного прецедента обусловлена тем фактом, что по аналогичным делам европейские суды практически всегда выносили решения в пользу обществ по коллективному управлению правами, которые представляют интересы авторов без получения их предварительного согласия.

В августе 2008 года было вынесено судебное решение по делу Роберта Якобсена против Мэттью Катцера и компании Кэминд ассошиэйтс[732]. В 2006 году разработчик программы с открытым кодом DecoderPro Роберт Якобсен подал иск против Мэтью Катцера, владельца компании Кэминд ассошиэйтс. Якобсен утверждал, что в программном пакете компании Decoder Commander используются фрагменты кода его программы и нарушаются условия лицензионного соглашения Artistic License. Суд первой инстанции посчитал требования Artistic License необоснованно расширенными и не вытекающими из авторского права. При повторном рассмотрении дела судом высшей инстанции первоначальное решение было отменено. Судебное решение было принято в пользу ответчика, т. е. суд признал действительность всех существенных условий лицензии. В поддержку иска выступала организация Creative Commons. Вывод суда, что обе лицензии – Artistic License и Creative commons – являются сходными, доказывает возможность оспаривать нарушения условий лицензий Creative Commons в судебном порядке.

В октябре 2010 года районным судом Германии было вынесено временное судебное решение[733], подтверждающее правовой статус лицензии Creative Commons[734]. Истец сделал фотографию одного немецкого политика и разместил ее в Интернете под стандартной версией лицензии Creative Commons (Attribution-ShareAlike 3.0). Без ссылки на автора и без соблюдения иных условий лицензионного соглашения фотографию использовала политическая партия Германии. В качестве временного решения суд запретил ответчику воспроизводить или доводить фотографию до всеобщего сведения без указания имени автора и условий лицензии.

Отсутствие массовых судебных дел организация Creative Commons связывает с понятностью и признанием лицензий. Доля истины в такой точке зрения, конечно, имеется, хотя в качестве основной причины можно также назвать любительский и некоммерческий характер большей части лицензируемых произведений.

Правовой статус лицензий Creative Commons в действующем законодательстве Российской Федерации

Учитывая преобладание скептического настроя в профессиональном юридическом сообществе, анализ правового статуса лицензий Creative Commons в действующем российском законодательстве целесообразно проводить в связи с критическими аргументами, которые касаются договорной природы отношений, связанных с исполнением лицензий, соблюдения требований к заключению договоров, письменной формы лицензионного договора, личных неимущественных прав автора и др.

Поскольку лицензия Creative Commons направлена на установление гражданских прав и обязанностей между двумя сторонами (оферентом и акцептантом), каждая из которых должна выразить свою волю, она является двусторонней сделкой, т. е. договором (ст. 154 ГК РФ). Чтобы договор считался заключенным, между сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ).

В отношении лицензий Creative Commons это означает, во-первых, необходимость идентифицировать сами стороны договора, во-вторых, точно идентифицировать предмет договора (произведение, на которое предоставляется право использования).

Проблема идентификации является одной из ключевых проблем для регулирования правоотношений в цифровой среде. По отношению к любому договору, заключенному в электронной форме, возникает вопрос об идентификации сторон. В первом параграфе мы обращали внимание на «кодовую структуру», которая позволяет с помощью программных средств («машинного кода») связать произведение с соответствующей лицензией (полным текстом лицензии, т. е. «правовым кодом») и правовым резюме (т. е. «кодом», доступным пониманию любого пользователя). Благодаря соответствующему значку[735] пользователь не только поставлен в известность о том, что произведение предоставляется по лицензии Creative Commons, но и имеет возможность ознакомиться с условиями лицензии, перейдя по сопровождающей значок ссылке. Тем же способом достигается идентификация предмета договора.

С легкой руки американского профессора Маргарет Джейн Раден в международной правовой доктрине утвердилось такое понятие как «вирусный контракт» (viral contract), т. е. такой договор, когда обязательства, связанные с содержанием, привязываются к самому содержанию и тот, кто получает содержание, наследует обязательства перед первоначальным распространителем. М.Дж. Раден рассматривает такие контракты как самый лучший пример для модели контракта как продукта[736]. Разновидностью таких контрактов, несомненно, являются лицензии Creative Commons. Не случайно в судебной практике европейских стран вопрос идентификации решается в пользу лицензий Creative Commons, т. е. данное условие признается соблюденным[737].

Лицензия Creative Commons предусматривает не переход исключительного права от оферента к акцептанту, а только предоставление права использования произведения определенными в договоре способами. В целом это соответствует понятию лицензионного договора, которое определяется в ст. 1235 и 1286 ГК РФ. К существенным условиям лицензионного договора относятся условие о предмете и условие о вознаграждении. О предмете договора мы уже сказали. Что касается вознаграждения, то лицензионные договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Безвозмездный характер лицензии должен быть прямо предусмотрен в договоре.

Отдельный вопрос – возможность интерпретации безвозмездного лицензионного договора как разновидности договора дарения. В последнем случае вступает в силу запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями (пп. 4 ст. 575 ГК РФ). Следует отметить, что применительно к лицензиям Creative Commons договор между юридическими лицами встречается крайне редко и составляет скорее исключение, чем правило. При условии запрета сублицензий стороной договора со стороны лицензиара выступает чаще всего непосредственно автор, т. е. физическое лицо (ст. 1257 ГК РФ). Пользователями (лицензиатами) произведений также чаще всего являются физические лица.

В отношении случаев, когда лицензионный договор заключается между юридическими лицами, стоит обратить внимание на аргументы, свидетельствующие за и против квалификации лицензионного договора как договора дарения.

В упомянутом ответе А.Л. Маковского на письмо депутата В.М. Кущёва речь шла о распространении по аналогии правил о договоре дарения на лицензионный договор как случай безвозмездной передачи имущественных прав. Однако по лицензионному договору происходит не передача, а предоставление права использования в определенных пределах. Суть указанного различия заключается в том, что передача имущественного права по договору дарения подразумевает передачу права в полном объеме и таким образом, что первоначальный обладатель своего права лишается. Предоставление права использования произведения, напротив, предполагает, что лицензиат получает во временное пользование лишь определенные правомочия, а неделимое исключительное право сохраняет за собой лицензиар[738]. Не случайно сами авторы части четвертой Гражданского кодекса РФ проводят аналогию между договором дарения и договором об отчуждении исключительного права, а не лицензионным договором. Как пишет А.Л. Маковский: «Безвозмездное отчуждение исключительного права представляет собой разновидность договора дарения (π. 1 ст. 572 ГК)»[739].

Другим отличием договора дарения от лицензионного договора является односторонний характер вытекающего из договора обязательства. Бесспорность одностороннего характера дарения отмечал О.С. Иоффе: «Одаряемый становится собственником имущества, не принимая на себя каких-либо обязанностей перед дарителем, который в свою очередь уступает право собственности одаряемому, не приобретая каких-либо прав»[740]. Лицензионный договор является двусторонним, поскольку права и обязанности возникают и у лицензиара, и у лицензиата. Безвозмездный лицензионный договор не составляет исключения. Данной точки зрения придерживается А.Л. Маковский: «Наличие в лицензионном договоре взаимных прав и обязанностей делает его разновидностью двустороннего (взаимного) договора. Таковым следует считать и безвозмездный реальный лицензионный договор, ибо на лицензиате-пользователе во всяком случае лежит предусмотренная абз. 2 π. 1 ст. 1235 обязанность использовать соответствующий объект лишь в пределах и способами, прямо предусмотренными условиями договора, а на лицензиаре-правообладателе – обязанность воздерживаться от действий, способных затруднить осуществление лицензиатом своего права использования соответствующего объекта (п. 2 ст. 1237 ГК)»[741].

Необходимо иметь в виду также и общую доктринальную установку разработчиков части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Аналогии между договором об отчуждении исключительного права и иными договорами (купли-продажи, мены, дарения) правомерны, так как договор об отчуждении исключительного права представляет собой «собирательное понятие», включающее в себя признаки различных договоров. Лицензионный договор, напротив, является самостоятельным видом гражданско-правового договора, что не позволяет рассматривать его как разновидность какого-либо другого договора[742].

Подчеркнем также, что до настоящего времени в судебной практике вопрос о недействительности безвозмездного лицензионного договора, заключенного между юридическими лицами, практически не поднимался. Исключение составляет постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 апреля 2002 года № 9912/01, в котором суд не признал безвозмездный лицензионный договор (неисключительную лицензию на использование семи изобретений, охраняемых патентами) договором дарения[743]. Таким образом, как нам представляется, безвозмездный характер лицензий Creative Commons не является препятствием для их адаптации к российскому праву.

Вопрос о соблюдении письменной формы в отношении лицензий Creative Commons необходимо рассматривать с учетом положений как части четвертой, так и общей части Гражданского кодекса РФ. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если Гражданским кодексом РФ не предусмотрено иное[744]. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность лицензионного договора (абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ). В соответствии с абз. 2 π. 1 ст. 160 ГК РФ, письменная форма будет считаться соблюденной, если лицензионный договор как двусторонняя сделка совершается способами, установленными п. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ. Это означает, в частности, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Начало использования произведения при условии предварительного ознакомления с лицензией следует считать акцептом, т. е. согласием на заключение договора. Если то же самое изложить в связи с лицензиями Creative Commons, то мы получим следующее.

С письменным предложением заключить договор, т. е. офертой (ст. 435 ГК РФ), можно ознакомиться, перейдя по ссылке, которая располагается на веб-странице рядом с лицензируемым произведением[745]. Начало использования[746] произведения по лицензии Creative Commons является акцептом лицензионного соглашения[747].

Разумеется, вопрос о действительности лицензионных договоров, заключенных через сеть Интернет путем совершения конклюдентных действий, нельзя считать решенным. Мы привели и постарались обосновать лишь возможное толкование законодательных норм, которое, на наш взгляд, заслуживает внимания. Согласованная доктринальная позиция по вопросу электронных лицензий позволит сформировать единообразный и правильный подход со стороны судебных инстанций. Более эффективный путь – внесение в часть четвертую Гражданского кодекса РФ специальных поправок, которые позволят устранить все спорные моменты.

Хотя автор в принципе вправе индивидуализировать условия лицензии Creative Commons, т. е. заключить договор на иных условиях, отличающихся от типовых, в большинстве случаев заключается именно стандартный договор. Из этого следует, что в соответствии с общей частью Гражданского кодекса РФ лицензионный договор Creative Commons является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Особенно характерен такой способ заключения договора для договоров на использование программ для ЭВМ. Но подчеркнем, что сфера применения договоров присоединения Кодексом не регламентируется и, следовательно, путем присоединения можно заключить практически любой договор и в отношении любого объекта гражданских прав. Соответственно, указание п. 3 ст. 1286 Гражданского кодекса РФ о том, что допускается заключение лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных путем заключения договора присоединения, является не особым правилом, а не более чем пояснительной нормой, закрепляющей обычай делового оборота в сфере распространения программных продуктов.

Что касается личных неимущественных прав автора, то, в отличие от первых версий лицензий Creative Commons, версия 3.0 лицензий в основном учитывает особенности правовых систем, где соблюдение особого режима моральных прав автора является императивным требованием закона. По Гражданскому кодексу РФ к личным неимущественным правам относятся: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения. Все перечисленные права неотчуждаемы, т. е. автор не может ими распоряжаться и, в частности, не может от них отказаться или передать по лицензионному договору. Рассмотрим по порядку соответствие лицензий Creative Commons требованиям Гражданского кодекса РФ.

Все лицензии Creative Commons содержат условие о необходимости при использовании произведения указывать имя автора, причем в той форме, которую выбрал сам автор (псевдоним, указание дополнительных сведений). Из данного требования автоматически вытекает соблюдение и соответственно возможность защиты права авторства, поскольку упоминание имени автора означает признание его авторства, факта создания им произведения.

Право на неприкосновенность произведения закреплено в ст. 1266 ГК РФ. В ст. 1266 законодатель включил неоднородные нормы: (1) собственно право на неприкосновенность произведения, не допускающее без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (абз. 1 π. 1 ст. 1266); (2) право на защиту от извращения, искажения или иного изменения произведения, порочащего честь, достоинство или деловую репутацию автора (п. 2 ст. 1266).

Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений закрепляет в ст. 6 bis, которая была включена в текст Конвенции в 1928 году, международный стандарт защиты моральных прав. Помимо права автора требовать признания своего авторства на произведение, статья предусматривает также право автора противодействовать всякому извращению, искажению или другому изменению произведения, или любому иному посягательству на произведение, которые способны нанести ущерб чести или репутации автора[748]. Статья 6 bis представляет собой компромисс между позициями, которые занимают по вопросу моральных прав континентальная и общая правовые системы. В праве различных стран и законодательные формулировки, и толкование права на неприкосновенность произведения различаются. Так, Кодекс интеллектуальной собственности Франции ограничивается лаконичным упоминанием о праве автора на «уважение к своему имени, авторству и своему произведению»[749]. Закон об авторском праве и смежных правах Германии содержит специальный параграф 39 «Изменения произведения». Указанный параграф состоит из двух диспозитивных норм: часть первая устанавливает, что обладатель права на использование произведения не вправе изменять само произведение, его название или наименование автора, если иное не установлено договором; часть вторая параграфа указывает на допустимость изменений произведения и его названия, в отношении которых автор, основываясь на принципе добросовестности, не может отказать в своем согласии[750]. Для стран континентального права в целом характерно ограничение права на неприкосновенность случаями, когда затрагивается честь или достоинство автора. Более того, суды предпочитают использовать объективные критерии для решения вопроса о том, нанесен ли в действительности ущерб чести или достоинству автора[751].

Статья 480 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года предоставляла максимальную защиту неприкосновенности произведения. Без согласия автора воспрещалось вносить какие бы то ни было изменения как в само произведение, так и в его название и в обозначение имени автора. Точно так же не допускалось без получения предварительного согласия автора снабжать произведение при его издании иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и какими бы то ни было пояснениями. Интересно здесь то, что закон требует согласовывать с автором любые изменения. Иными словами, право автора на неприкосновенность произведения рассматривается как безусловное. К Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений Российская Федерация присоединилась 13 марта 1995 года. Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» разрабатывался с учетом требований Бернской конвенции. Пунктом 1 ст. 15 Закона было введено право на защиту репутации автора, под которым подразумевалось право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора. Таким образом, широкое и безусловное право на неприкосновенность, закрепленное в Гражданском кодексе РСФСР, уступило место более взвешенному подходу, соответствующему Бернской конвенции. Возвращаясь к действующей ст. 1266 Гражданского кодекса РФ, следует отметить, что в ней восстановлены требования ст. 480 Гражданского кодекса РСФСР. В отличие от требований Бернской конвенции, которая относит защиту чести и репутации автора к личным неимущественным правам, Гражданский кодекс РФ рассматривает защиту чести и достоинства не как специальное право автора, а как общий способ защиты нематериальных благ (ст. 152 ГК РФ). А.Г. Матвеев в своей статье «Российская модель права на неприкосновенность произведения» негативно оценивает ст. 1266 ГК РФ с точки зрения ее соответствия π. 1 ст. 6 bis Бернской конвенции: «Во-первых, слова в π. 1 ст. 6 bis Бернской конвенции о нанесении ущерба чести или репутации автора неправильно трактуются разработчиками проекта ч. 4 ГК РФ как необходимость защищать честь, достоинство и деловую репутацию автора в случае искажения его произведения. На самом же деле нанесение ущерба чести и репутации автора – это квалифицирующий признак для защиты произведения от различных посягательств… Во-вторых, п. 2 ст. 1266 ГК РФ не содержит указаний на любые иные (контекстуальные) посягательства на произведение, следовательно, расширение содержания права на неприкосновенность произведения положениями этого пункта не состоялось. В-третьих, закрепление в п. 2 ст. 1266 ГК РФ права автора требовать защиты его чести, достоинства и деловой репутации при извращении, искажении или ином изменении произведения с точки зрения юридической техники является сомнительным и неоднозначным решением»[752].

В контексте цифровой эпохи возврат к безусловности права на неприкосновенность, как представляется, не позволяет достичь цели, которую ставили перед собой разработчики, а именно: обеспечить права авторов перед лицом не всегда добросовестных издателей. Необходимо различать законченные произведения, неприкосновенность которых требует специальной защиты, и произведения, чаще всего малого объема, которые существуют только в электронной форме и требуют постоянной актуализации. В отношении последних требование о согласовании изменений оказывается нереализуемым. Постоянно обновляющееся за счет дополнений и изменений содержание баз данных и энциклопедий становится все больше похоже на смену версий компьютерных программ и является реальностью, которая должна найти свое отражение в системе регулирования.

По лицензиям Creative Commons (версия 3.0) может быть предоставлено право использования произведения в следующих формах: воспроизведение произведения (пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), перевод или другая переработка произведения (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), распространение произведения (пп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), право на публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю (пп. 6, 7, 8 ст. 1270 ГК РФ), доведение произведения до всеобщего сведения (пп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), а также неупомянутое в Гражданском кодексе РФ право на использование в составном произведении[753]. Предоставление иных прав лицензии не предусматривают и, кроме того, содержат стандартное условие о том, что права, не включенные в лицензионный договор, считаются не переданными. Лицензии Creative Commons не дают лицензиату право произвольно изменять произведение, а только право его перерабатывать без нарушения права на неприкосновенность в смысле Бернской конвенции. Любая лицензия Creative Commons обязывает акцептанта «не искажать, не извращать, не изменять произведение, а также не совершать в отношении произведения иных недостойных действий, которые бы нанесли ущерб чести или репутации первоначального автора» (п. «с» ст. 4 версии 3.0 лицензий Creative Commons).

Что касается права на переработку, которое передается по лицензии Creative Commons, то противоречия с правом на неприкосновенность (абз. 1 π. 1 ст. 1266 ГК РФ) не возникает. Как указывает Е.А. Павлова: «Право на неприкосновенность произведения носит личный неимущественный характер, поэтому оно неотчуждаемо и непередаваемо (п. 2 ст. 1228 ГК). Это право направлено только на охрану первоначальной, оригинальной, формы произведения, а любая творческая переработка, ведущая к созданию нового произведения при сохранении оригинального (например, экранизация романа), подпадает под действие исключительного права автора, поэтому право на переработку может быть передано автором другому лицу (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК)»[754]. И все же проблема остается. Речь идет о внесении содержательных изменений (дополнений, уточнений или исправлений), суть которых заранее неизвестна автору. Именно так создаются статьи в Википедии. Согласно действующей редакции ст. 1266, автор может дать согласие только на конкретные изменения. Что касается права на обнародование произведения (ст. 1268 ГК РФ), то поскольку по лицензии Creative Commons данное право не предоставляется, оно сохраняется за автором (лицензиаром).

Наиболее дискуссионным представляется вопрос о действительности условий лицензии в отношении последующих пользователей. Данный вопрос можно сформулировать и следующим образом: сколько звеньев может включать в себя цепочка распространения[755] произведения по лицензии Creative Commons с соблюдением всех существенных условий первоначальной лицензии? Проблема касается в первую очередь той группы лицензий, которая включает в обязанности акцептанта распространение произведения на тех же условиях, на которых он сам его использует (по принципу «share alike»[756]). Очевидно, что чем короче лицензионная цепочка, тем она эффективнее. С этой целью лицензии Creative Commons не предоставляют акцептанту права заключать сублицензионные договоры. Вместо этого при распространении или воспроизведении произведения лицензионный договор заключается без участия распространителя между первоначальным автором и новым акцептантом (п. «а» cm. 8 версии 3.0 лицензий Creative Commons), что позволяет избежать расширения цепочки.

Критические замечания касаются и иной ситуации, а именно переработки произведения, которая приводит к появлению производного произведения. Автор производного произведения связан с первоначальным автором лицензионным договором Creative Commons. Предположим, что, следуя принципу «share alike», свое собственное (производное) произведение новый автор будет распространять на условиях той лицензии, по которой он получил основное произведение. Первоначального автора с пользователями производного произведения не связывают никакие договорные отношения, поэтому, если условия лицензии будут нарушены, их защиту может осуществлять только автор производного произведения. Однако и производное произведение по условиям лицензии доступно для переработки, а значит, может быть создано производное от производного произведения и т. д. Чем дальше мы уходим от первоначального автора, тем сомнительнее становится его контроль за соблюдением существенных условий лицензии.

На приведенную аргументацию – обозначим ее условно аргументом «бесконечной цепочки» — сложно привести какие-либо веские возражения. Описанные преобразования правоотношений действительно имеют место, но являются ли они характерными исключительно для лицензий Creative Commons? Иными словами, прежде чем делать вывод о неработоспособности данного вида лицензионных договоров, необходимо переформулировать вопрос. Чем отличаются описанные последствия распространения произведения по лицензии Creative Commons от последствий распространения произведения по условиям лицензионного договора, заключенного в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса РФ? Поскольку по лицензионному договору может быть предоставлено право на переработку (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), то и в обычной ситуации ничто не мешает появлению производных произведений, затем производных от производных произведений и т. д. Пользователи производных произведений (новые лицензиаты в цепочке) также не будут связаны договорными отношениями с автором основного произведения.

Прочность позиции автора-лицензиара обеспечивает двойная защита: относительная, которая вытекает из условий заключенных им лицензионных договоров, и абсолютная, которая основана на исключительном праве[757] и личных неимущественных правах[758] автора и закреплена в императивных нормах закона. Как раз тогда, когда теряет эффективность относительная защита, вступает в действие защита абсолютная. Это справедливо как в отношении традиционных лицензионных договоров, так и в отношении лицензий Creative Commons. Как мы указывали в самом начале анализа, лицензии Creative Commons ничуть не противоречат авторскому праву. Предоставляя право использования произведения, автор сохраняет и личные неимущественные права, и свое исключительное право. Следовательно, независимо от наличия лицензионного соглашения автор, опираясь на положения закона, вправе использовать любые законные способы защиты своих прав в случае их нарушения со стороны пользователей производных произведений.

Сторонники аргумента «бесконечной цепочки» могут возразить, что, отстаивая свои законные права, в случае лицензий Creative Commons автор не может отстоять те договорные «свободы», которыми он наделил своих первоначальных акцептантов. Здесь важно не стать заложником идеологических по своей направленности аргументов. На самом деле, не имеет значения, говорим ли мы о «свободах» или об ограничении прав лицензиата: при разветвленной договорной цепочке контроль автора основного произведения в любом случае ослабевает.

Условия лицензий Creative Commons, как мы показали, в целом согласуются с нормами Гражданского кодекса РФ и, следовательно, каких-либо непреодолимых препятствий для их легализации в России не существует. Конечно, наиболее простым является решение по адаптации лицензий, т. е. разработке их локальной версии, исключающей противоречия с национальным законодательством. Но даже в случае успешной адаптации лицензий Creative Commons в России часть проблем, вероятнее всего, останутся нерешенными. И речь идет не о правовых вопросах, касающихся исключительно лицензий Creative Commons, а об общих проблемах использования объектов авторских и смежных прав в электронной форме. Признание действительности лицензий Creative Commons, таким образом, является лишь шагом на пути к эффективному, учитывающему интересы различных сторон применению авторского права в цифровом пространстве.

Новая версия лицензии: Creative Commons 4.0

Действующая версия лицензий Creative Commons 3.0 действует с 2007 года и в целом заслуживает самую положительную оценку. Однако на Всемирном саммите Creative Commons 2011, который проходил в Варшаве в сентябре 2011 года, было заявлено о начале разработки новой, четвертой версии лицензий.

Член совета директоров организации Creative Commons, профессор права юридического колледжа Вашингтонского университета Майк Кэрролл (Mike Carroll) выделил несколько целей, которые преследует разработка версии 4.0. Прежде всего, это интернационализация, которая должна сделать лицензии более понятными и упростить их адаптацию во всем мире. Далее речь идет о достижении максимальной совместимости с другими лицензиями. Другая задача состоит в предвосхищении новых возможностей и проблем, которые могут возникнуть в обозримом будущем, что позволит длительное время не изменять лицензии. Особой целью М. Кэрролл считает устранение препятствий, связанных с адаптацией лицензий для их использования государственными органами и общественными организациями.

Версия Creative Commons 3.0 была первой и достаточно удачной попыткой разработки именно международной лицензии без привязки к понятиям и формулировкам, характерным для американского права. В случае версии 4.0 речь идет о следующем шаге в данном направлении – использовании потенциала региональных филиалов организации Creative Commons, чтобы окончательно устранить из текста лицензии правовые «американизмы». Несмотря на то, что особое право (sui generis) на базы данных в последние годы подвергается жесткой критике, на Саммите было решено включить данное право в новую версию лицензий.

В декабре 2011 года было анонсировано начало публичного обсуждения версии 4.0 лицензий Creative Commons. Важно отметить, что, вопреки сложившейся традиции начинать обсуждение с публикации проекта лицензии, в данном случае первый этап заключался в сборе предложений и критических замечаний, чтобы будущий проект стал максимально полным.

Параллельно с обсуждением содержания версии 4.0 организация Creative Commons инициировала также обсуждение вопроса о целесообразности продолжения адаптации лицензий к национальному законодательству (СС license porting process). Окончательное решение должно быть принято после публикации третьей редакции проекта новой лицензии. В любом случае, на время разработки версии 4.0 организация Creative Commons не санкционирует новые национальные проекты по адаптации лицензий.

Первая редакция проекта лицензий Creative Commons была размещена для публичного обсуждения уже в апреле 2012 года, вторая редакция была опубликована в августе того же года. Перечислим основные содержательные изменения, которые претерпела версия 3.0 лицензий Creative Commons.

Расширены и более детально определены права, предоставление которых может быть предметом лицензии. Наряду с исключительным правом автора, лицензиату может быть предоставлено право использования смежных и иных прав, сходных с авторским правом, таких как право изготовителя баз данных.

Заметные изменения внесены в понятийный аппарат. Исключено понятие «сборник» (collection), которое вошло в определение понятия «производное произведение» (adaptation).

Чтобы показать, насколько динамично проходит работа над новой версией лицензий, приведем в качестве примера понятие «делиться» (share). Данное понятие было введено уже в апрельскую редакцию проекта лицензий как комплексное понятие, объединяющее два самостоятельных права: на распространение и на публичное исполнение. Цель введения нового понятия – достижение максимальной простоты и ясности. Таким образом, по замыслу разработчиков лицензии, понятие «делиться» должно полностью охватывать те права, которые в предыдущей версии лицензии входили в понятия «Distribute» (распространять) и «Publicly Perform» (публично исполнять). Последующее обсуждение проекта показало, что поставленная цель не достигнута. В определении права «делиться» использовались два понятия: право на сообщение для всеобщего сведения (the right of communication to the public) и право доведения до всеобщего сведения (the right to make available to the public). Договор по авторскому праву Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) объединяет под рубрикой права на сообщение для всеобщего сведения весь комплекс прав, связанный с сообщением произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору (ст. 8).

Более детально обе категории прав регулируются Директивой ЕС № 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. Право на сообщение для всеобщего сведения в соответствии с европейским законодательством включает в себя всю совокупность прав, связанных с проводной и беспроводной трансляцией и ретрансляцией. Однако право на сообщение для всеобщего сведения не включает в себя случаи «живого» исполнения, что очевидно сужает сферу действия лицензии. Российским эквивалентом указанной совокупности прав, объединенной под рубрикой «права на сообщение для всеобщего сведения», являются следующие права:

(1) публичное исполнение произведения (однако, если следовать положениям Договора ВОИС об авторском праве, речь идет только о представлении произведения с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств));

(2) сообщение в эфир, т. е. сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю;

(3) сообщение по кабелю, т. е. сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции).

В российском праве максимально близкий эквивалент существует только для «права доведения до всеобщего сведения», а именно: доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Таким образом, даже корректный перевод не снимает проблемы расхождения между объемом понятия, которое подразумевается лицензией, и тем объемом, который предоставляется в соответствии с российским или европейским законодательством.

Учитывая проблемы, которые могут возникнуть в связи с введением нового понятия, в августовской редакции проекта версии лицензии Creative Commons 4.0 определение права «делиться» было полностью переработано. В новой редакции конкретизирован перечень прав, которые данное понятие в себя включает: право сообщать произведение (его экземпляр или производное произведение) для всеобщего сведения любыми средствами или способами, такими как публичный показ, исполнение или распространение, а также право доводить произведение (его экземпляр или производное произведение) до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору (п. «h» раздела I)[759]. С помощью приведенной формулировки удалось, с одной стороны, достичь максимального соответствия терминологии Договора ВОИС по авторскому праву, а с другой стороны, расширить перечень, поскольку сообщение произведения может осуществляться любыми способами (а не только средствами проводной и беспроводной связи, как предусмотрено в Договоре ВОИС).

Новым в проекте лицензии является введение определения некоммерческого использования, что, очевидно, снимет практические проблемы, связанные с толкованием данного понятия. «Некоммерческий означает не имеющий своей непосредственной целью извлечение прибыли или получение денежного вознаграждения. В целях настоящей Публичной Лицензии обмен произведения или Производного произведения на другие произведения, охраняемые авторским правом или Правами, аналогичными авторскому, посредством файлообменных сетей или посредством аналогичных средств является Некоммерческим Использованием при условии отсутствия выплаты денежной компенсации, связанной с таким обменом» (п. «g» разд. I)[760].

В целом можно сказать, что большая часть поправок направлена на прояснение формулировок, устранение дублирующих друг друга условий и достижение большего соответствия международным документам в сфере защиты авторского права и смежных прав.

§ 4. Легализация свободных лицензий в Российской Федерации

Еще совсем недавно большинство авторитетных специалистов по праву интеллектуальной собственности были единодушны в том, что свободные лицензии несовместимы с действующим российским законодательством, причем настолько, что даже пытаться изменить ситуацию просто не стоит. Красной нитью в дискуссиях по поводу проблем, связанных с применением свободных лицензий, проходила идея о «маргинальное™» тех, кто хочет пользоваться такими лицензиями, и о «малоценности» результатов интеллектуальной деятельности, которые по этим лицензиям распространяются. Отсюда следовал вывод, что совершенно нецелесообразно «ломать» проверенную временем систему регулирования ради сомнительных и, вероятнее всего, временных феноменов. Причиной такого пренебрежительного отношения является, вероятнее всего, профессиональный «инстинкт самосохранения», один из гарантов стабильности и предсказуемости права. Удивляет, скорее, иное, а именно подчеркнутое невнимание к новым видам лицензий и их широкому распространению со стороны ученых-юристов. Как представляется, существующие проблемы не рассматривались как научные, поскольку не вписывались в действующую парадигму, которая, как и парадигмы в иных науках, включает в себя неукоснительно соблюдаемые членами научного сообщества конвенции, касающиеся системы понятий, дефиниций, используемых классификаций, методологических допущений, критериев постановки вопросов и выявления проблем.

Не случайно Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации, опубликованной в 2009 году, был предложен механизм, который позволяет решить проблему с добровольным ограничением авторских прав без использования свободных лицензий. В Концепции указывается на необходимость «разработать механизм выдачи правообладателем разрешений на свободное использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности в указанных им пределах»[761]. Для целей нашего исследования принципиальное значение имеет следующее утверждение: «Это позволит избежать необходимости заключать лицензионные договоры (выделено автором. – Е.В.) при использовании таких результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях в случаях, когда правообладатель хочет разрешить обществу свободно использовать объект в очерченных им пределах»[762]. Таким образом, Концепция развития гражданского законодательства предусматривала не легализацию свободных лицензий и лицензий Creative Commons, а введение механизма, который позволит автору распоряжаться своим исключительным правом без использования договора. Можно предположить, что свободные лицензии рассматривались разработчиками Концепции как не совсем удачный способ для решения очевидной практической проблемы – потребности в передаче неограниченному числу лиц (фактически обществу) значительно большего объема прав, чем это позволяет сделать конструкция лицензионного договора.

Иными словами, признавая наличие проблемы, ученые-юристы не считали необходимым вносить изменения в существующую систему регулирования. Вместо этого было предложено дополнить действующее регулирование вполне независимым механизмом, который позволит на неопределенный срок отложить легализацию свободных лицензий в Российской Федерации. Однако, к сожалению, приходится признать, что среди ученых не нашла отклика именно суть практической проблемы, которая не сводится к тому, что у авторов, в силу существующих в авторском праве презумпций, отсутствует возможность предоставлять пользователям право свободно (т. е. с минимальными ограничениями) использовать свое произведение. В действительности проблема заключается в необходимости обеспечить правовые условия для участия России в глобальном информационном обмене в сфере использования и производства/разработки программ для ЭВМ и произведений науки, литературы и искусства.

Отношение юридического сообщества к свободным лицензиям стало меняться только в 2011 году, но о возможных причинах такого изменения мы скажем чуть позже. Вначале опишем кратко, каково было отношение к свободным лицензиям в России в 2009–2010 годах.

Лицензии Creative Commons уже в тот период нашли поддержку у сторонников расширения сферы общественного достояния, главным образом среди отдельных авторов, небольших авторских коллективов, некоммерческих научных и образовательных учреждений. Поддерживали и поддерживают лицензии организаторы электронных библиотек, а также традиционные библиотеки и архивы, которые, согласуясь с требованием времени, стремятся перевести свои фонды в цифровой формат. И, напротив, сторонники жесткой защиты авторских прав, прежде всего творческие союзы и медиа компании, рассматривают предоставление дополнительных прав пользователям как серьезную угрозу своему положению[763]. С лицензированием свободного программного обеспечения ситуация была несколько иной. Здесь не было жесткого противостояния, скорее, проблемы замалчивались, оставались неуслышанными.

В подтверждение нашего тезиса сошлемся на высказывание В.О. Калятина на круглом столе «Измерения в экономике авторского права», который состоялся в ЦЭМИ РАН 16 марта 2010 года. Отвечая на вопрос по поводу легализации лицензий Creative Commons, В.О. Калятин однозначно указал на нереализуемость данной модели в рамках российского законодательства, так как для ее реализации «нужно переделать все гражданское законодательство, включая первую и вторую часть Гражданского кодекса, а не только четвертую часть»[764]. Руководитель юридической фирмы «Интернет и Право» А.Г. Серго также придерживался мнения о том, что система лицензирования Creative Commons «не вписывается в существующую модель авторского права в нашей стране»[765]. Следует упомянуть также о подходе к безвозмездности свободных лицензий. В ответ на письмо депутата Государственной Думы РФ В.М. Кущёва, рассматривавшего возможность предоставлять право на использование результата интеллектуальной деятельности на безвозмездной основе, А.Л. Маковский отметил, что, хотя безвозмездный характер лицензионного договора законодательством допускается (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), к лицензионному договору применимы по аналогии правила о договоре дарения, а следовательно, и правило о запрете дарения в отношениях между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ). Из этого следует, что «коммерческим организациям целесообразно воздерживаться от заключения между собой безвозмездных лицензионных договоров»[766].

Скажем прямо, авторитетных юристов, которые бы считали возможной адаптацию в России свободных лицензий, было очевидное меньшинство. Одним из немногих юристов старшего поколения, кто положительно оценивал Creative Commons, был М.А. Федотов: «Эти лицензии имеют кооперативную природу и допускают общественное сотрудничество, но с использованием добровольных и либеральных методов. Они стимулируют творчество, инновации и предлагают индивидуальную правовую защиту в глобальной сети информационной экономики. Как бы ни относиться к этой системе, но необходимость ее внимательного изучения, думается, очевидна»[767]. Мы не случайно не приводим ссылок на научные публикации по теме. О свободных лицензиях написано немало, однако серьезный научный анализ правовых вопросов, тем более в отношении применимости лицензий в России, долгое время не проводился. Фактически первое одновременно научное и практическое исследование свободных лицензий в сфере компьютерных программ было предпринято А.И. Савельевым, чья книга «Лицензирование программного обеспечения в России» была опубликована в 2012 году, т. е. тогда, когда восприятие свободных лицензий уже кардинальным образом изменилось[768].

Толчком к переменам послужило размещение в декабре 2010 года на портале российского частного права для обсуждения проекта поправок в часть 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, разработанного Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (рабочей группой по законодательству об интеллектуальных правах). Повышенный интерес и внимание вызвал новый п. 6 ст. 1233, которым вводился механизм одностороннего публичного заявления автора о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности на определенных им условиях и в течение указанного им срока.

Учитывая явную обеспокоенность, которую выражали как правообладатели, так и сторонники свободных лицензий, в мае 2011 года Российская школа частного права при поддержке Торгово-промышленной палаты Российской Федерации организовала круглый стол по теме «“Свободные лицензии” или самоограничение права?». Как можно судить по названию круглого стола, основным предметом дискуссии стал вопрос об эффективности и достаточности того механизма, который вводится п. 6 ст. 1233. В соответствии с новым п. 6 ст. 1233, правообладатель наделялся правом «сделать публично, то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности на определенных им условиях и в течение указанного им срока». В.О. Калятин как представитель Российской школы частного права и разработчик поправок к части 4 Гражданского кодекса РФ отстаивал очевидные, с его точки зрения, преимущества модели добровольного самоограничения автором своих прав, реализуемого в форме заявления (гибкость, простота, отсутствие необходимости перестраивать существующее законодательство и др.). Напротив, свободные лицензии, с точки зрения разработчика, не соответствуют сложившейся в России правовой системе и требуют внесения слишком серьезных изменений в законодательство. Оппонентом В.О. Калятина выступил А.И. Савельев, кандидат юридических наук, юрисконсульт компании IBM. Исходя из социального и экономического значения свободных лицензий в сфере программного обеспечения, А.И. Савельев пытался доказать, что противоречия с действующим законодательством не являются «фатальными» для свободных лицензий.

Несмотря на то что каждая сторона приводила достаточно убедительные аргументы, прийти к общему мнению оппонентам так и не удалось. В контексте нашего исследования можно сказать, что найти общий язык участникам спора мешало не качество или количество приведенных аргументов, а расхождения принципиального характера – принадлежность к различным правовым парадигмам. Мы не хотим сказать, что концептуальное расхождение непреодолимо в принципе, мы лишь констатируем его как данность. Кроме того, «верности» парадигме, которая постепенно теряет свои позиции, учит профессиональная этика: юрист, которого профессиональное сообщество наделило компетенцией разрабатывать изменения в законодательство, знает о своей ответственности и не торопится изменять свои взгляды. Следование «интеллектуальной моде» никогда не считалось достоинством образцового юриста, а отличить добросовестное заблуждение от необходимости идти навстречу настоятельным запросом новой социальной реальности, в том числе и ценою отказа от старых ценностей, очень и очень непросто.

Мы уже говорили о том, что проблема со свободными лицензиями уже вышла за пределы чисто практической потребности авторов более гибко распоряжаться своим исключительным правом, которую можно решать с использованием различных правовых механизмов. Помимо практической, это также и правовая проблема, так как речь идет о законности использования в России определенного правового механизма – свободных лицензий, который получил распространение в большинстве стран мира. О наличии корреляции между практической и правовой сторонами проблемы свидетельствуют результаты опроса, проведенного после завершения круглого стола «“Свободные лицензии” или самоограничение права?». Оптимальной модель самоограничения права посчитали только чуть более 20 % опрошенных, тогда как в пользу договорной модели высказалось более 55 % участников опроса. Тезис о том, что хотя свободные лицензии в принципе полезны, но регулирования не требуют, поддержало менее 20 %, а тезис о запрещении или максимальном ограничении свободных лицензий – менее 10 % опрошенных[769].

Общим между заявлением и свободными лицензиями является только целевая установка – предоставить пользователю дополнительные права. С точки зрения способа реализации, т. е. как раз правового механизма, заявление правообладателя не имеет к свободным лицензиям никакого отношения. Заявление автора или правообладателя – это отказ от права или односторонняя сделка. Свободная лицензия – это лицензионный договор присоединения. Именно так понимают свободные лицензии европейские суды, в которых такие лицензии получают правовую защиту.

Таким образом, п. 6 ст. 1233 вводит специальный правовой инструмент, действие которого заведомо ограничивается территорией России. Такая инициатива заслуживает одобрения: отечественные правообладатели получают в свое распоряжение действительно удобный и прозрачный инструмент, которого они до этого не имели. Однако необходимо также указать на проблемы, которые предлагаемая модель одностороннего заявления не решает. Во-первых, предоставление пользователю дополнительных прав не обязательно сочетается с бесплатностью. Согласно известному афоризму Столлмана, свободные лицензии сопоставимы со «свободой слова» (free speech), а не с «бесплатным пивом» (free beer). Предлагаемая российская модель однозначно указывает на безвозмездное использование, что необоснованно ограничивает автора или правообладателя. Во-вторых, предложенная модель несовместима с зарубежными свободными лицензиями.

Сегодня свободные лицензии широко применяются в различных странах. Свободные программы для ЭВМ, созданные в одной стране, в других странах используются в целях создания производных программ. Например, при создании операционной системы с использованием ядра Linux, новая программа может распространяться только на условиях лицензии GPL, а использование стандартного лицензионного договора будет очевидным нарушением лицензионных условий или исключительного права в зависимости от способа защиты, который изберет правообладатель. Следует упомянуть также о распространенной практике включения в новую компьютерную программу в качестве неосновного элемента другой программы. Когда эта другая программа распространяется по свободной лицензии (например, лицензии GNU GPL), разработчики новой программы не могут этого не учитывать, так как обязаны распространять заимствованный элемент по той же лицензии, по которой они его получили. Еще раз подчеркнем, что от положительного решения вопроса о легализации свободных лицензий зависит не только возможность пассивного использования объектов авторского права, но и законность их использования для создания новых продуктов.

В Европе с 2007 года действует свободная лицензия под названием Публичная лицензия Европейского союза (European Union Public Licence). При разработке лицензии были поставлены две цели: соответствие авторскому праву 27 стран – членов ЕС и совместимость с наиболее распространенными видами свободных лицензий. Вторая цель обусловлена необходимостью легализовать использование в программах, разработанных для нужд европейских государственных органов, программного кода, защищенного другими свободными лицензиями, такими как Генеральная публичная лицензия (General Public License или GPL), Лицензия на открытое программное обеспечение (Open Software License) и др.

В Российской Федерации ситуация во многом сходная. Свободные компьютерные программы занимают хотя и незначительное, но прочное место на рынке программного обеспечения. Помимо малого бизнеса, свободное программное обеспечение внедряется в школах и планируется его внедрение в государственных органах. В то время как правовой статус свободных лицензий остается неопределенным, программы для ЭВМ, которые распространяются по этим лицензиям, уже упоминаются в нормативных актах. Приведем в пример распоряжение Правительства от 20 октября 2010 года № 1815-р «О государственной программе Российской Федерации “Информационное общество (2011–2020 годы)”». Одним из пяти приоритетов подпрограммы «Российский рынок информационных и телекоммуникационных технологий» является развитие информационных технологий на базе свободного программного обеспечения для использования в научно-исследовательской и образовательной деятельности. Приоритетом в рамках подпрограммы «Безопасность в информационном обществе» является развитие отечественной сборки операционной системы на свободном программном обеспечении. В рамках проекта «Электронный регион» будут разработаны типовые программные решения на основе свободного программного обеспечения. Другим примером может служить распоряжение Правительства РФ от 17 декабря 2010 года № 2299-р, которым был утвержден «План перехода федеральных органов исполнительной власти (ФОИВ) и федеральных бюджетных учреждений на использование свободного программного обеспечения на 2011–2015 годы».

Разработка свободных программ с нуля – крайне редкий случай. Свободные лицензии в сфере компьютерных программ были разработаны специально для того, чтобы программный код оставался открытым и мог быть использован любым разработчиком в любой стране мира. Отечественные программисты активно используют свободные программы зарубежных авторов. В большинстве случаев условием использования зарубежного свободного программного обеспечения является распространение его модификаций на тех же условиях, т. е. на условиях свободных лицензий (так называемое условие «copyleft»).

Таким образом, правовой механизм, который вводится п. 6 ст. 1233, является вполне работоспособным и полезным, но не дает ответа на актуальный вопрос о правовом статусе зарубежных свободных лицензий.

Вопреки всему сказанному, изначально в часть 4 Гражданского кодекса РФ не планировалось вносить поправок, которые бы позволили легализовать свободные лицензии. И до определенного момента можно было с уверенностью предположить, что свободные лицензии в России ожидает довольно печальная судьба. Так, Р.А. Будник в своей статье «Позитивное право авторов как средство развития информационного капитала», опубликованной в мае 2011 года, с уверенностью сделал следующий вывод: «Принимая во внимание глубину расхождения отечественных кодификаторов с зарубежной практикой, надеяться на успех полноценной имплиментации норм Creative Commons в обозримой перспективе не приходится. В этой связи нужно приветствовать появление в законе положения, по сути сходного с лицензиями Creative Commons, поскольку, пусть и в усеченном виде, оно открывает дорогу инновационным способам монетизации результатов интеллектуальной деятельности, основанным на максимизации их популярности»[770].

Однако вмешалась политика. В апреле 2011 года прошла встреча Президента Российской Федерации с представителями интернет-сообщества. Именно по итогам данной встречи был утвержден перечень поручений президента от 31 мая 2011 года № Пр-1547. В соответствии с π. 1 данного перечня министру связи и массовых коммуникаций И.О. Щеголеву и советнику президента В.Ф. Яковлеву было поручено в срок до 1 августа 2011 года подготовить предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons, GNU FDL). Поручение было исполнено, и по результатам деятельности рабочей группы при Исследовательском центре частного права при Президенте Российской Федерации, которая осуществлялась в постоянном контакте с представителями Минкомсвязи России президенту были направлены концептуальные предложения по внесению изменений в действующее законодательство. Отметим, что предложения были разработаны ведущими специалистами (такими как Е.А. Павлова, В.А. Корнеев, В.О. Калятин), которым удалось реализовать крайне сложную задачу: не только четко обозначить правовые проблемы, но и найти их оптимальное решение, не нарушающее единую систему норм Гражданского кодекса РФ.

Успешный результат проведенной работы обусловлен не только высоким профессионализмом в сочетании с принятым на себя обязательством (выполнить поручение президента). И, конечно, речь не идет о смене установки и общего подхода к проблеме, которая, как мы указали выше, рассматривалась, скорее, как сугубо практическая, а не как теоретическая или научная проблема. Дополнительной причиной, которая повлияла на результат работы, как нам представляется, послужило понимание неизбежности серьезных изменений в праве интеллектуальной собственности. Поэтому в процессе работы над поправками члены рабочей группы осознавали себя не только блюстителями старых устоев и традиций, но также и теми, от интеллектуального и творческого потенциала которых зависит, каким именно способом и с какими потерями будет совершаться переход от старого к новому.

Работа над текстом поправок была продолжена в рамках Рабочей группы по вопросу адаптации международных свободных лицензий к национальному законодательству и их применения на территории Российской Федерации (приказ Минкомсвязи России от 13 января 2012 года № 10). В конечном итоге, разработанные поправки включили в себя весь комплекс существенных условий, которые в том или ином сочетании можно найти практически в любой разновидности свободных лицензий. В специальную статью, которая получила название «Открытая лицензия на использование произведений науки, литературы или искусства и объектов смежных прав в сети Интернет», были включены следующие характерные особенности свободных лицензий:

– квалификация открытой лицензии как лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке, и как договора присоединения;

– неисключительный характер открытой лицензии;

– возможность предоставления права на создание нового результата интеллектуальной деятельности (права на переработку);

– заключение договора при распространении нового результата интеллектуальной деятельности на тех же условиях, на которых заключается договор на использование первоначального произведения («вирусное» условие), если открытой лицензией не предусмотрено иное;

– безвозмездный характер, если открытой лицензией не предусмотрено иное;

– использование на территории всего мира, если договором не предусмотрено иное.

Особым образом решен в поправках вопрос о сроке действия открытой лицензии. В случае когда срок не определен договором, в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений договор считается заключенным на пять лет. Данная норма в целом воспроизводит правило п. 4 ст. 1235 ГК РФ, согласно которому, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен и Кодексом не предусмотрено иное, договор считается заключенным на пять лет.

Итоговый текст поправок был направлен президенту, но был включен в проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» уже после внесения законопроекта в процессе его подготовки ко второму чтению. Обсуждение поправок, легализующих свободные лицензии, проходило, мягко говоря, непросто. Существовал риск полного исключения поправок, их существенной переработки, имеющей целью снизить их эффективность и т. д. Однако результат оказался более чем положительным. Ко второму чтению в числе поправок, принятых ответственным Комитетом, оказалась и специальная статья (ст. 12861 «Открытая лицензия на использование произведений науки, литературы или искусства») и иные дополняющие ее поправки (п. 3 ст. 1266 и пп. 4 ст. 1315), легализующие в рамках открытых лицензий предоставление права вносить в произведение изменения, что по общему правилу противоречит авторскому праву автора на неприкосновенность произведения.

Отметим, что авторам так и не удалось выработать полноценное легальное определение свободных лицензий. Указание на то, что открытой лицензией является лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, который может быть заключен в упрощенном порядке, имеет только форму дефиниции, но по сути таковой не является. Неисключительный характер лицензии и заключение договора путем присоединения не могут служить достаточными квалифицирующими признаками свободных лицензий. Вводя такую «дефиницию», авторы решали, скорее, сугубо технический (обеспечение стилистического единства Кодекса), а не содержательный вопрос. А.И. Савельев по этому поводу высказывается следующим образом: «В отсутствие четкой дефиниции открытой лицензии ее правовой режим будет неизбежно страдать существенной неопределенностью. Как можно предпринимать усилия по “легализации” в рамках российской правовой системы определенного явления в отсутствие четкого представления о том, что это явление представляет собой?»[771]. Позволим себе не согласиться с таким резким выпадом. Не случайно сам автор также не приводит «универсального» определения свободных лицензий. Статья 12861 не встраивает в Кодекс новый вид договора, а только легализует его отдельные возможные условия. Диспозитивность большинства норм ст. 12861 обусловлена стремлением легализовать свободные лицензии как таковые независимо от их совместимости друг с другом. В этом смысле замечание А.И. Савельева о том, что лицензия приобретает свой статус «свободной» по результатам ее признания в качестве таковой сообществом программистов, не является аргументом, снижающим ценность ст. 12861.

Хотелось бы обратить внимание на другое. Описание неотъемлемых характеристик свободных лицензий действительно представляется крайне сложным. Можно было бы сказать, что по таким лицензиям всегда передается комплекс правомочий по использованию произведения, включающий в себя право воспроизведения, распространения, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения и публичного исполнения. Однако и здесь возникают свои проблемы. Различные свободные лицензии передают указанные правомочия на различных условиях. В одних случаях, к примеру, распространять или доводить произведение до всеобщего сведения можно только в некоммерческих целях, в иных случаях разрешается взимать любую плату. Точно так же и вирусное условие имеется в одних лицензиях и отсутствует в других. Но главное, все, что делает такие лицензии «свободными», в действующей системе относится к исключениям из авторских прав. В свою очередь, исключения представляют собой не самостоятельное право пользователя, а лишь ограниченное правомочие, которое возникает в силу закона. Поскольку исключительное право является имущественным, связанные с ним имущественные отношения не могут основываться на безвозмездности и свободе. Можно предположить, что зарубежные законодатели даже не поднимают вопроса о законодательном закреплении свободных лицензий как особого вида договора, прежде всего, по этой причине, а не только потому, что судебная практика оказывается вполне достаточной.

Важное значение здесь имеет количественный фактор. Чем больше правомочий, входящих в исключительное право, передает автор, тем очевиднее становится иная целевая установка, которая как раз и отличает свободные лицензии от стандартных. Автор выступает не как благотворитель, который отказывается от своих прав и прибыли в пользу общества, а как равный участник глобального информационного обмена, который не только вносит свой вклад, но и получает свои, не всегда материальные, дивиденды. Действующая система в целом оказывается невосприимчивой к так называемым «заместителям» вознаграждения (например, репутации или дополнительным услугам, которые сопровождают бесплатно полученный объект авторского права). Косвенные формы вознаграждения могут рассматриваться как возможное исключение, но ни в коем случае не как правило, т. е. не как стандартный вариант взаимодействия между автором и пользователем. Таким образом, свободные лицензии представляют собой яркий пример того, как мирное сосуществование двух парадигм может быть достигнуто техническим способом, посредством заимствования для собственных целей определенного правового механизма (лицензионного договора).

Другим недостатком ст. 1286^1, который нам бы хотелось отметить, является не вполне корректное изложение условия открытой лицензии о распространении произведения на тех же уcловиях. Приведем текст поправки, касающийся данного вопроса, полностью: «Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (пункт 2 статьи 437) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных данной открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения».

Неточность заключается в смешении условия о распространении[772] первоначального произведения по той же лицензии, по которой лицензиат сам использует данное произведение, с условием о распространении производного произведения. Договор с новыми лицензиатами считается заключенным непосредственно автором первоначального произведения только в первом случае. Поскольку автор первоначального произведения не может считаться также и автором производного произведения, он также не может выступать и стороной договора на его использование. В последнем случае договор заключается автором производного произведения на условиях открытой лицензии, по которой первоначальное произведение использовалось для создания нового произведения, или на условиях сходной (совместимой) открытой лицензии, с обязательным указанием автора первоначального произведения. С другой стороны, в целях «очищения» прав для последующей переработки произведения используется своеобразная правовая фикция, когда, желая использовать производное произведение, пользователь дает согласие на заключение не одного, а одновременно двух идентичных по своим условиям лицензионных договоров: одного – с автором производного произведения, другого – с автором первоначального произведения[773].

Мы в целом поддерживаем те сомнения, которые высказывает А.И. Савельев[774] относительно нормы, определяющей условия заключения договора присоединения: «В открытой лицензии может содержаться указание на те действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (статья 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной». Действительно, приведенная норма ставит соблюдение письменной формы договора в прямую зависимость от наличия в самом договоре указания на то, какие именно действия считаются его акцептом. На практике не все открытые лицензии содержат такие указания. Пример А.И. Савельева с MIT и BSD можно дополнить такими лицензиями, как Apache License 2.0 и Artistic License 2.0. И хотя большинство свободных лицензий содержат отсылки к тем или иным конклюдентным действиям, введение столь жесткого требования вряд ли следует признать необходимым. При наличии требований общей части Гражданского кодекса РФ, касающихся оферты и акцепта, принятие решения в конкретной ситуации о наличии между сторонами заключенного договора было бы разумно оставить на усмотрение суда.

Ко второму чтению проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» расширилась сфера применения открытых лицензий: в отличие от первоначальной версии ст. 12861, использование открытых лицензий уже не ограничивалось пространством Интернета. На практике это означает, что по открытой лицензии (например, лицензии Creative Commons) можно опубликовать в издательстве книгу или выпустить DVD-диск с музыкальными записями.

Отметим также поправки, напрямую не связанные со свободными лицензиями, однако без принятия которых такие лицензии считались бы недействительными. Речь идет о поправках, касающихся электронной формы договора (п. 2 ст. 434, пп. 2 п. 5 ст. 1286).

Подчеркнем, что в случае принятия поправок, легализующих свободные лицензии, Россия станет первой страной, которая на уровне закона признала действительность свободных лицензий и закрепила за ними определенный правовый статус. Легализация свободных лицензий в других странах осуществляется посредством формирования положительной судебной практики. Как указывает в своей книге «Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве» А.Г. Карапетов: «В демократическом обществе законодательный процесс крайне дорог, сложен и длителен. Процесс согласования законопроектов иногда растягивается на годы, а объемы законодательной работы растут не переставая. В этих условиях регулярно и оперативно править миллионы законодательных норм просто немыслимо. То, что во Франции делал Кассационный, в Германии – Верховный, а в нынешней России – Высший Арбитражный Суд с национальным гражданским правом, в принципе не в состоянии столь же оперативно делать законодательная двухпалатная махина. Говоря экономическими терминами, все дело в трансакционных издержках, которые при делегировании ограниченных полномочий по уточнению и развитию гражданского права на основе законодательного фундамента судам намного ниже»[775]. Это правда, что свободные лицензии как правовой феномен поставили перед юридическим сообществом различных стран множество вопросов. Однако с момента появления первых свободных лицензий прошло уже более 20 лет, и сегодня в судебной практике и в целом в юридическом сообществе экономически развитых стран уже утвердилась общая позиция относительно признания действительности существенных условий таких лицензий. Поправки в часть четвертую Гражданского кодекса РФ учитывают опыт толкования и правоприменения, который к настоящему времени накоплен в европейских странах и США. Необходимость принятия специальных поправок вызвана, прежде всего, наличием явных противоречий с действующим законодательством. Что касается судебного нормотворчества, то в России оно носит несистемный, спорадический характер, и, как показывает практика Высшего Арбитражного Суда РФ, в вопросах регулирования информационных технологий судебные акты далеко не всегда оказываются достаточно компетентными[776]. И, наконец, не стоит недооценивать значение политического решения, которое нашло свое выражение в конкретном поручении президента России.

В заключение хотелось бы обратить внимание на исключительную роль А.Л. Маковского в процессе обсуждения и принятия поправок по свободным лицензиям. Его удивительная способность схватывать суть вопроса в перспективе будущего и профессиональная смелость в значительной мере определили судьбу свободных лицензий в России, а также многих других позитивных изменений в регулировании интеллектуальной собственности.

На момент окончания работы над данной книгой проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» еще находился на рассмотрении Государственной Думы.

Часть 3

Формирование новой парадигмы регулирования права интеллектуальной собственности

Глава 1. Нарушение баланса между интересами общества, бизнеса и авторов (изобретателей)

Развитие общественной жизни приносит с собою все большее и большее осложнение тех разнообразных, сталкивающихся между собою человеческих интересов, разграничение которых составляет задачу права.

Н.М. Коршунов[777]

В правовом государстве регулирование общественных отношений предполагает решение возникающих в обществе конфликтов и коллизий не на основе метода принуждения и жесткой субординации, а на основе координации и согласования интересов различных субъектов на началах юридического равенства. Право в этом смысле является поддерживаемым силой государства средством защиты и согласования правомерных интересов. Как указывает В.В. Субочев: «Сама сущность нормативного понимания права (“государственная воля общества”) уже подчеркивает диалектическое единство интересов личности, общества и государства, обусловленное в том числе их взаимополаганием»[778].

Воздействуя на общественные связи, научно-технический прогресс обусловливает дифференциацию интересов и потребностей как отдельных субъектов, так и общества в целом. Их адекватное правовое выражение становится одной из первоочередных задач, которые стоят сегодня перед государством. В рамках правовой теории, соответственно, особое значение приобретает исследование механизмов закрепления интересов в правовых нормах и существующие возможности для оптимизации законотворческой деятельности. Не меньший интерес представляет собой также взаимное влияние правовых норм и реальных интересов общества и его членов, которые подвергаются постоянной трансформации. Не только право вынуждено адаптироваться к изменяющимся интересам субъектов правоотношений, но и правосознание субъектов, в свою очередь, испытывает воздействие императивных и диспозитивных установок действующего права.

Достигнутый в процессе формирования права интеллектуальной собственности баланс интересов непосредственных созидателей интеллектуальных продуктов, бизнес-сообщества и пользователей в цифровую эпоху подвергается новым испытаниям. Не случайно в области правового регулирования результатов интеллектуальной деятельности понятие баланса сегодня приобретает особый статус[779]. В связи с появлением новых объектов регулирования содержание данного понятия требует постоянного переопределения, а его законодательное закрепление и практическая реализация – все новых усилий.

Преобразуя способы, с помощью которых информация записывается, хранится и распространяется, информационные технологии разрушают то понятие о технике, которое было положено в основу правового регулирования, обеспечивающего необходимое равновесие между защитой интеллектуальных прав и потребностью общества в доступе к результатам интеллектуальной деятельности. Неограниченной возможности копирования и размножения информации, являющейся причиной многочисленных нарушений интеллектуальных прав, соответствует столь же неограниченные и притом легальные технологические возможности по ограничению доступа к интеллектуальным продуктам в цифровой форме. Доведенная до своего логического конца каждая из приведенных возможностей нарушает установленный средствами права баланс интересов действующих субъектов.

В дебатах относительно защиты результатов интеллектуальной деятельности при использовании цифровых технологий нередко высказывается мнение о том, что достаточно простой переформулировки, поскольку субъекты правонарушений те же, что и в традиционном праве, а именно физические лица, действующие в пространстве и времени. Стоит отметить, что при внешнем сходстве автоматический перенос в данном случае вряд ли возможен, о чем свидетельствует как отечественная, так и зарубежная практика правоприменения: нормы и правовые механизмы, применяемые к цифровой среде, но по своей сути аналогичные традиционным, оказываются либо неэффективными, либо приводят к усилению дисбаланса в противоположность первоначальным намереньям авторов соответствующих законопроектов.

Понятие баланса, если не выходить за пределы правовой действительности, находит свое выражение в принципе равенства как базовом принципе гражданского права. Равенство правовых возможностей не исчерпывает содержание данного принципа. Поскольку гражданские правоотношения предполагают не совпадающие, а конкурирующие интересы, принцип равенства призван обеспечивать их соразмерность. «Права и обязанности одной стороны обязательства должны соответствовать правам и обязанностям другой. Явное несоответствие прав и обязанностей сторон свидетельствует о нарушении баланса интересов и, как следствие, принципа их равенства»[780]. Наряду с несоответствием прав и обязанностей о нарушении баланса интересов может свидетельствовать несправедливое распределение отрицательных последствий неисполнения обязательства, а также наличие необоснованных льгот и привилегий для одной из сторон. Нарушение баланса интересов может следовать как из текста закона, так и быть следствием изменения социально-экономической ситуации. Во втором случае можно также выделить два основных сценария. Изменение структуры экономических отношений может коренным образом изменить смысл законодательных привилегий: вместо того чтобы уравновешивать сильную и слабую стороны правоотношений, такие привилегии укрепляют и без того сильные позиции определенной категории субъектов. Другая возможность заключается в том, что изменение экономического контекста приводит к применению норм к иным ситуациям по сравнению с теми, для решения которых они были первоначально сформулированы.

Принцип равенства, свойственный гражданскому праву, отсылает к фундаментальному, общему для всех отраслей права принципу законности – закон обязателен для всех. Для нашего рассмотрения данная общая отсылка получает новое звучание при понимании принципа законности как выражения запрета злоупотреблением правом, которое анализирует Е.В. Скурко в своей монографии «Принципы права»[781]. Очевидно, что имеется в виду злоупотребление правом в широком смысле, когда его использование нарушает пределы осуществления субъективных прав. Причем речь идет не об объективных пределах, а об определенном представлении о таких пределах, которое сложилось в правовой доктрине и правоприменительной практике. Применительно к системе правоотношений, которая динамически изменяется, это означает, что допустимое и законное поведение лица при условии изменения контекста может быть переосмыслено и рассматриваться как необоснованное нарушение интересов другой стороны или третьих лиц.

Отметим, что в современных дискуссиях относительно будущего защиты результатов интеллектуальной деятельности слово «баланс» используется довольно часто, однако стоит иметь в виду, что понятие баланса интересов может иметь различные значения. В одном случае подразумевается, что существующее законодательство содержит механизм, благодаря которому такой баланс поддерживается. В иных случаях речь идет о справедливом соотношении интересов, установление которого является задачей будущего. Различение приведенных смыслов способно многое прояснить. Так, идея распространить действующие нормы на цифровое пространство основана на безграничном доверии правовой традиции в сфере защиты результатов интеллектуальной деятельности, в частности, незыблемости идеи о дуализме формы и содержания. Сторонники альтернативных точек зрения, напротив, ставят под сомнение состоятельность системы защиты, причем не только в синхроническом, но также и в ее историческом измерении. Иными словами, важно отдавать себе отчет в том, собираемся ли мы восстанавливать утраченный или устанавливать новый баланс интересов, и уже затем искать и приводить соответствующие аргументы.

О проблемах, связанных с балансом интересов, пишут в своей книге «Исключения из авторского права» (2005) Роберт Бьюрелл и Аллистон Колеман. В числе прочих авторы приводят пример с позицией, согласно которой рассогласование интересов в области интеллектуальных прав можно устранить, если вернуться к тому состоянию, которое было до заключения соглашения ТРИПС. Однако, как указывают авторы, «хотя возращение к состоянию до-ТРИПС (pre-TRIPS position) могло бы принести пользу развивающимся странам, если принять тот взгляд, что законодательство развитых стран уже многие годы оказывает необоснованное предпочтение интересам собственников, тогда, в рамках развитого мира, возвращение на позиции недавнего прошлого принесло бы мало пользы»[782].

Установление баланса прав в электронной среде является существенным как для обеспечения свободного обмена информацией, так и для развития информационной инфраструктуры, которая служит удовлетворению интересов общества. В настоящее время действует презумпция, в соответствии с которой любое использование произведений в цифровом пространстве должно находиться под контролем правообладателя. В то же время нельзя не признать, что обеспечение такого контроля не только связано со значительными временными и денежными затратами (со стороны государства, владельцев сайтов, информационных посредников и т. д.), но и препятствует развитию удобных для пользователя каналов получения информации, таких, к примеру, как библиотечные интернет-сайты, работающих в интерактивном режиме. Складывается ситуация, когда необходимость дальнейшего роста, увеличения перечня предоставляемых услуг неизбежно подталкивает к выходу за существующие правовые рамки.

Определенную роль в дебатах относительно возможности сохранить баланс интересов при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности в условиях развития новых информационных технологий и прежде всего сети Интернет играет также идеология. С одной стороны, мы можем констатировать все большее использование Интернета учеными, преподавателями, деятелями культуры, студентами, а также различного рода организациями в сфере науки, культуры и образования, такими как библиотеки, музеи, общественные объединения, высшие учебные заведения и т. д. Для перечисленных субъектов Интернет представляет собой, прежде всего, коммуникационную среду, возможность свободного обмена информацией. Здесь налицо общественный интерес, поскольку речь идет о культурном наследии. С другой стороны, мы имеем бурное развитие индустрии контента с тенденцией к монополизации. Экономический интерес крупных игроков данного сегмента можно считать основной причиной формирования «идеологемы», в соответствии с которой Интернет представляет собой преимущественно коммерческую среду и требует соответствующего правового регулирования, защищающего экономические интересы компаний, которые обеспечивают коммерческий оборот услуг и товаров в цифровой среде. В действительности, Интернет, будучи сам по себе всего лишь технологией, охватывает самые разные области и используется в самых разных целях, но именно поэтому его регулирование требует учета интересов всех основных сторон: общества, авторов и бизнеса.

Как и другие разделы права интеллектуальной собственности, патентная защита призвана отвечать запросам общества, содействовать реализации общественно полезных благ. До середины 90-х годов прошлого столетия в сфере фундаментальных научных исследований сосуществовали два типа организаций. С одной стороны, некоммерческие организации, результаты исследований которых были для всех открыты и составляли базу знаний такого явления, как «открытая наука». С другой стороны, коммерческие организации, исследования которых были напрямую связаны с запросами рынка. Девяностые годы 20 века были отмечены резким ростом числа патентов практически во всех областях науки. Причиной таких изменений специалисты считают непосредственную связь, которая установилась между процессом исследования и применяемыми технологиями[783]. Таким образом, был осуществлен переход от дуальной модели науки к преимущественно коммерческой модели[784]. Не случайно сегодня все чаще говорят о коммерциализации науки и знания, которая захватывает не только исследовательские учреждения, но и образовательные центры, включая ведущие университеты мира.

В научной среде возрастает беспокойство относительно обременительных лицензионных условий использования патентов по охране способов исследования. Обладатели патентов стремятся упрочить свои исключительные права в целях получения своей доли прибыли от будущих инноваций. Однако слишком большое число патентов, предваряющих новое исследование, может стать серьезным препятствием для его осуществления и последующего вывода на рынок созданного продукта. Особенно остро данная проблема стоит в биофармакологии, где любая помеха в использовании инноваций может стоить здоровья и даже жизни многих людей. Это, в свою очередь, выдвигает на первый план этические проблемы. Для обоснования патентной защиты в последнем случае требуется уже дополнительная аргументация.

Анализ ограничений, которые накладывает охрана результатов интеллектуальной деятельности, в пределах антимонопольного законодательства также касается баланса интересов. Обладатель исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности стремится к статусу монополиста, который максимально увеличит его доходы. Конкуренты, напротив, заинтересованы в насыщении рынка продуктами, произведенными с использованием новой технологии (будь то запатентованное изобретение или компьютерная программа). Таким образом, хотя законодатель и наделил авторов и патентообладателей исключительными правами, их исключительность не должна вести к монополизации, поскольку последняя нарушит подразумеваемый системой права интеллектуальной собственности баланс интересов. Функционально исключительное право не отличается от права собственности, так как представляет собой «не вознаграждение, а голое право»[785]. Иными словами, оно предназначено для того, чтобы правообладатель получил вознаграждение от коммерческого использования результатов интеллектуальной деятельности, но не для того, чтобы правообладатель имел контроль над рынком. Поддерживая конкуренцию, антимонопольное законодательство исходит из ее двойственной природы: побуждать к развитию, что сопряжено с необходимой долей риска, и одновременно предоставлять оптимальные условия для эксплуатации всего, что способно принести потенциальную прибыль. Правовое регулирование конкуренции и система правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности связаны между собой единой предметной областью – экономикой инноваций.

Хотя авторское право традиционно ассоциируется с произведениями литературы, искусства и архитектуры, охраняемыми независимо от формы их воплощения, исторически его развитие всегда было тесно связано с технологиями. Своим рождением авторское право обязано изобретению печатного станка, которое обусловило массовый характер столкновений интересов конкурирующих издателей, а также издателей и авторов. В дальнейшем сфера действия авторского права расширялась вместе с появлением новых видов произведений и новых способов их использования, обусловленных, в свою очередь, техническим прогрессом. Классическим примером может служить фотография, которая к концу 19 – началу 20 века заняла прочное место в законодательстве об авторском праве многих стран, включая Россию[786]. В 20 столетии в связи с ускорением технического прогресса авторско-правовое пространство существенно расширилось за счет кинематографа, звукозаписывающих устройств, радио, телевидения, кабельного и спутникового вещания, компьютерных технологий, включая информационно-телекоммуникационные сети.

Тезис о том, что авторское право служит общественным интересам, в прошлом воспринимался как само собой разумеющийся, однако в условиях распространения информационных технологий его незыблемость стала предметом серьезных дискуссий. Аргументация, заимствованная из области философии, этики и экономики была подвергнута сомнению, а интересы общества стали упоминаться уже не в связи с необходимостью усилить правовую охрану результатов интеллектуальной деятельности, а в целях обеспечения свободного доступа широких слоев населения к авторским произведениям.

Фраза Цицерона «Salus populi suprema lex»[787] соответствует общим представлениям римлян об управлении государством. Не случайно именно от римлян мы унаследовали также крылатое выражение pro bono publico, т. е. ради общественного блага. Неотъемлемой частью идеи общественного блага является приоритет общественных интересов в сравнении с личными, общего над частным.

В преамбуле Статута королевы Анны 1710 года, с которого по традиции начинается история авторского права в Европе, необходимость защиты интересов авторов объединена с задачей содействия творческим начинаниям будущих авторов.

Во Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года, право участия в культурной жизни общества понимается одновременно как право заниматься творчеством и право пользоваться тем, что создали другие – наслаждаться искусством и пользоваться благами научного прогресса (π. 1 ст. 27). Таким образом, культура понимается как двуединый процесс, в котором плодотворность творческих усилий каждого непосредственно обусловлена возможностью его доступа к культурным благам, созданным другими. Декларация также говорит и о защите моральных и материальных интересов авторов, но данное положение сформулировано как отдельная норма (п. 2 ст. 27), не предваряющая, а дополняющая базовые права человека в сфере культуры. Такая последовательность норм выбрана не случайно[788], так как защищать результаты творческого труда можно лишь в том случае, если такие результаты имеются, если государством обеспечиваются все необходимые условия для творчества.

Близкие по смыслу положения присутствуют и в действующей Конституции РФ 1994 года. Свобода творчества обеспечивается охраной интеллектуальной собственности, однако данную норму следует соотносить с другой нормой той же ст. 44, а именно правом каждого на участие в культурной жизни и на доступ к культурным ценностям. Иными словами, защищая интеллектуальные права своих граждан, государство должно заботиться не только об индивидуальном благе (свободе творчества), но и об общем благе, поскольку культурные ценности, на доступ к которым имеет право каждый, представляют собой материальное воплощение творческой деятельности.

Любопытно сравнить положения действующей Конституции РФ, касающиеся творчества и культурных ценностей, с соответствующими положениями Конституции СССР 1977 года. Здесь праву доступа к результатам творчества и праву на их охрану посвящены отдельные статьи. Статья 46 Конституции СССР закрепляет меры, направленные на обеспечение права граждан Советского Союза на пользование достижениями культуры. К таким мерам были отнесены: общедоступность ценностей отечественной и мировой культуры, находящихся в государственных и общественных фондах; развитие сети бесплатных библиотек; развитие культурно-просветительных учреждений, телевидения и радио, книгоиздательского дела и периодической печати; расширение культурного обмена с зарубежными государствами. В ст. 47 речь шла о свободе научного, технического и художественного творчества, которая обеспечивалась со стороны государства материальной поддержкой и охраной прав авторов, изобретателей и рационализаторов. Мы не затрагиваем сейчас вопрос о реализуемости положений основного закона. Нас интересует тот факт, что основной закон закладывает принципы, по которым строится система законодательства страны. И надо отдать должное Конституции СССР – в отношении интеллектуальной собственности ее принципы отвечали самым высоким требованиям демократического общества.

Глава 2. Интересы современного общества и интеллектуальная собственность: на пороге перемен

Информация хочет быть бесплатной. Информация хочет быть дорогой. Информация хочет быть бесплатной, потому что стало так дешево ее распространять, копировать и комбинировать – слишком дешево, чтобы вести подсчеты. Она хочет быть дорогой, потому что она может быть неизмеримо ценной для получателя. Это напряжение никуда не уйдет. Оно ведет к бесконечным и жестким спорам о цене, авторском праве, «интеллектуальной собственности», моральном праве на распространение без разрешения, потому что каждое поколение новых устройств только усиливает, а не ослабляет это напряжение.

Стюарт Брэнд[789]

§ 1. Коммерциализация знания и открытая наука

Переход от эпохи индустриальной к эпохе информационной кардинальным образом изменил экономику. Ее основу сегодня составляют уже не природные ресурсы и производственные мощности, а знание как источник инноваций. Университеты, которые ориентированы на долгосрочные фундаментальные и стратегические исследования, рассматриваются сегодня как важный фактор экономики, основанной на знании.

1. Закон Бэй – Доула как модель коммерциализации научного знания

В правовом контексте отправной точкой для внедрения эффективной модели коммерциализации знания можно с уверенностью назвать Закон США 1980 года «О патентных процедурах для университетов и малого бизнеса», который чаще называют по имени выдвинувших его сенаторов – Закон Бэй – Доула. После Второй мировой войны финансирование научных исследований и разработок на федеральном уровне переместилось из частного промышленного сектора в университеты и другие некоммерческие организации. И хотя финансирование постоянно увеличивалось, число полученных патентов не росло, а, наоборот, уменьшалось. В семидесятые годы прошлого века США стремительно теряли свои экономические позиции на мировой арене, и принятие нового закона было во многом обусловлено стремлением изменить ситуацию.

С принятием данного закона коренным образом изменилось общее представление о том, кому именно должны принадлежать интеллектуальные права на результаты интеллектуального труда, полученные при проведении научных исследований, профинансированных государством.

До принятия Закона Бэй – Доула права на изобретения, которые финансировались из бюджета, переходили государству. Такой подход вполне соответствовал распространенной точке зрения о том, что, если исследование оплачивается обществом, его результаты также должны принадлежать обществу. Проблема, однако, в том, что после перехода к государству, они в итоге совсем не обязательно оказываются на службе у общества.

В России это хорошо известно из опыта советских времен. Так, постановление ЦИК и СНК СССР «О патентах на изобретения», принятое 12 сентября 1924 года, предусматривало принудительное отчуждение патента в пользу государства при отсутствии добровольного соглашения, если патент на изобретение относился к области государственной обороны или имел особо важное значение для страны (п. 15 Постановления). Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР 9 апреля 1931 года № 3/2, предоставило автору изобретения выбор: либо будет признано только его авторство и выдано соответственно авторское свидетельство, либо ему будет предоставлено исключительное право на изобретение с последующей выдачей патента. Но вследствие отсутствия частного бизнеса в стране отсутствовали и необходимые условия для самостоятельной реализации изобретателями своих достижений в промышленной продукции. Поэтому в подавляющем большинстве случаев изобретатели предпочитали получать авторские свидетельства, которые позволяли им пользоваться определенными льготами и правами. Концентрация в руках государства исключительных прав на изобретения, однако, никак не повлияла на уровень их промышленной реализации.

Аналогичная ситуация наблюдалась и в США. Государство далеко не всегда успешно справлялось с возложенной на него ответственностью развивать и доводить до практического применения перспективные технологии. Слишком широкие полномочия, предоставленные специализированным агентствам, которые от имени государства заключали лицензионные соглашения с коммерческими компаниями, привели к неопределенности в регулировании: выдвигаемые агентствами требования не были едиными и зачастую существенно различались. Кроме того, политика предоставления бизнесу только неисключительных лицензий служила серьезным препятствием для инвестиций.

Закон Бэй – Доула должен был решить указанные проблемы. Его основной задачей является использование патентной системы защиты для того, чтобы стимулировать практическое использование изобретений, полученных при федеральном финансировании, а также сотрудничество между коммерческими предприятиями и некоммерческими организациями, включая университеты. Особое внимание закон уделяет участию в исследованиях, финансируемых государством, малого бизнеса, а также тому, чтобы государство сохраняло достаточно прав на изобретения, чтобы защитить общество от негативных последствий, связанных с неиспользованием или неразумным использованием изобретений.

Некоммерческим организациям (таким как университеты) и предприятиям малого бизнеса, которые получили от государства средства для проведения исследований, Закон Бэй – Доула предоставляет право либо передать исключительные права государству, либо сохранить за собой. Сохранение статуса правообладателя за академическими учреждениями закон связывает с целым рядом обязательств, в числе которых получение патента в первую очередь на территории США, а также сохранение за государством права на использование изобретения на условиях неисключительной и непередаваемой лицензии. Однако основной обязанностью патентообладателя являются периодические отчеты федеральным агентствам по финансированию о конкретных шагах, предпринятых для достижения практического использования запатентованного изобретения. В том случае, если необходимые шаги не предпринимаются, федеральные агентства вправе потребовать от патентообладателя предоставить неисключительную или исключительную лицензию определенному лицу на разумных условиях, а в случае несогласия вправе сами заключить соответствующий лицензионный договор. Хотя государство и сохраняет контроль над использованием изобретения, все средства, полученные от лицензиатов, за исключением небольшой части, которая выплачивается автору изобретения, поступают в доход университета или иной организации, которая получала государственное финансирование.

Принятие Закона Бэй – Доула привело, прежде всего, к значительному росту патентов. Так, если в 1979 году, т. е. за год до принятия закона, университеты получили около 250 патентов, то к 2000 году число ежегодно выдаваемых университетам патентов возросло более чем в 10 раз. Точно так же возросла и лицензионная активность. При научно-исследовательских организациях стали учреждаться специальные подразделения по передаче технологий (technology transfer offices, или ТТО). Успех инновационного развития экономики в США, по мнению многих, в значительной степени обусловлен избранной системой распределения прав. Поэтому не удивительно, что Закон Бэй – Доула воспринимается сегодня как универсальная модель для привлечения научных учреждений к решению задач экономического роста. Законы, аналогичные Закону Бэй – Доула, были приняты в части европейских стран (таких как Австрия, Бельгия, Великобритания, Германия, Дания и Финляндия), а также в Австралии, Бразилии, Индии, Малайзии, Тайване и Японии.

Несмотря на то что со времени принятия американского закона прошло уже больше 30 лет и его успех кажется неоспоримым, споры относительно его значения и оценки не прекращаются. Среди аргументов, наиболее часто выдвигаемых критиками закона, стоит выделить следующие. Как для некоммерческого, так и для коммерчески ориентированного исследования первостепенное значение имеет доступ к наиболее современным технологическим достижениям и инструментам. Выдача исключительных лицензий, которая поощряется Законом Бэй – Доула, сужает возможности исследователей и препятствует созданию новых изобретений. Другие авторы полагают, что закон приводит к «трагедии антиобщественной собственности» (tragedy of anticommons), поскольку стимулирует самостоятельные университетские исследования без привлечения результатов, которые параллельно достигаются коллегами из других научных организаций. В результате патентуются отдельные элементы технологий, которые в совокупности могли бы стать основой для качественно нового продукта, но которые крайне сложно объединить[790]. Негативным следствием закона является также ограниченный, недостаточный доступ к технологиям, создание которых финансировало государство, для гуманитарных целей, прежде всего, в целях борьбы с серьезными заболеваниями. Необходимо также упомянуть проблему смещения приоритетов, когда фундаментальные исследования, которые не приводят в краткосрочной перспективе к патентуемым идеям, оказываются в заведомо худшем положении в сравнении с приоритетом, который отдается прикладным исследованиям. Крайне важно, что, по мнению многих, влияние Закона Бэй – Доула не исчерпывается экономической стороной вопроса. Отмечается также негативное воздействие, которое оказывает коммерциализация научного знания на традиционную роль университета как общественного института, систему ценностей и бремя ответственности, которые с этим связаны[791]. Критической оценке подвергается, кроме того, концептуальный вопрос о том, насколько эффективным является использование патентной и лицензионной практики для возврата государственных инвестиций в науку. Аналитики указывают на существенную недооценку более открытых каналов распространения информации, таких как публикации и конференции[792].

Было бы несправедливо сказать, что критики Закона Бэй – Доула полностью не правы и что закон безоговорочно позитивен.

Более того, учитывая вполне четкую направленность на практическое использование научных достижений и фактическое наделение научных организаций несвойственной им ролью коммерческих предприятий, закон должен был привести к самым серьезным негативным последствиям для академической науки, однако не привел. Многочисленные исследования показывают, что ни один из критических аргументов не находит достаточного подтверждения и статистические данные в подавляющем большинстве случаев свидетельствуют в пользу закона. В этой связи небезынтересно поставить вопрос о том, каким образом, получается так, что коммерциализация знаний университетами не приводит к заметному снижению роли фундаментальных исследований или к прекращению межинституционального сотрудничества между учеными? Что именно заставляет науку поддерживать свой status quo как носителя истины в обществе, которое нацелено, прежде всего, на экономический прогресс?

По нашему мнению, сама по себе модель регулирования, введенная Законом Бэй – Доула, не несет в себе достаточно противовесов, чтобы противодействовать перечисленным угрозам и поддерживать искомый баланс интересов и ценностей. Успех закона объясняется иными причинами, и в первую очередь тем, что экономический, по своей сути, нормативный акт оказался вписанным в определенный политический и социально-культурный контекст.

Попробуем обосновать выдвинутый тезис на двух группах примеров. Вначале мы остановимся на политических и правовых решениях, которые за последние годы принимались в США и в Европе. Затем мы рассмотрим модели саморегулирования, которые широко применяются в академическом сообществе различных стран в целях создания оптимальных условий для научного творчества.

2. Наука и государство

Соединенные Штаты Америки. При президенте Обаме в 2009 году была принята Стратегия по инновационному развитию Америки (A Strategy for American Innovation). В числе четырех «строительных блоков» как минимум два имеют лишь косвенное отношение к экономике. Речь идет о восстановлении лидирующего положения США в области фундаментальных исследований, а также о задаче качественно улучшить как среднее, так и высшее образование с тем, чтобы обеспечить страну рабочей силой мирового класса. Инвестиции в фундаментальные исследования и в образование составляют важную и неотъемлемую часть стратегии по развитию конкурентоспособной национальной экономики. Инновации в коммерческом секторе, которые определяют экономический рост, нередко зависят от прорывов в области фундаментального знания.

Отметим также противоречивые тенденции в регулировании в США вопроса о доступе к научным публикациям. В декабре 2011 года в конгресс США внесен проект закона № H.R. 3699 «О научно-исследовательских произведениях» (Research Works Act). Данный законопроект вводит для федеральных агентств по финансированию исследований запрет на участие в какой-либо деятельности, в результате которой осуществляется распространение результата исследования без получения предварительного согласия со стороны соответствующего издателя, а также требовать согласия на распространение исследования в сети Интернет от его автора. Законопроект № H.R. 5037 «О публичном доступе к исследованиям, финансируемым из федерального бюджета» (Federal Research Public Access Act), т. е. с содержанием прямо противоположным законопроекту, упомянутому выше, был внесен в 2009 году и до настоящего времени находится в нижней палате конгресса.

С другой стороны, США приняли самое деятельное участие в запуске международной информационной базы научных данных WorldWideScience.org, в 2008 году. База данных финансируется 44 государствами, которые вошли в Союз мировой науки (WorldWideScience Alliance), а ее техническую поддержку осуществляет отдел научной и технической информации Департамента правительства США по энергетике. Базе данных «Мировая наука» предрекают будущее александрийской библиотеки 21 столетия, но ее ближайшей целью является стимулирование научных открытий посредством свободного распространения знания.

Европейский союз. В рамках стратегии «Европа-2020», утвержденной в Европейским советом в июне 2010 года, была поставлена задача улучшить условия для проведения и финансирования исследований, а также инновационной деятельности, чтобы обеспечить экономический рост, создание новых рабочих мест, реализацию инновационных идей в продуктах и услугах. Реализация данной задачи должна превратить Европу в Инновационный союз[793]. Новая стратегия определила также новые перспективы для развития Европейского пространства для исследований (European Research Area), которое с 2000 года объединяет научные ресурсы Европейского союза. Хотя основным приоритетом является создание необходимых условий для роста инвестиций в научные исследований и более эффективной коммерциализации знания, сфера реализации поставленных задач выходит далеко за рамки организации эффективного партнерства между научными учреждениями и частным коммерческим сектором.

Для достижения поставленных целей европейцы считают необходимым уделять равное внимание развитию всех трех элементов так называемого «треугольника знания» (knowledge triangle): образованию, исследованиям и инновациям[794]. Инновационная деятельность имеет междисциплинарную природу, т. е. не только сфера услуг и промышленного производства, но также сферы науки, культуры и искусства представляют собой важные источники для технологической и нетехнологической инновационной деятельности. Чтобы граждане стали активными участниками инновационной деятельности, необходимо прививать культуру творчества, науки и предпринимательства[795].

Одним из основных элементов проекта Европейского пространства для исследований является так называемая «пятая свобода», под которой подразумевается свобода знания. На Европейском саммите 2008 года было принято решение дополнить четыре фундаментальных для европейского экономического пространства свободы (свобода передвижения, движения капитала, товаров и услуг) пятой свободой знания, которая требует устранения всех препятствий для обеспечения свободного распространения и обмена знаниями. В отношении производства знания важно не только то, что оно осуществляется в самых различных сферах человеческой деятельности, но также и то, что на него оказывает существенное влияние политика государства в таких сферах, как наука, технологии, интеллектуальная собственность и образование. Что касается интеллектуальной собственности, то на первое место выходит задача достижения баланса между защитой результатов интеллектуальной деятельности и свободным распространением полученных знаний[796]. Соответственно, одним из направлений деятельности в рамках проекта Европейского пространства для исследований является поддержка и развитие на всей территории Европейского союза информационных систем открытого доступа к научным знаниям. Основным препятствием для развития таких систем является отсутствие продуманной и взвешенной системы управления исключительными правами на результаты исследований, полученных при финансовой поддержке государства. Другим важным приоритетом является поддержка образования. Исследования показывают, что развитие и освоение технологий непосредственно зависят от человеческого капитала. Чтобы использовать потенциал современных технологий, сегодня требуется уже не узкие профессиональные навыки, а способность к обучению и переквалификации. Информационное обеспечение образовательного процесса все чаще сталкивается с нерешенными проблемами в сфере интеллектуальной собственности.

Интересный пример в плане стратегии развития права интеллектуальной собственности в целях обеспечения инновационного развития дает Великобритания. В Стратегии по инновациям и исследованиям для обеспечения экономического роста (Innovation and Research Strategy for Growth), которая была представлена парламенту в декабре 2011 года, государственный секретарь по бизнесу, инновациям и профессиональной квалификации высказался относительно необходимости реализации всех рекомендаций, содержащихся в независимом аналитическом исследовании по интеллектуальной собственности, проведенном по заказу правительства профессором Яном Харгривсом (Ian Hargreaves)[797]. Как указывается в исследовании, для развитой экономики, такой как экономика Великобритании, инновации являются ключевым фактором конкурентоспособности, поэтому политика в области интеллектуальной собственности становится все более важным инструментом для стимулирования экономического роста. По мнению профессора, такая политика должна исходить из необходимости баланса между экономическими целями и общественными благами, с одной стороны, и потенциальной пользой для правообладателей и интересами пользователей и иных субъектов – с другой[798].

Адаптация права интеллектуальной собственности к новым экономическим потребностям, связанным с инновационным развитием, требует довольно значительных изменений в авторском и патентном праве, причем как на концептуальном уровне, так и на уровне законодательства. В авторском праве одной из стратегических задач является расширение лицензирования авторских произведений. В первую очередь необходимо изменить общий подход к проблемам, связанным с распространением произведений в сети Интернет. Решение нужно искать не в усилении механизмов защиты исключительного права, а в тех самых технологиях, которые являются источником существующих проблем. Речь идет об использовании новых бизнес-моделей, которые позволяют сделать лицензионную практику эффективной и прибыльной и соответствуют запросам и возможностям пользователей. Как указывает автор исследования: «Авторское право подразумевает баланс различных интересов. Когда возникают новые возможности, праву иногда приходится адаптироваться чтобы справедливый баланс был сохранен. В особенности в сфере образования и научных исследований, но также и в других сферах, включая повседневную жизнь потребителя, сегодня существует очевидная потребность в осуществлении такой адаптации»[799]. Незамедлительные меры требуется принять в отношении произведений, чьи авторы неизвестны. Необоснованное ограничение доступа к таким произведениям, особенно к научным публикациям, может негативно отразиться на инновационном потенциале экономики. Точно так же необходимо обратить особое внимание на случаи свободного использования произведений. Государство вынуждено тратить солидные суммы, чтобы обеспечить ученых и студентов доступом к произведениям, создание которых финансировалось из государственного бюджета. Таким образом, проведение скорейшей реформы авторского права, позволяющей на законных основаниях пользоваться теми преимуществами, которые предоставляют современные технологии, является первоочередной задачей. Очевидным препятствием на пути успешной коммерциализации технологий являются «зонтичные патенты» (patent thickets), т. е. патенты с широким объемом охраны, который не подтверждается на практике. Поэтому важной задачей является совершенствование процедуры патентования и сотрудничество между патентными ведомствами различных стран.

Правительственный департамент Великобритании по инновациям, бизнесу и квалификации (Department for Business, Innovation and Skills) в 2002 году учредил Исследовательский совет Великобритании, состоящий из сети отраслевых советов. Ежегодно Исследовательский совет инвестирует около 3 млрд фунтов в исследования в таких областях, как астрономия, химия, физика, биотехнология, экономика, искусство и гуманитарные дисциплины. В основе деятельности Исследовательского совета лежит признание факта, что позитивные результаты исследований могут иметь как непосредственное, так и опосредованное воздействие и совсем не обязательно приводят к практическому использованию. Точно так же и воздействие научных исследований является крайне широким и охватывает не только сферу экономики, но и культуру, образование, государственное управление и разнообразные общественные интересы.

3. Открытая наука как модель саморегулирования

Признание науки основным двигателем инновационных процессов в современной экономике, казалось бы, неизбежно приводит к необходимости организовать адекватную защиту результатов творческого труда ученых. И все же, с точки зрения значительного числа представителей академического сообщества, избыточная правовая защита таких результатов может иметь обратный эффект. Следует помнить, что любое научное исследование остро нуждается в доступе к другим исследованиям, в обмене информацией на всех стадиях осуществления проекта, а ограничение такого доступа негативно сказывается на потенциале новых исследований. Такую логику подтверждает традиция. В научной среде считается нормой, что фундаментальные исследования не пользуются защитой, а полученные результаты, опубликованные в профильных журналах, доступны как для коллег по цеху, так и для широкой общественности. Закономерными в данном контексте являются попытки использовать правовые средства с особой целью – защитить фундаментальные научные исследования от набирающей темпы коммодификации.

Одна из идей заключается в применении опыта, наработанного сообществом программистов, которые используют авторское право, но не для того чтобы ограничить использование компьютерных программ, а, напротив, чтобы обеспечить их свободное распространение. Речь идет о лицензиях на компьютерные программы с открытым кодом. Подчеркнем, что первые свободные лицензии появились в университетской среде, в Калифорнийском университете и Массачусетском технологическом институте США[800]. Нельзя также пройти мимо того факта, что именно университетские лицензии предложили пользователям максимально широкие права, включая внесение изменений, переработку, сублицензирование и коммерческое распространение.

Массачусетский технологический институт (далее – MIT) совсем не случайно оказался у истоков свободных лицензий. Причина этого заключается не столько в компьютерном программировании как одной из специализаций университета, сколько в его идеологии и традициях. В 2000 году собранный ad hoc Комитет по интеллектуальной собственности и внешним обязательствам факультета из восьми профессоров различных специализаций, от астронавтики до литературы, по заданию провоста[801] Роберта А. Брауна (Robert A. Brown) разработал проект принципов, которые должны в условиях развития новых информационных технологий, прежде всего Интернета, определять политику университета в отношении распространения электронными средствами материалов, защищаемых правом интеллектуальной собственности, а также условия взаимодействия с другими организациями. Пожалуй, самое большое впечатление производит предложенное Комитетом описание «сути решения» (Nature of a Solution):

«Наше сообщество основано на уважении к отдельным основным правовым принципам, но оно также основано на общественном договоре. Сообщество MIT возникло не посредством определения того, что является законным; оно возникло, скорее, через определение того, к чему следует стремиться и какие социальные конвенции создадут такую среду, которая будет поощрять образование и научную деятельность.

И это важно, потому что мы живем в обществе, которое становится все более сутяжническим (litigious), что создает искушение ответить на поставленные вопросы, обращаясь к тому, что говорит право. Какова точка зрения права интеллектуальной собственности? Каковы последние тенденции в использовании договорного права?

Мы же, напротив, считаем, что ответ должен быть найден посредством анализа общественного договора, который определяет наше сообщество. Наиболее важные характеристики этого договора заключаются в том, что он рассматривается как справедливый и что он широко применяется, т. е. почти каждый считает, что он справедливый, и почти каждый живет в соответствии с ним. Общественный договор не обязан соответствовать правовым конвенциям»[802].

Хотя приведенные тезисы были изложены более десяти лет назад, судя по всему, они остаются реально действующими негласными правилами, которым следует MIT. Так, на официальном сайте американского университета уведомление об авторском праве, наряду со стандартными ссылками на законы, содержит весьма вольное замечание о файлообменных сетях, которые могут играть важную и позитивную роль в реализации миссии научно-образовательных учреждений по преподаванию, исследованию и распространению знания[803]. Ярким примером реализации целевой установки на максимальное широкое распространение знания является проект MIT под названием «OpenCourseWare». Бесплатно и без процедуры регистрации пользователи со всего мира получают доступ к практически всем курсам ведущего американского вуза, включая видеозаписи, тезисы лекций и экзаменационные материалы[804]. Вся перечисленная информация распространяется по лицензиям Creative commons. Для сравнения, ни Сорбонна, ни Кембридж аналогичные проекты не развивают. Отметим также, что по рейтингу университетов мира и Кембридж и Сорбонна отстают от Массачусетского технологического института, который даже в различных рейтингах[805] всегда оказывается в первой десятке и опережает два европейских университета, взятых нами для сравнения. Так действительно ли наука сильно рискует своим авторитетом и конкурентными преимуществами, открывая свои информационные «богатства» для всех желающих? Вопрос, очевидно, риторический.

Насколько востребованным является сохранение пространства свободного обмена научной информацией можно судить по развитию движения Открытый доступ (Open access). Началом движения можно считать мини-конференцию, которую организовал в декабре 2001 года в Будапеште Институт открытого общества (Open Society Institute). Целью встречи было объединение усилий международного научного сообщества, чтобы сделать исследовательские статьи по различным научным дисциплинам свободно доступными в Интернете. На встрече был разработан и подписан документ под названием «Будапештская инициатива по открытому доступу» (Budapest Open Access Initiative), к которому до настоящего времени присоединяются все новые участники. Ключевым проектом, который стартовал благодаря будапештской встрече, стали научные журналы с открытым доступом (Openaccess Journals). В документе также предлагается решение практического вопроса по финансированию публикаций: «Поскольку цена является препятствием для доступа, эти новые журналы не будут взимать плату за подписку или доступ, а обратятся к иным способам покрыть свои расходы»[806]. Так и получилось на практике. Наиболее распространенная модель (почти половина интернет-изданий) – плата самого автора за публикацию. Другими моделями являются заработок на рекламе и финансовая помощь со стороны научных и образовательных учреждений.

Любопытно также, что новая инициатива породила новую «традицию», которая предъявляет определенные требования, не рассчитывая на «широкий жест» со стороны ученого. Речь идет о мандате на открытый доступ в целях архивирования (Open Access Self Archiving Mandate). Мандат представляет собой обязательное требование, которое научное учреждение, фонд или государство предъявляет к исследователям, налагая на них обязательство обязательного размещения в архиве научных материалов определенной категории (диссертаций, опубликованных статей, черновых вариантов статей и т. д.). Для данных целей сегодня служит централизованный реестр и депозитарий – ROAR (Registry of Open Access Repositories) и ROARMAP (Registry of Open Access Repositories Mandatory Archiving Policies), ведение и поддержку которых взял на себя университет Саустемптон (University of Southampton) в Великобритании. На 2011 год соответствующие «мандаты» утверждены и используются более чем в 150 университетах мира.

Что касается участия России в движении Открытого доступа, то на 2011 год регистрацию в международном реестре прошли 35 научных учреждений. В том числе: Институт проблем рынка РАН, Институт философии РАН, Институт государства и права РАН, Институт экономики РАН, Институт экономики и организации промышленного производства Сибирского отделения РАН, Институт ядерных исследований РАН, Институт прикладной математики им. М.В. Келдыша РАН, Институт Европы РАН, Тверской, Белгородский, Ярославский, Уральский государственные университеты и др., всего 35 научных учреждений и организаций. Основные участники, как следует из списка, – различные структуры в рамках Российской академии наук, которым, видимо, в приказном порядке «порекомендовали» зарегистрироваться. Хотя в списке представлен ряд российских университетов, ни Московского государственного университета, ни Санкт-Петербургского государственного университета в нем нет. Архивы публикаций немногочисленны и пополняются очень медленно. Образовательные учреждения размещают в основном авторефераты диссертаций, а также, ничуть не стесняясь, ссылки на свои электронные библиотеки, которые изобилуют работами иностранных авторов. Показательно также, что «абоненты» на публикации, т. е. требование об обязательности размещения в открытом доступе, на начало 2012 года поддержали только три организации: Институт прикладной математики им. М.В. Келдыша РАН, Вологодский научно-координационный центр Центрального экономико-математического института РАН, а также сам Центральный экономико-математический институт РАН. База данных для всех трех подключившихся к абонентной системе одна: http:// socionet.ru/index.html. Неясно только, кто же все-таки из российских ученых обязан передавать в базу свои материалы? Дело в том, что основную массу материалов составляют иностранные публикации на английском языке десятилетней давности. Поскольку противоположные примеры – базы научных публикаций, создаваемые независимо от привязки к реестру, а зачастую и независимо от институализации в солидном учреждении – также существуют, напрашивается вывод, что российская официальная наука сознательно и добровольно исключает себя из процесса международного информационного обмена. Стагнация в сфере научного знания, которую мы наблюдаем сейчас в России, и самоизоляция суть две стороны одной медали.

Вернемся, однако, к общемировому процессу. Важным этапом в движении Открытого доступа стала Берлинская декларация о свободном доступе к научному и гуманитарному знанию (Berlin declaration on Open Access to Knowledge in the Sciences and Humanities)[807], принятая в октябре 2003 года на конференции по открытому доступу, организованной Обществом научных исследований им. Макса Планка (Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften) в Берлине. Декларация интересна прежде всего тем, что в ней впервые вводится четкое определение публикации. Декларация предъявляет к материалам Open Access (которые включают в себя результаты оригинальных научных исследований, исходные данные и метаданные, материалы источников, цифровые версии фотоматериалов и графики, а также прочие научные работы в мультимедийной форме) всего два требования. Поскольку эти требования носят отчасти правовой характер, приведем их полностью:

«1. Автор(ы) и правообладатель(и) таких материалов предоставляют^) всем пользователям на бесплатной основе безотзывное и действующее на всей территории мира право доступа и лицензионное право копирования, использования, распространения, сообщения в эфир или по кабелю (right to transmit), публичного показа, а также право создавать и распространять производные произведения на любом цифровом носителе и для любых целей, при условии надлежащего указания на авторство (стандарты научного сообщества продолжат предоставлять механизмы защиты надлежащего указания на авторство и ответственного использования опубликованного произведения, так же как они это делают сегодня), и право делать небольшое количество печатных копий для использования в личных целях.

2. Одна полная версия произведения со всеми дополнительными материалами, включая копию приведенного выше разрешения, размещается в соответствующем стандартном электронном формате (и таким образом публикуется) по крайней мере в одном депозитарии, использующем подходящие технические стандарты (например, в соответствии с определениями Открытого архива (Open Archive definitions), который поддерживается академическим учреждением, научным обществом, государственным учреждением или другой зарегистрированной организацией, стремящейся обеспечить открытый доступ, неограниченное распространение, совместимость и долговременное архивирование»[808].

Раскрыв содержание лицензии, авторы не указали конкретные виды лицензий. На практике публикация материалов Открытого доступа чаще всего осуществляется на условиях лицензий Creative Commons.

Отдельного упоминания заслуживают результаты исследования, проведенного Королевским обществом Великобритании и опубликованного в 2003 году под названием «Сохранение науки открытой: влияние политики в сфере интеллектуальной собственности на поведение науки»[809]. В данном исследовании обращает на себя внимание позиция рабочей группы по интеллектуальной собственности по патентной защите результатов научных исследований и разработок. Так, авторы отмечают, что патентование поощряет «атмосферу секретности» (climate of secrecy), ограничивающую свободный поток идей и информации, который является жизненно необходимым для успешной научной деятельности. Стремление закрепить исключительные права на результаты проводимых исследований может негативно отразиться на направлениях, которые получают государственное финансирование. Поскольку с точки зрения интеллектуальных прав преимущество имеют прикладные исследования, фундаментальные научные исследования могут отойти на второй план. Авторы рекомендуют правительству Великобритании провести специальное исследование по данному вопросу. Слишком большой объем охраны, предоставляемой патентам на изобретения в новой области исследований, может привести к серьезным препятствиям в ее развитии, так как именно в начале развития нового научного направления свободный обмен идеями является особенно важным. В пример приводится патентный бум в современной биологии, который авторы однозначно характеризуют как нездоровую «золотую лихорадку», поразившую умы. Еще интереснее, что авторы сделали прогноз о волне аналогичной «лихорадки» в области нанотехнологий, который стал не только реальностью наших дней, но и плодотворной почвой для юридических дискуссий[810]. По мнению авторов, ряд вопросов должны постоянно оставаться в центре внимания как научного сообщества, так и государства. И ключевыми среди этих вопросов являются следующие. Препятствует ли стремление к патентованию результатов свободному обмену идеями среди ученых? Заставляет ли излишнее внимание к защите интеллектуальной собственности ученых отдавать предпочтение прикладным результатам в ущерб развитию чистой науки? И, наконец, ограничивает ли применение права интеллектуальной собственности последующее использование идей? Добавим, что и сегодня вопросы защиты исключительных прав остаются предметом исследования Королевского общества. В 2010 году Общество опубликовало свою позицию по вопросу о свободном распространении результатов исследований, финансируемых из федерального бюджета[811]. В 2011 году был запущен проект, посвященный проблеме открытости науки в эпоху Интернета[812], когда общество ожидает от науки гораздо большей прозрачности.

4. Основные выводы и рекомендации

Как справедливо указала Национальная академия Шотландии, не существует ни «долины смерти», ни чудодейственной «серебряной пули», с помощью которой можно было бы одним разом покончить с препятствиями, стоящими на пути коммерциализации научных исследований[813]. Коммерциализация научного знания является процессом сложным, многофакторным и длительным. Правильно проводимая коммерциализация, как мы указывали, не противоречит общенаучным ценностям, а только встраивает науку в современный социально-экономический контекст. Все традиционные функции науки, такие как образование и просвещение, а также связанные с ними профессиональные и этические ценности в информационном обществе оказываются даже более востребованы, чем в индустриальном. Стремление осуществить коммерциализацию научных достижений как таковую, без учета всего спектра задач, функций и социальных связей, которые определяют научную сферу, приведет к заведомо отрицательным результатам. Подводя итоги проведенному анализу, хотелось бы выделить ряд необходимых условий успешной коммерциализации научного знания.

Долгосрочное финансирование государством всех сфер научной деятельности. Как было показано, отношение государства к науке ни в США, ни в других странах, которые имплементировали в свое законодательство аналогичные нормативные акты, не исчерпывается теми задачами, которые решает новая модель регулирования. Очень важно подчеркнуть, что экономически развитое государство изначально не рассчитывает на скорейший и сугубо практический результат от любого исследования, которое оно финансирует. Например, основной задачей Национального научного фонда США является финансовая поддержка фундаментальных научных исследований в самых различных областях знания, включая математику, кибернетику и гуманитарные дисциплины. На 2010 год годовой бюджет Фонда составил почти 7 млрд долларов.

Первостепенное значение фундаментальных исследований. Для всех участников процесса коммерциализации должно быть очевидно, что успешное инновационное развитие страны в долгосрочной перспективе зависит от самостоятельной и незаинтересованной научной деятельности в самых различных областях, причем в первую очередь на уровне фундаментальных исследований. Примечательно, что с начала кризиса 2008 года ощутимое сокращение бюджетного финансирования в США затронуло в основном прикладные исследования, что наглядно демонстрирует, насколько большую роль отводит государство успехам фундаментальной науки.

Культура научного сообщества. Университетская или, более широко, академическая культура является не просто данью традиции или привычкой, а составляет основу и залог результативности профессиональной научной деятельности. Так, в международных рейтингах университетов патентная активность, как правило, не находит свое выражение, в отличие, к примеру, от публикаций. Получается, что конкуренция между университетами не подразумевает достижений в коммерческой области и значит, институциональные стимулы для интенсификации предпринимательской деятельности в ущерб академической как минимум не очевидны. В подтверждение данного тезиса можно сослаться на тенденцию к сокращению числа патентов, которые получают ведущие университеты мира[814]. В конце концов, ни общество, ни государство, ни тем более бизнес не заинтересованы в том, чтобы ученый превратился в предпринимателя. Позитивная идея коммерциализации заключается в установлении устойчивых связей между наукой, бизнесом и обществом, а не в подмене сущностей в угоду сиюминутным потребностям рынка.

Гибкое государственное регулирование в сочетании с саморегулированием. Необходимо подчеркнуть важное значение диспозитивных норм в правовой модели коммерциализации результатов научной деятельности. Так, Закон Бэй – Доула не заставляет университет выдавать именно исключительные лицензии. Хотя такие лицензии приносят обычно большую прибыль, университет может самостоятельно взвесить и решить, насколько оправданным является фактическая «монополизация» конкретной технологии. Поэтому закономерно, что в качестве своеобразного баланса по отношению к государственному регулированию коммерциализации, основанному на праве интеллектуальной собственности, все более широкие масштабы в академической среде приобретает саморегулирование. Взаимодействие между различными коллективами ученых, совместное использование ценного оборудования, финансирование отдельных этапов исследования, а также многие другие вопросы решаются на уровне специальных соглашений. В этой связи можно сказать, что использование права интеллектуальной собственности для защиты результатов исследований актуально лишь на определенном этапе и в ограниченных пределах, т. е. в той степени, в которой оно поощряет, а не препятствует дальнейшим научным изысканиям. Открытая наука и коммерчески ориентированные научно-исследовательские разработки представляют собой взаимно-дополнительные системы. Задача государственной политики состоит в поддержании между ними необходимого баланса.

Закон Бэй – Доула, с которого мы начинали наш анализ, действует в рамках государственной политики, которая строилась на перечисленных принципах, что позволяет ему выполнять свою функцию по стимулированию инновационной экономики без существенных негативных последствий. Современная экономика, как никогда прежде, является зависимой от научного прогресса. Неудивительно, что к традиционным функциям университетов как созидателей и проводников знания добавилась роль катализаторов экономического роста. Было бы неверно, как представляется, отрицать данную роль или пытаться изолировать «чистую» науку от проблем, которые стоят перед обществом. Наука действительно имеет в качестве своей цели стремление к истине как таковой, к знанию ради знания, однако это именно цель, идеал, а не описание ее реального, исторического бытия. Как социальный институт наука представляет собой не только органичную часть культуры, она всегда в той или иной степени связана также с экономической жизнью общества. Поэтому проблема, с которой сегодня столкнулось академическое сообщество, заключается не столько в ценностной переориентации, сколько в изменении способа интеграции науки в общественную жизнь. Наделение университетов правом распоряжаться результатами своей интеллектуальной деятельности связано не только с институциональными и идеологическими рисками, но также и с перспективами оказывать прямое воздействие на экономические процессы. Посредством таких законов как Закон Бэй – Доула в диалоге между наукой и бизнесом государство сознательно отводит ведущую роль университету, который самостоятельно определяет, какие именно технологии и каким образом будет производить или использовать бизнес сегодня и завтра.

Перспективы коммерциализации научного знания в России во многом зависят от эффективного правового регулирования. Федеральный закон от 2 августа 2009 года № 217-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания бюджетными научными и образовательными учреждениями хозяйственных обществ в целях практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности» предоставил бюджетным научным учреждениям, а также научным учреждениям, созданным государственными академиями наук, право создавать хозяйственные общества, деятельность которых заключается в практическом применении результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат данным научным учреждениям. В течение 2010 года в целях государственной поддержки научных исследований, высшего образования и развития инновационной инфраструктуры были приняты три постановления правительства: постановление Правительства Российской Федерации от 9 апреля 2010 года № 218 «О мерах государственной поддержки развития кооперации российских высших учебных заведений и организаций, реализующих комплексные проекты по созданию высокотехнологичного производства», постановление Правительства Российской Федерации от 9 апреля 2010 года № 219 «О государственной поддержке развития инновационной инфраструктуры в федеральных образовательных учреждениях высшего профессионального образования», постановление Правительства Российской Федерации от 9 апреля 2010 года № 220 «О мерах по привлечению ведущих ученых в российские образовательные учреждения высшего профессионального образования».

Указанные нормативные правовые акты являются первым шагом на пути формирования необходимой правовой базы для коммерциализации научных исследований. Крайне позитивным является также сам факт, что задача по строительству инновационной экономики понимается сегодня как комплексная задача, включающая в себя и правовое обеспечение, и государственные субсидии. К сожалению, сегодня мы не можем сказать, что серьезно продвинулись в реализации поставленных целей. Упомянутый Федеральный закон № 217-ФЗ носит в целом декларативный характер и имеет ряд существенных недостатков, которые препятствуют его широкому применению в деятельности российских вузов. Довольно распространенной является ситуация, когда научные учреждения оформляют лишь небольшую часть результатов своих исследований, а те исключительные права, которые составляют их нематериальные активы, отражаются в учете по минимальной, часто заниженной стоимости. Возникает соответственно проблема с тем, откуда взять необходимые средства для оформления прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также проблема стоимости лицензионных соглашений, которая оказывается выше стоимости самих исключительных прав. Перечень практических проблем, связанных с реализацией закона, можно продолжить, однако не менее значительными являются собственно правовые проблемы. До настоящего времени, хотя определенные шаги в данном направлении предпринимались[815], не сняты противоречия закона с действующим законодательством, в частности, с положениями Гражданского кодекса РФ о распоряжении имуществом, которое закреплено за учреждением на праве оперативного управления.

Помимо перечисленных правовых «деталей», важно отметить концептуальные недостатки реализуемой в России правовой модели. В сердцевине американской модели лежит волевое решение о наделении университетов и малых инновационных предприятий статусом правообладателя с максимальной свободой действия, включая право самостоятельно распоряжаться лицензионными выплатами. При этом бюджетное финансирование основной деятельности таких субъектов не имеет значения: исключительные права передаются на результаты тех конкретных исследований, которые проводились при финансовой поддержке из федерального бюджета. На наш взгляд, данные положения закона США являются ключевыми. Действие российского закона, напротив, поставлено в непосредственную зависимость от организационно-правовой формы субъекта научной деятельности, а ограничения в действующем законодательстве в отношении бюджетных организаций делают заведомо невозможным полноценное распоряжение исключительными правами. Вместо свободы, которая необходима для создания и внедрения инноваций, российские вузы столкнулись с целым комплексом правовых неопределенностей и преград, которые во многих случаях сводят потенциал нового закона к нулю.

Очевидно, позитивным примером коммерциализации научных знаний является деятельность Фонда развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий, под эгидой которого в настоящее время создает инновационный центр «Сколково». Хотя в адрес проекта «Сколково» можно услышать сегодня много справедливой критики, не вызывает сомнения тот факт, что в рамках данной конкретной инициативы действительно создаются все условия для инновационной деятельности, включая подготовку профессиональных кадров, проведение научных исследований, предоставление инфраструктуры, финансирование конкретных проектов по внедрению результатов интеллектуальной деятельности. Особое внимание следует обратить на правовое обеспечение деятельности центра. Федеральный закон от 28 сентября 2010 года № 244-ФЗ «Об инновационном центре “Сколково” устанавливает особый правовой режим в отношении территории, имущества и инфраструктуры центра. Поскольку все основные права в соответствии с законом сосредоточены в руках управляющей компании, нельзя говорить о том, что такое регулирование может служить образцом для будущих проектов. Скорее, наоборот, своими успехами инновационный центр во многом обязан, во-первых, тем, что он фактически выведен из правового пространства, и, во-вторых, целенаправленному государственному финансированию.

Данные обстоятельства нельзя поставить в упрек ни создателям центра, ни государству. Однако все это означает, что России еще только предстоит разработать жизнеспособную модель правового регулирования коммерциализации научных исследований и инновационной деятельности в целом. Будем надеяться, что практический опыт, полученный в центре «Сколково», а также в рамках иных проектов государственных инвестиций в научно-технические разработки, в совокупности с усилиями ведущих отечественных юристов и экономистов даст свои результаты и мы получим в ближайшем будущем и соответствующую для инноваций среду, и работоспособный закон.

§ 2. Библиотеки и музеи: осознание своих интересов

Начиная с 90-х годов 20 века электронные библиотеки неумолимо и быстрее, чем это можно было себе представить, стали завоевывать новые территории виртуального пространства и «вербовать» новых адептов электронных книг.

Международная федерация библиотечных ассоциаций и учреждений (International Federation of Library Associations and Institutions, IFLA) является представителем как библиотек различных стран мира, так и их пользователей. Поскольку авторское право затрагивает многие аспекты библиотечного дела, МФБА сочла необходимым участвовать в международных дискуссиях по авторскому праву. В 2000 году правление МФБА утвердило документ под названием «Позиция МФБА по авторскому праву в цифровой среде»[816]. Основной идеей, которую отстаивает данный документ, является идея баланса в сфере авторского права, когда защита интересов правообладателей и предоставление доступа к произведениям признаются одинаково важными. Экономические правомочия правообладателей в информационной сфере должны быть сбалансированы с потребностями общества в доступе к знаниям. Однако повсеместное использование лицензионных договоров присоединения и технических средств защиты смещает установленный до этого баланс в пользу коммерческих интересов. «…Чрезмерная защита авторского права путем необоснованного ограничения доступа к информации и знаниям, – как полагает МФБА, – угрожает демократическим традициям и приводит к нарушению принципов социальной справедливости. Когда защита авторского права является слишком сильной, конкуренция и инновации ограничиваются, а творческая активность подавляется». Идея баланса должна не только найти свое отражение в законе, но также и в лицензионной практике. По крайней мере, в любом договоре, который заключается с библиотечным учреждением, т. е. предметом которого является использование информационных ресурсов.

В своей Позиции по авторскому праву МФБА выдвинула несколько принципов регулирования, которые с точки зрения библиотечного сообщества могут обеспечить баланс интересов в цифровом пространстве. В числе предлагаемых принципов, выделим следующие.

«Цифровой не означает другой». Случаи свободного использования произведения должны быть одинаково применимы к произведениям независимо от формы их распространения. В частности, персонал библиотеки должен быть вправе копировать и предоставлять пользователям определенную часть произведений для личных, образовательных и исследовательских целей, в том числе и в цифровой форме.

Хранение и сохранение. Законодательство в сфере авторского права не должно препятствовать библиотекам использовать новые технологии для улучшения сохранности своих фондов.

Контракты и системы защиты от копирования. Авторское право должно стимулировать использование и творческую активность, а не препятствовать им. Для этих целей МФБА выдвигает ряд важных тезисов в отношении регулирования. Авторское право не должно наделять правообладателей властью использовать технические или договорные способы защиты своих прав для целей блокирования действия случаев свободного использования произведения или использования произведений без разрешения автора, но с выплатой ему вознаграждения. Любое ущемление признанных прав пользователя нарушает баланс прав в сфере авторского права, установленный в международном масштабе и в национальных законодательствах. Лицензионные договоры не должны служить своего рода «односторонним законодательством» (unilateral legislation)[817] – они должны дополнять собой законодательство, но не подменять его. Для реализации данных тезисов МФБА рекомендует внести в национальное законодательство следующие изменения:

а) в отношении договоров присоединения, когда пользователь не участвует в формировании условий лицензионного договора, закон должен установить недействительность любых условий лицензионных договоров, которые ограничивают или отменяют законодательно закрепленные случаи свободного использования произведения или использования произведений без разрешения автора, но с выплатой ему вознаграждения;

б) право обладателей исключительного права защищать свои интересы посредством технических средств защиты должно быть сбалансировано путем предоставления пользователям права обходить такие технические средства в целях, не нарушающих закон.

Приведенные предложения не являются оригинальными. Фактически можно с уверенностью констатировать, что основные идеи реформы со стороны некоммерческих учреждений, таких как библиотеки, музеи и архивы, к концу 90-х годов 20 века уже сформировались. Для примера сошлемся на Базовые принципы управления интеллектуальной собственностью в цифровой среде[818], предложенные в 1997 году Национальной ассоциацией США в сфере гуманитарных наук (National Humanities Alliance)[819]. Базовые принципы были разработаны Комитетом по библиотекам и интеллектуальной собственности Ассоциации как попытка достичь в сфере образования консенсуса по использованию произведений, охраняемых авторским правом в условиях быстро меняющейся цифровой среды и правовых норм. Перечислим некоторые из принципов. Прежде всего, это баланс между интересами авторов и интересами общества. Далее следует обеспечение жизнеспособных экономических отношений между правообладателями и пользователями. Вместо усиления мер наказания за нарушение исключительного права необходимо создавать правовые условия, которые облегчают соблюдение закона. Авторское право должно обеспечить, чтобы уважение к тайне личной жизни соблюдалось во всех системах доступа и системах управления правами. Случаи ответственности учреждений за деятельность физических лиц должны быть строго ограничены.

Что касается России, то российские библиотеки, архивы и музеи находятся в приблизительно таком же нелегком положении, как и зарубежные. И все же мы разделяем умеренный оптимизм известного и, по нашему мнению, лучшего отечественного специалиста по правовому регулированию гуманитарной сферы В.Н. Монахова, который констатирует «набирающий силу тренд на перезагрузку отечественного библиотечного дела на электронный, цифровой формат своего развития»[820]. В той же статье автор справедливо отмечает: «Избранный руководством нашей страны инновационный характер развития с непреложностью требует принятия вполне определенных мер. В частности, Стратегия развития России до 2020 г. основным рычагом запланированного перехода от сырьевой экономики к инновационной видит использование отнюдь не финансового, а “человеческого капитала”. В этом контексте вопрос о степени включенности, социальной потребности соучастия в процессе такого перехода отечественных библиотек, несомненно, следует считать риторическим, прежде всего в силу полной ясности и однозначности ответа на него. Предоставление читателям – пользователям интеллектуальных ресурсов – информации и знаний, участие в формировании “человеческого капитала” являются, говоря высоким слогом, важнейшими элементами миссии библиотек»[821]. Выразим также солидарность с основными рекомендациями автора. Особенно актуальным представляется предложение по учреждению Национальной программы развития библиотечного дела в России и Национального плана действий по развитию библиотечного дела в России. Подход к реализации данных проектов как к необходимому условию формирования информационного общества и полноправному вхождению России в глобальное информационное пространство может стать стимулом и серьезным подспорьем для решения наиболее острых идеологических, правовых и экономических проблем, связанных с развитием библиотечного дела в России. Пока же как раз идеологическая атмосфера оставляет желать лучшего. В.Н. Монахов упоминает знаменательное коллективное письмо известных российских писателей президенту Д.А. Медведеву, которое в 2008 году стало неприодолимым препятствием для принятия поправок в Федеральный закон «О библиотечном деле», предоставлявших национальным библиотекам России право оцифровки книг по истечении двух лет с момента получения ими обязательного экземпляра без получения на это согласия авторов и без выплаты авторского вознаграждения. За прошедшие годы ситуация ничуть не изменилась. Гораздо более безобидные поправки того же направления, касающиеся библиотек (и в целом развития открытого доступа к объектам творчества), которые были подготовлены Исследовательским центром частного права при Президенте Российской Федерации, также встретили ожесточенное сопротивление со стороны правообладателей. Как и в прошлый раз, в декабре 2010 года в Интернете появилось Открытое письмо Президенту Российской Федерации Д.А. Медведеву, правда, с чуть изменившимся составом авторов[822].

§ 3. Декларации с предложениями реформы права интеллектуальной собственности

Различного рода публичные заявления – декларации, меморандумы, послания и т. п. – давно уже стали обычной практикой для интернет-сообщества (возьмем хотя бы Декларацию о независимости киберпространства Джона П. Барлоу (John Perry Barlow) 1996 года). В спорах о реформировании права интеллектуальной собственности данный жанр также нашел свое применение.

Мы уже упоминали Берлинскую декларацию о свободном доступе к научному и гуманитарному знанию 2003 года, но были и другие, с более широким предметом.

Одной из первых можно считать Декларацию Белладжио (Bellagio declaration). Декларацию приняли в марте 1993 года на конференции по интеллектуальной собственности, которая проходила в небольшом итальянском городе Белладжио на озере Комо. Хотя основной темой Декларации была защита традиционного знания, в ней впервые на уровне коллективного документа прозвучала критика концепции «романтического автора». Как говорится в Декларации: «Современное право интеллектуальной собственности выстроено вокруг понятия автора как индивида, одинокого и незаурядного творца, и именно для этой фигуры предназначена его защита. В целом системы, построенные вокруг парадигмы автора, имеют тенденцию к сокрытию или недооценке значения “сферы общественного достояния”, интеллектуального и культурного достояния, на основе которого будут созданы будущие произведения»[823].

Следующей вехой, подводящей итог развитию движения за изменения системы регулирования интеллектуальных прав, является Женевская декларация о будущем Всемирной организации интеллектуальной собственности (Geneva Declaration on the Future of the World Intellectual Property Organization). Центральный тезис Декларации звучит следующим образом:

«В качестве межправительственной организации, однако, ВОИС восприняла политику создания и расширения монопольных привилегий, часто без оглядки на последствия. Постоянное расширение этих привилегий и механизмы их исполнения привели к серьезным социальным и экономическим издержкам, и препятствуют и угрожают другим важным системам творчества и инноваций. ВОИС должна дать возможность своим членам понять реальные экономические и социальные последствия чрезмерной защиты интеллектуальной собственности, а также важность достижения баланса между общественным достоянием и конкуренцией, с одной стороны, и областью имущественных прав – с другой. Мантры о том, что “чем больше, тем лучше” или “меньше никогда не означает хорошо”, являются лицемерными и опасными и в значительной степени скомпрометировали репутацию ВОИС, особенно среди экспертов в области политики интеллектуальной собственности. ВОИС должна измениться»[824].

Любопытно, что понадобилось почти 20 лет, чтобы Всемирная организация интеллектуальной собственности по-настоящему осознала необходимость изменения своей стратегии. В 2011 году генеральный директор ВОИС Франсис Гарри (Francis Gurry) произнес следующие знаменательные слова: «История показывает, что обратить вспять технологический прогресс или изменить то, что он производит, невозможно. Вместо того чтобы сопротивляться ему, мы должны принять неизбежность технологических изменений и искать разумный способ к ним подключиться. В любом случае, другого выбора нет: либо система авторского права адаптируется к естественному прогрессу, который получил развитие, либо оно погибнет»[825].

Однако ближе всего к предмету нашего рассмотрения и к тому же последней по времени принятия является Вашингтонская декларация об интеллектуальной собственности и общественных интересах (Washington Declaration on Intellectual Property and the Public Interest)[826]. Ее приняли на Всемирном конгрессе по интеллектуальной собственности и общественным интересам, который состоялся в августе 2011 года в Вашингтоне. Поскольку в конгрессе приняли участие около 180 экспертов из 32 стран, позицию, изложенную в документе, можно считать достаточно представительной.

В Декларации отмечается беспрецедентный рост активности правообладателей за последние 25 лет, а также, что эта активность поддерживается как государствами развитых стан, так и международными организациями. В таких условиях защитники общественных интересов должны использовать все возможные способы, чтобы ограничить экспансию интеллектуальной собственности.

Важным тезисом Декларации является тезис о неспособности рынка обеспечить справедливое распределение информационных товаров с учетом широкого спектра общезначимых ценностей. Предлагаемые документом конкретные шаги, которые могли бы улучшить ситуацию, нельзя назвать революционными. Более того, такие меры в большей или меньшей степени поддерживаются сегодня большинством стран. В частности, речь идет об обеспечении совместимости и открытых стандартов в отношении информации, которая производится или используется в государственном секторе; о частных инициативах по обеспечению доступности информации путем заключения лицензионных договоров соответствующего содержания; о развитии открытых образовательных ресурсов и т. д. Стоит обратить внимание на инициативу установления моратория на дальнейшее расширение авторских и смежных прав, а также увеличение сроков патентной защиты.

В сфере авторского права Декларация отстаивает более либеральный подход к параллельному импорту, упрощение режима использования различных категорий контента, доступ к которому затруднен, таких как «сиротские» (orphan) произведения и произведения, которые больше не переиздаются; установление необходимых ограничений применительно к договорам и техническим средствам защиты, которые блокируют законодательно установленные исключения из авторского права; поощрение тестирования различных моделей косвенных сборов авторского вознаграждения (с оборудования, коммуникационных средств или услуг). Предлагается также рассмотреть вопрос о введении формальных требований, таких как регистрация, в отношении лиц, нацеленных на использование своих авторских прав для получения прибыли. В патентном праве необходимо более строго подойти к определению изобретательского уровня, более тщательно исследовать предмет патентования, ограничить выдачу патентов, которые необоснованно ущемляют общественные интересы. Перспективной и, к сожалению, не часто обсуждаемой идеей, которую выдвигает Декларация, является направление государственных ресурсов на непатентные модели поощрения (такие как премии) в тех сферах, в которых патенты не оказывают симулирующего воздействия.

В целом как в отношении авторского, так и в отношении патентного права Декларация не предлагает ничего такого, что уже не было бы в той или иной степени отражено в программах, планах, проектах нормативных актов и исследованиях, которые сегодня обсуждаются или принимаются в странах Европейского союза и США. Мы усматриваем в этом крайне положительную тенденцию, которая свидетельствует о том, что идеи, которые проповедуют сторонники ограничения «экспансии» права интеллектуальной собственности, не надуманны, не эксцентричны и политизированы в гораздо меньшей степени, чем принято думать. «Лед тронулся», и сегодня мы можем наблюдать крайне медленное, осторожное, но все же изменение вектора государственной политики различных стран в направлении установления баланса между интересами правообладателей, с одной стороны, и интересами общества, технологическим прогрессом, фундаментальными правами человека, правами потребителей и правами пользователей как авторов-любителей, с другой стороны. Имея в виду, что государственная политика прагматична по своей сути, рискнем предположить, что не только намерение удовлетворить пожелания своих граждан стимулирует начавшиеся перемены. Основная причина, как нам представляется, кроется в тех коренных преобразованиях экономики, которые принесли с собой информационные технологии и информационное общество.

Возвращаясь к тексту Декларации, хотелось бы подчеркнуть значение стратегических ориентиров, изложенных в документе. Поскольку история учит тому, что усиление защиты интеллектуальной собственности не может гарантировать ни увеличения инвестиций, ни развития инноваций, ни роста благосостояния. Поэтому Декларация призывает государства принимать свои стратегии в области интеллектуальной собственности в полном соответствии с национальными приоритетами и целями развития и только на основе всесторонних консультаций, отражающих интересы, потребности и точки зрения всех категорий населения.

Другой полезной рекомендацией, крайне актуальной для современной ситуации, является принятие за основу политических решений по вопросам интеллектуальной собственности конкретных исследований, а не веру или идеологию. При этом исследования, которые используются государством в политических целях, должны быть полностью прозрачными, включая публичное раскрытие методов исследования, источников финансирования и полученных данных. Государства и международные организации должны выделять средства на сбор данных, позволяющих оценить издержки и полезный результат от регулирования интеллектуальной собственности, включая оценку стоимости публичного и частного принудительного применения закона. Экономическая оценка интеллектуальной стоимости, как указывается в документе, должна в обязательном порядке отражать экономическую оценку различных видов деятельности, которые вытекают из ограничений и исключений, установленных правом интеллектуальной собственности, или связаны с практикой открытого доступа и сферой общественного достояния.

§ 4. Европейский опыт: инициативы последних лет

Европейские инициативы последних лет, направленные на обеспечение свободного доступа к информации, знаменательны. Мы видим, как направления реформирования права интеллектуальной собственности «снизу» и государственные задачи оказываются совмещенными. Как в эпоху формирования права интеллектуальной собственности ключевым фактором, который заставляет государство прибегнуть к правовым реформам, является экономика. Однако не следует забывать, что экономика в информационную эпоху, как никогда прежде, зависима от человеческого фактора. Человеческие ресурсы, как бы цинично это ни звучало, являются основным двигателем инноваций. Неудивительно поэтому, что преимущественно экономические интересы по основным направлениям совпадают с интересами некоммерческими. Иными словами, хотя конечной целью является конкурентоспособная экономика, в выигрыше могут и должны оказаться социально ориентированные сферы, такие как культура и наука.

Так, в 2005 году стартовал проект «12010: цифровые библиотеки»[827], а в 2006 году Европейская комиссия опубликовала Рекомендации по цифровизации и онлайн-доступности и цифровому сохранению материалов в сфере культуры[828]. С момента принятия Рекомендаций цифровизация объектов культуры существенно увеличилась. И все же, как показывают исследования[829], на 2009 год основная часть объектов культуры еще не оцифрована. Например, что касается национальных библиотек Европы, то оцифрованы не более 3,5 % от общего числа книг, хранящихся в их фондах.

В 2010 году была запущена Программа действий в области цифровых технологий для Европы (Digital Agenda for Europe)[830]. Комиссар Европейского союза, отвечающий за данную программу, Ниили Кроес (Neelie Kroes) выразила значение цифровой экономики в следующих емких словах: «Европейская цифровая экономика – ключевой фактор для экономического роста и процветания. ИКТ и высокоскоростной Интернет являются для нашей сегодняшней жизни столь же революционными, как развитие электричества и транспортных сетей столетие назад»[831]. За десять лет, с 1995 по 2004 год, сектор информационно-коммуникационных технологий обеспечивал половину роста производства в Европе. Развитие информационно-коммуникационных технологий не является, однако, самостоятельной целью Программы действий. Важнее то, что информационные технологии рассматриваются как одно из ключевых направлений для экономического роста Европы, ее выхода из кризиса и как основа для успешной конкуренции с США[832].

Уже упомянутый проект «12010: цифровые библиотеки» с 2010 года является частью Программы действий в области цифровых технологий для Европы. И знаменательно, насколько интенсивно с этого момента стала продвигаться реализация проекта. Особенно показательным является 2011 год.

В январе 2011 года был опубликован доклад Комитета мудрецов (Comite des Sages) Европейской комиссии под емким название «Новое Возрождение», посвященный вопросу перенесения европейского культурного наследия в Интернет[833].

В мае 2011 года Европейская комиссия выпустила Послание «Единый рынок прав интеллектуальной собственности, поддерживающий творчество и инновации для обеспечения экономического роста, качественной работы и первоклассных продуктов и услуг в Европе»[834]. Цель послания очевидна: поскольку технологический прогресс изменил способы ведения бизнеса, а также распространения и потребления продуктов и услуг, европейское законодательство «должно обеспечить необходимое рамочное регулирование для поощрения инвестиций посредством вознаграждения за творчество, стимулирования инноваций в условиях добросовестной конкуренции и облегчения распространения знаний»[835]. Европе предстоит стать «мировым лидером по инновационным лицензионным решениям для беспрепятственного использования инновационных технологических продуктов, а также знания и продуктов культуры»[836].

Новое «прочтение» получили также интересы и взаимоотношения различных субъектов рынка. Тремя основными «игроками», взаимоотношения между которыми должно оптимизировать новое рамочное регулирование исключительных прав, признаются авторы, провайдеры услуг и контента и пользователи. В качестве цели было намечено также достижение «необходимого баланса между защитой прав и доступом», когда выплата вознаграждения и иное стимулирование авторов и изобретателей сочетаются с беспрепятственным распространения товаров и услуг, осуществлением фундаментальных прав, поощрением и сохранением культурного и языкового разнообразия.

Наряду с задачей достижения баланса, Европа планирует дальнейшее усиление инструментов по принуждению к соблюдению интеллектуальных прав, причем как на уровне Европейского союза, так и на международном уровне. Для достижения данной цели будут приняты поправки в Директиву 2004/48 Европейского парламента и Совета ЕС от 29 апреля 2004 года[837] о защите прав интеллектуальной собственности. Особого внимания, однако, заслуживает, что параллельно с поправками в Директиву Европейская комиссия рассматривает как актуальную задачу анализ перспектив использования добровольных мер (voluntary measures) по защите прав интеллектуальной собственности. Примером таких мер является принятие 4 мая 2011 года в Брюсселе Меморандума о взаимопонимании между правообладателями и сервис-провайдерами, целью которого является борьба с продажей контрафактной продукции через Интернет[838].

Так, планируемая реформа патентного права предусматривает значительное упрощение и удешевление процедуры патентования, позволяющее сделать патентную защиту доступной даже для самых мелких компаний. С другой стороны, необходимым условием увеличения доходов авторов Европейская комиссия считает облегчение лицензирования и распространения произведений на едином цифровом рынке[839]. В противоположность прошлым инициативам, которые ставили во главу угла защиту правообладателей, теперь целью является реализация потенциала возможностей, которые приносят с собой информационные технологии. Иначе воспринимается теперь и лицензирование: его задача состоит не в обеспечении правообладателю справедливого вознаграждения, чему, видимо, отводится отныне второе место, а в обеспечении для миллионов граждан возможности легко и на законной основе использовать знания и развлекательную продукцию, а также делиться ими на всей территории Союза, независимо от места жительства[840]. Не был забыт в Послании также и контент, создаваемый самими пользователями (так называемый «user-generated content»). По данному вопросу планируется сделать легким и доступным использование в любительском контенте произведений, права на которые принадлежат третьим лицам.

В мае 2011 года произошли и еще два знаменательных события. Европейская комиссия опубликовала проект Директивы по произведениям-сиротам. Директива устанавливает необходимые правила идентификации авторов таких произведений, и если в результате осуществленного по всем правилам поиска автор не найден, произведение считается «сиротским» на всей территории Европейского союза. Произведения-сироты будут распространяться на законных основаниях цифровыми библиотеками, музеями, архивами, а также общественными вещателями (public service broadcasters). Другим событием стали публичные слушания, посвященные вопросу доступа к произведениям науки. Последним по времени документом по данному вопросу было заключение Совета Европы «О научной информации в цифровой век: доступ, распространение и сохранение», которое было опубликовано в конце 2007 года[841]. В июле 2011 года прошла публичная консультация по тому же вопросу, и в ближайшее время ожидается публикация послания и рекомендаций Европейской комиссии. В ЕС за последние годы уже был опробован проект, обеспечивающий свободный доступ к исследованиям, финансируемым Европейской комиссией[842]. На настоящем этапе поставлена более масштабная задача – обеспечить открытый доступ к исследованиям, финансируемым из разных источников, а также создать условия для систематизации и сохранения научной информации, объем которой постоянно растет.

В июле 2011 года Европейская комиссия выпустила Зеленую книгу «Об онлайн-распространении аудиовизуальных произведений на территории Европейского союза: возможности и вызовы для единого цифрового рынка»[843]. Знаменательно, что по данному вопросу, как и по всем до этого перечисленным, «героем дня» выступает не правообладатель, теряющий свои доходы из-за деятельности пиратов, а пользователь, желание которого «смотреть все что угодно, где угодно, в любое время и на любом оборудовании» становится направляющим вектором для постановки задач и поиска их решений. Речь уже не идет о том, как бороться правовыми и техническими средствами с неизбежным «злом» информационных технологий – доступным копированием. На повестку дня выходит вопрос о необходимой адаптации правового режима интеллектуальной собственности к требованиям информационной экономики и новым общественным отношениям.

Наконец, в октябре 2011 года Европейская комиссия опубликовала свои рекомендации по вопросу оцифровки и сохранения материалов в сфере культуры[844]. Для оцифровки материалов, находящихся под защитой авторского права, Комиссия рекомендует, в частности, скорейшую имплементацию Директивы о произведениях-сиротах, а также создание правовых условий для широкомасштабного лицензирования произведений, которые не пользуются коммерческим спросом. В отдельный параграф выделена общеевропейская онлайн-библиотека Europeana. Так, одним из способов содействия наполнению ее фондов должно стать государственное финансирование различных проектов по оцифровке произведений под условием их последующей доступности также и в библиотеке Europeana.

Отметим, однако, что при всех позитивных тенденциях, которые свидетельствуют о важных изменениях в государственной политике Европейского союза, на повестку дня выносятся лишь те вопросы, где экономические преимущества как результат нового регулирования являются вполне очевидными. Иные вопросы, такие, к примеру, как ограничения исключительных прав авторов, фактически замалчиваются.

§ 5. Россия: между словом и делом

В России аналогом европейского курса на усиленное развитие информационных технологий является Стратегия развития информационного общества, утвержденная Президентом Российской Федерации 7 февраля 2008 года № Пр-2123, которая определяет основные направления государственной политики, призванные обеспечить формирование и развитие информационного общества. Уже на уровне общих положений Стратегия определяет современную экономику как «экономику знания» и констатирует существенное усиление роли интеллектуальных факторов производства. В одном ряду с развитием информационной и телекоммуникационной инфраструктуры в качестве одной из важнейших задач государства определено обеспечение гарантированного свободного доступа граждан к информации. Увеличение добавленной стоимости в экономике, указывается в Программе, происходит сегодня в значительной мере за счет интеллектуальной деятельности. Поэтому обеспечение доступа к информации из социальной задачи становится задачей, имеющей непосредственное отношение к экономике. Экономический рост и создание условий для формирования человеческого капитала оказываются тесно взаимосвязаны. Той же логике следует введение в число принципов развития информационного общества свободы и равенства доступа к информации и знаниям. Основная задача на среднесрочную перспективу заключается в реализации имеющегося культурного, образовательного и научно-технологического потенциала страны. Знаменательно, учитывая наш предшествующий анализ, что в число контрольных значений показателей развития информационного общества на период до 2015 года вошли показатели оцифровки различных фондов. Так, доля архивных фондов, включая фонды аудио– и видеоархивов, переведенных в электронную форму, – не менее 20 %; доля библиотечных фондов, переведенных в электронную форму, в общем объеме фондов общедоступных библиотек – не менее 50 %, в том числе библиотечных каталогов – 100 %; доля электронных каталогов в общем объеме каталогов Музейного фонда Российской Федерации – 100 %. Если мы вспомним насколько тяжело идет данный процесс в Европе, то следует признать, что установленные показатели являются достаточно высокими.

В целях реализации Стратегии распоряжением Правительства РФ от 20 октября 2010 года № 1815-р была утверждена Государственная программа Российской Федерации «Информационное общество (2011–2020 годы)» (в ред. распоряжения Правительства РФ от 2 декабря 2011 года № 2161-р). Общая цель Программы – получение гражданами и организациями преимуществ от применения информационных и телекоммуникационных технологий – хотя и сформулирована на «казенном языке», по сути, объединяет в единое целое все основные направления развития информационного общества, включая развитие собственно технологий, электронного правительства, международного информационного обмена и комплексную поддержку медицины, СМИ, науки, образования и культуры. К направлениям деятельности в сфере реализации Программы относятся, в частности, развитие науки, технологий и техники, подготовка квалифицированных кадров в сфере информационных технологий; сохранение культуры многонационального народа Российской Федерации, укрепление нравственных и патриотических принципов в общественном сознании, развитие системы культурного и гуманитарного просвещения. В сфере интеллектуальной собственности Программа предусматривает создание национальной информационно-коммуникационной платформы цифрового контента, которая включает в себя ведение реестра прав на произведения, а также возможность учета и контроля использования результатов интеллектуальной деятельности (в первую очередь, аудиовизуальных произведений).

В контексте обсуждения роли государства в реформе права интеллектуальной собственности нельзя не упомянуть Послание Президента РФ Дмитрия Медведева о новой концепции использования и охраны результатов творческой деятельности в глобальной сети, которое он направил в ноябре 2011 года лидерам стран – участниц «Группы двадцати». Очень точно в Послании охарактеризована сложившаяся ситуация, когда прорыв в области накопления и обмена информацией привел к тому, что старые принципы охраны интеллектуальной собственности больше не работают. Обратим внимание, что речь идет не об отдельных понятиях или механизмах, а именно о принципах, т. е. о базовом уровне, который определяет структуру и поддерживает целостность системы регулирования. Отсюда вытекает и соответствующий уровень необходимых изменений, которые должны определить «новые концептуальные механизмы международного регулирования творческой деятельности в сети Интернет». Дальнейшая конкретизация предложений, к сожалению, выглядит несколько сумбурно, хотя заявленная в самом начале позиция остается неизменной. В число обозначенных задач включены, в частности, расширение возможностей правообладателей по распоряжению и управлению правами на результаты творческой деятельности в сети Интернет, а также осуществление контроля за соблюдением авторского права и смежных прав в Интернете в отношении информационных посредников и лиц, размещающих контент, а не обычных пользователей сети Интернет. Фактически речь идет о перераспределении ответственности. Самые большие преференции Послание предусматривает для пользователей Интернета. Как «важный элемент нового подхода к охране авторского и смежных прав» заявлена презумпция, согласно которой использование объектов авторского и смежных прав в сети Интернет считалось бы свободным, если правообладатель не заявит об обратном. Поскольку различный объем прав пользователей и правообладателей упоминается в Послании как негативная характеристика национального законодательства, можно сделать вывод, что наделение пользователя новыми правами направлено на установление баланса прав данных категорий субъектов, что, конечно, можно только приветствовать. Приложение к Посланию Президента РФ содержит План разработки изменений в Бернскую конвенцию по охране литературных и художественных произведений. Имеется в виду подготовка новой редакции Бернской конвенции, и приведенный в конце перечень рекомендуемых изменений, озаглавленный «Основное содержание работ», действительно, содержит вполне разумные, хотя и фрагментарные и далеко не всегда продуманные предложения. Так, раскрывая заявленную позицию о правах пользователя, президент предлагает ввести в Конвенцию право на «квазисвободное» использование пользователями сети Интернет в личных целях любого контента, размещенного в сети Интернет любым лицом. Такое предложение хотя и заслуживает внимания, но сформулировано, очевидно, некорректно. Ведь «квазисвободное» использование подразумевает, что пользователь наделяется квазиправом, а его свобода оказывается такой же иллюзорной, какой она является в настоящий момент. Иными словами, такой важный юридический вопрос о статусе и границах использования в личных целях в данном случае не прояснен, а, скорее, запутан. Обращает на себя внимание тот факт, что послание изобилует лозунгами о свободе: пользователей, которые свободно скачивают контент, правообладателей, которые его свободно распространяют, но на подобных лозунгах невозможно выстроить новую систему авторского права. Принципиальным вопросом, который обходит документ, является новый подход к распределению прав. Если в планы входит наделение пользователя дополнительными правами, с юридической точки зрения это может означать только одно, а именно ограничение соответствующих прав правообладателя. Подчеркнем, однако, что особый жанр президентских посланий требует снисхождения, и сам по себе публичный вызов действующей системе является событием. И хотя документ не получил широкого резонанса ни в политических, ни в академических кругах, он стал первым заявлением подобного рода, сделанным на уровне главы государства.

С сожалением приходится констатировать, что государственные программы практически никогда не реализуются в полном объеме, а надежды, которые на них возлагают, приводят к неизбежным разочарованиям. И все же надеяться стоит, поскольку удивительный феномен информационного общества порожден не зарубежной или российской наукой, а воплощает в себе всю «хитрость» исторического разума, который обязательно найдет способ, чтобы реализовать свои планы…

В заключение выделим некоторые особенности развития реформаторских настроений в России.

В отличие от зарубежных стран, наиболее заметным источником новых веяний в нашей стране являются не ученые-активисты и некоммерческие организации, а крупные интернет-платформы, такие как Yandex, Mail.ru и Google.

Другая особенность состоит в практически полном отсутствии серьезных научных дискуссий, инициированных академическим сообществом и проблематизирующих действующее регулирование на уровне системы. Например, также в отличие от зарубежных стран, представители российской науки не испытывают какой-либо потребности в обосновании и, тем более, в оправдании существования права интеллектуальной собственности. Конечно, данная тема носит, скорее, философский характер, но и в США, и в Европе ее обсуждают главным образом именно юристы, которых критическая масса практических проблем заставляет искать ответ уже не в самом законе или признанной доктрине, а на уровне ценностной ориентации. Показательно, что перевод «Свободной культуры» Лоренса Лессига в России пользуется успехом в кругах, далеких от юридического сообщества, которое, видимо, полагает, что обсуждение поднимаемых в книге вопросов является недостойным профессионала, усвоившего незыблемые научные истины. С другой стороны, обсуждение нюансов регулирования авторских и смежных прав в Интернете вызывает большое воодушевление.

И, конечно, речь не идет о том, что проблемы теории следует предпочитать практическим проблемам. Просто на определенном этапе практические проблемы заставляют специалиста обратиться к теории, а когда теория не разрешает сомнения, поиски продолжаются, приводя к привлечению методологии смежных наук, выдвижению радикальных тезисов и гипотез и т. д. и т. п. Описанная ситуация характерна для юридической среды большинства зарубежных стран, как развитых, так и развивающихся, направления исследований которых отличается разве что расстановкой приоритетов. Россия же, к сожалению, оказалась за пределами профессионального дискуссионного поля, хотя существуют и исключения из отмеченной тенденции. Еще одна особенность касается уже не юристов, а сообщества российских экономистов. Не может не удивлять явный недостаток разноплановых экономических исследований рынков, связанных с инновациями и оборотом результатов интеллектуальной деятельности. В числе редких исключений необходимо упомянуть круглые столы в ЦЭМИ РАН, которые уже многие годы организует доктор экономический наук, профессор А.Н. Козырев и на которых обсуждаются самые разные модели и подходы к экономике интеллектуальной собственности[845]. Рискнем предположить, что методология и результаты таких исследований, при условии их научной состоятельности, могли бы оказать стимулирующее воздействие на профессиональное мышление российских юристов.

Глава 3. Парадигма баланса интересов и гибкости регулирования

Достижение справедливого баланса является жизненно необходимым для поощрения инноваций, сохранения инвестиций и стимулирования конкуренции. Долговременный успех будет принадлежать тем, кто это усвоит.

Эндрю Говерс[846]

Существует ошибочное представление, будто правовая регламентация может быть построена произвольно, по усмотрению законодателя. Но это совсем не так. Право основано на объективных закономерностях, нарушение которых раньше или позже жестоко мстит за себя. Особенность этих закономерностей заключается лишь в том, что их игнорирование часто сказывается не сразу. Те же последствия влечет за собой нарушение принципа системности законодательства, который тоже есть выражение объективного начала в праве.

Виктор Абрамович Дозорцев[847]

§ 1. «Баланс интересов» как цель и как критерий правового регулирования

Представление о праве как о компромиссе между различными интересами не является чем-то новым. Мы находим его уже в 19 веке в правовой теории Рудольфа Иеринга. В его понимании интересы личные и общественные соразмерны, дополняют друг друга, а не противоположны[848]. Российский правовед второй половины 19 века Николай Михайлович Коркунов был убежден, что «каждая юридическая норма непременно предполагает соотношение интересов различных лиц и дает их разграничение»[849], и рассматривал право в целом через призму согласования интересов: «Развитие общественной жизни приносит с собою все большее и большее осложнение тех разнообразных, сталкивающихся между собою человеческих интересов, разграничение которых составляет задачу права»[850].

Само словосочетание «баланс интересов» используется в юридической литературе не так часто и в подавляющем большинстве случаев не представляет собой какого-то самостоятельного понятия с четко очерченной сферой применения и содержанием. Скорее, речь идет об определенной ценности, которая имеет как внеправовое, так и правовое измерение, находя свое выражение в целом ряде правовых принципов и норм.

В рамках конституционного права идее баланса интересов в наибольшей степени соответствуют принципы справедливости и пропорциональности. Оба принципа не закреплены в Конституции РФ текстуально, но активно используются Конституционным судом РФ при обосновании своей позиции. И Европейский суд, и Конституционный суд РФ используют такую формулировку, как «справедливый баланс». Если говорить о практике Конституционного суда, то речь идет о справедливом балансе между правами граждан и правомерными интересами общества и государства, основанном на конституционно значимых целях и ценностях, защищаемых Конституцией; о задаче законодателя «найти справедливый баланс между конституционно защищаемыми ценностями на основе критериев, установленных Конституцией Российской Федерации»; о справедливом балансе «индивидуальных и коллективных интересов» в той или иной сфере общественных отношений. Коллизии конституционных прав разрешаются также на основе установления между спорными правами справедливого баланса. Баланс интересов можно считать также существенной чертой метода регулирования в гражданском праве. Как указывает В.Ф. Яковлев: «Равномерное распределение прав и обязанностей между сторонами находит свое выражение во взаимности их прав и обязанностей. Вследствие отмеченного большинство гражданских правоотношений является двусторонними: обе стороны оказываются носителями прав и обязанностей»[851].

Хотя идея поиска и установления баланса интересов для права не является чем-то новым, ее значение в последние десятилетия существенно возросло. Это обусловлено несколькими причинами. Во-первых, перемещением баланса интересов на более высокую ступень иерархии в системе общественных ценностей. Во-вторых, очевидно недостаточным вниманием, которое уделяет современная правовая система реализации данной ценности в сфере регулирования информационных технологий в целом и Интернета в особенности.

Когда мы говорим о балансе интересов при регулировании доступа к информации в цифровой среде, речь идет об интересах самых различных субъектов, включая пользователей, производителей информации, информационных посредников, государства, некоммерческих организаций (таких как библиотеки, музеи, образовательные и научные учреждения) и бизнеса. Необходимо специально подчеркнуть, что проблема баланса интересов не сводится к конфликту интересов правообладателей и пользователей, с одной стороны, и правообладателей и информационных посредников – с другой. Баланс интересов – это проблема не только права интеллектуальной собственности, но и регулирования всей информационной сферы. При этом наиболее общим предметом баланса интересов в информационной сфере можно считать доступ к информации в широком смысле слова, включая охраняемые правом результаты интеллектуальной деятельности.

В Декларации принципов развития информационного общества, принятой на Всемирном саммите по информационному обществу, который прошел под эгидой ООН в Женеве в декабре 2003 года[852], подчеркивается, что обеспечение каждому возможности иметь доступ к информации, идеям и знаниям и вносить в эти области свой вклад является необходимым элементом открытого для всех информационного общества. Комментируя положения Декларации в более широком контексте общемировых тенденций, доктор юридических наук Л.К. Терещенко приходит к следующим выводам: «В мире, основанном на знаниях и информации, право на общение и право на доступ к информации и знаниям являются важнейшими предпосылками реализации других признанных на международном уровне прав человека, включая право на свободу слова. Исходя из движения человечества к информационному обществу, из приведенных положений Декларации, из существующей общей тенденции к реализации универсального характера доступа к информации и ее использования, можно утверждать, что общим правовым режимом информации является режим открытой информации»[853]. Пределы действия общего правового режима информации (ее открытости и доступности) определяются конституционными правами других лиц и получают свое закрепление в специальных режимах информации. Применяемый автором подход к разграничению общего и специальных правовых режимов информации подразумевает, что сложная система взаимосвязанных интересов представляет собой неотъемлемое свойство информационной сферы. Отсюда следует, что критерием, позволяющим правильно установить правовой режим информации, является обеспечение баланса конституционно защищаемых ценностей. Подчеркнем, что Л.К. Терещенко в своих рассуждениях не имела в виду и не касалась сферы интеллектуальной собственности, поскольку последняя традиционно не считается частью информационной сферы.

Однако, с нашей точки зрения, разграничивать «информацию и знания», с одной стороны, и охраняемые правом интеллектуальной собственности результаты интеллектуальной деятельности, с другой стороны, можно только условно. Было бы странно говорить о задаче поступательного развития информационного общества, когда доступ к знаниям означает доступ к тому, что было создано более ста лет назад и находится в сфере общественного достояния. Не случайно в той же Декларации принципов развития информационного общества указывается, что для поощрения инновационной деятельности и творчества в информационном обществе равное значение имеет как защита интеллектуальной собственности, так и широкое распространение и совместное использование знания (п. 42).

Парижская конвенция 1883 года, Бернская конвенция 1886 года, Мадридское соглашение 1891 года не упоминают необходимость достижения баланса интересов. Проблема баланса интересов в данной сфере непосредственно связана с развитием технологий. Преобразуя способы, с помощью которых информация записывается, хранится и распространяется, информационные технологии перестают соответствовать тому понятию о технике, которое было положено в основу правового регулирования, обеспечивающего необходимое равновесие между защитой интеллектуальных прав и потребностью общества в доступе к результатам интеллектуальной деятельности. Неограниченной возможности копирования и размножения информации, являющейся причиной многочисленных нарушений интеллектуальных прав, соответствует столь же неограниченные и притом легальные технологические возможности по ограничению доступа к интеллектуальным продуктам в цифровой форме. Доведенная до своего логического конца каждая из приведенных возможностей нарушает установленный средствами права баланс интересов действующих субъектов.

В законодательстве по интеллектуальной собственности баланс интересов впервые упоминается в Соглашении ВТО по торговым аспектам интеллектуальной собственности (ТРИПС): «Охрана и обеспечение соблюдения прав интеллектуальной собственности должны содействовать техническому прогрессу и передаче и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей технических знаний, способствуя социально-экономическому благосостоянию и достижению баланса прав и обязательств» (ст. 7). Стоит также отметить, что Соглашение стало первым нормативным актом, закрепившим принцип двойного регулирования интеллектуальной собственности как специальным, так и конкурентным законодательством. В ч. 2 ст. 8 указывается, что надлежащие меры могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Вслед за ТРИПС баланс интересов упоминают также оба договора Всемирной организации интеллектуальной собственности 1996 года: по авторскому праву и по исполнениям и фонограммам. В обоих случаях речь идет о необходимости поддерживать баланс интересов между правами авторов (исполнителей) и «более широким общественным интересом, в особенности в сфере образования, исследования и доступа к информации».

Таким образом, нельзя сказать, что сама постановка вопроса о балансе интересов в сфере интеллектуальной собственности исходит исключительно от либерально настроенной общественности. Можно утверждать другое: принцип баланса интересов уже воспринят правом интеллектуальной собственности, но еще не реализован. Преобразования в образе жизни, экономике и культуре, которые принесли с собой информационные технологии, пока еще не нашли адекватного отражения в праве интеллектуальной собственности.

Принцип баланса интересов мы можем назвать ключевым принципом регулирования цифровой среды и неотъемлемой частью новой правовой парадигмы. Усложнение субъектного состава и правоотношений в цифровой среде привело к конфликтам интересов и их дисбалансу. Но все же речь идет не о простом восстановлении баланса, а, скорее, о формировании баланса законных интересов с учетом этой новой, одновременно сложной и целостной структуры взаимоотношений, в которой на смену самостоятельным интересам различных категорий субъектов приходит система взаимопересекающихся и взаимозависимых интересов, система компромиссов, а не приоритетов. В этой новой формирующейся системе взаимодействия различных субъектов монополия авторов и правообладателей будет неизбежно претерпевать дополнительные ограничения, соответствующие информационным технологиям и основанным на них новым экономическим моделям. Дэвид Вольер (David Bollier) следующим образом характеризует общую тенденцию к открытости в информационной экономике: «Большая часть бизнеса не приходит к открытости, следуя интуиции. Конкурентное преимущество долгое время ассоциировалось с исключительным контролем и секретностью. Но вместе с ростом влияния Интернета представители традиционного бизнеса вынуждены пересматривать свои «закрытые» бизнес-модели. Новое поколение «открытого бизнеса» демонстрирует, что опора на открытое программное обеспечение, открытое содержание и этику прозрачности в деловых отношениях со всеми заинтересованными организациями может быть чрезвычайно конкурентоспособной»[854]. Отметим также особое значение, которое приобретают в рамках данной системы, с одной стороны, пользователи, которые из пассивных потребителей информации все больше становятся ее производителями, и, с другой стороны, информационные посредники, которые не только организуют доступ, но и осуществляют необходимую обработку и агрегацию информации. Интересам этих двух категорий субъектов в процессе развития законодательства в сфере доступа к информации и, в частности, в сфере интеллектуальной собственности, еще предстоит найти свое законное место.

§ 2. Основные выводы

Пришло время расставить все, о чем шла речь в этой книге, на свои места. Какие обобщения и выводы заставляет нас сделать проведенное исследование? Открывают ли его результаты что-то новое в нашем видении проблем и ситуации в целом? Позволяют ли делать утверждения относительно перспектив и наиболее вероятных сценариев, по которым ситуация будет развиваться в дальнейшем?

История права показывает, что ни правовые системы, ни правовые институты не являются незыблемыми. И речь должна идти, скорее, о «генеологии»[855] институтов права, чем об их истории. Право интеллектуальной собственности в этом отношении не является исключением. Его история тем более показательна, что она началась относительно недавно, и о зарождении и развитии права интеллектуальной собственности нам многое известно по документальным источникам. Возрождение интереса к истории права интеллектуальной собственности свидетельствует о многом. Мы видим, как попытки подтвердить легитимность действующего порядка отсылками к прошлому, которое рассматривается как некая абсолютная точка отсчета, так и стремление взглянуть на свое прошлое по-новому и описать объективные и субъективные причины формирования и эволюции определенной идеологии или парадигмы, вписанной в конкретный социально-исторический период.

Помимо историчности права, важно также иметь в виду, что позитивное, государственное право не является универсальным механизмом регулирования, без которого любые общественные отношения погружаются в хаос. Из общего курса по теории права любой юрист хорошо знает, что помимо права существуют также обычаи, которые правом еще не восприняты, этические нормы поведения, традиции и иные регуляторы социального поведения. В информационном обществе, как мы показали ранее[856], сами технологии становятся фактически полноценным регулятором общественных отношений, причем нередко более эффективным, чем официальное право. Аналогичным образом и право интеллектуальной собственности не является для своей сферы – результатов интеллектуального труда – единственным и универсальным регулятором.

Первый раздел книги был целиком посвящен социально-экономическому контексту, в котором существует и функционирует современное право. И основной вывод состоял в том, что информационные технологии данный контекст кардинальным образом изменили.

Если посмотреть на историю права интеллектуальной собственности с аналогичной точки зрения, то оказывается, что причиной его появления и дальнейшего развития были вполне приземленные экономические интересы, с одной стороны, государства и, с другой стороны, корпораций, по отношению к которым личные интересы авторов (изобретателей) всегда играли второстепенную роль. С начала 20 века, вместе с приходом новых технологий и исходя из тех же преимущественно экономических интересов, границы права интеллектуальной собственности расширялись, сроки охраны увеличивались, меры наказания ужесточались. Право действительно искало и находило эффективные инструменты для регулирования новых объектов и отношений.

Право приспосабливается к экономике, но не является ее отражением. И нужно серьезно относиться к утверждению о том, что право не терпит революций, тем более навязанных извне. Но столь же серьезно следует отнестись и к симптомам кризиса, описанию которых посвящена основная часть исследования. Ответы на вызов информационных технологий, которые до настоящего времени предлагало право интеллектуальной собственности, на практике приводили совсем не к тем результатам, на которые рассчитывали сами юристы, а также государство и общество. Самая общая причина происходящего, как показывает проведенное исследование, заключается в том, что действующее право интеллектуальной собственности следует определенной парадигме.

Онтология данной парадигмы, если хотите «языковой каркас», на котором она основана, замыкается на мире вещей. И хотя, по крайней мере в странах континентальной системы права, доктрина однозначно разводит право вещной собственности и право интеллектуальной собственности, близость между двумя системами регулирования очевидна. И этому не стоит удивляться. То, что право регулирует отношения в материальном, а не в идеальном мире, кажется прописной истиной. Достаточно вспомнить Канта, который четко разграничивает сферу чистой морали, где господствует практический разум, и сферу нравственности, или правовую сферу, которая имеет дело с человеческими поступками. Таким образом, «полномочия» права интеллектуальной собственности естественным образом ограничены областью выражения или, как мог бы сказать Дильтей, продуктами «объективного духа». Имущественному исключительному праву более всего соответствует ценность обладания, близкая праву собственности, а правовым принципом, который лежит в основе всей системы регулирования, является принцип защиты правообладателя. Поэтому исходную парадигму можно назвать парадигмой исключительности или парадигмой абсолютного права. Описанная онтология прекрасно соответствует индустриальной эпохе, где границами творчества в области искусства являются картина, или скульптура, или книга, а границами изобретения – прибор или станок.

Информационные технологии и порожденные ими средства коммуникации изменили не только общественное сознание и культуру, но и экономические отношения. До определенного момента право без особого труда справлялось с постепенным умножением объектов и субъектов регулирования: где-то использовалась аналогия, где-то расширялись границы применения уже используемых понятий и институтов. Вопрос, однако, заключается в том, насколько растяжимы границы права интеллектуальной собственности?

Цифровой век окончательно похоронил сразу две мифологемы: «романтического автора (изобретателя)» и «homo economicus». Согласно первой мифологеме, автор создает свое произведение (изобретение) в полном одиночестве и из своего ума, т. е. осуществляет абсолютный творческий акт. Вторая мифологема видит в человеке, вовлеченном в производственные отношения, только коммерческий интерес, интерес в получении и преумножении прибыли. Развенчанием обоих мифов занимались экономисты, этнологи и социологи на протяжении всего 20 века. Те проблемы, с которыми сталкивается сегодня право интеллектуальной собственности, подтверждают их правоту особенно наглядно и на практике.

С другой стороны, видимое умножение авторов и новые масштабы коллективного творчества сделали очевидным как преемственность, так и живую, динамическую взаимосвязь между интеллектуальными продуктами. «Мутации» субъекта исключительного права имеют и еще одно измерение. Мы являемся свидетелями постепенного размывания границы между автором и пользователем. Так же как любой автор является одновременно пользователем (причем самым активным), любой пользователь является реальным или потенциальным автором. Важно, что все изменения, которые мы наблюдаем в общественных отношениях, оказывают свое влияние и на экономику. Бизнес по-прежнему существует ради прибыли, но пути и методы ее достижения стали иными.

Перечисленные тенденции вывели проблему общественного достояния на новый уровень. Теперь уже не теоретические построения, а сама практика заставляет утверждать, что общество имеет свои права на создаваемые его членами продукты интеллектуального труда независимо от формы их распространения. Новое в данном утверждении заключается во временном модусе и форме доступа. Когда Конституция РФ говорит о доступе каждого к культуре, то подразумевается в первую очередь культурное наследие, а если говорить о современной культуре, то это библиотечные залы и кинотеатры. Однако у общества, где сотни тысяч человек заняты интеллектуальным трудом и имеют в своем распоряжении разнообразные цифровые устройства и доступ к Интернету, уже иные потребности. Как отмечает М.А. Федотов: «Сеть стимулирует появление новой ментальности, характерной для нарождающихся коммуникационных сообществ (интернет-сообществ) и опирающейся на объективные процессы расширения выбора во всех областях – от политики до стиля жизни, вытеснения иерархических организаций сетевыми, вытеснения представительной демократии демократией непосредственного участия, прямого гражданского действия или даже “облачной демократией”. В результате формируется мировоззренческая открытость, потребление все новой и новой информации становится насущной потребностью человека, а интерактивность дает ему средства для информационного действия, взаимодействия, противодействия»[857]. И хотя М.А. Федотов имеет в виду общесоциальные процессы, указанная им закономерность в трасформации общественных потребностей вполне применима также и к сфере результатов интеллектуальной деятельности. Открытому мировоззрению соответствуют не только «открытое правительство», но также и открытые культура и наука, включая доступность для исследователей запатентованных изобретений и селекционных достижений[858].

Итак, мы можем констатировать, что подлинным предметом права интеллектуальной собственности в цифровую эпоху становится поток информации. Разграничить, как это было ранее, информационную сферу и сферу объектов интеллектуальной собственности становится все сложнее. То, что мы говорим не об информации, а об информационных потоках, не следует считать лишь красивым или модным оборотом речи. Информационные технологии изменили процесс творчества, поскольку вывели его в онлайн-режим, где академическое сообщество знакомится с черновиками статей своих коллег, предварительными результатами исследований, обменивается по почте или в режиме совместной работы различными идеями практически в любой сфере знания. Иными словами, динамичность стала востребованной частью творческого процесса. То же можно сказать и об объектах творчества. Не успев до конца оформиться, они уже «потребляются» и начинают изменяться как самим автором, так и пользователями, порождая новые версии и производные произведения. Новым предметом регулирования становятся как сетевые отношения, которые складываются из неопределенно длинных цепочек, каждый из участников которых имеет свои, далеко не всегда чисто коммерческие, интересы. Таким образом, учитывая существенные изменения в объекте регулирования и в субъектном составе права интеллектуальной собственности, мы можем, во-первых, говорить о несоответствии действующего права существующей практике, а во-вторых, о неизбежности изменения регулирования.

Называть такое изменение «сменой парадигмы» нам позволяет масштаб несоответствий, который мы постарались показать, описывая «феноменологию» действующей системы регулирования. И это означает, что меняется в первую очередь мировоззрение, та «тонкая материя», которая определяет из какого «материала», какими «средствами» и ради чего строится стена правовой защиты. Меняется в первую очередь общекультурное мировоззрение, тот «жизненный мир», который юристы разделяют с другими членами общества. Но точно так же меняется и профессиональное мировоззрение, что находит свое выражение как в изменении перечня и иерархии профессиональных ценностей, так и в постепенной вербализации, оформлении тех принципов, исходя из которых, по мысли юристов-сторонников новой парадигмы, необходимо вносить системные изменения в действующее регулирование. Именно так и выстраиваются все звенья новой парадигмы: мировоззрение, ценности и цели, принципы и, наконец, конкретные нормы.

В качестве непреложной ценности в новой парадигме выступает поток информации как основа обмена идей, лежащего в основе любого творчества. Основным принципом, соответственно, становится уже не защита правообладателя, а защита прав всех субъектов, имеющих отношение к обороту объектов интеллектуальной собственности, который в значительной мере переместился из мира материального в цифровое пространство. В такой парадигме сохраняются дополнительные преимущества, которые в ходе истории отвоевали непосредственные создатели произведений и изобретений, т. е. физические лица, однако как созидатели, так и правообладатели, наряду с правами, приобретают и обязанности. Таким образом, они лишаются негласной презумпции правоты, «правовой индульгенции», согласно которой, какие бы средства и в каком бы объеме автор или правообладатель ни применял для своей защиты, все его действия предполагаются законными. Действующий закон предоставляет пользователям только квазиправа, дозволяя определенные действия в силу закона. Как представляется, новая парадигма строится на основе наделения всех субъектов определенным набором полноценных прав и обязанностей. Поэтому новая парадигма – это уже не парадигма исключительности или абсолютного права, а парадигма баланса интересов.

Другим вопросом, который требует отдельного рассмотрения, является то, каким образом новая парадигма завоевывает свое «место под солнцем». И здесь проведенное исследование раскрыло ряд важных особенностей, одни из которых касаются особенностей права как общественного института, другие же обязаны своим появлением новым средствам коммуникации.

Что касается первых, то мы имеем в виду, что право является той гуманитарной дисциплиной, которая не просто изучает общество, а непосредственно на него воздействует. Отсюда следует живая связь, корреляция между правовой теорией, первейшей задачей которой является обеспечение единой и стабильной системы понятий и принципов, и практикой, которая хотя и вооружена теорией позитивным законом, однако выступает также как транслятор любых сбоев, пробелов, противоречий, которые без правоприменения, очень вероятно, остались бы просто незамеченными. Данная характерная черта права определяет его исключительное место в ряду гуманитарных наук. Имеет она непосредственное отношение и к формированию новой парадигмы. Парадигмальные сдвиги в экономике и общественном сознании, произошедшие под влиянием информационно-коммуникационных технологий, проявляются гораздо быстрее, чем в иных гуманитарных науках. Другое дело, что смена правовой парадигмы является более рискованным предприятием в сравнении с изменением парадигмы исторической науки или даже социологии. Ведь результатом такой смены является не только открытие нового знания о правовом измерении человеческой жизни, но и корпус конкретных норм, которые, в свою очередь, окажут воздействие на общество в целом и на каждого из его членов. Собственно, именно этим и обусловлен всем известный консерватизм права.

В праве, как и в других научных дисциплинах, «основной сценой», на которой происходит смена научной парадигмы, является академическая среда, научное сообщество. До тех пор пока те, кто создает правовую доктрину, не станут «адептами» новой парадигмы, никакой смены произойти просто не может. Невольно вспоминается пессимистический афоризм, принадлежащий Максу Планку: «Великая научная идея редко внедряется путем постепенного убеждения и обращения своих противников, редко бывает, что “Саул становится Павлом”. В действительности дело происходит так, что оппоненты постепенно вымирают, а растущее поколение с самого начала осваивается с новой идеей – пример того, что будущее принадлежит молодежи»[859]. Последней части высказывания можно найти подтверждение в современной правовой жизни. Так, на конференции «Интеллектуальная собственность на международной арене: ВОИС приезжает в Стэнфорд», которая прошла в ноябре 2010 года в Стэндфордском университете США, известная «гуру» новой парадигмы Памела Самуэльсон (Pamela Samuelson) закончила свое выступление следующими словами: «Их здесь больше, чем нас. Мы являемся прошлым, они – будущим». Самуэльсон, которая является представителем старшего поколения борцов за реформирование права интеллектуальной собственности, удалось воспитать новое поколение (то самое, о котором написал Макс Планк) до того, как «вымерло» поколение, которое активно защищает действующую парадигму. Но обнадеживающим является, собственно, не этот факт, а то, что ждать фактической смены поколений, видимо, не придется. Те несколько десятков талантливых юристов, которые примерно 15 лет назад начали писать и говорить о необходимости нового взгляда на предмет регулирования, новых подходов и новых принципов, не оказались «наедине» со своей академической средой. Интернет позволил им доносить свои идеи до широкой юридической общественности. И чем больше развивалась виртуальная среда, тем более известными становились эти идеи, распространяясь уже не только в узкопрофессиональной среде юристов, но и далеко за ее пределами. И это не удивительно, так как право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху в той или иной степени затрагивает практически каждого. Распространению новых идей существенно способствовало размещение как статей, так и целых книг в режиме свободного доступа. Легкая возможность копирования, фактор разрушения старой парадигмы, в данном случае стала инструментом обучения и фактором социальной мобилизации. Показательным примером может служить Всемирный конгресс по интеллектуальной собственности и общественным интересам, который состоялся в августе 2011 года и собрал представителей из 32 стран.

Наиболее сложным является вопрос о том, какие именно изменения ожидают действующее законодательство в связи со сменой парадигмы. Здесь вопросом первостепенной важности является вопрос о том, насколько масштабными будут изменения. Казалось бы, смена парадигмы подразумевает неизбежный слом старой системы, однако в случае права данный тезис усложняется. Во-первых, изменение «неписаных» элементов парадигмы, мировоззрения, ценностей и цели и даже первого уровня их выражения, а именно правовых принципов, не обязательно влечет за собой смену правового инструментария. Правовые инструменты, прежде всего, функциональны и как таковые являются одновременно и нейтральными, и гибкими. Во-вторых, по причине описанного выше правового консерватизма изменения в праве тяготеют к эволюционной стратегии и осуществляются в большинстве случаев поэтапно. Напомним, что «феникс» римского права в своем многовековом шествии возрождался не в том же самом, а в новом обличье. Юристы средневековья пользовались римским правом совсем не так, как это делали римляне, и современные юристы делают это иначе. Поэтому даже при сохранении нейтрального каркаса, изменения в регулировании права интеллектуальной собственности все же произойдут и будут достаточно серьезными.

Помимо поэтапности, необходимо также обратить внимание на новые подходы к способам регулирования, которые мы описали в первой главе как общую тенденцию развития современного права[860]. В последнее десятилетие как на международном уровне (в частности, в рамках инициатив Организации экономического сотрудничества и развития), так и на уровне государственной политики в странах с развитым правопорядком активно обсуждается вопрос об эффективности регуляторной политики с акцентом на преимущества так называемого «мягкого права» (soft law). Речь идет о повышении эффективности регулирования за счет использования неиерархических способов координации между государственными и частными субъектами. Систематическое вовлечение всех заинтересованных сторон в разработку правил и принятие решение рассматривается как жизнеспособная альтернатива традиционному иерархическому и императивному регулированию. Причины, по которым данное направление развития регулирования стало столь актуальным, включают в себя усложнение предметной области, которая требует регуляторных решений регулирования; снижение эффективности от «жесткого» государственного регулирования (hard regulation), т. е. прямого регулирования посредством законодательства; высокую степень взаимозависимости между публичными и частными субъектами на различных уровнях реализации регуляторной политики; необходимость обеспечения гибкости регулирования в быстро меняющихся экономических и социально-политических условиях. На наш взгляд, в сфере общественных отношений, связанных с оборотом результатов интеллектуальной деятельности, проблема более гибкого регулирования стоит особенно остро, что позволяет выделить в качестве существенной характеристики новой парадигмы активное использование «мягких» способов регулирования.

Попытаемся теперь изложить краткий перечень прогнозов относительно будущего, которое ожидает право интеллектуальной собственности.

Поскольку государство заинтересовано в конкурентоспособности собственной экономики, именно от него будет исходить «заказ» на новые ориентиры в правовом регулировании интеллектуальных прав. Движущим началом преобразований в праве интеллектуальной собственности станут экономические, маркетинговые и социологические исследования производства, использования, распространения и продажи различных объектов интеллектуальных прав. Особенную актуальность приобретет вопрос о методах анализа, научной состоятельности и прозрачности таких исследований. Идеологическая ангажированность, оперирование «большими числами», отсутствие сопоставления с иными бизнес-моделями и сегодня встречаются довольно часто, но ситуация постепенно меняется[861]. Основной принцип, который должен быть закреплен как на уровне национального законодательства, так и на уровне международных договоров в области интеллектуальной собственности, – это обеспечение и сохранение баланса интересов между авторами, коммерческими посредниками (правообладателями), информационными посредниками, государством, некоммерческими (научными, образовательными и др.) организациями и потребителями (пользователями).

Поскольку государства существенно различаются как по уровню освоения и производства информационных технологий, так и по качеству образования, интенсивности научной и инновационной деятельности, не стоит ожидать быстрых и серьезных перемен на уровне международного регулирования отношений, возникающих в связи с результатами интеллектуальной деятельности. Скорее, законодатели различных стран будут искать оптимальные пути для стимулирования развития инновационной и конкурентоспособной национальной экономики. Именно такой стратегии, как представляется, необходимо придерживаться Российской Федерации при разработке Долгосрочной государственной стратегии в области интеллектуальной собственности. В то же время актуальным остается вопрос об инициировании внесения изменений в международное законодательство в области интеллектуальной собственности. Начало этому длительному процессу может быть положено одним из крупных «игроков», таких как Россия, при поддержке коалиции стран с переходной экономикой.

В ближайшем будущем можно ожидать расширения использования информационных технологий для целей регулирования. Технические средства защиты будут эволюционировать в сторону большей совместимости, но в целом их применение будет и дальше сокращаться, поскольку оно не приносит ожидаемых конкурентных преимуществ. Шире станут использоваться различные платформы для регистрации авторских прав, а также совершенствоваться базы данных патентных ведомств.

Реализация принципа баланса тесно связана с переосмыслением взаимосвязи права интеллектуальной собственности с другими сферами правового регулирования. В идеале право мыслится как стройное здание, различные элементы которого, институты и отрасли, дополняют друг друга. Конституционное право, потребительское право, конкурентное право, законодательство о защите персональных данных, информационное и телекоммуникационное право, уделяя внимание интересам различных категорий субъектов, не должны противоречить друг другу, однако все большая дифференциация и «специализация» зачастую приводит к обратному результату. В то же время процессы конвергенции, пришедшие из области цифровых технологий, нашли свое выражение также и в праве: границы между различными отраслями стали как никогда подвижными, образуя не только неожиданные и временные точки пересечения между казалось бы независимыми сферами, но и общую территорию. Теперь решать проблемы применительно к определенной категории субъектов, не принимая во внимание интересы остальных, становится практически невозможным. Поэтому рискнем предположить, что в законодательство по интеллектуальной собственности будут инкорпорированы прямые ссылки на смежные сферы. На следующем этапе появятся специальные нормы, позволяющие решать межотраслевые коллизии. Расширение компетенции антимонопольного органа в сфере гражданского оборота результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации потребует совершенствования методологии экономического анализа.

Следуя общей тенденции изменения регулирования в информационную эпоху, можно ожидать общего ослабления регулирования за счет интенсивного использования средств мягкого права. Речь идет о таких уже проверенных на практике инструментах, как кодексы поведения, добровольные многосторонние соглашения, профессиональные стандарты, рекомендации, которые публикуют регулирующие органы, а также инициирование государством различных проектов по сорегулированию.

Следующим направлением является более гибкое регулирование договоров в сфере интеллектуальных прав. На договорной практике влияние информационных технологий сказалось в особенной степени. Те новые виды и формы заключения договоров, которые получают распространение и отвечают критериям правового обычая, будут постепенно находить признание со стороны официального права. Сегодня, имея в виду практику Европейского союза и США, такое признание осуществляется через единичные судебные решения. В будущем можно ожидать, что наиболее общие правила работы с такими договорами будут закреплены на уровне закона.

Дольше всего, судя по всему, продержатся существующие сроки охраны объектов авторского и патентного права. Однако и здесь изменения неизбежны. Временной критерий в информационной сфере играет важнейшую роль, и вместе с включением в данную сферу объектов интеллектуальной собственности данный критерий будет распространен также и на эти объекты. Поэтому сроки охраны будут постепенно сокращаться.

Также медленно будет продвигаться реформирование патентного права, хотя уже для многих очевидна не только общая потребность в упрощении процедуры патентования, но необходимость в продуктивной дискуссии с привлечением научного сообщества и общественных организаций относительно особенностей и пределов предоставления патентной защиты компьютерным программам, бизнес-методам, а также новым продуктам в сфере нанотехнологий, генной инженерии и т. п. В патентной сфере обычной практикой станет тесное сотрудничество с экспертами в различных отраслях науки, их мнение станет учитываться не только в судебной практике, но и при выдаче патентов. Такой процесс является неизбежным, так как специализация научного знания делает фактически невозможным для одного человека совмещение профессиональных знаний патентного права и навыков его применения с достаточным уровнем научных познаний, тем более когда речь идет о новой и узкой сфере исследований и разработок.

В авторском праве принятие в качестве базового принципа баланса интересов позволит перейти от случаев свободного использования произведений на основании закона к перечню самостоятельных прав пользователей. По аналогии со структурными законами сетевого общества новая парадигма авторского права уже не будет строго иерархичной. Автор и пользователь суть взаимозаменяемые фигуры, а значит, у каждого должны быть свои права и обязанности. Общество не должно быть в «пожизненном» долгу у автора просто потому, что такого долга не существует изначально, тем более если речь идет о безличных медиакорпорациях. Но самое главное, иной станет фундаментальная задача авторского права: не ограждать гения-одиночку от назойливого сообщества ему подобных и общества как пассивного потребителя его праведных трудов, а создавать необходимые условия для обеспечения динамического, интерактивного и коллективного обмена идеями и произведениями, в рамках такого обмена как раз и осуществляется то, что мы называем творчеством.

Можно также с достаточной долей вероятности предположить, что в законодательство будут введены императивные нормы, запрещающие установление технических средств защиты, которые необоснованно ограничивают использование произведения. В ближайшем будущем можно ожидать расширения легального доступа к произведениям в цифровой форме (в частности, к произведениям с неизвестным правообладателем и произведениям, которые больше не переиздаются). Одним из возможных вариантов обеспечения прав пользователей является введение новых принципов и норм в законодательство о защите прав потребителей. Информационное общество немыслимо не только без сетевой коммуникации пользователей, но и без производимого ими контента. Пользовательский контент, значительную часть которого составляют разнообразные ремиксы, играет важную роль в экономике современного общества. Невозможно и дальше развивать технологии, наращивать пропускную способность сети, мощность процессоров и функционал компьютерных программ, запрещая при этом самый естественный и логичный способ их использования – переработку полученного контента и последующее распространение своего собственного. Поэтому, помимо расширения доступа, будет также легализована свободная «любительская» переработка произведений при соблюдении определенных критериев и условий.

Очень вероятно, что в том или ином виде и масштабе будет «экспериментально» опробован «налог» на интернет-услуги (прежде всего, доступ и передачу данных). Успех такого эксперимента будет во многом зависеть не только от размера специального сбора, но также от объема прав, которые будут предоставлены пользователям, и стратегии последующего распределения собранных средств[862].

Перечень наших ожиданий и пожеланий можно продолжить, но в самом конце нам бы хотелось высказать еще одну важную, с нашей точки зрения, мысль. Противостояние между старой и новой правовой парадигмой в сфере интеллектуальной собственности имеет место на фоне борьбы старой и новой экономики. Пока еще новая экономика представлена разрозненными опытами ведения бизнеса по новым моделям, которые не объясняются полностью ни одной из ныне господствующих экономических школ. В экономической науке смена парадигмы, следовательно, также на подходе. И очень вероятно, что дальнейшая эволюция экономической практики и соответствующее изменение парадигмы экономического знания станут серьезным стимулом для правовых преобразований. Тем более что право интеллектуальной собственности является частью гражданского права, которое самым тесным образом связано с экономической жизнью общества.

Еще раз подчеркнем, что стремление полагаться исключительно на законодательные нормы как последний оплот искомого «порядка», характерное для права интеллектуальной собственности, не соответствует общим тенденциям развития права. Современное право вынуждено взаимодействовать с другими нормативными системами, вступая с ними либо в открытый конфликт, либо в продуктивный диалог. И поскольку развитие «мягкого права» в последнее десятилетие стало неотъемлемой частью правового дискурса, можно сказать, что право все более серьезно и ответственно относится к своей роли объединяющего и координирующего центра для различных нормотворческих усилий. В праве интеллектуальной собственности данная тенденция также присутствует и, как мы полагаем, будет набирать свою силу.

Наш общий вывод заключается, следовательно, в том, что та система регулирования интеллектуальной собственности, к которой мы стремимся, свободная от непримиримых противоречий и органичная для информационного общества, должна отвечать как минимум двум критериям: балансу интересов и гибкости регулирования.

Список использованной литературы

1. Aarnio A. Paradigms in Legal Dogmatics. Toward a Theory of Change and Progress in Legal Science // Proceedings of the Conference on Legal Theory. Ed. by A. Peczenik, L. Lindahl and B. van Roermund. Dordrecht: Reidel, 1984. P. 25–38.

2. Abrams M.H. The Mirror and the Lamp: Romantic Theory and the Critical Tradition. New York: Oxford University Press, 1953.

3. Abramson B. Digital Phoenix: Why the Information Economy Collapsed and How It Will Rise Again. The MIT Press, 2005.

4. Alexy R. On the Structure of Legal Principles // Ratio Juris. 2000. Vol. 13 № 3. P. 294–304.

5. Alexy R. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison // Ratio Juris. 2003. Vol. 16 № 4. P. 433–449.

6. Alexy R. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, 1985.

7. Avila H.B. Theory of legal principles. Springer, 2007.

8. Baldini N. Negative effects of university patenting: Myths and grounded evidence // Scientometrics. 2008. Vol. 75. № 2. P. 289–311.

9. Bavasso A. Communications in EU antitrust law: market power and public interest. Kluwer Law International, 2003. P. 160–171.

10. Benkler Y. The wealth of networks: how social production transforms markets and freedom. Yale University Press, 2006.

11. Benkler Y. Commons-Based Strategies and the Problems of Patents // Science. 20 August 2004. Vol. 305. № 5687. P. 1110–1111.

12. Benkler Y. Sharing Nicely: On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Economic Production // The Yale Law Journal. 2004. Vol. 114. P. 273–358.

13. Bennett C.J., Raab C.D. The Governance of Privacy. Ashgate, 2003.

14. Benyekhlef K., Gelinas F. The International Experience in regard to Procedures for Settling Conflicts relating to Copyright in the Digital Environment // UNESCO Copyright Bulletin, Vol. XXXV. 2001. № 4. P. 5–21.

15. Berman P.S. From International Law to Law and Globalization // Columbia Journal of Transnational Law. 2005. Vol. 43. P. 485–556.

16. Berman P.S. The globalization of jurisdiction // University of Pennsylvania law review. 2002. Vol. 151. № 2. P. 311–545.

17. Bollier D. Why We Must Talk about the Information Commons // Law Library Journal. 2004. Vol. 92. Issue 2, 2004. P. 267–282.

18. Boyles J. Shamans, software, and spleens: law and the construction of the information society. Harvard University Press, 1996.

19. Bracha O. The Commodification of Patents 1600–1836: How Patents Became Rights and Why We Should Care // (2005) 38 Loyola of Los Angeles Law Review. 2005. Vol. 38. P. 177–244.

20. Burke J. Connections. Macmillan London Limited, 1987.

21. Burrell R., Coleman A. Copyright Exceptions: The Digital Impact. Cambridge University Press, 2005.

22. Cai M. Madey v. Duke University: Shattering the Myth of Universities’ Experimental Use Defense // Berkeley Technology Law Journal. 2004. Vol. 19. Issue 1. P. 175–192.

23. Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts // The Yale Law Journal. 1961. Vol. 70. P. 499–553.

24. Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Berlin: Duncker und Humblot, 1983.

25. Castells M. The rise of the network society. With a New Preface. Vol. I: The Information Age: Economy, Society, and Culture. Publisher: Wiley-Blackwell, 2010.

26. Coase R. The Problem of Social Costs // Journal of Law & Economics. 1960. Vol. 3. P. 1–44.

27. Concise international and European IP law: TRIPS, Paris Convention, European enforcement and transfer of technology. Ed. Cottier T., Veron P. Kluwer Law International, 2008.

28. Copyright Enforcement and the Internet. Edited by Irini A. Stamatoudi. Kluwer Law International, 2010.

29. David R. The Methods of Unification // American Journal of Comparative Law. 1968. № 16. P. 13–27.

30. Denneson T.J. The Definitional Imbalance Between Copyright and the First Amendment // William Mitchell Law Review. 2004. Vol. 30. P. 895–929.

31. Dewey J. Logical Method and Law // The Essential Dewey: Pragmatism, education, democracy. Vol. 1. Ed. by John Dewey, Larry Hickman, Thomas M. Alexander. Indiana University Press, 1998. P. 355–362.

32. Economics, Law and Intellectual Property: Seeking Strategies for Research and Teaching in a Developing Field. Granstrand, Ove (Ed.). Kluwer Academic, 2003.

33. Ekstrand V.S. News Piracy and the Hot News Doctrine: Origins in Law and Implications for the Digital Age. New York: LFB Scholarly Publishing, 2005.

34. Ewing J. Copyright and authors // First Monday. 2003. Vol. 8. № 10.

35. Fichte J.G. Beweis der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks. Ein Räsonnement und eine Parabel // Johann Gottlieb Fichte’s Sämmtliche werke, Vol. 8. Veit und Comp., 1846.

36. Final Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works // i2010: Digital Libraries High Level Expert Group – Copyright Subgroup, 2008.

37. Freeman R.B. Does Globalization of the Scientific/Engineering Workforce Threaten U.S. Economic Leadership? // Innovation Policy and the Economy. The MIT Press, 2006. P. 123–157.

38. Fuller L. The Morality of Law. New haven, 1964.

39. Galler B. A. Software and Intellectual Property Protection: Copyright and Patent Issues for Computer and Legal Professionals. Westport, Quorum Books, 1995.

40. Goldman D.B. Globalisation and the Western Legal Tradition: Recurring Patterns of Law and Authority. Cambridge University Press, 2008.

41. Goldstein P. International copyright: principles, law, and practice. Oxford University Press, NY, 2001.

42. Goldstein P. International copyright: principles, law, and practice. Oxford, 2001.

43. Grechenig K.R. and Gelter M. The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism // Hastings International and Comparative Law Review. 2008. Vol. 31. № 1. P. 295–360.

44. Helpman, E. Innovation, imitation, and intellectual property rights // Econometrica. 1993. Vol. 61 (6). P. 1247–1280.

45. Holzapfel H., Sarnoff J.D. A cross-Atlantic dialog on experimental use and research tools //IDEA – The Intellectual Property Law Review. 2008. Vol. 48. № 2. P. 123–224.

46. Hugenholtz P.B. Code as code, or the end of intellectual property as we know it // Maastricht Journal of European and Comparative Law. 1999. Vol. 6. № 3. P. 308–318.

47. Hugenholtz P.B. Codes of Conduct and Copyright Enforcement in Cyberspace // Copyright enforcement and the internet. Information law series. Vol. 21. Kluwer Law International, 2010. P. 303–320.

48. Hugenholtz P.B. Why the Copyright Directive is unimportant, and possibly invalid // European intellectual property review. Vol. 11, 2000. P. 499–505.

49. lies K. A comparative analysis of the impact of experimental use exemptions in patent law on incentives to innovate //Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property. 2005. Vol. 4. № 1. P. 61–82.

50. Information ethics: privacy and intellectual property. Ed. by Freeman L., Peace A.G. Information Science Publishing, 2005.

51. Innovationskultur in der digitalen Gesellschaft. Eine Publikation des Internet & Gesellschaft Collaboratory. Abschlussbericht, Juli 2010.

52. Intellectual property and human rights: a paradox. Ed. by Willem Grosheide. Edward Eigar Publishing, 2010.

53. Inter-Sessional Intergovernmental Meeting on a Development Agenda For WIPO. WIPO. № IIM/3/3Third Session Geneva, July 20 to 22, 2005.

54. Jaszi P. Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of «Authorship» // Duke Law Journal. 1991. № 2. P. 455–502.

55. Johnson D.R., Post D.G. Law and Borders – The Rise of Law in Cyberspace // Stanford Law Review. 1996. Vol. 48. P. 1367–1402.

56. Jones R.H. The Myth of the Idea / Expression Dichotomy in Copyright Law // Pace Law Review. Summer 1990. Vol. 10. № 3. P. 551–607.

57. Kahan D.M. The Logic of Reciprocity: Trust, Collective Action, and Law // Michigan Law Review. 2003. Vol. 102. № 1. P. 71–103.

58. Kapczynski A. Access to Knowledge: A Conceptual Genealogy // Access to knowledge in the age of intellectual property. Ed. by Gaelle Krikorian and Amy Kapczynski. Zone books, NY, 2010.

59. Katz M.L., Shapiro C. Network Externalities, Competition, and Compatibility // American Economic Review. 1985. Vol. 75. P. 424–440.

60. Katz M.L., Shapiro C. Systems Competition and Network Effects // Journal of Economic Perspectives. 1994. Vol. 8. № 2. P. 93–115.

61. Kelty C. Two Bits. San Francisco: Ignatius Press, 2008.

62. Koops B.-J. Criteria for Normative Technology: An Essay on the Acceptability of 'Code as Law’ in Light of Democratic and Constitutional Values // Regulating Technologies. Ed. by Roger Browns word and Karen Yeung. Hart Publishing, 2008. P. 157–174.

63. Kostylo J. From Gunpowder to Print: The Common Origins of Copyright and Patent // Privilege and property: essays on the history of copyright. Ed.: Ronan Deazley, Martin Kretschmer, Lionel Bently. Open Book Publishers, 2010. P. 21–50.

64. Kovacic W.E. Competition Policy in the European Union and the United States: Convergence or Divergence? //Competition Policy in the EU. Fifty Years on from the Treaty of Rome. Ed. by Xavier Vives. Oxford University Press Inc., New York, 2009. P. 314–343.

65. Kuhn T. The road since structure: philosophical essays, 1970–1993, with an autobiographical interview. The University of Chicago Press, 2000.

66. Landes W., Posner R.A. The Economic Structure of Intellectual Property Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2003.

67. Landow P.G. Hypertext 3.0: Critical Theory and New Media in an Era of Globalization. L.: The Johns Hopkins University Press, 2006.

68. Lee P. Patent Law and the Two Cultures //Yale law journal. 2010. Vol. 120. P. 2–82.

69. Lemley M.A. The Myth of the Sole Inventor // Michigan Law Review. 2012. Vol. ПО. P. 709–760.

70. Lemley M. Should a Licensing Market Require Licensing? // Law and Contemporary Problems. 2007. Vol. 70. Issue 2. P. 185–204.

71. Lemley M.A., McGowan D. Legal Implications of Network Economic Effects // California Law Review. 1998. Vol. 86. P. 479–611.

72. Levinson S. Strolling Down the Path of the Law (and Toward Critical Legal Studies?): The Jurisprudence of Richard Posner // Columbia Law Review. 1991. Vol. 91. № 5. P. 1221–1252.

73. Lodder A.R., Kaspersen H.W.K. eDirectives: guide to European Union law on e-commerce. Kluwer Law International, 2002.

74. Long C. Patents and Cumulative Innovation // Washington University Journal of Law & Policy. 2000. Vol. 2. P. 229–246.

75. Mancini A. Internet Justice: Philosophy of Law for the Virtual World. Buenos Books America, 2005.

76. Mandel G. N. Left-Brain versus Right-Brain: Competing Conceptions of Creativity in Intellectual Property Law // University of California Davis Law Review. 2010. Vol. 44. P. 283–361.

77. Masterman M. The Nature of a Paradigm // Criticism and the Growth of Knowledge / Ed. by I. Lakatos and A. Musgrave. Cambridge, MA: Harvard Press, 1970.

78. Mauss M. Essai sur le don. Forme et raison de l’echange dans les societes archa'iques // Mauss M. Sociologie et anthropologie. Paris: Les Presses universitaires de France, 1968.

79. Mazzacano P. The Lex Mercatoria as Autonomous Law. Comparative Research in Law and Political Economy. 2008. Vol. 04. № 6. P. 1–14.

80. McGee W.C. Data Base Technology // IBM Journal of Research and Development, 1981. Vol. 25. № 5. P. 505–519.

81. McLeod K. Freedom of expression: resistance and repression in the age of intellectual property. First University of Minnesota Press edition, 2007.

82. Menell P.S. Intellectual Property: General Theories // Encyclopedia of Law & Economics: Vol. II. Edward Elgar: Cheltenham, UK, 2000.

83. Mgbeoji I. The Juridical Origins of the International Patent System: Towards a Historiography of the Role of Patents in Industrialization // Journal of the History of International Law. 2003. Vol. 5. P. 403–422.

84. Michaels R. The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State // Indiana Journal of Global Legal Studies. 2008. Vol. 14. № 2. P. 447–468.

85. Mifsud Bonnici J.P. Self-Regulation In Cyberspace. The Hague: TMC Asser Press, 2008.

86. Mokyr J. Intellectual Property Rights, the Industrial Revolution, and the Beginnings of Modern Economic Growth // American Economic Review. 2009. Vol. 99. Issue 2. P. 349–55.

87. Mokyr J. Intellectual Property Rights, the Industrial Revolution, and the Beginnings of Modern Economic Growth // American Economic Review. 2009. Vol. 99(2). P. 349–355.

88. Mokyr J. The lever of Riches: Technological Creativity and Economic Progress. New York, 1990.

89. Mowery D.C., Nelson R.R., Sampat B.N., Ziedonis A.A. The Growth of Patenting and Licensing by U.S. Universities: An Assessment of the Effects of the Bayh-Dole Act of 1980 // Research Policy. 2001. Vol. 30. Issue 1. P. 99–119.

90. Naugle D.K. Worldview: the history of a concept. Wm. B. Eerd-mans Publishing, 2002.

91. Networks: Legal Issues of Multilateral Co-operation. Ed. by: Marc Amstutz M., Teubner G. UK, Hart Publishing, 2009.

92. Nink J. Rechtliche Rahmenbedingungen von Serviceorientierten Architekturen mit Web Services. Universitätsverlag Göttingen, 2010.

93. Non-State Actor Dynamics in International Law: From Law-Takers to Law-Makers. Ed. by Math Noortmann, and Cedric Ryngaert. Ashgate, 2010.

94. Online Intermediaries: Assessing the Economic Impact of the EU’s Online Liability Regime. Copenhagen Economics. January 2012.

95. Ortino F., Ortino M. Law of the Global Economy: In Need of a New Methodological Approach? // International Economic Law: The State and Future of the Discipline. Ed. by Colin B. Picker, Isabella D. Bunn and Douglas W. Arner. Hart Publishing, 2008. P. 89–106.

96. Patterson R. Copyright in Historical Perspective. Nashville, Vanderbilt University Press, 1968.

97. Pearson H. Origins of law and economics: the economists’ new science of law, 1830–1930. Cambridge University Press, New York, 1997.

98. Peczenik A. On Law and Reason. Springer, 2008.

99. Peer-to-Peer File Sharing and Secondary Liability in Copyright Law. Ed. by Alain Strowel. Edward Elgar Publishing, 2009.

100. Peguera M. The DMCA Safe Harbors and Their European Counterparts: A Comparative Analysis of Some Common Problems // Columbia Journal of Law & the Arts. 2009. Vol. 32. P. 481–512.

101. Petra M. How Do Patent Laws Influence Innovation? Evidence from Nineteenth-Century World’s Fairs //American Economic Review. 2005. Vol. 95. № 4. P. 1214–1236.

102. Philip E. Johnson Reason in the balance: the case against naturalism in science, law and education. Intervarsity Press, 1995.

103. Posner R.A. The Problematics of Moral and Legal Theory. Harvard University Press, 1999.

104. Posner R. A. Law, Pragmatism, and Democracy. Harvard University Press, 2003.

105. Priest G.L. What Economists Can Tell Lawyers About Intellectual Property // Research In Law And Economics, The Economics Of Patents And Copyrights. Ed. by John Palmer. 1986. Vol. 8. P. 19–24.

106. Primary Sources on Copyright (1450–1900). Ed. by L. Bently & M. Kretschmer, 2008.

107. Privilege and property: essays on the history of copyright. Ed.: Ronan Deazley, Martin Kretschmer, Lionel Bently. Open Book Publishers, 2010.

108. Proposal by Argentina and Brazil for the establishment of a development agenda for WIPO. Wipo General Assembly. Thirty-First (15th Extraordinary) Session. WIPO № WO/GA/31/ll.Geneva, September 27 to October 5, 2004.

109. Radin M. J. Humans, Computers and Binding Commitment // Indiana Law Journal. 2000. Vol. 75. Issue 4. P. 1125–1162.

110. Raymond E.S. The Cathedral and the Bazaar. San Francisco: Ignatius Press, 1999.

111. Reed D.P. The Law of the Pack // Harvard Business Review. 2001. Vol. 79. № 2. P. 23–25.

112. Regulating the global information society. Ed. by Christopher T. Marsden. Routledge, 2000.

113. Regulating Technologies: Legal Futures, Regulatory Frames and Technological Fixes. Ed. by Roger Brownsword, Karen Yeung. Hart Publishing, 2008.

114. Reichman J. H., Samuelson P. Intellectual Property Rights in Data? // Vanderbilt Law Review 50, 1997. P. 50–166.

115. Reidenberg J.R. Fourth Annual Baker Botts Lecture: The Rule of Intellectual Property Law in the Internet Economy // Houston Law Review. 2007. Vol. 44. № 4. P. 1074–1095.

116. Reidenberg J.R. Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules through Technology // Texas Law Review. 1998. № 3. P. 553–594.

117. Reinbothe J., Lewinski S. The WIPO Treaties 1996. L., 2002.

118. Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law. Ed. by Josef Drexl. Edward Elgar Publishing, 2008.

119. Rose M. Authors and Owners: The Invention of Copyright. L., 1993.

120. Rose M. Authors and Owners: The Invention of Copyright. Harvard University Press, 1993.

121. Rosen L. Open Source Licensing: Software Freedom and Intellectual Property Law. New Jersey: Pearson Professional Education, 2005.

122. Rowley Ch.K. An intellectual history of law and economics: 1739–2003 // The Origins of Law and Economics: Essays by the Founding Fathers. Edward Elgar Publishing, 2007. P. 3—32.

123. Rowland D., Macdonald E. Information Technology Law. Routledge, 2005.

124. Rubini L. Microsoft on Trial: Legal and Economic Analysis of a Transatlantic Antitrust Case. Edward Elgar Publishing, 2010. P. 205–257.

125. Sailer R.P. Personal Patronage under the Early Empire. Cambridge, 1982.

126. Samuelson P. The Uneasy Case for Software Copyrights Revisited // George Washington Law Review Arguendo. 2011. Vol. 79. Issue 6. P. 1745–1782.

127. Samuelson P. Digital Rights Management [and, or, vs.] the Law // Magazine. Communications of the ACM. 2003. Vol. 46. Issue 4. P. 41–45.

128. Samuelson P., Davis R., Kapar M.D., Reichman J.H. A manifesto concerning the legal protection of computer programs // Columbia Law Review. 1994. Vol. 94. № 8. P. 2308–2431.

129. Schindler G. Wagging the Dog? – Reconsidering Antitrust-Based Regulation of IP-Licensing // Marquette Intellectual Property Law Review. 2008. Vol. 12. № 1. P. 49–88.

130. Science and Technology in Judicial Decision Making: Creating Opportunities and Meeting Challenges. A report of the Carnegie Commission of Science Technology and Government. Diane Publishing Company, 1993.

131. Second progress report on the digitisation and online accessibility of cultural material and on digital preservation in the European Union. 2010.

132. Senden L. Soft Law in European Community Law. Hart Publishing Ltd., 2004.

133. Seville C. EU Intellectual Property Law and Policy. Edward Elgar, 2009.

134. Sherman B., Bently L. The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience. Cambridge University Press, 1999.

135. Sollfrank К. Performing the Paradoxes of Intellectual Property. A Practice-led Investigation into the Conflicting Relationship between Copyright and Art. The University of Dundee, Duncan of Jordanstone College of Art and Design. November 2011.

136. Stiglitz J.E. More Instruments and Broader Goals: Moving toward the Post-Washington Consensus // Wider Perspectives on Global Development. Ed. by United Nations University-World Institute for Development Economics Research. Palgrave MacMillan, Houndmills, 2005. P. 16–48.

137. Stiglitz J.E. Economic Foundations Of Intellectual Property Rights // Duke Law Journal. 2008. Vol. 57. P. 1693–1723.

138. Stiglitz J.E. Making globalization work. Norton & Company, 2006.

139. Stiglitz J.E. The Overselling of Globalization // Globalization: What’s New? New York: Columbia University Press, 2005. P. 229.

140. Teubner G. Breaking Frames Economic Globalization and the Emergence of lex mercatoria // European Journal of Social Theory. 2002. Vol. 5. № 2. P. 199–217.

141. The British Industrial Revolution: An Economic Perspective. Ed. by Joel Mokyr. Westview Press, 1999.

142. The essential Holmes. Ed. by Richard Posner. University of Chicago Press, 1990.

143. The History of Information Security: A Comprehensive Handbook. Ed. Karl Maria Michael de Leeuw, Jan Bergstra. Elsevier Science. 2007.

144. The interface between Intellectual Property rights and competition policy. Ed. S.D. Anderman. Cambridge University Press, New York, 2007.

145. The New Renaissance, Report of the ‘Comite des Sages’ Reflection group on bringing Europe’s Cultural Heritage online. Brussels, 2011.

146. Understanding Knowledge as a Commons. MIT, 2007.

147. Välimäki M. The Rise of Open Source Licensing: A Challenge to the Use of Intellectual Property in the Software Industry. Helsinki: Turre Publishing, 2005.

148. Van Dijk J. The Network Society: Social Aspects of New Media. SAGE, 2005.

149. Van Dijk T.A. News as discourse. L. Erlbaum Associates, 1988.

150. Veljanovski C. G. Economic principles of law. Cambridge University Press, 2007.

151. Westkamp G. Der Schutz von Datenbanken und Informa-tionssamlungen im britischen und deutschen Recht. Verlag C.H.Beck Muenchen, 2003.

152. Williams R. Culture and Society: 1780–1950. Anchor Books, 1960.

153. Woodmansee M. The Genius and the Copyright: Economic and Legal Conditions of the Emergence of the «Author» // Eighteenth-Century Studies. 1984. Vol. 17. № 4. P. 425–448.

154. Александровский Ю.В. Авторское право. Исторический очерк, законодательные мотивы и разъяснения. СПб.: Товарищество по изданию новых законов, 1911.

155. Андерсон К. Длинный хвост: новая модель ведения бизнеса. М.: Вершина, 2008.

156. Бальсевич А.А… Экономика права: предпосылки возникновения и история развития // Вопросы экономики. 2008. № 12. С. 60–71.

157. Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. 2-е изд. М.: Искусство, 1986.

158. Беляева Е.Н., Доронин М.Г. Объект интеллектуальной собственности: сущность и понятие // Проблемы правовой информатизации. 2007. № 1. С. 37–40.

159. Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998.

160. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ; Изд. группа ИНФРА-М – НОРМА, 1998.

161. Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999.

162. Будник Р. А. Позитивное право авторов как средство развития информационного капитала // Информационное общество. 2011. № 5. С. 37–45.

163. Верещагина Т.Н. Парадигматический феномен в философии. Дис…. канд. филос. наук. М., 2000.

164. Вернадский В.И. О научном мировоззрении //На переломе. Философские дискуссии 20-х годов. Философия и мировоззрение. М., 1990. С. 180–203.

165. Воротилина Т.Л. Постнеклассические тенденции в западной и российской традициях правопонимания. Дис… канд. юрид. наук. М., 2002.

166. Гаврилов Э.П. Советское авторское право: Основные положения. Тенденции развития. М.: Наука, 1984.

167. Гаврилов Э.П. Авторское право и содержание произведения // Патенты и лицензии. 2009. № 7. С. 28–31.

168. Гирин Л.Е. Глобализация и проблемы национального суверенитета // Материалы «круглого стола», посвященного Дню философии ЮНЕСКО / под общ. ред. И.И. Ивановой. Бишкек, 2004. С. 39–47.

169. Голоскоков Л. В. О перспективах развития «сетевого» права в России //Правоведение. 2006. № 3. С. 218–229.

170. Гордон М.В. Советское авторское право. М.: Юрид. лит., 1955.

171. Дмитриева А.В., Савельев Д.А. Российское законодательство и баланс интересов правообладателей, пользователей и провайдеров в цифровую эпоху. СПб.: ИПП ЕУ СПб., 2011.

172. Дозорцев В. А. Принципиальные черты права собственности в гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А. Л. Маковский; М.: Родос, 1998. С. 228–270.

173. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: сб. статей. М.: Статут, 2003.

174. Еременко В.И. О правовой охране программ для ЭВМ в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2010. № 8. С. 51–70.

175. Еременко В.И. К вопросу о личных неимущественных правах авторов произведений // Адвокат. 2010. № 7. С. 27–37.

176. Еременко В.И. Реформирование российского антимонопольного законодательства // Законодательство и экономика. 2012. № 4. С. 5–20.

177. Ефремов А.А. Электронное правительство и международное право //Труды XIV Всероссийской объединенной конференции «Интернет и современное общество» (IMS-2011). СПб., 2011. С. 190–196.

178. Жак Деррида в Москве: деконструкция путешествия / пер. с фр. и англ. / предисл. М.К. Рыклина. М.: РИК «Культура», 1993.

179. Займовский С.Г. Авторское право. М.: Типография Берты Смирновой, 1914.

180. Иванов Д.В. Эволюция концепции глобализации // Проблемы теоретической социологии. 2003. Вып. 4. С. 174–197.

181. Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.: Юрид. лит., 1963.

182. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М.: Юрид. лит., 1972.

183. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.

184. Калятин В.О. Соглашения о передаче технологий: новое в европейском законодательстве // Патенты и лицензии. 2005. № 3. С. 33–38.

185. Калятин В.О. О некоторых тенденциях развития законодательства об ответственности интернет-провайдеров // Закон. 2012. № 7. С. 27–34.

186. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1. М.: Статут, 2012.

187. Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. № 3. С. 66–154.

188. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011.

189. Кашанин А.В. Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права. Проблема охраноспособности содержания научных произведений // Вестник гражданского права. 2010. № 2. С. 68–138.

190. Кашанин А.В. Развитие механизма демаркации в авторском праве континентальной Европы // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 61–101.

191. Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Известия вузов. Правоведение. 2006. № 1. С. 31–40.

192. Койре А. Очерки истории философской мысли: О влиянии философских концепций на развитие научных теорий. М.: Прогресс, 1985.

193. Комментарий к четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008.

194. Корнеев В.А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав. М.: Статут, 2010.

195. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПБ., 1914.

196. Кропоткин П.А. Взаимная помощь как фактор эволюции. Нью-Йорк, 1919.

197. Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006.

198. Кун Т. Структура научных революций. С вводной статьей и дополнениями 1969 г. М.: Прогресс, 1977.

199. Курчеев В.С., Тюгашев Е.А. Глобальное видение права // Вестник НГУ. Сер.: Право. Т. 1. Вып. 1. Новосибирск, 2005. С. 4–6.

200. Лейст О.Е. Сущность права. М.: Зерцало, 2008.

201. Майданов А.С. Непарадигмальные проблемы, их источники и способы постановки // Эволюция, культура, познание. М.: ИФРАН, 1996. С. 93–110.

202. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

203. Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 19–20.

204. Матвеев А.Г. Российская модель права на неприкосновенность произведения // Вестник Пермского университета. Юрид. науки. 2011. Вып. 4 (14). С. 91–99.

205. Монахов В.Н. Библиотеки в цифровую эпоху (правовые аспекты) // Право. Журнал ВШЭ. 2010. № 3. С. 82–103.

206. Мосс М. Очерк о даре // Общества, обмен, личность. М.: Восточная литература, 1996.

207. Невважай И.Д. Типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. № 2. С. 23–31.

208. Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. Сер.: Классики истории и философии права. СПб.: Лань, 2000.

209. Огурцов А.П. Постмодернизм в контексте новых вызовов науки и образования // Вестник Самарской гуманитарной академии. Вып. «Философия. Филология». 2006. № 1 (4). С. 3–27.

210. Одинцова М.И. Экономика права. М.: ГУ-ВШЭ, 2007.

211. Павлова А.Б. Понятие парадигмальности в пифагорейской космогонической традиции. Дис… канд. филос. наук. Екатеринбург, 2005.

212. Павлова Е.А. Шилохвост О.Ю. Четвертая часть ГК: итоги переговоров по ВТО // Патенты и лицензии. 2008. № 7. С. 2–9.

213. Пиленко А. Новый закон об авторском праве. (Текст закона, сопоставление с прежде действовавшим правом, подготовительные материалы). СПб., 1911.

214. Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001.

215. Полани М. Личностное знание. М.: Прогресс, 1985.

216. Поланьи К. Аристотель открывает экономику // Истоки. Экономика в контексте истории и культуры. М.: ГУ ВШЭ, 2004. С. 9–51.

217. Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб.: Алетейя, 2002.

218. Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С. 4–23.

219. Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход: курс лекций. 2-е изд. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.

220. Рассудовский, В. А. Заимствование и плагиат в авторском праве // Правоведение. 1979. № 3. С. 54–61.

221. Рейнгольд Г. Умная толпа. М., 2006.

222. Рорти Р. Случайность, ирония и солидарность. М.: Русское феноменологическое общество, 1996.

223. Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012.

224. Свободное программное обеспечение в организации. Сб. материалов. М.: INFO-FOSS.RU, 2008.

225. Сергеев А.П. Патентное право: учебное пособие. М.: БЕК, 1994.

226. Середа С.А. Правовой подход к программному обеспечению: требуются изменения // Патенты и лицензии. 2004. № 1. С. 44–51.

227. Середа С.А., Федотов Н.Н. Расширительное толкование терминов «вредоносная программа» и «неправомерный доступ» // Закон. 2007. № 7. С. 191–202.

228. Скурко Е.В. Принципы права. М.: Ось-89, 2008.

229. Субочев В.В. Законные интересы. М., 2008.

230. Тарасов Н.Н. Методологическая ситуация в современном правоведении: аспекты анализа // Академический юридический журнал. 2001. № 3 (5). С. 4–15.

231. Творогов О. В. Литература Древней Руси. М.: Просвещение, 1981.

232. Терещенко Л.К. Правовой режим информации. М.: ИД «Юриспруденция», 2007.

233. Тесля А.А. О парадигмах юриспруденции // Правовое регулирование социальной сферы.: Сб. науч. тр. / под ред. И.М. Филяниной. Хабаровск: Изд-во ДВГУПС, 2004. С. 73–81.

234. Фёдорова Ж.В. Массовая литература в России XIX века: художественный и социальный аспекты // Русская и сопоставительная филология. Взгляд молодых. Казань, 2003. С. 203–209.

235. Федотов М.А. Проблемы доктрины информационного права // Труды по интеллектуальной собственности. Т. X. № 1. Москва, 2012. С. 4–44.

236. Федотов М.А. Авторско-правовые аспекты сохранения и развития русскоязычного информационного пространства // Право. Журнал ВШЭ. 2009. № 2. С. 31–56.

237. Федотов М.А. Доклад // Материалы круглого стола «Актуальные проблемы информационного права». Труды по интеллектуальной собственности. Т. 2. М., 2000. С. 17–25.

238. Фейерабенд П. Против метода. Очерк анархистской теории познания. М.: ACT; Хранитель, 2007.

239. Фролов Д.П. Эволюционная перспектива институциональной экономики России. Волгоград, 2008.

240. Фуко М. Археология знания. К.: Ника-Центр, 1996.

241. Фуко М. Воля к истине. М.,1996.

242. Фуко М. Надзирать и наказывать. М.: Ad Marginem, 1999.

243. Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007.

244. Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905.

245. Чернобель, Г.Т. Право как мера социального блага // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 83–95.

246. Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000.

247. Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002.

248. Шартье Р. Письменная культура и общество. Новое издательство, 2006.

249. Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань: Типография Императорского университета, 1891.

250. Шершеневич Г.Ф. История авторского права на Западе. Казань, 1891.

251. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910.

252. Щербак Н.В. Догматическая конструкция авторства // Проблемы развития гражданского права. М.: Статут, 2011. С. 270–286.

253. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972.

Примечания

1

Приведем краткий перечень исследователей, работы которых оказали значительное влияние на формирование позиции автора настоящей книги: Daniel Gervais и Michael Geist (Канада), Maurizio Borghi, Rufus Pollock (Великобритания), Abraham Drassinower, Maria Lillä Montagnani, Mariateresa Maggiolino (Италия), Peter Drahos (Австралия), Christophe Geiger (Швейцария), Lucie Guibault и Bernt Hugenholtz (Голландия), Gunther Teubner (Германия), Yochai Benkler, Olufunmilayo B. Arewa, Paul Schiff Berman, Paul Edward Geller, Mark Lemley Lawrence Lessig, David Nimmer, David G. Post, Pamela Samuelson (США).

Стоит упомянуть также и достойные внимания книжные серии. На протяжении всего двух лет, с 2005 по 2007 г., были опубликованы шесть томов сборника «Новые направления в авторском праве», которые включают в себя научные статьи известных юристов из разных стран, прежде всего европейских. См.: New Directions in Copyright Law Series. Edited by Fiona Macmillan, School of Law, Birkbeck, University of London, UK. Published in Association with the AHRC Research Council to Consider New Directions in Copyright Law. Обращает на себя внимание также серия книг по дискуссионным вопросам регулирования интеллектуальной собственности, которую издает с 2002 г. Кембриджский университет Великобритании (Cambridge Studies in Intellectual Property Rights). В числе опубликованных работ: Burrell R., Coleman A. Copyright Exceptions. The Digital Impact. Cambridge University Press, 2009; Curci J. The Protection of Biodiversity and Traditional Knowledge in International Law of Intellectual Property. Cambridge University Press, 2009; Sherman B., Bently L. The Making of Modern Intellectual Property Law. Cambridge University Press, 2008.

2

Paul J.R. Holding Multinational Corporations Responsible Under International Law // Hastings International and Comparative Law Review. 2001. Vol. 24. P. 286. Джоэль Пол (Joel Paul) является профессором Калифорнийского университета.

3

Бек У. Национальное государство утрачивает суверенитет//Сумерки глобализации: сборник. М.: Ермак, 2004. С. 48, 49.

4

Иванов Д.В. Эволюция концепции глобализации // Проблемы теоретической социологии. НИИХ СПбГУ. 2003. № 4. URL: http://hq.soc.pu.ru/publications/pts/ivanov_3.shtml (дата обращения: 10.12.2012).

5

Имеется в виду первоначальный смысл термина, введенный в 1989 г. Джоном Уильямсом (John Williamson) для совокупности мер, образующих «стандартный» пакет реформ, которые необходимы для формирования экономики свободного рынка. Перечень, сформулированный Дж. Уильямсоном, отражал общую позицию таких крупных структур, как МВФ, Всемирный банк и Министерство финансов США.

6

Хомский Н. Прибыль на людях: Неолиберализм и мировой порядок / пер. с англ. Б.М. Скуратова. М.: Праксис, 2002. С. 28.

7

Stiglitz J.E. More Instruments and Broader Goals: Moving toward the Post-Washington Consensus // Wider Perspectives on Global Development. Ed. by United Nations University-World Institute for Development Economics Research. Palgrave MacMillan, Houndmills, 2005. P. 34.

8

Stiglitz J.E. The Overselling of Globalization //Globalization: What’s New? New York: Columbia University Press, 2005. P. 229.

9

См.: Jeffrey D. Sachs Globalization and Patterns of Economic Growth by Jeffrey D. Sachs // Globalization: What’s New? New York: Columbia University Press, 2005. P. 215–217, 220–223.

10

Разработка нового индекса была осуществлена под руководством профессора экономики Колумбийского университета С.-М. Ксавье (Xavier Sala-i-Martin) с учетом последних достижений экономической науки. Наряду с пятью традиционными экономическими показателями (институты, инфраструктура, макроэкономика, здоровье и начальное образование, рыночная эффективность) в индекс вошли сразу три показателя, отражающих особенности экономики информационного общества: высшее образование, технологическая готовность и инновационность бизнеса.

11

The Global Competitiveness Report 2010–2011. World Economic Forum. Geneva, Switzerland, 2010. P.8.

12

См. например: Freeman R.B. Does Globalization of the Scientific/Engineering Workforce Threaten U.S. Economic Leadership? // Innovation Policy and the Economy. The MIT Press, 2006. P. 123–157.

13

См. подробнее: Teubner G. Breaking Frames Economic Globalization and the Emergence of lex mercatoria // European Journal of Social Theory. 2002. Vol. 5. № 2. P. 199–217; Mazzacano P. The Lex Mercatoria as Autonomous Law. Comparative Research in Law and Political Economy. 2008. Vol. 04. № 6. P. 1–14; Michaels R. The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State // Indiana Journal of Global Legal Studies. 2008. Vol. 14. № 2. P. 447–468.

14

Non-State Actor Dynamics in International Law: From Law-Takers to Law-Makers. Edited by Math Noortmann, and Cedric Ryngaert. Ashgate, 2010.

15

European Commission, Action plan «Simplifying and improving the regulatory environment«, COM(2002) 278 final.

16

Interinstitutional Agreement on Better Lawmaking (2003/C 321 /01).

17

Исследованию вопросов применения мягкого права в рамках Европейского союза посвящена монография Линды Сенден 2004 года «Мягкое право в праве Европейского сообщества». См.: Senden L. Soft Law in European Community Law. Hart Publishing Ltd., 2004.

18

Marsden С. Т. Introduction. Information and communications technologies, globalisation and regulation // Regulating the global information society. Edited by Christopher T. Marsden. Routledge, 2000. P. 6.

19

Stiglitz J.E. Making globalization work. Norton & Company, 2006. P. 105.

20

См.: Stiglitz J.E. Op. cit. P. XIII, 106, 108, 112–115.

21

Самой значительной из совместных работ является книга «Регулирование на пике разногласий: ставки киберюстиции«, которая была опубликована в Париже в 2003 году. См.: Benyekhlef К., Gelinas F. Le regiement en ligne des conflits: enjeux de la cyberjustice. Paris: Editions Romillat, 2003.

22

В 2003 году в Канаде вышел специальный сборник исследований, посвященный проблеме кризиса суверенитета: Souverainetes en crise. Quebec: L’Harmattan et Les Presses de l’Universite Laval, 2003.

23

Понятие суверенитета было впервые введено Ж. Боденом в его книге «О республике» (1577). Ж. Боден писал об абсолютном суверенитете государственной (монархической) власти, единственными ограничениями которой являются не позитивные законы, а только божественный закон и естественное право. В 18 веке, после Вестфальского мира, появилось представление о том, что суверенитет может быть как полным, так и неполным, а также о делимости суверенитета. Особняком в этом смысле стоит учение о суверенитете Ж.-Ж. Руссо. Руссо наделяет неотчуждаемым суверенитетом не государство, а общую волю народа. Государство не является самостоятельным представителем народа – его депутаты суть уполномоченные народа, которые не вправе принимать окончательное решение. См.: Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М.: Наука, 1969. С. 221.

24

См.: Benyekhlef К., Gelinas F. The International Experience in regard to Procedures for Settling Conflicts relating to Copyright in the Digital Environment // UNESCO Copyright Bulletin. 2001. Vol. XXXV. № 4. P. 7.

25

См.: Benyekhlef K. L’lnternet: un reflet de la concurrence des souverainetes // Lex Eletronica. 2002. Vol. 8. Текст доступен по электронному адресу: http://www.lex-electronica.org (дата обращения: 10.12.2012).

26

См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt а. M.: Suhrkamp, 1995. S. 417–418.

27

См.: Гирин Л.Е. Глобализация и проблемы национального суверенитета // Материалы «круглого стола», посвященного Дню философии ЮНЕСКО / под общ. ред. И.И. Ивановой. Бишкек, 2004. С. 39–47.

28

Оппенгейм Л.М. Международное право. М.: Позис, 2000. С. 13.

29

Goldman D.B. Globalisation and the Western Legal Tradition: Recurring Patterns of Law and Authority. Cambridge University Press, 2008. P. 25.

30

См.: Scott C. Governing Without Law or Governing Without Government? New-ish Governance and the Legitimacy of the EU // European Law Journal. 2009. Vol. 15. Iss. 2. P. 161, 162. Более подробную информацию о дискуссионных вопросах, касающихся правовой системы Европейского союза см.: Verhoeven A. The European Union in Search of a Democratic and Constitutional Theory. The Hague: Kluwer Law International, 2003.

31

Fisher-Lescano A., Teubner G. Regime-collisions: the vain search for legal unity in the fragmentation of global law // Michigan Journal of International Law. 2004. Vol. 25. P. 1010.

32

Johnson D. R., Post D. G. Law and Borders – The Rise of Law in Cyberspace // Stanford Law Review. 1996.Vol.48. P. 1370.

33

См.: Johnson D., Post D. Op. cit. P. 1367.

34

Кандидат юридических наук, преподаватель Воронежского госуниверситета А.А. Ефремов определяет «информационный суверенитет» как верховенство государственной власти и возможность национального (или государственно-правового) регулирования определенного информационного пространства. См.: Ефремов А.А. Электронное правительство и международное право //Труды XIV Всероссийской объединенной конференции «Интернет и современное общество» (IMS-2011). СПб., 2011. С. 192. О проблемах и противоречиях информационного суверенитета в эпоху глобализации см.: Gong W. Information Sovereignty Reviewed // Intercultural Communication Studies. 2005. Vol.XIV. № 1. P. 119–135.

35

Нормы об информационном суверенитете содержатся в Законе Республики Таджикистан № 55 от 10.05.2002 «Об информации». Об информационном суверенитете речь идет также в ст. 53–54 Закона Украины от 02.10.92 № 2657-12 «Об информации». Определение информационному суверенитету дано в ст. 1 Закона Украины от 04.02.98 № 76/98-ВР «О национальной программе информатизации», где говорится, что информационный суверенитет государства состоит в «способности государства контролировать и регулировать потоки информации из-за пределов государства в целях соблюдения законов Украины, прав и свобод граждан, гарантирования национальной безопасности государства».

36

Сторонники правового космополитизма рассматривают принадлежность лица к различным сообществам как юридически значимый факт и основу для определения юрисдикции. С космополитизмом в мировоззренческом смысле, который видит в человеке гражданина мира, данное течение не связано.

37

Berman P.S. The globalization of jurisdiction // University of Pennsylvania law review. 2002. Vol. 151. № 2. P.321.

38

Berman P.S. From International Law to Law and Globalization //Columbia Journal of Transnational Law. 2005. Vol. 43. P.492.

39

См.: Grevi G. Subsidiarity and the debate on the future of Europe // CESifo Forum. 2002. Vol. 3. № 4. P. 12–18; Mills A. Federalism in the European Union and the United States: Subsidiarity, Private Law and the Conflict of Laws // University of Pennsylvania Journal of International Law. 2011. Vol. 32. № 2. P. 369–455; Moreland M.P. Practical Reason and Subsidiarity: Response to Robert K. Vischer, Conscience and the Common Good // Journal of Catholic Legal Studies. 2010. Vol. 49. P. 319–333.

40

Алексеев О., Щедровицкий П. Практическая субсидиарность // Казанский федералист. 2002. № 4. С. 45.

41

Abramson В. Digital Phoenix: Why the Information Economy Collapsed and How It Will Rise Again. The MIT Press, 2005. P. 19.

42

Маттео Ортино занимает должность адъюнкт-профессора Веронского университета, преподает экономическое право.

43

Федерико Ортино является лектором по международному экономическому праву в Королевском колледже Лондона.

44

Ortino F., Ortino Μ. Law of the Global Economy: In Need of a New Methodological Approach? // International Economic Law: The State and Future of the Discipline. Edited by Colin B. Picker, Isabella D. Bunn and Douglas W. Arner. Hart Publishing, 2008. P. 94–95.

45

Ortino F., Ortino М. Op. cit. P. 95.

46

См.: Pearson H. Origins of law and economics: the economists’ new science of law, 1830–1930. Cambridge University Press, 1997.

47

См.: Rowley Ch. K. An intellectual history of law and economics: 1739–2003 //The Origins of Law and Economics: Essays by the Founding Fathers. Edward Elgar Publishing, 2007. P. 3–32.

48

Coase R. The Problem of Social Costs // Journal of Law & Economics. 1960. Vol. 3. P. 1 -44.

49

Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts // The Yale Law Journal. 1961. Vol. 70. P. 499–553.

50

Posner R. The economic approach to law // Posner R. The problems of jurisprudence. Harvard University Press, 1990. P.353.

51

Landes W., Posner R.A. The Economic Structure of Intellectual Property Law, Cambridge. MA: Harvard University Press, 2003. P. 10.

52

European Master in Law & Economics. URL: http://www.emle.org/_EMLE_Main_rubric/index. php?rubric=Home (дата обращения: 10.12.2012).

53

European Doctorate in Law and Economics. URL: http://www.edle-phd.eu/ (дата обращения: 10.12.2012).

54

Подробнее о формировании экономики права и ее основных принципах см.: Одинцова М.И. Экономика права. М., 2007. С. 1 -84; Бальсевич А.А. Экономика права: предпосылки возникновения и история развития //Вопросы экономики. 2008. N 12. С. 60–71.

55

Veljanovski C.G. Economic principles of law. Cambridge University Press, 2007. P. 8.

56

Grechenig K.R. and Gelter M. The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism // Hastings International and Comparative Law Review. 2008. Vol. 31. № 1. P. 295–360.

57

Грехениг К., Гелтер М. Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. № 6. С. 207–278.

58

Van Dijk J. The Network Society: Social Aspects of New Media. SAGE, 2005. P. 2.

59

Кастельс, действительно, обозначил основные тенденции эпохи, но говорить о создании полноценной научной теории современного общества можно лишь с большой натяжкой. Тот факт, что основной труд Кастельса «Информационный век» содержит более 1000 страниц, ничего не меняет. Вспомним, к примеру Тоффлера, Фукуяму или Хангтинтона. Их идеи, возможно, пленяют наше воображение и даже обладают определенной эвристической ценностью. Научную ценность такие концепции могут приобрести только при наличии строгой теории, позволяющей делать конкретные прогнозы, давать оценку конкретным событиям, принимать решения и получать ожидаемые результаты. Хотя Кастельс и постулирует приоритет морфологии по отношению к социальному действию, он сумел заложить только основы социальной морфологии.

60

См.: Castells М. The rise of the network society. With a New Preface. Vol. I. The Information Age: Economy, Society, and Culture. Publisher: Wiley-Blackwell, 2010. P. 29–32.

61

См.: Castells M. Op. cit. P. 78.

62

Castells М. Op. cit. Р. 500.

63

Castells М. Informationalism, Networks, and the Network Society: A Theoretical Blueprint//The network society: a cross-cultural perspective. Ed. Castells M. Northampton, MA: Edward Elgar, 2004. P. 3.

64

Аутопойетические системы – системы, способные к самоидентификации, самоорганизации и самовоспроизводству в условиях изменяющейся среды. Понятие впервые было разработано применительно к биологическим системам, но затем получило широкое распространение в социальных исследованиях.

65

Делез Ж. Переговоры. СПб, 2004. С. 228.

66

О сетевой структуре власти с присущими ей атрибутами имплицитности и анонимности писал также Мишель Фуко. См.: Фуко М. Воля к истине. М., 1996. С. 194–196.

67

Moore G. Е. Cramming More Components onto Integrated Circuits // Electronics. 1965. Vol. 38. P. 114–117.

68

Reed D. Р. The Law of the Pack // Harvard Business Review. 2001. Vol. 79. № 2. P. 23–25.

69

Рейнгольд Г. Умная толпа. Μ., 2006. С. 48–49. См. также: Reed D. Р. That Sneaky Exponential – Beyond Metcalfe’s Law to the Power of Community Building // Context magazine. Spring 1999.

70

См.: Katz M. L., Shapiro C. Network Externalities, Competition, and Compatibility //American Economic Review. 1985. Vol. 75. P. 424–440; Katz M.L., Shapiro C. Systems Competition and Network Effects // Journal of Economic Perspectives. 1994. Vol. 8 (2). P. 93–115. Первая из статей была переведена на русский язык: Кац М.Л., Шапиро К. Сетевые внешние эффекты, конкуренция и совместимость/ пер. В.А. Жилина // Вехи экономической мысли. 2003. Т. 5. Теория отраслевых рынков. С. 500 535.

71

См., например: Weitzel Т., Wendt О., Westarp F.V. Towards an Interdisciplinary Theory of Networks // Proceedings of the 11th European Conference on Information Systems (ECIS); Naples, Italy, 2003. URL: http://is2.lse.ac.uk/asp/aspecis/20030161.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

72

Об анализе сетевых эффектов в целях правового регулирования см.: Lemley М.А., McGowan D. Legal Implications of Network Economic Effects // California Law Review. 1998. Vol. 86. P. 479–611; Networks: Legal Issues of Multilateral Co-operation. Ed. by: MarcAmstutz M., Teubner G. UK, Hart Publishing, 2009; Bavasso A. Communications in EU antitrust law: market power and public interest. Kluwer Law International, 2003. P. 160–171.

73

United States v. Microsoft Corp., 159 F.R.D. 318 (D.D.C. 1995).

74

В последующие годы иски со стороны министерства юстиции неоднократно возобновлялись. Камнем преткновения на этот раз стала привязка к операционной системе браузера Internet Explorer, который Микрософт считало «компонентом», а Антимонопольное подразделение – «продуктом». Дело дошло до серьезного обсуждения вопроса о принудительном разделении Микрософт на две компании, одна из которых будет производить Windows, а другая – Internet Explorer. Микрософт отстоял свое. Подробнее об истории антимонопольного преследования Микрософт см.: Rubini L. Microsoft on Trial: Legal and Economic Analysis of a Transatlantic Antitrust Case. Edward Elgar Publishing, 2010. P. 205–257.

75

Web 2.0 Principles and Best Practices. O’Reilly Radar report. O’Reilly Media, 2006. P.4.

76

Сейчас статья О’Рейли размещена в архиве сайта: http://oreilly.com/web2/archive/what-is-web-20. html (дата обращения: 10.12.2012). Статью на удивление быстро перевели на русский язык: журнал «Компьютерра» опубликовал ее в номерах № 37 (609) и 38 (610) от 14 и 19 октября 2005 года, а затем разместил на сайте «Компьютерра online». Перевод размещен по электронному адресу: http://www.computerra.ru/think/234100/ (дата обращения: 10.12.2012).

77

Новость была размещена на официальном сайте компании: http://www.languagemonitor.com/one-millionth-word/one-millionth-word-announced/ (дата обращения: 10.12.2012).

78

Перечислим только некоторые из книг, которые были изданы в последние годы: Lytras M.D., Ernesto Damiani Е., Ordonez de Pablos P. Web 2.0: The Business Model. Springer, 2008; Beck T. Web 2.0: User-Generated Content in Online Communities. Timo Beck – Diplomica Verlag, 2008; Governor J., Nickull D., Hinchcliffe D. Web 2.0 Architectures. O’Reilly Media, Inc., 2009; SankarK., Bouchard S.A. Enterprise Web 2.0 Fundamentals. Cisco Press, 2009; Riesen M. Vom Arpanet zum Web 2.0-neue Kommunikationsformen und Strukturen. GRIN Verlag, 2008; Göbel K. Das Web 2.0 unter dem Aspekt der Barrierefreiheit: Untersuchung der Webanwendung XING. Diplomica Verlag, 2009; Uherek H.C. Vom Web 2.0 zum Semantic Web: Einsatzmöglichkeiten des semantischen Webs im Wissensmanagement. Diplomica Verlag, 2009; Kepeklian G., Lequeux J.-L. Deployer un projet Web 2.0: anticiper le Web semantique (Web 3.0). Eyrolles, 2008.

79

См. перевод статьи T. О’Рейли «Что такое Веб 2.0»: http: //www.computerra.ru/think/234100/ (дата обращения: 10.12.2012).

80

Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: Изд-во СПбГУ, 2007. С. 24, 139.

81

Наиболее известные интернет-компании, которые регулярно проводят А/Б тестирование: Ebay, Google, Amazon.com, Microsoft.

82

Musser J., O’Reilly T. etal. Web 2.0 Principles and Best Practices. O’Reilly Radar report. O’Reilly Media, 2006. P. 41, 42.

83

Thompson D.V., Hamilton R.W., Rust R.T. Feature Fatigue: When Product Capabilities Become Too Much of a Good Thing // Journal of marketing research. 2005. November. P. 431–442.

84

Английский неологизм “folksonomy” является соединением двух понятий: folk (народный) и taxonomy (таксономия), т. е. речь идет о классификации, которая создается пользовательским сообществом посредством привязки к тому или иному содержанию тематических тегов.

85

Peterson Е. Beneath the metadata: some philosophical problems with folksonomy. D-Lib Mag [Internet] Vol. 12. Number 11. 2006. URL: http://www.dlib.org/dlib/november06/peterson/11peterson.html (дата обращения: 10.12.2012). Петерсон имеет в виду пример, который приводит Борхес в рассуждении «Острогой науке». См.: Борхес Х.Л. Собрание сочинений: в 4 т. СПб.: Амфора, 2007. Т. 2. С. 567.

86

Образ также встречается в рассказе Борхеса «Скрытая магия в “Дон Кихоте”», но уже применительно к Англии. См.: Борхес Х.Л. Указ. соч. С. 366–369.

87

Борхес X. Л. Аналитический язык Джона Уилкинса // Борхес X. Л. Указ. соч. С. 416–420.

88

См., например: Knorr-Cetina K.D. The Manufacture of Knowledge. Pergamon Press, 1981; Wolpert L. The unnatural nature of science. Harvard University Press, 1994.

89

Giles, J. Internet encyclopaedias go head to head // Nature. 2005. Vol. 438. № 7070. P. 900, 901.

90

Fatally Flawed: Refuting the recent study on encyclopedic accuracy by the journal Nature. Encyclopaedia Britannica, Inc. March 2006. URL: http://corporate.britannica.com/britannica_nature_response. pdf (дата обращения: 10.12.2012).

91

С ответом журнала Nature на все возражения Британники можно ознакомиться по электронному адресу: http://www.nature.com/nature/britannica/index.html (дата обращения: 10.12.2012).

92

Хорошим примером является сервис Google Books, который позволяет создавать как традиционные закладки в виде тематических «книжных полок», так и теги к каждой книге. Соответственно и поиск можно вести, открывая ту или иную «полку» или книги с определенным тегом. Поскольку возможность посмотреть чужие теги не предусмотрена, фолксономия здесь не работает, но она, очевидно, могла бы быть полезна.

93

В 2011 сервис Yahoo был продан компании YouTube. Изменения, связанные со сменой собственника, были восприняты пользователями сервиса негативно, но до настоящего времени Delicious сохраняет лидирующие позиции.

94

См. в качестве примера исследование восприятия и использования тегов работниками медицинских библиотек: Bianco С. Е. Medical librarians’ uses and perceptions of social tagging // Journal of the Medical Library Association. 2009. Vol. 97(2). P. 136–139.

95

Для примера приведем несколько научных публикаций последних лет: Sinclair J., Cardew-Hall Μ. The folksonomy tag cloud: when is it useful? //Journal of Information Science. Vol. 34 (1) 2008. P. 15–29; PankeS., Gaiser B. «With My Head Up in the Clouds«: Using Social Tagging to Organize Knowledge // Journal of Business and Technical Communication. 2009. Vol. 23. № 3. P. 318–34; Wei-Ching Huang A. Social tagging, online communication, and Peircean semiotics: a conceptual framework // Journal of Information Science. 2009. Vol. 35. № 3. P. 340–357.

96

Howe J. The rise of crowdsourcing // Wired. Vol. 14. 2006. № 6 (June). URL: http://www.wired.com/wired/ archive/14.06/crowds.html (дата обращения: 10.12.2012).

97

Информационное сообщение об инициативе Facebook см. по электронному адресу: http://www. msnbc.msn.com/id/24205912 (дата обращения: 10.12.2012).

98

URL: http://www2.innocentive.com/(дата обращения: 10.12.2012).

99

См.: Lakhani K.R., Panetta, J.A. The Principles of Distributed Innovation // Innovations: Technology, Governance, Globalization. 2007. Vol. 2. № 3. P. 97–112.; Jeppesen L.B., Lakhani K.R. Marginality and Problem-Solving Effectiveness in Broadcast Search // Organization Science. September – October 2010. Vol. 21. P. 1016–1033. См. также: интервью 2008 года с профессором Гарвардской бизнес-школы Каримом Какхани: http://blog.innocentive.com/2008/07/25/5-questions-with-dr-karim-lakhani/ (дата обращения: 10.12.2012); статья в Нью-Йорк Таймс от 22.07.2008 под названием «Если у вас есть проблема, спросите каждого»: http://www.nytimes.com/2008/07/22/science/22inno.html7_M &ех=1 217390400&en=8e3e9b7dd75e4457&ei=5070&emc=eta1 (дата обращения: 10.12.2012).

100

См. перевод статьи Т. О’Рейли «Что такое Веб 2.0»: http: //www.computerra.ru/think/234100/.

101

В русском переводе название книги изменили, но оно стало более понятным: Андерсон К. Длинный хвост: новая модель ведения бизнеса. М.: Вершина, 2008.

102

Андерсон К. Длинный хвост: новая модель ведения бизнеса. М.: Вершина, 2008. С. 29, 30.

103

Андерсон К. Указ. соч. С. 176.

104

Андерсон К. Указ. соч. С. 70, 71.

105

Информационное сообщение 1998 года, в котором приведены слова Б. Гейтса, размещено по электронному адресу: http://news.cnet.com/2100-1023-212942.html (дата обращения: 10.12.2012).

106

Anderson С. Free: the future of a radical price. New York: Hyperion, 2009.

107

Simon H.A. Designing Organizations for an Information-Rich World //Computers, Communication, and the Public Interest. Ed.Greenberger M. Baltimore: The Johns Hopkins Press, 1971. P. 41, 42.

108

Simon Н. A. The Sciences of the Artificial. Cambridge, MA: The MIT Press, 1996. P. 25.

109

См. подробнее: Ильин Ю. Маятник внимания // Компьютерра. 2005. 12 дек. Статья размещена в онлайн-архиве журнала по адресу: http://usar.ru/ru.computerra/28/00028254.php (дата обращения: 10.12.2012).

110

Алекс И., МакМанус Р. Краткое введение в экономику внимания: на смену информационной экономике приходит экономика внимания // Компьютерра. 2007. №10. Статья размещена в онлайнархиве журнала по адресу: http://www.computerra.ru/offline/2007/678/310718/ (дата обращения: 10.12.2012).

111

Jeremy Bentham’s economic writings. Vol. 3. Ed. W. Stark. Routledge, London, 2005. P. 302.

112

Мосс М. Очерк о даре // Мосс М. Общества, обмен, личность. М.: Восточная литература, 1996. С. 215.

113

Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998. С. 10–11.

114

Holmes О. W. The Path of the Law// Harvard Law Review. 1897. Vol. 10. № 8. P. 457–478.

115

См.: Levinson S. Strolling Down the Path of the Law (and Toward Critical Legal Studies?): The Jurisprudence of Richard Posner // Columbia Law Review. 1991. Vol. 91. № 5. P. 1221, 1228; The essential Holmes. Ed. By Richard Posner. University of Chicago Press, 1990. P. X; Johnson P.E. Reason in the balance: the case against naturalism in science, law and education. Intervarsity Press, 1995. P. 140.

116

Holmes О. W. Op. cit. Р. 459.

117

См.: Coase R.H. The Problem of Social Cost//Journal of Law & Economics. 1960. Vol. 3. № 1. P. 19–28; Posner R.A. The Problematics of Moral and Legal Theory. Harvard University Press, 1999.

118

Goldman D.B. Globalisation and the Western Legal Tradition: Recurring Patterns of Law and Authority. Cambridge University Press, 2008. P. 250.

119

Отметим, что первым исследованием по теме, на которое постоянно ссылается сам М. Мосс, стала книга Б. Малиновского «Аргонавты западной части Тихого океана», опубликованная в 1922 году с предисловием Дж. Фрэзера. На основании собственных полевых исследований Б. Малиновский в деталях описал жизнь торбианских племен, уделив особое внимание обряду дарения – «кула».

120

Мосс М. Очерк о даре. С. 217.

121

Mauss М. Essai sur le don. Forme et raison de l’echange dans les societes archai'ques // Mauss M. Sociologie et anthropologie. Paris: Les Presses universitaires de France, 1968. P. 278, 279. Цитата приводится в собственном переводе из-за неточности перевода данной фразы в российском издании. Сравнить: Мосс М. Общества, обмен, личность. С. 221.

122

Мосс М. Очерк о даре. С. 140.

123

Caille A. Anti-utilitarianism, economics and the gift-paradigm. 2005. Текст лекции доступен по электронному адресу: www.revuedumauss.com.fr/media/ACstake.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

124

Жак Деррида в Москве: деконструкция путешествия / пер. с фр. и англ. / предисл. М.К. Рыклина. М.: РИК «Культура», 1993. С. 172.

125

Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб.: Алетейя, 2002. С. 62.

126

Поланьи К. Указ. соч. С. 289.

127

Поланьи К. Экономика как институционально оформленный процесс // Экономическая социология. 2001. Т. 3. № 2. С. 64.

128

Поланьи К. Экономика как институционально оформленный процесс. С. 70.

129

Stiglitz J. Foreword // Polanyi К. The Great Transformation. Boston: Beacon Press, 2001. P. XV.

130

Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 4. Спб., М.: Издание книгопродавца-типографа М.О. Вольфа, 1882. С. 574.

131

Rehn A. Electronic potlatch: A study on new technologies and primitive economic behaviors. Stockholm: Royal Institute of Technology, 2001. P. 170–171.

132

Кропоткин П.А. Взаимная помощь, как фактор эволюции. Нью-Йорк, 1919. С. 86, 87.

133

Кропоткин П.А. Указ. соч. С. 283, 284.

134

Широкую известность Й. Бенклер получил после публикации в 2006 году книги «Богатство сетей: как общественное производство преобразует рынки и свободу». (The Wealth of Networks: How social production transforms markets and freedom). На статьи ученого, в которых затрагиваются вопросы соотношения права и экономики, права и политики, ссылаются самые авторитетные представители современной философии и теории права.

135

Benkler Y. Sharing Nicely: On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Economic Production //The Yale Law Journal. 2004. Vol. 114. P. 273–358.

136

Английское отглагольное существительное по смыслу ближе всего к русскому глаголу «делиться», от которого, к сожалению, не образуются производные существительные. В качестве перевода англ, share и sharing мы будем использовать словосочетание «взаимное предоставление» и глагол «делиться» как синонимы. В толковом словаре русского языка под редакцией Д.Н. Ушакова среди значений глагола «делиться» выделяются, в частности, следующие. Делиться чем-либо с кем-либо, т. е. уделять от своего, снабжать чем-нибудь из своего достояния, совместно пользоваться с кем-нибудь. В переносном значении «делиться» значит уделять кому-нибудь от своих знаний, сведений, а также рассказывать что-нибудь, поверять, привлекать к сочувствию, к совместному переживанию. См.: Толковый словарь русского языка: в 4 т. М.: Гос. ин-т «Сов. энцикл.»; ОГИЗ, 1935. Т. 1. А-Кюрины. – Стб. 680.

137

См. подробнее: Kahan D.M. The Logic of Reciprocity: Trust, Collective Action, and Law // Michigan Law Review. 2003. Vol. 102. № 1. P. 71 -103.

138

Woodburn J. ‘Sharing Is Not a Form of Exchange’: An Analysis of Property-Sharing in Immediate-Return Hunter-Gatherer Societies // Property Relations: Renewing the Anthropological Tradition. Edited by C.M. Hann. 1998. P. 48–63.

139

См.: Benkler Y. Sharing Nicely: On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Economic Production //The Yale Law Journal. 2004. Vol. 114. P. 331.

140

Benkler Y. Op. cit. Р. 358.

141

McLuhan М. Address at Vision 65 // The American Scholar. Spring 1966. P. 202.

142

«Когнитивный скупец» (англ, cognitive miser) – понятие, впервые использованное американскими психологами Сьюзен Фиске и Шелли Тейлор в книге «Социальное познание» (1984), для обозначения широко распространенной стратегии поведения, основанной на сведении нового знания к уже имеющемуся. См.: Fiske S. Т., Taylor S. Е. Social cognition Reading, Mass.: Addison-Wesley, 1984.

143

Справедливости ради заметим, что, прибегая к понятию «когнитивного скупца», сама социальная психология явно «сэкономила» свой творческий потенциал. Более ста лет назад в 1876 году была опубликована книга Рихарда Авенариуса «Философия как мышление о мире сообразно принципу наименьшей меры сил». Универсальный принцип целесообразности, сточки зрения Р. Авенариуса, проявляется в теоретической деятельности как принцип наименьшей меры сил: с помощью ассоциации душа «сводит новое на старое, чуждое – на обычное, неизвестное – на известное, непонятное – на то, что уже понято и составляет наше умственное богатство». См.: Авенариус Р. Философия как мышление о мире сообразно принципу наименьшей меры сил. СПб., 1913. С. 12.

144

Science and Technology in Judicial Decision Making: Creating Opportunities and Meeting Challenges. A report of the Carnegie Commission of Science Technology and Government. Diane Publishing Company, 1993. P. 19.

145

См.: Lee Р. Patent Law and the Two Cultures //Yale law journal. 2010. Vol. 120. P. 24–28.

146

Сайт уподобляется орудию правонарушения, которое можно конфисковать, взлом компьютерной системы – незаконному проникновению в жилище, киберпространство – физическому пространству и т. д. Аналогии упрощают задачу, но чаще всего приводят к неадекватной оценке технологии и связанной с ней ситуации.

147

Оценка различных проявлений современного искусства (таких как произведения «ready made «в стиле Марселя Дюшана или стихи, составленные исключительно из заимствованных строф) может быть не менее проблематичной для суда, чем поиск истины в споре по поводу виртуальных предметов компьютерных игр.

148

См.: Mifsud Bonnici J.P. Self-Regulation In Cyberspace. The Hague: TMC Asser Press, 2008; Bambauer D.E. Rules, Standards, and Geeks // Brooklyn Journal of Corporate Finance & Commercial Law. 2011. Vol. 5. P. 49–62.

149

Shannon С. Bandwagon //Shannon С. Collected Papers. N.J.A. Sloane et A.D. Wyner, eds. IEEE Press, 1993. P.462.

150

В качестве исторической справки отметим, что международное признание получила также теория информации, разработанная советским ученым А.Н. Колмогоровым. Более того, архивные исследования показали, что основные положения теории Шеннона были сформулированы Колмогоровым еще в 1938 году.

151

Винер Н. Кибернетика и общество. М., 1958.

152

Лийв Э.Х. Инфодинамика. Обобщенная энтропия и негэнтропия. Таллин, 1998. С. 20.

153

К примеру В.Н. Лопатин, автор книги «Информационная безопасность России: Человек. Общество. Государство», приходит к выводу (который он, кстати, выделяет курсивом) о том, что «всякая материя информационна», а «всякая информация материальна», а оба начала можно назвать «двуединой первоосновой существующей природы и мира». (Цит. по: Лопатин В.Н. Информационная безопасность России: Человек. Общество. Государство. СПб., 2000. С. 23). Такая, с позволения сказать, «диалектическая игра словами», впрочем, не умаляет достоинств тех разделов книги, на отдельные положения которых мы еще будем ссылаться.

154

Shannon С. Collected papers. N.J.A. Sloane et A.D. Wyner, eds. IEEE Press, 1993. P. 462.

155

Бодрийар Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С. 126.

156

Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998. С. 20.

157

Именно такой позиции придерживаются X. и Э. Тоффлеры, социальные мыслители, авторы книг «Третья волна», «Война и антивойна», «Силовое изменение» и др., публикованных в 1980-90-е гг.

158

См.: Cohen J. Е. Information Rights and Intellectual Freedom // Ethics and the Internet. Ed. Anton Vedder. Antwerp: Intersentia, 2001. P. 11–32.

159

В рамках Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве объекта гражданских прав понятие «информация» так и не прижилось. И хотя исключение информации из ст. 128 Федеральным законом Российской Федерации от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» является спорным, оно свидетельствует о том, насколько трудно встроить такой объект, как «информация», в систему гражданско-правовых отношений.

160

См.: § 65–71 «Философских исследований» Л. Витгенштейна. Витгенштейн Л. Философские работы. Ч. 1. М.: Гнозис, 1994. С. 110–113.

161

Козлова М.С. Идея «языковых игр»//Философские идеи Людвига Витгенштейна. М. 1996. С. 13.

162

Отметим, что для зарубежных юристов продуктивность использования методологии Витгенштейна в правовой теории уже давно является очевидной. См.: Patterson D.M. Law and truth.Oxford University Press, New York, 1996; Lin P. Wittgenstein, Language, and Legal Theorizing: Toward a Non-Reductive Account of Law//University of Toronto Faculty of Law Review. 1989. № 47(Supp); Herbert M. Rechtstheorie als Sprachkritik – Zum Einfluss Wittgensteins auf die Rechtstheorie. Baden-Baden, 1995.

163

С материалами Симпозиума можно ознакомиться на сайте springerlink.com.

За 2009 год по адресу: http://www.springerlink.com/content/978-3-642-03167-0/#section=184760 &page=2&locus=23 (дата обращения: 10.12.2012).

За 2010 год по адресу: http://www.springerlink.com/content/978-3-642-14526-1 /#section=727734 &page=7&locus=56 (дата обращения: 10.12.2012).

164

Классическим примером здесь может служить протокол TOR.

165

Reidenberg J.R. Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules through Technology // Texas Law Review. 1998. № 3. P. 553–594.

166

Reidenberg J.R. Op. cit. P. 553.

167

Ibid.

168

Reidenberg J.R. Op. cit. Р. 568–569.

169

Reidenberg J.R. Fourth Annual Baker Botts Lecture: The Rule of Intellectual Property Law in the Internet Economy // Houston Law Review. 2007. Vol. 44. № 4. P. 1095.

170

См. подробнее: Hugenholtz Р.В. Codes of Conduct and Copyright Enforcement in Cyberspace // Copyright enforcement and the Internet. Information law series. Vol. 21, Kluwer Law International, 2010. P. 303–320.

171

См.: Price M.E. Verhulst S.G. Self-Regulation and the Internet. Kluwer Law International, 2004. P. 21, 22.

172

См.: Mancini A. Internet Justice: Philosophy of Law for the Virtual World. Buenos Books America, 2005.

173

Mancini A. Op. cit. P. 29, 30.

174

Mancini A. Op.cit. P. 19.

175

См.: Mancini A. Op. cit. Р. 76.

176

Mancini A. Op. cit. Р. 77, 78.

177

Hugenholtz В. Code as code, or the end of intellectual property as we know it // Maastricht Journal of European and Comparative Law. 1999. Vol. 6. № 3. P. 318.

178

Koops B.-J. Criteria for Normative Technology: An Essay on the Acceptability of ’Code as Law’ in Light of Democratic and Constitutional Values // Regulating Technologies. Edited by Roger Brownsword and Karen Yeung. Hart Publishing, 2008. P. 157, 158.

179

См.: Mifsud Bonnici J.P. Self-Regulation In Cyberspace. The Hague: TMC Asser Press, 2008. P. 199, 209–213.

180

Федотов М.А. Проблемы доктрины информационного права // Труды по интеллектуальной собственности. Т. X. № 1. М., 2012. С. 42.

181

Commission Declaration on Net Neutrality // OJ L 337/69, 18 December 2009. P. 69.

182

В редакции Директивы 2009/140/EC Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2009 г.

183

В редакции Директивы 2009/140/ЕС Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2009 г.

184

European Commission: Report on the public consultation on «The open Internet and net neutrality in Europe«. 9 November 2010.

185

Commission Communication: The open Internet and net neutrality in Europe. Brussels. 19.04.2011. COM(2011)222 final.

186

BEREC response to the consultation on the open Internet and net neutrality in Europe. BoR (10) 42. 30 September 2010.

187

BEREC response to the consultation on the open Internet and net neutrality in Europe. BoR (10) 42. 30 September 2010. P. 3.

188

United Kingdom’s Response to the Commission’s Consultation on Net Neutrality.

189

Поправки в «пакет» директив в сфере телекоммуникаций были внесены Директивой 2009/140/ЕС Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2009 г.

190

Appropriate Framework for Broadband Access to the Internet Over Wireline Facilities et al. Policy Statement, 20 FCC Red 14986 (2005) (Internet Policy Statement).

191

Federal Communications Commission, Report and Order // FCC 10-201. December 21.2010.

192

Verizon-Google Legislative Framework Proposal.

193

Schuett F. Network Neutrality: A Survey of the Economic Literature. TILEC Discussion Paper, ISSN 1572–4042, March 2010.

194

Hermalin В.E., Katz M.L. The Economics of Product-Line Restrictions with an Application to the Network Neutrality Debate. Information Economics and Policy. 2007. Vol. 19. P. 215–248.

195

Choi J.Р., Kim В.-С. Net Neutrality and Investment Incentives. CESlfo Working Paper. 2008. № 2390.

196

Kramer J., Wiewiorra L. Innovation Through Discrimination!? A Formal Analysis of the Net Neutrality Debate. Karlsruhe Institute of Technology. Working Paper. 2009. № 16655.

197

Baumol W.J., Cave M., Cramton P., Hahn R., Hazlett T.W, Joskow P. L, Kahn A.E., Litan R., Mayo J., Messerlin P. A., Owen B.M., Pindyck R.S., Smith V.L., Wallsten S., Waverman L., White L.J. Economists’ Statement on Network Neutrality Policy. AEI-Brookings Joint Center Working Paper No. RP07-08, March 2007. Доступно в базе данных SSRN по электронному адресу: http://ssrn.com/abstract=976889 (дата обращения: 10.12.2012).

198

Baumol W.J., Cave М., Cramton P., Hahn R., Hazlett T.W, Joskow P. L., Kahn A.E., Litan R., Mayo J., Messerlin P. A., Owen B.M., Pindyck R.S., Smith V.L., Wallsten S., Waverman L, White L.J. Economists’ Statement on Network Neutrality Policy. AEI-Brookings Joint Center Working Paper No. RP07-08, March 2007. Доступно в базе данных SSRN по электронному адресу: http://ssrn.com/abstract=976889 (дата обращения: 10.12.2012).

199

Постановление Правительства РФ от 18 мая 2005 г. № 310 «Об утверждении Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи» устанавливает общие требования для различных видов услуг связи (п. 12, 22). Дополнительные требования в отношении услуг передачи данных установлены постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. № 32 «Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных» (п. 15).

200

Van Dijk T.A. News as discourse. L. Erl bau m Associates, 1988. P. 11.

201

См., например: Stiglitz J.E. Economic Foundations of Intellectual Property Rights // Duke Law Journal. 2008.Vol.57. P. 1693–1723.

202

См.: Report on Europe and the Global Information Society: Recommendations of the High-level Group on the Information Society to the Corfu European Council. (Bangemann report). Bulletin of the European Union, Supplement. 1994. № 2/94. P.21; Information ethics: privacy and intellectual property. Ed. by Freeman L, Peace A.G.. Information Science Publishing, 2005.

203

См.: Understanding Knowledge as a Commons. MIT, 2007; McLeod K. Freedom of expression: resistance and repression in the age of intellectual property. First University of Minnesota Press edition, 2007.

204

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части 4-й (постатейный) / отв. ред. Трахтенгерц Л.А. М.: ИНФРА-М, 2009. С. 2.

205

Беляева Е.Н., Доронин М.Г. Объект интеллектуальной собственности: сущность и понятие// Проблемы правовой информатизации. 2007. № 1.0. 38.

206

Федотов М.А. Доклад // Материалы круглого стола «Актуальные проблемы информационного права». Труды по интеллектуальной собственности. Т. 2. М., 2000. С. 25.

207

Чернобель Г.Т. Право как мера социального блага //Журнал российского права. 2006. № 6. С. 89.

208

Bollier D. Why We Must Talk about the Information Commons // Law Library Journal. 2004. Vol. 92. Iss. 2. P.281.

209

См.: Kapczynski A. Access to Knowledge: A Conceptual Genealogy // Access to knowledge in the age of intellectual property. Edited by Gaelle Krikorian and Amy Kapczynski. Zone books. NY, 2010. P. 17.

210

Inter-Sessional Intergovernmental Meeting on a Development Agenda ForWIPO. WIPO.№ IIM/3/3Third Session Geneva, July 20 to 22, 2005.

211

Proposal by Argentina and Brazil for the establishment of a development agenda for WIPO. Wipo General Assembly. Thirty-First (15th Extraordinary) Session. WIPO № WO/GA/31/11.Geneva, September 27 to October 5, 2004.

212

GutwirthS., De HertP., and De Sutter L. The Trouble with Technology Regulation: Why Lessig’s Optimal Mix’ Will Not Work // Regulating Technologies: Legal Futures, Regulatory Frames and Technological Fixes Ed. by Roger Brownsword, Karen Yeung. Hart Publishing, 2008. P. 215, 216.

213

В диалоге «Тимей» Платон пишет о том, что в качестве образца или первообраза (paradeigma) при создании космоса демиург использовал вечное и неизменное бытие, постижимое с помощью разума. Поскольку демиург благ и космос прекрасен, первообразом могло служить только вечное. Если бы образцом служило возникшее, то произведение демиурга было бы дурным (28а-29b). В «Государстве» Платон различает дурные образцы, которым не должна следовать невинная душа (409а), образы, которые раскрывают сущность вещей (484с) и божественный образец государства (500е). Таким образом, значение понятия парадигмы у Платона определяется контекстуально.

214

В «Риторике» Аристотель утверждает, что обоснование утверждения с помощью примера (парадигмы) не есть обоснование общего частным или частного общим. Парадигма действует по принципу от частного к частному или от подобного к подобному, и различие между утверждением и парадигмой состоит в том, что парадигмой служит обыкновенно более известное. Сточки зрения Аристотеля, описанными свойствами обладают исторические примеры. Так, утверждение о том, что Дионисий обзавелся телохранителем, чтобы стать деспотом, основано на исторических примерах из жизни других деспотов, в частности Песистрата и Теагена из Мегары (1357b).

215

Данные вопросы были исследованы в диссертациях: Верещагина Т.Н. Парадигматический феномен в философии. Дис… канд. филос. наук. М., 2000; Павлова А.Б. Понятие парадигмальности в пифагорейской космогонической традиции. Дис… канд. филос. наук. Екатеринбург, 2005.

216

Кун Т. Структура научных революций. С вводной статьей и дополнениями 1969 г. М.: Прогресс, 1977. С. 28.

217

Не случайно Кун указывает на то, что созданный им образ науки имеет «скрытый философский смысл». См.: Кун Т. Указ. соч. С. 14.

218

Кун Т. Указ. соч. С. 44.

219

Чаще всего в этой связи приводится исследование Маргарет Мастерман, которой удалось установить 21 значение понятия «парадигма». См.: Masterman М. The Nature of a Paradigm // Criticism and the Growth of Knowledge/Ed. by I. Lakatos and A. Musgrave. Cambridge, MA: Harvard Press, 1970. P. 61–65.

220

Кун Т. Указ. соч. С. 237–244.

221

Сходные идеи высказывал известный британский ученый и философ М. Полани: «Науки открывают новое знание, однако новое видение, которое при этом возникает, само не является этим знанием… Теории научного метода, пытающиеся объяснить формирование научной истины посредством какой бы то ни было чисто объективной и формальной процедуры, обречены на неудачу». См.: Полани М. Личностное знание. М.: Прогресс, 1985. С. 197. В своей книге Кун неоднократно использует понятие «неявного знания», введенное в научный оборот М. Полани.

222

Лакатос И. Фальсификация и методология научно-исследовательских программ. М.: Медиум, 1995. С. 77.

223

Фейерабенд П. Против метода. Очерк анархистской теории познания. М.: ACT; Хранитель, 2007. С. 154.

224

Демина Н.А., Уткина М.М., Яковлева Е.Ю. К специфике формирования научных парадигм в социально-гуманитарном познании // Вестник Красноярского ГУ. Сер. «Гуманитарные науки». 2006. № 3/2. С. 95.

225

Койре А. Очерки истории философской мысли: О влиянии философских концепций на развитие научных теорий. М.: Прогресс, 1985. С. 14. Сходные идеи были высказаны выдающимся физиком 20 столетия В. Гейзенбергом, который был убежден не только в том, что ученый всегда придерживается той или иной философии, но также и в том, что новые данные могут потребовать кардинального изменения основы научного познания. См.: Гейзенберг В. Физика и философия, М.: Наука, 1989. С. 84, 85.

226

Вернадский В.И. О научном мировоззрении // На переломе. Философские дискуссии 20-х годов. Философия и мировоззрение. М.,1990. С. 187, 188.

227

Понятие «эпистема» Фуко впервые ввел в своей книге «Слова и вещи», которая вышла в 1966 году. Содержание понятия «эпистема» с трудом поддается рационализации и существует множество его толкований. В самом общем виде под «эпистемой» Фуко подразумевает убеждения (включая научные) и ценности, которые свойственны определенной эпохе и которые реализуются в дискурсивных практиках.

228

Фуко М. Археология знания. К.: Ника-Центр, 1996. С. 186.

229

Фуко М. Воля к истине. М., 1996. С. 184–190.

230

Паноптикум – кольцеобразное здание с центральной башней, в которой располагается наблюдатель-надзиратель, описанное в одноименном произведении И. Бентама в конце 18 века. Согласно мысли Бентама, паноптикум представлял собой образцовую структуру, пригодную для тюрьмы, больницы или школы. Подчеркивая универсальную значимость феномена, Фуко использует термин «паноптизм»: «Общественный договор можно рассматривать как идеальное основание права и политической власти; паноптизм представляет собой повсеместно распространенную технику принуждения. Он продолжает работать в глубине юридических структур общества, заставляя действенные механизмы власти функционировать в противоположность обретенной ею формальной структуре». См.: Фуко М. Надзирать и наказывать. М.: Ad Marginem, 1999. С. 325.

231

David R. The Methods of Unification // American Journal of Comparative Law. 1968. № 16. P. 14.

232

Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. С. 35.

233

Рорти Р. Случайность, ирония и солидарность. М.: Русское феноменологическое общество, 1996. С. 20, 24, 111.

234

См.: Masterman М. The Nature of a Paradigm // Criticism and the Growth of Knowledge. Edited by Lakatos and A. Musgrave. Cambridge, MA: Harvard Press, 1970. P. 65, 66.

235

См.: Кун Т. Структура научных революций. С вводной статьей и дополнениями 1969 г. М.: Прогресс, 1977. С. 86, 87.

236

Кун Т. Указ. соч. С. 98.

237

Гарольд Берман (1918–2007) – американский ученый с международной известностью, специалист по истории права и сравнительному правоведению.

238

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ; Изд. группа ИНФРА-М – НОРМА, 1998. С. 38.

239

Кун Т. Указ. соч. С. 95.

240

Кун Т. Там же. С. 46.

241

См.: Майданов А.С. Непарадигмальные проблемы, их источники и способы постановки // Эволюция, культура, познание. М.: ИФРАН, 1996. С. 93–110; Майданов А.С. Методология научного творчества. М.: ЯКИ, 2008.

242

Кун Т. Там же. С. 151, 152.

243

Огурцов А.П. Постмодернизм в контексте новых вызовов науки и образования // Вестник Самарской гуманитарной академии. Вып. «Философия. Филология». 2006. №1 (4). С. 10.

244

Кун Т. Структура научных революций… С. 218.

245

Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб.: Лань, 2000. С. 22. (Классики истории и философии права).

246

Здесь было бы уместно вспомнить, что в «Манифесте коммунистической партии» (1848) К. Маркса и Ф. Энгельса право определяется как возведенная в закон воля определенного класса – буржуазии.

247

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 53.

248

Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С. 4.

249

Тарасов Н.Н. Методологическая ситуация в современном правоведении: аспекты анализа //Академический юридический журнал. 2001. № 3 (5). С. 4.

250

Лейст О.Е. Сущность права. М.: Зерцало, 2008. С. 292, 293.

251

Воротилина Т.Л. Постнеклассические тенденции в западной и российской традициях правопонимания. Дис… канд. юрид. наук. М., 2002. С. 11, 12.

252

См.: Невважай И.Д. Типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. № 2. С. 23–31; Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 19, 20; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999; Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход: курс лекций. 2-е изд. доп. СПб., 2003; Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С. 4–23; Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000; Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002. Перечислим также некоторые диссертационные работы по данной тематике: Деникина З.Д. Становление основных философско-правовых парадигм новейшего времени. Дис…. д-рафилос. наук. М., 2005; Овчинников А.И. Правовое мышление: аксиологический и герменевтический аспекты. Дис… канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2000; Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права. Дис… д-ра юрид. наук. СПб., 2002; Воротилина, Т.Л. Постнеклассические тенденции в западной и российской традициях правопонимания. Дис… канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002.

253

См.: Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Известия вузов. Правоведение. 2006. № 1. С. 40; Проблема единства теории права и государства // Правовое регулирование инноваций в экономике региона: материалы «круглого стола» Международной научно-практической конференции «Роль высших учебных заведений в инновационном развитии экономики регионов» 10–12 октября 2006 г. / отв. ред. А.Е. Пилецкий. Самара: СГЭУ, 2006. С. 58–60.

254

Курчеев В.С., Тюгашев Е.А. Глобальное видение права // Вестник НГУ. Сер.: Право. Т. 1. Вып. 1. Новосибирск, 2005. С. 6.

255

См.: Голоскоков Л.В. О перспективах развития «сетевого» права в России // Правоведение. 2006. №З.С. 221.

256

Керимов Д.А. Законодательная техника: научно-методическое и учебное пособие. М., 2000. С. 9.

257

Часть четвертая Гражданского кодекса РФ была принята 18 декабря 2006 г. № 230-Φ3 и вступила в силу с 1 января 2008 г.

258

Лейст О.Е. Сущность права. С. 25.

259

Отметим, что в оригинале книга называется «Право и революция» (Law and Revolution), которое лучше отражает общую направленность книги.

260

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ; Изд. группа ИНФРА-М – НОРМА, 1998. С. 28.

261

Идея о неизменной сущности предмета подвергается критике в герменевтике, экзистенциализме, постмодернизме и ряде других направлений в современной философии. Сознание не отражает и фиксирует, а производит смысл предмета. И этот произведенный смысл оказывается зависимым от языковых, исторических и культурных характеристик, детерминирующих человеческое сознание.

262

Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Известия вузов. Правоведение. 2006. № 1. С. 31–40. URL: http://www.jurisprudence-media.rU/archive/2006/1/2.php (дата обращения: 10.12.2012).

263

Sherman В., Bently L. The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience. Cambridge University Press, 1999. P. 2.

264

Шершеневич Г.Ф. История авторского права на Западе. Казань, 1891. С. 1.

265

Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 81–83.

266

Аристотель Политика. Кн. 2, 1268b. См.: Аристотель. Политика //Аристотель. Сочинения: в 4 т. Т. 4. М.: Мысль, 1983. С. 425.

267

Вейцман А. Д Греческо-русский словарь. 5-е изд., СПб., 1899. С. 802. В русском переводе «Политики» Аристотеля, когда речь идет о хозяйственной деятельности, слово metadosis переводится как «обмен». Отметим, однако, что в переводе «Никомаховой этики» Н. Брагинской в качестве эквивалента греческого metadosis выбрано слово «передача». В подтверждение неадекватности перевода metadosis как простого обмена сошлемся также на использование термина в христианском богослужении: metadosis означает «причастие».

268

Поланьи К. Аристотель открывает экономику // Истоки. Экономика в контексте истории и культуры. М.: ГУ ВШЭ, 2004. С. 51.

269

Sailer R.P. Personal Patronage under the Early Empire. Cambridge, 1982. P. 1.

270

См.: Пиленко А.А. Право изобретателя. С. 81.

271

Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 78.

272

Kostylo J. Commentary on the Venetian Statute on Industrial Brevets (1474) // Primary Sources on Copyright (1450–1900). Ed. by L. Bently & M. Kretschmer, 2008. Электронный адрес: http://copy.law. cam.ac.uk/cam/tools/request/showRecord?id=comnnentaryJ_1474 (дата обращения: 10.12.2012).

273

Каждый год венецианский монетный двор чеканил до 2 миллионов дукатов, а население составляло около 100 тысяч в 15 веке, 140 тысяч – в 16 и 160 тысяч – в 17 веке.

274

Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм, XV–XVIII вв. Т. 3. М.: Прогресс, 1992. С. 125.

275

Kostylo J. From Gunpowder to Print: The Common Origins of Copyright and Patent // Privilege and property: essays on the history of copyright. Ed.: Ronan Deazley, Martin Kretschmer, Lionel Bently. Open Book Publishers, 2010. P. 22.

276

Венецианская гильдия книгопечатников будет организована только в 1549 году.

277

См.: Kostylo J. Op. cit. Р. 28, 29.

278

Kostylo J. Op. cit. Р. 31.

279

Пиленко А.А. Право изобретателя. С. 83, 84.

280

Франческо Сфорца (Francesco Sforza) в 1450 году получает титул герцога Миланского, против чего активно выступили Венеция и папский Рим. Флоренция и Неаполь заняли сторону Милана, поддерживая нового герцога. Война между Венецией и Миланом длилась четыре года, с 1450 по 1454 и завершилась мирным договором в Лоди.

281

См.: Mola L. The silk industry of Renaissance Venice. Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2000. P. 186.

282

См.: Bracha O. The Commodification of Patents 1600–1836: How Patents Became Rights and Why We Should Care // (2005) 38 Loyola of Los Angeles Law Review. 2005. Vol. 38. P. 243.

283

См.: Mgbeoji I. The Juridical Origins of the International Patent System: Towards a Historiography of the Role of Patents in Industrialization // Journal of the History of International Law. 2003. Vol. 5. P. 403–422.

284

См.: King L. The Life of John Locke, with Extracts from his Correspondence // Journals and Common Place Books, Vol. 1. London: Henry Colburn & Richard Bently, 1830. P. 373–387.

285

В поддержку законопроекта Д. Дефо опубликовал несколько статей в своей собственной газете Ревью (Review) и, в частности, статью от 2 февраля 1710 года, цитату из которой мы здесь приводим. См.: Review. 1710. 2 Feb.

286

См.: Rose М. Authors and Owners: The Invention of Copyright. Harvard University Press, 1993. P. 39, 40.

287

С репринтом предисловия M. Лютера можно ознакомиться по электронному адресу: http://www. copyrighthistory.org/cgibin/kleioc/0010/exec/showTranscription/%22d_1541%22/start/%22yes%22 (дата обращения: 10.12.2012).

288

Отметим, что история не подтвердила правоты немецкого богослова: и прижизненная слава Лютера, и распространение его книги среди широких слоев населения Германии стали возможны во многом потому, что книгу незаконно перепечатывали и продавали массовыми тиражами по доступной цене.

289

A Bill for the Encouragement of Learning and for securing the Property of Copies of Books to the rightful Owners thereof.

290

См.: Rose M. Authors and Owners: The Invention of Copyright. P. 42.

291

Patterson R. Copyright in Historical Perspective. Nashville, Vanderbilt University Press, 1968. P. 146.

292

Patterson R. Op. cit. P. 147.

293

The Booksellers Humble Address to the Honourable House of Commons, in Behalf of the Bill for Encouraging Learning.

294

См.: Rose M. Authors and Owners… P. 43, 44.

295

Sherman В., Bently L. The Making of Modern Intellectual Property Law… P. 43.

296

M. Роз приводит целый перечень судебных дел, в которых лондонским книготорговцам удавалось сохранить свою монополию на издание произведений, срок охраны которых уже истек. См. подробнее: Rose М. Authors and Owners… Р. 43.

297

Несмотря на то, что два упомянутых письма, адресованных парламенту, уже давно не защищены авторским правом и оцифрованы, к ним нет свободного доступа в отличие от тех документов, которые удостоверяют непогрешимость авторского права. Не имея доступа к документам, мы были вынуждены опираться на исторические факты и цитаты, приведенные М. Розом. См.: Rose М. Op. cit. Р. 52–58.

298

Rose М. Op. cit. Р. 56.

299

Jaszi Р. Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of «Authorship«// Duke Law Journal. 1991. № 2. P.459.

300

Burke J. Connections. Macmillan London Limited, 1987. P. 288.

301

Kretschmer М., Bently L., Deazley R. Introduction // Privilege and property: essays on the history of copyright. Ed.: Ronan Deazley, Martin Kretschmer, Lionel Bently. Open Book Publishers, 2010. P. 20.

302

Кант И. Критика способности суждения. М.: Искусство, 1994. С. 181.

303

Творогов О. В. Литература Древней Руси. М.: Просвещение, 1981.

304

Abrams М.Н. The Mirror and the Lamp: Romantic Theory and the Critical Tradition. New York: Oxford University Press, 1953. P. 57.

305

См.: Woodmansee M. The Genius and the Copyright: Economic and Legal Conditions of the Emergence of the «Author«// Eighteenth-Century Studies. 1984. Vol. 17. № 4. P. 427.

306

См.: Williams R. Culture and Society: 1780–1950. Anchor Books, 1960. P.35.

307

См.: Williams R. Op. cit. P. 39.

308

Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. 2-е изд. М.: Искусство, 1986. С. 186.

309

Шартье Р. Письменная культура и общество. М.: Новое издательство, 2006. С. 54.

310

Там же.

311

Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 120.

312

Шевырев С. п. Словесность и торговля //Литература. 2003. № 36.

313

Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 124.

314

Фёдорова Ж.В. Массовая литература в России XIX века: художественный и социальный аспекты // Русская и сопоставительная филология. Взгляд молодых. Казань, 2003. С. 207.

315

Кюхельбекер В.К. О направлении нашей поэзии, особенно лирической, в последнее десятилетие // Кюхельбекер В.К. Путешествие. Дневник. Статьи. Л.: Наука, 1979. С. 457.

316

Рылеев К.Ф. Несколько мыслей о поэзии (отрывок из письма к Н.Н.) (1825) // Рылеев К.Ф. Стихотворения. Статьи. Очерки. Докладные записки. Письма. М., 1956. С. 298.

317

Достаточно вспомнить (об этом свидетельствуют документы) о двух историях, относящихся к 18 веку. К лоббированию Статута королевы Анны, а затем и его новой редакции издатели привлекали представителей писательского сообщества, а статья Д. Дидро «Письмо о книжной торговле» 1767 года было написано по заказу французских издателей, которые сопротивлялись изменениям в политике королевской администрации по книжной торговле. В обоих приведенных случаях издатели приложили массу усилий для распространения главной идеи: в силу вложенного труда и личной связи с произведением автор является его собственником, а издатели его законными представителями, к которым переходят в полной мере его имущественные права.

318

Фуко М. Воля к истине: поту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 40, 41.

319

См.: Boyle J. Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society. Harvard University Press, 1996. P. 42.

320

Ewing J. Copyright and authors // First Monday. 2003. Vol. 8. № 10. Статья размещена в интернет-журнале First Monday по электронному адресу: http://firstmonday.org/htbin/cgiwrap/bin/ojs/index. php/fm/article/view/1081/1001 (дата обращения: 10.12.2012).

321

Рассудовский В.А. Заимствование и плагиат в авторском праве // Правоведение. 1979. № 3. С. 56.

322

Landow P.G. Hypertext 3.0: Critical Theory and New Media in an Era of Globalization. London: The Johns Hopkins University Press, 2006. P. 138.

323

Рорти P. Случайность, ирония и солидарность. М.: Русское феноменологическое общество, 1996. С. 26.

324

Кашанин А.В. Развитие механизма демаркации в авторском праве континентальной Европы // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 96.

325

Mandel G. N. Left-Brain versus Right-Brain: Competing Conceptions of Creativity in Intellectual Property Law// University of California Davis Law Review. 2010. Vol. 44. P. 341.

326

См. подробнее: Lemley М.А. The Myth of the Sole Inventor // Michigan Law Review. 2012. Vol. 110. P. 709–760.

327

См.: Mackenzie R. Paradigms of author/creator property rights in intellectual property law: Ethical Implications for the Acquisition, Access, and Control of Genetic Information // Chadwick Genetic information: acquisition, access, and control. Springer, 1999. P. 144.

328

James Burke Connections. Macmillan London Limited, 1987. P. 291.

329

Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 63.

330

Mokyr J. The lever of Riches: Technological Creativity and Economic Progress. New York, 1990. P. 252.

331

Пиленко А.А. Указ. соч. С. 58

332

См.: Nordhaus W.D. Schumpeterian Profits in the American Economy: Theory and Measurement // Cowles Foundation Discussion Paper № 1457, April 2004. Документ размещен по электронному адресу: http://cowles.econ.yale.edU/P/cd/d14b/d1457.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

333

Long С. Patents and Cumulative Innovation //Washington University Journal of Law & Policy. 2000. Vol. 2. P. 245.

334

Priest G.L. What Economists Can Tell Lawyers About Intellectual Property // Research In Law And Economics, The Economics Of Patents And Copyrights. Ed. by John Palmer. 1986. Vol. 8. P. 19.

335

См.: Helpman, E. Innovation, imitation, and intellectual property rights // Econometrica. 1993. Vol. 61 (6). P. 1247–1280.

336

Mokyr J. The lever of Riches: Technological Creativity and Economic Progress. P. 516, 518.

337

См.: Mokyr J. Intellectual Property Rights, the Industrial Revolution, and the Beginnings of Modern Economic Growth //American Economic Review. 2009. Vol. 99. Iss. 2. P. 349–355.

338

См.: Petra M. How Do Patent Laws Influence Innovation? Evidence from Nineteenth-Century World’s Fairs // American Economic Review. 2005. Vol. 95. № 4. P. 1214–1236.

339

Price W.H. English Patents Of Monopoly. Boston, 1906; Ashton T.S. The Industrial Revolution, 1760–1830. Oxford: Oxford University Press, 1948; Deane P. The First Industrial Revolution. Cambridge: Cambridge University Press, 1965; Mathias P. The First Industrial Nation: An Economic History of Britain. New York: Charles Scribner’s Son, 1969.

340

Подробнее о системе стимулов инновационной деятельности и роли патентной системы в индустриальной революции см.: Mokyr J. Intellectual Property Rights, the Industrial Revolution, and the Beginnings of Modern Economic Growth. P. 349–355.

341

Mokyr J. Editor’s Introduction: The New Economic History and the Industrial Revolution // The British Industrial Revolution: An Economic Perspective. Edited by Joel Mokyr. Westview Press, 1999. P. 43, 44.

342

Пиленко А.А. Право изобретателя. С. 62.

343

Механическое пианино было изобретено в 1876 году французом Энри Фурно (Henri Fourneaux), а граммофон – в 1877 году американцем Томасом Эдисоном (Thomas Edison).

344

White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co., 209 U.S. 1 (1908).

345

Stern v. Rosey, 17App. D.C. 562(1901).

346

Экспериментальная модель видеомагнитофона была создана Чарльзом Гинзбургом (Charles Ginsburg) и его командой инженеров в середине 50-х годов. Первая массовая модель была выпущена корпорацией Сони в 1971 году.

347

Sony Corp. of America V. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

348

Menell Р.S. Intellectual Property: General Theories // Encyclopedia of Law & Economics: Vol. II. Edward Elgar: Cheltenham, UK, 2000. P. 164.

349

См.: Kuhn Т. The Natural and the Human Sciences // Kuhn T.The road since structure: philosophical essays, 1970–1993, with an autobiographical interview. The University of Chicago Press, 2000. P. 219, 220.

350

Kuhn T. Op. cit. P. 220.

351

Кун T. Дополнение 1969 года // Кун T. Структура научных революций. С вводной статьей и дополнениями 1969 г. М.: Прогресс, 1977. С. 267.

352

Тесля А.А. О парадигмах юриспруденции // Правовое регулирование социальной сферы: сборник научных трудов /под ред. И.М. Филяниной. Хабаровск: Изд-во ДВГУПС, 2004. С. 74.

353

Aarnio A. Paradigms in Legal Dogmatics. Toward a Theory of Change and Progress in Legal Science // Proceedings of the Conference on Legal Theory. Ed. by A. Peczenik, L. Lindahl and B. van Roermund. Dordrecht: Reidel, 1984. P. 33.

354

Peczenik A. On Law and Reason. Springer, 2008. P. 125.

355

См.: A Discussion with Thomas S. Kuhn // Kuhn T. The road since structure: philosophical essays, 1970–1993, with an autobiographical interview. The University of Chicago Press, 2000. P. 296.

356

Scientific Change (Symposium on the History of Science, University of Oxford, 9-15 July 1961). A. C. Crombie (ed.). New York and London: Basic Books and Heineman, 1963. P.392.

357

См.: Кун Т. Структура научных революций. С. 197.

358

Впервые понятие «мировоззрение» (Weltanschauung) в научный обиход ввел И. Кант в своей работе «Критика способности суждения» (§ 26). В понимании Канта мировоззрение выражает способность осознать бесконечное разнообразие явлений мира как единое целое. Только позднее в работах Шеллинга мировоззрение приобретает значение продуктивной способности постижения мира. Идея плюрализма мировоззрений получила свое развитие преимущественно в 20 веке, вначале в философии В. Дильтея, а затем благодаря так называемой «гипотезе Сепира – Уорфа», которая перевела вопрос о мировоззрении в языковую плоскость.

359

Naugle D. К. Worldview: the history of a concept. Wm. B. Eerdmans Publishing, 2002. P. 198.

360

Тезис о необходимости сообразовывать подход с самим предметом находится в центре учения о феноменологическом методе. Согласно М. Хайдеггеру, «в самом существе подлинного метода как пути к размыканию предмета заключена необходимость всегда сообразовываться с тем самым, что, благодаря самому методу, размыкается». Цит. по: М. Хайдеггер Основные проблемы феноменологии. СПб., 2001. С. 436.

361

См.: Кун Т. Указ. соч. С. 199, 266.

362

Здесь невольно вспоминается концепция значения как употребления Л. Витгенштейна. Учитывая, что Кун находился под влиянием учения позднего Витгенштейна, можно предположить, что в своей концепции он учел и данную теорию.

363

Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М.,1905. С. 160.

364

См.: Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. С. 43, 44.

365

Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 215.

366

Скурко Е.В. Принципы права. М.: Ось-89, 2008. С. 26.

367

См.: Canaris С.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Berlin: Duncker und Humblot, 1983. P. 50–55.

368

Peczenik A. On Law and Reason. Springer, 2008. P. 61.

369

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1911. С. 44.

370

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 273.

371

См.: Кун Т. Структура научных революций. С. 243, 267–268.

372

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 240.

373

Posner R. A. Law, Pragmatism, and Democracy. Harvard University Press, 2003. P. 116.

374

Goldstein Р. International copyright: principles, law, and practice. Oxford University Press, 2001. P. VIII.

375

См. подробнее: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1. М.: Статут, 2012. С. 329–420.

376

См.: Сергеев А.П. Патентное право: учебное пособие. М.: БЕК, 1994. С. 8–10.

377

Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 16.

378

См.: Судариков С.А. Фундаментальные принципы интеллектуальной собственности // Право интеллектуальной собственности. 2007. № 2.

379

См. подробнее параграф «Дуализм содержания и формы: правовая аксиома в новых условиях» гл. 2 настоящей книги.

380

Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: сборник статей. Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 15.

381

Комментарий к четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 413.

382

Avila Н.В. Theory of legal principles. Springer, 2007. P. 29, 30.

383

См.: Avila Н.В. Theory of legal principles.. P. 33, 34.

384

Avila H.В. Op. cit. P. 83, 84.

385

См.: Avila Н.В. Op. cit. Р. 111, 115.

386

См.: Alexy R. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, 1985. См. также: Alexy R. On the Structure of Legal Principles // Ratio Juris. 2000. Vol. 13. № 3. P. 294–304; Alexy R. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison // Ratio Juris. 2003. Vol. 16. № 4. P. 433–49.

387

См.: Fuller L. The Morality of Law. New Haven, 1964. P. 96, 97.

388

Stiglitz J. Е. More Instruments and Broader Goals: Moving toward the Post-Washington Consensus // Wider Perspectives on Global Development. Ed. by United Nations University-World Institute for Development Economics Research. Palgrave MacMillan, Houndmills, 2005. P. 28, 29.

389

15 марта отмечается Всемирный день защиты потребителей.

390

Пакт вступил в силу 3 января 1976 года.

391

Bundesverfassungsgericht: Urteil vom 15. Dezember 1983 (Az. 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83).

392

См.: Bennett C. J., Raab C.D. The Governance of Privacy. Ashgate, 2003. P. 98–102.

393

Kovacic W.E. Competition Policy in the European Union and the United States: Convergence or Divergence?// Competition Policy in the EU. Fifty Years on from the Treaty of Rome. Ed. by Xavier Vi ves. Oxford University Press Inc., New York, 2009. P. 314.

394

Всестороннему обоснованию данного тезиса посвящена книга «Фабрика права» французского социолога Бруно Латура (Bruno Latour). См.: Latour В. La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’Etat. La Decouverte, 2002.

395

Текст соглашения размещен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/ipren-forcement/docs/memorandum_04052011_en.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

396

См.: Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. № 3. С. 71.

397

Dewey J. Logical Method and Law //The Essential Dewey: Pragmatism, education, democracy, Vol. 1. Ed. by John Dewey, Larry Hickman, Thomas M. Alexander. Indiana University Press, 1998. P.361.

398

Dewey J. Logical Method and Law //The Essential Dewey: Pragmatism, education, democracy, Volume 1. Ed. by John Dewey, Larry Hickman, Thomas M. Alexander. Indiana University Press, 1998. P. 361.

399

Дмитриева А.В., Савельев Д.А. Российское законодательство и баланс интересов правообладателей, пользователей и провайдеров в цифровую эпоху. СПб/: ИПП ЕУ СПб, 2011. С. 23.

400

Drahos Р. The Universality of Intellectual Property Rights: Origins and Development // Intellectual property and human rights. WIPO publication № 762 (E), 1999. Статья размещена по электронному адресу: http://www.wipo.int/tk/en/hr/paneldiscussion/papers/pdf/drahos.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

401

Понятие «права человека», которое является одним из важнейших инструментов в международном праве и находит свое отражение в законодательстве демократических стран, имеет своим содержанием фундаментальные свободы, которые являются существенными для человеческой жизни. Не случайно в философии и теории права происхождение данной категории прав связывают с естественным правом, которое никоим образом не зависит от произвола властей.

402

А.М. Маковский в комментарии к главе 69 ГК РФ объясняет данный шаг следующим образом: «И “интеллектуальные права” в ГК, и “интеллектуальная собственность” в Конвенции ВОИС – это субъективные права на интеллектуальный продукт. Но если в первом случае юридическое значение термина очевидно, то во втором, напротив, оно скрывается за используемым понятием собственности, во-первых, экономическим и, во-вторых, относящимся к качественно иным, нематериальным объектам…». (См.: Комментарий к четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 278). Отметим также, что в странах англосаксонской правовой семьи исключительные права автора рассматриваются как разновидность собственности.

403

Senftleben М. Copyright, Limitations, and the Three-step Test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law. Kluwer Law International, 2004. P. 26.

404

См.: Mazziotti G. EU Digital Copyright Law and the End-User. Springer, 2008. P. 8.

405

И это в то время, когда сам губернатор обещал поддержать запрет на оружие.

406

Gallagher W.T. Strategic Intellectual Property Litigation, the Right of Publicity, and the Attenuation of Free Speech: Lessons from the Schwarzenegger Bobblehead Doll War (and Peace) // Santa Clara Law Review, 2005. Vol. 45. № 581. P. 584.

407

В отличие от Всеобщей декларации, указанный пакт имеет статус международного договора и, следовательно, обладает обязывающей силой.

408

С текстом Пекинской декларации можно ознакомиться по электронному адресу: http://www.mid. ru/brics.nsf/WEBmitBric/BB5F11C73BF25EB0C32578DC0037E76A (дата обращения: 10.12.2012).

409

См. подробнее: Haugen Н.М. Traditional Knowledge and Human Rights //The Journal of World Intellectual Property. 2005. Vol. 8. № 5. P. 663–677.

410

WIPO/GRTKF/IC/11 /10, WIPO/GRTKF/IC/8/11

411

Тесную взаимосвязь между патентным правом и правами человека, которые напоминают нам о необходимости учитывать публичные интересы, а также связанные с этим проблемы раскрыл в своей статье «Ограничения прав человека в патентном праве» профессор факультета права Лувенского университета (Бельгия) Гиртрури Ван Оверваль (Geertrui Van Overwalle). См.: Van Overwalle G. Human Rights’ Limitations in Patent Law // Intellectual property and human rights: a paradox. Ed. by Willem Grosheide. Edward Eigar Publishing, 2010. P. 236–271. В том же сборнике опубликована любопытная статья американского ученого Рошеля Купера Дрейфуса (Rochelle Cooper Dreyfuss), в которой излагаются исторические, экономические и структурные причины формирования «риторики парадокса». См.: Dreyfuss R.C. Patents and human rights: where is the paradox? // Intellectual property and human rights: a paradox. Ed. by Willem Grosheide. Edward Elgar Publishing, 2010. P. 72–96.

412

Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.: Юрид. лит., 1963. С. 27.

413

Rose М. Authors and Owners: The Invention of Copyright. London, 1993. P.3.

414

Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 159.

415

Гордон М.В. Советское авторское право. М.: Юрид. лит., 1955. С. 59.

416

Свои основные идеи, касающиеся обоснования авторского права, Фихте изложил в небольшой полемической статье «Доказательство незаконности перепечатывания книг. Обоснование и парабола», которая была опубликована в 1791 в Берлинском ежемесячном журнале.

417

Fichte J.G. Beweis der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks. Ein Räsonnement und eine Parabel // Johann Gottlieb Fichte’s Sämmtliche werke. Vol. 8. Veit und Comp., 1846. S. 227.

418

Гаврилов Э.П. Советское авторское право: Основные положения. Тенденции развития. М.: Наука, 1984. С. 88, 89. См. также: Гаврилов Э.П. Авторское право и содержание произведения //Патенты и лицензии. 2009. № 7. С. 28–31.

419

Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М.: Юрид. лит., 1972. С. 41.

420

См.: Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.: Юрид. лит., 1963. С. 27.

421

Кашанин А.В. Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права. Проблема охраноспособности содержания научных произведений // Вестник гражданского права. 2010. № 2. С. 68.

422

См.: Burrell R., Coleman A. Copyright Exceptions: The Digital Impact. Cambridge University Press, 2005.P.21–22.

423

Galler В. А. Software and Intellectual Property Protection: Copyright and Patent Issues for Computer and Legal Professionals. Westport, Quorum Books, 1995. P. 21.

424

Judgment of the Court (Grand Chamber) of 2 May 2012. SAS Institute Inc. v World Programming Ltd. Point 39, 46.

425

Opinion of Mr Advocate General Bot delivered on 29 November 2011. Point 57.

426

Более подробно основные вопросы, затронутые в решении Суда справедливости ЕС, изложены в профессиональном блоге Lex Digital Blog талантливого петербургского юриста Д.А. Тарасова. Информация размещена по электронному адресу: http://lexdigital.ru/2012/048/ (дата обращения: 10.12.2012).

427

Концептуальное искусство сформировалось в 60-е годы 20 века, а его предтечей стала техника «готовых вещей» (ready-made), изобретенная Марселем Дюшаном. Его наиболее известные произведения, выполненные в этой технике: «Велосипедное колесо» (1913), «Сушилка для бутылок» (1914), «Писсуар» (1917). В технике «готовых вещей» речь шла о представлении в качестве собственного произведения предмета, который не был создан автором и изначально предназначался не для удовлетворения эстетических потребностей, а для каких-либо вполне приземленных нужд. Концептуальное искусство не ограничивается миром предметов. В работе Джозефа Кошута «Один и три стула» (1965), классическом произведении концептуального искусства, автор составил композицию из стула, фотографии стула и словарной статьи «стул». Ни один из этих трех элементов он не создал, точно так же нельзя назвать оригинальной их пространственное расположение. Концептуалисты убеждены и стремятся показать на примере собственного творчества, что искусство работает с идеями, концепциями, в отношении которых любой материал, также как и его оформление, выступают как нечто вторичное.

428

Jones R.H. The Myth of the Idea/Expression Dichotomy in Copyright Law // Pace Law Review. Summer 1990. Vol. 10. № 3. P.552.

429

Bsiri-Barbir v. Haarmann & Reimer Civ. (1rech.), 13 June 2006.

430

Kecofa V. Lancöme Ноде Raad der Nederlanden [HR] [Supreme Court of the Netherlands], 16 June 2006, NJ 585.

431

Seville C. EU Intellectual Property Law and Policy. Edward Elgar, 2009. P. 227.

432

Brown V. Perdue, 2005 U.S. Dist. LEXIS 15995 (S.D.N.Y. 2005).

433

Существенное сходство (substantial similarity) – правовое понятие, определяющее степень сходства между произведениями и позволяющее судить о наличии или отсутствии правонарушения. Используется в авторском праве США как необходимый элемент для обосновании правонарушения.

434

Baigent & Leigh v. Random House [2006] EWHC 719 (Ch); 7 April 2006. Point 153.

435

Baigent & Leigh v. Random House [2007] EWCA Civ; 28 March 2007.

436

To, что гипотезы и выводы авторов не нашли поддержки у представителей академической науки, говорит лишь о спорности книги, возможно, о предвзятости проведенного исследования, но все же не позволяет сделать заключение, что изложенное является плодом воображения и причислить книгу к жанру художественной литературы.

437

Baigent and Leigh v. The Random House Group Ltd. [2007] EWCA Civ; 28 March 2007. Point 99.

438

Time, Inc. v. Bernard Geis Associates. 293 F. Supp. 130 (SDNY1968).

439

The Report of the Committee on the Judiciary of the House. См.: H.R. Rep. 1967. № 83, 90th Cong., 1st Sess. P. 32.

440

Time, Inc. v. Bernard Geis Associates. 293 F. Supp. 130 (SDNY1968). P. 146.

441

Denneson T.J. The Definitional Imbalance Between Copyright and the First Amendment //William Mitchell Law Review. 2004. Vol. 30. P. 913.

442

Cariou V. Richard Prince, Gagosian Gallery, et al. 08 CV 11327 (S.D.N.Y. March 18, 2011).

443

Sollfrank C. Performing the Paradoxes of Intellectual Property. A Practice-led Investigation into the Conflicting Relationship between Copyright and Art. The University of Dundee, Duncan of Jordanstone College of Art and Design. November 2011. Текст диссертации был любезно предоставлен К. Золлфранк автору настоящей книги для ознакомления и использования в своем исследовании.

444

Более подробно с творчеством К. Золлфранк и его концептуальной основой можно ознакомиться в книге: Sollfrank С. Expanded Original. Ed. by Sabine Himmelsbach. Hatje Cantz, Germany, 2009.

445

См.: Sollfrank C. Performing the Paradoxes of Intellectual Property. P. 39–40.

446

Sollfrank С. Performing the Paradoxes of Intellectual Property. P. 275, 276.

447

Sollfrank C. Op. cit. P. 293.

448

Boyles J. Shamans, software, and spleens: law and the construction of the information society. Harvard University Press, 1996. P. 57–58.

449

Гуссерль Э. Начало геометрии. Μ., 1996. С. 214.

450

Hugo V. Depuis l’exil: 1876–1885 // Hugo V. O'Euvres completes. T. 4. Paris: Hetzel, 1889. P. 112.

451

Пиленко А. Новый закон об авторском праве. (Текст закона, сопоставление с прежде действовавшим правом, подготовительные материалы). СПб., 1911. С. 14, 15.

452

Германия была первой страной, закрепившей право пользователя копировать произведение в личных целях. Часть 2 ст. 15 Закона об авторском праве на литературные и музыкальные произведения 1901 года допускает копирование для личного использования при условии, что такое копирование не преследует в качестве цели извлечение прибыли. См.: § 15 Abs.2 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG) vom 19.6.1901 (RGBl. S. 227).

453

См.: Runge К. Rechtsfragen um das Magnetophon //GRUR № 05, 1951. S. 234–236.

454

Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte § 53 (5) (1965 BGBl. 11273).

455

См., например: Hugenholtz Р.В. Why the Copyright Directive is unimportant, and possibly invalid // European intellectual property review. Vol. 11.2000. P. 499–505.

456

Directive 2001/29/ЕС of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society // Official Journal L 167, 22/06/2001 P. 0010–0019.

457

Тот факт, что Директива использует понятие «компенсация», а не понятие «вознаграждение», является знаменательным, поскольку определяет важную точку в изменении общего подхода к ограничениям авторских прав.

458

СССР подписал Бернскую конвенцию в 1973 году. Позже других, только в 1988 году, присоединились к Конвенции США.

459

Трехступенчатый тест был включен в Бернскую конвенцию (п. 2 ст. 9) стокгольмскими поправками 1967 года.

460

Report on the Work of Main Committee I (Substantive Provisions of the Berne Convention: Articles 1 to 20) //Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm, June 11 – July 14, 1967. Geneva, WIPO, 1971. Vol. II. P. 1145–1146.

461

В качестве примера можно привести позицию Международной федерации библиотечных ассоциаций и учреждений (International Federation of Library Associations and Institutions, сокращенно IFLA). С документом на англ, языке «Ограничения и исключения в авторском праве и смежных правах в цифровой среде: точка зрения международной библиотеки» можно ознакомиться по электронному адресу: http://www.ifla.org/en/publications/limitations-and-exceptions-to-copyright-and-neighbouring-rights-in-the-digital-environm (дата обращения: 10.12.2012).

462

См.: Guide to the Berne convention for the protection of literary and artistic works (Paris act, 1971). Geneva, WIPO, 1978. P. 55.

463

Федеральным законом от 4 октября 2010 г. № 259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» в п. 5 ст. 1229 включен абзац буквально повторяющий текст Бернской конвенции: «Ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы или искусства либо на объекты смежных прав устанавливаются в определенных особых случаях при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию произведений либо объектов смежных прав и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей».

464

Как указывается в дорожной карте: «В 2001 году, когда принималась Директива, большего согласия / гармонизации достичь было невозможно. Поэтому в 2001 году было решено положиться на рыночные механизмы, а также на возможность выбора, которая была предоставлена странам-членам, и что со временем технологии по цифровому управлению правами станут применяться намного шире и сборы за авторское право постепенно будут упразднены». См.: Recommendation from the Commission – Fair compensation for private copying: copyright levies reform. 2006/ MARKT/008. Документ доступен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/ copyright/docs/levy_reform/roadmap_82_83_en.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

465

См.: Background document. ’Fair compensation for acts of private copying’. Brussels, 14/02/2008. Документ доступен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/ levy reform/background en.pdf. (дата обращения: 10.12.2012).

466

Judgment of the Court (Third Chamber) of 21 October 2010. Padawan SL v. Sociedad General de Autoresy Editoresde Espana (SGAE). Case C-467/08. European Court reports, 2010. P. 1–10055.

467

Более подробная аргументация по делу Sociedad General de Autores у Editores (SGAE) v. Padawan S.L. была изложена в заключении (opinion) генерального адвоката Верики Трсченьяк (Verica Trstenjak). С документом можно ознакомиться по электронному адресу: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008C0467:EN: HTML (дата обращения: 10.12.2012).

468

Cour d’appel de Paris 4eme chambre, section В Arret du 22 avril 2005 Stephane P., UFC Que Choisir / Universal Pictures Video France et autres.

469

05-15.824, 05–16.002 Arret n° 549 du 28 fevrier 2006 Cour de cassation – Premiere chambre civile.

470

Cour d’appel de Paris 4eme chambre, section A Arret du 4 avril 2007. UFC Que Choisir, Stephane P. / Films Alain Sarde et autre.

471

Cour de cassation chambre civile 1. Audience publique du 19 juin 2008. Pourvoi n° 07-14277. Universal Music Video France et autres / Stephane P., UFC Que Choisir.

472

Cour de cassation 1 ere chambre civile 27 novembre 2008 UFC Que Choisir / Fnac, Warner music France.

473

СЗ РФ. 1998. № 49. Ст. 6016.

474

СЗ РФ. 2008. № 2.Ст. 114.

475

См.: Решение АС г. Москвы от 3 сентября 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2010 года по делу № А40-137072/09-79-887.

476

Данные по Европе приведены по состоянию на 2010 год. Основные цифры взяты из Международного обзора права и практики частного копирования (International Survey on Private Copying Law & Practice) в редакции 2010 года, подготовленного организацией Stichting de Thuiskopie, уполномоченной на сбор и распределения вознаграждения за частное копирование в Голландии. Текст Обзора в электронной форме размещен на официальном сайте организации по электронному адресу: http://www.thuiskopie.nl/assets/cms/File/Digital_Survey 2010_Web version.pdf (дата обращения: 10.12.2012). Были использованы также данные из документов, представленных в рамках Публичных слушаний и консультаций, которые были проведены Европейской комиссией в 2008 году. С документами можно ознакомиться по электронному адресу: http://ec.europa.eu/ internal_market/copyright/levy_reform/index_en.htm (дата обращения: 10.12.2012).

477

Canadian Film and Television Production Association, the Alliance of Canadian Cinema, Television and Radio Artists (ACTRA), the Directors Guild of Canada, Writers Guild of Canada.

478

Copyright Bill С-32.

479

С текстом письма в формате GIF можно ознакомиться по электронному адресу: http://www.digital-copyright. ca/documents/min.moore-10-08-25.gif (дата обращения: 10.12.2012).

480

Такое же требование Европейская комиссия предъявила к Испании, где действует аналогичный налог на операторов связи, однако, как и в случае Франции, безрезультатно.

481

Page W., Touve D. Moving Digital Britain forward, without leaving Creative Britain behind // Economic Insight. 2010. Iss. 19. Электронный номер журнала размещен на официальном сайте Общества Великобритании по управлению правами исполнителей по электронному адресу: http://www. prsformusic.com/creators/news/research/Pages/default.aspx (дата обращения: 10.12.2012).

482

Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999. С. 228, 229.

483

Между энергоснабжением и оказанием услуг связи имеется много общего (невещественный характер энергии и трафика, сетевая структура, содержание действий оператора связи и энергоснабжающей организации и их отношений с абонентами), хотя, в отличие от договоров на оказание слуг связи, договор энергоснабжения отнесен Кодексом к разновидности договора купли-продажи. Отметим также, что Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-Φ3 «Об электроэнергетике» предусматривает заключение договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии.

484

См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2006 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «О связи» в связи с запросом Думы Корякского автономного округа».

485

Пункт 5.4 постановления Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2006 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона “О связи” в связи с запросом Думы Корякского автономного округа».

486

За исключением услуг телеграфной связи, услуг персонального радиовызова и услуг по предоставлению каналов связи.

487

По состоянию на 5 ноября 2012 г.

488

Van Eijk N., Poort J., Rutten P. Legal, Economic and Cultural Aspects of File Sharing // Communications & Strategies. 2010. № 77. P. 51.

489

Consumer Culture in Times of Crisis. The Bl Norwegian School of Management, 2009.

490

The Impact of Music Downloads and P2P File-Sharing on the Purchase of Music: A Study for Industry Canada. Department of Management, University of London, 2007. P. 3, 27.

491

Lemley М. Should a Licensing Market Require Licensing? 11 Law and Contemporary Problems. 2007. Vol.70. Iss. 2. P. 185–204.

492

Александровский Ю.В. Авторское право. Исторический очерк, законодательные мотивы и разъяснения. СПб.: Товарищество по изданию новых законов, 1911. С. 42.

493

Официальная страница проекта «Проверено: плагиат», инициированного РИА «Новости», находится по электронному адресу: http://www.rian.ru/pp/

494

Российская Федерация присоединилась к Бернской конвенции в 1995 году. В п. 6 ст. 1259 части четвертой Гражданского кодекса РФ указано, что объектами авторского права не могут быть сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер.

495

Статья размещена по электронному адресу: http://www.guardian.co.uk/media/2009/jul/16/finan-cial-times-lionel-barber (дата обращения: 10.12.2012).

496

Paywall – широко используемый англоязычный неологизм, означающий способ блокирования доступа к части сайта, которая остается доступной только для платных подписчиков. В буквальном переводе означает «плата как защитная стена».

497

International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215, 39 S.Ct.68, 63 L.Ed.211 (1918).

498

Ekstrand V.S. News Piracy and the Hot News Doctrine: Origins in Law and Implications for the Digital Age. New York: LFB Scholarly Publishing, 2005. P. 80–81.

499

Ekstrand V.S. News Piracy and the Hot News Doctrine: Origins in Law and Implications for the Digital Age. P.85.

500

National Basketball Assoc, v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841 (2nd Cir. 1997).

501

The Associated Press v. All Headline News Corp., 608 F. Supp. 2d 454, 461. (S.D.N.Y. 2009).

502

После данного судебного дела последовали новые: Barclays Capital Inc. v. Theflyonthewall.com, № 06 Civ. 4908(DLC), 2010 WL 1005160 (S.D.N.Y. March 18, 2010) и Dow Jones & Co., Inc. v. Briefing, com, Inc..Complaint filed Apr. 20, 2010, № 1:10-cv-03321-VM.

503

См.: Marburger D., Marburger D. Reviving the economic viability of newspapers and other originators of daily news content. 2009. URL: http://www.bakerlaw.com/files/Uploads/Documents/News/Articles/ MainAnalysis.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

504

Дэвид Марбургер, партнер юридической компании «Бейкер Ностетлер». Дэниел Марбургер, доцент университета экономики в Государственном университете Арканзаса.

505

Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst und über verwandte Schutzrechte, StF: BGBl. Nr. 111/1936 (idF BGBl I 36/2003).

506

Текст Гамбургской декларации доступен по электронному адресу: http://www.epceurope.org/ issues/Hamburg_Declaration_on_lntellectual_Property_Rights-Signatures.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

507

Свод законов Российской Империи. Т. Х.Ч. 1.СП6.: Государственная типография, 1900. С. 199.

508

Александровский Ю.В. Авторское право. Исторический очерк, законодательные мотивы и разъяснения. СПб.: Товарищество по изданию новых законов, 1911. С. 48.

509

Свод законов Российской Империи. Т. Х.Ч… СПб.: Государственная типография, 1900. С. 199.

510

Помимо перечисленных, в законопроект вошли и другие поправки, не имеющие прямого отношения к предмету регулирования.

511

Как члену рабочей группы, автору настоящей книги было поручено провести анализ зарубежного опыта, а также подготовить предварительный текст законопроекта. Доработка текста проходила в режиме переписки членов рабочей группы и заняла в общей сложности полтора месяца. И хотя, в связи со сжатыми сроками законопроект получился достаточно «сырой», не до конца выверенный, в целом его можно оценить положительно.

512

Краткая информация о телемосте с записью видеотрансляции размещена по адресу: http://www. rian.ru/pressclub/20090729/178491512.html (дата обращения: 10.12.2012).

513

Чтобы удостовериться в социально ориентированной позиции российских информационных СМИ, достаточно ознакомиться с Правилами использования информации, размещенными на их сайтах. Перечень субъектов, которые должны запрашивать согласие на использование информации и оплачивать соответствующие услуги, значительно уже в сравнении с аналогичными документами зарубежных агентств.

514

Информация о событии была освещена в «Российской газете». См.: http://www.rg.ru/2009/06/11/ smi.html (дата обращения: 10.12.2012).

515

Matthias Bärwolff М. Beyond Copyright and Patents for Software // Technical University of Berlin Publications. Computers &. Society. 2002. Текст эссе размещен по электронному адресу: http://ig.cs.tu-berlin.de/ma/mb/ap/2002/Baerwolff-Beyond-2002.pdf/publication_view (дата обращения: 10.12.2012).

516

Корнеев В.А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав. М.: Статут, 2010. С. 8.

517

У данного тезиса есть немало сторонников. См., к примеру: Samuelson Р., Davis R., Kapar M.D., Reichman J.H. A manifesto concerning the legal protection of computer programs // Columbia Law Review. 1994. Vol. 94. № 8. P. 2356–2364.

518

Guntersdorfer М. Software Patent Law: United States and Europe Compared // Duke Law & Technology Review. 2003. Vol. 2. Iss. 1. P. 7–8. Текст статьи размещен по электронному адресу: http://scholar-ship.law.duke.edu/dltr/vol2/iss1 /4/ (дата обращения: 10.12.2012).

519

См. статью в Википедии «Software patents under the European Patent Convention«, размещенную по электронному адресу: http://en.wikipedia.org/wiki/Software_patents_under_the_European_Patent_ Convention (дата обращения: 10.12.2012).

520

См.: Leith Р. Software and Patents in Europe. Cambridge University Press, 2007. P. 36–37.

521

См.: Leith P. Op. cit. P. 194.

522

Commission proposal СОМ(2002) 92.

523

Середа С.А. Правовой подход к программному обеспечению: требуются изменения // Патенты и лицензии. М., 2004, № 1. С. 45.

524

Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012. С. 69. Автор также достаточно подробно анализирует иные достоинства и недостатки патентной и авторско-правовой защиты компьютерных программ. См.: Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012. С. 65–75.

525

Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2005. С. 17.

526

Декомпилирование – процесс воссоздания исходного кода, преобразование объектного кода в исходный код программы.

527

В российском праве данный подход закреплен в п. 3 от. 1280 ГК РФ.

528

См. подробнее: Еременко В.И. О правовой охране программ для ЭВМ в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2010. № 8. С. 51–70.

529

Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» приравнивал программы для ЭВМ к литературным произведениям (п. 1 от. 7). Охрана компьютерных программ «как литературных произведений» введена от. 4 Договора ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. и от. 10 Cоглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности. Такая «модельная» формулировка была перенесена в п. 1 от. 1259 ГК РФ.

530

См.: Samuelson Р. The Uneasy Case for Software Copyrights Revisited // George Washington Law Review Arguendo. 2011. Vol. 79. Issue 6. P. 1775–1781.

531

Samuelson P. Op. cit. P. 1781–1782.

532

Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. С. 20.

533

Rowland D., Macdonald Е. Information Technology Law. Routledge, 2005. P. 494.

534

Сам факт образования в 2008 году Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации свидетельствует о том, что регулирование операторской деятельности сегодня не может осуществляться в отрыве от регулирования информационно-коммуникационной деятельности.

535

См.: Федеральный закон «О связи» (п. 1 ст. 13, ст. 63, 64); постановление Правительства РФ от 23 января 2006 г. № 32 «Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных»; постановление Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи».

536

First Report on the Application of Directive 2000/31/EC (Directive on Electronic Commerce). COM(2003) 702 final, 21.11.2003. P. 13.

537

Op. cit. P. 14.

538

См. п. 16 Преамбулы Директивы 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и связанных прав в информационном обществе.

539

Третьим элементом является непосредственное (прямое) причинение вреда. Доказательство наличия каждого из обстоятельств лежит на истце.

540

Соответствующее разъяснение дано в Докладе палаты представителей конгресса США. См.: H.R. REP. 1998. №. 105–551. Part 2. Р. 53.

541

Директива 2006/24 Европейского парламента и Совета от 15 марта 2006 г. о хранении данных, созданных или обработанных в связи с оказанием общедоступных услуг электронного обмена данных или общедоступных коммуникационных сетей.

542

См. подробнее: Peguera М. The DMCA Safe Harbors and Their European Counterparts: A Comparative Analysis of Some Common Problems // Columbia Journal of Law & the Arts. 2009. Vol. 32. P. 481–512.

543

Согласно ст. 43-8 лица, обеспечивающие постоянное хранение сигналов, текстов, изображений, звуков или сообщений любой природы для публичного доступа, не несут гражданской или уголовной ответственности за содержание при условии, что при наличии судебного предписания они оперативно блокировали доступ к этому содержанию. См.: Article 43-8 Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative ä la liberte de communication (Loi Leotard).

544

В силу ст. 1383 Гражданского кодекса Франции каждый несет ответственность за вред, который он причинил своими действиями, а также своей небрежностью или неосторожностью.

545

Cour d’appel de Paris 4eme chambre, section A Arret du 7 juin 2006 Tiscali Media / Dargaud Lombard, Lucky Comics.

546

Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de refere 22 juin 2007 Jean Yves L. dit Lafesse / Myspace.

547

В апелляционной инстанции определение нижестоящего суда был отменено, требования истцов признаны необоснованными, однако причиной столь резкого расхождения во мнении судов стало не различное толкование материального права, а нарушения процедурного характера, которые допустили правообладатели, предпринимая действия по защите своих прав. См.: Cour d’appel de Paris 14eme chambre, section A Arret du 29 octobre 2008 Myspace / Jean Yves Lafesse et autres.

548

Christian С., Nord Ouest Production с. Dailymotion, UGC Images, Tribunal de grande instance, Paris, 3e ch., 2e sec., July 13, 2007.

549

См.: Tribunal de grande instance de Paris 3eme chambre, 2eme section Jugementdu 19 octobre 2007 Zadig Productions et autres / Google Inc, Afa; Tribunal de commerce de Paris 8eme chambre Jugement du 20 fevrier 2008 Flach Film et autres / Google France, Google Inc.

550

См.: IO Group, Inc. v. Veoh Networks, Inc., 586 F. Supp. 2d 1132 (N.D. Cal. 2008), а также последнее решения суда по делу Viacom против Youtube – Viacom International, Inc., v. Youtube, Inc., 2010 WL 2532404 (SDNYJune 23, 2010).

551

Hammarberg Th. ЕС Commissioner for Human Rights. Social Media and Human Rights. Issue Discussion Paper. CommDH (2012)8. P. 8.

552

Promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression. Note by the Secretary-General. A/66/290, 10 August 2011. P. 13.

553

Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue. General Assembly, Human Rights Council Seventeenth session Agenda item 3. A/HRC/17/27, 16 May 2011, para. 70.

554

Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue. General Assembly, Human Rights Council Seventeenth session Agenda item 3. A/HRC/17/27, 16 May 2011, para. 43.

555

Court of Justice of the European Union, Judgment in Case C-70/10 Scarlet Extended SAvSociete beige des auteurs, compositeurs et editeurs SCRL (SABAM). Luxembourg, 24 November 2011.

556

Court of Justice of the European Union. Judgment in Case C-360/10 Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (SABAM) v Netlog NV. Luxembourg, 16 February 2012.

557

«Site Blocking «to reduce online copyright infringement. A review of sections 17 and 18 of the Digital Economy Act. OFCOM Advice, 27 May 2010. P. 48–49.

558

Децентрализация в совокупности с самоорганизацией обусловила интерес к пиринговым сетям со стороны социальных наук, поскольку в данном случае новая технология породила новый вид коммуникации.

559

С другой стороны, возникает не менее важный вопрос о степени законного вмешательства в частную жизнь граждан, поскольку целью и основным предназначением пиринговых сетей с момента их возникновения было вовсе не нарушение чужих прав, а всего лишь простой обмен файлами на некоммерческой основе.

560

OECD information technology outlook, 2008. P. 248.

561

The Future of the Internet Economy. A Statistical Profile. OECD 2011. P. 15.

562

В соответствии с американским законодательством доказательствами, достаточными для выявления «склонения» к правонарушению, являются сам факт правонарушения, т. е. любое выявленное правонарушение со стороны пользователя Сети, положительные действия, включая рекламу, поддержку пользователей и т. п., и, наконец, намерение, которое может быть выявлено, в частности, путем анализа внутренней переписки компании.

563

MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005).

564

В действительности, данный факт не столь очевиден. Наиболее показательно в данном контексте дело Sony Corp. v. Universal City Studios (известное как дело Betamax), решение по которому Верховный суд США принял в 1984 году. Суду необходимо было решить, является ли компания Sony как производитель видеомагнитофонов ответственной за незаконное копирование фильмов, которое осуществляют пользователи этих видеомагнитофонов. Вывод суда заключался в том, что Sony не несет ответственность за действия пользователей и даже не содействует таким действиям, поскольку видеомагнитофон, как и другие коммерческие продукты, широко используется для достижения законных целей. Для последующей практики большое значение имело признание того факта, что достаточным условием для защиты данного и, соответственно, любого иного технического оборудования является сама возможность его основного использования без причинения вреда. В России борьба с технологиями, к счастью, еще не стала доброй традицией. С другой стороны, сходные тенденции все же имеются. Напомню, что п. 5 ст. 1252 ГК РФ устанавливает, что устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, подлежат изъятию из оборота и уничтожению по решению суда и за счет нарушителя.

565

Что касается международных актов, то данное правомочие закреплено в ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву.

566

ReinbotheJ., Lewinski S. The WIPO Treaties 1996. London, 2002. Art. 8, note 20.

567

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 9. ноября 2009 года № А45-20867/2009.

568

В строгом смысле домен не был закрыт, т. е. его регистрация не была отменена, но его делегирование было приостановлено.

569

URL: http://www.securitylab.ru/news/386005.php (дата обращения: 10.12.2012).

570

В действительности даже этот вопрос в пиринговых сетях не является очевидным, поскольку в процессе раздачи каждый пользователь «делится» только небольшой частью произведения, а на компьютере скачивающего из отдельных частей «складывается» целое произведение.

571

Дени Оливенн – президент сети магазинов Fnac, специализирующейся на продаже продуктов творчества (музыки, книг, кино, игр и т. п.).

572

Орган, осуществляющий непосредственное взаимодействие с правообладателями, операторами связи и пользователями.

573

Соответствующие положения законопроекта были признаны не соответствующими Конституции решением Конституционного совета от 10 июня 2009 года № 2009-580 DC (п. 11).

574

См. подробнее по данному вопросу: Saisine du Conseil constitutionnel en date du 19 mai 2009 presentee par au moins soixante deputes, en application de l’article 61, alinea 2, de la Constitution, et visee dans la decision n° 2009-580 DC. Текст документа доступен по электронному адресу: http://www. legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=022CB129FC162357571 DE0FD843D90A5.tpdj o12v_1?idArticle=JORFARTI000020735724&cidTexte=JORFTEXT000020735708&dateTexte= (дата обращения: 10.12.2012).

575

Белая бумага (white paper) – информационный документ, публикуемый правительством и посвященный какому-либо актуальному вопросу.

576

Digital Britain, Final Report, June 2009 URN 09/1026. Документ для загрузки доступен по электронному адресу: http://image.guardian.co.uk/sys-files/Media/documents/2009/06/16/BERR-DigitalBritain. pdf (дата обращения: 10.12.2012).

577

Digital Britain, Final Report, June 2009 URN 09/1026. P. 1.

578

Независимый орган по регулированию и антимонопольной политике в области телекоммуникаций.

579

Online Infringement of Copyright and the Digital Economy Act 2010. Draft Initial Obligations Code. Ofcom, 28 May 2010.

580

Под техническими обязанностями Закон понимает обязанности принять технические меры, направленные против какого-либо конкретного или всех абонентов, которых уличили в неоднократном совершении правонарушений, в целях предотвращения или уменьшения нарушений авторского права в сети Интернет (ч. 124G(2)). Технические меры, в свою очередь, включают в себя ограничение скорости или иной характеристики оказываемой абоненту услуги; блокирование доступа к определенному контенту или ограничение такого доступа; приостановление оказания услуги или ограничение ее оказания другим способом (ч. 124G(3)).

581

Таблица составлена на основании данных, собранных международной юридической фирмой Ashurst и актуальных на июль 2010 года. См. подробнее: http://www.ashursts.com/publication-item. aspx?id_Content=5243 (дата обращения: 10.12.2012).

582

Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P.68.

583

Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P.69.

584

Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P.69.

585

Исследования были проведены совместно Департаментом по инновациям, бизнесу и квалификации (Department for Business, Innovation and Skills), Департаментом по культуре, средствам массовой информации и спорту (Department for Culture, Media and Sport), а также Управлением по интеллектуальной собственности (Intellectual Property Office).

586

Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P.55.

587

По состоянию на декабрь 2012 года.

588

Работа над законопроектами велась практически одновременно. Законопроект «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “Об информации, информационных технологиях и о защите информации” в части установления особенностей государственного регулирования деятельности, осуществляемой с использованием глобальных компьютерных сетей» был разработан рабочей группой при Комитете Государственной Думы по информационной политике, информационным технологиям и связи по непосредственному указанию первого вице-спикера Государственной Думы О.В. Морозова. Руководителем рабочей группы была назначена депутат О.В. Носкова. Основой для законопроекта, который собирались внести депутаты Государственной Думы, послужила концепция, разработанная А.А. Тедеевым. Активное участие в разработке и продвижении законопроекта принял также М.А. Федотов. Обсуждение первого варианта законопроекта началось летом 2010 года и показало, что законопроект имеет существенные недостатки. Осенью 2010 года была подготовлена новая редакция, в которой основные замечания были учтены.

589

Законопроект вводит в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» достаточно широкое определение понятия «оператор интернет-услуг». Под оператором интернет-услуг понимается «лицо, оказывающее услуги доступа к сети Интернет, и (или) иные услуги, связанные с использованием сети Интернет, включая, в частности, услуги по размещению в сети Интернет сайтов и услуги по регистрации доменных имен».

590

Интеллектуальная собственность не входит в предмет регулирования Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», но законопроект делает исключения в отношении вводимых им в закон двух новых статей – 15-1 и 15-2.

591

Об обязанностях операторов связи упоминают Федеральный закон Российской Федерации от 7 февраля 2011 г. № З-ФЗ «О полиции» (пп. 36 п. 1 ст. 13, п. 5 ст. 48) и Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 10.07.2012) (ст. 9, п. 1 ст. 15).

592

Opinion 1/2008 on Data Protection Issues Related to Search Engines, 8, 00737/EN/WP 148 (Apr. Документ доступен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/ docs/wpdocs/2008/wp148_en.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

593

Opinion 1/2008 on Data Protection Issues Related to Search Engines, 8, 00737/EN/WP 148 (Apr.) P. 19.

594

В «Рабочую группу статьи 29» Микрософт отправило специальное сообщение о сокращении сроков хранения персональных данных своих пользователей с 18 до 6 месяцев.

595

См.: Resolution legislative du Parlement europeen sur la position commune du Conseil en vue de l’adoption de la directive du Parlement europeen et du Conseil relative ä certains aspects juridiques des services de la societe de l’information, et notamment du commerce electronique, dans le marche interieur, 4.5.2000, JO C 041,7.2.2001, p. 38.

596

Право на приостановление оказания услуг связи включено в правила оказания услуг связи. См.: Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2005 г. № 310 (п. 118–122), Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25 мая 2005 г. № 328 (п. 47), Правила оказания телематических услуг связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. № 575 (п. 47).

597

Положения Директивы были имплементированы: Австрией – в Закон об электронной торговле (E-Commerce Gezetz), Германией – в Закон об электронной коммерции (Elektronische Geschaefts-verkehrgesetz), Испанией – в Закон об услугах в информационном обществе и электронной коммерции (Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacion у de Comercio Electronico), Францией – в Закон о доверии в цифровой экономике (Loi pour la confiance dans I’economie numerique), Швецией – в Закон об электронной торговле и услугах в информационном обществе (Lag от elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster) и т. д.

598

См. судебные акты по спору между ООО «Первое музыкальное издательство» и ООО «Рамблер Интернет Холдинг»: постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. № 09АП-26277/2009-ГК; ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. № КГ-А40/3891-10 по делу № А40-89751 /08-51 -773.

599

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. № 09АП-26277/2009-ГК.

600

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 мая 2010 г. № КГ-А40/3891-10 по делу № А40-89751/08-51-773 (ООО «Первое музыкальное издательство» против ООО «Рамблер Интернет Холдинг»),

601

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 1 июня 2009 г. по делу № А07-18554/2008.

602

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. №15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах».

603

Отсутствие ссылки в постановлении Президиума ВАС РФ, как и иных судебных актах, на Закон об информации вполне понятно – положения Закона не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.

604

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2009 г. № А40-89751 /08; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. № 09АП-26277/2009-ГК, ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. № КГ-А40/3891-10 по делу № А40-89751/08-51-773. Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 апреля 2010 г. по делу № А56-44999/2008; определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2010 г. по делу № А56-44999/2008.

605

Параграф 512 i (2) раздела 17 Свода законов США.

606

Параграф 512 g раздела 17 Свода законов США.

607

Эквивалент конструкции «знал или должен был знать», используемой в российском праве.

608

Online services, including e-commerce, in the Single Market. Commission staff working paper SEC (2011) 1641. Brussels, 11 January 2012. P. 25.

609

Commission Communication «А coherent framework to build trust in the Digital single market for e-commerce and online services«. COM(2011) 942. Brussels, 11 January 2012. P. 13.

610

Калятин В.О. О некоторых тенденциях развития законодательства об ответственности интернет-провайдеров // Закон. 2012. № 7. С. 131.

611

Commission Communication «А coherent framework to build trust in the Digital single market for e-commerce and online services«. COM(2011) 942. Brussels, 11 January 2012. P. 32.

612

Online services, including e-commerce, in the Single Market. P. 25–26.

613

Edwards L. The Role and Responsibility of Internet Intermediaries in the Field of Copyright and Related Rights. WIPO-ISOC/GE/11 /REF/01 /EDWARDS, Jun 22, 2011. P. 10. Документ размещен по электронному адресу: http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=23647 (дата обращения: 10.12.2012).

614

Christian С. Dailymotion. Tribunal de grande instance de Paris 3eme chamber, 2eme section. Jugement rendu le 13 Juillet 2007.

615

Cour d’appel de Paris (4 e ch. Sect. A), 6 mai 2009, Dailymotion с. C. Carion, Ste Nord-Ouest production et autres.

616

Arret п° 165 du 17 fevrier 2011 (09–67.896). Cour de cassation. Premiere chambre civile.

617

Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., No. 04-480, at 1 (S. Ct. 27 Jun. 2005).

618

См.: Peer-to-Peer File Sharing and Secondary Liability in Copyright Law. Edited by Alain Strowel. Edward Elgar Publishing, 2009; Viola de Azevedo Cunha M., Marin L, Sartor G. Peer-to-peer privacy violations and ISP liability: privacy violations in the user-generated web. European University Institute, Working Paper LAW. Florence, 2011/11.

619

Калятин В.О. О некоторых тенденциях развития законодательства об ответственности интернет-провайдеров. С. 131, 132.

620

В редакции от 31 января 2012 г. (после доработки в рамках выполнения поручения Президента РФ от 17 января 2011 г.).

621

Lodder A.R., Kaspersen Н.W.К. eDirectives: guide to European Union law on e-commerce. Kluwer Law International, 2002. P. 87.

622

См.: First Report on the application of Directive 2000/31 /ЕС of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce). Brussels, 21.11.2003. COM(2003) 702 final. P. 13. Текст доклада Европейской комиссии размещен по электронному адресу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0702:FIN: EN: PDF (дата обращения: 10.12.2012).

623

Hugenholtz Р.В. Codes of Conduct and Copyright Enforcement in Cyberspace // Copyright Enforcement and the Internet. Edited by Irini A. Stamatoudi. Kluwer Law International, 2010. P. 320.

624

Соответствующие поправки были подготовлены рабочей группой Минкомсвязи России в 2010 г., однако не получили необходимой поддержки.

625

Для примера, вклад деятельности интернет-посредников в ВВП Европейского союза на 2009 г. составил 310 млрд, евро, половину из которых составляет косвенный вклад посредством стимулирующего влияния на иные сектора экономики. См.: Online Intermediaries: Assessing the Economic Impact of the EU’s Online Liability Regime. Copenhagen Economics. January 2012. P. 5.

626

Текст стенограммы размещен на сайте Российской школы частного права по электронному адресу: http://www.privlaw.ru/ (дата обращения: 10.12.2012).

627

Barlow J. Р. The Economy of Ideas Selling Wine Without Bottles on the Global Net //Wired Magazine. 1994. March. Статья доступна по электронному адресу: http://www.wired.eom/wired/archive/2.03/ economy.ideas_pr.html (дата обращения: 10.12.2012).

628

Innovationskultur in der digitalen Gesellschaft. Eine Publikation des Internet & Gesellschaft Collaboratory. Abschlussbericht, Juli 2010. S. 63. С текстом доклада можно ознакомиться по электронному адресу: http://dl.collaboratory.de/reports/lni1_lnnovation.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

629

Second progress report on the digitisation and online accessibility of cultural material and on digital preservation in the European Union. 2010. Документ доступен по эл. адресу: http://ec.europa.eu/ information_society/activities/digital_libraries/doc/recommendation/reports_2010/2010%20Digitisa-tion%20report%20overall.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

630

Results of the Survey on Orphan Works in European Film Archives6 2009–2010. Доступен по эл. адресу: http://www.acefilm.de/102.html

631

Экспертная группа высшего уровня при Европейской комиссии, которая работает над проблемами онлайн-доступа к культурному наследию. Состоит из трех человек.

632

The New Renaissance, Report of the ’Comite des Sages’ Reflection group on bringing Europe’s Cultural Heritage online. Brussels, 2011. P. 17.

633

Аналогичное предложение о необходимости регистрации произведений было озвучено директором нормативно-правового департамента Министерства культуры Максимом Прокшем на проходившей 22 апреля 2011 года в Москве Международной конференции «Новые подходы к защите интеллектуальной собственности в Интернете». Правда, имелись в виду иные, более широкие цели и масштабы.

634

The New Renaissance, Report of the ’Comite des Sages’ Reflection group on bringing Europe’s Cultural Heritage online. Brussels, 2011. P. 19–20.

635

Final Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works // Ϊ2010: Digital Libraries High Level Expert Group – Copyright Subgroup, 2008.

636

Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain permitted uses of orphan works. COM/2011/0289 final – COD 2011/0136. С переводом проекта директивы на русский язык можно ознакомиться на сайте Д.А. Тарасова по электронному адресу: http://lexdigital. ru/2012/017/ (дата обращения: 10.12.2012).

637

Draft consolidated text for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain permitted uses of orphan works. 2011/0136 (COD). 13/06/2012.

638

Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst und über verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz). BGBl. Nr. 111/1936 в редакции BGBl. I Nr. 58/2010.

639

Что касается традиционных для Google моделей, то основной, несомненно, является контекстная реклама, отчисления за которую получает правообладатель. Правообладатель имеет возможность блокировать отображение отдельных видов рекламных объявлений на страницах со своими книгами. Основная цель для правообладателей, как полагает Google, это неденежное вознаграждение, а популяризация своих произведений. Полагаем, однако, что это не более чем преувеличение, допустимое в рамках саморекламы и имиджа компании, за который отвечают структуры public relations.

640

Innovationskultur in der digitalen Gesellschaft. Eine Publikation des Internet & Gesellschaft Collaborator Abschlussbericht, Juli 2010. S. 64.

641

См. пресс-релиз «European Commission puts challenges of books digitisation for authors, libraries and consumers on EU’s agenda«: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1544 (дата обращения: 10.12.2012).

642

Цитируется по пресс-релизу с официального сайта ЕС: URL: http://europa.eu/rapid/pressReleas-esAction.do?reference=IP/08/1262 (дата обращения: 10.12.2012).

643

Проект функционирует по следующему электронному адресу: http://www.knigafund.ru/products (дата обращения: 10.12.2012).

644

Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law. Edited by Josef Drexl. Edward Elgar Publishing, 2008. P. XV.

645

Данный университет считается одним из ведущих университетов Великобритании.

646

Anderman S.D. The competition law/IP ‘interface’: an introductory note //The interface between Intellectual Property rights and competition policy. Ed. S.D. Anderman. Cambridge University Press, New York, 2007. P. 3.

647

Anderman S.D. Op. cit. Р. 4.

648

Anderman S.D. Op.cit. Р. 12.

649

United States V. Microsoft Corp., 84 F.Supp. 2d 9, 20 (D.D.C. 1996).

650

Отсутствие единообразия в понимании и практике применения данного принципа побуждает специалистов проводить все новые компаративные исследования. Так в 2009–2010 году по поручению Постоянного комитета по патентному праву Всемирной организации интеллектуальной собственности был проведен ряд исследований, касающихся ограничений и исключений из патентного права. В их числе: Exclusions from Patentability and Exceptions and Limitations to Patentees’ Rights. WIPO. SCP/15/3. Annex I., 2010. P. 1–100; P. Gold R., Joly Y. The Patent System and Research Freedom: A Comparative Study. WIPO. SCP/15/3. Annex VI, 2010. P. 1–58. Приведем также и некоторые другие работы по данному вопросу: Holzapfel Н., Sarnoff J.D. A cross-Atlantic dialog on experimental use and research tools // IDEA – The Intellectual Property Law Review. 2008. Vol. 48. № 2. P. 123–224.; lies K. A comparative analysis of the impact of experimental use exemptions in patent law on incentives to innovate«// Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property. 2005. Vol. 4. № 1. P. 61–82.

651

29 F. Cas. 1120 (C.C.D. Mass. 1813) (No. 17,600)

652

Madeyv. Duke University 307 F.3d 1351 (Fed. Cir. 2002). См. комментарий по делу в статье: Cai Μ. Madey v. Duke University: Shattering the Myth of Universities’ Experimental Use Defense // Berkeley Technology Law Journal. 2004. Vol. 19. Iss. 1. P. 175–192.

653

В российском праве такие исключения получили наименование случаев «свободного использования произведения без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения».

654

См. от. 6 Директивы Совета 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г. о правовой охране компьютерных программ; п. 3 от. 1280 ГК РФ.

655

Concise international and European IP law: TRIPS, Paris Convention, European enforcement and transfer of technology. Ed. Cottier T., V ron P. Kluwer Law International, 2008. P. 2.

656

Абсолютный приоритет лицензиара, право на будущую исключительную лицензию, негативно влияет и может существенно уменьшить стремление лицензиата вкладывать инвестиции в усовершенствование используемой им технологии. Для целей конкуренции более целесообразным является предоставление неисключительной лицензии.

657

Judgment of the Court of 13 July 1966. Etablissements Consten S.ä. R. L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v. Commission of the European Economic Community. Joined cases 56 and 58–64.

658

Jones A., Sufrin В. ЕС competition law: text, cases, and materials. Oxford University Press, 2007. P. 781.

659

Commission Regulation (EC) № 772/2004 of 7 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements. Сокращенно: Technology Transfer Block Exemption Regulation (TTBER).

660

В понятие «патент» Положение включает патенты на изобретения, полезные модели, селекционные достижения, заявки на регистрацию топологий интегральных микросхем, сертификаты на медицинскую продукцию и др.

661

Калятин В.О. Соглашения о передаче технологий: новое в европейском законодательстве // Патенты и лицензии. 2005. № 3. С. 38.

662

В российском праве такие договоры традиционно именуются договорами на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

663

Commission Regulation (EU) № 1217/2010 of 14 December 2010 on the application of Article 101 (3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of research and development agreements.

664

Розанова H.M. Поддержка конкуренции и промышленная политика в зарубежных странах // Экономический вестник Ростовского гос. университета. 2006. Т. 4. №1. С. 34.

665

Schindler G. Wagging the Dog? Reconsidering Antitrust-Based Regulation of IP-Licensing // Marquette Intellectual Property Law Review. 2008. Vol. 12. № 1. P. 74.

666

Benkler Y. The wealth of networks: how social production transforms markets and freedom. Yale University Press, 2006. P. 3.

667

Кропоткин П.А. Взаимная помощь как фактор эволюции. Нью-Йорк, 1919. С. 285.

668

Компьютер, который предназначался для военно-морского флота страны, спроектировал молодой гарвардский математик Говард Эйкен. После окончания войны «Марк-1» (таким именем был назван семнадцатиметровый компьютер) проработал еще 14 лет в Гарвардском университете.

669

Наиболее удачная схема производства чипов была предложена выпускником Массачусетского технологического института Робертом Нойсом в 1959 году. В промышленное производство чипы были запущены в начале 60-х годов 20 столетия.

670

Термин «персональный компьютер» ввела в оборот компания IBM, использовав его для своей новой модели IBM 5150, которая увидела свет 12 августа 1981 года.

671

The History of Information Security: A Comprehensive Handbook. Ed. Karl Maria Michael de Leeuw, Jan Bergstra. Elsevier Science. 2007. P. 122–123.

672

WIPO’s monthly bulletin «Copyright». March 1971. P. 35–40.

673

WIPO’s monthly bulletin «Copyright«. April 1985. P. 147.

674

Именно здесь в студенческой среде вошли в обиход слова «hack «и «hacker«. Здесь же появляется особая этика, включающая в себя принцип свободы информации, открытого доступа к программному обеспечению, децентрализации и многие другие. Стивен Леви в известной книге «Хакеры: герои компьютерной революции«(1983) описывает такую этику, как «имплицитную«, поскольку ее правила были неписаными и не нуждались ни в манифестах, ни в проповедниках. См.: Levy S. Hackers: Heroes of the Computer Revolution. Anchor Press/Doubleday, 1984. P. 26–36.

675

Raymond E.S. The Cathedral and the Bazaar. San Francisco: Ignatius Press, 1999.

676

См. Подробнее: Kelty C. Two Bits. San Francisco: Ignatius Press, 2008. P. 97–117.

677

Понятие и базовые идеи концепции свободного программного обеспечения были сформулированы в 80-е годы 20 века американским программистом, основателем проекта GNU Ричардом Столлманом.

678

В английском языке «free «означает как «свободный«, так и «бесплатный«. (Примеч. переводчика).

679

В русскоязычной литературе данную пару понятий принято переводить как «авторское право «и «авторское лево«. Термин копилефт был придуман программистом Д. Хопкинсом, который, по воспоминаниям Р. Столлмана, впервые использовал его в 1984 или 1985 году в электронном сообщении Столлману в меткой парафразе «Copyleft – all rights reversed«, т. е. «Авторское лево – все права отменены«. Дело в том, что выражение «all rights reversed «было придумано в 60-х годах 20 века Г. Хиллом, одним из авторов религиозного трактата «Principia Discordia«, чтобы таким способом заявить о неограниченном праве перепечатывать книгу.

680

Gates В. An Open Letter to Hobbyists // Homebrew Computer Club Newsletter. 1976. Vol. 2. Iss. 1. P. 2. Статья доступна по электронному адресу: http://www.digibarn.com/collections/newsletters/ homebrew/V2_01 /index.html (дата обращения: 10.12.2012).

681

Raymond E.S. The Cathedral and the Bazaar. San Francisco: Ignatius Press, 2001. P. 16.

682

Ghosh R.A. Interviews with Linus Torvalds: What motivates software developers? // First Monday. March 1998. Vol. 3. № 3. Интервью доступно по электронному адресу: http://firstmonday.org/ht-bin/cgiwrap/bin/ojs/index.php/fm/article/view/583/504 (дата обращения: 10.12.2012).

683

Stiglitz J.E. Economic Foundations of Intellectual Property Rights // Duke Law Journal. 2008. Vol. 57. P. 1696.

684

См.: URL: http://www.gnu.org/philosophy/categories.html (дата обращения: 10.12.2012).

685

Несколько отличающееся резюме определений можно найти в работах Л. Розена и М. Валимаки. См.: Välimäki М. The Rise of Open Source Licensing: A Challenge to the Use of Intellectual Property in the Software Industry. Helsinki: Turre Publishing, 2005. P. 113–114; Rosen L. Open Source Licensing: Software Freedom and Intellectual Property Law. New Jersey: Pearson Professional Education, 2005. P. 8–11.

686

В отличие от определений, в тексте самих лицензий личные неимущественные права (право на имя, а также на честь и достоинство), как правило, упоминаются.

687

Välimäki М. The Rise of Open Source Licensing: A Challenge to the Use of Intellectual Property in the Software Industry. Helsinki: Turre Publishing, 2005. P. 117–121.

688

Регулярно обновляемая таблица 20 наиболее используемых свободных лицензий размещена по электронному адресу: http://www.blackducksoftware.com/oss/licenses/ (дата обращения: 10.12.2012).

689

Вплоть до июня 2009 года, когда материалы Википедии были переведены на лицензию Creative Commons Attribution-Sharealike 3.0 Unported License (CC-BY-SA). Обращает на себя внимание, что содержание энциклопедии и сегодня лицензируется без привязки к какой-либо юрисдикции (на что указывает термин «unported«). Не поддающееся контролю место проживания и число авторов энциклопедических статей затрудняет применение принципа территориальности.

690

См.: URL: http://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html (дата обращения: 10.12.2012).

691

См.: URL: http://www.gnu.Org/licenses/license-list.html#CommonPublicLicense10 (дата обращения: 10.12.2012).

692

Приведем в пример несколько судебных дел. Решения европейских судов: Netwisev. NTS Computers, Rechtbank Rotterdam, 5 December 2002; Welte v. Sitecom. Deutschland GmbH, № 21 0 6123/04; Giudice di pace di Partanna n. 15/2002, case № 206/2001 R.G.A.C.; Union Federale des Consomma-teurs v. AOL France, R.G. № 02/03156, Tribunal de grande instance [T.G.I.] Nanterre, le ch., June 2, 2004; AOL France v. UFC Que Choisir, R.G. № 04/05564, Cour d’appel [CA] Versailles, le ch., Sept. 15, 2005, J.C.P. IV 150905. Решения судов Канады и США: ВС Supreme Court in Century 21 Canada Limited Partnership v. Rogers Communications Inc., 2011 BCSC 1196; Pollstar v. Gigmania Ltd., 170 F.Supp.2d 974, 982 (E.D. Cal. 2000); Southwest Airlines Co. v. Boardfirst, LLC, Civ. Action № 3: 06-CV-0891 – B, slip op. at 5 (N.D. Tex. 2007); Molnar v. 1 -800-Flowers.com, № CV 08-0542 CAS, slip op. at 7 (C.D. Cal. 2008); Burchamv. Expedia, Inc., № 4:07CV1963 CDP (E.D. Mo. 2009).

693

Перечислим ряд выигранных судебных споров: Welte v. Sitecom. Deutschland GmbH, LGMuenchen, 21 О 6123/03; Welte v. Fortinet UK Ltd., Landgericht Muenchen 1, № 21 0 7240/05; Welte vs. Skype Technologies SA 7 О 5245/07.

694

SFLCv. Monsoon Multimedia, Inc 07-CV-8205.

695

Free Software Fdn., Inc. v. Cisco Sys., Inc. United States District Court for the Southern District of New York, case № 08-CV-10764 (S.D.N.Y. Dec. 11,2008).

696

В их числе: Бельгия, Великобритания, Германия, Испания, Норвегия.

697

В целях объективности необходимо привести также следующий факт. В 2007 году, после размещения на официальном сайте отчета, подтверждающего экономические преимущества свободного программного обеспечения, Европейскую комиссию обвинили в лоббировании интересов определенных групп производителей. Спустя месяц официальными представителями была озвучена позиция, согласно которой Европейская комиссия придерживается в своей деятельности принципа технологической нейтральности.

698

Название происходит от используемой системы правовой защиты, которая во многом аналогична праву собственности.

699

Study on the: Economic impact of open source software on innovation and the competitiveness of the Information and Communication Technologies (ICT) sector in the EU. Final report. MERIT, 2006. P. 283–284.

700

ISO/IEC 26300:2006.

701

ISO 14508.

702

Сюда можно отнести некоторые серверные решения, такие как серверы для служб Интернета (web, mail, ftp), файловые серверы, а также серверы для групповой работы Groupware. Для рабочих станций очевидными преимуществами в большинстве случаев обладают «свободные» программы для работы с документами (уже упомянутый OpenOffice), с электронной почтой, с видео– и графическими данными.

703

В качестве примера можно взять текст любой из лицензий, к примеру: URL: http://creativecom-mons.org/licenses/by/3.0/legalcode (дата обращения: 10.12.2012).

704

Что соответствует в российском праве требованию п. 1 от. 1265 ГК РФ.

705

См.: URL: http://wiki.creativecommons.org/CCO (дата обращения: 10.12.2012).

706

Однако есть и такие страны, в которых проект Creative Commons был запущен, но после прохождения первых стадий серьезно затормозился или практически остановился. Например, Иордания и Украина.

707

Упомянутая выше возможность заключения лицензионного договора на иных условиях, естественно, существует, однако такой договор будет индивидуальной лицензией, а не лицензией Creative Commons.

708

§§ 305 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (далее – BGB).

709

Статья 428 ГК РФ.

710

Art. 1709 Code civil des Frangais.

711

Art. L. 122-7 CPI. Право пользования включает в себя два основных правомочия: право на представление (что соответствует в ГК РФ праву на исполнение и праву на публичный показ) и право на репродукцию (распространение).

712

Art. L.131-3CPI.

713

§ 31 Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (далее – UrhG).

714

§ 32 UrhG. Соответствующая норма была введена в от. 32 Закона в 2002 году. См.: Artikel 1 des Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002 (BGBl. Teil I/2002, Nr. 21 vom 28.3.2002, S. 1155). В прессе норма получила меткое название «Линукс-оговорка», поскольку лицензии на использование свободного программного обеспечения не предполагают выплату авторам вознаграждения.

715

То есть путем нажатия кнопки, которое подтверждает согласие с условиями лицензии.

716

См.: Scheuermann I. Internationales Zivilverfahrensrecht bei Verträgen im Internet. Verlag Mohr Siebeck, Tübingen, 2004. S.196.

717

См.: Association Families de France v. SA Pere-Noel.fr, SA Voyage Pere-Noel.fr., Tribunal de Grande Instance de Paris, decision of 4 February 2003.

718

Art. L. 131-3 Code de la propriete intellectuelle (далее – CPI).

719

§ 31 UrhG.

720

Art. L.131-6. Данная норма распространяется также на договоры аренды произведения.

721

§ 31а UrhG.

722

Статьи 4.2, 29 Директивы 2001 /29/ЕС Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 г. по гармонизации отдельных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе.

723

Широко применяемое понятие «моральные права» имеет французские корни. Если быть точным, то аналогичная группа прав в немецком законодательстве обозначается как права, имеющие отношение к личности автора. См.: §§ 12,13,14 UrhG.

724

Ср.: Право авторства и право автора на имя (от. 1265 ГК РФ).

725

Ср.: Право на обнародование произведения (от. 1268 ГК РФ).

726

Ср.: Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений (от. 1266 ГК РФ).

727

Ср.: Право на отзыв (от. 1269 ГК РФ).

728

Art.7b версии 2.0 лицензий СС.

729

Curry V. Audax, 9 March, 2006, Amsterdam. District Court of Amsterdam: 334492 / KG 06-176 SR.

730

Адам Карри – довольно известная фигура в телевизионном мире. С 1987 по 1994 год он работал видеожокеем на канале MTV.

731

См.: SGAE V Fernandez. Juzgade de Primera Instancia de Badajoz, Procedimento Ordinaria 761/2005. Sentencia № 15/2006. P. 4.

732

Jacobsen v. Katzer, No. C 06-01905; 2006 U.S. Dist.

733

Временное судебное решение (einstweilige Verfügung) выносится судом в случае, когда для защиты нарушенных прав истца необходимо принять незамедлительные меры.

734

Landgericht Berlin, Beschluss vom 08.10.2010 – Az.: 16 0 458/10.

735

Каждой лицензии Creative Commons соответствует символическая иконка.

736

См.: Radin М.J. Humans, Computers and Binding Commitment // Indiana Law Journal. 2000. Vol. 75. Iss. 4. P. 1132.

737

См., напр.: Curry v. Audax, 9 March, 2006, Amsterdam. District Court of Amsterdam: 334492 / KG 06-176 SR. В своем решении окружной суд города Амстердама указал, что ссылка на лицензию СС на веб-странице должна считаться достаточной для уведомления пользователей сайта Flickr об условиях лицензий.

738

Комментируя договор с издателем по Закону об авторском праве 1911 года С.Г. Займовский отмечал следующее: «Уступка права на издание произведения не лишает автора прав его на последнее, а лишь ограничивает их. Юридически связь между автором и его произведением через такую уступку не порывается». См.: Займовский С.Г. Авторское право. М.: Типография Берты Смирновой, 1914. С. 47.

739

Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 331.

740

Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 394.

741

Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 336.

742

Там же. С. 331, 334.

743

Текст постановления см.: СПС «Гарант».

744

К иным случаям следует отнести устную форму лицензионного договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании и так называемые «оберточные лицензии», когда заключение лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных осуществляется путем заключения договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре либо на упаковке этого экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

745

Со способом «привязки» лицензий Creative Commons к произведениям можно познакомиться на следующих интернет-сайтах: фотографии, распространяемые на условиях лицензий Creative Commons, размещены на электронном ресурсе. URL: http://www.flickr.com/ (дата обращения: 10.12.2012).; кинофильмы и музыка, распространяемые на условиях лицензий Creative Commons на сайте. URL: http://www.valkaama.com (дата обращения: 10.12.2012).

746

В смысле ст. 1270 Гражданского кодекса РФ (его воспроизведение, исполнение, доведение до всеобщего сведения и т. д.).

747

Сходную позицию выражают авторы книги «Свободное программное обеспечение в организации». См.: Свободное программное обеспечение в организации. Сб. материалов. М.: INFO-FOSS. RU, 2008. С. 12–13.

748

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений // Бюллетень международных договоров. 2003. № 9.

749

«L’auteur jouit du droit au respect de son пот, de sa qualite et de son oeuvre». Art. L121-1 Code de la propriete intellectuelle.

750

Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, § 39 Änderungen des Werkes.

751

Goldstein Р. International copyright: principles, law, and practice. Oxford, 2001. P. 287–288.

752

Матвеев А. Г. Российская модель права на неприкосновенность произведения // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2011. Вып. 4(14). С. 95. См. также: Еременко В.И. К вопросу о личных неимущественных правах авторов произведений //Адвокат. 2010. № 7. С. 31–34.

753

Так как перечень видов использования произведения не является закрытым, отсутствие упоминания какого-либо вида использования, предусмотренного лицензией Creative Commons, не может рассматриваться как противоречие требованиям гражданского законодательства.

754

Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 400.

755

Здесь и далее по тексту термин «распространение» применительно к свободным лицензиям мы используем условно для обозначения комплекса правомочий автора, включающего в себя распространение путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров произведения, публичный показ, исполнение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения (ст. 1270 ГК РФ).

756

Дальнейшее распространение произведения на тех же условиях.

757

Поскольку оно является единым и при заключении лицензионного договора сохраняется за автором.

758

Поскольку личные неимущественные права являются неотчуждаемыми.

759

Текст оригинала: 1 (h) Share means to communicate the original or copies of the Work or an Adaptation to the public by any means or process such as public display, performance or distribution, and by making available to the public in such a way that members of the public may access the Work or an Adaptation from a place and at a time individually chosen by them.

760

Текст оригинала: 1(g) Noncommercial means not primarily intended for or directed towards commercial advantage or private monetary compensation. For purposes of this Public License, the exchange of the Work or an Adaptation for other works subject to copyright or Copyright-like Rights by digital filesharing or similar means is Noncommercial provided there is no payment of monetary compensation in connection with the exchange.

761

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 144.

762

Там же.

763

Иллюстрацией неоднозначного отношения к лицензиям Creative Commons может служить нашумевшая история с двумя письмами: Открытым письмом в Государственную Думу и ответной реакцией на него – письмом Президенту Российской Федерации Д.А. Медведеву. Открытое письмо в Государственную Думу, опубликованное в Интернете 30 декабря 2009 года, содержит конкретные предложения по внедрению прогрессивных режимов охраны авторских прав (включая введение в правовой оборот свободных лицензий) и возвращению в культурный оборот произведений, созданных в советский период. Авторы письма Президенту Российской Федерации Д.А. Медведева от 3 марта 2010 года предупреждают о «разрушительных последствиях», которые будет иметь для науки, культуры и других социально-значимых областей реализация предложений, содержащихся в открытом письме в Государственную Думу.

764

Со стенограммой круглого стола можно ознакомиться по электронному адресу: http://www. Iabrate.ru/20100316/stenogramma.htm (дата обращения: 10.12.2012).

765

См.: URL: http://www.internet-law.ru/forum/index.php?board=1;action=display;threadid=3012;start=0 (дата обращения: 10.12.2012).

766

См.: Письмо депутата Государственной Думы РФ, председателя подкомитета по экономике и инновациям в сфере профессионального искусства и интеллектуальной деятельности Комитета Государственной Думы РФ по культуре В.М. Кущёва от 5 ноября 2008 г. № КВМ-194, а также ответ Исследовательского центра частного права от 24 ноября 2008 г. № 112-ц, подписанный первым заместителем председателя совета Исследовательского центра частного права А.Л. Маковским. Указанные документы были предоставлены автору для ознакомления из личного архива депутата В.М. Кущёва, хранящегося в Государственной Думе ФС РФ.

767

Федотов М.А. Авторско-правовые аспекты сохранения и развития русскоязычного информационного пространства // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2009. N 2. С. 56.

768

Савельев А.И Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012. С. 335–413.

769

В опросе приняли участие 32 человека. С результатами опроса можно ознакомиться по электронному адресу: www.schoolprivlaw.ru/files/rezultaty_oprosa.doc (дата обращения: 10.12.2012).

770

Будник Р.А. Позитивное право авторов как средство развития информационного капитала // Информационное общество. 2011. № 5. С. 40.

771

Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012. С. 410.

772

Термин «распространение» мы используем условно для обозначения комплекса правомочий автора, включающего в себя распространение путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров произведения, публичный показ, исполнение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения (ст. 1270 ГК РФ).

773

Примером может служить версия 1.1 Европейской публичной лицензии (абз. 3 п. 6) или стандартная версия 3.0 Creative Commons Attribution-ShareAlike (пп. 2 π. 8).

774

Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. С. 409.

775

Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 199, 200.

776

См. анализ практики Высшего Арбитражного Суда РФ в параграфе «Ответственность информационных посредников: от судебной практики к новой статье Гражданского кодекса РФ» настоящей книги.

777

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 6, 7.

778

Субочев В.В. Законные интересы. М., 2008. С. 7.

779

Так, в Преамбуле к Договору ВОИС по авторскому праву специально упоминается о «необходимости сохранения баланса прав авторов и интересов широкой публики, в частности, в области образования, научных исследований и доступа к информации, как это отражено в Бернской конвенции».

780

Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 139.

781

Скурко Е.В. Принципы права. М., 2008. С. 98–102.

782

Burrell R., Coleman A. Copyright exceptions: The Digital Impact. Cambridge University Press, 2005. P. 190.

783

В первую очередь, это относится к новым отраслям знания, таким как биотехнологии.

784

Foray D. On the creation of fundamental knowledge: finding the right balance between the public and private domains // Economics, Law and Intellectual Property: Seeking Strategies for Research and Teaching in a Developing Field. Granstrand, Ove (Ed.). Kluwer Academic, 2003. P. 200–201.

785

Ullrich Н. Legal protector) of innovative technologes: property or policy? // Economics, Law and Intellectual Property: Seeking Strategies for Research and Teaching in a Developing Field. Granstrand, Ove (Ed.). Kluwer Academic, 2003. P. 448.

786

Закон об авторском праве 1911 года предоставляет авторам фотографических произведений защиту, во многом сходную с защитой прав издателей газет, журналов и других повременных и сборных изданий, включая общий срок защиты, равный 25 годам с момента появления в свет. В качестве примечательного исторического факта отметим, что постановление ЦИК и СНК СССР «Об основах авторского права» 1925 года предоставляло только 3 года защиты для фотографических произведений, а для собрания фотографий – 5 лет (от. 7, 8, 9 Основ), т. е. сроки защиты были существенно сокращены в сравнении с законом Российской Империи. См.: Свод законов Российской Империи. Т. X. Ч. 1. СПб.: Государственная типография, 1900. С. 201. См. также: Антимонов Б.С., ФлейшицЕ.А. Авторское право. М: Юридическая литература. 1957. С. 29, 139–140.

787

Благо народа – высший закон. См.: Marcus Tullius Cicero, De Legibus III, iii.8.

788

Всеобщая декларация прав человека прошла 1400 этапов голосования, благодаря чему данный акт можно считать одним из наиболее взвешенных и продуманных в международном праве 20 века. Об этом свидетельствует также и тот факт, что хотя Декларация и не имеет статус международного договора, ее принципы признаются большинством стран мира и находят свое отражение в национальном законодательстве.

789

Brand S. The Media Lab: Inventing the Future at MIT. Viking Penguin, 1987. P. 202.

790

Benkler Y. Commons-Based Strategies and the Problems of Patents // Science. 20 August 2004. Vol. 305. № 5687. P. 1110–1111; Kanarfogel D. Rectifying the Missing Costs of University Patent Practices: Addressing Bayh – Dole Criticisms Through Faculty Involvement // Cardozo Arts & Entertainment Law Journal. 2009. № 27. P.541.

791

Loewenberg S. The Bayh – Dole Act: A model for promoting research translation? // Molecular oncology. 2009. № 3. P. 91–93.

792

Mowery D.C., Nelson R.R., Sampat B.N., Ziedonis A.A. The Growth of Patenting and Licensing by U.S. Universities: An Assessment of the Effects of the Bayh – Dole Act of 1980 // Research Policy. 2001. Vol. 30. № 1. P. 118; Baldini N. Negative effects of university patenting: Myths and grounded evidence // Scientometrics. 2008. Vol. 75. № 2. P. 289–311.

793

Основные приоритеты, связанные с переходом к Инновационному союзу, обозначены в двух официальных заявлениях Европейской комиссии: Communication from the Commission. Europe 2020. A strategy for smart, sustainable and inclusive growth. Brussels, 3.3.2010 COM(2010) 2020 final; Communication from the Commission to the Europeanт Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Europe 2020. Flagship Initiative Innovation Union. Brussels, 6.10.201 °COM(2010) 546 final.

794

В соответствии с «Руководством Осло», разработанным совместно Организацией экономического сотрудничества и развития и Статистическим бюро европейских сообществ, инновация определяется как «введение в употребление какого-либо нового или значительно улучшенного продукта (товара или услуги) или процесса, нового метода маркетинга или нового организационного метода в деловой практике, организации рабочих мест или внешних связях». См.: Руководство Осло. Рекомендации по сбору и анализу данных по инновациям. 3-е изд. М., 2006. С. 55.

795

Conclusions on Innovation Union for Europe. Council of the European Union. 3049th Competitiveness (Internal Market, Industry, Research and Space) Council meeting. Brussels, 26 November 2010. P. 8.

796

См.: Chesbrough Н., Vanhaverbeke W. Open innovation and public policy in Europe. Science Business Publishing Ltd, 2011. P.14.

797

См.: Innovation and Research Strategy for Growth. Presented to Parliament by the Secretary of State for Business, Innovation and Skills by Command of Her Majesty. December 2011. P. 2.

798

См.: Digital Opportunity. A Review of Intellectual Property and Growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves. May 2011. P. 2, 98.

799

Digital Opportunity. A Review of Intellectual Property and Growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves. May 2011. P. 41.

800

Первые версии лицензий BSD (Berkley Software Distribution license) и MIT (Massachusetts Institute of Technology (MIT) License) появились в 1983 и 1988 году соответственно.

801

Провост (англ, provost) – второе по значению после президента (ректора) лицо в университетах США и Канады. Эквивалент первого проректора в российских университетах.

802

Statement of Principles. Draft report of the Ad Hoc Faculty Committee on Intellectual Property and External Faculty Commitments, 15 December 2000. Документ размещен на сайте MIT по электронному адресу: http://web.mit.edu/committees/ip/principles.html (дата обращения: 10.12.2012).

803

С текстом уведомления можно ознакомиться по электронному адресу: http://web.mit.edu/copy-right/p2p.html (дата обращения: 10.12.2012).

804

Доступ к информационным ресурсам MIT можно получить по электронному адресу: http://ocw.mit. edu/index.htm (дата обращения: 10.12.2012).

805

Сравнение проводилось по следующей выборке рейтингов университетов за 2011 год: Academic Ranking of World Universities, High Impact Universities Research Performance Index, QS World University Rankings, Times Higher Education World University Rankings, Webometrics Ranking of World Universities.

806

Текст «Будапештской инициативы по открытому доступу» доступен по электронному адресу: http://www.soros.org/openaccess/read (дата обращения: 10.12.2012).

807

Название приведено на английском языке, так как Декларация была первоначально написана именно на английском.

808

Текст Берлинской декларации доступен по электронному адресу: http://oa.mpg.de/lang/en-uk/ berlin-prozess/berliner-erklarung/ (дата обращения: 10.12.2012).

809

Keeping science open: the effects of intellectual property policy on the conduct of science. Royal Society working group on intellectual property, 2003. Документ размещен на сайте Королевского общества по электронному адресу: http://royalsociety.org/policy/publications/2003/keeping-sci-еnсе-ореn/ (дата обращения: 10.12.2012). Текст доклада Королевского общества обсуждался на круглом столе, который прошел в ЦЭМИ РАН 21 декабря 2006 года. Участникам был предоставлен перевод доклада на русский язык, отредактированный А.Н. Козыревым. Материалы круглого стола, включая стенограмму, см. по электронному адресу: http://www.labrate.ru/round_table/ (дата обращения: 10.12.2012).

810

См., например: Koepsell D. Innovation and Nanotechnology. Converging Technologies and the End of Intellectual Property. 2011.

811

OST: Public access to federally funded research. The Royal Society response to the Office of Science and Technology Policy (OSTP) consultation on public access to federally funded research. 07 January 2010. Документ доступен по электронному адресу: http://royalsociety.org/policy/publications/2010/ public-access-research/ (дата обращения: 10.12.2012).

812

Краткая информация о проекте доступна по электронному адресу: http://royalsociety.org/news/ Royal-Society-launches-study-on-openness-in-science/ (дата обращения: 10.12.2012).

813

‘Bridging the valley of death’: RSE response to the House of Commons Science and Technology Select Committee inquiry into the commercialisation of research // Advice Paper (12–01). February 2012. P. 2.

814

Leydesdorff L., Meyer М. The decline of university patenting and the end of the BayhDole effect // Scientometrics. Vol. 83. № 2. May 2010. P. 355–362.

815

В 2011 году были внесены изменения в Налоговый кодекс РФ (Федеральный закон от 27 ноября 2010 года № 310-Φ3), которые сняли ряд необоснованных ограничений для хозяйственных обществ, созданных на базе научных учреждений.

816

The IFLA Position on Copyright in the Digital Environment. Approved by the IFUV Executive Board August 2000. Документ размещен по электронному адресу: http://www.ifla.org/en/publications/the-ifla-position-on-copyright-in-the-digital-environment (дата обращения: 10.12.2012).

817

Limitations and Exceptions to Copyright and Neighbouring Rights in the Digital Environment: An International Library Perspective. Approved by IFLA’s Executive Board, March 2001. Revised after IFLA Buenos Aires 2004. Документ размещен по электронному адресу: http://www.ifla.org/en/publica-tions/limitations-and-exceptions-to-copyright-and-neighbouring-rights-in-the-digital-environm (дата обращения: 10.12.2012).

818

Документ размещен по электронному адресу: http://www.nhalliance.org/bm—doc/basic_principles. pdf (дата обращения: 10.12.2012). В том же 1997 году Базовые принципы поддержало и снабдило дополнительными комментариями Американское общество архивистов, одна из старейших и наиболее представительных профессиональных ассоциаций архивистов в Северной Америке. См. также: Basic Principles for Managing Intellectual Property In the Digital Environment: An Archival Perspective. August, 1997. Документ размещен по электронному адресу: http://www.archivists.org/ statements/managing-intproperty.asp (дата обращения: 10.12.2012).

819

Ассоциация была основана в 1981 году и занимается продвижением национальной научно-гуманитарной политики в сфере образования, научных исследований, хранения информации и государственных программ. Ее членами являются различные научные общества, объединяющие специалистов в области политической науки, истории, филологии, социологии, истории науки и др. С 2007 года в члены Ассоциации стали активно вступать ведущие американские университеты, в числе которых Гарвардский, Бостонский, Стэндфордский, Колумбийский университеты, университет Джорджа Вашингтона и многие другие.

820

Монахов В.Н. Библиотеки в цифровую эпоху (правовые аспекты) // Право. Журнал Высшей Школы Экономики. 2010. № 3. С. 89.

821

Монахов В.Н. Там же. С. 83.

822

С текстом Открытого письма можно ознакомиться по электронному адресу: http://pro-books.ru/ news/3/6069 (дата обращения: 10.12.2012).

823

Текст Декларации размещен по электронному адресу: http://www.cwru.edu/affil/sce/BellagioDec. html (дата обращения: 10.12.2012).

824

Текст Декларации размещен по электронному адресу: http://www.cptech.org/ip/wipo/geneva-declaration.html (дата обращения: 10.12.2012).

825

Gurry F. The Future of Copyright. Speech given at the Blue Sky Conference, Queensland University of Technology, Brisbane, Australia; 25 February 2011.

826

Документ размещен по электронному адресу: http://infojustice.org/washington-declaration (дата обращения: 10.12.2012).

827

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions «Ϊ2010: Digital Libraries «Brussels 30.9.05 COM (2005) 465 final.

828

Commission Recommendation 2006/585/EC of 24 August 2006 on the digitisation and online accessibility of cultural material and digital preservation. Official Journal of the European Union, L 236/28.

829

Разработке методологии и сбору статистических данных по оцифровке объектов культуры был посвящен проект Европейской комиссии NUMERIC, который был реализован за два года, с 2007 по 2009. Материалы данного проекта размещены по электронному адресу: http://www.numeric, ws/(дата обращения: 10.12.2012).

830

См.: Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions A Digital Agenda for Europe. COM (2010) 0245.

831

Цитата приводится по пресс-релизу, опубликованному на официальном сайте Европейской комиссии: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-10-571_en.htm (дата обращения: 10.12.2012).

832

См.подробнее: Europe’s Digital Competitiveness Report. Brussels, 17.5.2010, SEC (2010) 627.

833

The New Renaissance, Report of the ’Comite des Sages’ Reflection group on bringing Europe’s Cultural Heritage online. Brussels, 2011. Основные идеи доклада мы уже затрагивали в параграфе «Оцифровка как проблема и как задача» главы второй настоящей книги.

834

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on a Single Market for Intellectual Property Rights Boosting creativity and innovation to provide economic growth, high quality jobs and first class products and services in Europe. Brussels, 24.5.2011. COM(2011) 287 final.

835

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic… P. 4

836

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic… P. 6.

837

Directive 2004/48/ЕС of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights.

838

Memorandum of Understanding on the sale of Counterfeit Goods over the Internet. Документ размещен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/memorandum_04052011_en.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

839

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic… P. 9.

840

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic… P. 10.

841

Council Conclusions on scientific information in the digital age: access, dissemination and preservation. 2832nd Competitiveness (Internal market, Industry and Research) Council meeting Brussels, 22 and 23 November 2007.

842

О пилотном проекте Открытого доступа (Open Access Pilot) см. выше – в параграфе «Цифровизация как проблема и как задача» главы второй настоящей книги..

843

Green Paper on the online distribution of audiovisual works in the European Union: opportunities and challenges towards a digital single market. Brussels, 13.7.2011 COM(2011) 427 final.

844

Commission Recommendation on the digitisation and online accessibility of cultural material and digital preservation. Brussels, 27.10.2011. C(2011) 7579 final.

845

Материалы и стенограммы круглых столов размещаются на сайте КИЦИК Лабрейт.Ру по электронному адресу: www.labrate.ru

846

Gowers Review of Intellectual Property. The Stationery Office, UK, 2006. P. 1. Эндрю Говерс (Andrew Gowers) – бывший редактор Financial Times и руководитель независимого исследования интеллектуальной собственности в Великобритании, проведенного в 2006 году по заказу правительства страны.

847

Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский; М.: Родос, 1998. С. 228, 229.

848

Иеринг Р. Избранные труды. Т. 1. СПб., 2006. С. 586.

849

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. С. 41.

850

Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 6–7.

851

Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 109.

852

Declaration of Principles: Building the Information Society: A Global Challenge in the New Millennium. United Nationsand International Telecommunication Union. Document № WSIS-03/GENEVA/DOC/4-R, Geneva, 12 December 2003.

853

Терещенко Л.К. Правовой режим информации. М.: ИД «Юриспруденция», 2007. С. 101.

854

Bollier D. Viral Spiral: How the Commoners Built a Digital Republic of Their Own. The New Press, New York, 2008. P.231.

855

Стандартно понимаемая история понятий обращается к первоистокам, чтобы раскрыть смысл понятия как некую неизменную и замкнутую на себе сущность. В отличие от истории понятий, генеалогия утверждает изначальную подвижность и контекстуальность понятия, его историческую обусловленность. См. подробнее: Фуко М. Ницше, генеалогия и история // Философия эпохи постмодерна. Минск, Изд-во ООО «Красико-принт», 1996. С. 74–97.

856

См. параграф «Право и (или) технологии?» первой главы настоящей книги.

857

Федотов М.А. Проблемы доктрины информационного права // Труды по интеллектуальной собственности. Т. X. № 1. М., 2012. С. 9.

858

Отметим, что, помимо авторского права, противодействие монополизации более всего ощутимо в отношении результатов интеллектуальной деятельности в сферах медицины, фармакологии, биотехнологии, генетики и сельского хозяйства, т. е. там, где коммерциализация, основанная на праве интеллектуальной собственности, входит в очевидное противоречие с общепризнанными правами человека.

859

Планк М. Избранные труды. М., 1975. С. 594.

860

См. подробнее параграф «Глобализация и право» первой главы настоящей книги.

861

В подтверждение отсутствия единства в методологии и очевидных сомнений в объективности результатов экономического анализа нарушений в сфере интеллектуальной собственности приведем в пример «Исследование попыток количественного измерения экономических эффектов, связанных с контрафактными и пиратскими товарами», которое провела в 2010 году Счетная палата США. Observations on Efforts to Quantify the Economic Effects of Counterfeit and Pirated Goods. United States Government Accountability Office. Report to Congressional Committees. April 2010. № GAO-10-423. Текст доклада Счетной палаты размещен по электронному адресу: http://www. gao.gov/assets/310/303057.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

862

Будет ли это вознаграждение «избранных» или какой-то иной, более демократический способ распределения средств, включая целевое финансирования культуры и образования.

Content

Елена Войниканис
Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости

Слова благодарности

Введение

Часть 1 Смена парадигмы в современном праве

Глава 1. Современное право и социально-экономический контекст

§ 1. Глобализация и право

§ 2. Экономика и право в цифровую эпоху

Предварительные замечания

Сетевое общество и сетевые эффекты

Web 2.0 и новые экономические модели

Экономика дара и ее применение к современной ситуации

§ 3. Информационные технологии и право

Введение

Информация как предмет научного познания и «псевдопроблема» правовых дефиниций

Право и (или) технологии?

Нейтральность как принцип правового регулирования: правда и ложь о проблеме сетевой нейтральности

Две стороны одной медали: информация и интеллектуальная собственность

Глава 2. Парадигмы в праве: теория и практика

§ 1. Понятие парадигмы в естественных и гуманитарных науках

§ 2. Что следует понимать под сменой парадигмы?

§ 3. Смена парадигмы в современном праве: постановка вопроса

Глава 3. Становление права интеллектуальной собственности: уроки истории

§ 1. Привилегии: у истоков патентного и авторского права

§ 2. История принятия первых законов

§ 3. Образ романтического автора и гения-изобретателя: формирование и эволюция

§ 4. Патенты и научно-технический прогресс

Глава 4. Действующая парадигма права интеллектуальной собственности: общая характеристика и симптомы кризиса

§ 1. Общая характеристика действующей парадигмы права интеллектуальной собственности

§ 2. Симптомы кризиса парадигмы права интеллектуальной собственности: предварительные замечания

Часть 2 «Феноменология» права интеллектуальной собственности в цифровую эпоху

Глава 1. Примеры проблем и противоречий действующей системы регулирования

§ 1. Интеллектуальная собственность и права человека в информационном обществе

§ 2. Дуализм содержания и формы: правовая аксиома в новых условиях

§ 3. Свободное воспроизведение в личных целях: старое понятие и новые проблемы

История вопроса

«Современный подход» или необходимая корреляция между свободным воспроизведением в личных целях и вознаграждением авторов

Свободное воспроизведение в личных целях и новые технологии передачи данных: инициативы последних лет

Выводы

§ 4. Правовая охрана новостей

Суть проблемы

Зарубежный опыт регулирования

Ситуация в российском праве

Выводы

§ 5. Как защищать компьютерные программы?

§ 6. Информационные посредники – «бремя обязательств»

Общие замечания

Зарубежный опыт регулирования ответственности информационных посредников

Мониторинг и блокирование доступа к информации в сети Интернет: актуальные тенденции в регулировании и практике ЕС

Проблемы охраны результатов интеллектуальной деятельности в пиринговых сетях

Законодательные инициативы последних лет

§ 7. Оцифровка как проблема и как задача

Глава 2. Антимонопольное регулирование и право интеллектуальной собственности

Введение в проблему

Информационные технологии и конкуренция

Антимонопольное регулирование в патентном праве

Антимонопольное регулирование в авторском праве

Международное регулирование конкуренции в сфере интеллектуальной собственности

Антимонопольное регулирование лицензионных соглашений в Европейском союзе и США

Выводы

Глава 3. Свободные лицензии: правовой нонсенс или шаг к новой парадигме?

§ 1. Введение

§ 2. Свободное программное обеспечение

Краткий исторический экскурс

«Философия» свободного программного обеспечения

Феномен свободного программного обеспечения: социальное, экономическое и правовое измерение

Преимущества и проблемы перехода на свободное программное обеспечение в государственных органах и организациях

§ 3. Система Creative Commons. Правовые аспекты лицензий Creative Commons

Место лицензий Creative Commons в системе права

Национальные модификации лицензий Creative Commons

Правоприменительная практика

Правовой статус лицензий Creative Commons в действующем законодательстве Российской Федерации

Новая версия лицензии: Creative Commons 4.0

§ 4. Легализация свободных лицензий в Российской Федерации

Часть 3 Формирование новой парадигмы регулирования права интеллектуальной собственности

Глава 1. Нарушение баланса между интересами общества, бизнеса и авторов (изобретателей)

Глава 2. Интересы современного общества и интеллектуальная собственность: на пороге перемен

§ 1. Коммерциализация знания и открытая наука

1. Закон Бэй – Доула как модель коммерциализации научного знания

2. Наука и государство

3. Открытая наука как модель саморегулирования

4. Основные выводы и рекомендации

§ 2. Библиотеки и музеи: осознание своих интересов

§ 3. Декларации с предложениями реформы права интеллектуальной собственности

§ 4. Европейский опыт: инициативы последних лет

§ 5. Россия: между словом и делом

Глава 3. Парадигма баланса интересов и гибкости регулирования

§ 1. «Баланс интересов» как цель и как критерий правового регулирования

§ 2. Основные выводы

Список использованной литературы

Примечания