Г.А. Малов

Кредитные организации на срочном рынке: вопросы правового регулирования: монография

Научный рецензент:

Лаутс Е.Б. – кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

Ключевые слова: кредитные организации, срочный рынок, деривативы, недобросовестные практики поведения, инфраструктура срочного рынка, Форекс, средства правового регулирования.

G.A. MALOV

CREDIT INSTITUTIONS IN THE DERIVATIVES MARKET: ISSUES OF LEGAL REGULATION

Monograph

Scientific adviser:

Lauts E.B. – PhD, Associate Professor of the Entrepreneurial Law department of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University.

Malov G.A.

Credit Institutions in the Derivatives Market: Issues of Legal Regulation.: monograph / G.A. Malov – М.: Yustitsinform, 2017. – 248 р.

The book is a comprehensive monographic research of the problems of the legal regulation of entrepreneurial activity of credit institutions in the derivatives market. In the paper a definition of derivatives market on the assumption of the goals of the legal regulation is provided, the subject of the legal regulation in the sphere of the derivatives market and the subject structure are determined. The book contains characterization of the derivatives in a legal sense and in an economic sense. The author suggested the legal measures to solve the problems arising from the combination of banking and other entrepreneurial activity of credit institutions in the derivatives market.

In the book are used such sources as papers of native and foreign legal scholars and economists, native and foreign legislation, enforcement practices, particularly banking practices of making derivatives, and others.

The book is intended for practicing lawyer, managers and specialists of credit institutions as well as other subjects of derivatives market, scholars, lecturers, post-graduate students, students.

Key words: credit institutions, derivatives market, derivatives, unfair practices, infrastructure of derivatives market, Forex, legal measures.

© G.A. Malov, 2017

© Yustitsinform, 2017

Предисловие

Право призвано оформлять фактические отношения между участниками экономического оборота. Правовое регулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке предопределяется содержанием экономических отношений, возникающих в результате указанной деятельности. Представляется невозможным выстроить эффективно функционирующую систему правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке без точного понимания содержания экономических отношений. В частности, понимания того, какие интересы преследуют хозяйствующие субъекты, какие фактические действия они совершают, какие позитивные и негативные последствия влекут указанные действия, какое значение имеют рассматриваемые экономические отношения для экономической системы в целом. При этом важно помнить об особенностях национальной правовой системы и существующих правовых конструкциях.

Отечественный срочный рынок относительно молод, с момента его образования большую роль в его развитии играют кредитные организации. Статистика показывает, что доля кредитных организаций на российском срочном рынке составляет не менее 40%. Например, среди коммерческих организаций, обладающих лицензией на осуществление дилерской деятельности, доля кредитных организаций составляет более 44%, среди организаций, обладающих лицензией на осуществление брокерской деятельности – более 47%, среди организаций, обладающих лицензией на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами – более 31%.[1] Можно предположить, что активное участие банков на срочном рынке обусловлено в первую очередь следующими факторами:

1) банки являются одними из самых капитализированных субъектов экономики;

2) банки обладают наиболее квалицированным и профессионально подготовленным кадровым персоналом;

3) коммерческая организация, имеющая лицензию на осуществление банковских операций, как правило, уже отвечает лицензионным требованиям, предъявляемым к субъектам инфраструктуры срочного рынка, что облегчает получение лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

4) банки аккумулируют различного рода финансово-экономическую информацию, что дает им определенные преимущества на срочном рынке.

Кризисные события в мировой экономике 2008 г. показали существующие проблемы, которые возникли в т.ч. в результате совмещения банковской и иной предпринимательской деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В таких условиях именно право представляет собой наиболее эффективное средство регулирования экономики в целях ее развития и предотвращения кризисных ситуаций.

Становятся особенно актуальными вопросы правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке в условиях реализации цели создания Международного финансового центра в Москве. Без правового решения проблем, существующих на отечественном срочном рынке, достижение указанной цели невозможно.

Актуальность темы исследования настоящей монографии обусловлена и тем, что в современных условиях, когда рынок банковских услуг имеет огромное значение для развития экономики, важно обеспечить эффективное государственное регулирование и саморегулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке в правовой форме, в рамках которой, с одной стороны, будет развиваться срочный рынок, а с другой – кредитные организации будут эффективно выполнять свои основные (классические) функции.

Следует отметить, что в юридической литературе достаточно сложно найти работы, посвященные комплексному исследованию вопросов правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке. Указанные вопросы изучались косвенно при исследовании правового регулирования срочного рынка, либо при исследовании правового регулирования рынка банковских услуг. В настоящей книге проведено комплексное исследование вопросов правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке, сформулированы теоретические и практические подходы к созданию системы регулирования с целью обеспечения условий для одновременного развития как срочного рынка, так и рынка банковских услуг.

Автор выражает огромную благодарность всему коллективу кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, в особенности ее заведующему, доктору юридических наук, профессору Евгению Парфирьевичу Губину и научному руководителю, кандидату юридических наук, доценту Елизавете Борисовне Лаутс за неоценимую помощь и поддержку при написании и подготовке настоящей книги.

Глава 1.

Срочный рынок и его правовое регулирование

§ 1. Понятие срочного рынка

В экономической науке рынок классифицируют по различным признакам, при этом выделяется большое количество видов рынка. Например, по объекту выделяют рынок потребительских товаров и услуг, рынки факторов производства, рынки недвижимости, финансовые рынки, информационные рынки. Каждый из этих рынков также классифицируется по определенным критериям, например, в зависимости от конкретного товара или услуги.[2]

По своей природе срочный рынок и рынок вообще – это экономические понятия.[3] Только некоторые виды рынков выделены законодателем в отдельные сферы правового регулирования. Например, действующее законодательство (в широком смысле – законы и подзаконные нормативные акты) регулирует рынок ценных бумаг[4], розничные рынки[5], рынок электрической энергии и мощности (оптовый и розничный)[6], рынок труда[7], рынок фармацевтической и медицинской продукции[8] и др.

На сегодняшний день понятие срочного рынка не закреплено в законодательстве.

В настоящем параграфе попытаемся сформулировать понятие срочного рынка, которое может быть использовано для целей правового регулирования. Для этого потребуется, во-первых, определить экономическую сущность рассматриваемого понятия, во-вторых, сформулировать цели правового регулирования срочного рынка.

В экономической науке общее понятие рынка принято рассматривать в нескольких смыслах. Наиболее упрощенное и узкое понимание термина сводится к определению рынка как базара, места розничной торговли, торговой площади. Рынок также рассматривается как форма товарного (в т.ч. услуг и капиталов) и товарно-денежного обращения, подразумевающая наличие товарных (эквивалентно-возмездных) связей между продавцом и покупателем.[9]

Другое определение рынка акцентирует внимание на особых экономических отношениях, раскрывает рассматриваемое понятие как систему конкретных экономических отношений между покупателями и продавцами, а также торговыми посредниками по поводу движения товаров (в т.ч. услуг и капиталов), которая отражает экономические интересы субъектов рыночных отношений.[10]

В широком смысле, рынок представляет собой форму социально-экономической жизни общества, форму функционирования экономики, при которой воспроизводство материальных благ, отношений и интересов осуществляется на основе принципов товарного производства и обращения.[11] В этом случае говорят о рыночной экономике, противопоставляя ее традиционной, плановой и смешанной.

Основным критерием выделения отдельного вида рынка является его объект. Объектом срочного рынка являются деривативы. Наряду с термином «деривативы» также используются термины «срочные сделки», «срочные контракты», «сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами», «производные инструменты» и т.д. В настоящей работе указанные термины используются как синонимы. Соответственно, термины «срочный рынок», «рынок производных финансовых инструментов», «рынок деривативов», «рынок срочных контрактов» также являются синонимами.

Деривативы представляют собой средства (финансовые инструменты) для достижения определенных экономических целей в предпринимательской деятельности. Если обратиться к экономической литературе, то можно выделить следующие характеристики деривативов. Во-первых, цена деривативов производна от цены товара, другого финансового инструмента (в т.ч .дериватива), иных показателей (например, биржевых индексов, платежеспособности субъектов, погодных условий и т.д.), которые именуются базисным (базовым) активом. Причем следует отметить, что цена дериватива «зависит также и от множества других факторов, однако влияние цены базисного актива наибольшее. Кроме того, наряду с ценовой всегда присутствует очевидная функциональная взаимосвязь базисного актива и производного инструмента. В частности, если по каким-либо причинам базисный актив перестает существовать, то это автоматически делает невозможным и обращение производного инструмента».[12] Производность означает, что в любой момент возможно рассчитать стоимость дериватива, зная стоимость базисного актива.

Во-вторых, исполнение деривативов отложено как минимум на три дня, «операции с производными ценными бумагами имеют срочный характер – выполнение обязательств контрагентов должно произойти в определенный срок в будущем, и их обращение имеет ограниченный срок (от нескольких дней до нескольких месяцев) по сравнению с базисными активами».[13]

В-третьих, деривативы носят рисковый характер. Это означает, что независимо от воли сторон в результате изменения цены базисного актива в течение определенного времени изменяется размер обязательств, закрепленных производным финансовым инструментом, т.е. стоимость дериватива.

В.А. Галанов, А.И. Басов отмечают: «производный инструмент – это такой инструмент рынка, который позволяет получать дифференциальную прибыль из-за временных и пространственных различий в цене актива, который лежит в его основе, без каких-либо действий с самим этим активом».[14]

Таким образом, признаками деривативов с экономической точки зрения являются:

1. Цель – хеджирование рисков или спекуляция;

2. Производность;

3. Срочность;

4. Рисковый характер.

Далее следует обратить внимание на существующие в литературе (как в юридической, так и в экономической) определения понятия срочный рынок.

По мнению Г.В. Мельничука, срочный рынок – «совокупность сделок, на котором продаются и покупаются не реальные товары, а права и обязанности в отношении стандартных контрактов».[15]

А.В. Буренин рассматривает срочный рынок как место, где обращаются срочные контракты.[16] В.А. Сидорович также делает акцент на срочные сделки, определяя срочный рынок как рынок для заключения срочных контрактов.[17]

И.А. Селезнев дает определение финансовому срочному рынку как совокупности отношений экономических субъектов и государства по поводу обращения срочных финансовых контрактов с целью оптимизации рисков предпринимательства.[18]

Р.С. Куракин дает определение биржевому рынку производных финансовых инструментов следующим образом: «биржевой рынок производных финансовых инструментов (срочный рынок) – это организованный, регулярно функционирующий рынок, на котором в ходе биржевых торгов (на биржевой площадке во время биржевой сессии в ходе голосовых биржевых торгов либо в ходе электронных биржевых торгов) участниками биржевой торговли заключаются биржевые сделки с отсроченным исполнением».[19]

Срочный рынок выполняет как общерыночные функции, такие, как информационная, посредническая, ценообразующая, регулирующая, стимулирующая, координирующая, так и специальные, присущие только этому рынку.[20]

Специальные функции срочного рынка:

1. Выступает механизмом страхования ценовых рисков в условиях неустойчивой экономической конъюнктуры. Операции на данном рынке позволяют хозяйствующим субъектам хеджировать свое финансовое положение от неблагоприятного изменения цен товаров, финансовых активов, валютных курсов, процентных ставок;

2. Служит механизмом согласования будущих производственных планов хозяйствующих субъектов;

3. Способствует формированию будущей конъюнктуры экономики или, по крайней мере, ожиданий в отношении будущей конъюнктуры;

4. Осуществляет перераспределительную функцию: обеспечение выплаты доходов держателям корпоративных и государственных ценных бумаг; перераспределение прав собственности и доходов на капитал; перелив капитала между и внутри финансовых и реальных секторов экономики; оптимизация структуры экономики за счет внутриотраслевого и межотраслевого перераспределения капитала; финансирование дефицита государственного бюджета внутреннего и внешнего долга.

5. Служит механизмом, площадкой для инвестирования финансовых средств.[21]

Любые правовые нормы закрепляются нормативными актами с определенной целью и для решения конкретных задач. Как известно, государство выполняет экономическую функцию, реализуя такую общую цель государственного регулирования[22], как обеспечение стабильного экономического роста. Поскольку экономическая система общественной жизни представляет собой сложную структуру, то указанная общая цель включает в себя систему задач.

Следовательно, для того, чтобы срочный рынок осуществлял свои функции в интересах экономики страны, на наш взгляд, государство должно создать систему государственного регулирования, направленную на решение задач по созданию условий для:

– обеспечения роста объемов срочного рынка;

– обеспечения качественного развития срочного рынка;

– обеспечения развития инфраструктуры срочного рынка;

– привлечения новых участников на срочный рынок;

– обеспечения стабильности срочного рынка.

Считаем, что указанные задачи государственного регулирования срочного рынка являются взаимосвязанными и во многом подразумевают, что без решения одной задачи невозможно решение другой. Указанные задачи сформулированы в наиболее общем виде, и, следовательно, при решении их на практике могут и должны быть разбиты на частные задачи. Например, для привлечения новых участников на срочный рынок необходимо законодательно закрепить систему прав и обязанностей сторон по срочной сделке, законодательно закрепить механизм защиты прав участников срочного рынка и др.; для обеспечения стабильности срочного рынка необходимо создать систему средств пруденциального регулирования, направленную на контроль и минимизацию частных рисков, а также системного риска срочного рынка и т.д.

В экономической литературе в структуре срочного рынка, как правило, выделяют следующие элементы:

I. 1. внебиржевой срочный рынок;

2. биржевой (организованный) срочный рынок;

II. 1. товарный срочный рынок;

2. валютный срочный рынок;

3. фондовый срочный рынок.

Также, в зависимости от вида срочной сделки, принято выделять фьючерсный рынок, опционный рынок и т.д.[23]

Рассматривая структуру срочного рынка с правовых позиций, необходимо понимать, почему выделяются именно эти структурные элементы, а не другие, какое значение они имеют в целях правового регулирования.

В целях правового регулирования представляется целесообразным, во-первых, выделение внебиржевого и биржевого срочного рынка. Это обусловлено тем, что используются различные виды срочных сделок, различается порядок заключения и исполнения срочных сделок, биржевой и внебиржевой рынки различаются по своей инфраструктуре и т.д. Следовательно, это необходимо учитывать при создании системы правового регулирования срочного рынка.

Во-вторых, выделение товарного срочного рынка также отвечает целям правового регулирования. Объясняется это тем, что на товарном срочном рынке заключаются деривативы, базисным активом которых являются товары, которые, как правило, имеют особое значение для экономики страны, например, нефть, газ, сельскохозяйственная продукция. В отношении рынков указанных продуктов уже существует система правового регулирования, например, в отношении рынка сельскохозяйственной продукции.[24] Следовательно, при создании системы правового регулирования срочного рынка, чтобы избежать возникновения правовых коллизий, необходимо это учитывать. Такие же аргументы следует привести для обоснования необходимости выделения фондового и валютного срочного рынка. Как будет показано далее, в отношении отдельных сегментов срочного рынка используются специальные средства правового регулирования.

Что касается выделения в структуре срочного рынка фьючерсного, опционного и т.п. рынков, то, на наш взгляд, с правовых позиций это нецелесообразно. Совершенно верно то, что фьючерсы и опционы – это разные сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами. Но когда мы говорим о правовом регулировании срочного рынка, то в первую очередь принимаем во внимание механизм его функционирования в целом, его субъектный состав, порядок заключения, изменения, исполнения и расторжения срочных сделок.

Для того, чтобы сформулировать определение какого-либо понятия, во-первых, необходимо определить его родовые и видовые признаки, во-вторых, указанное понятие должно соответствовать целям, ради которых оно вводится в оборот, в частности, целям правового регулирования.

По законам формальной логики, дать определение – значит раскрыть данное понятие через общие и специальные признаки. Т.е. при определении понятия «срочный рынок» следует указать его общие и специальные признаки, а также избегать его определения через понятие рынок.

Правильным представляется использовать определение рынка как систему конкретных экономических отношений. Это обусловлено тем, что рынок, несомненно, подпадает под регулирования права. Предметом правового регулирования всегда выступают общественные отношения, подвидом которых как раз и являются экономические отношения.[25] Т.е. право регулирует не экономику в целом как подсистему общественной жизни, а регулирует и оформляет складывающиеся в обществе различные экономические отношения. Таким образом, система экономических отношений – это родовой признак срочного рынка.

Следует согласиться с мнением С.В. Сарайкина о том, что совершение сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, является важным, но не единственным признаком, характеризующим срочный рынок. Другой важный признак срочного рынка – это возможность страхования интересов участников от риска неполучения ожидаемого результата, т.е. тесная связь с риском.[26] «Вместе с тем, нельзя не отметить следующий парадокс: рынок, созданный для минимизации рисков, при увеличении объема проводимых на нем операций сам может быть охарактеризован как высокорискованный, а операции, совершаемые на нем – как имеющие высокую степень риска».[27]

На наш взгляд, в определение срочного рынка целесообразно включить другой видовой признак: срочный рынок подразумевает наличие биржевого и внебиржевого сегмента. На данном этапе развития системы правового регулирования срочного рынка это представляется важным, поскольку необходимо закрепить тот факт, что внебиржевой и биржевой сегменты срочного рынка вместе представляют собой единое понятие. Применительно к этому необходимо выстраивать систему правовых норм, выделяя среди них общие и специальные.

В целях правового регулирования представляется целесообразным представить структуру срочного рынка, которая включает в себя:

I. 1. внебиржевой срочный рынок;

2. биржевой (организованный) срочный рынок;

II. 1. товарный срочный рынок;

2. валютный срочный рынок;

3. фондовый срочный рынок.

Учитывая задачи государственного регулирования срочного рынка, представляется наиболее подходящим дать следующее определение понятия срочного рынка, которое можно будет использовать для целей правового регулирования. Срочный рынок – это система рисковых отношений, возникающих между сторонами биржевых и внебиржевых срочных сделок, а также иных отношений по обеспечению условий для совершения и обращения деривативов в т.ч. с участием субъектов инфраструктуры и субъектов регулирования.

§ 2. Предмет правового регулирования в сфере срочного рынка

Изучив экономическое содержание срочного рынка, сформулировав его понятие в целях правового регулирования, перед тем, как определить круг общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования в сфере срочного рынка, попытаемся установить соотношение понятий «финансовый рынок», «рынок ценных бумаг»[28] и «срочный рынок».

С экономической точки зрения финансовый рынок – достаточно широкое понятие, которое по своему содержанию фактически приравнивается к финансовому сектору экономики страны. «Финансовый рынок – совокупность всех денежных ресурсов, находящихся в постоянном движении, т.е. распределении и перераспределении, под влиянием меняющегося спроса и предложения на эти ресурсы со стороны различных субъектов экономики».[29] «Финансовый рынок – это сфера экономических отношений, где происходит купля-продажа финансовых ресурсов».[30] В этом случае финансовый рынок включает в себя и рынок ценных бумаг (фондовый рынок), и срочный рынок.

С экономической точки зрения срочный рынок является составной частью рынка ценных бумаг.[31] Т.е. здесь все предельно ясно: срочный рынок включается в рынок ценных бумаг, рынок ценных бумаг включается в финансовый рынок.

Сложнее обстоит дело с разграничением рассматриваемых категорий с юридической точки зрения.

Во-первых, ни одно из указанных понятий не закреплено законодательно, т.е. на законодательном уровне (впрочем, как и на подзаконном) не раскрываются определения понятий «финансовый рынок», «рынок ценных бумаг» и «срочный рынок».

Во-вторых, термины «финансовый рынок», «рынок ценных бумаг» и «срочный рынок» широко используются законодателем (достаточно указать, что федеральный закон назван «о рынке ценных бумаг»).

В-третьих, существуют массивы правовых норм, регулирующих отношения в сфере финансового рынка, рынка ценных бумаг, срочного рынка, что вызывает вопрос о месте соответствующих массивов правовых норм в системе российского права.

Представляется абсолютно верной точка зрения о том, что «трудно, практически невозможно дать четкое юридическое определение финансового рынка. Речь идет о юридическом определении рынка финансовых услуг. Встречающиеся определения рынка в экономико-финансовой литературе либо пространны и носят описательный характер, либо сводятся к констатации факта, что на рынке достигается совпадение у сторон спроса или предложения на те или иные виды услуг».[32]

В юридической литературе рынок ценных бумаг принято рассматривать в широком и узком смысле. В широком смысле под рынком ценных бумаг понимают систему отношений, возникающих по поводу обращения любых ценных бумаг (определение приведено в наиболее абстрактном виде, здесь делается акцент на объект рынка ценных бумаг), в т.ч. векселя, складские свидетельства, коносаменты и другие. В узком смысле под рынком ценных бумаг понимают систему отношений, возникающих по поводу обращения только эмиссионных ценных бумаг (акции, облигации, опционы эмитента, российские депозитарные расписки) и ценных бумаг коллективного инвестирования (паи инвестиционных фондов, ипотечные сертификаты участия). Как правило, именно в узком смысле рынок ценных бумаг называют фондовым рынком.[33] Далее именно в таком смысле будем употреблять термин «фондовый рынок».

Так же, как невозможно дать определение финансового рынка (исходя из его экономического содержания) с позиции права, крайне затруднительно обозначить существующий массив правовых норм, регулирующих отношения в сфере финансового рынка (исходя из его экономического содержания) в качестве отдельной отрасли права. В научной литературе справедливо указывается, что на сегодняшний день в российском законодательстве границы финансового рынка размыты, не определены.[34]

На наш взгляд, трудно опровергнуть тот факт, что система правовых норм, регулирующих отношения в сфере фондового рынка, является подотраслью предпринимательского права.

Представляется правильным, что система правовых норм, регулирующих отношения в сфере срочного рынка, не включается в систему правовых норм, регулирующих отношения в сфере фондового рынка.

Во-первых, объектом срочного рынка являются не ценные бумаги, а сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами. Следовательно, различается правовой режим объекта фондового рынка и правовой режим объекта срочного рынка.

Во-вторых, базисным активом деривативов зачастую выступают не ценные бумаги, а валюта, товары, биржевые индексы и др.

В-третьих, достаточно часто на срочном рынке заключаются расчетные деривативы, которые не подразумевают поставку базисного актива.

Т.е. в большинстве случаев срочные сделки даже косвенно никак не связаны с ценными бумагами.

В-четвертых, фондовый рынок по большей части включает в себя отношения, связанные с биржевой деятельностью, тогда как срочный рынок включает в себя отношения, возникающие как в биржевом, так и во внебиржевом сегменте.

На данном этапе развития российского права на законодательном уровне регулирование срочного рынка осуществляется в рамках законодательства о рынке ценных бумаг, что неоднократно указывалось в литературе[35]. Это можно объяснить тем, что отечественный срочный рынок относительно молод, и законодательная база разработана слабо, особенно в отношении внебиржевого сегмента срочного рынка. Во многом поэтому в научной (в т.ч. учебной) литературе вопросы регулирования срочного рынка рассматриваются в разделах, посвященных рынку ценных бумаг.

Срочный рынок есть система общественных отношений. Любая система подразумевает наличие структуры разнообразных связей между ее элементами. Так же, как рынок ценных бумаг[36] или банковская система[37], срочный рынок имеет горизонтальные (отношения, построенные на принципах равенства участников, которые регулируются по большей части диспозитивным методом) и вертикальные (отношения, построенные на принципах субординации и подчинения, которые регулируются императивным методом) отношения.

Далее попытаемся определить круг общественных отношений, которые представляют собой предмет правового регулирования в сфере срочного рынка, и дать их общую характеристику.

Во-первых, это отношения, возникающие в связи с заключением, изменением, исполнением и расторжением сделок, являющихся производными финансовыми инструментами. В рамках указанных отношений возникает ряд вопросов относительно правовой природы срочной сделки, прав и обязанностей сторон, особенностей механизма защиты своих прав, специфики прекращения срочных сделок в случае банкротства стороны сделки и др.

Отсутствие четкой регламентации прав и обязанностей сторон по сделкам, являющимся производными финансовыми инструментами, на практике может привести к тому, что на одну из сторон возлагаются не предусмотренные сделкой обязанности, и соответственно право другой стороны требовать исполнения этой обязанности.

Указанная группа отношений занимает центральное место в предмете правового регулирования в сфере срочного рынка. Без преувеличения можно сказать, что рационально построенная система правового регулирования, направленная на решение вопросов относительно правовой природы срочной сделки, прав и обязанностей сторон, механизма защиты своих прав есть «половина дела» по решению задач регулирования срочного рынка в целом.

Вторая группа отношений – это отношения, связанные с оборотом (обращением) деривативов. Одной из особенностей сделок, заключаемых на срочном рынке, является то, что, с одной стороны, существует цена на базисный актив срочной сделки, а с другой стороны – цена на саму срочную сделку. Т.е. с точки зрения экономистов сама срочная сделка становится товаром и объектом рынка. Следовательно, в отношении срочной сделки начинают действовать рыночные законы спроса и предложения. В наиболее общем виде можно указать следующие факторы, влияющие на формирование цены срочной сделки на примере фьючерсов:

– цена базисного актива на наличном (спот) рынке;

– срок исполнения фьючерсного контракта;

– процентная ставка;

– доходы, связанные с владением базисного актива (например, дивиденда: по акциям и процент по облигациям)

– расходы, связанные с владением базисного актива (хранение, страхование).

К этим факторам с учетом конкретной специфики рынка и страны могут добавляться другие:

– различия в комиссионных расходах на наличном и срочном рынках;

– различия в налогообложении;

– различия в валютных курсах и др.[38]

Регулирование оборота дериватовов во многом сводится к обеспечению свободного формирования цен на деривативы, т.е. цен, сформированных на основе законов спроса и предложения. С другой стороны, регулирование оборота деривативов должно быть направлено на обеспечение «честной игры» на срочном рынке среди его участников. В связи с этим в рамках регулирования указанных отношений происходит регулирование порядка использования инсайдерской информации и запрет на осуществление действий, относящихся к манипулированию срочным рынком.

В специальной литературе указывается, что причиной возникновения инсайдерской информации является ассиметрия информации на рынке, когда один участник сделки знает больше другого. Используя инсайдерскую информацию, участник рынка, во-первых, подрывает основы рынка в целом (нарушает рыночные законы), во-вторых, причиняет вред другим участникам рынка – контрагентам по сделкам.[39]

В 2010 г. был принят Закон об инсайдерской информации[40], в котором определено понятие инсайдерской информации, перечислены лица, которые относятся к инсайдерам, действия, относящиеся к манипулированию рынком. До принятия указанного закона в профессиональной среде укоренилась точка зрения, что российский срочный рынок носит манипулятивный и инсайдерский характер.[41]

В соответствии с Законом об инсайдерской информации, инсайдерская информация – точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена (в т.ч.сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров (в т.ч. сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг, одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, одного или нескольких хозяйствующих субъектов).

Указанием Банка России от 11 сентября 2014 г. № 3379-У[42]утвержден исчерпывающий перечень сведений, относящихся к инсайдерской информации. Например, в соответствии с п.7.1.2. названного документа к инсайдерской информации профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих в интересах клиентов операции с финансовыми инструментами, относится полученная от клиентов информация, «содержащаяся в подлежащих исполнению поручениях клиентов на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами в случае, когда исполнение таких поручений может оказать существенное влияние на цены соответствующих ценных бумаг».

В Законе об инсайдерской информации перечислены действия, относящиеся к манипулированию рынком. Например, в соответствии с п.2 ч.1 ст.5 названного закона к манипулированию рынком относится совершение операций с финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром по предварительному соглашению между участниками торгов и (или) их работниками и (или) лицами, за счет или в интересах которых совершаются указанные операции, в результате которых цена, спрос, предложение или объем торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без таких операций.

При правовом регулировании отношений, связанных с оборотом деривативов, представляется необходимым, во-первых, регулирование особенностей перехода прав и обязанностей по деривативам, во-вторых, создание правовых условий для рыночного формирования цен на деривативы и обеспечения «честной игры» на срочном рынке.

Следующая группа отношений предмета правового регулирования в сфере срочного рынка – это отношения, связанные с функционированием инфраструктуры срочного рынка.

В эту группу отношений входят также отношения между организациями, оказывающие финансовые услуги на срочном рынке и потребителями финансовых услуг на срочном рынке.

Руководитель Службы Банка России по финансовым рынкам С.А. Швецов указал следующее: «важным направлением развития рынка мы считаем также повышение доступности финансовых услуг для населения и предприятий малого и среднего бизнеса. Расширение покрытия услугами финансового рынка, с одной стороны, позволит предоставить больше возможностей для граждан, а малым и средним предприятиям – обеспечить доступ к ресурсам. С другой стороны, расширение покрытия снижает себестоимость отдельной услуги, потому что постоянные издержки размываются на большее количество продаваемого продукта, и сам продукт становится дешевле. Снижение стоимости продукта ведет к тому, что спрос на него растет, и это еще больше расширяет покрытие».[43]

Одним из распространенных способов оформления отношений на срочном рынке является договор доверительного управления, стороной которого является управляющий по смыслу ст.5 Закона о рынке ценных бумаг[44]. «Доверительное управление как правовой институт, несмотря на довольно значительный объем правового регулирования, остается «слабым местом» российского обязательственного права. Две основные проблемы здесь – правовая регламентация деятельности доверительного управляющего в ходе доверительного управления, а также вопросы защиты интересов учредителей управления и выгодоприобретателей. В частности, важным практическим вопросом является разграничение предпринимательского риска и противоправного поведения, результатом которого могут стать утрата первоначально инвестированного имущества (реальный ущерб), а также упущенная выгода инвестора».[45]

Фондом «Общественное мнение» были опубликованы результаты исследования инвестиционной активности и грамотности россиян, проведенного по заказу Московской биржи[46]. Исследование под названием «Изучение инвестиционной активности потенциальных клиентов» было запущено в ноябре 2012 г. и было завершено в середине марта 2013 г. Опрос проводился среди городского населения, людей в возрасте от 18 до 55 лет. Результаты опроса показали, во-первых, крайне низкий общий уровень инвестиционной компетенции населения – всего 37,7 баллов из 100 возможных. Во-вторых, около 80% опрошенных указывают на дефицит информации о том, как действовать на финансовом рынке. В-третьих, самое печальное, что к 21 году существования российского фондового (и срочного) рынка опрошенные россияне ассоциируют его со своего рода разновидностью русской рулетки или тотализатора.

С таким пессимизмом населения трудно рассчитывать на привлечение большого объема инвестиций со стороны, в первую очередь, индивидуальных предпринимателей и представителей малого и среднего бизнеса на срочный рынок.

В таком случае представляется важным создать у потребителя уверенность в том, что брокер или управляющий, к которым он обратиться за оказанием финансовой услуги, – по-настоящему профессионал, а не мошенник.

При правовом регулировании отношений, связанных с функционированием инфраструктуры срочного рынка, представляется необходимым, во-первых, регулирование взаимосвязей между субъектами инфраструктуры срочного рынка, во-вторых, регулирование отношений субъектов инфраструктуры срочного рынка и иных субъектов срочного рынка в связи с оказанием последним финансовых услуг.

Следующая группа отношений предмета правового регулирования в сфере срочного рынка – это отношения, возникающие в связи с совершением срочных сделок, регулирование которых осуществляется налоговым законодательством, валютным законодательством и законодательством о товарных рынках.

Практически ни у кого из специалистов в сфере предпринимательского права[47] не вызывает сомнений, что отношения, входящие в предмет предпринимательского права регулируются в числе прочих источников Налоговым кодексом[48]. Относительно срочного рынка в целях налогообложения формулируются «свои» определения понятий срочного рынка, такие, как «срочная сделка», «базисный актив», «цена сделки» и т.п. При осуществлении правового регулирования срочного рынка важно, чтобы понятия, которые определены для целей налогообложения, по своей сути не противоречили правовой природе таких понятий.

Необходимость включения в предмет регулирования в сфере срочного рынка отношений, тесно связанных с налоговыми отношениями, объясняется тем, что, например, задачу по привлечению участников (в первую очередь малых и средних предпринимателей) на срочный рынок невозможно решить без построения прозрачной системы налогообложения.

Совершение срочных сделок, исполнение которых заканчивается реальной поставкой базисного актива, которым является валюта или определенные категории товаров, тесно связаны с отношениями на валютном рынке или товарных рынках. Следовательно, в этом случае важно учитывать особенности правового регулирования отношений на соответствующих рынках.

В соответствии с Законом о валютном регулировании[49] валютными операциями в числе прочего является:

1. приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа;

2. приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

3. приобретение нерезидентом у нерезидента и отчуждение нерезидентом в пользу нерезидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа.

В соответствии с п.5 ч.1 ст.1 Закона о валютном регулировании валютными ценностями являются иностранная валюта и внешние ценные бумаги.

В соответствии с п.5 и п.6 ч.1 ст.9 Закона о валютном регулировании разрешено совершение срочных сделок, исполнение которых заканчивается реальной поставкой внешних ценных бумаг, при соблюдении следующих условий:

1. такие сделки должны заключаться на организованных торгах, при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2. такие сделки могут заключаться на неорганизованных торгах при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и осуществления расчетов в валюте Российской Федерации.

Широко распространены поставочные деривативы на иностранную валюту. В этом случае такие производные финансовые инструменты признаются валютными операциями и их совершение должно соответствовать требованиям валютного законодательства. Закон о валютном регулировании устанавливает, что поставочные деривативы на иностранную валюту могут совершаться при условии, что одной из сторон по такому договору является уполномоченный банк или профессиональный участник рынка ценных бумаг (п.23 ч.1 ст.9).

В литературе указывается, что в определенных случаях следует рассматривать в качестве валютных операций не только поставочные деривативы, но и расчетные. По мнению И. В. Хаменушко, расчетные деривативы, базисным активом которых является иностранная валюта, делятся на два вида:

1. сделки на основе рыночного курса;

2. сделки, формирующие рыночный курс.

Сделки на основе рыночного курса совершаются «мелкими» участниками рынка, которые не могут повлиять на курсовую стоимость валюты. Тогда как сделки, формирующие рыночный курс, совершаются «крупными» участниками рынка – маркет-мейкерами, т.е. банками и инвестиционными фондами. «Широкое участие резидентов государства в игре на валютном рынке, в т.ч. на валютной бирже, особенно совершение сделок на разницу курсов национальной валюты и иностранных валют, влияет на формирование рыночного курса. Если участники товарных операций используют валютный курс как сугубо объективный показатель, то участники межбанковского валютного рынка и биржевых торгов договариваются о курсе как таковом, договорный курс их непоставочных сделок – это курс срочного рынка, который опосредованно влияет и на курс рынка «спот». Таким образом, субъекты биржевой игры начинают влиять на курс, по которому совершаются реальные покупки и продажи валюты. А это уже непосредственно затрагивает область, в которой решается одна из задач валютного регулирования – задача поддержания стабильного курса национальной валюты».[50]

На срочном рынке Московской биржи совершаются поставочные фьючерсы на пшеницу, рис, крупу рисовую. При разработке комплексной системы правового регулирования срочного рынка следует учитывать особенности регулирования отечественного рынка сельскохозяйственных товаров (аграрной политики).

В соответствии с Федеральным законом «О развитии сельского хозяйства»[51], в числе прочих, основными целями государственной аграрной политики являются:

1. повышение конкурентоспособности российской сельскохозяйственной продукции и российских сельскохозяйственных товаропроизводителей;

2. формирование эффективно функционирующего рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, обеспечивающего повышение доходности сельскохозяйственных товаропроизводителей и развитие инфраструктуры этого рынка;

3. создание благоприятного инвестиционного климата и повышение объема инвестиций в сфере сельского хозяйства;

4. наблюдение за индексом цен на сельскохозяйственную продукцию, сырье и индексом цен (тарифов) на промышленную продукцию (услуги), используемую сельскохозяйственными товаропроизводителями, и поддержание паритета индексов таких цен (тарифов).

Как было указано в предыдущем параграфе, срочный рынок формирует будущие ожидания хозяйствующих субъектов. Фактически цены на срочном рынке «сегодня» – это цены на спотовом рынке «завтра». Следовательно, достижение целей государственной аграрной политики представляется крайне затруднительным, если цены на деривативы, базисным активом которых являются сельскохозяйственные товары, постоянно подвергаются резким колебаниям. Избежать этого возможно путем построения системы государственного регулирования срочного рынка, в частности, выработки мер государственного пруденциального надзора.

Стоит отметить, что выделение в структуре срочного рынка валютного и товарного сегментов, как это было показано в первом параграфе, в т.ч. обусловлено выделением соответствующих отношений в предмете правового регулирования в сфере срочного рынка.

Последняя группа отношений предмета правового регулирования в сфере срочного рынка – это отношения, возникающие в процессе саморегулирования[52] и государственного регулирования срочного рынка.

В широком смысле под саморегулированием понимается наличие в определенной системе элементов, свойств, позволяющих самостоятельно, без воздействия извне устанавливать, поддерживать желаемый режим своего функционирования и реагировать на внешние воздействия.[53]

С экономической точки зрения под саморегулированием понимается коллективное регулирование рынков и сфер самими экономическими агентами, без вмешательства государства.[54]

Саморегулирование рассматривается многими учеными как лучшая из возможных альтернатив преодоления «провалов» (шоков) рынка, поскольку является гибким инструментом, предполагает более низкие издержки по его применению для бизнеса по сравнению с государственным регулированием и не предполагает дополнительных затрат со стороны государства.[55]

Саморегулирование на срочном рынке в числе прочего осуществляется посредством издания локальных нормативных актов – Правил деятельности на биржевом срочном рынке. Например, на срочном рынке Московской биржи действуют следующие документы:

1. правила организованных торгов на срочном рынке ПАО Московская Биржа;[56]

2. правила допуска к участию в организованных торгах ПАО Московская Биржа;[57]

3. методика определения расчетной цены срочных контрактов;[58]

4. кодекс мер дисциплинарного воздействия[59] и др.

Правила деятельности на биржевом срочном рынке регулируют отношения между биржей, участниками торгов и центральным контрагентом, связанные с:

а) допуском к торгам и прекращением допуска к торгам срочных контрактов;

б) совершением сделок, а также иные отношения между биржей, участниками торгов и центральным контрагентом.

Правила деятельности на биржевом срочном рынке устанавливают правила допуска срочных контрактов к торгам, заключения и сверки сделок, правила регистрации сделок, порядок исполнения сделок, правила предотвращения, выявления и пресечения случаев неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком, расписание предоставления услуг биржей, а также порядок мониторинга и контроля за сделками (в т.ч. порядок приостановки и возобновления торгов, порядок проведения проверок нестандартных сделок (заявок)).

Саморегулирование на срочном рынке осуществляется также посредством создания и деятельности саморегулируемых организаций. Саморегулируемые организации можно разделить на те, членство в которых является обязательным для осуществления соответствующего вида деятельности, и те, членство в которых является добровольным.

На сегодняшний день на отечественном срочном рынке среди наиболее крупных можно выделить следующие саморегулируемые организации.

НАУФОР – общероссийская саморегулируемая организация, объединяющая компании, имеющие лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг или управляющей компании. Целями и задачами ассоциации являются развитие и совершенствование системы регулирования рынка ценных бумаг, обеспечение условий деятельности членов НАУФОР, установление правил и стандартов деятельности членов НАУФОР и контроль за их соблюдением, осуществление мониторинга деятельности своих членов, принятие мер к урегулированию конфликтов. НАУФОР является аффилированным членом IOSCO – международной организации, объединяющей государственные органы по регулированию рынка ценных бумаг. НАУФОР обеспечивает передачу электронной отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг и является аккредитованной организаций по приему квалификационных экзаменов для получения аттестатов специалистов финансового рынка.[60]

Центр регулирования внебиржевых финансовых инструментов и технологий (ЦРФИН) занимается разработкой, внедрением и мониторингом применения единых стандартов и правил деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, деятельность которых включает в себя предоставление услуг с использованием информационно·-коммуникационных технологий, связанных с совершением операций с внебиржевыми финансовыми инструментами как международного валютного рынка (рынка Форекс), так и иных рынков.[61]

Национальная фондовая ассоциация (СРО НФА) является ведущим профессиональным объединением участников российского фондового рынка, учрежденным в январе 1996 г. крупнейшими банками и участниками рынка ценных бумаг при поддержке Министерства финансов РФ и Банка России. В настоящее время в СРО НФА входит более 250 организаций – профессиональных участников из 27 регионов всех восемь федеральных округов страны, операции которых составляют примерно 80% объема российского рынка. [62]

Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев (ПАРТАД) является одной из первых саморегулируемых организаций профессиональных участников российского рынка ценных бумаг и осуществляет свою деятельность уже более 19 лет. На сегодняшний день членами Ассоциации являются ведущие регистраторы, депозитарии и специализированные депозитарии. ПАРТАД, созданная в 1994 г., с 1997 г. является саморегулируемой организацией регистраторов, депозитариев, с 2000 г. – клиринговых организаций, а с 2003 г. регулирует и деятельность специализированных депозитариев по контролю за институтами коллективного инвестирования (как сопутствующую депозитарной деятельности).[63]

Правовые нормы, регулирующие отношения в сфере срочного рынка, закреплены в следующих нормативных актах:

1. Конституция РФ[64], например, нормы, гарантирующие свободу экономической деятельности (ч.1 ст.8. Конституции РФ) и др.;

2. Федеральные законы, например, ГК РФ[65], Закон о рынке ценных бумаг, Закон об организованных торгах[66], Закон о клиринге[67] и др.;

3. Подзаконные нормативные акты органов исполнительной власти и нормативные акты Банка России, например, Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам России (далее – ФСФР) «Об утверждении Требований к содержанию спецификаций договоров, являющихся производными финансовыми инструментами»[68], Указание Банка России «О видах производных финансовых инструментов»[69] и др.;

4. локальные нормативные акты, например, Правила организованных торгов, Правила клиринга, Стандарты и Правила саморегулируемых организаций.

Следует также указать документы, содержащие нормы рекомендательного характера, направленные на регулирование отношений в сфере срочного рынка. В их числе Отчет Совета по финансовой стабильности, который содержит рекомендации по совершенствованию регулирования внебиржевого срочного рынка[70]; Стандартная документация внебиржевых срочных сделок, разработанная Международной ассоциацией свопов и деривативов[71] и др.

Таким образом, предмет правового регулирования в сфере срочного рынка включает следующие группы общественных отношений:

– отношения, возникающие в связи с заключением, изменением, исполнением и расторжением сделок, являющихся производными финансовыми инструментами;

– отношения, связанные с оборотом деривативов;

– отношения, связанные с функционированием инфраструктуры срочного рынка;

– отношения, возникающие в связи с совершением срочных сделок, регулирование которых осуществляется налоговым законодательством, валютным законодательством и законодательством о товарных рынках;

– отношения, возникающие в процессе саморегулирования и государственного регулирования срочного рынка.

§ 3. Правовое оформление деривативов

В ст.2 Закона о рынке ценных бумаг дается определение договора, являющегося производным финансовым инструментом. Производный финансовый инструмент – договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в т.ч. в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на базовый актив;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Базовым активом могут являться:

– ценные бумаги;

– товары;

– валюта;

– процентные ставки;

– уровень инфляции;

– официальная статистическая информация;

– физические, биологические и/или химические показатели состояния окружающей среды;

– обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей;

– договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

– реструктуризация задолженности контрольного лица;

– признание контрольного лица несостоятельным (банкротом);

– действия государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей;

– иные предусмотренные обстоятельства и значения.[72]

Понятие и признаки срочных сделок, закрепленные в Законе о рынке ценных бумаг и Указании Банка России «О видах производных финансовых инструментов» используется в целях налогообложения и бухгалтерского учета; применения положений о ликвидационном неттинге при проведении процедур банкротства; регулирования системного риска срочного рынка.

Определения понятий деривативов и их видов, закрепленных в Законе о рынке ценных бумаг и Указании Банка России, не преследует цели правового регулирования прав и обязанностей сторон срочных сделок, отграничения от иных типов договоров. Следует отметить, что этого и не могло быть, поскольку отсутствуют специальные нормы в Гражданском кодексе, хотя бы с отсылкой на указанные нормативные правовые акты.

Чтобы отграничить срочные сделки от иных типов гражданско-правовых договоров, необходимо определить их квалифицирующие признаки.

Как было отмечено в § 1, признаками деривативов с экономической точки зрения являются:

1. цель – хеджирование рисков или спекуляция;

2. производность;

3. срочность;

4. рисковый характер.

Думается, цель использования деривативов не следует считать квалифицирующим признаком срочной сделки как отдельного типа договоров, поскольку при определении того или иного типа договора на практике достаточно сложно определить истинную цель, которую преследовал предприниматель.

Другим экономическим признаком деривативов является срочность. Причем имеется в виду не просто тот факт, что дата заключения сделки и дата исполнения сделки не совпадает как минимум на три дня, т.к. это имеет место практически при любой сделке.[73] Смысл срочности заключается в том, что стороны сделки рассматривают период времени с момента заключения до момента исполнения сделки, как условие достижения своих экономических целей (хеджирования или спекуляции). Именно в этот период времени, как правило, стороны сделки реализуют свои экономические интересы, и в большинстве случаев на конечную дату исполнения сделки сторонам уже «безразлична» судьба базового актива. Стоит согласиться с мыслью А.В. Галанова о том, что заключение срочных сделок становится самоцелью; что их исполнение – это исключение, а не правило; что их цель – не купить-продать лежащий в основе сделки базовый актив, а получить доход от колебаний цен на этот актив.[74]

Так, например, по договору купли-продажи продажи стороны могут договориться, что поставка товара будет производиться через месяц (два или три месяца), но из-за этого условия сделка не приобретает характер срочной. Интерес покупателя в таком случае все равно заключается только в приобретении товара, а интерес продавца – в получении платы за товар. Тогда как при заключении срочных сделок стороны ставят цели хеджирования и/или спекуляции и/или приобретения базового актива «по цене сегодня».

На наш взгляд, признак срочности означает не конкретно три дня с момента заключения сделки, а абстрактный период времени, в течение которого изменяется стоимость базисного актива и который выступает условием для достижения целей использования дериватива. Представим ситуации, когда сторона срочной сделки на второй день заключает офсетную сделку и тем самым закрывает позицию по ней, или же на рынке с большой волатильностью[75], в частности, на валютном рынке, предприниматели в течение дня неоднократно открывают и закрывают позиции по деривативам. Таким образом, в определенных случаях даже в период менее трех дней использование деривативов позволяет решать поставленные задачи. Поэтому признак срочности, как его трактуют в экономической литературе или как он закреплен в некоторых нормативных правовых актах, т.е. то, что исполнение договора должно осуществляться не ранее чем на третий день, также не следует считать квалифицирующим признаком срочной сделки как отдельного типа договоров.

На наш взгляд, квалифицирующими признаками деривативов как самостоятельного типа договора являются производность и рисковый характер[76]. Тем самым, чтобы признать ту или сделку деривативом, необходимо, чтобы стороны достигли соглашения как минимум о двух условиях:

1. базисном активе;

2. порядке (формуле и сроках) определения суммы денежных средств, подлежащих уплате стороной (сторонами) договоров, вследствие изменения цены (значения) базисного актива (базисных активов) договоров или наступления события (событий), являющегося базисным активом договоров.

Порядок заключения срочной сделки зависит от того, заключается она на организованных торгах или нет. Большинство биржевых срочныж сделок (срочных сделок, заключаемый на организованных торгах) заключается на Московской бирже. Все биржевые сделки – стандартные, содержание сделок определяет биржа путем утверждения спецификаций на определенный вид договора, являющегося производным финансовым инструментом. Стороны могут определять только цену контракта и количество лотов.

В соответствии с п.1 ст.51.4 Закона о рынке ценных бумаг заключение участниками торгов на организованных торгах договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, допускается при условии, что другой стороной по таким договорам является лицо, осуществляющее функции центрального контрагента. Участник торгов подает заявку на «покупку» или «продажу» контракта, центральный контрагент при наличии заявки противоположной направленности заключает два договора. Один договор заключается с участником торгов, который подал заявку на «покупку», другой договор заключается с участником торгов, который подал заявку на «продажу». Т.е. де-факто заключается одна сделка, сторонами которой являются участники торгов, а де-юре заключаются два самостоятельных договора, в каждом из которых стороной выступает центральный контрагент. Центральный контрагент «выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам»[77]. Причем центральный контрагент является субъектом инфраструктуры рынка и своих имущественных или иных интересов по заключаемым договорам не имеет (не должен иметь).

Таким образом, по своей экономической сущности цепочка участник торгов – центральный контрагент – участник торгов и два договора представляют собой единую сделку (дериватив). Центральный контрагент здесь выступает всего лишь как связующее звено. С юридической точки зрения имеют место два самостоятельных договора, сторонами которых с, одной стороны, выступают участник торгов (1) и центральный контрагент, а с другой – участник торгов (2) и центральный контрагент. За исключением случаев заключения внесистемных сделок[78], участники торгов вообще не знают, кто контрагент по сделке (в экономическом смысле), хотя и в случае заключения внесистемной сделки заключается два договора с участием центрального контрагента.

Правила организованных торгов и Правила клиринга представляют собой документы, которые утверждаются соответственно организатором торговли и клиринговой организацией и подлежат регистрации в Банке России. Спецификации содержат условия биржевых срочных сделок и утверждаются организатором торговли в соответствии с требованиями Банка России.[79] Правила организованных торгов на срочном рынке ПАО Московская биржа содержат определения Срочного контракта и Срочной сделки. Срочный контракт (контракт) – договор, являющийся в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг производным финансовым инструментом, заключаемый в соответствии с Правилами торгов на условиях Спецификации, Правил торгов и Правил клиринга. Срочная сделка – совокупность Срочных контрактов с одним кодом, заключенных на основании двух встречных Заявок по одной цене (ст.1).

В определенной степени приведенные определения понятий подтверждают вышесказанное: следует различать понятие срочной сделки в экономическом смысле и в юридическом. По смыслу Правил торгов на срочном рынке ПАО Московская биржа «Срочный контракт» – срочная сделка в юридическом смысле, сторонами сделки являются один участник торгов и центральный контрагент. По смыслу Правил торгов на срочном рынке ПАО Московская биржа «Срочная сделка» – это два и более «Срочных контракта», которые вместе образуют дериватив в экономическом смысле.

Как известно, срочные сделки бывают расчетными и поставочными.[80] Расчетные сделки в отличие от поставочных не содержат обязательства передать базисный актив или заключить отдельный договор. На Московской бирже, например, заключаются поставочные фьючерсные контракты на акции российских эмитентов, поставочные фьючерсы на пшеницу. В спецификации условие о поставке сформулировано следующим образом: «Покупатель обязан купить, а Продавец обязан продать Акции в количестве, определяемом в соответствии с Правилами клиринга, путем заключения сделки в Секторе рынка Standard ЗАО «ФБ ММВБ» в порядке, предусмотренном Правилами проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО «ФБ ММВБ».[81] В спецификации поставочного фьючерсного контракта на пшеницу условие о поставке сформулировано: «Покупатель/Продавец или их клиенты, в интересах которых был заключен Контракт, обязаны заключить договор купли-продажи базового актива в соответствии с условиями Контракта (далее – договор купли-продажи) в порядке и сроки, установленные настоящей спецификацией, Правилами торгов и Правилами клиринга».[82]

Поставочный дериватив как инструмент (средство) достижения экономических целей предусматривает передачу базисного актива. Юридическое оформление поставочного дериватива может осуществляться двумя способами. В соответствии с рассмотренными спецификациями оформление поставочных деривативов происходит путем заключения двух договоров: срочной сделки (сторона – центральный контрагент – сторона) и договора поставки. В этом случае передача базисного актива будет осуществляться в рамках договора поставки.[83] Второй способ юридического оформления поставочного дериватива используется, как правило, на внебиржевом срочном рынке. Стороны заключают срочную сделку – единый договор, который, помимо прочего, содержит условие о передаче базисного актива. В этом случае отдельный договора поставки не заключается.

Представляется не совсем корректным при правовой характеристике поставочных срочных сделок вслед за экономистами указывать, что в рамках обязательств по такой сделке всегда предусмотрена обязанность одной стороны передать базовый актив.[84] Поскольку неисполнение обязанности передать базовый актив и неисполнение обязанности заключить договор купли-продажи базового актива влекут разные правовые последствия, более правильным будет характеризовать поставочную срочную сделку в соответствии со ст.2 Закона о рынке ценных бумаг. Указанная статья предусматривает обязанность передать базовый актив в собственность или обязанность сторон купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом.

На внебиржевом рынке срочные сделки также оформляются, как правило, несколькими документами. В соответствии со ст.51.5 Закона о рынке ценных бумаг если стороны намерены заключить более одного договора, являющегося производным финансовым инструментом, и (или) договора иного вида, объектом которого являются ценные бумаги и (или) иностранная валюта, такие договоры могут заключаться на условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором). При этом условия указанных договоров, а также генерального соглашения (единого договора) могут предусматривать, что отдельные их условия определяются примерными условиями договоров, утвержденными саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг и опубликованными в печати или размещенными в сети Интернет.

В частности, АРБ совместно с НВА и НАУФОР была утверждена стандартная документация для срочных сделок на финансовых рынках.[85] В целом порядок заключения внебиржевой сделки, руководствуясь указанной стандартной документацией, можно представить следующим образом. Стороны заключают генеральное соглашение, которое является рамочным (организационным) договором. Сам по себе такой договор фактически не порождает прав и обязанностей сторон, т.к. в нем не определен предмет сделки. «В этом рамочном договоре содержится также перечень существенных условий будущих сделок, согласованы наиболее общие условия проведения отдельных сделок и ответственность сторон за их неисполнение в виде пени, имеется также арбитражная оговорка <…> правовой особенностью рамочного договора следует считать порождаемый им ансамбль (систему) базового договора и договоров-приложений, которые заключаются во исполнение базового договора, т.е. являются его исполнительскими сделками»[86].

Стороны в генеральном соглашении договариваются о том, что к их отношениям применяются:

Примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках (далее – Примерные условия);

стандартные условия определенных видов срочных сделок.

Кроме того, стороны направляют оферту на заключение конкретного вида срочной сделки. Как правило, направление оферты и ее акцепт осуществляется по электронным средствам связи. Документальное оформление заключенной сделки в форме единого документа не осуществляется. Происходит обмен так называемыми «подтверждениями сделок» (далее – Подтверждение). В соответствии с Примерными условиями Подтверждение должно включать все существенные условия сделки, согласованные сторонами на дату сделки.

Таким образом, если об ином не договорились стороны, внебиржевая срочная сделка представляет собой: 1. Примерные условия. 2. Стандартные условия определенных видов срочных сделок. 3. Генеральное соглашение. 4. Подтверждение. Если имеет место противоречие между нормами указанных документов, то преимущественную силу имеют Подтверждение, Генеральное соглашение, Стандартные условия определенных видов сделок, Примерные условия соответственно.

Таким образом, внебиржевая срочная сделка в экономическом смысле (как финансовый инструмент), оформляемая несколькими документами, в юридическом смысле также представляет собой единую сделку, в отличие от биржевой.

Для экономистов срочные сделки так же, как и акции, являются инструментами (финансовыми инструментами) решения экономических задач. В.Д. Никифорова, например, указывает, что производные ценные бумаги представляют собой структурно более сложные инструменты, чем ценные бумаги, т.к. построены на основе различных активов.[87]

В экономической литературе деривативы зачастую рассматриваются в качестве ценных бумаг или же не проводится жестких границ между срочной сделкой и ценной бумагой. Более того, многие авторы прямо называют срочные сделки производными ценными бумагами. Например, коллектив авторов под редакцией О.И. Дегтяревой, Н.М. Коршунова, Е.Ф. Жукова к числу производных ценных бумаг относит опционы на ценные бумаги, финансовые фьючерсы, форвардные контракты, процентные свопы.[88]

И.И. Столяров и Т.А. Батяева дают следующее определение производным ценным бумагам: «Производные ценные бумаги – это документарная форма выражения имущественного права (обязательства), возникающего в связи с изменением цены биржевого актива, лежащего в основе данной ценной бумаги. Производные инструменты – это имущественные обязательства в неразрывном единстве с имущественными правами, но не на действительный капитал, а на будущий, которого еще нет, но прогнозы, на который рынок строит постоянно путем принятия участниками срочного контракта соответствующих обязательств на будущее. К производным инструментам относят фьючерсные контракты, свободнообращающиеся опционы и др.».[89]

А.Б. Басс определяет производную ценную бумагу следующим образом: «Производная ценная бумага – это договор (контракт) между двумя контрагентами о купле-продаже в будущем какого-либо актива по определенной в момент заключения договора цене. К производным ценным бумагам относятся: форварды, фьючерсы, опционы, свопы, базирующиеся на финансовых и товарных активах, т.е. на валюте, процентах, акциях, индексах, товарах».[90]

Е.Б. Стародубцева определяет деривативы через ценные бумаги: «Деривативы – это производные ценные бумаги, сделки с которыми не связаны напрямую с куплей-продажей материальных или финансовых активов и которые используются для страхования рисков и извлечения дополнительной спекулятивной прибыли».[91]

С экономической точки зрения деривативы, как и ценная бумага, представляют собой фиктивную форму существования капитала.[92] «Договор между участниками рынка есть капитал в форме этого договора, или капитал как чисто экономическое отношение безотносительно к его «вещной» форме проявления, безотносительно к тому активу, который лежит в основе заключаемого договора… Договор, целью которого является получение дохода (т.е. самовозрастание капитала), при определенных условиях сам становится «объектом» рынка.»».[93]Именно этим можно объяснить то, что экономическая наука практически отождествляет срочные сделки и ценные бумаги.

В юридической литературе также можно встретить точки зрения, относительно того, что производные финансовые инструменты представляют собой ценные бумаги или то, что к ним следует применять правовой режим ценных бумаг.

Так, например, А.В. Габов предлагает следующее: «С нашей точки зрения, создавать для таких контрактов какой-то особый правовой режим, отличный от ценных бумаг, не имеет смысла. Все проблемы (как регулятивного, так и охранительного характера) могли бы быть решены, если бы мы распространили на них правовой режим ценной бумаги (естественно, с особенностями, которые соответствуют природе таких контрактов)».[94]

Некоторые авторы выделяют такой вид ценных бумаг, как производные ценные бумаги. Е.Н. Решетина предлагает понимать под производными ценными бумагами такие ценные бумаги, «сущность права по которым подразумевает, что субъект права по такой бумаге управомочен осуществить свое право в отношении уже выпущенных ценных бумаг. Обязательство, возникающее на основании такой бумаги, всегда является вторичным (производным) по отношению к обязательству на основании бумаги, права по отношению к которой закреплены».[95] По мнению В.А. Белова производными ценными бумагами следует называть «серийные ценные бумаги, предметом которых являются права, удостоверяемые серийными ценными бумагами, либо сами серийные ценные бумаги».[96]

К числу производных ценных бумаг некоторые правоведы относят деривативы, в частности, такой вид как опционы.[97] Если быть точнее, то зачастую происходит смешение понятий опциона как срочной сделки и опциона эмитента как ценной бумаги. В соответствии с ч.4 ст.2 Закона о рынке ценных бумаг опцион эмитента – эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой.

Учитывая критерии квалификации договоров в качестве срочных сделок, под опционом следует понимать договор, предусматривающий обязанности одной стороны по требованию другой стороны периодически и (или) единовременно уплачивать вариационную маржу и на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом.

С 1 июля 2015 г. в ГК РФ действуют нормы, регулирующие опцион на заключение договора (ст.429.2) и опционный договор (ст.429.3). По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в т.ч. уплатить денежные средства, передать или принять имущество).

В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения. Права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа. Особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены законом.

Здесь следует отметить следующее. Во-первых, указанные статьи ГК РФ закрепили уже достаточно давно используемые в предпринимательской деятельности вид договоров. Во-вторых, указанные нормы распространяют свое регулирование на опционы как срочные сделки лишь в общей части, т.к. в этом случае не закреплены в качестве обязательных квалифицирующие признаки срочных сделок: производность и рисковый характер. Другими словами, в ГК РФ не предусмотрены обязательные условия о базисном активе и вариационной марже.

Таким образом, с юридической точки зрения опционы и другие производные финансовые инструменты не являются ценными бумагами, с этим согласно подавляющее большинство правоведов.[98] На наш взгляд, следует согласиться с мнением, что одним из главных отличий деривативов от ценных бумаг является факт неопределенности того, кто является кредитором, а кто должником по срочной сделке.[99]

Не следует относить срочные сделки также к производным ценным бумагам. Следует согласиться с мнением Е.А. Суханова, который отмечает: «… производные (дополнительные) ценные бумаги, которые закрепляют правомочия, производные от основных требований, удостоверенных главными (основными) ценными бумагами. К ним обычно относят купоны акций и облигаций, удостоверяющие право на периодическое получение дохода. Купоны часто бывают предъявительскими, несмотря на то, что основная бумага является именной или ордерной. В этом проявляется их самостоятельный характер как особой разновидности ценных бумаг. Производными ценными бумагами являются также депозитарные расписки, удостоверяющие право их держателей на конвертацию этих бумаг в установленный срок в ценные бумаги другого вида, и фондовые варранты (называемые у нас опционными свидетельствами), удостоверяющие право на покупку или продажу определенного количества ценных бумаг (акций или облигаций) в установленный срок по заранее оговоренной цене. Не следует смешивать с ними также опционы и фьючерсы, являющиеся договорами на право покупки или продажи фондовых ценных бумаг, в т.ч. в будущем и на определенных ими условиях. Такие документы являются формой биржевых сделок (договоров) и не относятся к числу ценных бумаг».[100]

В судебной практике срочные сделки принято квалифицировать в качестве игр и пари.[101] Считаем, что деривативы необходимо рассматривать как самостоятельный тип гражданско-правовых сделок, который не следует квалифицировать в качестве игр и пари.[102] Срочные сделки не урегулированы нормами гражданского законодательства, и соответственно имеют статус непоименованных договоров.[103]

Любой рынок всегда подразумевает оборот объекта этого рынка. В целом оборот (обращение) объекта рынка можно определить как совокупность действий участников рынка, влекущих возникновение и переход прав на объект рынка. С позиции экономистов относительно оборота деривативов на срочном рынке нет никаких проблем. Некоторые трудности возникают с юридическим оформлением оборота деривативов.

Если проанализировать спецификации срочных сделок Московской биржи, то можно прийти к выводу, что в данных документах используется экономическая терминология. Это может привести к некоторой путанице в правоприменении.

Во-первых, широко используется термин «Контракт», в отношении которого в соответствии с Правилами торгов и спецификациями проходят торги. Может сложиться впечатление, что Контракт – это некий объект, с которым совершаются сделки.[104]

Во-вторых, в соответствии со спецификациями можно сделать вывод, что сторонами срочной сделки являются продавец и покупатель Контракта.

Так, в ст.1 Правил торгов на срочном рынке Московской биржи указывается, что по направленности заявка может быть на покупку или на продажу. Заявки на покупку и на продажу по отношению друг к другу являются заявками противоположной направленности. Сторона сделки, которая подала заявку на покупку, занимает длинную позицию – приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате покупки одного срочного контракта. Сторона сделки, которая подала заявку на продажу, занимает короткую позицию – приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате продажи одного срочного контракта.

Заявка на покупку и заявка на продажу означают лишь то, что стороны при заключении договора, являющегося производным финансовым инструментом, занимают позицию «быка» (длинную позицию) или «медведя» (короткую позицию). Т.е. первые рассчитывают на повышение стоимости базового актива, а вторые на понижение стоимости базового актива. Использование терминов «заявка на покупку» и «заявка на продажу» никакого отношения к договору купли-продажи не имеет.

На наш взгляд, объекта права под названием «Контракт» по смыслу документов Московской биржи не существует. Думается, что когда говорят о торговле Контрактами, подразумевают лот Контракта, т.е. вид и количество базового актива. Например, купить два поставочных фьючерсных контракта на пшеницу, учитывая, что лот одного поставочного фьючерсного контракта на пшеницу равен 65 метрическим тоннам пшеницы, означает занять длинную позицию по срочной сделке – поставочному фьючерсу на 130 метрических тонн пшеницы.

Юридическое оформление оборота деривативов различается в зависимости от сегмента срочного рынка – биржевого или внебиржевого.

На биржевом срочном рынке оформление оборота деривативов обусловлено порядком заключения срочных сделок на организованных торгах.

В юридической литературе большинство авторов считают, что на биржевом срочном рынке, так же, как и на внебиржевом, оборот деривативов оформляется цессией и переводом долга. Например, Н.В. Козлова, В.С. Ем, О.В. Сургучева указывают: «До завершения срока обращения стандартного фьючерсного контракта на бирже каждый участник торговли может свободно уступать свои права и обязанности по контрактам другим участникам, т.е. многократно открывать и закрывать свои позиции путем совершения сначала «прямых», а затем «обратных» (офсетных) сделок, противоположных ранее имеющимся открытым позициям. Открывая позиции, участники приобретают права и обязанности, связанные с покупкой (продажей) товара. Закрывая позиции, они освобождаются от исполнения принятого ранее обязательства по продаже (покупке) биржевого товара, уступая свои права (обязанности) другим субъектам.

С юридической точки зрения такие сделки квалифицируются как купля-продажа имущественных прав».[105]

Аналогичную позицию занимает Е.А. Павлодский: «Заключение офсетной сделки, как и возможность неоднократной передачи своих прав другому участнику фьючерсных торгов, составляет достоинство фьючерсной сделки».[106]

Следует согласиться с указанными авторами в том, что стороны срочной сделки до даты исполнения неоднократно открывают и закрывают свои позиции путем совершения «прямых» и «обратных» офсетных сделок. Представляется крайне трудным согласиться с тем, что путем совершения офсетных сделок происходит купля-продажа прав и тем самым права переходят от одного участника торгов к другому в порядке цессии.

На наш взгляд, оборот деривативов на биржевом срочном рынке оформляется путем заключения самостоятельных срочных сделок. Как было показано выше, биржевой дериватив (в экономическом смысле) представляет собой две сделки, которые заключаются между участником торгов (1) и центральным контрагентом, и участником торгов (2) и центральным контрагентом. Следовательно, в соответствии с п.1 ст.51.4 Закона о рынке ценных бумаг и Правилами торгов на срочном рынке ПАО Московская биржа оборот деривативов оформляется аналогично заключению срочной сделки. Таким образом, участник торгов (1) занимает длинную позицию по Контракту А, участник торгов (2) – короткую позицию по Контракту А. Участник торгов (1), чтобы совершить офсетную сделку подает заявку на продажу Контракта А, участник торгов (3) подает заявку на покупку Контракта А. Центральный контрагент, фиксируя наличие двух заявок противоположной направленности, заключает сделку с участником торов (1) и участником торгов (3). В итоге участник торгов (3) занимает длинную позицию по Контракту А, а участник торгов(2) продолжает занимать короткую позицию по Контракту А.

В результате обязательства участника торгов (1) по Контракту А прекращаются. Практически во всех спецификациях срочных сделок на Московской бирже содержится следующее условие, предусматривающее основание прекращения обязательств по срочной сделке: «Обязательства стороны по Контракту полностью прекращаются в результате возникновения у этой стороны встречных обязательств по Контракту с тем же кодом (обозначением), т.е. возникновения у Продавца обязательств Покупателя или у Покупателя – обязательств Продавца, с соблюдением требований, предусмотренных Правилами клиринга, в установленном ими порядке».[107]

На внебиржевом срочном рынке оборот деривативов может оформляться путем заключения офсетных сделок или путем уступки права требования и перевода долга.

Особенностью срочного рынка является то, что объектом рынка выступает гражданско-правовая сделка, тогда как в иных случаях объектом выступают товары, работы, услуги. Объяснить это можно тем, что в первую очередь деривативы – это инструменты решения различных финансово-экономических задач. В экономическом смысле деривативы – это активы, форма существования капитала. «По сути дела, производные инструменты – это дальнейшее развитие форм капитала (форм стоимости) на современном этапе. Они используются для достижения специфических целей, не связанных непосредственно с куплей-продажей активов или со сменой форм собственности на них. Эти цели достигаются благодаря (или на основе) изменениям (колебаниям) рыночных цен на товары, ценные бумаги, кредит (процентные ставки), валюту (валютные курсы) во времени и пространстве (в различных странах, отраслях, компаниях и т.д.)».[108]

Таким образом, в силу экономической сущности срочных сделок, они являются объединяющим фактором для массива общественных отношений, что позволяет нам говорить о срочном рынке как самостоятельной сфере правового регулирования. Именно поэтому в целях правового регулирования нельзя говорить, например, о существовании рынка аренды или купли-продажи чего-либо, где бы объектом рынка соответственно выступали договор аренды или договор купли-продажи.

Представляется крайне важным четко разграничивать понятие деривативов в экономическом смысле как финансовых инструментов и деривативов в юридическом смысле как гражданско-правовых сделок.

В первом параграфе мы пришли к выводу, что критериями выделения сегментов срочного рынка должны быть различия в правовом регулировании отдельных групп отношений. В настоящем параграфе показаны особенности в юридическом оформлении заключения, исполнения и оборота биржевых и внебиржевых срочных сделок. На наш взгляд указанные особенности являются одними из подтверждений обоснованности выделения в структуре срочного рынка двух сегментов: биржевого и внебиржевого.

Срочные сделки следует рассматривать как одну из юридических форм оборота ценных бумаг на рынке ценных бумаг, образующих понятие обращение ценных бумаг по смыслу ст.2 Закона о рынке ценных бумаг, исключительно в случае, когда базовым активом срочной сделки является ценная бумага и переход прав на нее осуществляется в рамках исполнения срочной сделки.

§ 4. Субъекты срочного рынка

На сегодняшний день правовое регулирование срочного рынка осуществляется в рамках правового регулирования рынка ценных бумаг. В юридической литературе принято рассматривать срочный рынок как составную часть рынка ценных бумаг, и поэтому нет законодательного разграничения субъектов рынка ценных бумаг и субъектов срочного рынка. Следовательно, без изучения и определения круга лиц, являющихся субъектами рынка ценных бумаг, представляется невозможным изучение и определение круга лиц, являющихся субъектами срочного рынка.

Субъектами рынка ценных бумаг являются, как правило, юридические лица, обладающие специальной правосубъектностью и выполняющие различные функции на рынке ценных бумаг.

В число субъектов рынка ценных бумаг представляется необходимым включать следующих лиц:

Эмитент. В соответствии с ч.7 ст.2 Закона о рынке ценных бумаг эмитентом является юридическое лицо, исполнительный орган государственной власти, орган местного самоуправления, которые несут от своего имени или от имени публично-правового образования обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных этими ценными бумагами;

Инвестор. Понятие инвестора целесообразно рассматривать в узком и широком смысле. В узком смысле инвесторов предлагается рассматривать в качестве физических лиц, которые приобретают эмиссионные ценные бумаги или заключили договор оказания услуг с профессиональным участником рынка ценных бумаг.

В широком смысле инвестором являются не только вышеуказанные физические лица, но также юридические лица, в т.ч. имеющие статус дилера, и с определенными оговорками управляющего. Критерием отнесения указанных лиц к категории инвесторов в данном случае будет приобретение за свой счет ценных бумаг в целях получения прибыли или иного положительного эффекта и/или заключение договора оказания услуг с профессиональным участником рынка ценных бумаг.[109]

На наш взгляд, управляющих следует рассматривать в качестве инвесторов в широком смысле. Хотя управляющие действуют не в своих собственных интересах, а в интересах учредителя управления, все-таки все сделки они совершают от своего имени, а также в отношении приобретаемых ценных бумаг осуществляют правомочия собственника на период действия договора доверительного управления. В соответствии с п.1 и п.2 ст.1020 ГК РФ доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление; права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества;

Брокер – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по исполнению поручения клиента (в т.ч. эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом;

Дилер – коммерческое юридическое лицо или государственная корпорация, осуществляющие совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам;

Управляющий – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по управлению ценными бумагами признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;

Депозитарий – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по оказанию услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги;

Регистратор – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее деятельность по сбору, фиксации, обработке, хранению данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из реестра владельцев ценных бумаг;

Кредитное рейтинговое агентство – хозяйственное общество, осуществляющее на постоянной основе деятельность, которая состоит в совокупности из подготовки, присвоения, подтверждения, пересмотра, отзыва кредитных рейтингов и прогнозов по кредитным рейтингам на основе анализа информации в соответствии с методологией и сопровождающаяся распространением информации о присвоенных кредитных рейтингах и прогнозах по кредитным рейтингам любым способом, обеспечивающим доступ к ней неограниченного круга лиц;

Клиринговая организация – хозяйственное общество, которое осуществляет определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в т.ч. в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовку документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечение исполнения таких обязательств;

Центральный контрагент – небанковская кредитная организация, которая является одной из сторон заключаемых договоров, обязательства из которых допущены к клирингу и подлежат полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением;

Клиринговый брокер – участник клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов;

Биржа – акционерное общество, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках;

Торговая система – хозяйственное общество, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках.[110] Торговая система, в отличие от биржи, вправе оказывать услуги по проведению организованных торгов, на которых заключаются отдельные виды срочных сделок только в случаях, предусмотренных нормативными актами Банка России;

Центральный депозитарий – депозитарий, являющийся небанковской кредитной организацией, который обладает исключительными полномочиями по открытию счета номинального держателя в реестре владельцев ценных бумаг, который ведет регистратор.[111]

На практике зачастую одни и те же лица совмещают в своей деятельности на рынке ценных бумаг различные статусы, например, одно и то же лицо может являться дилером, брокером и управляющим. Можно привести и другие примеры.

Отдельные субъекты рынка ценных бумаг в своей деятельности на рынке ценных бумаг могут выполнять особые регулируемые законом функции:

Финансовый консультант на рынке ценных бумаг – юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и/или дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг;

Трансфер-агент – регистратор, депозитарий и брокер, которых привлекает регистратор для выполнения части своих функций;

Номинальный держатель ценных бумаг – депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам;

Квалифицированный инвестор. К квалифицированным инвесторам относятся лица, указанные в ст.51.2 Закона о рынке ценных бумаг, в т.ч.физические и юридические лица, отвечающие определенным требованиям;[112]

Участник клиринга – лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг;

Маркет-мейкер – участник торгов, который на основании договора, одной из сторон которого является организатор торговли, принимает на себя обязательства по поддержанию цен, спроса, предложения и (или) объема торгов финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром на условиях, установленных таким договором.

Среди субъектов рынка ценных бумаг (как в прочем, и любого иного вида рынка) следует выделять участников рынка ценных бумаг и субъектов инфраструктуры.

В целом в экономической литературе под инфраструктурой рынка понимают совокупность экономических институтов, обслуживающих и обеспечивающих нормальное функционирование рынка. Основные функции инфраструктуры состоят в повышении оперативности и эффективности работы субъектов рыночной экономики и обеспечении реализации их экономических интересов; в организационном оформлении рыночных отношений. Чем четче организована работа всех служб инфраструктуры рыночной экономики, тем эффективнее реализуются ее основные функции.[113] Таким образом, инфраструктура рынка не создает нового продукта, она создает условия функционирования рынка.[114]

Выделение субъектов инфраструктуры преследует цель отграничить их от участников рынка ценных бумаг (эмитентов и инвесторов в широком смысле), которые имеют имущественный интерес в результатах заключаемых сделок на рынке ценных бумаг, т.е. получают прибыль и несут убытки по таким сделкам. Субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг не должны иметь имущественных или иных интересов в отношении сделок, которые заключаются участниками рынка. На практике это означает, что субъектам инфраструктуры рынка ценных бумаг должно быть «все равно», будет ли его клиент «в плюсе» в результате совершения сделки или нет. Когда же субъект инфраструктуры рынка ценных бумаг имеет личную заинтересованность в экономическом результате сделки, то в таком случае это может привести к конфликту интересов.

Существуют различные точки зрения относительно элементов инфраструктуры рынка ценных бумаг.[115] Н.Н. Кулик предлагает в инфраструктуре рынка ценных бумаг выделять подсистемы:

1. система раскрытия информации;

2. торговая система;

3. система регистрации и учета прав собственности;

4. система клиринга;

5. система расчетов;

6. система ведения реестра.[116]

А.Е. Молотников дает следующее определение инфраструктуры рынка ценных бумаг, которое представляется наиболее правильным: «Инфраструктура рынка ценных бумаг представляет собой сложную систему институтов и отношений, служащих основой функционирования рынка, призванную обслуживать этот рынок, обеспечивать выполнение свойственных ему функций путем создания необходимых условий деятельности его участников».[117]

На наш взгляд, в инфраструктуру рынка ценных бумаг следует включать только тех субъектов, которые в широком смысле способствуют переходу прав на ценные бумаги от эмитента к инвестору и далее от инвестора к другим инвесторам, т.е. выполняют посреднические функции. Думается, выполнение именно этих функций обеспечивает функционирование рынка и создает условия для деятельности его участников.

К субъектам инфраструктуры рынка ценных бумаг относятся:

1. брокер;

2. управляющий. Представляется правильным рассматривать управляющего в качестве субъекта инфраструктуры только в рамках отношений, возникающих из договора доверительного управления, заключаемого с физическими и юридическими лицами (инвесторами). Объясняется это тем, что после передачи имущества по договору доверительного управления, а также после присоединения к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом путем приобретения инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, управляющие по своему усмотрению заключают сделки с переданным имуществом в соответствии с условиями договора. Учредитель доверительного управления имеет право лишь получать информацию о деятельности управляющего.[118] В качестве инвестора уже выступает сам управляющий, который по заключаемым сделкам имеет свой имущественный интерес.

Собственник фактически отстраняется от переданного в управление имущества, он не вправе давать обязательные для исполнения указания управляющему каким образом распоряжаться имуществом;

– депозитарий;

– регистратор;

– кредитное рейтинговое агентство;

– клиринговая организация;

– центральный контрагент;

– клиринговый брокер;

– биржа;

– торговая система;

– центральный депозитарий;

– финансовый консультант;

– трансфер-агент;

– маркет-мейкер.

В юридической литературе при анализе инфраструктуры рынка ценных бумаг большое внимание уделяется профессиональным участникам на рынке ценных бумаг. В настоящем параграфе представляется важным уяснить суть этого явления и как оно относится к инфраструктуре рынка ценных бумаг.

А.В. Габов рассматривает понятие профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в широком и узком смыслах. В широком смысле она включает любую деятельность на рынке ценных бумаг, которой субъект занимается на постоянной основе, как правило, не смешивая ее с деятельностью на других рынках. В узком смысле это виды деятельности, названные таковой в законе.

Использование того или иного термина (слова) в юридической науке в качестве юридического понятия возможно только тогда, когда такой термин несет смысловую научно-правовую нагрузку, т.е. имеет содержание. Под содержанием понятия понимается совокупность общих и специальных признаков описываемого явления. Причем такие признаки должны быть сущностные, а не формальные (т.е. не зависеть от простого указания на это в законе).

Понятно, что профессиональные участники рынка ценных бумаг – это субъекты рынка ценных бумаг, осуществляющие профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Следовательно, достаточно определить, что есть профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг. М.В. Кузнецовым делается попытка определить признаки профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:

1. это деятельность – положительно направленная активность, которая в своем материальном выражении представляет совокупность действий и операций профессиональных участников;

2. признак исключительности, как составной элемент признака профессионализма, необходимой характеристикой исследуемого вида деятельности;

3. осуществление профессиональной деятельности именно на рынке ценных бумаг, а не на каком-либо ином сегменте финансового рынка;

4. виды профессиональной деятельности исчерпывающим образом поименованы в Законе о рынке ценных бумаг;

5. профессиональная деятельность является деятельностью предпринимательской (следовательно, сюда включаются все признаки предпринимательской деятельности);

6. профессиональная деятельность осуществляется субъектами – участниками рынка ценных бумаг, обладающими рядом характеристик, выделяющих их среди других субъектов правоотношений, составляющих фондовый рынок;

7. лицензируемый вид деятельности;

8. производность. Ценны совершаемые операции сами по себе, без привязки к их экономической и юридической целям. Деятельность носит услуговый характер.[119]

Думается, что перечисленные признаки не дают нам оснований рассматривать профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг как самостоятельное правовое понятие, поскольку признаки 1, 2, 3, 5, в лучшем случае можно рассматривать как общие признаки любой профессиональной деятельности, тогда как признаки 4 и 7 есть формальные признаки (например, сегодня государство лицензирует такую деятельность, а завтра нет).

Анализируя законодательство, складывается мнение, что термин «профессиональные участники рынка ценных бумаг» представляет собой не правовое понятие с четкими критериями отнесения тех или иных субъектов к числу, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, а прием законотворческой деятельности, чтобы не перечислять каждый раз в нормативно-правовых актах брокера, дилера, управляющего, депозитария, реестродержателя. Иначе просто не объяснить логику законодателя, согласно которой до 1 января 2013 г. клиринговая организация являлась профессиональным участником рынка ценных бумаг, а с 1 января 2013 г. таковой не является, или почему до 1 января 2014 г. организатор торговли на рынке ценных бумаг – профессиональный участник рынка ценных бумаг, а с 1 января 2014 г. – нет.

Кроме того, в большинстве случаев лишение в силу закона статуса профессионального участника рынка ценных бумаг не меняет особенностей правового регулирования деятельности таких субъектов. Например, ст.185.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»[120] называлась «Особенности банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов», а после того, как клиринговая организация перестала быть профессиональным участником рынка ценных бумаг, стала называться «Особенности банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, клиринговых организаций». По своему содержанию нормы указанной статьи не изменились.

В отличие от рынка ценных бумаг участниками срочного рынка следует считать субъектов срочного рынка, которые совершают срочные сделки, как правило, от своего имени и за свой счет, и имеют имущественный интерес, т.е. получают прибыль и несут убытки по таким срочным сделкам.

Следует отметить, что в учебниках, монографиях или в их отдельных главах, посвященных правовому регулированию рынка ценных бумаг, как правило, всегда рассматриваются вопросы правового регулирования срочных сделок.[121] Исходя из этого, может создаться впечатление, что срочный рынок является составной частью рынка ценных бумаг, а инфраструктура рынка ценных бумаг обеспечивает функционирование срочного рынка.

На первый взгляд такое утверждение покажется верным, поскольку одни и те же лица являются субъектами инфраструктуры рынка ценных бумаг и срочного рынка, но за некоторыми исключениями.

Такие исключения состоят в том, что большинство срочных сделок заканчиваются взаиморасчетами, и базисный актив не передается в натуре. Это означает, что отдельные субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг на срочном рынке практически не выполняют свои классические функции, а именно учет перехода прав на ценные бумаги.

Представляется крайне трудным согласиться с утверждением, что инфраструктура рынка ценных бумаг обслуживает срочный рынок. Если мы признаем этот факт, то следует также согласиться с тем, что инфраструктура рынка ценных бумаг обслуживает и товарный рынок, и валютный рынок.

Перечисленные выше субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг представляют собой субъекты инфраструктуры организованных торгов[122], в связи с чем представляется важным указать на следующие моменты:

1. на организованных торгах происходит обращение не только ценных бумаг, но также валюты, товаров, деривативов;

2. субъекты инфраструктуры рынков ценных бумаг, деривативов, товаров, валюты совпадают только частично, т.к. каждый из указанных видов рынка имеет также своих особых субъектов инфраструктуры. Например, уполномоченные банки на валютном рынке[123], коммерческий оператор оптового рынка электроэнергетики[124]на соответствующем рынке;

3. обращение ценных бумаг, валюты, товаров, деривативов, которое осуществляется не на организованных торгах, с юридической точки зрения не зависит от обращения ценных бумаг, а также валюты, товаров, деривативов соответственно на организованных торгах.

Вышеуказанное позволяет сделать вывод о том, что существует инфраструктура организованных торгов (биржевая инфраструктура), которая обслуживает:

– часть рынка ценных бумаг в широком смысле;

– часть товарного рынка;

– часть валютного рынка;

– часть срочного рынка.

Это означает, что инфраструктура организованных торгов по своей природе есть универсальная площадка, на которой с определенными особенностями может осуществляться оборот различных объектов, имеющих потребительскую ценность.

Представляется, что для правоведов не должно вызывать сомнений, что далеко не все экономические понятия имеют или могут иметь юридическую смысловую нагрузку, что означает возможность использовать соответствующие понятия, во-первых, в юридической науке, во-вторых, в законодательстве (в широком смысле – правотворчестве).

Понятие инфраструктуры организованных торгов может и должно иметь юридический смысл, поскольку, во-первых, отношения, возникающие в сфере функционирования инфраструктуры организованных торгов, имеют общественную значимость, во-вторых, указанные отношения (а именно, статус и взаимосвязи субъектов инфраструктуры), во многом урегулированы правом или нуждаются в таком регулировании. Введение в научно-профессиональный оборот понятия инфраструктуры организованных торгов будет способствовать формированию категориально-понятийного аппарата (логически выстроенной системы понятий) науки и отрасли предпринимательского права.[125] А.Г. Быков отмечал: «формирование обобщающих экономико-правовых категорий (экономических по содержанию, правовых с точки зрения закрепления их правовыми нормами и придания им юридической силы) – важная задача предпринимательского права, решение которой позволит показать специфические черты правового регулирования, свойственные только предпринимательскому праву».[126]

В отличие от рынка ценных бумаг на срочном рынке функционируют особые субъекты инфраструктуры: форекс-дилеры (дилинговые центры), репозитарии и расчетные агенты.

Форекс-дилеры (дилинговые центры[127]) представляют собой субъекты внебиржевого валютного срочного рынка Форекс. В соответствии со ст.4.1 Закона о рынке ценных бумаг форекс-дилер – коммерческая организация, которая осуществляет деятельность по заключению от своего имени и за свой счет с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, не на организованных торгах:

– договоров, которые являются производными финансовыми инструментами, обязанность сторон по которым зависит от изменения курса соответствующей валюты и (или) валютных пар и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения;

– двух и более договоров, предметом которых является иностранная валюта или валютная пара, срок исполнения обязательств по которым совпадает, кредитор по обязательству в одном из которых является должником по аналогичному обязательству в другом договоре и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения.

Форекс-дилер осуществляет деятельность на основании лицензии, выданной Банком России, и только после вступления в саморегулируемую организацию форекс-дилеров. Вызывает недоумение то, что в законе форекс-дилер именуется профессиональным участником рынка ценных бумаг, поскольку никакого отношения к рынку ценных бумаг форекс-дилеры не имеют.

Законом установлено, что слово «форекс», производные от него слова и сочетания с ним в фирменном наименовании могут использоваться только форекс-дилерами. Деятельность форекс-дилера по заключению указанных внебиржевых валютных срочных сделок с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, является исключительной. Форекс-дилер не вправе совмещать свою деятельность с иной профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, а также с другой деятельностью.

Репозитарий – биржа, клиринговая организация, центральный депозитарий, расчетный депозитарий, не имеющий статуса центрального депозитария, которые осуществляют деятельность по оказанию услуг по сбору, фиксации, обработке и хранению информации о заключенных не на организованных торгах договорах репо, договорах, являющихся производными финансовыми инструментами, договорах иного вида, предусмотренных нормативными актами Банка России, а также по ведению реестра указанных договоров.[128]

Создание института репозитария преследовало цель, во-первых, обеспечить возможность проведения ликвидационного неттинга, во-вторых, создать системы учета внебиржевых срочных сделок для контроля системного риска.[129]

Несмотря на то, что репозитарий также осуществляет ведение реестра договоров репо, заключенных на условиях генерального соглашения, на наш взгляд, репозитарий следует относить к субъектам инфраструктуры срочного рынка, в особенности его внебиржевого сегмента. Сама идея создания репозитария заключалась в регулировании внебиржевого срочного рынка, но не рынка ценных бумаг. Создание репозитария является одним из шагов по реализации программы мер по регулированию внебиржевого срочного рынка, утвержденной на Питтсбургском саммите главами государств «Группы двадцати» (G20) в 2009 г.[130]

На внебиржевом срочном рынке при заключении и исполнении сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, стороны не обязаны обращаться к третьим лица для осуществления сопровождения таких сделок. В этом случае стороны срочных сделок самостоятельно (как правило, одна из сторон) определяют размер обязательств и осуществляют расчеты между собой.

Зачастую стороны срочных сделок привлекают иные организации для осуществления клиринга. Можно отметить, что законодательно не закреплена обязанность привлекать именно организации, обладающие статусом клиринговых организаций. Следовательно, еще одним субъектом инфраструктуры срочного рынка, его внебиржевого сегмента в частности, является так называемый расчетный агент. Расчетный агент определяет значения ставок, курсов, суммы и иные значения, а также выполняет иные фактические и юридические действия, направленные на определение размера обязательств и их исполнения. Расчет (калькуляция), произведенный расчетным агентом, является обязательным для сторон, кроме случаев очевидной ошибки.[131]

В современных условиях особую значимость для срочного рынка приобретает его информационное обеспечение, в частности, деятельность рейтинговых агентств. Фактически именно от рейтингов, которые они присвоят, будет зависеть цена того или иного финансового инструмента. Несложно представить, что на практике возможны любые «договоренности», например, между эмитентом и рейтинговым агентством, в результате чего присвоенные рейтинги не будут соответствовать действительности, что в итоге может повлечь убытки для участников рынка.

Другой аспект проблемы информационного обеспечения срочного рынка связан с тем, что лица, занимающие руководящие должности в крупных компаниях, органах государственной власти, целенаправленно или нет, делают заявления в средствах массовой информации на определенную тему, в результате чего происходит резкое падение (или резкий рост) цен на определенные финансовые инструменты. Можно только догадываться, кто в результате этого получает доходы, но можно точно сказать, что убытки получают в итоге рядовые участники рынка.

Представляется, что одним из главных направлений в правовом регулировании инфраструктуры срочного рынка должна быть система его информационного обеспечения.

Таким образом, брокер, управляющий, депозитарий, регистратор, рейтинговое агентство, клиринговая организация, центральный контрагент, оператор товарных поставок, клиринговый брокер, биржа, торговая система, центральный депозитарий, финансовый консультант, трансфер-агент, маркет-мейкер являются субъектами инфраструктуры организованных торгов.

Вместо понятия «профессиональный участник рынка ценных бумаг» представляется целесообразным использовать более широкое понятие «субъект инфраструктуры организованных торгов».

Инфраструктура организованных торгов обслуживает:

1. часть рынка ценных бумаг в широком смысле;

2. часть товарного рынка;

3. часть валютного рынка;

4. часть срочного рынка.

Это означает, что один и тот же субъект может выступать одновременно элементом инфраструктуры, например, рынка ценных бумаг и срочного рынка.

Среди субъектов срочного рынка следует выделять участников срочного рынка и субъектов инфраструктуры. Участниками срочного рынка являются стороны срочной сделки.

В общем виде субъектами инфраструктуры срочного рынка являются субъекты инфраструктуры организованных торгов (за исключением торговых систем), дилинговый центр, репозитарий, расчетный агент.

Глава 2.

Виды деятельности кредитных организаций на срочном рынке

§ 1. Правовое регулирование совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке

Кредитной организацией является коммерческое юридическое лицо, образованное в форме хозяйственного общества, которое на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»[132] (далее – Закон о банках).

Кредитные организации делятся на две группы: банки и небанковские кредитные организации.

Банком является кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ч.2 ст.1 Закона о банках). Банки обладают монополией на совмещение трех видов банковских операций: привлечение вкладов, предоставление кредитов за счет привлеченных средств, открытие и ведение счетов.

Иностранный банк – банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.

В соответствии с ч.3 ст.1 Закона о банках небанковской кредитной организацией является:

1) кредитная организация, имеющая право осуществлять исключительно банковские операции, указанные в пп.3 и 4 (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов), а также в п.5 (только в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов) и п.9 ч.1 ст.5 Закона о банках;

2) кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Допустимые сочетания банковских операций для такой небанковской кредитной организации устанавливаются Банком России;

3) кредитная организация – центральный контрагент, осуществляющая функции в соответствии Законом о клиринге. Допустимые сочетания банковских операций для небанковской кредитной организации – центрального контрагента устанавливаются Банком России.

Таким образом, главным критерием деления на виды кредитных организаций является совокупность банковских операций, которые они вправе осуществлять.

В соответствии с ч.1 ст.5 Закона о банках к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение привлеченных денежных средств физических и юридических лиц во вклады от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в т.ч. банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в т.ч. электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).[133]

В юридической литературе в качестве признаков банковских операций выделяют: субъектный состав, исчерпывающий перечень, закрепление в нормативном правовом акте, необходимость получения лицензии.[134]

Государственная регистрация кредитных организаций осуществляется Банком России. После государственной регистрации Банк России выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций. Только после получения лицензии кредитная организация вправе осуществлять банковские операции. Банки, обладающие соответствующей лицензией Банка России, вправе осуществлять весь спектр банковских операций.

На сегодняшний день нормативными актами предусмотрены четыре вида небанковских кредитных организаций: расчетные небанковские кредитные организации (далее – РНКО), небанковские кредитные организации, осуществляющие депозитные и кредитные операции (далее – НДКО) и платежные небанковские кредитные организации (далее – ПНКО); кредитная организация – центральный контрагент.

В соответствии с п.1.1. Инструкции Банка России от 26 апреля 2006 г. № 129-И «О банковских операциях и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций и особенностях осуществления Банком России надзора за их соблюдением»[135] РНКО вправе осуществлять в сочетании следующие банковские операции:

1) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

2) осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц, в т.ч. банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

3) инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

4) куплю-продажу иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

5) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в т.ч. электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

В соответствии с п.1.2.1. Положения Банка России от 21 сентября 2001 г. № 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции»[136]НДКО вправе осуществлять следующие банковские операции:

1) привлечение денежных средств юридических лиц во вклады (на определенный срок);

2) размещение привлеченных во вклады денежных средств юридических лиц от своего имени и за свой счет;

3) купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме от своего имени и за свой счет;

4) выдача банковских гарантий.

В соответствии с ч.1 ст.12 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»[137] и п.1 ч.3 ст.1 Закона о банках ПНКО вправе осуществлять следующие банковские операции:

1) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

2) осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц, в т.ч. банков-корреспондентов (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

3) инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц (в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, в т.ч. электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

С понятием кредитной организации тесно связано понятие банковской деятельности, которое законодательно не закреплено.[138] О.М. Олейник определяет банковскую деятельность как «разновидность предпринимательской деятельности, совокупность постоянно или систематически осуществляемых по поводу денег, или иных финансовых инструментов операций разных видов, объединенных общей целью».[139] К.Т. Трофимов понимает под банковской деятельностью основанную на законе либо лицензии предпринимательскую деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг, основанную на функции посредничества в кредите, платежах и обращении капитала.[140]

Считаем, что следует согласиться с авторами, которые определяют банковскую деятельность через совокупность банковских операций.[141] При этом следует согласиться с О.А. Тарасенко в том, что «поскольку предпринимательская деятельность кредитной организации не исчерпывается осуществлением банковских операций, следует заключить, что понятия «предпринимательская деятельность банков» и «банковская деятельность (банковские операции)» соотносятся между собой как целое и его часть».[142] Е.Б. Лаутс полагает, что банковская деятельность – это «предпринимательская деятельность кредитных организаций и Банка России, состоящая в осуществлении ими банковских операций как исключительного вида деятельности».[143]

Г.Ф. Ручкина предлагает рассматривать категорию банковской деятельности более широко: учитывать также ограничения, связанные с необходимостью реализации возложенных на банки публичных функций.[144]

В соответствии с ч.3 ст.5 Закона о банках кредитные организации помимо банковских операций вправе совершать следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг и иные сделки.

Следует согласиться с мнением авторов, которые не отождествляют банковские операции и сделки, совершаемые кредитными организациями.[145] Е.Б. Лаутс определяет банковские операции как «оформляемые одной или несколькими сделками, систематически проводимые исключительно кредитными организациями и Банком России на основании правил, определяемых законом и нормативными актами Банка России, фактические и юридические действия, охраняемые режимом банковской тайны, закрытый перечень которых установлен законом и объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни».[146]

Можно сказать, что проблема совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке в целом связана с вопросом осуществления кредитными организациями иной предпринимательской деятельности[147]. Представляется, что решение этих вопросов в первую очередь следует искать в экономическом содержании понятия кредитной организации и банковской деятельности. С учетом различных социально-экономических условий в конкретный период именно сущностные (экономические) признаки и функции банка предопределяют правовое регулирование банковской и иной предпринимательской деятельности кредитных организаций.

В экономической литературе выделяют следующие функции банков (далее при изложении экономических функций под банками будут пониматься кредитные организации в целом) в рыночной экономике.

Банки выполняют посредническую функцию. Они выступают в качестве связующего звена между хозяйствующими субъектами в экономике страны. Денежные средства, временно свободные средства организаций, накопления населения аккумулируются в банковской системе страны и затем направляются через банки в инвестиции, формируются ресурсы для развития экономики. Банки осуществляют посредничество в кредитах, в платежах, в операциях с ценными бумагами. Критерием посредничества является выгодность для обеих сторон сделки. При этом плата за отданные и полученные взаймы средства формируется под влиянием спроса и предложения заемных средств. Наличие посредника в лице банка сокращает риск невозврата средств, повышает эффективность расчетов в связи со специализацией банков на подобного рода операциях и снижением по этой причине издержек обращения. Т.е. в банковской системе происходит создание ссудного капитала, движение которого осуществляется из одних отраслей экономики и сфер деятельности, в другие, с более высокой рентабельностью.[148]

Банк выступает в качестве основной структурной единицы сферы денежного обращения. Он выполняет роль посредника в перемещении денежных средств от кредиторов к заемщикам и от продавцов к покупателям. Для банков характерен двойной обмен долговыми обязательствами и принятие на себя безусловных обязательств с фиксированной суммой долга. Банк функционирует в сфере обмена. Он «покупает» ресурсы и «продает» их, содействуя обмену товарами. Банк, «продавая свой товар» (например, кредиты), выступает собственником ссужаемой суммы и получает при возврате не только ее первоначальную стоимость, но и надбавку к ней в виде ссудного процента. Банки расширяют базу накопления денежного капитала, мобилизуя как крупные, так и мелкие сбережения, и вкладывают полученные средства через инвестиции и систему кредитов в развитие экономики страны.[149]

Коллектив авторов под редакцией О.И. Лаврушина отмечает: «Банк – торговое, посредническое, а не промышленное предприятие. Схожесть банка с торговлей не случайна. Банк действительно «покупает» ресурсы, «продает» их, функционирует в сфере перераспределения, содействует обмену товарами. Он имеет своих «продавцов», хранилища, особый «товарный запас», его деятельность во многом зависит от оборачиваемости».[150]

Банки осуществляют накопительную функцию. Т.М. Костерина отмечает: «Банки не просто формируют собственные ресурсы, они обеспечивают внутреннее накопление средств для развития экономики страны».[151] Т.е. банки должны не только мобилизовать временно свободные денежные ресурсы, но и сформировать активные стимулы к накоплению средств на основе ограничения текущего потребления. Они расширяют кредитные ресурсы и депозиты за счет многократного увеличения денежной базы – эффекта мультипликатора.[152]

Банки выполняют так называемую функцию создания денег и регулирования денежной массы. Это означает «способность банков и только банков, начиная с центрального, выпускать в обращение и изымать из него деньги, т.е. снабжать экономический оборот большим или меньшим объемом платежных средств и тем самым регулировать массу денег в обращении (образование платежных средств, их выпуск в оборот и изъятие из оборота)».[153] Кредитный механизм способствует созданию безналичных денег в экономике.[154]

Банки осуществляют распределительную функцию. Банки посредством депозитных и ссудных операций способствуют перераспределению ресурсов между субъектами экономических отношений. Так, временно свободные ресурсы направляются туда, где они востребованы и приносят экономическую выгоду.[155]

Банки также выполняют расчетную и контрольные функции.

Г.Ф. Шершеневич указывал: «Экономические функции банков состоят в том, что они 1) ссужают деньгами, 2) перемещают капиталы оттуда, где есть излишек, туда, где ощущается недостаток, 3) выполняют обязанности кассиров, принимая и совершая платежи. Основная задача банков сводится к посредничеству в кредите. Банки пользуются кредитом для того, чтобы его оказывать своим клиентам, банки оказывают кредит потому, что сами пользуются кредитом. Деньги в стране есть, но их нужно уметь найти. Они разбросаны по мелочам в домашних кассах, оставаясь без пользы для их собственников и для народного хозяйства. Только собранные в большую массу, образуя значительные капиталы, денежные суммы создают экономическую силу. Банки и превращают деньги в капиталы. Каждый, нуждающийся в капитале для экономической полезной цели, освобождается от необходимости, утомительной и неверной, разыскивать лиц, готовых оказать ему доверие и способных оценить его расчеты. Концентрация денег в банках делает эти последние такими торговыми предприятиями, где может быть найден в высшей степени ценный товар – капитал».[156]

Таким образом, основное назначение кредитных организаций как института рыночной экономики заключается в широком смысле в финансовом посредничестве. От нормального функционирования банковской системы, эффективного выполнения кредитными организациями своих основных (классических) функций зависит нормальное функционирование рыночной экономики в целом. Для этого посредством правового регулирования создаются правовые понятия кредитной организации, банка, банковской деятельности, банковской операции, закрепляются запреты на совмещение кредитными организациями иных видов предпринимательской деятельности.

Понятие банка (кредитной организации) в экономическом смысле шире понятия банка в юридическом смысле.[157]

Как правило, в экономическом смысле к банкам (кредитным организациям) принято относить организации, которые отвечают следующим признакам.

Предметом деятельности таких организаций являются финансовые активы, а именно: деньги, ценные бумаги и драгоценные металлы.[158]

Они осуществляют привлечение денежных средств на профессиональной основе. Причем такое привлечение денежных средств может осуществляться в различных формах, например, на основе использования различных конструкций, опосредующих заемные отношения (договор займа, договор банковского счета, договор банковского вклада, продажа векселей, облигаций и т.п.), так и на основе членства, которое предполагает внесение взносов в ее уставный капитал.[159]

Они осуществляют размещение привлеченных денежных средств на условиях платности, срочности и возвратности.

Руководствуясь вышеуказанными признаками, можно сказать, что банками (кредитными организациями) является широкий круг организаций, в число которых входят, например, ломбарды, которые выдают займы под залог движимого имущества; почтовые учреждения, осуществляющие переводы денежных средств; кредитные потребительские кооперативы, предоставляющие займы своим членам кооператива (пайщикам). По законодательству США, например, кредитными организациями считаются так называемые кредитные общества, капитал которых образуется за счет взносов их членов, которых эти общества и кредитуют.[160] В Великобритании действуют строительные общества, которые вправе принимать депозиты от населения, открывать счета, осуществлять платежи с использованием чеков, банковских карт и другие банковские услуги.[161]

Л.Г. Ефимова отмечает, что «понятие банка (кредитной организации) определяется иностранным законодателем путем перечисления основных банковских операций, выполнение которых признается в каждой конкретной стране социально значимым и нуждается в специальном контроле со стороны государства. Получается, что банк – это организация, выполняющая банковские операции, перечень которых определяется не столько экономической сутью их деятельности, сколько волей законодателя».[162]

Тем самым законодатель, в т.ч. российский, формулирует понятие банка исходя из публичных интересов, учитывая экономические условия. Руководствуясь такими же принципами законодатель искусственно определяет иные виды предпринимательской деятельности, которыми разрешено и запрещено заниматься банкам.

Правовое регулирование ограничений осуществления кредитными организациями иных видов предпринимательской деятельности, представляется, должно осуществляться исходя из следующих соображений.

Во-первых, необходимо обеспечить выполнение кредитными организациями своих классических функций в рыночной экономике, чтобы банки, например, вместо кредитования экономики, перераспределения капитала в нуждающиеся в нем отрасли, не использовали привлеченные средства для торговой или промышленной деятельности.

Во-вторых, необходимо обеспечить стабильность банковской системы и не допускать необоснованного возникновения дополнительных рисков иной предпринимательской деятельности, которые будут накладываться на банковские риски.

В-третьих, учитывая «финансовую мощь» кредитных организаций, особенно банков, необходимо обеспечить конкуренцию на рынках. Поскольку кредитные организации, имея достаточные финансовые ресурсы, способны монополизировать соответствующие рынки.

На первый взгляд может показаться, что достаточно установить запрет[163] кредитным организациям заниматься иной предпринимательской деятельностью, однако современная экономика не идеальна и требует более гибкой политики. Следовательно, в таких условиях законодателю приходится искать оптимальное соотношение банковской деятельности и иной предпринимательской деятельности кредитных организаций.

В соответствии с ч.6 ст.5 Закона о банках кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Указанные ограничения не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре, а также на заключение договоров в целях выполнения функций центрального контрагента и оператора товарных поставок в соответствии с Законом о клиринге. Указанные ограничения не распространяются также на продажу имущества, приобретенного кредитными организациями в целях обеспечения своей деятельности, и на продажу имущества, реализуемого кредитной организацией в случае обращения взыскания на предмет залога в связи с неисполнением должником обязательства, обеспеченного залогом имущества, либо полученного кредитной организацией по договору в качестве отступного.

Согласно ст.6 Закона о банках в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами. Кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами.

Тем самым кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой, и страховой деятельностью, но разрешено осуществлять деятельность на рынке ценных бумаг и осуществлять деятельность на срочном рынке.

Следует отметить тот факт, что кредитным организациям не запрещено участвовать в уставном капитале коммерческих организаций и тем самым участвовать в управлении этим юридическим лицом и образовывать банковскую группу. В соответствии с ч.1 ст.4 Закона о банках банковская группа – не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, в котором одно юридическое лицо или несколько юридических лиц находятся под контролем либо значительным влиянием одной кредитной организации. Е.Б. Лаутс отмечает: «Свое начало регулирование и надзор на консолидированной основе берут еще раньше, когда международные органы банковского надзора, столкнувшись с международными банковскими кризисами, обратили свое внимание на транснациональные банки, в т.ч. образующие банковские группы и холдинги на территории нескольких стран. Стало очевидно, что такие сложные предпринимательские структуры являются заложниками значительных банковских рисков. Помимо банковских рисков, возникающих в деятельности любого банка, участие его в банковской группе влечет возникновение консолидированных рисков группы, которые падают на каждого ее участника, возникновение своего рода «снежного кома банковских рисков»[164].

В соответствии с ч.5 ст.4 Закона о банках головная кредитная организация банковской группы, головная организация банковского холдинга уведомляют Банк России об образовании банковской группы, банковского холдинга, о создании управляющей компании банковского холдинга и предоставленных ей полномочиях. Порядок такого уведомления устанавливается Банком России. К банковским группам предъявляются особые требования к раскрытию информации и отчетности.

Максимальная доля участия банка в уставных капиталах коммерческих организаций равна 25% собственных средств (капитала) банка. Это установлено нормативом использования собственных средств (капитала) банка для приобретения акций (долей) других юридических лиц (Н12), который регулирует (ограничивает) совокупный риск вложений банка в акции (доли) других юридических лиц и определяет максимальное отношение сумм, инвестируемых банком на приобретение акций (долей) других юридических лиц, к собственным средствам (капиталу) банка.[165]

Таким образом, законодатель запрещает кредитным организациям от своего имени заниматься производственной, торговой, и страховой деятельностью, но в определенных случаях допускает присутствие кредитных организаций на других рынках посредством образования банковских групп, и устанавливает особые требования к таким банковским группам, а также определяет максимальную долю участия банка в уставном капитале коммерческих организаций по отношению к собственным средствам банка.

При правовом регулировании совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке, так же, как и при правовом регулировании совмещения банковской и иной предпринимательской деятельности (производственной, торговой и страховой), необходимо установить «правильный баланс», исходя из экономических условий. В связи с этим показателен опыт зарубежных стран.

В частности, без преувеличения можно сказать, что в США уже больше века идет поиск оптимального соотношения банковской деятельности и деятельности банков на срочном рынке. Исторически в США банки имели ограниченную правоспособность. Закон 1863 г. «О национальных банках» устанавливал следующие права национальных банков: «все полномочия банков должны быть связаны с банковской деятельностью; выдача чеков, простых и переводных векселей и других письменных подтверждений долга; прием депозитов; покупка и продажа валюты, монет и слитков; выдача займов под поручительство; принятие к оплате и выдача векселей». В последующие три десятилетия Управление контролера денежного обращения (Министерства финансов США), основной регулятор банковской системы последовательно толковал нормы закона таким образом, что значительно расширил смысл термина «банковская деятельность», в результате чего банки стали широко осуществлять рисковые операции на фондовом рынке, используя привлеченные денежные средства вкладчиков.[166]

В результате экономического кризиса 1929 – 1939 гг. («Великая депрессия») в США был принят Закон Гласса – Стиголла (англ. Glass-Steagall Act) 1933 г., который разделил банки на коммерческие и инвестиционные банки. Коммерческие банки могли осуществлять исключительно классические банковские операции, инвестиционные же банки могли осуществлять деятельность только на рынке ценных бумаг и срочном рынке.

Основными направлениями деятельности инвестиционного банка являются:

1. инвестиционно-банковские операции:

– организация эмиссии акций для корпораций;

– организация выпуска облигационных займов для органов государственной и муниципальной власти и компаний;

– проведение и структурирование сделок слияний и поглощений;

– обслуживание сделок секьюритизации;

– инвестиционно-финансовое консультирование;

– создание новых финансовых продуктов;

2. управление активами:

– создание фондов и управление;

– доверительное управление для населения и квалифицированных инвесторов;

3. брокерско-дилерские операции:

– операции на рынке акций;

– операции на рынке фиксированного дохода;

– операции на срочном рынке;

4. сопутствующие операции (услуги):

– расчетно-клиринговое обслуживание;

– аналитическая поддержка;

– кредитная поддержка эмитентов и инвесторов.[167]

Коммерческим банкам запрещалось участвовать в уставных капиталах инвестиционных банков, и наоборот. В отношении коммерческих банков контрольно-надзорные функции осуществляла Федеральная резервная служба США. В отличие от инвестиционных банков, коммерческие банки участвовали в системе страхования вкладов. Контрольно-надзорные функции в отношении инвестиционных банков осуществляла Комиссия по ценным бумагам и биржам (англ. The United States Securities and Exchange Commission (SEC)).

В 1956 г. предлагалось снять запрет на совмещение кредитной и инвестиционной деятельности для дочерних структур банковских холдингов во всех штатах. Однако попытка не удалась. Депозитно-кредитным организациям по-прежнему запрещалось вести инвестиционную деятельность, а также поглощать компании из других секторов финансовых услуг (страхового, управления активами) и создавать с ними партнерства. Первые послабления в законе Гласса – Стиголла появились на рубеже 1960—70-х гг. Они касались разрешения на выход банков в качестве андеррайтеров (инвестиционных брокеров) на рынок муниципальных облигаций. Одновременно инвестиционные компании через своих лоббистов добились права открывать счета клиентов до востребования на денежном рынке, являющиеся аналогами краткосрочных депозитов. Примечательно, что такие счета оказывались за пределами системы страхования вкладов.[168]

В 1980-е гг. банки начинают активно участвовать в торговле фьючерсами. Все большее число кредитных организаций совершает такие срочные сделки, как опционы и фьючерсы для страхования от неблагоприятных событий на рынках. Одним из первых в этом виде бизнеса стал американский «Морган Гаранта Траст Ко», основавший в 1982 г. дочернюю компанию для проведения операций на чикагской бирже срочных сделок. Его примеру последовали многие крупные банки. Во фьючерсные операции оказались вовлеченными даже банки, проводящие операции с минимальным уровнем риска, поскольку фьючерсы иногда использовались для искусственного сокращения или удлинения сроков активов и пассивов. Примерно в это же время среди банков получили развитие форварды, которые заключались на внебиржевом рынке.[169]

В конце 1986 – начале 1987 гг. произошло одно знаменательное событие: ФРС разрешила некоторым особо надежным коммерческим банкам получать до 5% валового дохода от операций на рынке ценных бумаг и срочном рынке. Чуть позднее наиболее надежным банкам планку подняли до 10%, а в 1996 г. – до 25%.[170]

Тем самым к 1999 г. жесткие границы между банковской деятельностью и деятельностью банков на срочном рынке стали размываться. В результате был принят Закон Грэмма – Лича – Блайли (англ. Gramm-Leach-Bliley act) – Закон «О модернизации финансовых услуг», а в 2000 г. – Закон «О модернизации товарных фьючерсов», что фактически означало отмену положений Закона Гласса – Стиголла.

Закон Грэмма – Лича – Блайли позволил коммерческим банкам объединяться с инвестиционными банками, создавая так называемую финансовую холдинговую компанию (англ. financial holding company). При этом предусматривается, что различные виды деятельности должны осуществляться раздельно, т.е. под каждую деятельность должна действовать дочерняя организация.[171] В.С. Шапран отмечает, что в итоге «инвестиционные банки в США преобразованы в инвестиционные холдинги, которые стремятся покрыть спрос со стороны клиента на комплексные продукты. Желание предоставить клиенту «все в одном» привело американских инвестиционных банкиров к идеям покупок в состав холдинга коммерческих банков, страховых компаний, брокерских домов, работающих на товарных рынках, и даже риелторов. Каждая составная часть холдинга имеет своего регулятора в стране операций, однако в итоге все данные консолидируются холдингом, который подотчетен SEC».[172]

В 2010 г. как ответ на финансово-экономический кризис 2008 г. в США был принят Закон «О реформировании Уоллстрит и защите потребителей» (англ. The Wall Street Reform and Consumer Protection Act), также известный по именам его разработчиков как Закон Додда – Франка (англ. The Dodd – Frank Act).[173] В соответствии с этим законом предполагается отделение торговых операций с наиболее рисковыми производными инструментами от основной деятельности банков за счет выведения их в отдельное юридическое лицо. Указанный закон содержит так называемое правило Волкера, которое «акцентирует внимание на запрете на торговлю ценными бумагами за счет собственных средств, кроме американских государственных и квазигосударственных бумаг. Примечательно, что долговые обязательства любых других государств, кроме США, невзирая на рейтинговые оценки, не подпадают под исключение, налагаемое «правилом Волкера». Другими важными ограничениями, которые регламентируются разд.619 Закона Додда – Франка, являются запрет на осуществление банками прямых частных инвестиций и запрет на управление инвестиционными фондами, в особенности с использованием комплексных стратегий по управлению рисками с помощью производных финансовых инструментов»[174]. «Закон Додда – Франка также предписал банкам, принимающим денежные средства в депозиты, большую часть деятельности на срочном рынке передать своим дочерним организациям, что означает возврат к модели финансовой организации двадцатилетней давности, когда в основе внебиржевого срочного рынка были высокие кредитные рейтинги, а не обеспечение (ипотека). Такие дочерние финансовые организации были в хорошем финансовом состоянии (высоко капитализированные) и были защищены от требований кредиторов к их материнским компаниям (банкам). Закон Додда – Франка, напротив, направлен на то, чтобы оградить материнские компании (банки) от незапланированных расходов своих дочерних финансовых организаций»[175].

Таким образом, мы видим, что в США периодически пересматривают правила совмещения банковской деятельности и деятельности банков на срочном рынке: то в сторону полного запрета, то в сторону разрешения совмещения таких видов деятельности (с определенными исключениями).

В Великобритании банкам также не всегда было разрешено осуществлять деятельность на финансовом рынке, в частности, на срочном. Так, с 1969 г. банкам в Великобритании было разрешено владеть 10% акций финансовых организаций – участников фондового рынка, с 1982 г. – 29,9%, с 1986 г. – 100%. Это привело к тому, что на финансовый рынок Англии пришло большое количество как отечественных, так и зарубежных банков, что означало привлечение капитала на рынок.[176]

В странах континентальной Европы, как правило, используется правовая модель так называемого универсального банка, т.е. банка, который вправе осуществлять классические банковские операции, операции на рынке ценных бумаг и срочном рынке.[177]

Особенно широко универсальное банковское дело стало распространяться с середины 1960-х гг. Например, в Германии крупные коммерческие банки интенсивно занимаются инвестиционным банковским делом и участвуют в работе немецких фондовых бирж. Они предоставляют индустрии кредиты, владеют акциями промышленных предприятий, совершают сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами как на биржевом, так и внебиржевом рынке. Подобным образом функционируют швейцарские и голландские банки, однако они не владеют непосредственно долями акционерного капитала в индустриальных компаниях. В Швеции коммерческие банки уполномочены функционировать в качестве брокеров на рынке ценных бумаг и срочном рынке. С.Л. Матыцин отмечает: «Наиболее последовательно принцип универсализации банков прослеживается в банковской системе Германии. Согласно немецкому Закону о банках (1961 г.), к кредитным организациям относится «любое предприятие, которое выполняет один или несколько видов банковских операций, а именно: прием депозитов, выдача ссуд, лизинговые операции, платежи и расчеты с третьими лицами, выдача гарантий, торговля ценными бумагами, хранение ценностей в сейфах и т.д.» Иными словами, в немецком банковском праве в самом определении кредитной организации отражен принцип универсального банка» [178].

Российские банки в целом также можно называть универсальными банками, поскольку они вправе совмещать банковскую деятельность и деятельность на рынке ценных бумаг и срочном рынке. При этом регулирование степени участия банков на срочном рынке, а именно совокупный объем (стоимость) сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, заключенных банками, осуществляется в рамках регулирования рынка банковских услуг.

Во-первых, установлены ограничения на участие банков на валютном срочном рынке. Банком России установлены лимиты открытых валютных позиций. В соответствии с п.п.2.1.1. и 2.1.2. Инструкции Банка России от 15 июля 2005 г. № 124-И[179]сумма всех длинных (коротких) открытых валютных позиций в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах ежедневно не должна превышать 20% от собственных средств (капитала) кредитной организации. Любая длинная (короткая) открытая валютная позиция в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах, а также балансирующая позиция в рублях ежедневно не должна превышать 10% от собственных средств (капитала) кредитной организации.

Во-вторых, заключенные банком сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, учитываются при расчете процентного, фондового и товарного риска. В соответствии с Положением Банка России от 3 декабря 2015 г. № 511-П[180] в расчет показателей процентного риска, фондового риска и товарного риска включаются чистые позиции, представляющие собой разность между суммой всех длинных позиций (балансовые активы, внебалансовые требования и требования по договорам, являющимся производными финансовыми инструментами, не предусматривающим поставку базисного (базового) актива) и суммой всех коротких позиций (балансовые пассивы, внебалансовые обязательства) по однородным финансовым инструментам (товарам) (ч.1 п.1.4.). В целях расчета чистых позиций производные финансовые инструменты (как предусматривающие, так и не предусматривающие поставку базисного (базового) актива, включая опционы) рассматриваются как инструменты, по которым имеются длинная и короткая позиции, выраженные в соответствующих базисных (базовых) активах и в соответствующих требованиях или обязательствах по поставке денежных средств, если иное не установлено п.1.6. По каждому производному финансовому инструменту рассчитываются чистые позиции по базисному (базовому) активу и чистые позиции по поставке денежных средств (ч.1 п.1.6).

В-третьих, заключенные банком сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, учитываются при расчете кредитного риска по производным финансовым инструментам. Руководствуясь Методикой расчета кредитного риска по производным финансовым инструментам[181], оценка кредитного риска осуществляется в отношении заключенных на внебиржевом рынке договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. Для расчета кредитного риска по производным финансовым инструментам определяются следующие составляющие:

– текущий кредитный риск (стоимость замещения финансового инструмента), отражающий на отчетную дату величину потерь в случае неисполнения контрагентом своих обязательств;

– потенциальный кредитный риск (риск неисполнения контрагентом своих обязательств в течение срока от отчетной даты до даты валютирования в связи с неблагоприятным изменением стоимости базисного (базового) актива).

Таким образом, заключение банками сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, влияет на изменение:

– кредитного риска по производным финансовым инструментам;

– рыночного риска, который в т.ч. включает:

– валютный риск;

– процентный риск;

– фондовый риск.

В свою очередь размер кредитного риска по производным финансовым инструментам и рыночного риска используется при расчете нормативов достаточности капитала банка. В соответствии с п.2.1. Инструкции Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И нормативы достаточности капитала банка рассчитываются как отношения величины базового капитала банка, величины основного капитала банка и величины собственных средств (капитала) банка к сумме:

– кредитного риска по активам, отраженным на балансовых счетах бухгалтерского учета (активы за вычетом сформированных резервов на возможные потери и резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности, взвешенные по уровню риска);

– кредитного риска по условным обязательствам кредитного характера;

– кредитного риска по производным финансовым инструментам;

– величины риска изменения стоимости кредитного требования в результате ухудшения кредитного качества контрагента;

– операционного риска;

– рыночного риска.

При осуществлении правового регулирования совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке, с одной стороны, необходимо учитывать то, что кредитные организации являются одними из самых капитализированных субъектов экономики, следовательно, во многом капиталы кредитных организаций способствуют развитию срочного рынка. Предоставление кредитным организациям права участия на срочном рынке создает условия для конкурентоспособности российских кредитных организаций на международных рынках.

С другой стороны, как будет показано в следующих параграфах, кредитные организации аккумулируют массивы информации, и по сравнению с другими субъектами срочного рынка находятся в более выгодном положении. В такой ситуации существует существенный риск злоупотреблений со стороны кредитных организаций, осуществление недобросовестных практик на срочном рынке посредством неправомерного использования инсайдерской информации, манипулирования рынком.[182]

Существует также риск того, что кредитные организации в условиях нестабильной экономической ситуации будут осуществлять свои классические функции в меньшей степени и будут получать прибыль в результате спекуляции на срочном рынке.

В результате совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке существует риск возникновения конфликта интересов кредитной организации, лежащих в плоскости банковской деятельности и срочного рынка. Это, в свою очередь, порождает в отношении кредитной организации так называемый моральный риск (англ. moral hazard), например, когда банк не заинтересован в возврате кредита заемщиком, реструктуризации кредита и восстановления кредитоспособности заемщика, поскольку банк застраховал свои риски по этому заемщику на срочном рынке (например, по кредитному дефолтному свопу). Т.е. доходы банка на срочном рынке превысят расходы банка в результате невозврата кредита заемщиком.[183]

Как было показано выше, участие кредитных организаций на срочном рынке влияет на банковские риски, что «вызывает обоснованные опасения органа, регулирующего банковскую деятельность, и предопределяет необходимость повышенного контроля за осуществлением операций, проводимых банками на срочном рынке, причем со стороны не только Банка России, но и самих кредитных организаций»[184].

Таким образом, проблема правового регулирования совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке не может быть решена однозначно: разрешить или запретить. При решении этого вопроса необходимо, во-первых, учитывать экономическую сущность банков (кредитных организаций) и правовое понятие кредитной организации и банка. Во-вторых, необходимо учитывать конкретные экономические условия и вектор развития экономики. В-третьих, необходимо учитывать положительные факторы для экономики от совмещения указанных видов деятельности и возможные риски.

§ 2. Деятельность кредитных организаций в качестве участников срочного рынка

Кредитные организации являются активными участниками российского срочного рынка. Преобладающее участие кредитных организаций на срочном рынке обусловлено во многом тем, что именно они обладают достаточным капиталом для проведения сделок, являющихся производными финансовыми инструментами. Кредитные организации, в частности банки, являются профессионалами в сфере финансового рынка, они аккумулируют различного рода финансово-экономическую информацию, что дает определенные преимущества при торговле на срочном рынке. Учитывая такое «привилегированное» положение кредитных организаций, возникает ряд вопросов относительно правомерности совершения определенных действий банков на срочном рынке.

В соответствии с ч.6 ст.5 Закона о банках кредитные организации вправе совершать биржевые и внебиржевые, расчетные и поставочные срочные сделки. Кредитные организации не вправе совершать срочные сделки, исполнение которых заканчивается поставкой базисного актива – товара (например, нефти или зерна). В настоящем параграфе на примере совершения кредитными организациями отдельных видов срочных сделок исследуются вопросы правового регулирования, возникающие в результате деятельности кредитных организаций в качестве участников срочного рынка.

На отечественном срочном рынке, в особенности на Московской бирже, обращаются опционы и фьючерсы на обыкновенные акции российских эмитентов. Российские банки, будучи сторонами указанных срочных сделок, выдают кредиты, банковские гарантии, обслуживают счета компаний, акции которых являются базовым активом срочных сделок. Тем самым банк, в отличие от других участников срочного рынка, обладает информацией (или получает ее раньше других) о финансовом положении своих клиентов – эмитентов акций.

Следует согласиться с Г.П. Бортниковым, который отмечает: «Когда банк кредитует компанию, то получает доступ не только к сведениям о ее финансовом состоянии, но и к ее стратегии, бизнес-планам, контрагентам, конкурентам, другой информации, которая не предназначена для публики. Банк может осуществлять свои собственные инвестиции на основании такой информации, поэтому он имеет информационное преимущество по отношению к другим банкам и другим участникам рынка».[185]

С точки зрения правового регулирования возникают вопросы о правомерности использования сведений, на которые распространяется режим банковской тайны, при торговле деривативами.

Думается, вышеуказанные действия следует рассматривать как один из видов недобросовестных практик поведения, а именно неправомерное использование инсайдерской информации.

Понятие «недобросовестные практики поведения на финансовом рынке» (а также на срочном рынке как части финансового рынка в экономическом смысле) законодательно не закреплено.[186] На официальном сайте Банка России опубликованы примеры недобросовестных практик поведения. В описании случая «Распространения недостоверной информации о намерении направить публичную оферту о приобретении акций» указываются признаки недобросовестной практики поведения на финансовом рынке: «Однако подобная практика, по мнению Банка России, является недобросовестной, поскольку не соответствует сложившимся обычаям делового оборота и этике поведения на финансовом рынке, а также может нарушать права и законные интересы его участников-инвесторов».[187]

В настоящей работе под недобросовестными практиками поведения кредитных организаций на срочном рынке понимаются действия кредитных организаций, в т.ч. неправомерные, с целью извлечения выгоды в результате совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке, в итоге которых могут быть нарушены права и законные интересы их контрагентов по сделкам или третьих лиц.

Целесообразность использования в научном обороте понятия «недобросовестные практики поведения на финансовом рынке» (а также на срочном рынке как части финансового рынка в экономическом смысле) обусловлена тем, что это понятие включает в себя не только действия субъектов финансового рынка, которые прямо запрещены законом, но и действия, которые законом не запрещены, но противоречат этике поведения на финансовом рынке и нарушают или создают угрозу нарушения прав и законных интересов иных лиц.

В гражданском праве существует принцип добросовестности осуществления гражданских прав (и исполнения гражданских обязанностей). В.С. Ем указывает, что «законодатель понимает добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делает поведение лица недобросовестным, неправомерным… Недобросовестность является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о фактах, делающих его поведение упречным, недобросовестным с точки зрения закона».[188]

Формально-юридически недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке не всегда следует рассматривать в качестве нарушения указанного принципа осуществления гражданских прав, поскольку, во-первых, рассматриваемые действия кредитных организаций не названы как недобросовестные гражданским законодательством, во-вторых, рассматриваемые действия кредитных организаций не всегда запрещены законом (например, действия банка при конфликте интересов).

Недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке не являются видом недобросовестной конкуренции по смыслу Федерального закона «О защите конкуренции»[189], т.к. сфера действия указанного закона ограничивается товарным рынком (рынком услуг). Объект срочного рынка – сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, а не товар (услуга).

А. Селивановский и Б. Татлыбаев, например, в качестве недобросовестных практик поведения указывают:

1. неправомерное использование инсайдерской информации;

2. манипулирование рынком;

3. недобросовестные действия в конфликте интересов;

4. включение в договоры нечестных (несправедливых) условий.[190]

Ст.2 Закона об инсайдерской информации относит сведения, составляющие банковскую тайну, к инсайдерской информации. Законодатель не дает легального определения режиму банковской тайны, а лишь указывает, какие сведения кредитная организация должна хранить в тайне. В п.1 ст.857 ГК РФ указано: «Банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте». В ч.1 ст.26 Закона о банках указано: «Кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону».

Таким образом, к сведениям, на которые распространяется режим банковской тайны, относятся: информация о банковском счете, банковском вкладе, информация по операциям клиента, сведения о клиенте и иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. Причем следует отметить, что смысл режима банковской тайны заключается в запрете разглашения кредитной организацией определенных в законе сведений. Т.е. запрет на использование кредитной организацией в своих интересах сведений, на которые распространяется режим банковской тайны, в гражданском и банковском законодательстве не установлен.

Чтобы квалифицировать сведения, на которые распространяется режим банковской тайны, в качестве инсайдерской информации, такие сведения должны отвечать следующим критериям, которые закреплены Законом об инсайдерской информации:

Сведения должны быть точными и достоверными.

Сведения не должны быть распространены или предоставлены. С.В. Пыхтин указывает, что по смыслу пп.4, 5 ч.1 ст.2 Закона об инсайдерской информации предоставление – это доведение информации до сведения определенного круга лиц, а распространение – доведение до сведения неопределенного круга лиц.[191]

Распространение или предоставление указанных сведений может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров, которые обращаются на организованных торгах.

Сведения должны быть включены в перечень инсайдерской информации, указанный в ст.3 Закона об инсайдерской информации.

В ст.3 Закона об инсайдерской информации говорится, что перечень сведений, являющихся инсайдерской информацией утверждается Банком России применительно к отдельным категориям инсайдеров. Также в дополнение к указанному перечню Банка России, лица, отнесенные законом к инсайдерам, вправе утвердить собственные перечни инсайдерской информации. В соответствии со ст.4 Закона об инсайдерской информации к числу инсайдеров следует относить эмитентов, эмиссионные ценные бумаги которых допущены к торговле на организованных торгах или в отношении эмиссионных ценных бумаг которых подана заявка об их допуске к торговле на организованных торгах.

В соответствии с Указанием Банка России от 11 сентября 2014 г. № 3379-У к инсайдерской информации эмитентов в числе прочего относится информация:

1) о созыве и проведении общего собрания участников (акционеров) эмитента, в т.ч. о повестке дня, дате проведения, дате составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании, а также о решениях, принятых общим собранием участников (акционеров) эмитента;

2) о повестке дня заседания совета директоров (наблюдательного совета) эмитента, а также о принятых им решениях;

3) составляющая годовую или промежуточную (квартальную) бухгалтерскую (финансовую) отчетность эмитента, в т.ч. его годовую или промежуточную сводную бухгалтерскую (консолидированную финансовую) отчетность, а также содержащаяся в аудиторском заключении, подготовленном в отношении указанной отчетности;

4) о заключении эмитентом договора о стратегическом партнерстве или иного договора, если заключение таких договоров может оказать существенное влияние на цену эмиссионных ценных бумаг эмитента.

Учитывая указанные положения законодательства, представим следующую ситуацию. Банк «А» является участником биржевого срочного рынка, на котором обращаются фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции Публичного акционерного общества (далее – ПАО) «Б». ПАО «Б» обратилось к Банку «А» о предоставлении кредита на инвестиционные цели, например, разработку новых месторождений нефти. Для принятия решения о выдаче кредита, Банк «А» запросил информацию о финансовом состоянии заемщика, протокол заседания общего собрания (или заседания совета директоров) о принятых решениях, о целях получения кредита, о хозяйственной деятельности заемщика. Банк «А» принимает решение выдать кредит и заключает с ПАО «Б» кредитный договор.

В соответствии со ст.9 Закона об инсайдерской информации ПАО «Б» должно внести в свой список инсайдеров Банк «А», направить об этом уведомление Банку «А», бирже и Банку России по его требованию. В соответствии с п.1 ч.1 ст.6 Закона об инсайдерской информации Банк «А» не вправе использовать информацию, предоставленную заемщиком ПАО «Б», для совершения операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б». Одновременно с этим ч.1 ст.10 Закона об инсайдерской информации устанавливает обязанность Банка «А» уведомлять ПАО «Б» и Банк России о заключении сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б».

Таким образом, закон запрещает банкам использовать сведения, составляющие банковскую тайну, при торговле биржевыми деривативами. Но, как известно, любой запрет должен быть подкреплен соответствующими санкциями. Так, в соответствии с ч.1 ст.7 Закона об инсайдерской информации, любое лицо, неправомерно использовавшее инсайдерскую информацию и (или) осуществившее манипулирование рынком, несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, в частности, административную или уголовную.

За умышленное использование инсайдерской информации для осуществления операций с биржевыми деривативами в зависимости от размера ущерба, который был причинен такими действиями, должна наступать или административная ответственность, предусмотренная ст.15.21 КоАП РФ[192], или уголовная ответственность в соответствии со ст.185.6 УК РФ[193]. Далее возникает вопрос, кто является субъектом указанных составов административного правонарушения и преступления. Следует сразу оговориться, что судебная практика по таким делам еще не сформировалась. Авторы комментариев к УК РФ указывают, что субъектом состава преступления, предусмотренного ст.185.6 УК РФ могут являться только лица, являющиеся инсайдерами.[194] Категории лиц, которые являются инсайдерами указаны в ст.4 Закона об инсайдерской информации.

В рассматриваемой нами ситуации Банк «А» следует рассматривать в качестве инсайдера на основании п.5 ч.1 ст.4 Закона об инсайдерской информации. В связи с этим необходимо отметить, что ФСФР России в одном из писем дала следующие разъяснения: «Таким образом, кредитная организация является инсайдером по критерию, указанному в п.5 ст.4 Федерального закона, только в случае сочетания всех следующих условий:

1. наличие у кредитной организации заключенного договора с юридическим лицом, указанным в пп.1-4 ст.4 Федерального закона, предусматривающего доступ к инсайдерской информации указанного юридического лица. Обращаем внимание, что Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами не установлен конкретный перечень таких договоров;

2. наличие у кредитной организации фактического доступа к информации юридических лиц, указанных в пп.1-4 ст.4 Федерального закона, отнесенной к инсайдерской в соответствии с собственными перечнями инсайдерской информации таких юридических лиц. При этом фактический доступ означает как непосредственный доступ к документам, содержащим инсайдерскую информацию, так и доступ к их носителям (бумажным, электронным, базам данных, информационным системам, компьютерным сетям и иным носителям). Таким образом, кредитная организация подлежит включению в список инсайдеров юридических лиц, указанных в п.5 ст.4 Федерального закона, в случае сочетания всех указанных выше условий».[195]

Таким образом, Банк «А» в случае неправомерного использования инсайдерской информации, полученной от ПАО «Б» при совершении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б», будет нести административную ответственность, или сотрудники Банка «А» – уголовную ответственность.

Предположим, что Банк «А» отказал в выдаче кредита ПАО «Б» и кредитный договор между ними заключен не был. Тогда, руководствуясь формальными критериями отнесения кредитной организации к инсайдерам, Банк «А» инсайдером являться не будет. Следовательно, не опасаясь юридической ответственности, может использовать инсайдерскую информацию, полученную от ПАО «Б» при совершении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б».

Предположим, что Банк «А» заключил кредитный договор с ПАО «Б» или предоставил банковскую гарантию ПАО «Б»[196]. В целях заключения указанных сделок ПАО «Б» передало банку информацию, в числе которой указывалась информация о совместной хозяйственной деятельности с ПАО «В». Таким образом, фактически Банк «А» получил инсайдерскую информацию не только о ПАО «Б», но и о ПАО «В». Поскольку Банк «А» с ПАО «В» договоры не заключал, он вправе использовать инсайдерскую информацию об ПАО «В» при торговле биржевыми диревативами, базовым активом которых являются акции ПАО «В». Указанные примеры позволяют нам говорить о наличии пробелов в правовом регулировании инсайдерской торговли кредитных организаций на срочном рынке.

Добросовестных участников биржевого срочного рынка в первую очередь волнуют вопросы, кто должен возмещать убытки, причиненные неправомерным использованием инсайдерской информации и в каком порядке взыскивать указанные убытки. В соответствии с п.7 ст.7 Закона об инсайдерской информации «Лица, которым в результате неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком причинены убытки, вправе требовать их возмещение от лиц, в результате действий которых были причинены такие убытки». Следует согласиться с А. Селивановским и Б. Татлыбаевым, которые указывают: «Фактически общие нормы закона об инсайде, устанавливающие обязанность инсайдера возместить убытки, причиненные недобросовестным использованием инсайдерской информации, не подкрепляются никакими нормами законодательства, которые могли бы в полной мере раскрыть и описать сам механизм гражданско-правовой ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации»[197].

В связи с тем, что стороной биржевой срочной сделки всегда выступает центральный контрагент, в вопросе применения гражданско-правовой ответственности возникают следующие проблемы:

Сторона по срочной сделке – лицо, которому в результате неправомерного использования инсайдерской информации были причинены убытки, не имеет договорных связей с лицом, которое неправомерно использовало инсайдерскую информацию.

Центральный контрагент, как сторона срочной сделки, на основании ч.7 ст.7 Закона об инсайдерской информации не может предъявить гражданско-правовой иск другой стороне срочной – лицу, неправомерно использовавшему инсайдерскую информацию. Объясняется это тем, что центральный контрагент как субъект инфраструктуры биржевых торгов не имеет доходов и не может иметь убытков по заключаемым срочным сделкам.

Выход из сложившейся ситуации представляется следующим. Законодательно необходимо закрепить право стороны биржевой срочной сделки (например, покупателя фьючерсного контракта) предъявлять гражданско-правовые иски в адрес Центрального контрагента, который в свою очередь от своего имени подает иск в адрес другой стороны срочной сделки (продавца фьючерсного контракта).

В качестве основных преимуществ участия центрального контрагента на срочном рынке на примере Национального клирингового центра (НКЦ) важно указать следующее:

1. «НКЦ гарантирует исполнение обязательств перед каждым добросовестным участником по заключаемым с ним сделкам вне зависимости от исполнения своих обязательств другими участниками рынка.

2. НКЦ избавляет участников от необходимости оценивать риски и устанавливать лимиты друг на друга, они оценивают риски только на НКЦ как центрального контрагента».[198]

На наш взгляд, законодательное закрепление возможности участника срочного рынка предъявлять гражданско-правовые иски непосредственно центральному контрагенту обусловлено самой идеей образования института центрального контрагента – минимизация риска недобросовестности и неплатежеспособности контрагента.

Предположим, на Московской бирже Банк «А» подал заявку на продажу фьючерсных контрактов, базовым активом которых являются акции ПАО «Б», Банк «В» подал заявку на покупку фьючерсных контрактов, базовым активом которых являются акции ПАО «Б». Центральный контрагент на основании двух встречных заявок акцептует соответственно оферту Банка «А» и оферту Банка «В». Заключенные сделки регистрируются в реестре сделок биржи, который содержит в числе прочего следующие сведения:

– идентификационные номера заявок, на основании которых совершена сделка;

– идентификационный номер сделки;

– дата и время регистрации сделки;

– наименование и код (обозначение) фьючерсного (опционного) контракта;

– количество заключенных фьючерсных (опционных) контрактов в срочной сделке;

– цена Фьючерсного контракта (величина премии по опциону);

– сумма сделки.[199]

Через определенное время Банк «А» привлекают к административной ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации при осуществлении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б». На этом основании Банк «В» будет вправе предъявить иск центральному контрагенту о возмещении убытков, причиненных в результате неправомерного использования инсайдерской информации. Далее центральный контрагент обратится с аналогичными требованиями к Банку «А».

В данной ситуации предъявить иск будут вправе не любые участники рынка, которые потерпели убытки в результате падения цен на фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции ПАО «Б», а только те участники срочного рынка, на основании заявки которых были заключены срочные сделки с Банком «А». Это без труда можно определить, обратившись за сведениями из реестра сделок, узнав идентификационные номера заявок, на основании которых совершена сделка.

Мировой опыт показывает, что в силу своего положения кредитные организации на срочном рынке зачастую совершают действия, которые можно квалифицировать как манипулирование рынком.

Так, в 2011-2012 гг. сначала в США, а потом в Великобритании, некоторых странах Евросоюза и Японии проводились следственные действия, в результате которых ряд мировых банков, крупнейших участников срочного рынка, таких, как Deutsche Bank, UBS, Barclays, Citigroup и другие, были оштрафованы за совершение действий, связанный с манипулированием ставкой LIBOR.[200]

Ставка LIBOR (англ. London Interbank Offered Rate) или Лондонская межбанковская ставка предложения – средняя ставка межбанковского кредитования. Ставка LIBOR является так называемым бенчмарком (англ. Benchmark), т.е. ориентиром для различных финансовых инструментов. Ставка LIBOR является базовым активом для производных финансовых инструментов, торгуемых по всему миру.[201]

Механизм формирования ставки LIBOR выглядел следующим образом. Британская банковская ассоциация проводила опрос 16 наиболее крупных банков (так называемые Прайм банки, англ. Prime banks), которые сообщали размер процентов, по которым они готовы выдать кредит. Здесь следует обратить внимание на тот факт, что размер процентов, который сообщали банки, не означал, что они выдали или должны выдать кредит под соответствующие проценты. Затем на основе полученных сведений высчитывалось среднее значение.

Прайм банки являются крупнейшими участниками срочного рынка. Наряду с другими банками и управляющими компаниями они совершали срочные сделки, базовым активом которых являлась ставка LIBOR. Надзорные органы в ходе следствия пришли к выводу, что Прайм банки вступили между собой в сговор, в результате чего получили прибыль по деривативам из-за изменения ставки LIBOR. Причем подозрения о манипулировании ставкой LIBOR возникали еще в 2008 г.

Среди условий, способствующих манипулированию ставкой LIBOR, в литературе указывают, во-первых, то, что крайне трудно доказать, что банк сообщил недостоверные сведения, каждый банк сам оценивает рыночную конъюнктуру и определяет процент по кредиту, который может выдать в будущем. Во-вторых, круг банков, которые участвуют в формировании ставки, слишком узок, что облегчает возможность сговора. В-третьих, сведения, которые сообщают банки, сразу же публикуются. Другие банки, даже не вступавшие в прямой сговор, могут спрогнозировать, как изменится ставка, если они предоставят те или иные сведения.[202]

Российским аналогом ставки LIBOR является ставка MosPrime Rate. MosPrime Rate (англ. Moscow Prime Offered Rate) – независимая индикативная ставка предоставления рублевых кредитов (депозитов) на московском денежном рынке. Данный показатель формируется НВА на основе ставок предоставления рублевых кредитов (депозитов), объявляемых банками-ведущими участниками российского денежного рынка первоклассным финансовым организациям со сроками «overnight», одна неделя, две недели, один, два, три и шесть месяцев. Срок кредитования отсчитывается от даты «завтра» («tomorrow») за исключением ставки «overnight». Расчетным партнером НВА является компания Thomson Reuters. Список банков-участников MosPrime Rate формируется НВА.[203]

На Московской бирже торгуются процентные фьючерсы, базовым активом которых является ставка MosPrime Rate. В силу того, что крупнейшие российские банки определяют индикативную ставку и одновременно являются участниками срочного рынка, на котором эта ставка выступает базовым активном срочных сделок, обоснованно возникают подозрения, что банки могут в своих интересах регулировать указанную ставку. Думается, что соответствующие действия банков должны квалифицироваться как манипулирование рынком.

В соответствии с п.1. ч.1 ст.5 Закона об инсайдерской информации к манипулированию рынком относится «умышленное распространение через средства массовой информации, в т.ч. через электронные, информационно-телекоммуникационные сети, доступ к которым не ограничен определенным кругом лиц (включая сеть «Интернет»), любым иным способом заведомо ложных сведений, в результате которого цена, спрос, предложение или объем торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без распространения таких сведений».

На наш взгляд, если банки будут осуществлять действия, направленные на изменение в своих интересах ставки Mo-sPrime Rate, то квалифицировать их действия как манипулирование рынком не представляется возможным, поскольку невозможно доказать, что сведения, которые банк сообщил НВА, являются заведомо ложными. Так же как при определении ставки LIBOR, банки сообщают процентную ставку по которой могли бы выдать кредит. В соответствии с п.3 Положения о формировании индикативной ставки предоставления рублевых кредитов (депозитов) на московском межбанковском рынке MosPrime Rate – Moscow Prime Offered Rate «Ставки, объявляемые банками являются индикативной информацией, и их публикация не накладывает на банки каких-либо обязательств по заключению сделок, за исключением проверочных сделок, заключаемых участниками между собой»[204].

С одной стороны, ставка MosPrime Rate не является столь же популярной, как LIBOR, банки исключительно на добровольной основе участвуют в ее формировании, расчет и публикацию ставки осуществляет НВА, и нет государственного органа, который бы осуществлял надзор за этим процессом. Но, с другой стороны, ставка MosPrime Rate как минимум используется в качестве базового актива на биржевом срочном рынке, где соответствующими деривативами торгуют также иные банки, не участвующие в формировании ставки, и другие участники срочного рынка.

Учитывая зарубежный опыт, представляется необходимым закрепить систему правовых норм, направленных на предупреждение и выявление случаев манипулирования индикативными ставками, например, такой, как MosPrime Rate. Считаем, что такие меры будут способствовать укреплению доверия к финансовым инструментам, рассчитываемым на основе указанных ставок.

В ст.5 Закона об инсайдерской информации перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, необходимо дополнить действиями, которые состоят в сообщении сведений по предварительному сговору лицами-участниками ставки[205] с целью увеличения или уменьшения ставки, на основе значения которой рассчитывается цена финансовых инструментов на организованных торгах.

Также необходимо, чтобы Банк России осуществлял надзор за процессом формирования ставок, на основе значения которых рассчитывается цена финансовых инструментов на организованных торгах. В частности, необходимо закрепить право Банка России запрашивать у лица, которое рассчитывает и публикует значение ставки, информацию о порядке расчета соответствующей ставки, сведения которые передали лица-участники ставки (далее – контрибьютеры), а также запрашивать у этих лиц обоснование переданных сведений.

Представляется также важным, чтобы контрибьютеры заключали договоры с лицом, которое осуществляет расчет и публикацию значения ставки, на основании которых брали бы на себя соответствующие обязательства, подкрепленные штрафными санкциями. Это необходимо, чтобы минимизировать риск отказа соответствующих контрибьютеров от предоставления соответствующих сведений, т.к. это негативно может сказаться на значении ставки и зависимых от нее производных финансовых инструментов.

Кроме того, необходимо установить обязанность лица, которое осуществляет расчет и публикацию значения ставки, хранить в тайне сведения, полученные от контрибьютеров. Это исключит возможность негласного сговора контрибьютеров, когда, например, одни будут следовать «негласным рекомендациям» других.

В зарубежной юридической литературе во вопросу регулирования ставки LIBOR делались предложения по увеличению количества банков-контрибьютеров, установления запрета на торговлю деривативами, базовым активом которых является ставка LIBOR, банками – контрибьютерами.[206] Думается, что такие меры не пригодны для отечественного срочного рынка. Объясняется это недостаточной развитостью рынка банковских услуг и срочного рынка в России. Во-первых, расширение круга банков – контрибьютеров не будет способствовать объективности значения ставки MosPrime Rate, поскольку для ее формирования выбираются наиболее крупные и стабильные банки. Включение банка в число банков, входящих в соответствующий список, в числе прочего зависит от:

а) активности проведения операций, связанных с MosPrime Rate, и объема операций данного банка МБК (межбанковского кредитования) и РЕПО на российском рублевом рынке;

б) роли банка в продвижении MosPrime Rate на международных рынках.[207]

В соответствии с п.2 Положения о MosPrime Rate при включении банков в список контрибьютеров принимается во внимание их репутация, финансовое положение, объем операций и наличие опыта работы на московском денежном рынке.[208]

Во-вторых, запрет банкам – контрибьютерам заключать срочные сделки, базовым активом которых является ставка MosPrime Rate, негативно скажется на активности и объемах торгов на биржевом срочном рынке.

Как было указано в предыдущей главе, внебиржевой срочный рынок практически не урегулирован правом. Не составляет исключение и Закон об инсайдерской информации, целью которого в соответствии со ст.1 является обеспечение справедливого ценообразования на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, равенства инвесторов и укрепление доверия инвесторов путем создания правового механизма предотвращения, выявления и пресечения злоупотреблений на организованных торгах в форме неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком.

Сегодня основными направлениями в регулировании внебиржевого срочного рынка являются стандартизация договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, и введение обязательного клиринга.[209] В связи с этим возникает вопрос, какие именно внебиржевые срочные сделки будут подлежат обязательному централизованному клирингу, поскольку риск неисполнения таких срочных сделок будет перекладываться на клиринговую организацию. «Власти определяют инструменты, подлежащие обязательному клирингу, однако на участников рынка не должны накладываться обязательства совершать клиринг тех инструментов, по которым центральный контрагент не может эффективно управлять рисками. <…> ПФИ отличаются достаточно высокими рисками по сравнению с традиционными активами, поэтому навязывание центральному контрагенту услуг по предоставлению централизованного клиринга инструментов, которые при прочих условиях не включались бы в клиринговый пул, может привести к повышению общесистемных рисков. Полагаем, в данном случае необходим определенный компромисс между регуляторами, инфраструктурными организациями и центральным контрагентом. Жесткое введение централизованного клиринга не повысит устойчивость финансовой системы, а действия регулятора по ограничению обращения отдельных видов деривативов на финансовом рынке могут привести к перемещению внебиржевого рынка деривативов из российской юрисдикции в более благоприятную для него зону»[210].

2.1. Совершение кредитными организациями кредитных деривативов

Одним из базовых активов срочных сделок в указании Банка России «О видах производных финансовых инструментов» названо кредитное событие, которым следует считать обстоятельство, соответствующее условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом, и свидетельствующее о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями (далее – контрольное лицо) своих обязанностей, о наличии оснований для предъявления требования о досрочном исполнении обязанностей контрольного лица, о реструктуризации задолженности контрольного лица, о признании контрольного лица несостоятельным (банкротом), о действиях государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей, либо иного обстоятельства, которое предусмотрено законодательством Российской Федерации и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, при условии, что о наступлении такого кредитного события сделано сообщение, соответствующее условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом.

Срочные сделки, имеющие в качестве базисного актива кредитное событие, принято называть кредитными деривативами. Они тесно связаны с таким понятием, как «синтетическая секьюритизация».

«Секьюритизация в самом общем виде представляет собой совокупность сделок, которые позволяют финансировать или рефинансировать активы юридических лиц, приносящие доход, посредством «преобразования» таких активов или рисков, связанных с такими активами, в торгуемую форму путем выпуска или выдачи ценных бумаг. Такой способ преобразования низколиквидных активов в ликвидные активы получил широкое распространение на финансовых рынках. Различают классическую и синтетическую секьюритизации. Первая связана с передачей активов, которые генерируют платежи, и они затем секьюритизируются путем выпуска ценных бумаг, как правило, долговых. Вторая не предполагает передачу активов, а связана с передачей кредитных рисков, которая осуществляется с использованием финансовых инструментов – кредитных деривативов».[211]

«Кредитные деривативы были разработаны в 1990-х гг. как ответ на возросший спрос на инструменты хеджирования и передачи кредитного риска, и концептуально являются контрактами, которые позволяют снизить риски по долговым обязательствам, предоставляют возможность участникам рынка торговать, держать или продавать кредитный риск должника. … В самой простой форме кредитные деривативы представляют собой контракты, в соответствии с которыми в осуществляется перевод чистого кредитного риска (оплата такого перевода осуществляется периодическими платежами) без каких-либо обязательств, которые могут увеличить этот риск».[212]

Кредитные события могут выступать базисными активами различных видов срочных сделок, например, опционов и свопов. Среди зарубежных кредитных организаций достаточно распространен такой вид кредитных деривативов, как кредитные ноты, которые по своей сути напоминают своп. Выдачу кредитной ноты – заключение договора, являющегося производным финансовым инструментом можно представить следующим образом.

Банк «А» заключил кредитный договор с ПАО «Б» и выдал кредит на сумму 100 млн рублей с процентной ставкой 15% годовых. Затем Банк «А» выдает кредитную ноту – заключает договор с Банком «В», в соответствии с которым Банк «В» платит 100 млн рублей Банку «А», который в свою очередь обязуется возвратить эту сумму и начисленные проценты по ставке 13% годовых в платежные даты, указанные в кредитном договоре между Банком «А» и ПАО «Б». При этом в кредитной ноте фиксируется кредитное событие – дефолт ПАО «Б», при наступлении которого обязательства по кредитной ноте считаются прекращенными.

По своей сути происходит кредитование Банком «В» ПАО «Б», а Банк «А» выступает в качестве посредника и получает свой процент. Думается, что такая схема кредитования используется в случаях, когда в силу различных причин, например, политических, Банк «В» не может напрямую выдать кредит ПАО «Б» и привлекается посредник – Банк «А».

Можно увидеть, что кредитная нота по своей правовой природе похожа с одной стороны на синдицированный кредит[213], с другой стороны – на облигации. Но в отличие от синдицированного кредита, когда оба банка являются кредиторами, в случае с выдачей кредитной ноты в рассмотренном примере кредитором выступает только Банк «А». Следовательно, в случае дефолта ПАО «Б» Банк «В» не вправе предъявить требования к ПАО «Б».

В отличие от облигаций, по условиям кредитной ноты в случае дефолта ПАО «Б» Банк «В» не вправе требовать от Банка «А» дальнейших выплат. В этом случае Банк «А» и Банк «В» могут договориться о переуступке прав требования к ПАО «Б», но здесь следует учитывать те обстоятельства, по которым Банк «В» изначально не выдал кредит ПАО «Б» без привлечения Банка «А».

Среди других наиболее распространенных кредитных деривативов, которые заключают зарубежные кредитные организации на внебиржевом срочном рынке, выделяется кредитный дефолтный своп. Кредитный дефолтный своп (англ. Credit default swap, CDS) – это договор, являющийся производным финансовым инструментом, по которому одна сторона (продавец защиты CDS) обязуется при наступлении кредитного события по долговому обязательству в обмен на получение периодических платежей (премия CDS) от другой стороны (покупатель защиты CDS) вышлатитъ последней определенную денежную сумму (номинал CDS). Кредитным событием (базисным активом) может служить дефолт компании или государства, резкое снижение цен акций или облигаций компании, невыплата или задержка купона или номинала по облигациям, изменение кредитного рейтинга, реструктуризация задолженности.[214]Премия CDS рассчитывается как фиксированный процент от номинала CDS и выплачивается в определенные даты.

Дж. Синки отмечает: «В кредитно-дефолтном свопе банк, желающий защититься от кредитного риска, регулярно (обычно ежегодно) уплачивает небольшие комиссионные (аналог страховой премии) контрагенту, получающему доход за счет таких комиссионных. При наступлении события, которое хеджирует кредитор (невозврат либо дефолт), контрагент компенсирует банку убытки в размере, установленном соглашением. Если кредитное событие не происходит, опцион истекает и банк рассматривает премию как стоимость страховки от возможного кредитного события. При этом сам заемщик может и не знать о заключенном кредитном свопе. В обычном кредитном свопе стороны оговаривают в контракте: условный номинал; срок до истечения договора; заемщика и конкретный его кредит (актив). Цена кредитного свопа определяется такими факторами, как: подразумеваемая рынками вероятность дефолта как заемщика, так и самого контрагента; корреляции одновременно двух этих дефолтов; предполагаемые потери в случае дефолта».[215]

Кредитный дефолтный своп похож на договор страхования[216], но, как отмечает Рене М. Штульц, важные отличия между указанными договорами состоят в двух аспектах. «Во-первых, для приобретения кредитно-дефолтного свопа по определенной облигации последней не обязательно владеть, в то время как для заключения договора страхования обычно необходимо нести прямой хозяйственный риск. … Во-вторых, договоры страхования (в большинстве своем) не являются оборотными инструментами, напротив – кредитно-дефолтными свопами торгуют на внебиржевом рынке, т.е. на рынке, где трейдеры, находящиеся в различных местах, связываются и заключают сделки по телефону и посредством электронных сообщений. Дилеры торгуют с конечными покупателями так же, как и с другими дилерами».[217]

Банки покупают CDS, во-первых, чтобы застраховать риск дефолта заемщика, во-вторых, чтобы переложить риски на другое лицо и тем самым снять их с баланса. «Выданные кредиты или приобретенные облигации обязывают банк резервировать часть средств на возможные потери. Но если переложить риски на другое лицо, снять их с баланса, то можно высвободить резервы и продолжить наращивать масштабы деятельности».[218]

Кредитные дефолтные свопы широко используются также в спекулятивных целях. В силу особенности внебиржевого оборота деривативов стоимостной объем существующих контрактов CDS намного превышает номинал CDS.

Например, предположим, что Банк «А» выдал кредит ПАО «Б». Затем Банк «А» (покупатель защиты CDS) заключил договор кредитного дефолтного свопа с ПАО «В» (продавец защиты CDS), в соответствии с которым кредитным событием является банкротство ПАО «Б», номинал CDS равен 100 млн рублей, ежеквартальная премия CDS равна 100 тыс. рублей, договор действует два года и прекращает свое действие 31 декабря «п» года.

Через девять месяцев ПАО «В», учитывая, что кредитный рейтинг ПАО «Б» будет ухудшаться, заключает договор кредитного дефолтного свопа с Банком «Г» на аналогичных условиях за тем исключением, что размер ежеквартальной премии CDS будет равен 70 тыс. рублей. Таким образом, ПАО «В» одновременно будет являться продавцом защиты CDS по договору с Банком «А» и покупателем защиты CDS по договору с Банком «Г» и будет иметь спекулятивную прибыль 30 тыс. рублей в квартал до 31 декабря «п» года. Такая цепочка может продолжаться бесконечно.

Предположим, что Банк «А» через год после заключения договора кредитного дефолтного свопа пришел к выводу, что кредитное событие не наступит и решил прекратить выплаты премии CDS. В таком случае представляется возможным четыре способа закрыть позицию по CDS:

1. заключить соглашение о расторжении договора с ПАО «В», в т.ч. при условии выплаты ПАО «В» компенсации;

2. заключить офсетную сделку с ПАО «В», в результате чего обязательства сторон прекратятся зачетом;

3. заключить офсетную сделку, т.е. кредитный дефолтный своп на аналогичных условия с третьим лицом, но уже на стороне продавца защиты CDS;

4. заключить договор с третьим лицом, в соответствии с которым произойдет уступка прав требования и перевод долга Банка «А» по кредитному дефолтному свопу с ПАО «В».

Очевидно, что наиболее приемлемыми вариантами для Банка «А» будут первые два. Если же ПАО «В» будет против прекращения договора, то Банк «А» будет вынужден обратиться к третьим лицам, чтобы закрыть свою позицию по кредитному дефолтному свопу. С одной стороны, заключить офсетную сделку с третьим лицом выгодно тем, что для этого нет необходимости Банку «А» уведомлять об этом ПАО «В», тогда как при уступке прав требования и переводе долга Банк «А» должен уведомить об уступке прав требования и получить согласие ПАО «В» на перевод долга по договору кредитного дефолтного свопа. С другой стороны, при заключении офсетной сделки с третьим лицом Банк «А» будет продолжать нести обязанности по договору с ПАО «В», и одновременно принимает на себя риск платежеспособности третьего лица.

Участники внебиржевого рынка кредитных дефолтных свопов, как и внебиржевого срочного рынка в целом, находятся в прямой взаимосвязи. Неисполнение обязательств по срочным сделкам одним участником рынка может повлечь за собой неисполнение обязательств другими участниками внебиржевого срочного рынка. Именно банкротство крупнейшего участника внебиржевого рынка кредитных дефолтных свопов американского банка Leman Brothers принято считать началом острой фазы экономического кризиса 2008 г.[219]

2.2. Совершение кредитными организациями срочных сделок – свопов

Среди отечественных кредитных организаций пользуются популярностью договоры процентного свопа. Договор процентного свопа – это договор, по которому одна сторона по истечении определенных промежутков времени перечисляет другой получаемые процентные платежи, начисляемые исходя из фиксированной ставки, в обмен на встречное перечисление от другой стороны также процентных платежей, но исчисляемых по плавающей ставке.[220]

15 ноября 2013 г. на сайте ВАС РФ был опубликован текст проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», в котором, в частности, указывается, что «при рассмотрении споров из договоров судам следует учитывать, что положения специальных законов и иных правовых актов, регулирующих соответствующие отношения, например, возникающие на финансовом рынке, (в т.ч. связанные с использованием производных финансовых инструментов, выпуском и обращением ценных бумаг, профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, организованными торгами на финансовых рынках), обладают приоритетом перед общими нормами ГК РФ об обязательствах и договорах, а также об отдельных видах договоров лишь при условии, что они приняты в соответствии с ГК РФ и его положения допускают возможность установления иного регулирования законом или – в пределах, предусмотренных ГК РФ и другими законами, – иными правовыми актами (ст.3 ГК РФ)».[221]

Следует отметить, что при отсутствии должного регулирования на законодательном уровне производных финансовых инструментов суды так и поступают. Так, при разрешении споров руководствуются только общими положениями ГК РФ и практически не берут в расчет сложившиеся в финансовой сфере обычаи делового оборота и специфику указанных договоров с точки зрения их правовой сущности.

Например, показательно дело по иску ООО «Агротерминал» к ЗАО «ЮниКредит Банк». Получив от банка валютные кредиты по ставке LIBOR+%, компания одновременно заключила с банком договор процентного свопа. Из условий договора следует, что производится выплата разницы, возникающей в зависимости от колебания референсной ставки, либо в пользу одной стороны, либо в пользу другой стороны. Если референсная ставка больше фиксированной ставки, то платеж производится ООО «Агротерминал» (истцом) в пользу ответчика, если меньше – то ответчиком в пользу истца.

Референсная ставка определяется один раз в квартал. Референсная ставка привязана к размеру LIBOR.

Когда же конъюнктура на рынке стала невыгодна для ООО «Агротерминал», ООО обратилось в суд с требованием о расторжении договора процентного свопа, ссылаясь на отсутствие неисполненных обязательств друг перед другом, мотивируя это тем, что такие обязательства возникают исключительно в один раз в квартал.

Арбитражный суд первой и апелляционной инстанции поддержал позицию ООО «Агротерминал», ВАС РФ отказал ЗАО «ЮниКредит Банк» в пересмотре дела в порядке надзора.[222]

Такая судебная практика вызвала обоснованное недовольство в среде финансистов.[223] В результате 17 сентября 2013 г. на сайте ВАС РФ появился текст проекта Информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа», в котором содержится иная позиция и подтверждается наличие обязательств в своп договорах: «Законодательством не ограничивается возможность установления взаимного обязательства, по которому окончательная сумма долга и сторона, обязанная уплатить эту сумму, определяются в зависимости от переменной величины на определенную соглашением дату. Такое обязательство возникает с момента заключения сторонами договора».[224]

В проекте Информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации содержатся положения, направленные на защиту прав и интересов лиц, не являющихся профессионалами на срочном рынке. Указывается, что сторона, являющаяся в отличие от другой стороны договора профессионалом в сфере финансового рынка, до заключения договора обязана раскрыть контрагенту (не являющимся профессионалом) известную ей информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования соответствующего вида производного финансового инструмента на предлагаемых контрагенту условиях.

Тем самым на одну из сторон договора процентного свопа предлагается возложить не предусмотренные законом дополнительные обязательства. Фактически речь идет об оказании консультационных юридических и финансовых услуг. Возможно, это было логичным и необходимым, если одной стороной договора был предприниматель, а с другой стороны лицо, не являющееся предпринимателем. Но в данном случае в Проекте Информационного письма говорится именно о том, что контрагентами выступают предприниматели.

В связи с этим Ассоциация российских банков (далее – АРБ), Национальная ассоциация участников фондового рынка (далее – НАУФОР) и Национальная валютная ассоциация (далее – НВА) направили в ВАС РФ письмо, в котором высказывают ряд замечаний к проекту Информационного письма ВАС РФ. Так, профессиональное сообщество указывает, что установление обязанности профессионала финансового рынка по раскрытию информации о юридическом существе обязательств из производных финансовых инструментов возлагает на профессионального участника несвойственные ему функции.[225]

В результате было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах»[226], в котором отсутствует указанные выше положения. Указанный проект Информационного письма ВАС РФ на сегодняшний день так и остался проектом. Здесь хотелось бы привести слова Е.П. Губина: «Нельзя подменять нормативно-правовое регулирование судебным регулированием, когда основным инструментом права становятся позиции судов, зачастую разнящиеся по поводу одного и того же вопроса».[227]

Таким образом, действующее законодательство содержит пробелы в правовом регулировании деятельности кредитных организаций на срочном рынке. Во-первых, это касается противодействия недобросовестным практикам поведения кредитных организаций на срочном рынке, а именно неправомерному использованию инсайдерской информации – банковской тайны и манипулированию рынком. П.5 ч.1 ст.4 Закона об инсайдерской информации после слов «на основании договоров, заключенных с соответствующими лицами» необходимо дополнить словами «а также в результате предоставления такой информации соответствующими лицами в целях заключения договоров (в том числе, если договор не был заключен)».

Необходимо законодательно закрепить систему правовых норм, регулирующих порядок формирования индикативных ставок, являющихся базовым активом срочных сделок. В ст.5 Закона об инсайдерской информации необходимо расширить перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, закрепить право Банка России осуществлять надзор за процессом формирования указанных индикативных ставок.

Во-вторых, это вызвано сложностью привлечения кредитных организаций к ответственности, взыскания убытков, причиненных неправомерными действиями кредитных организаций в качестве участников срочного рынка. Законодательно необходимо закрепить право стороны срочной сделки (например, покупателя фьючерсного контракта), чьи права нарушены, предъявлять гражданско-правовые иски в адрес Центрального контрагента, который, в свою очередь, от своего имени подает иск в адрес другой стороны срочной сделки (продавца фьючерсного контракта) – правонарушителя.

В-третьих, деятельность кредитных организаций на внебиржевом срочном рынке практически не урегулирована правом, в частности, следует на законодательном уровне закрепить права и обязанности сторон по срочным сделкам. Нормы, посвященные срочным сделкам необходимо исключить из ст.1062 ГК РФ, посвященной требованиям, связанным с организацией игр и пари и участием в них. В отдельной главе ч.2 ГК РФ необходимо закрепить общие нормы, касающиеся прав и обязанностей по срочным сделкам, более детальное регулирование должно осуществляться специальным законодательством.

§ 3. Деятельность кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка

На срочном рынке кредитные организации активно действуют не только в качестве участников рынка, но также и в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка. Кредитные организации на срочном рынке в качестве субъектов биржевой инфраструктуры вправе осуществлять функции брокера, управляющего, клиринговой организации и/или центрального контрагента, депозитария, центрального депозитария, маркет-мейкера, финансового консультанта, в качестве субъектов внебиржевой инфраструктуры – репозитария и расчетного агента.

В связи с тем, что в функционировании срочного рынка большую роль играют кредитные организации, следует согласиться с мнением, что «некоторые рынки, в частности, фьючерсные и опционные, превратились в настоящие межбанковские рынки, точнее, в рынки финансовых посредников»[228].

Если активное участие кредитных организаций на срочном рынке в качестве сторон по срочным сделкам обусловлено по большей части доступностью им капитала, то осуществление функций субъектов инфраструктуры срочного рынка объясняется тем, что фактически кредитные организации в процессе осуществления деятельности в качестве субъектов инфраструктуры осуществляют аналогичные операции, что и при осуществлении своей основной деятельности, например, клиринг или кредитование клиентов при совершении ими маржинальных сделок.

Активное участие кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры объясняется также требованиями, которые предъявляются к лицам, обладающим статусом кредитной организации и к лицам, являющимся субъектами инфраструктуры срочного рынка (в особенности к субъектам биржевой инфраструктуры).

Во-первых, к кредитным организациям и субъектам биржевой инфраструктуры предъявляются финансовые требования. Размер уставного капитала для банков установлен в сумме 300 млн рублей, для небанковской кредитной организации – 90 млн рублей, для небанковской кредитной организации – центрального контрагента – 300 млн рублей.

Кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери. Под возможными потерями кредитной организации применительно к формированию резерва понимается риск понесения убытков по причине возникновения одного или нескольких следующих обстоятельств:

– неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств контрагентом кредитной организации по совершенным ею операциям (заключенным ею сделкам) или вследствие неисполнения обязательств лицом, надлежащее исполнение обязательств которого обеспечивается принятым на себя кредитной организацией обязательством;

– обесценение (снижение стоимости) активов кредитной организации;

– увеличение объема обязательств и (или) расходов кредитной организации по сравнению с ранее отраженными в бухгалтерском учете. [229]

Кредитные организации обязаны депонировать в Банке России резервы в процентном отношении к резервируемым обязательствам кредитной организации. Резервные требования применяются в целях регулирования общей ликвидности банковской системы Российской Федерации и контроля денежных агрегатов посредством снижения денежного мультипликатора.

Под резервируемыми обязательствами понимаются обязательства кредитной организации в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте.[230]

Кредитные организации должны соблюдать обязательные нормативы, устанавливаемые Банком России. К обязательным нормативам, например, относятся: достаточности капитала; ликвидности; максимального размера крупных кредитных рисков; максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных банком своим участникам (акционерам); использования собственных средств (капитала) банков для приобретения акций (долей) других юридических лиц и др.[231]

Единственными финансовыми требованиями к субъектам биржевой инфраструктуры являются требования к минимальному размеру собственных средств. Для брокеров минимальный размер собственных средств установлен в сумме 3 млн рублей, за исключением брокеров, имеющих право на основании договора на брокерское обслуживание с клиентом использовать в своих интересах денежные средства клиентов и (или) совершать сделки с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами за счет клиентов без привлечения другого брокера (агента) – 35 млн рублей, если они являются участниками саморегулируемой организации – 15 млн рублей; брокеров, осуществляющих деятельность только по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар —5 млн рублей.

Для управляющих минимальный размер собственных средств установлен в сумме 35 млн рублей, а для управляющих, которые являются членами саморегулируемых организаций —5 млн рублей.[232]

Минимальный размер собственных средств клиринговой организации должен составлять не менее 100 млн рублей (ч.1 ст.8 Закона о клиринге).

Во-вторых, к руководителям кредитных организаций и руководителям субъектов биржевой инфраструктуры предъявляются определенные квалификационные требования. Например, в числе прочего руководители кредитных организаций должны иметь высшее юридическое или экономическое образование и опыт руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее одного года, а при отсутствии специального образования – опыта руководства таким подразделением не менее двух лет. Также у них должна отсутствовать неснятая или непогашенной судимости за совершение умышленных преступлений.

Руководитель субъекта биржевой инфраструктуры, как правило, должен иметь высшее образование, опыт работы в должности руководителя отдела или иного структурного подразделения организаций, осуществляющих деятельность на финансовом рынке, а также не иметь судимости за совершение экономических преступлений и/или преступлений против государственной власти.[233]

В-третьих, кредитные организации и субъекты биржевой инфраструктуры должны соблюдать режим тайны в отношении сведений о клиентах и их операциях. Кредитные организации должны соблюдать режим банковской тайны.

Что касается, субъектов биржевой инфраструктуры, то, например, согласно ч.1 ст.20 Закона о клиринге клиринговые организации и лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, обязаны обеспечить конфиденциальность информации, составляющей коммерческую, банковскую и иную охраняемую законом тайну, конфиденциальность информации об обязательствах, в отношении которых проводится клиринг, конфиденциальность сведений, предоставляемых участниками клиринга, конфиденциальность информации о торговых счетах депо и торговых товарных счетах и конфиденциальность информации об операциях по указанным счетам, о которой стало известно в связи с оказанием клиринговых услуг и (или) осуществлением функций центрального контрагента.

В-четвертых, для кредитных организаций и субъектов биржевой инфраструктуры установлены особенные требования по ведению учета своих операций. Для кредитных организаций установлены специальные правила бухгалтерского учета и финансовой отчетности. Для субъектов биржевой инфраструктуры установлен порядок ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки.[234]

В-пятых, для кредитных организаций и некоторых субъектов биржевой инфраструктуры установлены требования по разработке системы мер управления рисками. Например, в соответствии с ч.1 ст.22 Закона о клиринге клиринговая организация и центральный контрагент обязаны организовать систему управления рисками, связанными с осуществлением клиринговой деятельности или функций центрального контрагента и операций с собственным имуществом, которая должна соответствовать объему и характеру операций, совершаемых клиринговой организацией и центральным контрагентом.

Для организации системы управления рисками клиринговая организация и центральный контрагент обязана назначить должностное лицо или сформировать отдельное структурное подразделение.

Тем самым к кредитным организациям и субъектам биржевой инфраструктуры предъявляются аналогичные требования. Однако требования, предъявляемы к кредитным организациям – более жесткие, что, несомненно, облегчает кредитным организациям получение лицензии на осуществление клиринговой деятельности и лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.[235] Более того, многие требования, предъявляемые к лицам, претендующим на получение указанных лицензий, не распространяются на кредитные организации, поскольку они уже отвечают им в силу статуса кредитной организации.

Следует отметить, что с приобретением лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, «статус кредитной в этом случае организации продолжает оставаться доминирующим: юридическое лицо продолжает оставаться банком (или небанковской кредитной организацией), в той же самой организационно-правовой форме, с тем же уставным капиталом, руководящими органами и т.д. Иными словами, статус профессионального участника фондового рынка может быть получен кредитной организацией лишь в дополнение к ее основному статусу, но никак не наоборот: ни одно юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, не может получить в дополнение к ней лицензию на осуществление банковских операций».[236]

Как было показано в предыдущей главе, главное отличие субъектов инфраструктуры срочного рынка от участников срочного рынка заключается в отсутствии имущественного или иного интереса у субъектов инфраструктуры в отношении заключаемых участниками рынка срочных сделок. Т.е. субъекту инфраструктуры должно быть «все равно», какой вид срочной сделки заключается его клиентом (участником срочного рынка), что является базовым активом, по какой цене заключаются сделки.

При совмещении коммерческой организацией статуса кредитной организации и субъекта инфраструктуры срочного рынка увеличивается риск возникновения заинтересованности в отношении совершаемых своими клиентами срочных сделок. Это можно описать на следующих примерах.

Например, ПАО «А» является заемщиком по кредитному договору у Банка «Б». У ПАО «А» возникают финансовые трудности с выплатой кредита банку, его кредитный рейтинг падает, стоимость торгуемых на бирже акций также снижается. Банк «Б», опасаясь невыплаты кредита ПАО «А», договаривается с ним, чтобы тот перекредитовался в другом банке (произвел рефинансирование в другом банке), в т.ч. под залог своих акций. Чтобы повысить стоимость акций и в целом кредитный рейтинг ПАО «А», Банк «Б», в свою очередь, дает финансовые консультации и рекомендует своим клиентам по договору брокерского обслуживания покупать фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции ПАО «А».

Возможна иная ситуация, когда Банк «Б» не будет способствовать реструктуризации задолженности по кредиту, а наоборот будет заинтересован в ухудшении финансового состояния ПАО «А», например, для получения корпоративного контроля над ПАО «А». В этом случае Банк «Б» будет давать финансовые консультации и рекомендовать своим клиентам продавать фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции ПАО «А».

Конечно, если банк сравнительно небольшой и занимает небольшую долю как на рынке банковских услуг, так и на срочном рынке, то вышеописанные примеры вряд ли к нему применимы. Указанные примеры относятся к крупнейшим банкам, на которые, как правило, ориентируются другие участники финансовых рынков.

Считаем, что при совмещении коммерческой организацией статуса кредитной организации и субъекта инфраструктуры срочного рынка возникает также риск конфликта интересов. «В странах с развитой рыночной экономикой и фондовым рынком эти конфликты приобрели особый характер в связи с проблемой сочетания в лице финансового учреждения двух функций – продавца финансовых продуктов и инвестиционного советника. По мере развития рынка в банках также будет возникать конфликт интересов, когда банковский аналитик предоставляет инвесторам советы в условиях, когда руководство банка более заинтересовано в развитии бизнеса благодаря финансированию предприятия, чем в защите интересов инвесторов. Советы аналитика инвесторам обычно состоят в коротких посланиях по почте или по телефону относительно целесообразности приобретения или продажи каких-то акций. Оценка аналитика может быть сделана под влиянием мотивации, направленной на поддержание рыночной котировки ценных бумаг клиента банка»[237].

Действующее законодательство регулирует последствия возникновения конфликта интересов только для двух видов деятельности – брокерской и доверительного управления. В соответствии с абз.2 ч.2 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг в случае, если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации. В соответствии с ч.6 ст.5 Закона о рынке ценных бумаг в случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

Определение конфликта интересов установлено Постановлением ФКЦБ, в соответствии с которым под конфликтом интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг понимается противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника рынка ценных бумаг (далее – профессиональный участник) и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора (далее – работников), и клиента профессионального участника, в результате которого действия (бездействия) профессионального участника и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента (ч.1 Постановления ФКЦБ).[238]

В литературе справедливо указывается, что действующее законодательство, регулирующее последствия возникновения конфликта интересов, несовершенно. А. В. Габов отмечает: «в первом случае регулируется только конфликт брокера и клиента, а во втором – конфликт управляющего и клиента, и разных клиентов управляющего. Понять логику законодателя здесь нельзя. Во-первых, у брокера также может быть несколько клиентов и может сложиться ситуация, когда брокер действует в интересах одного клиента в ущерб другому, «перекладывая» бумаги одного на другого. К примеру, когда необходимо «вывести» кого-то из бумаг в деньги, как говорят профессионалы, их бумаги по более высоким ценам продают менее значимым клиентам, которым потом долго объясняют про общемировой финансовый кризис и т.п. Совершенно очевидно, что действующее регулирование такого рода случаи охватить не способно. Во-вторых, что значит конфликт интересов клиентов одного управляющего? Означает ли это, что Законом регулируется конфликт между клиентами управляющего? Если это так, то это абсурдно: сами клиенты ни в каком конфликте между собой не состоят – конфликт создают действия профессионального участника в интересах одного лица за счет другого. Подобного рода описание конфликта не может не настораживать».[239]

В рассмотренных нами примерах действий Банка «Б» интересам клиентов банка – участников срочного рынка противопоставляются интересы брокера – банка, которые лежат в плоскости банковской деятельности. Другими словами, банк реализует свои интересы, возникающие на рынке банковских услуг за счет интересов клиентов на срочном рынке. Чтобы квалифицировать такое противоречие интересов в качестве конфликта интересов по смыслу определения, указанного в Постановлении ФКЦБ, необходимо, чтобы действиями Банка «Б» были причинены убытки своим клиентам по договору брокерского обслуживания. Во-первых, такие убытки крайне сложно доказать[240], во-вторых, клиенты банка по договору брокерского обслуживания вообще могут не понести убытков.

Что касается положения заемщика банка, то в этом случае он фактически становится «заложником» банка. В рассмотренных нами примерах действия банка, направленные на снижение стоимости акции заемщика для снижения его кредитного рейтинга в целом, следует квалифицировать как неправомерное использование инсайдерской информации в соответствии с ч.1 ст.6 Закона об инсайдерской информации. Но даже если будет доказано, что банк осуществлял неправомерное использование инсайдерской информации, это практически никак не повлияет на стоимость акций заемщика банка и на его кредитный рейтинг.

Более того, Закон об инсайдерской информации регулирует вопросы неправомерного использования инсайдерской информации только на организованных торгах. Это означает, что банку не запрещено осуществлять такие действия на внебиржевом срочном рынке, например, при торговле кредитными дефолтными свопами, кредитным событием которых является дефолт заемщика банка.

3.1. Кредитные организации как субъекты инфраструктуры рынка Форекс

До недавнего времени кредитные организации осуществляли деятельность на рынке Форекс, а именно заключали срочные сделки и оказывали услуги физическим лицам, не являющимися индивидуальными предпринимателями, по брокерскому обслуживанию на внебиржевом валютном срочном рынке.

Форекс (англ. FOREX) – сокращение от английского выражения Foreign Exchange, что по-русски звучит как «купля-продажа валют». Рынок Форекс не является «рынком» в общепринятом смысле этого слова. Этот термин, обозначающий взаимный обмен свободно конвертируемых валют, а не всей совокупности валютно-обменных операций. В обмене участвуют центральные банки, экспортеры и импортеры, банки и другие участники рынка. Цели операций на рынке Форекс могут быть регулирующими (валютные интервенции Центробанков), торговыми, хеджирующими и спекулятивными. Рынок Форекс – межбанковский.[241]

На примере документов банка ВТБ 24 порядок совершения сделок и оказания услуг на рынке Форекс можно представить следующим образом.

Физическое лицо (клиент) путем простого присоединения заключает договор с кредитной организацией о проведении конверсионных арбитражных операций в иностранных валютах на условиях «Margin Trading». Также заключается договор об открытии и обслуживании расчетного валютного счета (так называемый Гарантийно-торговый счет) для проведения конверсионных арбитражных операций в иностранной валюте на условиях «Margin Trading». Расчетное обслуживание осуществляется исключительно для проведения расчетов по операциям, предусмотренным в договоре о проведении арбитражных конверсионных операций в иностранных валютах на условиях «Margin Trading». Далее клиент перечисляет на Гарантийноторговый счет денежную сумму, достаточную для возможности проведения операций. Следует указать, что внесенная клиентом денежная сумма выступает в качестве обеспечения, списание денежных средств кредитной организацией происходит в случае возникновения убытка по позиции клиента, образовавшегося по результатам зачета встречных однородных требований по конверсионным арбитражным операциям. Торговля осуществляется путем использования специального программного обеспечения (например, «OnlineBroker», «MetaTrader», «QUIK») по сети Интернет.[242]

Механизм торговли заключается в том, что клиент дает заявку «на покупку» или «на продажу», т.е. на открытие длинной или короткой позиции по какой-либо валютной паре, например, Евро/Доллар или Доллар/Йена. Например, подав заявку «на покупку» Евро/Доллар, клиент рассчитывает, что курс Евро вырастет по отношению к Доллару. Затем, наблюдая динамику курса валют, анализируя сообщения из новостных лент и т.д., клиент дает заявку на закрытие позиции. Когда позиция закрывается, клиент фиксирует результат – прибыль или убыток.

Заключаются также сделки «валютный своп» – операция, состоящая из двух противоположных конверсионных сделок на одинаковую сумму торгуемой валюты с разными датами валютирования и разными обменными курсами. Своп типа «tom/ next» (том/некст) означает проведение двух конверсионных сделок, расчеты по первой из которых осуществляются на дату валютирования «том» (tom), т.е. первый рабочий день после дня заключения сделки, не считая выходные и праздничные дни, а по противоположной ей – на дату «спот», т.е. второй рабочий день после дня заключения сделки, не считая выходные и праздничные дни.[243]

Клиент кредитной организации осуществляет торговлю на рынке Форекс с использованием кредитного плеча, т.е. за счет заемных средств кредитной организации. Размер кредитного плеча зависит от размера суммы обеспечения на гарантийноторговом счете клиента. Использование кредитного плеча, например, 1:200 означает, что при 500 долларах на счету клиент может торговать лотом стоимостью 100 тыс. долларов. С одной стороны, использование кредитного плеча дает возможность получить большую прибыль, а с другой – содержит большие риски, поскольку при определенных условиях изменение курса валюты на один пункт может повлечь убытки равные всей сумме обеспечения на гарантийно-торговом счете клиента. Следует отметить, что законом ограничен максимальный размер кредитного плеча, который составляет 1:50.

Таким образом, мы видим, что фактически торговли валютой не происходит, т.е. физической поставки валюты нет. Относительно правовой природы вышерассмотренных сделок в юридической литературе и в судебной практике указывается, что такие сделки следует рассматривать как производные финансовые инструменты – расчетные деривативы, базовым активом которых являются курсы валют.[244]

Так, в одном из судебных апелляционных определений указывается: «Все маржинальные сделки с иностранной валютой на рынке FOREX, при которых оговариваются суммы сделок, а игра на рынке ведется только на разнице курсов, являются игровой (алеаторной) деятельностью, где инвестор помещает денежные средства на депозит, и с этого депозита (или на его счет) перечисляются контрагенту денежные средства на соответствующую дату, т.е. возникает разница в курсах. Такие операции аналогичны операциям с расчетными форвардами, которые рассматриваются как сделки-пари».[245]

В Концепции регулирования розничного рынка Forex в России, подготовленной НАУФОР, четко определены существующие проблемы на рынке Форекс. На наш взгляд, проблемы, которые вызваны именно положением дилингового центра как заинтересованного в «проигрыше» своего клиента, следующие.

Во-первых, это проблема манипулирования котировками. В отсутствие регулирования формирования котировок – произвольное, независимое от рыночной конъюнктуры, зачастую манипулятивное, их формирование является одним из наиболее распространенных способов злоупотребления на рынке Форекс. НАУФОР предлагает создать: 1) систему регулирования формирования котировок, которое должно обеспечивать юридическую определенность обязательств между сторонами, исключая возможность манипулирования котировками, при этом котировки должны быть как можно более близки к индикаторам, отражающим рыночную конъюнктуру; 2) систему контроля котировок – создание централизованного механизма проведения всех операций, фиксации и раскрытия котировок на рынке Форекс, позволяющего повысить дисциплину дилинговых центров и обеспечить возможность выявления злоупотреблений на этом рынке.

Во-вторых, это проблема имитации технических сбоев. В отсутствие контроля и распределения риска технических сбоев их имитация является одним из распространенных на практике злоупотреблений, не дающим клиентам воспользоваться выгодным изменением котировок или минимизировать свои потери в случае невыгодного их изменения. Контроль за операциями на рынке Форекс, в т.ч. возможность закрыть позицию, зависит от доступа к серверу компании-контрагента или надежности связи с ней. В случае выгодного для клиента изменения котировки на практике распространены случаи имитации технических сбоев и разрыва связи, препятствующие закрытию позиции и получения им дохода, до момента изменения котировок до выгодных для дилинговых центров или, по крайней мере, менее выгодных для клиента.

В-третьих, это проблема сделки «задним числом» – наиболее грубое злоупотребление, состоящее в имитации сделок клиента, невыгодных для него. Наиболее недобросовестные дилинговые центры злоупотребляют имитацией совершения клиентом невыгодных для него сделок «задним числом», лишая его возможности получения выгоды от своей позиции или закрывая ее с убытком для него. Отсутствие достаточной технической квалификации со стороны большинства клиентов, недоступность для них и возможности расследования технических аспектов совершения таких операций, а значит, возможности доказывания факта их отсутствия, делает их положение неравным по сравнению с положением дилинговых центров.[246]

Указанные проблемы возникают в результате заинтересованности дилинговых центров в экономическом результате сделок, совершаемых клиентами. В жаргоне трейдеров на рынке Форекс некоторые дилинговые центры называют «кухнями». Это означает, что дилинговый центр вообще не выходит на межбанковский валютный рынок, и выступает некоей площадкой для проведения маржинальных конверсионных сделок – производных финансовых инструментов, базовым активом которых являются курсы валют. В лучшем случае такой дилинговый центр – «кухня» производит только клиринг обязательства своих клиентов между собой, в худшем случае выступает стороной по сделкам. Фактически «кухни» всегда заинтересованы в проигрыше своих клиентов, поскольку из этого складывается их доход. В этом случае «кухни» ничем не отличаются от букмекерских контор.

На наш взгляд, Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. № 460-ФЗ[247] статус дилингового центра следовало бы определить в качестве субъекта инфраструктуры, например, аналогично статусу центрального контрагента, но никак не дилера, поскольку закрепляя законодательно возможность быть стороной по внебиржевой валютной срочной сделке, законодатель не решает проблему заинтересованности дилинговых центров в убытках своих клиентов.

Считаем, что законодательно необходимо закрепить запрет дилинговым центрам выступать стороной по сделкам на рынке Форекс, другой стороной которых являются физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями. Дилинговые центры должны быть обязаны заключать от своего имени сделки на аналогичных условиях, когда разнонаправленные поручения его клиентов «купить» и «продать» валюту не полностью зачитываются между собой. Такие сделки могут быть совершены дилинговым центром как на бирже, так и на внебиржевом рынке. Таким образом, дилинговые центры не будут заинтересованы в «проигрыше» своих клиентов, и, следовательно, у них не будет стимула к совершению недобросовестных (а в случае правового регулирования – неправомерных) действий.

Также представляется не совсем обоснованным запрет кредитным организациям осуществлять деятельность на рынке Форекс. Думается, что именно кредитные организации выступали бы наиболее эффективными и надежными посредниками на рынке Форекс, поскольку в силу специфики своей основной деятельности имеют возможность выходить на межбанковский валютный рынок. Кредитным организациям не запрещено участвовать в капитале дилинговых центров, но в связи с этим, как отмечают представители банков, «разделение бизнеса приведет к увеличению затрат, «что скажется на стоимости услуг для клиента», и снижению надежности, т.к. «обслуживание в банке с жесткими регуляторными требованиями будет выше, чем в небольшой компании»[248].

Деятельность кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка, с одной стороны, уменьшает риски (например, операционный риск, риск неплатежеспособности контрагента) для участников рынка, поскольку кредитные организации, во-первых, обладают значительными финансовыми средствами; во-вторых, сотрудники кредитных организаций, как правило, имеют более высокую квалификацию и опыт на финансовом рынке в целом по сравнению с субъектами инфраструктуры, не являющиеся кредитными организациями; в-третьих, с момента создания кредитные организации находятся под «пристальным наблюдением» со стороны Банка России.

С другой стороны, деятельность кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка может создавать проблемы, которые связаны с конфликтом интересов, возникающих из деятельности в качестве кредитной организации и деятельности в качестве субъекта инфраструктуры. Необходимо расширить правовое определение конфликта интересов, включить в него рассмотренные действия, представляющие собой недобросовестные практики поведения кредитных организаций на срочном рынке.

Правовое регулирование деятельности кредитных организаций на рынке Форекс следует изменить. Необходимо закрепить статус дилинговых центров, оказывающих услуги гражданам на рынке Форекс, в качестве субъектов инфраструктуры, а также отменить запрет кредитным организациям осуществлять деятельность на рынке Форекс.

Глава 3.

Правовые аспекты государственного регулирования

и саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке

§ 1. Государственное регулирование рынка банковских услуг и срочного рынка

Объективная необходимость государственного регулирования рыночных отношений проистекает из ограниченности возможностей рынка в производстве общественных товаров, что является основным мотивом вмешательства государства в сферу экономики, а также наличия негативных последствий рыночной экономики.[249] Среди специалистов не вызывает сомнений, что деятельность кредитных организаций на срочном рынке несет в себе существенные риски для экономики в целом, для их минимизации, а также предотвращения шоков (провалов рынка) большую роль играет эффективное государственное регулирование в этой сфере.

Деятельность кредитных организаций на срочном рынке означает, что такие кредитные организации одновременно являются субъектами, с одной стороны, рынка банковских услуг[250], с другой стороны, срочного рынка. Такое положение кредитных организаций обусловливает определенные особенности государственного регулирования деятельности указанных субъектов.

Е.П. Губин указывает, что объект государственного регулирования – понятие многоуровневое. К нему относят отрасли и подотрасли народного хозяйства, различные регионы страны, отдельные виды предпринимательской деятельности, а также отдельные средства (инструменты), с помощью которых осуществляется государственное регулирование, такие, как цена, планирование, денежное обращение и др.[251] Следовательно, мы вправе говорить как о государственном регулировании отдельных видов рынка, так и о государственном регулировании отдельных видов предпринимательской деятельности. Понятие государственного регулирования законодательно не закреплено, но следует отметить, что оно достаточно разработано в юридической науке.[252]

Понятие «государственное регулирование» принято изучать в соотношении с понятием «государственное управление». В науке существует два подхода к определению государственного регулирования. В соответствии с первым подходом, который берет свое начало из общей теории управления, государственное регулирование является одной из функций государственного управления наряду с функциями надзора, прогнозирования, планирования, организации, руководства и координации. Следовательно, в этом случае понятие «государственное управление» по своему объему шире и включает в себя понятие «государственное регулирование».[253]

В соответствии с– вторым подходом и государственное регулирование, и государственное управление есть государственное воздействие, каждое из которых реализуется в числе прочего посредством надзора, прогнозирования, планирования, организации, руководства и координации. Различие между указанными видами государственного воздействия состоит в том, что государственное управление подразумевает наличие отношений подчинения, тогда как государственное регулирование связано с воздействием преимущественно на организационно не подчиненные объекты.[254]

Таким образом, в узком смысле государственное регулирование является функцией государственного управления и не включает в себя надзор, планирование и т.д. В широком смысле государственное регулирование находится на одном уровне с государственным управлением и включает в себя надзор, планирование и т.д.

В юридической литературе большинство авторов сходятся во мнении, что субъектами государственного регулирования являются органы законодательной, исполнительной и судебной власти.[255] Здесь следует отметить, что Банк России формально не является органом государственной власти, но является субъектом государственного регулирования. Далее употребляя термин «органы государственной власти», условно будем иметь в виду также Банк России.

Е.П. Губин определяет государственное регулирование экономики как «деятельность государства в лице его органов, направленная на реализацию государственной экономической политики с использованием специальных средств, форм и методов».[256] Основной целью государственного регулирования экономики является создание наилучших условий для развития экономики и предпринимательства на конкретной стадии развития общества. Указанная цель раскрывается через такие задачи, как выравнивание экономического цикла, обеспечение стабильного развития экономики, денежного обращения, создание конкурентной среды, обеспечение нормальной занятости населения, стабильности цен, создание условий для социального партнерства и др.[257]

С.Н. Шишкин указывает, что целью государственного регулирования экономики является обеспечение реализации и защиты публичных интересов.[258] А.Е. Молотников считает, что наиболее подходящей следует признать следующую цель государственного регулирования экономики – баланс между необходимостью обеспечения реализации и защиты публичных интересов с одной стороны и частных – с другой.[259]

Коллектив авторов под редакцией В.В. Лаптева и С.С. Занковского в качестве цели государственного регулирования экономики указывает «обеспечение реализации и защита публичных интересов, таких, как оборона и безопасность государства, защита прав и свобод человека и гражданина, защита социально уязвимых слоев населения, охрана окружающей среды».[260]

Государственное регулирование рынка – это «вмешательство государства в функционирование рынка, реализуемое через социально-экономическую, валютно-финансовую, структурно-инвестиционную и научно-техническую политику с целью перспективного воздействия на развитие общественного производства и решение социальных проблем посредством различных рычагов (целевых программ с ресурсным обеспечением, налогов и таможенных тарифов, государственного заказа, субсидий, кредитов, гарантий, информационно-маркетингового обеспечения)».[261]

Государственное регулирование в зависимости от методов можно разделить на прямое и косвенное.

Прямые методы государственного регулирования в основном связаны с использованием административных средств воздействия на экономические отношения. Эти средства характеризуются непосредственным властным воздействием государственных органов на регулируемые отношения и поведение соответствующих субъектов.[262]

Косвенные методы государственного регулирования основываются на экономических средствах воздействия на регулируемые отношения со стороны субъектов государственно-управленческой деятельности.[263] Посредством использования косвенного метода государственное воздействие осуществляется через интересы. Соответствующего поведения от предпринимателей государство добивается не прямым властным воздействием под страхом применения санкций к нарушителям предписаний, а экономическими методами, стимулами.[264]

Государство в лице органов государственной власти осуществляет регулирование рынка, используя различные средства (инструменты, орудия, приемы, способы воздействия). Система средств государственного регулирования образует метод государственного регулирования. По своей природе все средства государственного регулирования можно разделить на:

– политические (например, политические заявления);

– организационные (например, организационные изменения в структуре органов государственной власти);

– экономические (например, экономические нормативы);

– правовые (например, категория юридического лица, юридическая ответственность).[265]

При осуществлении государственного регулирования отдельных видов рынка могут применяться общие для всех рынков средства государственного регулирования, но с учетом специфики объекта регулирования. [266] Могут быть также использованы средства государственного регулирования, которые характерны только для отдельного вида рынка.[267]

Реализация средств государственного регулирования осуществляется либо в правовой форме, либо в неправовой (например, социально-политической, социально-экономической и др.). Правовая форма средств государственного регулирования всегда подразумевает предоставление прав и наложение юридических обязанностей в отношении неопределенного круга лиц (например, принятие закона) либо конкретных лиц (например, выдача или отзыв лицензии). Государственное регулирование всегда эффективнее, когда средства государственного регулирования используются в правовой форме.

В.Ю. Миронов отмечает: «Правовой считается деятельность, которая непосредственно влечет определенные правовые последствия и осуществляется на основе полного юридического оформления. Неправовые формы управления «правом регламентируются лишь в общем», и «при непосредственном своем применении юридических последствий не создают»».[268]

По вопросу правовой формы управленческих решений (которые по своей природе, как правило, являются неправовыми средствами государственного регулирования) Р.О. Халфина указывала: «Право создает общую нормативную систему, воздействующую на формирование управленческих решений. В соответствии с этой формой управленческие решения принимаются, а затем приобретают реальное бытие. Это та форма, благодаря которой рекомендации, мнения, решения обретают новое качество, становятся правилом, нарушение которого влечет за собой определенные последствия. Сюда относится обширное законодательство, регулирующее все виды деятельности в области экономики и культуры. Благодаря правовой форме решение включается в общую систему правового регулирования, оно испытывает на себе результаты адекватного или неадекватного использования правовой формы».[269]

«С одной стороны, правовые средства (например, норма права, договор, юридическая ответственность, юридическое лицо и т.д.) – инструменты государственного регулирования наряду с экономическими и иными средствами, с другой стороны – правовые средства находятся как бы над иными – прямыми, косвенными, организационными, административными, экономическими и другими средствами, поскольку без них последние не могут эффективно использоваться».[270]

Применение политических, организационных, экономических средств государственного регулирования в правовой форме возможно только через использование правовых средств.

Например, руководитель органа государственной власти сделал публичное заявление с целью «успокоить» участников фондового рынка. Такое заявление повлияло на рост котировок фондового рынка. Такое действие можно расценить как политическое или экономическое средство государственного регулирования рынка в неправовой форме. После того, как соответствующие положения будут зафиксированы, например, в подзаконном нормативно-правовом акте, соответствующее политическое или экономическое средство государственного регулирования будет существовать в правовой форме.

Следует согласиться с Е.П. Губиным в том, что «эффективность средств государства зависит от эффективности правовых инструментов. Правовые нормы, закрепленные в соответствующих формах права, выступают основными инструментами правового регулирования».[271]

Следует отметить, что использование правовых средств уже подразумевает использование правовой формы государственного регулирования. В.С. Белых отмечает: «одно и то же правовое явление может быть одновременно и правовым средством, и правовой формой. В этом нет ничего противоречивого, взаимоисключающего».[272]

Коллектив авторов под редакцией М.Н. Марченко дает следующее определение правовых средств: «правовые средства – это правовые явления, выражающиеся в инструментах (установления) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей».[273]

По мнению А.В. Малько, в качестве правовых средств выступают нормы и принципы права, правоприменительные акты, договоры, юридические факты, субъективные права, юридические обязанности, запреты, льготы, меры поощрения, меры наказания, акты реализации прав и обязанностей и т.п.[274]

Система правовых средств образует понятие правовое регулирование (механизм правового регулирования). С.С. Алексеев дает следующее определение правовому регулированию: «Правовое регулирование – это осуществляемое при помощи правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, охраны, развития в соответствии с требованиями экономического базиса, общественными потребностями данного социального строя».[275]

Возникает вопрос о соотношении понятий государственного регулирования рынка и правового регулирования рынка. На наш взгляд, указанные понятия не совпадают.[276] Во-первых, государственное регулирование не всегда может осуществляться в правовой форме. Во-вторых, в правовой форме регулирование рынка может осуществляться не только органами государственной власти, но и самими участниками рынка, саморегулируемыми организациями. Таким образом, правовое регулирование рынка означает осуществление в правовой форме регулирование рынка органами государственной власти, субъектами рынка и их объединениями.

Прежде чем переходить к изучению отдельных средств государственного регулирования рынка банковских услуг, представляется необходимым определить соотношение таких понятий, как «государственное регулирование банковской системы», «государственное регулирование банковской деятельности», «банковское регулирование», «государственное регулирование рынка банковских услуг». Во-первых, понятие «государственное регулирование» далее будет использоваться в широком смысле, т.е. как вид государственного воздействия преимущественно на организационно неподчиненные объекты, которое реализуется в числе прочего посредством надзора, прогнозирования, планирования, организации, руководства и организации.

Следует отметить, что рассматриваемые понятия очень близки по своему содержанию и в определенных случаях совпадают. Различия между указанными понятиями заключаются в том, что каждое из этих понятий, как правило, акцентирует внимание на какой-либо одной стороне рассматриваемого явления. Думается, что государственное регулирование банковской системы[277] по большей части связано с регулированием статуса элементов банковской системы и связей между ними.

Государственное регулирование банковской деятельности и банковское регулирование различаются по субъектам регулирования. В.Ю. Миронов отмечает, «что банковское регулирование является прерогативой Центрального банка Российской Федерации. Данное суждение основано на анализе Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», который относит банковское регулирование к функциям Банка России. К функциям иных государственных органов банковское регулирование ни одним нормативным правовым актом не отнесено. Следовательно, банковское регулирование осуществляется исключительно Банком России»[278]. Государственное регулирование банковской деятельности, учитывая общетеоретическое понятие государственного регулирования, осуществляется органами законодательной, исполнительной и судебной власти.[279]

В отдельных статьях законодательства можно встретить термины «рынок банковских услуг» и «банковские услуги», но определения этим понятиям не даются. В ст.30 Закона о банках закреплены положения о том, что «в договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения… участники кредитной организации не имеют каких-либо преимуществ при рассмотрении вопроса о получении кредита или об оказании им иных банковских услуг.». В соответствии с ч.1 ст.32 Закона о банках «кредитным организациям запрещается заключать соглашения и осуществлять согласованные действия, направленные на монополизацию рынка банковских услуг.». Также используется термины «банковская сфера» (ст.9 Закона о Банке России[280]) и «сфера банковских услуг», которые, думается, тождественны рынку банковских услуг.

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян считают, что следует различать банковскую операцию и банковскую услугу. Они разделяют точку зрения, в соответствии с которой банковские услуги – это комплексная деятельность банка по созданию оптимальных условий для привлечения временно свободных ресурсов и по удовлетворению потребностей клиента при проведении банковских операций, направленная на получение прибыли.[281]

На наш взгляд, в понятие банковской услуги следует включать не только деятельность по созданию условий для совершения банковской операции, но и сами банковские операции, сделки.

Е.Б. Лаутс дает следующее определение рынка банковских услуг: «рынок банковских услуг можно определить как совокупность общественных отношений, связанных с оказанием кредитными организациями банковских услуг путем осуществления кредитными организациями банковских операций и иных сделок как исключительного вида деятельности».[282]

Понятия «государственное регулирование банковской деятельности» и «государственное регулирование рынка банковских услуг» совпадают по своему содержанию. Использование понятия «государственное регулирование рынка банковских услуг» представляется более предпочтительным, поскольку в этом случае акцентируется внимание на системе общественных отношений, которые в своем многообразии образуют рынок со всеми присущими ему экономическими законами.

Следует согласиться с Я.А. Гейвандовым, который по поводу государственного регулирования рынка банковских услуг отмечает следующее: «С одной стороны, это регулирование макроэкономических процессов, связанных с денежно-кредитными отношениями, когда государство воздействует на все структурные элементы денежно-кредитной системы, включая

Банк России: принимаются федеральные законы и иные нормативные правовые акты; утверждаются основные направления единой государственной денежно-кредитной политики; устанавливаются единые государственные стандарты организации и функционирования денежно-кредитной системы; осуществляются иные меры, прямо или косвенно влияющие на устойчивость национальной валюты, состояние рынка денежных (финансовых) и кредитных услуг.

С другой стороны, государственное регулирование проявляется в непосредственном воздействии на организации, функционирующие в денежно-кредитной сфере, но без вмешательства в их оперативную деятельность (регистрация, лицензирование, надзор, контроль, использование обязательных экономических нормативов, инструментов и методов денежно-кредитного регулирования и т.п.). Речь идет о государственном регулировании предпринимательской и некоммерческой деятельности конкретных лиц в сфере денег, денежного обращения и кредита».[283]

В юридической литературе среди специалистов нет единого мнения по поводу системы средств государственного регулирования рынка банковских услуг. Причем зачастую авторы перечисляют направления или методы государственного регулирования рынка банковских услуг, которые по своему содержанию являются средствами (группами средств) государственного регулирования.

Д.В. Кравченко выделяет следующие направления государственного регулирования рынка банковских услуг:

1. Регулирование достаточности капитала.

2. Регулирование, направленное на предотвращение «кризиса доверия».

3. Регулирование степени активности банков в рамках небанковских операций.

4. Регулирование механизмов раскрытия информации.

5. Государственное владение банками.[284]

М.А. Шаповалов среди направлений государственного регулирования рынка банκовсκиx услуг выделяет:

1. Правовое положение Банка России и кредитных организаций.

2. Банковский надзор.

3. Денежно-кредитное регулирование.

4. Валютное регулирование и валютный контроль.

5. Операции с ценными бумагами.

6. Операции кредитных организаций с драгоценными металлами и драгоценными камнями и другие.[285]

Д.В. Давиденко предлагает классифицировать методы государственного регулирования рынка банковских услуг по трем основаниям:

I. В зависимости от задач:

1. Методы, направленные на обеспечение исполнения в законе предписаний.

2. Методы, направленные на информационное обеспечение кредитных организаций и их клиентов.

3. Методы, направленные на организацию работы кредитной организации.

II. В зависимости от объекта:

1. Методы, направленные на информационное отражение деятельности кредитных организаций.

2. Методы, направленные на осуществление кадровой политики.

3. Методы, направленные на организацию проведения операций и сделок.

III. В зависимости от механизма воздействия на банковскую деятельность:

1. Методы, основанные на создании условий для осуществления банковской деятельности.

2. Методы, основанные на применении мер принуждения к кредитным организациям.

3. Методы, основанные на закреплении правил осуществления банковской деятельности.[286]

Я.А. Гейвандов считает, что в качестве основных направлений государственного регулирования рынка банковских услуг следует считать:

«а) законотворчество, в процессе которого федеральные органы законодательной власти устанавливают правовые нормы, регулирующие организацию банковской системы и механизм ее функционирования, статус, функции и полномочия Банка России, порядок создания, регистрации и лицензирования кредитных организаций, порядок осуществления банковской деятельности, а также порядок осуществления банковского регулирования, надзора и контроля;

б) подзаконное нормотворчество уполномоченных федеральных государственных органов, развивающих и дополняющих федеральное банковское законодательство;

в) регистрацию и лицензирование деятельности конкретных кредитных организаций, филиалов и представительств иностранных банков, оформление разрешений на использование иностранного капитала при создании кредитных организаций в РФ, согласование сделок с долями (акциями) кредитных организаций;

г) денежную эмиссию, банковское регулирование, включая инструменты и методы денежно-кредитной политики, установление обязательных экономических нормативов;

д) осуществление государственного контроля и надзора за банковской системой и банковской деятельностью (контрольная деятельность Государственной Думы РФ за Банком России, контрольная деятельность Счетной палаты РФ, надзорно-контрольная деятельность Банка России, Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, Агентства по реструктуризации кредитных организаций);

е) принятие судами судебных решений по вопросам банковской деятельности, банкротства, ликвидации кредитных организаций, назначения арбитражных управляющих и т.п».[287]

Заслуживает особого внимания классификация средств банковского регулирования, которая предлагается Е.Б. Лаутс. По мнению автора, средствами банковского регулирования и надзора являются:

I. Банковское регулирование:

1. Пруденциальное регулирование:

а) принятие решения о государственной регистрации кредитных организаций и лицензирование банковских операций;

б) предъявление квалификационных требований к руководителям исполнительных органов и главному бухгалтеру кредитной организации;

в) установление обязательных экономических нормативов;

г) установление правил деятельности (банковской, бухгалтерской и статистической отчетности);

д) установление требований к внутреннему контролю;

е) установление требований по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

ж) организация системы страхования вкладов и др.

2. Денежно-кредитное регулирование:

а) процентные ставки по операциям Банка России;

б) резервные требования;

в) операции на открытом рынке;

г) депозитные операции;

д) рефинансирование кредитных организаций;

е) валютные интервенции;

ж) прямые количественные ограничения.

3. Валютное регулирование.

II. Банковский надзор:

1. Пруденциальный надзор:

а) истребование информации;

б) предупредительные меры воздействия за нарушения пруденциальных норм деятельности;

в) принудительные меры воздействия за нарушения пруденциальных норм деятельности.

2. Валютный контроль.

3. Инспектирование кредитных организаций.[288]

Предложенная Е.Б. Лаутс классификация средств представляет собой наиболее логически стройную и полную систему средств государственного регулирования рынка банковских услуг, осуществляемого Банком России.

Государственное регулирование срочного рынка осуществляется в рамках государственного регулирования рынка ценных бумаг, т.е. при регулировании срочного рынка используются, как правило, те же средства, что и при государственном регулировании рынка ценных бумаг.

По мнению А.В. Габова, система средств государственного регулирования рынка ценных бумаг выглядит следующим образом:

I. Установление требований к лицам и объектам для допуска на рынок ценных бумаг и контроль за «вхождением» в рынок ценных бумаг новых субъектов и допуск на рынок ценных бумаг новых объектов.

1. лицензирование деятельности участников рынка;

2. регистрация выпусков эмиссионных ценных бумаг и проспектов ценных бумаг, отчетов об итогах выпуска ценных бумаг;

3. регистрация правил доверительного управления;

4. аттестация специалистов, работающих в организациях – профессиональных участниках рынка ценных бумаг;

5. установление ограничений для субъектов на эмиссию отдельных видов ценных бумаг;

6. аккредитация организаций на право принятия квалификационных экзаменов и выдачу квалификационных аттестатов специалистам рынка ценных бумаг;

7. выдача разрешений на право осуществления деятельности в качестве саморегулируемой организации;

8. регистрация спецификаций срочных договоров (контрактов).

II. Установление обязательных требований к деятельности участников рынка ценных бумаг.

1. установление правил поведения участника рынка в отношениях со своими клиентами (например, правила осуществления брокерской и дилерской деятельности);

2. установление определенных условий и ограничений осуществления деятельности на рынке ценных бумаг (к примеру, совершения сделок в течение определенного периода времени);

3. установление требований к финансовой устойчивости (в широком смысле этого слова) профессиональных участников рынка ценных бумаг;

4. установление иных требований к деятельности участников рынка ценных бумаг.

III. Контроль и надзор за выполнением установленных при «входе» в рынок требований и установленных обязательных требований, пресечение противоправных действий и «надувания» спекулятивных пузырей.

IV. Средства поддержания экономически эффективного рыночного механизма (спрос/предложение, недопущение манипулирования ценами, обеспечение конкуренции, «сглаживание» шоков от резких колебаний курсов и т.п.).

1. инструменты денежно-кредитной политики;

2. учетная ставка;

3. налоговая политика и др.

V. Средства информационного обеспечения участников рынка.

1. публикация информации а) об аннулировании или о приостановлении действия лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг; б) о саморегулируемых организациях профессиональных участников; в) об административных взысканиях, наложенных федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг; г) о судебных решениях, вынесенных по искам федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и др.

VI. Средства организации эффективной деятельности компенсационных механизмов.[289]

Таким образом, государственное регулирование рынка банковских услуг и государственное регулирование рынка ценных бумаг, в рамках которого осуществляется регулирование срочного рынка представляют собой две сложившиеся системы средств регулирования. Среди указанных средств можно выделить как общие по своей цели и природе средства регулирования, так и специальные, применяемые только в отношении отдельного из указанных видов рынка.

§ 2. Субъекты государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке

В юридической литературе трудно встретить исследования, посвященные государственному регулированию деятельности кредитных организаций на срочном рынке. Действующее законодательство также не выделяет деятельность кредитных организаций на срочном рынке в отдельное направление государственного регулирования. Для того, чтобы изучить особенности государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке, представляется правильным изучить, во-первых, субъектов государственного регулирования, во-вторых, средства государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

К числу субъектов государственного регулирования отдельных видов рынка, как правило, относятся органы государственной власти общей и отраслевой компетенции. Субъектом государственного регулирования рынка банковских услуг отраслевой компетенции всегда выступал Банк России. Относительно срочного рынка, то в разные периоды времени таковыми являлись Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (далее – ФКЦБ) и ФСФР.

С момента образования организованного срочного рынка до недавнего времени среди специалистов велись дискуссии, а в некоторых случаях даже судебные разбирательства по вопросам полномочий ФКЦБ, ее преемницы ФСФР и Банка России в сфере государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

ФКЦБ была образована в 1996 г., до нее действовали Комиссия по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте РФ (образована в 1993 г.) и Федеральная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ (образована в 1994 г.). В 2004 г. была упразднена ФКЦБ и образована ФСФР, которая не только получила все полномочия ФКЦБ, но и расширила их круг. Е.В. Зенькович указывает: «Следует отметить, что несмотря на структурные преобразования вновь созданный федеральный орган исполнительной власти на финансовых рынках в основном унаследовал без концептуальных изменений спектр полномочий, которым обладала его предшественница, ФКЦБ России. ФСФР России также были переданы некоторые функции Министерства труда и социального развития, Министерства финансов и Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства»[290].

Распределение полномочий по регулированию деятельности кредитных организаций на срочном рынке выглядело следующим образом. ФКЦБ была вправе принимать нормативные акты, которые распространяли свое действие на кредитные организации только по согласованию с Банком России. Регулирование деятельности на валютном срочном рынке ФКЦБ осуществляла также по согласованию с Банком России. Эти законодательные требования не всегда выполнялись, что зачастую приводило к противоречиям правил ФКЦБ и Банка России. Специалисты указывали, что для кредитных организаций «основной регулятор – ЦБ, и требования, предъявляемые ФСФР, многие из них считают вторичными. И поэтому кредитные организации часто идут на серьезные нарушения – отсутствие квалификационных аттестатов, неправильное оформление поручений клиентов и т.д.»[291].

Одним из основных предметов спора между ФКЦБ и Банком России являлся вопрос, кто вправе выдавать лицензии кредитным организациям на право осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. До 1 октября 1997 г. кредитные организации были вправе осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг на основании банковской лицензии, выданной Банком России. После 1 октября 1997 г. лицензирование кредитных организаций на право осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществлял Банк России на основании Генеральной лицензии, выданной ФКЦБ. Т.е. последняя в соответствии с тогда действовавшим законом была вправе делегировать полномочия по выдаче лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг другим органам государственной власти, Банку России. 30 ноября 1998 г. ФКЦБ приостановила действие Генеральной лицензии, выданной Банку России. После судебных разбирательств решением Арбитражного суда города Москвы 15 мая 2000 г. Распоряжение ФКЦБ о приостановлении действия Генеральной лицензии было признано недействительным. 11 июня 2000 г. срок действия Генеральной лицензии Банка России истек, и после этого лицензирование кредитных организаций – профессиональных участников рынка ценных бумаг осуществляла ФКЦБ (ФСФР).

Лицензирование кредитных организаций – профессиональных участников рынка ценных бумаг, порядок составления отчетности, а также сама профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг осуществлялась в соответствии с общими требования ФКЦБ с учетом особенностей, устанавливаемых Банком России в отношении кредитных организаций. Например, ФКЦБ не устанавливала в отношении кредитных организаций нормативы достаточности собственных средств и иные показатели, ограничивающие риски по операциям с ценными бумагами.

Особо следует выделить вопросы надзора и контроля за деятельностью кредитных организаций на срочном рынке. Несмотря на то, что формально 17 мая 2002 г. Банк России перестал осуществлять функции контроля за профессиональной деятельностью кредитных организаций на рынке ценных бумаг[292], на протяжении всего времени с 1998 г. Банк России был вправе рассматривать случаи нарушения кредитными организациями законодательства о срочном рынке применять к ним меры ответственности и иные меры воздействия. В числе таких нарушений указывались нарушения законодательства о рынке ценных бумаг, регламентирующих профессиональную деятельность кредитной организации на рынке ценных бумаг, например, нарушения установленных требований к механизмам, ограничивающим риски по операциям с ценными бумагами; манипулирование ценами; нарушение сотрудниками кредитной организации требований об использовании служебной информации.[293]

1 сентября 2013 г. полностью вступил в законную силу Федеральный закон от 23 июля 2013 г. № 251-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков»[294], который означал создание так называемого «мегарегулятора финансового рынка» на базе Банка России. На первый взгляд может сложиться мнение, что начался процесс создания единой системы средств государственного регулирования финансового рынка в его широком смысле как единого и неразрывного комплекса отношений, учитывая, что деятельность кредитных организаций на срочном рынке является одной из многочисленных частей финансового рынка. Попытаемся ответить на вопрос, можно ли говорить о том, что теперь нет государственного регулирования рынка банковских услуг, рынка страховых услуг, рынка ценных бумаг, срочного рынка, деятельности негосударственных пенсионных фондов, микрофинансовых организаций, кредитных потребительских кооперативов, жилищных накопительных кооперативов, бюро кредитных историй, актуарной деятельности, а есть только единая система средств государственного регулирования финансового рынка. Думается, что для ответа на указанный вопрос следует проанализировать цели создания мегарегулятора и достигнутые результаты.

В Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006 – 2008 гг.) указывалось: «В целях совершенствования системы регулирования финансового рынка необходимы повышение эффективности межведомственного взаимодействия и выработка единых подходов к развитию и регулированию всех секторов финансового рынка, в т.ч. унификация требований к участникам рынка, эмитентам и институциональным инвесторам, развитие саморегулирования на финансовом рынке, взаимодействие саморегулируемых организаций с органами государственной власти.

Предстоит рассмотреть вопрос о возможности объединения функций по регулированию всех сегментов финансового рынка (фондового, страхового, банковской деятельности, деятельности негосударственных пенсионных фондов) и создании мегарегулятора, а также о возможности объединения надзора за различными институтами финансового рынка в одном федеральном органе».

В качестве целей создания мегарегулятора специалисты отмечают следующие:

Создание комплексной, унифицированной системы надзора за деятельностью субъектов финансового рынка, что означает снижение межведомственного регулятивного арбитража. Т.е. снижение административной нагрузки на субъекты финансового рынка, которые совмещают различные виды деятельности.

Создание системы комплексного нормативного регулирования финансового рынка, что означает унификацию стандартов и правил деятельности на финансовом рынке.

Создание системы анализа и контроля системного риска на финансовом рынке. Это возможно также в результате того, что будут устранены бюрократические препоны при обмене секторальной информацией.[295]

Действительно, мегарегулятор способен решить проблему межведомственного арбитража, коммерческим организациям теперь не придется «метаться» от одного органа к другому. Реалистично создание единых правил осуществления надзора для всех субъектов финансового рынка. Думается, что в результате аккумулирования всего массива информации, поступающей из различных сегментов финансового рынка, мегарегулятор будет способен разработать систему мер, направленных на минимизацию системного риска и в кратчайшие сроки предпринимать необходимые действия.

Не представляется возможным унификация стандартов и правил деятельности на финансовом рынке, а также кажется недостижимым предложение унификации требований к участникам рынка, эмитентам и институциональным инвесторам, которое закреплено в указанной Программе социально-экономического развития. Невозможно создать единые правила деятельности, отчетности, а также единые лицензионные и иные требования к субъектам различных сегментов финансового рынка, например, банкам и кредитным потребительским кооперативам, жилищным накопительным кооперативам и т.д. Т.Э. Рождественская отмечает, что проводимая реформа чревата «риском чрезмерной унификации регулирования финансовых организаций разных видов на базе подходов, сложившихся в отношении банков и возможной потерей приоритета развития небанковских финансовых посредников в пользу кредитных организаций»[296].

Закон о Банке России оперирует понятием «регулирующие, контрольные и надзорные функции Банка России в сфере финансовых рынков», что следует понимать как регулирующие, контрольные и надзорные функции Банка России в сфере отдельных сегментов финансового рынка. Следует согласиться со многими авторами, которые отмечают, что «остается не до конца понятной мысль законодателя о границах финансового рынка»[297]. Также является открытым вопрос о соотношении понятий финансового рынка и рынка банковских услуг по мнению законодателя[298].

На наш взгляд, создание мегарегулятора не означает создание единой системы государственного регулирования финансового рынка, поскольку для всех сегментов финансового рынка невозможно создать единые средства государственного регулирования. Можно заметить, что средства государственного регулирования рынка банковских услуг, срочного рынка, рынка ценных бумаг и т.д. по существу не подверглись унификации. Создание мегарегулятора на базе Банка России означает, что последний теперь является субъектом государственного регулирования не только рынка банковских услуг, но и других сегментов финансового рынка, т.е. субъектом различных направлений (объектов) государственного регулирования. Подтверждением этому также является организационная структура Банка России[299], в рамках которой видна специализация на различные секторы финансового рынка. В литературе также указывается, что функции по регулированию и надзору за банками должны быть отделены от функций по регулированию и надзору за иными участниками финансового рынка[300].

Таким образом, в качестве вывода следует отметить следующее. Субъектами государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке являются законодательные, исполнительные и судебные органы государственной власти, а также Банк России. С момента образования отечественного срочного рынка государственное регулирование деятельности кредитных организаций на нем осуществляется одновременно в рамках государственного регулирования рынка банковских услуг и государственного регулирования срочного рынка. Создание «мегарегулятора финансового рынка» на базе Банка России не означает унификацию средств государственного регулирования всех сегментов финансового рынка.

§ 3. Средства государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке

Далее попытаемся определить средства государственного регулирования рынка банковских услуг, с помощью которых также осуществляется регулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

3.1. Средства государственного регулирования рынка банковских услуг

Стратегии развития рынка банковских услуг в части деятельности кредитных организаций на срочном рынке

При подготовке стратегий развития банковского сектора субъектами государственного регулирования всегда учитывались вопросы деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В 2001 г. делался акцент на большую активность и совершенствование деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В совместном заявлении Правительства РФ и Банка России указывалось, что в сфере укрепления роли банков в системе финансового посредничества и финансовых рынков требуется: развитие инструментов управления ликвидностью; развитие практики управления рисками с использованием финансовых инструментов; предоставление всем участникам рынка вне зависимости от месторасположения более полных возможностей участия в операциях и сделках, проводимых на финансовых рынках, на базе современных информационных и банковских технологий. «На протяжении всего послекризисного периода сохраняется значительный дисбаланс структуры активов и обязательств кредитных организаций по срокам, что непосредственно влияет на уровень ликвидности банковского сектора. В целях снижения данного риска необходимо повышение качества управления ликвидностью, включая развитие новых финансовых инструментов».[301]

В 2005 г. остро стояла проблема правового обеспечения защиты прав кредитных организаций по срочным сделкам. В совместном заявлении Правительства РФ и Банка России указывалось: «Необходимо улучшить правовые условия функционирования рынка производных финансовых инструментов, приобретающего существенное значение для развития рынка банковских услуг и защиты кредитных организаций от рисков.

В связи с этим предстоит внести в законодательство Российской Федерации поправки, обеспечивающие юридическую защиту сделок с производными финансовыми инструментами».[302]

Субъекты государственного регулирования помимо вопросов развития деятельности кредитных организаций на срочном рынке и правового обеспечения защиты прав по срочным сделкам всегда принимали меры для решения проблемы рисков, возникающих в результате деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В 2001 г. отмечалось: «Развитие системы формирования резервов на возможные потери будет осуществляться на основе включения в число инструментов и рисков, по которым банки должны формировать резервы на возможные потери, внебалансовых операций, срочных сделок, ценных бумаг, приобретенных для инвестирования (включая государственные)».[303] В 2011 г. указывалось: «Финансовый кризис выявил области деятельности российских банков, наиболее уязвимые с точки зрения подверженности их риску, в т.ч. операции, связанные с кредитованием бизнеса собственника (собственников) банка, а также операции с финансовыми инструментами, цены на которые подвержены повышенной волатильности, и операции с заемщиками, деятельность которых непрозрачна.

Кризис продемонстрировал, что агрессивная политика приводит к появлению неуправляемых рисков. В этой связи Банком России будет уделяться повышенное внимание сбалансированности политики кредитных организаций с применением при необходимости системных и (или) индивидуальных надзорных мер, направленных на ограничение неоправданной активности».[304]

Требования к бизнес-плану кредитных организаций в части предполагаемых доходов, расходов и степени участия кредитных организаций на срочном рынке

В соответствии со ст.14 Закона о банках, в числе документов, необходимых для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций, указан бизнес-план. Руководствуясь Указанием Банка России от 5 июля 2002 г. № 1176-У[305] в бизнес-плане в расшифровке отдельных статей плана доходов, расходов и прибыли в числе прочего должны быть указаны чистые доходы от проведения операций с производными финансовыми инструментами. Таким образом, Банк России на стадии лицензирования банковской деятельности в числе прочего требует предоставления информации о планах деятельности на срочном рынке.

Правила бухгалтерского учета и финансовой отчетности деятельности кредитных организаций на срочном рынке

В рамках пруденциального регулирования Банк России устанавливает правила деятельности (банковской, бухгалтерской и статистической отчетности), которые распространяются на деятельность кредитных организаций на срочном рынке. В соответствии со ст.40 Закона о банках Банк России утверждает для кредитных организаций отраслевые стандарты бухгалтерского учета, план счетов бухгалтерского учета и порядок его применения, а также устанавливает требования к представлению бухгалтерской (финансовой) отчетности, составлению и представлению статистической отчетности кредитными организациями. Банком России изданы Положение от 4 июля 2011 г. № 372-П[306] и Положение от 16 июля 2012 г. № 385-П[307], которые с необходимой детализацией регламентируют правила бухгалтерского учета деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

В соответствии со ст.43 Закона о банках кредитная организация составляет и представляет в Банк России отчетность о своей деятельности по формам, в порядке и сроки, которые устанавливаются Банком России. В числе прочего кредитная организация должна представить сведения об условных обязательствах кредитного характера и производных финансовых инструментах, сведения о деятельности центрального контрагента, качество управления которого признано «удовлетворительным», сведения о расчетах резидентов с нерезидентами по операциям с производными финансовыми инструментами и срочным сделкам. Уполномоченные банки отражают сведения о расчетах резидентов с нерезидентами при заключении, поддержании и исполнении биржевых и внебиржевых контрактов с производными финансовыми инструментами и прочих срочных сделок.

Правила оценки качества управления кредитных организаций, осуществляющих деятельность на срочном рынке

В рамках пруденциального регулирования Банк России в порядке, установленном нормативным актом Банка России, проводит оценку качества систем управления рисками и капиталом, внутреннего контроля кредитной организации, банковской группы, достаточности собственных средств (капитала) и ликвидности кредитной организации (банковской группы), их соответствия характеру и масштабу совершаемых кредитной организацией (в банковской группе) операций, уровню и сочетанию принимаемых рисков, включая определение объема и структуры операций как критериев такой оценки (ст.57.2 Закона о Банке России).

Оценка качества системы управления рисками и капиталом кредитной организации (банковской группы) осуществляется Банком России посредством оценки качества внутренних процедур оценки достаточности капитала (далее – ВПОДК) кредитной организации (ВПОДК группы). По результатам оценки качества ВПОДК кредитные организации (банковские группы) относятся в одной из четырех оценочных категорий качества ВПОДК.[308]

Банк России устанавливает правила оценки качества управления кредитной организации, осуществляющей функции центрального контрагента (далее – ЦК). Банк России осуществляет оценку качества управления ЦК, в отношении которого принято решение о признании качества управления ЦК удовлетворительным, с периодичностью не реже одного раза в год для подтверждения соответствия качества управления ЦК оценке «удовлетворительно». Оценка качества управления ЦК осуществляется по результатам оценок качества системы управления рисками ЦК, внутреннего контроля и корпоративного управления ЦК. Оценка качества внутреннего контроля и корпоративного управления ЦК осуществляется по результатам оценки показателя состояния внутреннего контроля и корпоративного управления ЦК. Оценка качества системы управления рисками ЦК осуществляется по результатам оценок качества: управления рисками ЦК; управления правовым риском ЦК; управления кредитным риском ЦК; управления рыночным риском ЦК; управления риском ликвидности ЦК; управления операционным риском ЦК; управления риском потери деловой репутации ЦК.[309]

Экономические нормативы, при расчете которых учитывается деятельность кредитных организаций на срочном рынке

Одним из важных инструментом пруденциального регулирования является также установление обязательных экономических нормативов. Одним из таких нормативов является норматив достаточности капитала, при расчете которого в числе прочего учитывается размер кредитного риска по производным финансовым инструментам и рыночного риска, при расчете которого учитываются заключенные кредитной организацией срочные сделки.

Установление размера и порядка учета открытых позиций кредитных организаций на срочном рынке

При осуществлении пруденциального регулирования Банк России устанавливает размеры и порядок учета открытой позиции кредитных организаций (банковских групп) по валютному, процентному и иным финансовым рискам.

Размеры (лимиты) открытых валютных позиций рассчитываются как соотношение открытых валютных позиций в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах, балансирующей позиции в рублях, суммы открытых валютных позиций в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах и собственных средств (капитала) кредитных организаций. С целью расчета размеров (лимитов) открытых валютных позиций ежедневно рассчитываются отдельно отчетные показатели, в числе которых показатель по каждой из иностранных валют и каждому из драгоценных металлов чистые позиции (балансовая; «спот»; срочная; опционная; по гарантиям (банковским гарантиям), поручительствам и аккредитивам).

С целью расчета размера (лимитов) открытых валютных позиций определяются величины открытых валютных позиций в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах суммированием чистой балансовой позиции, чистой «спот» позиции, чистой срочной позиции, чистой опционной позиции и чистой позиции по гарантиям (банковским гарантиям), поручительствам и аккредитивам с учетом знака позиций.

Чистая срочная позиция рассчитывается как разность между требованиями и обязательствами в одной и той же иностранной валюте и одном и том же драгоценном металле по производным финансовым инструментам (за исключением опционов), на которые распространяется действие Положения Банка России «О порядке ведения бухгалтерского учета производных финансовых инструментов» и сделкам, определяемым в качестве срочных Положением Банка России «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации». Чистая опционная позиция рассчитывается как разность между требованиями и обязательствами в одной и той же иностранной валюте и одном и том же драгоценном металле, обусловленными покупкой-продажей кредитной организацией опционов.

Кредитные организации обязаны соблюдать установленные размеры (лимиты) открытых валютных позиций ежедневно.[310]

Параметры заключения срочных сделок Банком России с кредитными организациями

В рамках денежно-кредитного регулирования Банк России вправе заключать срочные сделки с кредитными организациями. В соответствии с положениями ст.39 и ст.49 Закона о Банке России Банк России вправе заключать биржевые и внебиржевые срочные сделки за исключением срочных сделок, базовым активом которых являются товар или акции, и исполнение которых заканчивается поставкой базового актива. В качестве инструмента денежно-кредитного регулирования активно используется срочная сделка валютный своп. Сделки валютный своп Банка России являются инструментом рефинансирования постоянного действия, средства по которому предоставляются Банком России на условиях «овернайт» по фиксированной процентной ставке под обеспечение иностранной валютой. Следует отметить, что рассматриваемая сделка в юридическом смысле не является деривативом, поскольку отсутствует стохастически обусловленное обязательство хотя бы одной из сторон.

Использование инструмента «валютный своп Банка России» предоставляет банкам дополнительные возможности по управлению собственной рублевой и валютной ликвидностью, а также расширяет возможности Банка России по предоставлению ликвидности банковскому сектору в случае недостаточности других видов обеспечения для привлечения средств по операциям Банка России. Механизм предоставления кредитным организациям ликвидности с использованием сделок валютный своп введен Банком России в действие с 26 сентября 2002 г. Первоначально заключение сделок осуществлялось по инструменту «рубль-доллар США», а с 3 октября 2005 г. – также по инструменту «рубль-евро». Сделки «валютный своп» заключаются Банком России на Московской бирже с российскими кредитными организациями, имеющими доступ к биржевым торгам, либо на внебиржевом рынке с кредитными организациями, являющимися контрагентами Банка России по сделкам купли-продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке, с которыми Банк России заключил соответствующий договор. Минимальная сумма сделки на внебиржевом рынке равна 3 млн долларов США для сделок «рубль-доллар» и 1 млн евро для сделок «рубль-евро». Банком России предусмотрена возможность установления лимитов на максимальный объем предоставления средств по данному инструменту в течение дня (механизм был введен в действие в кризисный период в октябре 2008 г. в целях предотвращения избыточного давления на курс национальной валюты, в 2010 г. было принято решение о приостановлении установления указанных лимитов ввиду нормализации ситуации на финансовых рынках).[311]

Средства банковского надзора

Одним из важных инструментов пруденциального надзора являются проводимые Банком России проверки кредитных организаций. Руководствуясь Инструкцией Банка России от 5 декабря 2013 г. № 147-И[312], основной целью проведения Банком России проверок кредитных организаций (их филиалов) является оценка на месте общего состояния кредитной организации либо отдельных направлений (вопросов) ее деятельности, в том числе: оценка соблюдения законодательства Российской Федерации и нормативных актов Банка России, оценка достоверности учета (отчетности) кредитной организации (ее филиала), определение размера рисков, активов, пассивов, оценка качества активов кредитной организации (ее филиала), величины и достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации, оценка качества управления кредитной организации, включая оценку системы управления рисками и состояния внутреннего контроля, оценка финансовой устойчивости, экономического положения, финансового состояния кредитной организации (далее – финансовое состояние кредитной организации) и перспектив деятельности кредитной организации, а также выявление действий, угрожающих интересам кредиторов и вкладчиков кредитной организации. Это означает, что предметом проводимой Банком России проверки кредитных организаций могут быть любые аспекты ее деятельности, в т.ч. деятельность на срочном рынке.

Другим важным средством пруденциального надзора являются принудительные меры воздействия за нарушение пруденциальных норм деятельности. В соответствии со ст.74 Закона о Банке России указанные меры Банк России вправе применять в случаях нарушения кредитной организацией федеральных законов, издаваемых в соответствии с ними нормативных актов и предписаний Банка России, непредставления информации, представления неполной или недостоверной информации, непроведения обязательного аудита, нераскрытая информации о своей деятельности и аудиторского заключения по ней. Это означает, что Банк России вправе применять принудительные меры воздействия к кредитным организациям в т.ч. за нарушение пруденциальных норм деятельности на срочном рынке. А.Я. Курбатов указывает: «Принудительные меры воздействия, применяемые Банком России к кредитным организациям, являются особыми мерами административной ответственности со специальным порядком применения»[313].

Особенностью административной ответственности кредитных организаций на срочном рынке является то, что в результате деятельности на срочном рынке кредитные организации могут нести ответственность, предусмотренную банковским законодательством и/или за нарушение банковского законодательства. В случаях, предусмотренных законом, если кредитная организация совершает правонарушение, осуществляя деятельность на срочном рынке, то привлекается к ответственности за нарушение норм, регулирующих банковскую деятельность. Например, в соответствии с п.11 ч.1 ст.20 Закона о банках в случае неоднократного нарушения в течение одного года Закона об инсайдерской информации и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов с учетом особенностей, установленных указанным Законом, Банк России может отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций.

3.2. Средства государственного регулирования срочного рынка

Средства государственного регулирования срочного рынка можно разделить на три группы. Первая группа средств распространяет свое действие на всех субъектов срочного рынка, в том числе, на кредитные организации. Такими средствами, например, являются концепция развития рынка ценных бумаг, стратегия развития финансового рынка, правила осуществления брокерской деятельности, приостановление организованных торгов, предоставление информации о заключенных внебиржевых срочных сделках репозитарию, ликвидационный неттинг, юридическая ответственность на срочном рынке, и др.

Концепции и стратегии развития финансового рынка и рынка ценных бумаг в части функционирования срочного рынка

В Концепции развития ценных бумаг в Российской Федерации[314] в числе прочего затрагиваются вопросы инфраструктуры срочного рынка, нормативно-правового регулирования сделок, являющихся производными финансовыми инструментами. Особое внимание развитию срочного рынка уделяется в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г.[315], в которой в числе прочего отмечается следующее: «Рынок производных финансовых инструментов позволяет снижать риски при совершении сделок с базисными активами, а также создает дополнительную возможность справедливого ценообразования на базисные активы», а также ставится задача до 2020 г. расширить спектр производных финансовых инструментов и укрепить нормативно-правовую базу срочного рынка.

Предоставление информации о внебиржевых срочных сделках репозитарию

В соответствии с п.1.1. и п.3 Указания Банка России от 30 апреля 2014 г. № 3253-У кредитные организации в числе иных субъектов срочного рынка обязаны предоставлять репозитарию информацию о договорах, заключенных на основании генерального соглашения, являющихся производными финансовыми инструментами.

Порядок предоставления информации о внебиржевых срочных сделок репозитарию в целом выглядит следующим образом. Стороны внебиржевых срочных сделок заключают с репозитарием договор об оказании репозитарных услуг. Информацию о внебиржевых срочных сделках возможно предоставлять только одному репозитарию, определенному сторонами в генеральном соглашении или в отдельном соглашении. Информация о внебиржевых срочных сделках предоставляется лицом (лицами) (далее – информирующее лицо), определенным (определенными) сторонами внебиржевой срочной сделки, которым (которыми) может быть сторона (стороны) внебиржевой срочной сделки или третье лицо. Информация, содержащая сведения о внебиржевых срочных сделках, предоставляется в форме электронных сообщений в формате, установленном договором об оказании репозитарных услуг. Информация, содержащая сведения о внебиржевой срочной сделке предоставляется репозитарию не позднее трех рабочих дней с даты заключения, изменения или прекращения указанной сделки. Информация, содержащая сведения о заключении договора, предоставляется в репозитарий одновременно с информацией, содержащей сведения о генеральном соглашении, на условиях которого заключается договор, если сведения о таком генеральном соглашении ранее не были внесены в реестр договоров. Внесение записи или отказ во внесении записи в реестр договоров осуществляется репозитарием не позднее рабочего дня, следующего за днем получения сообщения от информирующего лица, а если информирующих лиц более одного – не позднее рабочего дня, следующего за днем получения последнего сообщения при условии установления совпадения обязательных для сверки полей в сообщениях, полученных от информирующих лиц.

Репозитарий представляет в Банк России реестр договоров, журнал учета сообщений и регистрационный журнал каждый рабочий день месяца по состоянию на конец операционного дня, предшествующего дню представления реестра договоров.

Приостановление организованных торгов на срочном рынке

Организатор торговли обязан приостановить или прекратить организованные торги в случаях, порядке и сроки, которые установлены нормативными актами Банка России, а также в случаях, установленных федеральными законами, и в случаях получения соответствующего предписания Банка

России о приостановлении или прекращении организованных торгов иностранной валютой. Приостановление или прекращение организованных торгов возможно как в отношении всех товаров, ценных бумаг, видов иностранной валюты, которые допущены к организованным торгам, или всех заключаемых на организованных торгах договоров, так и в отношении отдельных товаров, ценных бумаг, иностранных валют и (или) договоров (ст.21 Закона об организованных торгах).

В числе прочего организатор торговли приостанавливает организованные торги акциями определенного выпуска, входящими в расчет индекса, изменение значения которого используется организатором торговли в целях приостановки организованных торгов, осуществляемые на основании безадресных заявок, при превышении или снижении на 20% – в течение десяти минут подряд текущих цен акций, рассчитанных в течение данной торговой сессии, от цены закрытия акций предыдущего торгового дня. Организатор торговли, оказывающий услуги по проведению организованных торгов, на которых заключаются фьючерсные договоры (контракты), в случае, если приостановлены организованные торги, на которых определяется стоимость (значение) базисного актива фьючерсного договора (контракта), приостанавливает организованные торги, на которых заключаются такие договоры. [316]

Думается, что организатор торгов приостанавливает также организованные торги не только фьючерсами, но и другими производными финансовыми инструментами, в отношении базисных активов которых приостановлены торги.

Ликвидационный неттинг

Важным инструментом является ликвидационный неттинг, который представляет собой процедуру определения денежных обязательств, возникших из срочных сделок, в порядке, предусмотренном законодательством о несостоятельности (банкротстве).[317] Ликвидационный неттинг подразумевает, что «в случае наступления определенных событий, например, банкротства контрагента, срок исполнения всех обязательств по финансовому инструменту считается наступившим и производится взаимозачет встречных обязательств сторон».[318] В соответствии со ст.4.1. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» условиями применения ликвидационного неттинга являются:

Заключение срочных сделок на организованных торгах или на условиях генерального соглашения.

Срочные сделки, заключенные на условиях генерального соглашения, содержат условия о возможности применения ликвидационного неттинга. Генеральным соглашением в числе прочего должен быть определен порядок прекращения обязательств с введением процедур банкротства одной из сторон генерального соглашения и определения размера нетто-обязательства – денежного обязательства, возникающего в связи с таким прекращением, предусматривающий, что обязательства прекращаются по всем договорам, заключенным в соответствии с генеральным соглашением.

Сведения о срочных сделках, заключенных на условиях генерального соглашения, переданы репозитарию.

Одной из сторон указанных сделок является кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, Банк России, международная финансовая организация и другие лица, указанные в законе.

«Использование механизма ликвидационного неттинга позволяет избежать ситуации, когда в случае введения процедур банкротства в отношении одной из сторон другая обязана будет выполнить свои обязательства по ПФИ, в результате чего полученные таким образом активы будут включены в конкурсную массу банкрота, а для удовлетворения своих требований в рамках данной сделки добросовестная сторона будет обязана встать в очередь наряду с другими кредиторами с полной суммой требований по всем заключенным ПФИ».[319]

Юридическая ответственность на срочном рынке

Кредитные организации (и/или должностные лица), осуществляя деятельность на срочном рынке в качестве участников или субъектов инфраструктуры, как и другие субъекты срочного рынка, органами государственной власти могут быть привлечены к гражданской, административной, уголовной ответственности.

За неправомерное использование инсайдерской информации кредитная организация и/или ее должностные лица (по смыслу ст.2.4. КоАП) будут нести ответственность в соответствии со ст. 15.21. КоАП. В случае совершения действий, относящихся к манипулированию рынком, кредитная организация и/или ее должностные лица будут нести ответственность в соответствии со ст.15.30. КоАП. Следует указать, что административная ответственность за неправомерное использование инсайдерской информации и манипулирование рынком будет наступать в случае, если такие действия были осуществлены на биржевом рынке и не содержат признаков преступления. За нарушения норм Закона об инсайдерской информации, регулирующих порядок использования инсайдерской информации (ст.8, 9, 10) кредитная организация и/или ее должностные лица будут нести ответственность в соответствии со ст.15.35. КоАП.

В соответствии с пп.4 п.4 ст.44 Закона о рынке ценных бумаг в случае неоднократного нарушения в течение одного года требований Закона об инсайдерской информации в отношении кредитной организацией может быть принято решение о приостановлении действия или об аннулировании лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

В случае нарушения норм, регулирующих порядок предоставления информации репозитарию о внебиржевых срочных сделках, кредитная организация и/или ее должностные лица будут нести ответственность в соответствии с ч.4 ст.15.19. КоАП.

При наличии крупного ущерба, причиненного кредитными организациями в результате неправомерного использования инсайдерской информации или манипулирования рынком должна наступать уголовная ответственность, предусмотренная ст.185.6 и ст.185.3 УК соответственно.

В случае нарушения договорных обязательств на срочном рынке кредитные организации будут нести гражданскую ответственность. Кредитные организации будут нести гражданскую ответственность в случае причинения убытков в результате неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком. В соответствии с ч.7 ст.7 Закона об инсайдерской информации лица, которым в результате неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком причинены убытки, вправе требовать их возмещение от лиц, в результате действий которых были причинены такие убытки.

Вторая группа средств государственного регулирования срочного рынка распространяет свое действие на кредитные организации с определенными особенностями. К таким средствам государственного регулирования, например, относятся лицензионные требования к субъектам срочного рынка, квалификационные требования, предъявляемые к специалистам финансового рынка.

Лицензионные требования к субъектам срочного рынка

В соответствии с п.2.5. Положения о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг[320] помимо общих лицензионных требований и условий лицензионными требованиями и условиями для соискателей лицензий – кредитных организаций также являются:

Наличие как минимум одного структурного подразделения, к исключительным функциям работников которого относится осуществление вида (видов) деятельности, указанного (указанных) в ст.3 – 5 Закона о рынке ценных бумаг. Работники указанного структурного подразделения вправе выполнять также функции, связанные с совершением сделок с ценными бумагами, иностранной валютой или товарами, заключением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, как за счет лицензиата, так и за счет клиента лицензиата.

Наличие руководителя структурного подразделения, к исключительным функциям работников которого относится осуществление вида (видов) деятельности, указанного (указанных) в ст.3 – 5 Закона о рынке ценных бумаг, для которого работа в данной должности должна являться основным местом работы.

Квалификационные требования к специалистам финансового рынка

Избрание (назначение) лица, осуществляющего функции руководителя структурного подразделения кредитной организации, созданного для осуществления деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг, допускается с предварительного согласия Банка России (ч.2 ст.10.1. Закона о рынке ценных бумаг).

Законом о клиринге установлены квалификационные требования к органам управления и работникам клиринговой организации. Если клиринговая организация является кредитной организацией, то требования Закона о клиринге в этой части применяются только к руководителю структурного подразделения, осуществляющего клиринг, который должен отвечать следующим требованиям:

– наличие квалификационного аттестата специалиста финансового рынка второго типа, выдаваемого организациями, аккредитованными ФСФР России на осуществление аттестации специалистов финансового рынка, или соответствующего ему квалификационного аттестата, выдававшегося Федеральной службой по финансовым рынкам или Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (аттестат старого образца);

– отсутствие факта аннулирования квалификационного аттестата по соответствующей квалификации, в случае если с момента аннулирования прошло менее трех лет;

– наличие высшего профессионального образования;

– опыт работы в организациях, осуществлявших деятельность на финансовом рынке, по принятию (подготовке) решений по вопросам в области финансового рынка общей продолжительностью не менее двух лет в должности не ниже должности руководителя отдела или иного структурного подразделения организации, осуществляющей профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, и/или деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, или деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, или деятельность акционерного инвестиционного фонда, или организации, осуществляющей деятельность по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию и профессиональному пенсионному страхованию, или организации, осуществляющей клиринговую деятельность, или организации, осуществляющей деятельность по проведению организованных торгов, либо саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг и/или управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, или

федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.[321]

Работники кредитной организации – руководители структурных подразделений, к исключительным функциям работников которого относится осуществление брокерской и/или дилерской деятельности и/или деятельности по управлению ценными бумагами, должны иметь опыт работы не менее двух лет в должности не ниже специалиста организации или ее филиала, который в соответствии со своими должностными обязанностями выполнял функции, предусматривающие наличие квалификационного аттестата, соответствующего виду деятельности на финансовом рынке, в отношении которого выполнялись функции (должностные обязанности) в организации, осуществляющей деятельность на финансовом рынке, либо специалиста саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг и/или управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, в должностные обязанности которого входила подготовка решений по вопросам в области финансового рынка, либо специалиста федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, в должностные обязанности которого входила подготовка решений по вопросам в области финансового рынка.[322]

Третья группа средств государственного регулирования срочного рынка не распространяет свое действие на кредитные организации. К числу таких средств следует отнести нормативы достаточности собственных средств, правила предоставления отчетности субъектами срочного рынка, надзор (как система средств) за субъектами срочного рынка.

Таким образом, среди средств регулирования рынка банковских услуг для регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке используются: планирование, средства банковского надзора, меры принудительного воздействия, инструменты денежно-кредитного регулирования, средства, направленные на минимизацию банковских рисков и др. Средства государственного регулирования срочного рынка, которые используются при регулировании деятельности кредитных организаций на срочном рынке можно разделить на две группы: 1) средства, которые применяются ко всем субъектам срочного рынка, и 2) средства, которые применяются к кредитным организациям с определенными особенностями.

Таким образом, система средств государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке выглядит следующим образом:

I. Средства государственного регулирования рынка банковских услуг.

1. Стратегии развития рынка банковских услуг в части деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

2. Требования к бизнес-плану кредитных организаций в части предполагаемых доходов, расходов и степени участия кредитных организаций на срочном рынке.

3. Правила бухгалтерского учета и финансовой отчетности деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

4. Правила оценки качества управления кредитных организаций, осуществляющих деятельность на срочном рынке.

5. Экономические нормативы, при расчете которых учитывается деятельность кредитных организаций на срочном рынке.

6. Установление размера и порядка учета открытых позиций кредитных организаций на срочном рынке.

7. Параметры заключения срочных сделок Банком России с кредитными организациями.

8. Средства банковского надзора:

8.1. Проверки кредитных организаций, проводимые Банком России на предмет соблюдения законодательства и нормативных правовых актов Банка России, регулирующих деятельность кредитных организаций на срочном рынке.

8.2. Меры воздействия, применяемые Банком России в отношении кредитных организаций за нарушение пруденциальных норм деятельности на срочном рынке.

II. Средства государственного регулирования срочного рынка.

1. Средства государственного регулирования, применяемые в отношении всех субъектов срочного рынка, например:

1.1. Концепции и стратегии развития финансового рынка и рынка ценных бумаг в части функционирования срочного рынка.

1.2. Предоставление информации о внебиржевых срочных сделках репозитарию.

1.3. Приостановление организованных торгов на срочном рынке.

1.4. Ликвидационный неттинг.

1.5. Юридическая ответственность на срочном рынке и др.

2. Средства государственного регулирования, которые применяются к кредитным организациям с определенными особенностями, например:

2.1. Лицензионные требования к субъектам срочного рынка.

2.2. Квалификационные требования к специалистам финансового рынка и др.

Представляется эффективным издание Положения Банка России, основным содержанием которого являлось бы установление системно связанных между собой правил по вопросам деятельности кредитных организаций на срочном рынке, а именно:

1. Правила бухгалтерского учета и финансовой отчетности деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

2. Экономические нормативы, при расчете которых учитывается деятельность кредитных организаций на срочном рынке.

3. Вопросы установление размера и порядка учета открытых позиций кредитных организаций на срочном рынке.

4. Лицензионные требования к кредитным организациям как субъектам срочного рынка.

5. Правила оценки качества управления кредитных организаций, осуществляющих функции субъектов инфраструктуры срочного рынка.

6. Квалификационные требования к специалистам финансового рынка – должностным лицам кредитных организаций.

7. Средства минимизации риска возникновения конфликта интересов при совмещении банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

§ 4. Саморегулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке

Рыночная экономика всегда подразумевает инициативу субъектов рынка, которые обладают автономией воли, организационной и имущественной самостоятельностью. Условием функционирования рыночной экономики является наличие средств саморегулирования. Если не будет саморегулирования, то нельзя говорить о существовании рынка. Наряду с регулированием рыночной экономики органами государственной власти регулирование рыночной экономики осуществляется также субъектами рынка и создаваемыми ими организациями.

Легальное определение саморегулирования содержится в ст.2 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-Φ3 «О саморегулируемых организациях»[323], в соответствии с которой саморегулированием является самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности на основе объединения в саморегулируемые организации и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Эти же признаки саморегулирования закреплены в ч.2 ст.1 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка[324].

В юридической литературе нет единого мнения относительно понятия саморегулирования. В целом можно дать узкое и широкое толкование саморегулирования. Саморегулирование в узком смысле соответствует легальному определению и фактически сводится к созданию и деятельности саморегулируемых организаций. Такой позиции придерживаются, например, Е.В. Воскресенская, Ю.Р. Мрясова, которые отмечают, что отношения между участниками системы саморегулирования должны быть юридически оформлены, а это возможно только в рамках организации (юридического лица, основанного на членстве).[325]

Саморегулирование в широком смысле осуществляется не только посредством создания и деятельности саморегулируемых организаций, но и с использованием других средств регулирования. Ю.Г. Лескова указывает, что к средствам саморегулирования следует относить также «корпоративные акты, договоры, односторонне управомочивающие сделки».[326] Следует согласиться с Ю.А. Тихомировым, который отмечает, что «создание правовых условий для полного саморегулирования означает легальное поле для использования таких регуляторов, как договоры в частном и публичном праве, локальные акты, нормы – самообязательства, обращенные «внутрь» организаций-субъектов или к их отношениям между собой».[327] По поводу договора как средства саморегулирования Е.А. Суханов отмечает следующее: «Здесь наиболее отчетливо проявляется регулирующая функция договора как сделки, определяющей характер и содержание возникшего на ее основе обязательства, и как обязательства, определяющего конкретные действия сторон по его исполнению. При таком подходе договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы их совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата».[328] Далее будем использовать понятие «саморегулирование» в широком смысле.

Саморегулирование, так же как и государственное регулирование, представляет собой воздействие на рыночную экономику (систему общественных отношений), которое осуществляется с использованием различных средств регулирования в правовой или неправовой форме. Субъектами саморегулирования являются субъекты рынка, а также создаваемые ими организации, которые обладают автономией воли, организационной и имущественной самостоятельностью и осуществляют такую деятельность по собственной инициативе. Саморегулирование рыночной экономики всегда осуществляется наряду с государственным регулированием, одно не может заменить другое. Следует согласиться с И.В. Ершовой, которая отмечает: «Государственное регулирование и саморегулирование – два звена единой цепи воздействия на деятельность хозяйствующих субъектов».[329] Вопрос состоит в том, какова степень саморегулирования в том или ином сегменте рыночной экономики. Именно государство определяет эту степень, например, какие средства регулирования вправе использовать субъекты саморегулирования, а какие находятся в исключительной компетенции органов государственной власти.

Законом о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка установлено обязательное участие в т.ч. субъектов биржевого срочного рынка в саморегулируемой организации.

Некоторые специалисты считают, что только государство наделяет саморегулируемые организации государственными полномочиями и передает саморегулируемым организациям часть государственных контрольных функций, поэтому создание и функционирование саморегулируемых организаций является способом государственного регулирования.[330] С такой позицией отчасти можно согласиться, поскольку действительно государство делегирует выполнение некоторых своих функций организациям, образованным субъектами рынка.

Однако создание и функционирование саморегулируемых организаций следует рассматривать как средство саморегулирования рынка. Объясняется это тем, что, во-первых, субъекты рынка по своей инициативе будут создавать соответствующие саморегулируемые организации, государство не вправе их принуждать к созданию и участию в таких организациях. В соответствии с п.1 ч.4 ст.3 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка саморегулируемая организация должна объединять не менее 26% от общего количества финансовых организаций, осуществляющих соответствующий вид деятельности. При этом следует отметить, что лицензирование соответствующих видов деятельности по-прежнему будет осуществлять Банк России. По смыслу ч.1 ст.8 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка если саморегулируемая организация соответствующего вида отсутствует, то субъекты вправе осуществлять деятельность на основании лицензии Банка России без членства в саморегулируемой организации. Это означает, что субъекты рынка сами решают создавать или не создавать саморегулируемую организацию. Субъекты рынка, создав саморегулируемую организацию, всегда могут принять решение о прекращении деятельности соответствующей организации.

Во-вторых, в соответствии со ст.21 и ст.22 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка субъекты рынка будут самостоятельно определять состав органов управления саморегулируемой организации, самостоятельно разрабатывать стандарты и правила деятельности.

Тем самым, создание и деятельность саморегулируемых организаций на срочном рынке отвечает таким критериям саморегулирования рынка, как инициатива и самостоятельность субъектов рынка в принятии решений.

В соответствии со ст.3 Закона о банках кредитные организации могут создавать союзы и ассоциации, не преследующие цели извлечения прибыли, для защиты и представления интересов своих членов, координации их деятельности, развития межрегиональных и международных связей, удовлетворения научных, информационных и профессиональных интересов, выработки рекомендаций по осуществлению банковской деятельности и решению иных совместных задач кредитных организаций. В соответствии с пп.3 п.3 ст.50 ГК РФ саморегулируемые организации создаются в организационно-правовой форме ассоциаций (союзов). Думается, что ассоциации (союзы) кредитных организаций по своей природе ничем не отличаются от саморегулируемых организаций, членство в которых не является обязательным.[331] Такого мнения придерживаются многие специалисты. Например, Н.Ю. Ерпылева отмечает, что банковское регулирование представляет собой «систему специфических правил поведения нормативного характера, сформулированных государственными органами (например, парламентом в виде законов), иными властными структурами (ЦБ РФ в виде инструкций), а также негосударственными саморегулируемыми организациями (например, Ассоциацией банков в виде Кодекса банковской практики), которые своей целью имеют ограничение банковской активности и, главным образом, банковских операций»[332]. И.В. Ершова указывает, что «в практике предпринимательской деятельности существуют организации, не являющиеся СРО, однако осуществляющие функции защиты прав предпринимателей, повышения качества их услуг, выработки единой политики ведения профессиональной деятельности. Примером могут служить и торгово-промышленные палаты, АРБ, РСПП, «ОПОРА России» и целый ряд подобных организаций, объединяющих предпринимателей на различных началах»[333]. Необходимо также отметить, что Банк России в некоторых своих письмах называет ассоциации (союзы) кредитных организаций в качестве саморегулируемых организаций.[334]

Ассоциации кредитных организаций играют существенную роль в саморегулировании деятельности на срочном рынке. В качестве примера достаточно указать АРБ, которая является одним из разработчиков стандартной документации внебиржевых срочных сделок – так называемой «русской ISDA». НВА является одним из разработчиков стандартной документации внебиржевых срочных сделок, а также рассчитывает индикативную ставку MosPrime Rate, являющуюся базовым активом срочных сделок.

Союзы и ассоциации кредитных организаций уведомляют Банк России о своем создании в месячный срок после регистрации. В соответствии со ст.77 Закона о Банке России «Банк России взаимодействует с кредитными организациями, некредитными финансовыми организациями, их ассоциациями, союзами и их саморегулируемыми организациями, проводит консультации с ними перед принятием наиболее важных решений нормативного характера, представляет необходимые разъяснения, рассматривает предложения по вопросам регулирования банковской деятельности и деятельности в сфере финансовых рынков».

Ю.Г. Лескова указывает: «Таким образом, можно отметить, что саморегулируемые организации могут наделяться публичными функциями и как следствие должны рассматриваться как юридические лица публичного права, имеющие двойную природу – субъектов гражданского права и субъектов публичных отношений»[335]. На наш взгляд, саморегулируемые организации не являются юридическими лицами публичного права[336], поскольку последние всегда создаются по решению (по инициативе) государства, тогда как саморегулируемые организации создаются по решению субъектов рынка. Даже если закон предусматривает обязательное участие субъектов рынка в саморегулируемой организации, субъекты рынка вправе выбирать, в какую саморегулируемую организацию вступать. Субъекты рынка самостоятельно выбирают органы управления саморегулируемой организации. Субъекты рынка в случае несогласия с «политикой» саморегулируемой организации вправе выйти из нее, что может повлечь за собой прекращение деятельности саморегулируемой организации при несоблюдении минимального числа ее членов. То, что саморегулируемые организации вправе осуществлять некоторые публичные функции, означает, что государство предоставляет право субъектам рынка самостоятельно использовать некоторые средства регулирования, например, лицензирования (предоставление допуска) или надзор, которые прежде были в исключительной компетенции органов государственной власти. Причем если субъектам рынка это «не надо», то использовать такие средства регулирования они не будут. Теоретически возможна даже такая ситуация, когда законом вводится обязательное участие в саморегулируемых организациях, но субъекты рынка не заинтересованы в этом и намеренно не создают соответствующие саморегулируемые организации. Такие случаи, конечно, сложно представить на практике (хотя это не запрещено законом), но эти примеры демонстрируют существенную разницу между юридическим лицом публичного права – субъектом государственного регулирования и саморегулируемыми организациями – субъектами саморегулирования.

Субъекты рынка вправе создавать третейские суды, которые также следует отнести к субъектам саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке.[337] В литературе отмечается, что государство делегирует, а точнее сказать, предоставляет возможность осуществления своих публичных полномочий третейским судам.[338] В соответствии со ст.3 Закона о третейских судах[339] в Российской Федерации могут образовываться постоянно действующие третейские суды и третейские суды для разрешения конкретного спора.

Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, организаторами торговли, осуществляющими свою деятельность в соответствии с Законом об организованных торгах, общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями – юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях – юридических лицах.

Постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления.

Так, например, в стандартной документации внебиржевых срочных сделок содержится третейская оговорка о том, что все споры, возникающие между сторонами по поводу договора, разрешаются, как правило, либо в Третейском суде при АРБ, либо в Третейском суде при НАУФОР. В спецификациях срочных сделок Московской биржи содержится третейская оговорка о том, что все споры и разногласия, возникающие из договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или действительности, подлежат разрешению в Арбитражной комиссии при Московской бирже в соответствии с документами, определяющими ее правовой статус и порядок разрешения споров, действующими на момент подачи искового заявления.

Следует отметить, что третейские суды по закону не являются юридическими лицами, постоянно действующие третейские суды создаются при юридических лицах. Хотя на практике встречаются случаи, когда регистрируются коммерческие или некоммерческие юридические лица исключительно с целью создания при таких юридических лицах третейских судов, например, постоянно действующий третейский суд Красноярский третейский суд при ООО «Красноярский третейский суд»[340].

Отсутствие статуса юридического лица не должно означать, что третейские суды не являются субъектами права. Третейские суды – организации, не обладающие статусом юридических лиц, не являются субъектами гражданского права. Следует согласиться с Б.И. Путинским, который рассматривает юридическое лицо как правовое средство, при помощи которого обеспечивается участие организации в гражданско-правовых отношениях.[341] Целью деятельности третейского суда является разрешение споров, а не участие в гражданском обороте. Более того, как отмечает О.Ю. Скворцов, поскольку третейский суд не обладает статусом юридического лица, невозможно предъявить к нему имущественные претензии, равно как невозможна и его гражданско-правовая ответственность. Правосубъектность третейского суда проявляется в возможности собственной волей и собственными действиями производить юридические последствия публично-правового значения.[342]

В соответствии со ст.19 Закона о третейских судах постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда, если стороны не договорились о применении других правил третейского разбирательства.

Третейский суд для разрешения конкретного спора осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.

Правила третейского разбирательства не могут противоречить обязательным положениям Закона о третейских судах, не предоставляющим сторонам права договариваться по отдельным вопросам.

В части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и Законом о третейских судах, правила третейского разбирательства определяются третейским судом.

Следует согласиться с А.Ю. Власовым, который отмечает, что «на самом деле сущность третейского соглашения заключается не в отказе сторон от огромного количества процессуальных норм права и в применении произвольных усеченных судебных процедур, а в создании сторонами своей собственной, особой, исключительной процедуры разрешения спора посредством правил третейского разбирательства.

При заключении третейского соглашения стороны получают уникальное право – самостоятельно определять правила третейского разбирательства для разрешения своего конкретного собственного спора»[343]. Таким образом, не должно вызывать сомнений, что третейская оговорка есть средство саморегулирования, а третейские суды являются субъектами саморегулирования. При этом следует учитывать, что, как и любые другие средства саморегулирования, они всегда должны соответствовать требованиям закона. Третейское разбирательство должно соответствовать основополагающим принципам российского права. Несоответствие процедуры третейского разбирательства третейскому соглашению или федеральному закону влечет за собой отмену решений третейских судов или отказ в выдаче исполнительного листа.

В качестве основных средств (инструментов) саморегулирования деятельности кредитных организаций и иных субъектов на срочном рынке следует назвать правила организованных торгов, правила клиринга, спецификации биржевых срочных сделок, стандартную документацию внебиржевых срочных сделок, меры дисциплинарного воздействия. При этом следует учитывать, что фактически организации (ассоциации (союзы), саморегулируемые организации и третейские суды), которые создают субъекты рынка, а также сами срочные сделки выступают средствами саморегулирования. Тем самым, например, третейский суд одновременно выступает субъектом саморегулирования и средством разрешения споров, возникающих между субъектами рынка по поводу срочных сделок. Срочная сделка, как это было показано в гл.1, является объектом срочного рынка и одновременно средством регулирования отношений между сторонами договора.

В соответствии с ч.1 ст.4 Закона об организованных торгах организатор торговли вправе проводить организованные торги при условии регистрации правил организованных торгов в Банке России. В соответствии с п.5 ч.1 ст.2 Закона о клиринге клиринговая деятельность может осуществляться только в соответствии с правилами клиринга. Правила клиринга утверждаются клиринговой организацией и подлежат регистрации в Банке России. Вопрос о правовой природе правил организованных торгов и правил клиринга (далее – Правила) является дискуссионным. В.С. Ем, Н.В. Козлова, О.В. Сургучева считают, что «по своей правовой природе правила биржевой торговли являются формализованными деловыми обыкновениями, которые становятся существенным условием многостороннего договора об оказании посреднических услуг, заключаемого между биржей и участниками биржевой торговли».[344]

По своей правовой природе Правила близки к стандартам и правилам саморегулируемых организаций. Различие состоит в том, что Правила утверждает биржа или клиринговая организация, тогда как правила и стандарты деятельности саморегулируемой организации разрабатывают сами участники рынка на общем собрании. Хотя, например, субъекты рынка, которые вступают в уже действующую саморегулируемую организацию, обязаны соблюдать уже утвержденные соответствующие документы.

В литературе указывается: «В то же время в доктрине предлагается отнести правила биржевой торговли к подзаконным актам (что не противоречит теории права, допускающей включение локальных (внутриорганизационных) актов в объем понятия подзаконных нормативных актов) или даже к категории законодательства».[345] Однако стоит согласиться с большинством специалистов, которые полагают, что Правила, а также стандарты и правила саморегулируемых организаций представляют собой локальные нормативные акты.[346] А.В. Басова, например, отмечает: «Таким образом, все вышеизложенное позволяет говорить о правилах и стандартах, разрабатываемых и устанавливаемых саморегулируемыми организациями, как об особой группе локальных нормативных актов, которые являются источниками права и в некоторой степени интегрированы в систему правового регулирования предпринимательской деятельности».[347]

И.В. Ершова в качестве признаков локальных нормативных актов саморегулируемых организаций называет:

1. Соответствие нормативным правовым актам (законам и подзаконным актам).

2. Ограничение сферы применения рамками деятельности конкретной организации (локальный характер).

3. Неоднократное применение.

4. Применение компетентными органами.

5. Прямое действие и обязательность исполнения.[348]

Рассмотренные признаки применимы ко всем локальным нормативным актам[349], в т.ч. к Правилам.

При этом следует согласиться с авторами, которые не сводят понятие локального нормативного акта исключительно к сфере действия трудового права.[350] Здесь достаточно указать, что в ст.8 Трудового кодекса РФ говорится только о локальных нормативных актах, содержащих нормы трудового права, что подразумевает существование локальных нормативных актов, не содержащих нормы трудового права. А.Е. Молотников отмечает, что одной из особенностью правового регулирования финансового рынка является важная роль локальных нормативных актов.[351]

Правила нельзя рассматривать в качестве делового обыкновения или обычая делового оборота. Поскольку Правила являются обязательными в силу закона, а не соглашения сторон, Правила обязательны к применению как биржей, так и всеми субъектами рынка. Более того, в определенных случаях Правила обязательны даже для лиц, не являющихся участниками организованных торгов, например, чтобы быть допущенными к участию в организованных торгах, субъекты рынка должны соответствовать требованиям, закрепленным в Правилах допуска к участию в организованных торгах. Биржа не вправе делать какие-либо исключения из Правил для отдельных субъектов рынка. Обычаем делового оборота, например, являются правила страхования.[352] Правила страхования не являются локальным нормативным актом, поскольку в соответствии со ст.943 ГК РФ они будут обязательными для сторон договора только в случае ссылки на них в тексте договора, при заключении договора страхования страхователь и страховщик могут договориться об изменении или исключении отдельных положений правил страхования и о дополнении правил. Следовательно, применение правил страхования зависит от сторон договора, тогда как применение Правил обязательно всегда, и в случае их нарушения Банк России направляет предписания, обязательные для исполнения лицами, которым они адресованы.

Другими средствами саморегулирования деятельности на срочном рынке являются спецификации биржевых срочных сделок и стандартная документация внебиржевых срочных сделок. В соответствии с ч.11 ст.4 Закона об организованных торгах организаторы торговли, осуществляющие проведение организованных торгов, на которых заключаются договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, обязаны утвердшъ спецификации таких договоров, соответствующие требованиям нормативных актов Банка России. Указанные спецификации договоров, а также вносимые в них изменения должны быть зарегистрированы в Банке России. Приказом ФСФР России от 16 июля 2013 г.№ 13-58/пз-н утверждены требования к спецификациям биржевых срочных сделок. В числе прочего они должны содержать указание на вид срочной сделки, указание базисного актива, порядок определения подлежащих уплате сумм денежных средств. Спецификации биржевых срочных сделок и стандартная документация внебиржевых срочных сделок представляют собой формы договора, только в первом случае она является обязательной для сторон, тогда как во втором случае ее применение зависит от воли сторон.

В случае нарушения норм, установленных Правилами, биржи или клиринговая организация вправе применить к нарушителю меры дисциплинарного воздействия. Например, в соответствии с ч.1 ст.09.01. Правил допуска к участию в торгах на срочном рынке MICEX[353] в отношении кредитной организации со стороны биржи за нарушение локатаных нормативных актов Московской биржи могут быть применены следующие меры дисциплинарного воздействия:

«а) предупреждение;

б) наложение штрафа, который подлежит взысканию в пользу Биржи;

в) ограничение допуска к участию в торгах;

г) приостановление допуска к участию в торгах;

д) прекращение допуска к участию в торгах;

е) исключение из состава Участников торгов».

Аналогичные по своей правовой природе меры дисциплинарного воздействия вправе принята саморегулируемые организации по отношению к своим членам, участие в которых обязательно. В соответствии со ст.15 Закона о саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка саморегулируемая организация вправе применять в отношении своих членов следующие меры за несоблюдение стандартов и иных внутренних документов саморегулируемой организации:

1) предъявление требования об обязательном устранении членом этой саморегулируемой организации выявленных нарушений в установленные сроки;

2) вынесение члену саморегулируемой организации предупреждения в письменной форме;

3) наложение штрафа на члена саморегулируемой организации, в размере, установленном внутренними документами саморегулируемой организации;

4) исключение из членов саморегулируемой организации;

5) иные меры, установленные внутренними документами саморегулируемой организации, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

В отличие от мер дисциплинарного воздействия, которые применяются саморегулируемыми организациями в отношении субъектов рынка, которые являются ее членами, меры дисциплинарного воздействия применяются биржей в отношении субъектов рынка, которые связаны с ней договорными отношениями, но не отношениями членства.

Дискуссионным является вопрос отнесения указанным мер дисциплинарного воздействия к известным видам юридической ответственности. В.В. Романова считает, что «юридическая ответственность членов саморегулируемых организаций имеет особое место среди различных видов юридической ответственности».[354] Т.В. Кувакина относит меры дисциплинарного воздействия к так называемой статусной ответственности, которую следует выделять наряду с иными видами юридической ответственности.[355] И.В. Ершова указывает: «Сегодня, когда формируется теория саморегулирования, необходимо глубокое научное обоснование особой правовой корпоративной природы ответственности членов саморегулируемых организаций»[356].

Таким образом, саморегулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке, так же как и саморегулирование в любом ином сегменте рынка, осуществляется наряду с государственным регулированием. Государство своей волей устанавливает степень саморегулирования, предоставляет субъектам рынка право самостоятельно по своей инициативе использовать те или иные средства регулирования. Субъектами саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке являются: субъекты рынка, включая кредитные организации, образуемые ими ассоциации (союзы), в т.ч. саморегулируемые организации, а также третейские суды. Создание и функционирование ассоциаций (союзов) и третейских судов, с одной стороны, можно рассматривать в качестве средства саморегулирования, с другой стороны, ассоциации (союзы) и третейские суды являются самостоятельными субъектами права. Например, среди специалистов не вызывает сомнений, что юридическое лицо, являясь правовым средством, действует в качестве самостоятельного субъекта права. В качестве основных средств саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке следует выделять: правила организованных торгов, правила клиринга, спецификации биржевых срочных сделок, стандартная документация внебиржевых срочных сделок, меры дисциплинарного воздействия и др.

Заключение

Проведенное исследование показало, что система правового регулирования срочного рынка не является совершенной и содержит в себе некоторые внутренние противоречия. Имеют место пробелы правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке.

Учитывая важную роль срочного рынка для отечественной экономики, заинтересованность государства в развитии финансового рынка в целом и срочного рынка в частности, а также активное участие кредитных организаций на срочном рынке, в настоящей монографии можно сделать следующие выводы.

В целях правового регулирования срочных рынок следует рассматривать в качестве системы вертикальных и горизонтальных общественных отношений. В структуре срочного рынка следует выделять биржевой и внебиржевой сегменты. В структуре биржевого срочного рынка следует выделять товарный, валютный, фондовый сегменты. Такая структура срочного рынка обусловлена некоторыми различиями в правовом регулировании каждого из сегментов срочного рынка, среди которых могут быть порядок заключения и исполнения срочных сделок, требования к субъектам, а также требования к допуску к торгам на соответствующем сегменте срочного рынка. Также следует отметить, что базовым активом срочных сделок выступают не только фондовые индексы и ценных бумаги, но и товары, например, пшеница, газ, нефть и др. В отношении рынка соответствующих товаров, как правило, существует система правового регулирования, что предопределяет особенности для правового регулирования соответствующего сегмента срочного рынка.

В экономическом смысле деривативы представляют собой форму существования капитала – объект, но юридически оформляются как гражданско-правовые сделки, что предопределяет особенности правового регулирования закрепления прав и обязанностей по деривативам, а также их оборота.

В целях правового регулирования представляется эффективной классификация субъектов срочного рынка в зависимости от собственного имущественного интереса в отношении заключенных срочных сделок. В числе субъектов срочного рынка следует выделять субъектов инфраструктуры и участников срочного рынка. Субъекты инфраструктуры срочного рынка – это субъекты срочного рынка, которые обеспечивают функционирование срочного рынка и не имеют (не должны иметь) имущественный или иные интересы по срочным сделкам, даже если они выступают сторонами таких сделок (например, брокеры). Причем следует отметить, что инфраструктура срочного рынка не ограничивается биржевой инфраструктурой. Участники срочного рынка – это субъекты срочного рынка, которые совершают срочные сделки, как правило, от своего имени и за свой счет, и имеют имущественный интерес, т.е. получают прибыль и несут убытки по таким срочным сделкам.

Представляется правильным с юридической точки зрения рассматривать рынок ценных бумаг (фондовый рынок) и срочный рынок как два самостоятельных вида рынка. Обусловлено это следующим.

Во-первых, объектом срочного рынка являются не ценные бумаги, а сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами. Следовательно, различается правовой режим объекта фондового рынка и правовой режим объекта срочного рынка.

Во-вторых, базисным активом деривативов, выступают не только ценные бумаги, но и валюта, товары, биржевые индексы и др.

В-третьих, достаточно часто на срочном рынке заключаются расчетные деривативы, которые не подразумевают поставку базисного актива.

Таким образом, в большинстве случаев срочные сделки даже косвенно никак не связаны с ценными бумагами.

В-четвертых, фондовый рынок по большей части включает в себя отношения, связанные с биржевой деятельностью, тогда как срочный рынок включает в себя отношения, возникающие как в биржевом сегменте, так и во внебиржевом.

Кредитные организации с момента образования отечественного срочного рынка играют существенную роль в его развитии и функционировании. Они вправе выступать в качестве субъектов инфраструктуры и в качестве участников срочного рынка.

Предпринимательская деятельность кредитных организаций на срочном рынке может также негативно сказываться на функционировании рынка банковских услуг.

Например, банк может быть не заинтересован в возврате кредита заемщиком, реструктуризации его долга, восстановлении кредитоспособности заемщика по причине того, что банк застраховал возможные потери на срочном рынке. Например, посредством заключения кредитных дефолтных свопов, а также получения прибыли в результате уменьшения стоимости деривативов, базовым активом которых являются акции заемщика. В таком случае заемщик в определенном смысле является «заложником» банка.

Деятельность кредитных организаций на срочном рынке также влияет на стабильность банковской системы, увеличение банковских рисков. Деятельность банков на срочном рынке учитывается при расчете кредитного, валютного, процентного, фондового риска.

Проблема правового регулирования совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке не может быть решена однозначно: разрешить или запретить. При решении этого вопроса необходимо, во-первых, учитывать экономическую сущность банков и правовое понятие кредитной организации и банка. Во-вторых, необходимо учитывать конкретные экономические условия и вектор развития экономики. В-третьих, необходимо учитывать положительные факторы для экономики от совмещения указанных видов деятельности и возможные риски.

Государственное регулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке всегда осуществлялось с использованием как средств регулирования рынка банковских услуг, так и средств регулирования срочного рынка. Создание мегарегулятора на базе Банка России не означает создание единой системы государственного регулирования финансового рынка, поскольку для всех сегментов финансового рынка невозможно создать единые средства государственного регулирования.

Возможность существования любого вида рынка зависит от наличия, наряду с государственным регулированием, субъектов и средств саморегулирования. Критериями саморегулирования являются инициатива и самостоятельность. Субъектами саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке являются: субъекты рынка, включая кредитные организации, образуемые ими ассоциации (союзы), в т.ч. саморегулируемые организации, а также третейские суды. Основными средствами саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке являются: правила организованных торгов, правила клиринга, спецификации биржевых срочных сделок, стандартная документация внебиржевых срочных сделок, меры дисциплинарного воздействия и др.

Выводы, сделанные в настоящей книге, создают перспективы и могут лечь в основу дальнейшего исследования вопросов правового регулирования деятельности кредитных организаций на отдельных сегментах срочного рынка, совершенствования пруденциального регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке и др. Подход к правовому изучению срочного рынка, а именно выделение сегментов рынка, объекта, особенностей его оборота, субъектов инфраструктуры, участников рынка, круга общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования, может быть использован при изучении иных видов рынка, выделение которых целесообразно с точки зрения правового регулирования.

Библиография

Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации. Принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. // РГ. 25.12.1993.

2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (4.1). Ст.3.

3. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (4.1). Ст.1.

4. Налоговый кодекс Российской Федерации. 4.1 от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст.3824.

5. Налоговый кодекс Российской Федерации. 4.2 от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ // СЗ РФ. 2000. № 32. Ст.3340.

6. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 17.06.1996. № 25. Ст.2954.

7. Гражданский кодекс Российской Федерации. 4.1 от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст.3301.

8. Гражданский кодекс Российской Федерации. 4.2 от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст.410.

9. Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка» // Официальный интернет-портал правовой информации, 14.07.2015. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 01.11.2015).

10. Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. № 460-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 1 (4.1). Ст.13.

11. Федеральный закон от 23 июля 2013 г. № 251-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков» // СЗ РФ. 2013. № 30 (4.1). Ст.4084.

12. Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 325-Φ3 «Об организованных торгах» // С3 РФ. 2011. № 48. Ст.6726.

13. Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-Ф3 «О национальной платежной системе» // С3 РФ. 2011. № 27. Ст.3872.

14. Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-Ф3 «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» // С3 РФ. 2011. № 7. Ст.904.

15. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 224-Ф3 «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // С3 РФ. 2010. № 31. Ст.4193.

16. Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. № 61-Ф3 «Об обращении лекарственных средств» // С3 РФ. 2010. № 16. Ст.1815.

17. Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-Ф3 «О саморегулируемых организациях» // С3 РФ. 2007. № 49. Ст.6076.

18. Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 264-Ф3 «О развитии сельского хозяйства» // С3 РФ. 01.01.2007. № 1 (4.1). Ст.27.

19. Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 271-Ф3 «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» // С3 РФ. 2007. № 1 (4.1). Ст.34.

20. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» // С3 РФ. 2006. № 31 (4.1). Ст.3434.

21. Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-Ф3 «О валютном регулировании и валютном контроле» // С3 РФ. 2003. № 50. Ст.4859.

22. Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-Ф3 «Об электроэнергетике» // С3 РФ. 2003. № 13. Ст.1177.

23. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-Ф3 «О несостоятельности (банкротстве)» // С3 РФ. 2002. № 43. Ст.4190.

24. Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // СЗ РФ. 2002. № 28. Ст.2790.

25. Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1999. № 10. Ст.1163.

26. Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст.1918.

27. Закон РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст.1915.

28. Указ Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1008 «Об утверждении Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1996. № 28. Ст.3356.

29. Постановление Правительства РФ от 14 июля 2012 г. № 717 «О Государственной программе развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2013 – 2020 гг.» // СЗ РФ. 2012. № 32. Ст.4549.

30. Приказ ФСФР России от 16 июля 2013 г. № 13-58/пз-н «Об утверждении Требований к содержанию спецификаций договоров, являющихся производными финансовыми инструментами» // Российская газета. 2013. № 196.

31. Приказ Минздравсоцразвития РФ от 27 мая 2009 г. № 277н «Об организации и осуществлении мониторинга ассортимента и цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты» // Российская газета. 2009. № 99.

32. Постановление ФКЦБ РФ № 32, Минфина РФ № 108н от 11 декабря 2001 г. «Об утверждении Порядка ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами» // Российская газета. 2001. № 255.

33. Постановление ФКЦБ РФ от 5 ноября 1998 г. № 44 «О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг» // Вестник ФКЦБ России. 1998. № 9.

34. Инструкция Банка России от 5 декабря 2013 г. № 147-И «О порядке проведения проверок кредитных организаций (их филиалов) уполномоченными представителями Центрального банка Российской Федерации (Банка России)» // Вестник Банка России. 2014. № 23 – 24.

35. Инструкция Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков» // Вестник Банка России. 2012. № 74.

36. Инструкция Банка России от 26 апреля 2006 г. № 129-И «О банковских операциях и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций и особенностях осуществления Банком России надзора за их соблюдением» // Вестник Банка России. 2006. № 32.

37. Инструкция Банка России от 15 июля 2005 г. № 124-И «Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями» // Вестник Банка России. 2005. № 44.

38. Положение Банка России от 3 декабря 2015 г. № 511-П «О порядке расчета кредитными организациями величины рыночного риска» // Вестник Банка России. 2015. № 122.

39. Положение Банка России от 1 декабря 2015 г. № 507-П «Об обязательных резервах кредитных организаций» // Вестник Банка России. 2015. № 121.

40. Положение Банка России от 3 августа 2015 г. № 482-П «О единых требованиях к правилам осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, к порядку раскрытия управляющим информации, а также требованиях, направленных на исключение конфликта интересов управляющего» // Вестник Банка России. 2015. № 117.

41. Положение Банка России от 27 июля 2015 г. № 481-П «О лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, ограничениях на совмещение отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также о порядке и сроках представления в Банк России отчетов о прекращении обязательств, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в случае аннулирования лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг» // Вестник Банка России. 2015. № 75.Приказ ФСФР России от 28 января 2010 г. № 10-4/пз-н «Об утверждении Положения о специалистах финансового рынка» // БНА ФОИВ. 2010. № 21.

42. Положение Банка России от 17 октября 2014 г. № 437-П «О деятельности по проведению организованных торгов» // Вестник Банка России. 2015. № 5.

43. Положение Банка России от 16 июля 2012 г. № 385-П «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» // Вестник Банка России. 2012. № 56 – 57.

44. Положение Банка России от 4 июля 2011 г. № 372-П «О порядке бухгалтерского учета производных финансовых инструментов» // Вестник Банка России. 2011. № 43.

45. Положение Банка России от 20 марта 2006 г. № 283-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» // Вестник Банка России. 2006. № 26.

46. Положение Банка России от 21 сентября 2001 г. № 153ГГ «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции» // Вестник Банка России. 2001. № 60.

47. Положение Банка России от 19 августа 1998 г. № 49-П «О порядке применения к кредитным организациям мер ответственности и иных мер воздействия за

нарушения законодательства о рынке ценных бумаг» // Вестник Банка России. 1998. № 60.

48. Указание Банка России от 7 декабря 2015 г. № 3883-У «О порядке проведения Банком России оценки качества систем управления рисками и капиталом, достаточности капитала кредитной организации и банковской группы» // Вестник Банка России. 2015. № 122.

49. Указание Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» // Вестник Банка России. 2015. № 28.

50. Указание Банка России от 11 сентября 2014 г. № 3379-У «О перечне инсайдерской информации лиц, указанных в п.1-4, 11 и 12 ст.4 Федерального закона «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Вестник Банка России. 2014. № 98.

51. Указание Банка России от 21 июля 2014 г. № 3329-У «О требованиях к собственным средствам профессиональных участников рынка ценных бумаг и управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов» // Вестник Банка России. 2014. № 75.

52. Указание Банка России от 30 апреля 2014 г. № 3253-У «О порядке ведения реестра договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора), сроках предоставления информации, необходимой для ведения указанного реестра, и информации из указанного реестра, а также предоставления реестра договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора), в Центральный банк Российской Федерации (Банк России)» // Вестник Банка России. 2014. № 52.

53. Указание Банка России от 3 декабря 2012 г. № 2919-У «Об оценке качества управления кредитной организации, осуществляющей функции центрального контрагента» // Вестник Банка России. 2012. № 77.

54. Указание Банка России от 7 мая 2002 г. № 1148-У «О признании утратившими силу нормативных и иных актов Банка России в связи с прекращением Банком России лицензирования и контроля за профессиональной деятельностью кредитных организаций на рынке ценных бумаг» // Вестник Банка России. 2002. № 29.

55. Указание Банка России от 5 июля 2002 г. № 1176-У «О бизнес-планах кредитных организаций» // Вестник Банка России. 2002. № 39.

56. Указание Банка России от 19 августа 1998 г. № 319-У «О порядке рассмотрения случаев нарушения кредитными организациями законодательства о рынке ценных бумаг и применения к ним мер ответственности и иных мер воздействия за нарушения законодательства о рынке ценных бумаг». Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».

57. Правила организованных торгов на срочном рынке ПАО Московская Биржа. Утверждены решением Наблюдательного совета Публичного акционерного общества «Московская Биржа ММВБ-РТС». Протокол № 6 от 4 августа 2015 г. // Официальный сайт ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». URL: http://fs.moex.com/ files/301 (дата обращения: 01.11.2015).

58. Правила совершения срочных сделок на срочном рынке MICEX. Утверждены Советом директоров ЗАО «ММВБ». Протокол № 7 от 20 октября 2011 г. Зарегистрировано ФСФР 15.11.2011 // Официальный сайт ЗАО «ФБ ММВБ». URL: http://www.micex.ru/markets/ futures/section/documents (дата обращения: 01.11.2015).

59. Правила допуска к участию в организованных торгах ПАО Московская Биржа. Утверждены решением Наблюдательного совета Публичного акционерного общества «Московская Биржа ММВБ-РТС». Протокол № 2 от 20 мая 2016 г. // Официальный сайт ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». URL: http://fs.moex.com/ files/713 (дата обращения: 01.11.2015).

60. Регламент проведения конверсионных арбитражных операций в иностранных валютах на условиях «Margin Trading» для физических лиц.

61. Правила открытия банковского счета физического лица в иностранной валюте для проведения конверсионных арбитражных операций на условиях «margin trading» и совершения операций по нему в ВТБ 24 (ПАО).

62. Кодекс мер дисциплинарного воздействия. Утвержден на заседании Дирекции ММВБ. Протокол № 32 от 3 апреля 2002 г. // Официальный сайт ЗАО «ФБ-ММВБ». URL: http://www.micex.ru/markets/futures/section/documents /560 (дата обращения: 01.11.2015).

Судебная практика

1. Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст.1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток» // СЗ РФ. 2002. № 52 (2 ч.). Ст.5291.

2. Определение ВАС РФ от 23 мая 2013 г. № ВАС-3788/13 по делу № А40-55358/12-100-391 // СПС «Консультант-Плюс».

3. Постановление ФАС Московского округа от 30 января 2013 г. по делу № А40-55358/12-100-391 // СПС «КонсультантПлюс».

4. Определение ВАС РФ от 30 апреля 2013 г. № ВАС-5009/13 по делу № А40-44417/11-50-372 // СПС «КонсультантПлюс».

5. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2012 г. № 09АП-28081/2012 по делу № А40-55358/12-100-391 // СПС «КонсультантПлюс».

6. Постановление ФАС Московского округа от 10 августа 2005 г. № КГ-А40/7048-05 // СПС «КонсультантПлюс».

7. Решение МКАС при ТПП РФ от 21 февраля 2001 г. по делу № 37/2000 // Статут. 2004. СПС «КонсультантПлюс».

8. Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9.

9. Определение Санкт-Петербургского городского суда № 33-12393 // СПС «КонсультантПлюс».

Литература на русском языке

1. А.Г. Быков: Человек, Ученый, Учитель. / отв. ред. Е.П. Губин. М., 2013.

2. Агарков М.М. Основы банковского права. М., 2007.

3. Акрамов Т.Р. Современная система страхования депозитов США // Банковское право. 2014. № 1.

4. Актуальные вопросы российского частного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева / сост. Е.А. Павлова, О.Ю. Шилохвост. М., 2008.

5. Акции «Яндекса» упали в цене после слов Пути на // Официальный сайт BBC (медиакорпорация). 24.04.2014. URL: http://www.bbc.com/russian/busi-ness/2014/04/140424_yandex_putin_shares (дата обращения: 01.11.2015).

6. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т., Т. 1. М., 1981.

7. Алехин А.П., Кармолицкий А.А. Административное право Российской Федерации. М., 2013.

8. Апаликов Н.С. К вопросу о правовом содержании сделок, совершаемых гражданами на валютном рынке Forex // Вестник Московского университета МВД России. 2011. № 11.

9. Астапов К. Л. Развитие рынка деривативов в Российской Федерации в контексте решений стран «Группы 20» // Деньги и кредит. 2013. № 6.

10. Балкаров А. Опцион: гражданско-правовая квалификация // ЭЖ-Юрист. 2012. № 36.

11. Банки просят Медведева изменить судебную практику на рынке производных инструментов // Официальный сайт газеты «Ведомости». 30.01.2013. URL: http://www.vedomosti.ru/politics/news/8557281/banki_prosyat_medve-deva_izmenit_sudebnuyu_praktiku_na_rynke (дата обращения: 01.11.2015).

12. Банковское дело. Управление и технологии: учебник для студентов вузов, обучающихся по экономическим специальностям / под ред. А.М. Тавасиева. М., 2005.

13. Банковское дело: учебник / под ред. О.И. Лаврушина. М., 2009.

14. Банковское право: учебник / отв. ред. Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин. М., 2012.

15. Басманов Е. Замешанные в скандале с LIBOR банки могут потерять на судебных исках больше, чем на штрафах регуляторам // Официальный сайт газеты «Ежедневная деловая газета РБК». 31.07.2012. URL: http:// www.rbcdaily.ru/world/562949984429422 (дата обращения: 01.11.2015).

16. Басова А. В. Правила и стандарты саморегулируемых организаций как источники предпринимательского права // Юридический мир. 2008. № 4.

17. Батяева Т.А., Столяров И.И. Рынок ценных бумаг: учеб. пособие. М., 2006.

18. Белкин А.Н., Щепотьев А.В. Саморегулируемые организации – часть государственных контрольных функций // Право и экономика. 2008. № 7.

19. Белов В. А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. № 10.

20. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. Т.2. М., 2007.

21. Белых В.С. О понятийном аппарате науки предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право. 2012. № 3.

22. Бортников Г.П. Конфликт интересов в коммерческом банке: выявление и предупреждение // Оперативное управление и стратегический менеджмент в коммерческом банке. 2005. № 4.

23. Братко А.Г. Банковское право в России (вопросы теории и практики). М., 2007.

24. Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. М., 1996.

25. Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М., 2011.

26. Буренин А.Н. Фьючерсные, форвардные и опционные рынки. М., 2003.

27. Буркова А. Виды производных финансовых инструментов и их защита в России // Законодательство и экономика. 2010. № 6.

28. Буркова А. Мегарегулятор на финансовом рынке // Бухгалтерия и банки. 2008. № 6.

29. Бычков А. Договор процентного свопа // ЭЖ-Юрист. 2014. № 26.

30. Ем В.С., Козлова Н.В. Биржа как организатор торговли // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Путинского / сост. Абросимова Е.А., Филиппова С.Ю. М., 2011.

31. Вавулин Д.А. Порядок признания лиц квалифицированными инвесторами // Право и экономика. 2008. №7.

32. Витрянский В.В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. № 10.

33. Власов А.Ю. Третейские суды в судебной системе Российской Федерации // Вестник арбитражной практики. 2014. № 5.

34. Габов А.В. Взыскание убытков с доверительного управляющего ценными бумагами // Комментарий судебноарбитражной практики / под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 17. М., 2010.

35. Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011.

36. Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. № 5.

37. Галанов В.А. Рынок ценных бумаг: учебник. М., 2013.

38. Гасымлы Ш.Ш. Оценка уровня посредничества коммерческих банков на рынке ценных бумаг // Финансы и кредит. 2005. № 15.

39. Гейвандов Я.А. Социальные и правовые основы банковской системы Российской Федерации. М., 2003.

40. Глушкова Н.Б. Банковское дело: учебное пособие. М., 2005.

41. Греков М.Н. Правовой анализ российского законодательства о ликвидационном неттинге // Предпринимательское право. 2012. № 4.

42. Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства. Правовые проблемы. М., 2005.

43. Губин Е.П. Государство и бизнес в условиях правовых реформ // Журнал российского права. 2015. № 1.

44. Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. № 2.

45. Губин Е.П., Лаутс Е.Б. Производные финансовые инструменты и срочный рынок: понятие и правовое регулирование (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2.

46. Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. № 10.

47. Давиденко Д.В. Банковская деятельность – организационно-правовая основа денежного обращения и объект валютного, налогового и иных видов государственного контроля // Налоги. 2014. № 1.

48. Договоры в предпринимательской деятельности / О.А. Беляева, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников и др.; отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М., 2008.

49. Ем В. С., Козлова Н.В., Сургучева О. В. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. № 5.

50. Ермолаев К. Н. Финансовые деривативы как одна из форм фиктивного капитала // Вестник Саратовского государственного социально-экономического университета. 2009. № 1.

51. Ерпылева Н.Ю. Механизм правового регулирования банковской деятельности // Хозяйство и право. 1998. № 2.

52. Ершова И.В. Предпринимательское право: неравнодушный взгляд // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2.

53. Ершова И.В. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2014. № 3.

54. Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. М., 2010.

55. Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры на внебиржевом межбанковском рынке ценных бумаг // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 7.

56. Жарковская Е.П. Банковское дело: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Финансы и кредит». М., 2010.

57. Зенькович Е.В. Рынок ценных бумаг: административно-правовое регулирование / под ред. Л.Л. Попова. М., 2008.

58. Зубкова С.В. Универсальный банк: вопросы теории // Банковское дело. 2012. № 7.

59. Иванова Е.В. Особенности допуска кредитных организаций к торгам на фондовых биржах (Начало) // Международные банковские операции. 2007. № 2.

60. Интервью первого заместителя Председателя Банка

России – руководителя Службы Банка России по финансовым рынкам С. А. Швецова агентству «ПРАЙМ» 9 декабря 2013 г. // Официальный сайт Банка России. URL: http://www.cbr.ru/press/print.aspx?file=press_centre/Shvetsov_131209-PRIME.htm (дата обращения: 01.11.2015).

61. Катасонов В. Возвращение закона Гласса – Стигола? // Электронное издание Фонд стратегической культуры. 30.05.2013. URL: http://www.fondsk.ru/news/2013/05/30/ vozvraschenie-zakona-glassa-stigolla-20782.html (дата обращения: 01.11.2015).

62. Кирилловых А.А. Сделки с ценными бумагами в фондовой торговле: механизм и правовые конструкции // Законодательство и экономика. 2014. № 3.

63. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. А.И. Чучаева. М., 2013.

64. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: научно-практический (постатейный) / под ред. С.В. Дьякова, Н.Г. Кадникова. М., 2013.

65. Кондрат Е.Н. Финансовый мегарегулятор в России: правовая основа и первые шаги // Российская юстиция. 2014. № 3.

66. Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (проект) // Вестник гражданского права. 2009. № 2.

67. Концепция регулирования розничного рынка FOREX в России // Официальный сайт НАУФОР. URL: http:// www.naufor.ru/download/ForexConceptFinal.pdf. (дата обращения: 01.11.2015).

68. Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: монография. М., 2010.

69. Копьев А.В., Елизарова Н.В., Беляев М.А., Шишелова С.А., Шадрина Е.Г., Жулидов М.А. Комментарий к Федеральному закону от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». 2014.

70. Костерина Т.М. Банковское дело: учебно-практическое пособие. М., 2009.

71. Кредитные организации в России: правовой аспект / под ред. Е.А. Павлодского. М., 2006.

72. Венедин С., Паперная И. Кто командует парадом? // Профиль. 2010. №30 (681). URL: http://www.profile.ru/ archive/item/58754 (дата обращения: 01.11.2015).

73. Кузнецов М.В. Понятие и признаки профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг // Предпринимательское право. 2010. № 3.

74. Куракин Р.С. Биржевое право: учеб. пособие. Том I. М., 2011.

75. Курбатов А.Я. Административная ответственность кредитных организаций: разрешение противоречий между Законом о Банке России и КоАП // Банковское право. 2012. № 4.

76. Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М., 2010.

77. Курс экономики: учебник / под ред. Б.А. Райзберга, Е.Б. Стародубцевой. М., 2014.

78. Курс экономики: учебник / под ред. Б.А. Райзберга. М., 1997.

79. Лаутс Е.Б. Банковские группы и банковские холдинги на рынке банковских услуг // Право и бизнес. Приложение к журналу Предпринимательское право. 2014. № 4.

80. Лаутс Е.Б. Банковское право и банковская деятельность. Понятие и сущность (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2011. № 4.

81. Лаутс Е.Б. Концепция юридического лица публичного права и субъекты банковской системы РФ // Банковское право. 2012.№ 3.

82. Лаутс Е.Б. Правовые аспекты установления границ финансового рынка и рынка банковских услуг // Предпринимательское право. 2014. № 2.

83. Лаутс Е.Б. Правовые вопросы обеспечения стабильности деятельности банков на рынке производных финансовых инструментов // Предпринимательское право. 2009. № 4.

84. Лауте Е.Б. Рынок банковских услуг: правовое обеспечение стабильности. М., 2008.

85. Лаутс Е.Б. Юридическое лицо публичного права и публично-правовая компания // Банковское право. 2011. № 6.

86. Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М., 2013.

87. Логинов П. Опционный договор // Право и экономика. 2005. № 11.

88. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М., 2014.

89. Матыцин С.Л. Правовой статус кредитных организаций как профессиональных участников рынка ценных бумаг// Банковское право. 2001. № 4.

90. Мезенцев В.В. Оценка кредитного дефолтного свопа на российские компании при помощи редуцированной модели Мертона // Корпоративные финансы. 2012. № 1 (21).

91. Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. № 10.

92. Миркин Я.М. Рынок ценных бумаг России: воздействие фундаментальных факторов, прогноз и политика развития. М., 2002.

93. Миронов В.Ю. Государственное регулирование банковской деятельности (финансово-правовой аспект) // Ленинградский юридический журнал. 2013. № 3.

94. Мишарев А.А. Рынок ценных бумаг. СПб, 2007.

95. Молотников А.Е. История развития зарубежного законодательства о рынке ценных бумаг. 4.1 // Предпринимательское право. 2012. № 1; № 2.

96. Молотников А.Е. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: учебное пособие. М., 2013.

97. Молотников А.Е. Рынок ценных бумаг и его место в современной экономике (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2.

98. Молотников А.Е. Современное состояние и перспективы правового регулирования финансового рынка в России // Предпринимательское право. 2014. № 2.

99. Мрясова Ю.Р. Саморегулирование в системе государственного регулирования // Предпринимательское право. 2009. № 1.

100. Напольнов А.В., Квасов Б. Роль инвестиционного банка в организации IPO // Инвестиционный банкинг. 2007. № 2.

101. Некрасов Ю.В. На Форексе не заработаешь // Банковские технологии. 2007. № 5.

102. Никифорова В.Д. Рынок ценных бумаг: учебное пособие. СПб, 2010.

103. Новейший большой толковый словарь русского языка / гл. ред. С.А. Кузнецов. СПб, М., 2008.

104. Овсейко С.В. Свопы: общая характеристика производного финансового инструмента // Юрист. 2012. № 24.

105. Олейник О.М. Основы банковского права: курс лекций. М., 1997.

106. Олейник О.М. Понятие предпринимательской деятельности: теоретические проблемы формирования // Предпринимательское право. 2015. № 1.

107. Олейник О.М. Формирование критериев квалификации предпринимательской деятельности в судебной практике // Предпринимательское право. 2013. № 1.

108. Олейникова И.Н. Рынок ценных бумаг. Конспект лекций. Таганрог, 2012.

109. Орлова Ю. Отстранение от форекса // Газета «Ведомости». 2014. № 3720. URL: http://www.vedomosti.ru/ finance/articles/2014/11/20/otstranenie-ot-foreksa (дата обращения: 01.11.2015).

110. Орлова Ю., Еремина А. Московская биржа готова к проведению сделок с внебиржевыми инструментами // Газета «Ведомости». 2014. №182 (3686). URL: http:// www.vedomosti.ru/finance/articles/2014/10/01/birzha-go-tova-k-derivativam (дата обращения: 01.11.2015).

111. Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Н.Г. Доронина, В.А. Егиазаров, В.П. Звеков и др.; под ред. В.П. Звекова. М., 2008.

112. Паращук С.А. Рынок как объект правового регулирования. // Законодательство. 2002. № 7.

113. Петросян Э.С. Понятие и классификация биржевых сделок // Право и экономика. № 8. 2003.

114. Попкова Л.А. Договор синдицированного кредита: правовая природа и содержание // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 2.

115. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / Р.С. Бевзенко, С.А. Громов, Л.В. Кузнецова и др.; рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова. Вып. 16. М., 2011.

116. Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права / под общ. ред. О.М. Олейник, Ю.Б. Фогельсона. М., 2009.

117. Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М., 2006.

118. Предпринимательское право России: учебник / отв. ред. В.С. Белых. М., 2009.

119. Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2012.

120. Проблемы теории государства и права: учебное пособие / под ред. М.Н. Марченко. М., 2001.

121. Путинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственно-правовых отношениях. М., 1984.

122. Пыхтин С.В. Инсайдерская информация: раскрытие и защита конфиденциальности // Юридическая работа в кредитной организации. 2012. № 3.

123. Пьянов Н.А. Государственное регулирование как самостоятельная научная проблема // Журнал российского права. 2012. № 5.

124. Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2013.

125. Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005.

126. Рене М. Штульц Кредитно-дефолтные свопы и кредитный кризис // Экономическая политика. 2010. № 6.

127. Решетина Е.Н. Суррогат или ценная бумага? М., 2013.

128. Рождественская Т.Э. Создание мегарегулятора в России: цели, задачи, проблемы и перспективы развития // Банковское право. 2013. № 5.

129. Роль предпринимательских структур в противодействии коррупции: научно-практическое пособие / отв. ред. Н.Г. Семилютина, Е.И. Спектор. М., 2012.

130. Романова В.В. Правовое регулирование строительства и модернизации энергетических объектов. М., 2012.

131. Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010.

132. Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 2: Обязательственное право. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010.

133. Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М., 2012.

134. Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М., 2011.

135. Ротко С.В. Судьба производных финансовых инструментов, возможно, определена? // Налоги. 2010. № 16.

136. Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или не быть? // Хозяйство и право. 1997. № 1.

137. Рубайло Э.А. Локальные акты в системе правовых актов Российской Федерации // Журнал российского права. 2010. № 5.

138. Ручкина Г.Ф., Ашмарина Е.М., Гизатуллин Ф.К. Банковское право: учебник для магистров. М., 2013.

139. Ручкина Г.Ф. Банковская деятельность: некоторые предложения по совершенствованию законодательства

// Законы России. Опыт. Анализ. Практика. 2013. № 11.

140. Ручкина Г.Ф. К вопросу о правовом аспекте предпринимательской деятельности банков в условиях модернизации российской экономики // Банковское право. 2010. № 5.

141. Ручкина Г.Ф. Право на осуществление банковской деятельности: требования и ограничения // Банковское право. 2012. № 4.

142. Ручкина Г.Ф., Ручкин О.Ю. Защита прав субъектов предпринимательской деятельности в рамках несудебной гражданской юрисдикции // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 3.

143. Рынок ценных бумаг и биржевое дело: учебник для вузов / под ред. проф. О.И. Дегтяревой, проф. Н.М. Коршунова, проф. Е.Ф. Жукова. М., 2004.

144. Рынок ценных бумаг: учебник / под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М., 2006.

145. Рынок ценных бумаг: учебник для студентов вузов, обучающихся по экономическим специальностям / под ред. Е.Ф. Жукова. М., 2009.

146. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности: сборник материалов круглого стола / отв. ред. И.В. Ершова. М., 2015.

147. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности: единство и дифференциаиция: монография / отв. ред. И.В. Ершова. М., 2015.

148. Саркисянц А. Центральный банк как мегарегулятор // Бухгалтерия и банки. 2013. № 9.

149. Сафонова Т.Ю., Терехович Ю.В. Проблемы создания системы регулирования рынка ПФИ // Банковское право. 2014. № 5.

150. Селивановский А.С. Зачет, взаимозачет, неттинг? // Хозяйство и право. 2009. № 9.

151. Селивановский А.С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг. М., 2014.

152. Селивановский А.С. Производные финансовые инструменты и конфликт интересов // Хозяйство и право.

2011. № 12.

153. Селивановский А. С. Управляющий на рынке ценных бумаг: конфликт интересов // Закон. 2011. № 12.

154. Селивановский А., Татлыбаев Б. Неправомерное использование инсайдерской информации в РФ: проблемы эффективности правового регулирования // Хозяйство и право. 2014. № 1.

155. Сергеев В.В. Проблемы законодательного обеспечения создания и деятельности торгового репозитария: российский и мировой подходы (из Комиссии по законодательству о финансовых рынках Ассоциации юристов России) // Банковское право. 2012. № 4.

156. Скворцов О.Ю. Проблема юридической личности третейского суда в контексте доктрины юридического лица // Корпорации и учреждения: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007.

157. Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005.

158. Скловский К.И. О соотношении договора и обязательства // Вестник гражданского права. 2013. № 4.

159. Соловьев П.Ю. Новые требования к отчетности о внебиржевых сделках с финансовыми инструментами // Управление в кредитной организации. 2013. № 1.

160. Соловьев П.Ю. Регулирование и централизованный клиринг внебиржевых деривативов // Управление в кредитной организации. 2013. № 2.

161. Стародубцева Е.Б. Рынок ценных бумаг: учебник. М., 2012.

162. Тальская М. Рождение мега… // Банки и деловой мир. 2013. № 6.

163. Тарасенко О.А. Банковская система современной Германии // Банковское право. 2014. № 3.

164. Тарасенко О.А. Законодательный и доктринальный подходы к определению банковской системы России // Право и экономика. 2013. № 3.

165. Тарасенко О. А. К вопросу о легальном определении банковской системы России // Банковское право. 2013. № 1.

166. Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность банков // Право и экономика. 2014. № 1.

167. Тарасенко О.А., Хоменко Е.Г. Саморегулирование на рынке банковских услуг // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 4.

168. Тедеев А.А. Банковское право: учебник. М., Воронеж, 2011.

169. Теория государства и права: учебник для вузов / под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 2002.

170. Теория государства и права: учебник / отв. ред. В.Д. Перевалов. М., 2011.

171. Тихомиров Ю.А. Право и экономическое саморегулирование // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 2.

172. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: учебник / под общ. ред. акад. Б.Н. Топорина. М., 2003.

173. Турбанов А.В. Цели создания мегарегулятора на финансовом рынке России // Предпринимательское право. 2013. № 4.

174. Улюкаев С.С. Трансформации в банковской деятельности и Базель III // Международные банковские операции. 2012. № 4.

175. Управляемая ставка // Официальный сайт электронного периодического издания «Лента.ру». 13.02.2012. URL: http://lenta.ru/articles/2012/02/13/libor/ (дата обращения: 01.11.2015).

176. Хабаров С.А. Специфика правообъектности производных финансовых инструментов, закрепляемых ими имущественных прав и ценных бумаг // Гражданское право. 2015. № 6.

177. Халиков Р.О. Закон «О центральном депозитарии»: перспективы и изменения для эмитентов, акционеров и профессиональных участников // Банковское право. 2012. № 5.

178. Халфина Р.О. Право как средство социального управления. М., 1988.

179. Хаменушко И.В. Валютное регулирование в Российской Федерации: правила, контроль, ответственность. М., 2013.

180. Хоменко Е.Г. Мегарегулятор: перспективное решение? // Юридическая работа в кредитной организации. 2013. № 2.

181. Хоменко Е.Г. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: учебно-практическое пособие. М., 2008.

182. Цветков И.В. Договорная работа: учебник. М., 2010.

183. Цветков И.В. Договор – главное правовое средство регулирования рыночных отношений // Коммерческое право. 2008. № 1.

184. Ценные бумаги: учебник / под ред. В.И. Колесникова, В.С. Торкановского. М., 2003.

185. Шапран В.С. Инвестиционная отрасль США: тенденции в развитии // Инвестиционный банкинг. 2006. № 1.

186. Шевченко О.М. Правовое регулирование организованного рынка: анализ новаций российского законодательства // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2.

187. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003.

188. Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: предпринимательско-правовой аспект. М., 2007.

189. Экономическая теория: учебник / под общ. ред. акад. В.И. Видяпина, А.И. Добрынина, Г.П. Журавлевой, Л.С. Тарасевича. М., 2013.

190. Экономическая теория: учебник / под ред. А.Г. Грязновой, Т.В. Чечелевой. М., 2005.

191. Экономическая теория. Экспресс-курс: учебное пособие / под ред. А.Г. Грязновой, Н.Н. Думной, А.Ю. Юданова. М., 2014.

192. Экономическая теория: учебное пособие / под ред. Т.Г. Бродской. М., 2008.

Диссертации

1. Буренин А.Н. Срочный рынок в макроэкономическом регулировании. Дисс. д.э.н.: 08.00.01. М., 1997.

2. Галочкин М.И. Рынок производных ценных бумаг. Дисс. к.э.н.: 08.00.10. Тольятти, 2010.

3. Давиденко Д.В. Экономические нормативы как метод банковского регулирования: Финансово-правовой аспект. Дисс. к.ю.н.: 12.00.14. Саратов, 2005.

4. Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов. Дисс. к.ю.н.: 12.00.03. М., 2006.

5. Кравченко Д.В. Финансово-правовое регулирование банковского сектора экономики. Дисс. к.ю.н.: 12.00.00. М., 2012.

6. Крючкова П.В. Саморегулирование как дискретная институциональная альтернатива регулирования рынков. Дисс. д.э.н.: 08.00.01. М., 2006.

7. Кувакина Т.В. Ответственность профессиональных участников рынка ценных бумаг. Дисс. к.ю.н.: 12.00.03. М., 2006.

8. Кулик Н.Н. Совершенствование инфраструктуры фондового рынка России в условиях стабилизации экономического роста. Дисс. к.э.н.: 08.00.10. Краснодар, 2006.

9. Мацкайлова Е.В. Развитие инфраструктуры фондового рынка в России. Дисс. к.э.н.: 08.00.10. Волгоград, 2005.

10. Миронов В.Ю. Финансово-правовые основы банковского регулирования. Дисс. к.ю.н.: 12.00.14. Саратов, 2005.

11. Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка. Дисс. к.ю.н.: 12.00.03. М. 2002.

12. Селезнев С.А. Срочный рынок процентных финансовых инструментов, его роль и функции в развитии экономики. Дисс. к.э.н.: 08.00.01. СПб, 1998.

13. Сидорович В.А. Срочные рынки и биржевые срочные сделки в экономике зарубежных стран. Дисс. к.э.н.: 08.00. 14. М., 1994.

14. Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность субъектов банковской системы России. Дисс. д.ю.н.: 12.00. 03. М., 2014.

15. Тимофеев С.В. Правовое регулирование предпринимательской деятельности банков в Российской Федерации. Дисс. д.ю.н.: 12.00.03, 12.00.14. М., 2010.

16. Трофимов К.Т. Кредитные организации в банковской системе Российской Федерации (гражданско-правовые проблемы). Дисс. д.ю.н.: 12.00.03. М., 2005.

17. Шаповалов М.А. Финансово-правовое регулирование банковской деятельности – опыт России и Франции. Дисс. к.ю.н.: 12.00.14. Саратов, 2009.

Источники на английском языке

1. A missed opportunity for «Wall street reform»: secondary liability for securities fraud after the Dodd-Frank Act // Harvard Journal on Legislation. 2012. Vol. 49 Issue 1, p175-191. 17p.

2. Adam Reiser Should Insider Trading in Credit Default Swap Markets be Regulated? The Landmark Significance of SEC v. Rorech // Depaul business & commercial law journal. 2011. Vol. 9:531, p.547-549.

3. Allison T. Wilkerson The Continuing Evolution of Litigation Regarding the Say-on-Pay Voting Requirements Under the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act // Benefits Law Journal. 2013. Vol. 26 Issue 1, p75-87. 13p.

4. Andrew Bradford It Is Statutorily Required that the Buck Stops Here: Risk Retention Requirements in the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act // DePaul Business & Commercial Law Journal. 2012. Vol. 10 Issue 2, p267-290. 24p.

5. Andrew Verstein Benchmark Manipulation // Boston College Law Review. 2015. Vol. 56 Issue 1, p214-272. 59p.

6. Banks are creating a haven for risk // International Financial Law Review. 2007. Vol. 26 Issue 7, p10-10. 1/2p.

7. Christopher Hall Anything for You Big Boy: A Comparative Analysis of Banking Regulation in the United States and the United Kingdom in Light of the LIBOR Scandal // Northwestern Journal of International Law & Business. 2013. Vol. 34 Issue 1, p153-180. 28p.

8. David Goodchild EU VAT implications of OTC derivative market reforms // International Tax Review. 2011. Vol. 22 Issue 7, p34-34. 1p.

9. Elijah Brewer, William Jackson, James Moser Alligators in the Swamp: The Impact of Derivatives on the Financial Performance of Depository Institutions // Journal of Money, Credit & Banking (Ohio State University Press). 1996. Part 2, Vol. 28 Issue 3, p482-497. 16p. 4 Charts.

10. Hal S. Scott Interconnectedness and contagion financial panics and the crisis of 2008. June 26, 2014. P. 35-47. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm7abstract_

id=2178475 (дата обращения: 01.11.2015).

11. Hebb Gregory M., Donald R. Fraser Conflicts of interest in commercial bank security underwritings: United Kingdom evidence // Quarterly Journal of Business & Economics. 2003. Vol. 42 Issue 1/2, p.79-95.

12. ISDA Master Agreement // Официальный сайт Международной ассоциацией свопов и деривативов. URL: http:// www.isda.org/publications/isdamasteragrmnt.aspx (дата обращения: 01.11.2015).

13. Jesbs Benito The role of market infrastructures in OTC derivatives markets // Journal of Securities Operations & Custody. 2012. Vol. 4 Issue 4, p346-357. 12p.

14. John Weldon The libor manipulation scandal & the wheatley review: a band-aid on a knife wound // Syracuse Journal of International Law & Commerce. 2013. Vol. 41 Issue 1, p199-227. 29p.

15. Libor scandal explained and what rate-rigging means to you // Официальный сайт газеты «USA Today». URL: http://usatoday30.usatoday.com/money/perfi/credit/story/2012-07-18/libor-interest-rate-scandal/56322230/1 (дата обращения: 01.11.2015).

16. Liu, Q, Lejot, PL & Arner, DW. Finance in Asia: Institutions, regulation and policy. New York, N.Y.: Routledge. 2013.

17. Matthew R. Quetsch Corporations and Hedging: Distinguishing Forwards from Swaps Under the Commodity Exchange Act Post-Dodd—Frank // Journal of Corporation Law. 2014. Vol. 39 Issue 4, p895-913. 19p.

18. Omarova, Saule T. The Merchants of Wall Street Banking, Commerce, and Commodities // Minnesota Law Review. 2013. Vol. 98 Issue 1, p265-355. p.91.

19. Oskari Juurikkala Credit Default Swaps and the EU Short Selling Regulation: A Critical Analysis // European Company & Financial Law Review. 2012. Vol. 9 Issue 3, p380419. 40p.

20. Oskari Juurikkala Financial engineering meets legal alchemy: decoding the mystery of credit default swaps // Ford-ham Journal of Corporate & Financial Law. 2014. Vol. 19 Issue 3, p425-487. 63p.

21. Peter Norman The Risk Controllers: Central Counterparty Clearing in Globalised Financial Markets. John Wiley and Sons. 2011.

22. Report on Implementing. OTC Derivatives Markets Reforms. Financial Stability Board. October 2010 // Официальный сайт Совета по финансовой стабильности. URL: http:// www.financialstabilityboard.org/publications/r_101025.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

23. William D. Warren Reforming LIBOR: Wheatley versus the alternatives // NYU Journal of Law & Business. 2013. Vol. 9:789. p.797.

24. Yesha Yadav Insider Trading in Derivatives Markets // Georgetown Law Journal. 2014. Vol. 103 Issue 2, p381-432. 52p.

Иные источники

1. Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 г. Заявление Правительства РФ № 1472п-П13, Банка России № 01-001/1280 от 5 апреля 2011 г. // Вестник Банка России. 2011. № 21.

2. Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 г. Заявление Правительства РФ № 983п-П13, Банка России № 01-01/1617 от 5 апреля 2005 г. // Вестник Банка России. 2005. № 19.

3. Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации. Заявление Правительства РФ, Банка России от 30 декабря 2001 г.// Вестник Банка России. 2002. № 5.

4. Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г. Утверждена Распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 № 2043-р // СЗ РФ. 2009. № 3. Ст.423.

5. Спецификация фьючерсных контрактов на Индекс РТС. Утверждена Правлением ОАО Московская Биржа. Протокол № 28 от 25 апреля 2014 г. // Официальный сайт ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». http://fs.moex.com/iiles/3244/11591 (дата обращения: 01.11.2015).

6. Спецификация фьючерсных контрактов на акции российских эмитентов. Утверждена решением правления Открытого акционерного общества «Московская биржа ММВБ-РТС». Протокол № 37 от 17 июня 2014 г. // Официальный сайт ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». URL: http://fs.moex.com/iiles/4979/12649 (дата обращения: 01.11.2015).

7. Спецификация поставочного фьючерсного контракта на пшеницу на условиях EXW. Утверждена Директором ЗАО «Национальная товарная биржа» 28.12.2012 // Официальный сайт ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». URL: http://fs.moex.com/iiles/3274/ (дата обращения: 01.11.2015).

8. Стандартные условия срочных сделок на процентные ставки и сделок свопцион. 2009. // Официальный сайт Ассоциации российских банков. URL: http://arb.ru/site/ v2/download/files/StandDoc/2009Rus_StUsl.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

9. Письмо Банка России от 13 сентября 2005 г. № 119-Т «О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях» // Вестник Банка России. 2005. № 50.

10. Письмо Федеральной службы по финансовым рынкам России «О разъяснении законодательства о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком» от 29 августа 2012 г. № 12-ОП-10/38227 // Официальный сайт Ассоциации банков России. URL: http://arb.ru/b2b/ docs/otvet_fsfr_rossii_na_pismo_arb_quot_o_perechne_informatsii_otnosyashcheysya_k_in-425757/ (дата обращения: 01.11.2015).

11. Проект Информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа». // Официальный сайт Федеральных арбитражных судов Российской федерации. URL: http://arbitr.ru/vas/proj/ (дата обращения: 01.11.2015).

12. Официальный сайт Moscow Prime Offered Rate. URL: http://www.mosprime.com/

13. Официальный сайт Арбитражного суда Красноярского края. URL: http://krasnoyarsk.arbitr.ru/

14. Официальный сайт Ассоциации российских банков. URL: http://arb.ru/

15. Официальный сайт Банка России. URL: http://www. cbr.ru/

16. Официальный сайт Национальной ассоциации участников фондового рынка. URL: http://www.naufor.ru/

17. Официальный сайт Национального клирингового центра. URL: http://www.nkcbank.ru/

18. Официальный сайт Национальной фондовой ассоциации. URL: http:// www.nfa.ru/

19. Официальный сайт ϊрофессиональной ассоциации регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев. URL: http://www.partad.ru/

20. Официальный сайт Федеральных арбитражных судов Российской федерации. URL: http://arbitr.ru/

21. Официальный сайт Центра регулирования внебиржевых финансовых инструментов и технологий. URL: http:// www.crfn.ru/

Примечания

1

См.: списки брокеров, дилеров, управляющих компаний // Официальный сайт Банка России. URL: http://www.cbr.ru/sbrfr/archive/fsfr/ffms/ru/ contributors/financialmarket/market_professional_operators/index.html (дата обращения: 01.11.2015).

2

См.: Курс экономики: учебник / под ред. Б.А. Райзберга. М., 1997. – С. 94; Курс экономики: учебник / под ред. Б.А. Райзберга, Е.Б. Стародубцевой. М., 2014. С. 232-233.

3

С.А. Паращук отмечает: «Не все экономические термины, даже в ряде случаев употребляющиеся в нормативно-правовых актах, имеют правовое значение». Паращук С.А. Рынок как объект правового регулирования. // Законодательство. 2002. № 7. // СПС «Гарант».

4

См.: Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст.1918.

5

Следует отметить, что законодательно розничный рынок определяется как имущественный комплекс. См.: Федеральный закон от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 1 (Ч.1). Ст.34.

6

См.: Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // СЗ РФ. 2003. № 13. Ст.1177.

7

См.: Закон РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст.1915.

8

См.: Приказ Минздравсоцразвития РФ от 27.05.2009 № 277н «Об организации и осуществлении мониторинга ассортимента и цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты» // Российская газета. 2009. № 99.

9

См.: Экономическая теория: учебник / под общ. ред. акад. В.И. Видяпина, А.И. Добрынина, ГП. Журавлевой, Л.С. Тарасевича. М., 2013. – С. 59-60.

10

См.: Экономическая теория: учебное пособие / под ред. Т.Г. Бродской. М., 2008. – С. 10.

11

См.: Экономическая теория: учебник / под ред. А.Г. Грязновой, Т.В. Чечелевой. М., 2005. С. 118; Экономическая теория. Экспресс-курс: учебное пособие / под ред. А.Г. Грязновой, Н.Н. Думной, А.Ю. Юданова. М., 2014. – С. 22-28.

12

Балабушкин А.Н. Опционы и фьючерсы. Методическое пособие, ФБ РТС. 2004. – С. 2. // Официальный сайт Московской биржи. URL: fs.rts.ru/files/1380 (дата обращения: 02.07.2015).

13

Рынок ценных бумаг: учебник для студентов вузов, обучающихся по экономическим специальностям / под ред. Е.Ф. Жукова. М., 2009. – С. 56.

14

Рынок ценных бумаг: учебник / под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М., 2006. – С. 162

15

См: Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. № 10. – С. 22.

16

См.: Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М., 2011. – С. 186.

17

См.: Сидорович В.А. Срочные рынки и биржевые срочные сделки в экономике зарубежных стран. Дисс. к.э.н.: 08.00.14. М., 1994. – С. 7.

18

См.: Селезнев С.А. Срочный рынок процентных финансовых инструментов, его роль и функции в развитии экономики. Дисс. к.э.н.: 08.00.01. СПб, 1998. – С.19.

19

Куракин РС. Биржевое право: учеб. пособие. Том I. М., 2011. – С. 129.

20

Более подробно об общерыночных функциях см., например: Экономическая теория: учебник / под общ. ред. акад. В.И. Видяпина, А.И. Добрынина, ГП. Журавлевой, Л.С. Тарасевича. – С. 67.

21

См.: Буренин А.Н. Срочный рынок в макроэкономическом регулировании. Дисс. д.э.н.: 08.00.01. М., 1997. С. 17; Галочкин М.И. Рынок производных ценных бумаг. Дисс. к.э.н.: 08.00.10. Тольятти, 2010. – С. 15.

22

Более подробно о государственном регулировании речь пойдет в гл.3.

23

См., например: Буренин А.Н. Фьючерсные, форвардные и опционные рынки. М., 2003. 339 с.

24

См.: Федеральный закон от 29.12.2006 № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» // СЗ РФ. 2007. № 1 (Ч.1). Ст.27; Постановление Правительства РФ от 14.07.2012 № 717 «О Государственной программе развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2013 – 2020 гг.» // СЗ РФ. 2012. № 32. Ст.4549.

25

См.: Теория государства и права: учебник для вузов / под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 2002. – С. 266-267; Теория государства и права: учебник / отв. ред. В.Д. Перевалов. М., 2011. – С. 156; Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М., 2014. – С. 308-309.

26

См.: Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка. Дис. к.ю.н.: 12.00.03. М. 2002. – С. 6, 12.

27

Лаутс Е.Б. Правовые вопросы обеспечения стабильности деятельности банков на рынке производных финансовых инструментов // Предпринимательское право. 2009. № 4. – С. 26.

28

Более подробно о рынке ценных бумаг см.: Молотников А.Е. История развития зарубежного законодательства о рынке ценных бумаг Ч. I // Предпринимательское право. 2012. № 1. – С. 37-41; № 2. – С. 42-48; Молотников А.Е. Рынок ценных бумаг и его место в современной экономике (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2. – С. 76-86.

29

Ценные бумаги: учебник / под ред. В.И. Колесникова, В.С. Торкановского. М., 2003. – С. 69.

30

Батяева Т.А., Столяров И.И. Рынок ценных бумаг: учеб. пособие. М., 2006. – С. 7.

31

См.: Батяева ТА., Столяров И.И. Указ. соч. – С. 21; Галанов В.А. Рынок ценных бумаг: учебник. М., 2013. – С. 12; Мишарев А.А. Рынок ценных бумаг СПб, 2007. – С. 30; Рынок ценных бумаг: учебник для студентов вузов, обучающихся по экономическим специальностям / под ред. Е.Ф. Жукова. – С. 36.

32

Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, ГД. Отнюкова. М., 2011. – С. 531.

33

См.: Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, ГД. Отнюкова. М., 2012. – С. 433-434.

34

Лаутс Е.Б. Правовые аспекты установления границ финансового рынка и рынка банковских услуг // Предпринимательское право. 2014. № 2. – С. 56.

35

См., например: Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2012. – С. 580.

36

А.В. Габов относительно рынка ценных бумаг указывает: «… следует отметить чрезвычайное разнообразие последних как по субъектному составу, так и по своему построению. Это и отношения между формально равными субъектами (горизонтальные), и отношения между государственными органами и иными субъектами (отношения в сфере государственного управления), это и весьма специфические внутренние (организационные) отношения в рамках юридического лица (управление в частноправовых системах)». Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011. – С. 7.

37

Считаем, что следует согласиться с Л.Г Ефимовой: «банковская система, как любая другая социальная система, является организацией и нуждается в наличии органов управления, обладающих какими-либо властными полномочиями по отношению к другим элементам системы. Таким властным центром, организующим основные процессы управления в банковской системе России, всегда являлся Центральный банк РФ. В любом государстве система банков возникает тогда, когда наряду с обычными банками появляются центральные банки, выполняющие функции управления банковской системой». Ефимова Л.Г. Банковское право: Т 1: Банковская система Российской Федерации. М, 2010. – С. 27.

38

См.: Олейникова И.Н. Рынок ценных бумаг. Конспект лекций. Таганрог, 2012. – С. 146.

39

См.: Молотников А.Е. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: учебное пособие. М., 2013. – С. 502, 503.

40

Федеральный закон от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст.4193.

41

См.: Миркин Я.М. Рынок ценных бумаг России: воздействие фундаментальных факторов, прогноз и политика развития. М., 2002. – С. 111.

42

«О перечне инсайдерской информации лиц, указанных в п.1-4, 11 и 12 ст.4 Федерального закона «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Вестник Банка России. 2014. № 98.

43

Интервью первого заместителя Председателя Банка России – руководителя Службы Банка России по финансовым рынкам С.А. Швецова агентству «ПРАЙМ» 9 декабря 2013 г. // Официальный сайт Банка России. URL: http:// www.cbr.ru/press/pmt.aspx?fMe=press_centre/Shvetsov_131209-PRIME.htm (дата обращения: 01.11.2015).

44

Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.

45

Габов А.В. Взыскание убытков с доверительного управляющего ценными бумагами // Комментарий судебно-арбитражной практики / под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 17. М., 2010. – С. 83-93.

46

Публичное акционерное общество «Московская Биржа ММВБ-РТС»

47

См., например: Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. – С. 45; Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М., 2011. – С. 58.

48

Налоговый кодекс Российской Федерации. Ч.1 от 31 июля 1998 г № 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст.3824; Ч.2 от 5 августа 2000 г № 117-ФЗ // СЗ РФ. 2000. № 32. Ст.3340.

49

Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст.4859.

50

Хаменушко И.В. Валютное регулирование в Российской Федерации: правила, контроль, ответственность. М., 2013. – С. 83.

51

Федеральный закон от 29.12.2006 № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» // СЗ РФ. 2007. № 1 (1 ч.). Ст.27.

52

О включении в предмет правового регулирования отношений саморегулирования см, например: Губин Е.П. Предмет предпринимательского права: современный взгляд // Предпринимательское право. 2014. № 2. – С. 10.

53

См.: Новейший большой толковый словарь русского языка / гл. ред. С.А. Кузнецов. СПб, М., 2008. – С. 1146; Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2013. – С. 382.

54

См.: Крючкова П.В. Саморегулирование как дискретная институциональная альтернатива регулирования рынков: Дисс. д.э.н.: 08.00.01. М., 2006. – С. 3.

55

Цит. по: Мрясова Ю.Р Саморегулирование в системе государственного регулирования // Предпринимательское право. 2009. № 1. СПС «Консультант-Плюс».

56

Утверждены решением Наблюдательного совета Публичного акционерного общества «Московская Биржа ММВБ-РТС». Протокол № 6 от 04.08.2015 // Официальный сайт ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». URL: http://fs.moex. com/files/301 (дата обращения: 01.11.2015).

57

Утверждены решением Наблюдательного совета Публичного акционерного общества «Московская Биржа ММВБ-РТС». Протокол № 2 от 20.05.2016. // Официальный сайт ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». URL: http://fs.moex. com/files/713 (дата обращения: 01.11.2015).

58

Приложение № 2 к Правилам организованных торгов на срочном рынке ПАО Московской биржи.

59

Утвержден на заседании Дирекции ММВБ. Протокол № 32 от 3 апреля 2002 г

60

См: официальный сайт НАУФОР. URL: http://www.naufor.ru/ (дата обращения: 01.11.2015).

61

См.: официальный сайт ЦРФИН. URL: http://www.crfin.ru/ru/history (дата обращения: 01.11.2015).

62

См.: официальный сайт НФА. URL: http://www.nfa.ru/?page=nfatoday (дата обращения: 01.11.2015). Более подробно о других средствах саморегулирования на срочном рынке речь пойдет в гл.3.

63

См.: официальный сайт ПАРТАД. URL: http://www.partad.ru/lnform/info. htm (дата обращения: 01.11.2015).

64

Конституция Российской Федерации. Принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 25.12.1993.

65

Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч.1 от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст.3301; Ч.2 от 26 января 1996 г № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст.410.

66

Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах» // СЗ РФ. 2011. № 48. Ст.6726.

67

Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» // СЗ РФ. 2011. № 7. Ст.904.

68

Приказ ФСФР России от 16 апреля 2013 г. № 13-58/пз-н «Об утверждении Требований к содержанию спецификаций договоров, являющихся производными финансовыми инструментами» // Российская газета. 2013. № 196.

69

Указание Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» // Вестник Банка России. 2015. № 28.

70

Report on Implementing. OTC Derivatives Markets Reforms. Financial Stability Board. October 2010 // Официальный сайт Совета по финансовой стабильности. URL: http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_101025.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

71

ISDA Master Agreement // Официальный сайт Международной ассоциацией свопов и деривативов. URL: http://www.isda.org/publications/ isdamasteragrmnt.aspx (дата обращения: 01.11.2015).

72

См: Указание Банка России «О видах производных финансовых инструментов»; Губин Е.П., Лаутс Е.Б. Производные финансовые инструменты и срочный рынок: понятие и правовое регулирование (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2. – С. 87-96.

73

Некоторые авторы считают, что поставочные срочные сделки – это обычные договоры купли-продажи с отложенным сроком исполнения. См., например: Ем В.С., Козлова Н.В. Биржа как организатор торговли // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского / сост. Абросимова Е.А., Филиппова С.Ю. М., 2011. – С. 81; Договоры в предпринимательской деятельности / О.А. Беляева, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников и др.; отв. ред. Е.А. Павлодский, ТЛ. Левшина. М., 2008. – С. 472.

74

Рынок ценных бумаг: учебник / под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. – С. 157.

75

Статистический финансовый показатель, характеризующий изменчивость цены.

76

В юридической литературе также используют понятия алеаторный характер и стохастически обусловленные обязательства. См., например: Райнер Г Деривативы и право. М., 2005. – С. 19.

77

Кредитные организации в России: правовой аспект / под ред. Е.А. Павлодского. М., 2006. – С. 515; В США клиринговые организации, выступающие в качестве центрального контрагента (англ. Central Counterparty Clearing House (CCP)), предъявляют высокие требования к участникам клиринга. Ими, как правило, являются крупнейшие банки. Участников клиринга на срочном рынке условно можно разделить на две группы: 1) General clearing members – те, кто вправе «отдавать на клиринг» срочные сделки, которые заключаются от своего имени и за свой счет; 2) Direct clearing members – те, кто вправе «отдавать на клиринг» срочные сделки своих клиентов. См.: Peter Norman The Risk Controllers: Central Counterparty Clearing in Globalised Financial Markets. John Wiley and Sons. 2011. – P 8.

78

Внесистемная сделка – сделка, заключенная на основании внесистемной (адресной) заявки при наличии пересекающейся встречной внесистемной (адресной) заявки. Правила совершения срочных сделок на срочном рынке MICEX. Утверждены Советом директоров ЗАО «ММВБ». Протокол № 7 от 20 октября 2011 г. Зарегистрированы ФСФР 15.11.2011.

79

О правовой природе указанных документов речь пойдет далее.

80

Более подробно о видах срочных сделок см., например: Буркова А. Виды производных финансовых инструментов и их защита в России // Законодательство и экономика. 2010. № 6. – С. 21-24.

81

Спецификация фьючерсных контрактов на акции российских эмитентов. Утверждена решением правления Открытого акционерного общества «Московская биржа ММВБ-РТС». Протокол № 27 от 22 мая 2015 г. // Официальный сайт ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». URL: http://fs.moex.com/files/4979 (дата обращения: 01.11.2015).

82

Спецификация поставочного фьючерсного контракта на пшеницу на условиях EXW. Утверждена решением Правления ЗАО «Национальная товарная биржа». Протокол № 3 18.10.2013 // Официальный сайт ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». URL: http://moex.com/a2102 (дата обращения: 01.09.2016).

83

«Если на момент последнего дня срока действия фьючерсного контракта у брокеров остаются незакрытыми их короткие или длинные позиции, биржа определяет пары с противоположными позициями и предписывает им заключить договоры купли-продажи соответствующих ценных бумаг – базового актива, определяемого истекшим фьючерсным контрактом. Если такой договор заключается, то в дальнейшем он ничем не отличается от конструкции договора купли-продажи, урегулированной ГК РФ, и в силу этого не является срочной сделкой». Кредитные организации в России: правовой аспект / под ред. Е.А. Павлодского. – С. 515.

84

См., например: Актуальные вопросы российского частного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева / сост. Е.А. Павлова, О.Ю. Шилохвост. М., 2008. – С. 131; Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Н.Г. Доронина, В.А. Егиазаров, В.П. Звеков и др.; под ред. В.П. Звекова. М., 2008. – С. 151; Кирилловых А.А. Сделки с ценными бумагами в фондовой торговле: механизм и правовые конструкции // Законодательство и экономика. 2014. № 3. СПС «Консультант-Плюс»; Петросян Э.С. Понятие и классификация биржевых сделок // Право и экономика. № 8. 2003. СПС «КонсультантПлюс».

85

Официальный сайт Ассоциации российских банков. URL: http://arb.ru/ b2b/docs/standartnaya_dokumentatsiya_dlya_srochnykh_sdelok_na_finansovykh_ rynkakh_-411843/ (дата обращения: 01.09.2016).

86

Ефимова Л.Г Рамочные (организационные) договоры на внебиржевом межбанковском рынке ценных бумаг // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 7. СПС «КонсультантПлюс».

87

Никифорова В.Д. Рынок ценных бумаг: учебное пособие. СПб, 2010. – С. 35.

88

Рынок ценных бумаг и биржевое дело: учебник для вузов / под ред. проф. О.И. Дегтяревой, проф. Н.М. Коршунова, проф. Е.Ф. Жукова. М., 2004. – С. 56.

89

Батяева Т.А., Столяров И.И. Указ. соч. – С. 31.

90

Рынок ценных бумаг: учебник для студентов вузов, обучающихся по экономическим специальностям / под ред. Е.Ф. Жукова. – С. 56.

91

Стародубцева Е.Б. Рынок ценных бумаг: учебник. М., 2012. – С. 37.

92

См.: Ермолаев К.Н. Финансовые деривативы как одна из форм фиктивного капитала // Вестник Саратовского государственного социально-экономического университета. 2009. № 1. – С. 12-15.

93

Рынок ценных бумаг: учебник / под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. – С. 157.

94

Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. – С. 354.

95

Решетина Е.Н. Суррогат или ценная бумага? М., 2013. – С. 60.

96

Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. Т2. М., 2007. – С. 408.

97

См., например: Логинов П. Опционный договор // Право и экономика. 2005. № 11. СПС «КонсультантПлюс».

98

См., например: Ротко С.В. Судьба производных финансовых инструментов, возможно, определена? // Налоги. 2010. № 16. – С. 26-29; Балкаров А. Опцион: гражданско-правовая квалификация // ЭЖ-Юрист. 2012. № 36. – С. 6; Райнер Г. Указ. соч. – С. 29.

99

См., например: Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или не быть? // Хозяйство и право. 1997. № 1. – С. 49-52; Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов. Дисс. к.ю.н.: 12.00.03. М., 2006. – С. 23-24.

100

Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. – С. 327.

101

По вопросу правовой квалификации срочных сделок в судебной практике см.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст.1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток» // СЗ РФ. 2002. № 52 (2 ч.). Ст.5291; Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9; Постановление ФАС Московского округа от 10 августа 2005 г. № КГ-А40/7048-05; Определение ВАС РФ от 30 апреля 2013 г. № ВАС-5009/13 по делу № А40-44417/11-50-372 // СПС «Консультант-Плюс»; Решение МКАС при ТПП РФ от 21 февраля 2001 г. по делу № 37/2000 // Статут. 2004. СПС «КонсультантПлюс».

102

По вопросу неправильной квалификации деривативов в качестве игр и пари высказывались, например, А.Е. Шерстобитов, Е.П. Губин, ГА. Гаджиев, В.И. Иванов, В.А. Белов и др., см.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. № 10. – С. 10-16; Гаджиев ГА., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. № 5. – С. 93-101; Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. № 10. СПС «КонсультантПлюс».

103

См.: Витрянский В.В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. № 10. – С. 38; Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2 // СПС «Гарант».

104

В экономической литературе можно встретить формулировки «купля-продажа фьючерсных контрактов». См., например: Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. М., 1996. – С. 58-59. В юридической литературе существует точка зрения, что «договор ПФИ – это комплексный объект гражданских прав». Хабаров С.А. Специфика правообъектности производных финансовых инструментов, закрепляемых ими имущественных прав и ценных бумаг // Гражданское право. 2015. № 6. – С. 26-30.

105

См.: Ем В.С., Козлова Н.В., Сургучева О.В. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. № 5. – С. 26-38; Ем В.С., Козлова Н.В. Указ. соч. – С. 81.

106

Договоры в предпринимательской деятельности / О.А. Беляева, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников и др.; отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. – С. 472.

107

См., например: Спецификация фьючерсных контрактов на Индекс РТС. Утверждена решением Правления ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». Протокол № 44 от 7 августа 2015 г // Официальный сайт ПАО «Московская Биржа ММВБ-РТС». URL: http://fs.moex.com/files/3244 (дата обращения: 01.09.2016).

108

Рынок ценных бумаг: учебник / под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. – С. 161.

109

Е.Г Хоменко дает следующее определение инвесторам: «Инвестор -это юридическое или физическое лицо, а также государство, вкладывающее денежные средства (свои или привлеченные) в ценные бумаги в целях получения прибыли или иного положительного эффекта». Хоменко Е.Г Правовое регулирование рынка ценных бумаг: учебно-практическое пособие. М., 2008. – С. 48.

110

Более подробно о статусе биржи и торговой системе см.: Шевченко О.М. Правовое регулирование организованного рынка: анализ новаций российского законодательства // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2. – С. 66-71.

111

Более подробно о статусе центрального депозитария см.: Халиков РО. Закон «О центральном депозитарии»: перспективы и изменения для эмитентов, акционеров и профессиональных участников // Банковское право. 2012. № 5. – С. 18-24.

112

Вавулин Д.А. Порядок признания лиц квалифицированными инвесторами // Право и экономика. 2008. №7. СПС «КонсультантПлюс».

113

См.: Экономическая теория: учебник / под ред. А.Г. Грязновой, Т.В. Чечелевой. – С. 123.

114

См.: Экономическая теория: учебник / под общ. ред. акад. В.И. Видяпина, А.И. Добрынина, Г.П. Журавлевой, ЛЦ. Тарасевича. – С. 84.

115

См., например: Мишарев А.А. Указ. соч. – С. 62, 69; Мацкайлова Е.В. Развитие инфраструктуры фондового рынка в России. Дисс. к.э.н.: 08.00.10. Волгоград, 2005. – С. 31.

116

Кулик Н.Н. Совершенствование инфраструктуры фондового рынка России в условиях стабилизации экономического роста. Дисс. к.э.н.: 08.00.10 Краснодар, 2006. – С. 36.

117

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / под ред. Е.П. Губина, П.Г Лахно. – С. 668.

118

Положение Банка России от 3 августа 2015 г № 482-П «О единых требованиях к правилам осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, к порядку раскрытия управляющим информации, а также требованиях, направленных на исключение конфликта интересов управляющего» // Вестник Банка России. 2015. № 117.

119

Кузнецов М.В. Понятие и признаки профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг // Предпринимательское право. 2010. № 3. – С. 15-20.

120

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст.4190.

121

См., например: Молотников А.Е. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: учебное пособие. М., 2013. 552 с.; Селивановский А.С. Правовое регулирование рынка ценных бумаг. М., 2014. 580 с.; Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011. 1104 с.; Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, ГД. Отнюкова. М., 2012. 816 с.

122

К числу субъектов организованных торгов следует также отнести оператора торговых поставок – коммерческое юридическое лицо, осуществляющее проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций (п.13 ч.1 ст.2 Закона о клиринге).

123

См.: Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст.4859.

124

Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // СЗ РФ. 2003. № 13. Ст.1177.

125

На научные проблемы, связанные с понятийным аппаратом предпринимательского права, обращают внимание, в частности И.В. Ершова и В.С. Белых. См.: Ершова И.В. Предпринимательское право: неравнодушный взгляд // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2. – С. 2-9; Белых В.С. О понятийном аппарате науки предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право. 2012. № 3. – С. 5-12.

126

А.Г. Быков: Человек, Ученый, Учитель. / отв. ред. Е.П. Губин. М., 2013. – С. 101.

127

До вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2014 г № 460-ФЗ среди организаций, оказывающих услуги на рынке Форекс, действовали кредитные организации, коммерческие организации, обладающие лицензией на осуществление брокерской деятельности и иные коммерческие организации. В строгом смысле только последние являлись дилинговыми центрами, но зачастую ими назывались все организации, оказывающие услуги на рынке Форекс.

128

См.: Указание Банка России от 30 апреля 2014 г. № 3253-У «О порядке ведения реестра договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора), сроках предоставления информации, необходимой для ведения указанного реестра, и информации из указанного реестра, а также предоставления реестра договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора), в Центральный банк Российской Федерации (Банк России)» // Вестник Банка России. 2014. № 52.

129

См., например: Jess Benito The role of market infrastructures in OTC derivatives markets // Journal of Securities Operations & Custody. 2012. Vol. 4 Issue 4, p346-357. 12p.

130

См., например: Сафонова Т.Ю., Терехович Ю.В. Проблемы создания системы регулирования рынка ПФИ // Банковское право. 2014. № 5. С. 15-23; Сергеев В.В. Проблемы законодательного обеспечения создания и деятельности торгового репозитария: российский и мировой подходы (из Комиссии по законодательству о финансовых рынках Ассоциации юристов России) // Банковское право. 2012. № 4. С. 8-17; Соловьев П.Ю. Регулирование и централизованный клиринг внебиржевых деривативов // Управление в кредитной организации. 2013. № 2. С. 97-112; Соловьев П.Ю. Новые требования к отчетности о внебиржевых сделках с финансовыми инструментами // Управление в кредитной организации. 2013. № 1. С. 95-112; David Goodchild EU VAT implications of OTC derivative market reforms // International Tax Review. 2011. Vol. 22 Issue 7, p34-34. 1p.

131

См., например: Стандартные условия срочных сделок на процентные ставки и сделок свопцион. 2009. // Официальный сайт Ассоциации российских банков. URL: http://arb.ru/site/v2/download/files/StandDoc/2009Rus_StUsl.pdf (дата обращения: 01.09.2016).

132

СЗ РФ. 1996. № 6. Ст.492.

133

О классификации банковских операций см.: Агарков М.М. Основы банковского права. М., 2007. – С. 46-49.

134

Банковское право: учебник / отв. ред. Д.Г Алексеева, С.В. Пыхтин. М., 2012. – С. 21-27; Ашмарина Е.М., Гизатуллин Ф.К., Ручкина ГФ. Банковское право: учебник для магистров; М., 2013. – С. 26.

135

Вестник Банка России. 2006. № 32.

136

Вестник Банка России. 2001. № 60.

137

СЗ РФ. 2011. № 27. Ст.3872.

138

О понятии банковской деятельности см.: Ручкина ГФ. Банковская деятельность: некоторые предложения по совершенствованию законодательства // Законы России. Опыт. Анализ. Практика. 2013. № 11. – С. 87-93.

139

Олейник О.М. Основы банковского права: курс лекций. М., 1997. – С. 17-32.

140

Трофимов К.Т. Кредитные организации в банковской системе Российской Федерации (гражданско-правовые проблемы): Дисс. д.ю.н. М., 2005. – С. 301.

141

См., например: Тимофеев С.В. Правовое регулирование предпринимательской деятельности банков в Российской Федерации: Дисс. д.ю.н. М., 2010. – С. 108.

142

Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность банков // Право и экономика. 2014. № 1. – С. 21.

143

Лаутс Е.Б. Банковское право и банковская деятельность. Понятие и сущность // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2011. № 4. – С. 4.

144

См.: Ручкина Г.Ф. К вопросу о правовом аспекте предпринимательской деятельности банков в условиях модернизации российской экономики // Банковское право. 2010. № 5. – С. 11-16.

145

См.: Олейник О.М. Указ. соч. С. 24; Новоселова Л.А., Шерстобитов А.Е. Правовая природа перевода денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета // Законодательство. 2005. № 2. – С. 18-23.

146

Лаутс Е.Б. Банковское право и банковская деятельность. Понятие и сущность. – С. 5-6.

147

О понятии и критериях предпринимательской деятельности см.: Олейник О.М. Содержание и сфера реализации понятия «вид деятельности» // Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права / под общ. ред. О.М. Олейник, Ю.Б. Фогельсона. М., 2009. – С. 37-58; Олейник О.М. Формирование критериев квалификации предпринимательской деятельности в судебной практике // Предпринимательское право. 2013. № 1. – С. 2-16; Олейник О.М. Понятие предпринимательской деятельности: теоретические проблемы формирования // Предпринимательское право. 2015. № 1. – С. 3-17.

148

См.: Глушкова Н.Б. Банковское дело: учебное пособие. М., 2005. – С. 61.

149

См.: Жарковская Е.П. Банковское дело: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Финансы и кредит». М., 2010. – С. 112.

150

Банковское дело: учебник / под ред. О.И. Лаврушина. М., 2009. – С. 22-23.

151

Костерина Т.М. Банковское дело: учебно-практическое пособие. М., 2009. – С. 12.

152

См.: Глушкова Н.Б. Указ. соч. – С. 61.

153

Банковское дело. Управление и технологии: учебник для студентов вузов, обучающихся по экономическим специальностям / под ред. А.М. Тавасиева. М., 2005. – С. 11.

154

См.: Жарковская Е П. Банковское дело: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Финансы и кредит». М., 2010. – С. 114.

155

См.: там же.

156

Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. – С. 404.

157

О правовом понятии кредитной организации см, например:; Братко А.Г. Банковское право в России (вопросы теории и практики). М., 2007. // СПС «Гарант»; Тедеев А.А. Банковское право: учебник. М., Воронеж, 2011. – С. 225228.

158

См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. М., 2010. – С. 242; Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М., 2010. – С. 50-51.

159

См.: Кредитные организации в России: правовой аспект / под ред. Е.А. Павлодского. – С. 24.

160

См.: Ефимова Л.Г Банковское право. Т 1: Банковская система Российской Федерации. – С. 244.

161

См.: Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность субъектов банковской системы России. Дисс. д.ю.н.: 12.00.03. М., 2014. – С. 124.

162

Там же. – С. 246.

163

О.А. Тарасенко, например, указывает: «Противоречие между экономической сущностью банковской деятельности и правовым запретом на совмещение банковской и торговой деятельности может сдерживать развитие банковской системы. Инновационная деятельность кредитных организаций и поиск новых прибыльных рынков с неизбежностью будут упираться в запрет на осуществление торговой деятельности…». Тарасенко О.А. Предпринимательская деятельность банков. – С. 16-24.

164

Лаутс Е.Б. Банковские группы и банковские холдинги на рынке банковских услуг // Право и бизнес. Приложение к журналу Предпринимательское право. 2014. № 4. – С. 28

165

См.: Инструкция Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков» // Вестник Банка России. 2012. № 74.

166

См.: Omarova, Saule T. The Merchants of Wall Street Banking, Commerce, and Commodities // Minnesota Law Review. 2013. Vol. 98 Issue 1, p265-355. p.91.

167

Напольнов А.В., Квасов Б. Роль инвестиционного банка в организации IPO // Инвестиционный банкинг. 2007. № 2. СПС «КонсультантПлюс».

168

См.: Катасонов В. Возвращение закона Гласса – Стигола? // Электронное издание Фонд стратегической культуры. 30.05.2013. URL: http://www. fondsk.ru/news/2013/05/30/vozvraschenie-zakona-glassa-stigolla-20782.html (дата обращения: 01.09.2016).

169

См.: Зубкова С.В. Универсальный банк: вопросы теории // Банковское дело. 2012. № 7. – С. 35-40.

170

См.: Катасонов В. Указ. соч.

171

См.: Акрамов Т.Р. Современная система страхования депозитов США // Банковское право. 2014. № 1. – С. 52-60.

172

Шапран В.С. Инвестиционная отрасль США: тенденции в развитии // Инвестиционный банкинг. 2006. № 1. СПС «КонсультантПлюс».

173

О законе Додда-Франка более подробно см.: Allison T. Wilkerson The Continuing Evolution of Litigation Regarding the Say-on-Pay Voting Requirements Under the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act // Benefits Law Journal. 2013. Vol. 26 Issue 1, p75-87. 13p.; Andrew Bradford It Is Statutorily Required that the Buck Stops Here: Risk Retention Requirements in the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act // DePaul Business & Commercial Law Journal. 2012. Vol. 10 Issue 2, p267-290. 24p.; A missed opportunity for «Wall street reform»: secondary liability for securities fraud after the Dodd-Frank Act // Harvard Journal on Legislation. 2012. Vol. 49 Issue 1, p175-191. 17p.; Matthew R. Quetsch Corporations and Hedging: Distinguishing Forwards from Swaps Under the Commodity Exchange Act Post-Dodd—Frank // Journal of Corporation Law. 2014. Vol. 39 Issue 4, p895-913. 19p.

174

Улюкаев С.С. Трансформации в банковской деятельности и Базель III // Международные банковские операции. 2012. № 4. – С. 8-19.

175

Liu, Q, Lejot, PL & Arner, DW. Finance in Asia: Institutions, regulation and policy. New York, N.Y: Routledge. 2013. – P 355.

176

См.: Hebb Gregory M., Donald R. Fraser Conflicts of interest in commercial bank security underwritings: United Kingdom evidence // Quarterly Journal of Business & Economics. 2003. Vol. 42 Issue 1/2, p.79-95.

177

См., например: Тарасенко О.А. Банковская система современной Германии // Банковское право. 2014. № 3. – С. 45-49.

178

Матыцин С.Л. Правовой статус кредитных организаций как профессиональных участников рынка ценных бумаг// Банковское право. 2001. № 4. – С. 24-25.

179

«Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями» // Вестник Банка России. 2005. № 44.

180

«О порядке расчета кредитными организациями величины рыночного риска» // Вестник Банка России. 2015. № 122.

181

Приложение 3 к Инструкции Банка России от 3 декабря 2012 г № 139-И «Об обязательных нормативах банков» // «Вестник Банка России». 2012. № 74.

182

Об использовании инсайдерской информации и манипулировании на срочном рынке см., например: Yesha Yadav Insider Trading in Derivatives Markets // Georgetown Law Journal. 2014. Vol. 103 Issue 2, p381-432. 52p.

183

Более подробно о моральном риске см.: Adam Reiser Should Insider Trading in Credit Default Swap Markets be Regulated? The Landmark Significance of SEC v. Rorech // Depaul business & commercial law journal. 2011. Vol. 9:531, p.547-549; Elijah Brewer, William Jackson, James Moser Alligators in the Swamp: The Impact of Derivatives on the Financial Performance of Depository Institutions // Journal of Money, Credit & Banking (Ohio State University Press). 1996. Part 2, Vol. 28 Issue 3, p482-497. 16p. 4 Charts; Banks are creating a haven for risk // International Financial Law Review. 2007, Vol. 26 Issue 7, p10-10. 1/2p.

184

Лаутс Е.Б. Правовые вопросы обеспечения стабильности деятельности банков на рынке производных финансовых инструментов. – С. 26-31.

185

Бортников Г.П. Конфликт интересов в коммерческом банке: выявление и предупреждение // Оперативное управление и стратегический менеджмент в коммерческом банке. 2005. № 4. СПС «КонсультантПлюс».

186

Следует указать, что в структуре Банка России действует Главное управление противодействия недобросовестным практикам поведения на открытом рынке.

187

Официальный сайт Банка России. URL: http://www.cbr.ru/sbrfr/?PrtId=practices (дата обращения: 01.09.2016).

188

Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. – С. 402.

189

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (Ч.1). Ст.3434.

190

См.: Селивановский А., Татлыбаев Б. Неправомерное использование инсайдерской информации в РФ: проблемы эффективности правового регулирования // Хозяйство и право. 2014. № 1. – С. 35.

191

См.: Пыхтин С.В. Инсайдерская информация: раскрытие и защита конфиденциальности // Юридическая работа в кредитной организации. 2012. № 3. – С. 60-74.

192

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г № 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (Ч.1). Ст.1.

193

Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 17.06.1996. № 25. Ст.2954.

194

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. А.И. Чучаева. М., 2013. – С. 326; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: научно-практический (постатейный) / под ред. С.В. Дьякова, Н.Г Кадникова. М., 2013. СПС «КонсультантПлюс».

195

Письмо Федеральной службы по финансовым рынкам России «О разъяснении законодательства о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком» от 29 августа 2012 г. № 12-ОП-10/38227 // Официальный сайт Ассоциации банков России. URL: http://arb.ru/b2b/docs/otvet_fsfr_rossii_na_pismo_arb_quot_o_perechne_informatsii_otnosyashcheysya_k_in-425757/ (дата обращения: 01.09.2016).

196

В случае выдачи кредитной организацией банковской гарантии, она признается инсайдером на основании п.8 ст.4 Закона об инсайдерской информации.

197

А. Селивановский, Б. Татлыбаев Неправомерное использование инсайдерской информации в РФ: проблемы эффективности правового регулирования // Хозяйство и право. 2014. № 1. – С. 55.

198

Официальный сайт Национального клирингового центра. URL: http:// www.nkcbank.ru/viewCatalog.do?menuKey=5 (дата обращения: 01.09.2016).

199

См. п.9.8. Правил организованных торгов на срочном рынке ПАО Московская биржа.

200

См.: Управляемая ставка // Официальный сайт электронного периодического издания «Лента.ру». 13.02.2012. URL: http://lenta.ru/articles/2012/02/13/ libor/ (дата обращения: 01.09.2016); Басманов Е. Замешанные в скандале с LIBOR банки могут потерять на судебных исках больше, чем на штрафах регуляторам // Официальный сайт газеты «Ежедневная деловая газета РБК». 2012. URL: http://www.rbcdaily.ru/world/562949984429422 (дата обращения: 01.09.2016).

201

См.: Libor scandal explained and what rate-rigging means to you // Официальный сайт газеты «USA Today». URL: http://usatoday30.usatoday.com/money/ perfi/credit/story/2012-07-18/libor-interest-rate-scandal/56322230/1 (дата обращения: 01.09.2016); Andrew Verstein Benchmark Manipulation // Boston College Law Review. 2015. Vol. 56 Issue 1, p214-272. 59p; John Weldon The libor manipulation scandal & the wheatley review: a band-aid on a knife wound // Syracuse Journal of International Law & Commerce. 2013. Vol. 41 Issue 1, p199-227. 29p; Christopher Hall Anything for You Big Boy: A Comparative Analysis of Banking Regulation in the United States and the United Kingdom in Light of the LIBOR Scandal // Northwestern Journal of International Law & Business. 2013. Vol. 34 Issue 1, p153-180. 28p.

202

См.: William D. Warren Reforming LIBOR: Wheatley versus the alternatives // NYU Journal of Law & Business. 2013. Vol. 9:789. p.797.

203

См.: Официальный сайт Банка России. URL: http://www.cbr.ru/hd_ base/?PrtId=mosprime (дата обращения: 01.09.2016).

204

Официальный сайт Moscow Prime Offered Rate URL: http://www. mosprime.com/methodology.html (дата обращения: 01.09.2016).

205

На официальном сайте Moscow Prime Offered Rate такие лица именуются – контрибьютеры.

206

См.: William D. Warren Reforming LIBOR: Wheatley versus the alternatives // NYU Journal of Law & Business. 2013. Vol. 9:789. p.807.

207

См.: Роль предпринимательских структур в противодействии коррупции: научно-практическое пособие / отв. ред. Н.Г. Семилютина, Е.И. Спектор. М., 2012. – С. 197.

208

См.: Официальный сайт Moscow Prime Offered Rate. URL: http://www. mosprime.com/methodology.html (дата обращения: 01.09.2016).

209

Орлова Ю., Еремина А. Московская биржа готова к проведению сделок с внебиржевыми инструментами // Газета «Ведомости». 2014. № 182 (3686). http://www.vedomosti.ru/finance/artides/2014/10/01/birzha-gotova-k-derivativam (дата обращения: 01.09.2016).

210

Астапов К.Л. Развитие рынка деривативов в Российской Федерации в контексте решений стран «Группы 20» // Деньги и кредит. 2013. № 6. – С. 61.

211

Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (проект) // Вестник гражданского права. 2009. № 2. СПС «Консультант-Плюс».

212

Liu, Q, Lejot, PL & Arner, DW. Finance in Asia: Institutions, regulation and policy. New York, N.Y: Routledge. 2013. – P 356.

213

Более подробно о синдицированном кредите см., например: Попкова Л.А. Договор синдицированного кредита: правовая природа и содержание // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 2. – С. 69-74;

214

См.: Мезенцев В.В. Оценка кредитного дефолтного свопа на российские компании при помощи редуцированной модели Мертона // Корпоративные финансы. 2012. № 1 (21). – С. 45.

215

Цит. по: Овсейко С.В. Свопы: общая характеристика производного финансового инструмента // Юрист. 2012. № 24. – С. 22-29.

216

См., например: Oskari Juurikkala Financial engineering meets legal alchemy: decoding the mystery of credit default swaps // Fordham Journal of Corporate & Financial Law. 2014. Vol. 19 Issue 3, p425-487. 63p.; Oskari Juurikkala Credit Default Swaps and the EU Short Selling Regulation: A Critical Analysis // European Company & Financial Law Review. 2012. Vol. 9 Issue 3, p380-419. 40p.

217

Рене М. Штульц Кредитно-дефолтные свопы и кредитный кризис // Экономическая политика. 2010. № 6. – С. 158.

218

Мезенцев В.В. Указ. соч. – С. 46.

219

Кроме того, что Leman Brothers выступал в качестве покупателя защиты CDS и продавца защиты CDS для более миллиона участников рынка, облигации Leman Brothers являлись базисным активом по CDS (т.е. кредитным событием), стороной которых банк не являлся. См.: Hal S. Scott Interconnectedness and contagion financial panics and the crisis of 2008. June 26, 2014. P 35-47. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2178475 (дата обращения: 01.09.2016).

220

См.: Бычков А. Договор процентного свопа // ЭЖ-Юрист. 2014. № 26. – С. 12; Скловский К.И. О соотношении договора и обязательства // Вестник гражданского права. 2013. № 4. – С. 4-18.

221

См.: Официальный сайт Федеральных арбитражных судов Российской федерации. URL: http://arbitr.ru/vas/proj/ (дата обращения: 01.09.2016).

222

См: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2012 № 09АП-28081/2012 по делу № А40-55358/12-100-391 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Московского округа от 30 января 2013 г по делу № А40-55358/12-100-391 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение ВАС РФ от 23.05.2013 № ВАС-3788/13 по делу № А40-55358/12-100-391 // СПС «КонсультантПлюс».

223

См.: Банки просят Медведева изменить судебную практику на рынке производных инструментов // Официальный сайт газеты «Ведомости». 30.01.2013. URL: http://www.vedomosti.ru/politics/news/8557281/banki_prosyat_ medvedeva_izmenit_sudebnuyu_praktiku_na_rynke (дата обращения: 01.09.2016).

224

См.: Официальный сайт Федеральных арбитражных судов Российской федерации. URL: http://www.arbitr.ru/_upimg/957CCFD549A7380EE23DEA9807 CA97B9_Проект_ИП_своп.pdf (дата обращения: 01.09.2016).

225

См.: официальный сайт Национальной ассоциации участников фондового рынка. URL: http://www.naufor.ru/tree.asp?n=10589 (дата обращения: 01.09.2016).

226

Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.

227

Губин Е.П. Государство и бизнес в условиях правовых реформ // Журнал российского права. 2015. № 1. – С. 25.

228

Гасымлы Ш.Ш. Оценка уровня посредничества коммерческих банков на рынке ценных бумаг // Финансы и кредит. 2005. № 15. – С. 27.

229

См.: Положение Банка России от 20 марта 2006 г. № 283-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» // Вестник Банка России. 2006. № 26.

230

См.: Положение Банка России от 1 декабря 2015 г. № 507-П «Об обязательных резервах кредитных организаций» // Вестник Банка России. 2015. № 121.

231

См.: Инструкция Банка России «Об обязательных нормативах банков» // Вестник Банка России. 2012. № 74.

232

См.: Указание Банка России от 21 июля 2014 г. № 3329-У «О требованиях к собственным средствам профессиональных участников рынка ценных бумаг и управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов» // Вестник Банка России. 2014. № 75.

233

См., например: Приказ ФСФР России от 4 октября 2012 г. № 12-84/пз-н «Об утверждении Квалификационных требований и требований к профессиональному опыту лиц, указанных в ч.2 ст.6 Федерального закона от 7 февраля 2011 г N 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», ч.2 ст.6 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах» // Российская газета. 2012. № 280.

234

См.: Постановление ФКЦБ РФ № 32, Минфина РФ № 108н от 11 декабря 2001 г «Об утверждении Порядка ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами» // Российская газета. 2001. № 255.

235

О лицензионных требованиях к кредитным организациям см.: Ручкина Г.Ф. Право на осуществление банковской деятельности: требования и ограничения // Банковское право. 2012. № 4. – С. 32-37.

236

Матыцин С.Л. Указ. соч. – С. 20.

237

Бортников Г.П. Указ. соч.

238

См.: Постановление ФКЦБ РФ от 5 ноября 1998 г № 44 «О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг» // Вестник ФКЦБ России. 1998. № 9.

239

Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. – С. 760.

240

См.: Селивановский А.С. Управляющий на рынке ценных бумаг: конфликт интересов // Закон. 2011. № 12. – С. 80; Селивановский А.С. Производные финансовые инструменты и конфликт интересов // Хозяйство и право. 2011. № 12. – С. 79.

241

См.: Некрасов Ю.В. На Форексе не заработаешь // Банковские технологии. 2007. № 5. – С. 54. URL: http://samNb.ru/n/nekrasow_j_w/naforekse-nezarabotaeshx.shtml (дата обращения: 01.09.2016).

242

См.: Регламент проведения конверсионных арбитражных операций в иностранных валютах на условиях «Margin Trading» для физических лиц; Правила открытия банковского счета физического лица в иностранной валюте для проведения конверсионных арбитражных операций на условиях «margin trading» и совершения операций по нему в ВТБ 24 (ПАО).

243

Там же.

244

См.: Апаликов Н.С. К вопросу о правовом содержании сделок, совершаемых гражданами на валютном рынке Forex // Вестник Московского университета МВД России. 2011. № 11. С. 114-116. URL: http://libertylawyersgroup.ru/ publications/362/ (дата обращения: 01.09.2016).

245

Определение Санкт-Петербургского городского суда № 33-12393 // СПС «КонсультантПлюс».

246

См.: Концепция регулирования розничного рынка FOREX в России // Официальный сайт НАУФОР URL: http://www.naufor.ru/download/ ForexConceptFinal.pdf (дата обращения: 01.09.2016).

247

«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 1 (Ч.1). Ст.13.

248

Орлова Ю. Отстранение от форекса // Газета «Ведомости». 2014. № 3720. URL: http://www.vedomosti.ru/finance/artides/2014/11/20/otstranenie-ot-foreksa (дата обращения: 01.09.2016).

249

Цит. по: Молотников А.Е. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: учебное пособие. – С. 436.

250

Е.Б. Лаутс дает следующее определение рынка банковских услуг: «рынок банковских услуг можно определить, как совокупность общественных отношений, связанных с оказанием кредитными организациями банковских услуг, путем осуществления кредитными организациями банковских операций и иных сделок как исключительного вида деятельности». Лаутс Е.Б. Рынок банковских услуг: правовое обеспечение стабильности. М., 2008. – С. 33.

251

Цит. по: Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: монография. М., 2010. – С. 134.

252

О различных подходах к определению государственного регулирования см.: Губин Е.П. Правовое регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005. – С. 31-37.

253

См.: Давиденко Д.В. Банковская деятельность – организационноправовая основа денежного обращения и объект валютного, налогового и иных видов государственного контроля // Налоги. 2014. № 1. – С. 18-21.

254

См.: Алехин А.П., Кармолицкий А.А. Административное право Российской Федерации. М., 2013. С. 9-10; Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства. Правовые проблемы. М., 2005. – С. 36-37.

255

См., например: Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М., 2012. – С. 89.

256

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. – С. 387-388.

257

Там же. – С. 389-390.

258

Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: предпринимательско-правовой аспект. М., 2007. – С. 4.

259

См.: Молотников А.Е. Правовое регулирование рынка ценных бумаг: учебное пособие. – С. 438.

260

Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М., 2006. – С. 339.

261

Губин Е.П. Правовое регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005. – С. 58.

262

См.: Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / под ред. Е.П. Губина, П.Г Лахно. – С. 396.

263

См.: Там же. – С. 396-397.

264

См.: Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М., 2011. – С. 107.

265

См.: Предпринимательское право России: учебник / отв. ред. В.С. Белых. М., 2009. – С. 325.

266

См., например, средства государственного регулирования рекламного рынка: Копытин Д.А. Указ. соч. – С. 147.

267

См., например, средства государственного регулирования фармацевтического рынка или рынка электроэнергии: Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» // СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1815; Приказ Минздравсоцразвития РФ от 27 мая 2009 г № 277н «Об организации и осуществлении мониторинга ассортимента и цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты» // Российская газета. 2009. № 99; Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // СЗ РФ. 2003. № 13. Ст.1177.

268

Миронов В.Ю. Финансово-правовые основы банковского регулирования. Дисс. к.ю.н.: 12.00.14. Саратов, 2005. – С. 173.

269

Халфина РО. Право как средство социального управления. М., 1988. – С. 90.

270

Цит. по: Лаутс Е.Б. Рынок банковских услуг: правовое обеспечение стабильности. – С. 41.

271

Губин Е.П. Государство и бизнес в условиях правовых реформ. – С. 25.

272

Предпринимательское право России: учебник / отв. ред. В.С. Белых. – С. 329.

273

Проблемы теории государства и права: учебное пособие / под ред. М.Н. Марченко. М., 2001. – С. 360.

274

Цит. по: Лаутс Е.Б. Рынок банковских услуг: правовое обеспечение стабильности. – С. 38.

275

Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т., Т 1. М., 1981. – С. 289

276

О необходимости разграничении понятий государственное регулирование и правовое регулировании см.: Пьянов Н.А. Государственное регулирование как самостоятельная научная проблема // Журнал российского права. 2012. № 5. – С. 60-67.

277

О понятии банковской системы см.: Тарасенко О.А. Законодательный и доктринальный подходы к определению банковской системы России // Право и экономика. 2013. № 3. С. 27-33; Тарасенко О.А. К вопросу о легальном определении банковской системы России // Банковское право. 2013. № 1. – С. 36-42.

278

Миронов В.Ю. Указ. соч. – С. 114-121.

279

См., например: Гейвандов Я.А. Социальные и правовые основы банковской системы Российской Федерации. М., 2003. 496 с.; Шаповалов М.А. Финансово-правовое регулирование банковской деятельности – опыт России и Франции. Дисс. к.ю.н.: 12.00.14. Саратов, 2009. – С. 51.

280

Федеральный закон от 10 июля 2002 г № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // СЗ РФ. 2002. № 28. Ст.2790.

281

Цит. по: Тосунян ГА., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: учебник / под общ. ред. акад. Б.Н. Топорина. М., 2003. – С. 209.

282

Лаутс Е.Б. Рынок банковских услуг: правовое обеспечение стабильности. – С. 33.

283

Гейвандов Я.А. Указ. соч. – С. 202-203.

284

См.: Кравченко Д.В. Финансово-правовое регулирование банковского сектора экономики. Дисс. к.ю.н.: 12.00.00. М., 2012. – С. 71-74.

285

Шаповалов М.А. Финансово-правовое регулирование банковской деятельности – опыт России и Франции. Дисс. к.ю.н.: 12.00.14. Саратов, 2009. – С. 51.

286

См.: Давиденко Д.В. Экономические нормативы как метод банковского регулирования: Финансово-правовой аспект. Дисс. к.ю.н.: 12.00.14. Саратов, 2005. – С. 30-38.

287

Гейвандов Я.А. Указ. соч. – С. 212.

288

Лаутс Е.Б. Рынок банковских услуг: правовое обеспечение стабильности. – С. 67-68.

289

См.: Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. – С. 1027-1034.

290

Зенькович Е.В. Рынок ценных бумаг: административно-правовое регулирование / под ред. Л.Л. Попова. М., 2008. – С. 113.

291

Венедин С., Паперная И. Кто командует парадом? // Профиль. 2010. № 30 (681) // Официальный сайт журнала «Профиль». URL: http://www.profile.ru/ archive/item/58754 (дата обращения: 01.09.2016).

292

См.: Указание Банка России от 7 мая 2002 г. № 1148-У «О признании утратившими силу нормативных и иных актов Банка России в связи с прекращением Банком России лицензирования и контроля за профессиональной деятельностью кредитных организаций на рынке ценных бумаг» // Вестник Банка России. 2002. № 29.

293

См.: Положение Банка России от 19 августа 1998 г. № 49-П «О порядке применения к кредитным организациям мер ответственности и иных мер воздействия за нарушения законодательства о рынке ценных бумаг» // Вестник Банка России. 1998. № 60; Указание Банка России от 19 августа 1998 г. № 319-У «О порядке рассмотрения случаев нарушения кредитными организациями законодательства о рынке ценных бумаг и применения к ним мер ответственности и иных мер воздействия за нарушения законодательства о рынке ценных бумаг». Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».

294

СЗ РФ. 2013. № 30 (Ч.1). Ст.4084.

295

См.: Саркисянц А. Центральный банк как мегарегулятор // Бухгалтерия и банки. 2013. № 9. – С. 49-57; Тальская М. Рождение мега… // Банки и деловой мир. 2013. № 6. – С. 72-75; Хоменко Е.Г. Мегарегулятор: перспективное решение? // Юридическая работа в кредитной организации. 2013. № 2. – С. 13-21; Кондрат Е.Н. Финансовый мегарегулятор в России: правовая основа и первые шаги // Российская юстиция. 2014. № 3. – С. 13-16. Буркова А. Мегарегулятор на финансовом рынке // Бухгалтерия и банки. 2008. № 6. СПС «КонсультантПлюс».

296

Рождественская Т.Э. Создание мегарегулятора в России: цели, задачи, проблемы и перспективы развития // Банковское право. 2013. № 5. – С. 10-17.

297

Лаутс Е.Б. Правовые аспекты установления границ финансового рынка и рынка банковских услуг – С. 56.

298

См.: Турбанов А.В. Цели создания мегарегулятора на финансовом рынке России // Предпринимательское право. 2013. № 4. – С. 2-5.

299

Официальный сайт Банка России. URL: http://www.cbr.ru/today/structure/scheme.pdf (дата обращения: 01.09.2016).

300

Рождественская ТЭ. Указ. соч. – С. 10-17.

301

Заявление Правительства РФ, Банка России от 30 декабря 2001 г «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации» // Вестник Банка России. 2002. № 5.

302

Заявление Правительства РФ № 983п-П13, Банка России № 01-01/1617 от 5 апреля 2005 г «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 г» // Вестник Банка России. 2005. № 19.

303

Заявление Правительства РФ, Банка России от 30.12.2001 «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации» // Вестник Банка России. 2002. № 5.

304

Заявление Правительства РФ № 1472п-П13, Банка России № 01001/1280 от 5 апреля 2011 г «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 г.» // Вестник Банка России. 2011. № 21.

305

Указание Банка России от 5 июля 2002 г. № 1176-У «О бизнес-планах кредитных организаций» // Вестник Банка России. 2002. № 39.

306

«О порядке бухгалтерского учета производных финансовых инструментов» // Вестник Банка России. 2011. № 43.

307

«О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» // Вестник Банка России. 2012. № 56-57.

308

Указание Банка России от 7 декабря 2015 г. № 3883-У «О порядке проведения Банком России оценки качества систем управления рисками и капиталом, достаточности капитала кредитной организации и банковской группы» // Вестник Банка России. 2015. № 122.

309

Указание Банка России от 3 декабря 2012 г. № 2919-У «Об оценке качества управления кредитной организации, осуществляющей функции центрального контрагента» // Вестник Банка России. 2012. № 77.

310

Инструкция Банка России от 15 июля 2005 г № 124-И «Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями» // Вестник Банка России. 2005. № 44.

311

О параметрах срочных сделок Банка России см.: Информация Банка России от 16 сентября 2014 г. «О сделках «валютный своп» по продаже долларов США за рубли с их последующей покупкой» // Вестник Банка России. 2014. № 85; Письмо Банка России от 22 декабря 2014 г № 218-Т «Об организации условий для проведения торгов на внутреннем финансовом рынке в Российской Федерации в конце декабря 2014 г., а также 5, 6, 8 и 9 января 2015 г» // Вестник Банка России. 2014. № 114; Официальный сайт Банка России. URL: http://www. cbr.ru/dkp/standart_system/print.aspx?file=dkp_DOFR_swap.htm (дата обращения: 01.09.2016).

312

Инструкция Банка России от 5 декабря 2013 г. № 147-И «О порядке проведения проверок кредитных организаций (их филиалов) уполномоченными представителями Центрального банка Российской Федерации (Банка России)» // Вестник Банка России. 2014. № 23-24.

313

Курбатов А.Я. Административная ответственность кредитных организаций: разрешение противоречий между Законом о Банке России и КоАП // Банковское право. 2012. № 4. С. 18-26.

314

См.: Указ Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1008 «Об утверждении Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1996. № 28. Ст.3356.

315

См.: Распоряжение Правительства РФ от 29 декабря 2008 г № 2043-р «Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г.» // СЗ РФ. 2009. № 3. Ст.423.

316

Положение Банка России от 17 октября 2014 г № 437-П «О деятельности по проведению организованных торгов» // Вестник Банка России. 2015. № 5.

317

Более подробно о ликвидационном неттинге см., например: Греков М.Н. Правовой анализ российского законодательства о ликвидационном неттинге // Предпринимательское право. 2012. № 4. – С. 38-42; Селивановский А.С. Зачет, взаимозачет, неттинг? // Хозяйство и право. 2009. № 9. – С. 57-62.

318

Сафонова Т.Ю., Терехович Ю.В. Указ. соч. – С. 15-23.

319

Сафонова ТЮ. Ликвидационный неттинг как способ урегулирования обязательств по производным финансовым инструментам // Предпринимательское право. 2016. № 1. – С. 16-22.

320

Положение Банка России от 27 июля 2015 г. № 481-П «О лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, ограничениях на совмещение отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также о порядке и сроках представления в Банк России отчетов о прекращении обязательств, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в случае аннулирования лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг» // Вестник Банка России. 2015. № 75.

321

Приказ ФСФР России от 4 октября 2012 г. № 12-84/пз-н «Об утверждении Квалификационных требований и требований к профессиональному опыту лиц, указанных в ч.2 ст.6 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», ч.2 ст.6 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ «Об организованных торгах» // Российская газета. 2012. № 280.

322

Приказ ФСФР России от 28 января 2010 г. № 10-4/пз-н «Об утверждении Положения о специалистах финансового рынка» // БНА ФОИВ. 2010. № 21.

323

СЗ РФ. 2007. № 49. Ст.6076.

324

Федеральный закон от 13.07.2015 № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка» // Официальный интернет-портал правовой информации, 14.07.2015. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 01.09.2016).

325

Цит. по: Лескова Ю.Г Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М., 2013. – С. 10.

326

Там же. – С. 27.

327

Тихомиров Ю.А. Право и экономическое саморегулирование // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 2. – С. 4.

328

Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т 2: Обязательственное право. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. – С. 137; более подробно о договоре как средстве регулирования см. также: Цветков И.В. Договорная работа: учебник. М., 2010. – С. 7-12; Цветков И.В. Договор – главное правовое средство регулирования рыночных отношений // Коммерческое право. 2008. № 1. – С. 5-20.

329

Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности: сборник материалов круглого стола / отв. ред. И.В. Ершова. М., 2015. – С. 44.

330

См., например: Мрясова Ю.Р Указ. соч. С. 49; Белкин А.Н., Щепотьев А.В. Саморегулируемые организации – часть государственных контрольных функций // Право и экономика. 2008. № 7. – С. 16.

331

О саморегулируемых организациях на рынке банковских услуг см., например: Тарасенко О.А., Хоменко Е.Г. Саморегулирование на рынке банковских услуг // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 4. – С. 43-47.

332

Ерпылева Н.Ю. Механизм правового регулирования банковской деятельности // Хозяйство и право. 1998. № 2. – С. 81.

333

Ершова И.В. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2014. № 3. – С. 2-15.

334

См., например: Письмо Банка России от 13 сентября 2005 г. № 119-Т «О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях» // Вестник Банка России. 2005. № 50.

335

Лескова Ю.Г Указ. соч. – С. 104.

336

Более подробно о юридическом лице публичного права см.: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М., 2007. 352 с.; Мозолин В.П., Лафитский В.И. О статусе Российской академии наук, Банка России и других юридических лиц в связи с проектом новой редакции Гражданского кодекса РФ // Законодательство и экономика. 2011. № 1. – С. 5-10; Баренбойм П.Д., Лафитский В.И., Терещенко Л.К. Юридические лица публичного права в доктрине и практике России и зарубежных стран / под ред. В.П. Мозолина и А.В. Турбанова. М., 2011. 184 с.; Лаутс Е.Б. Юридическое лицо публичного права и публично-правовая компания // Банковское право. 2011. № 6. – С. 53-61; Лаутс Е.Б. Концепция юридического лица публичного права и субъекты банковской системы РФ // Банковское право. 2012. № 3. – С. 49-54.

337

О третейских судах см.: Ручкина Г.Ф., Ручкин О.Ю. Защита прав субъектов предпринимательской деятельности в рамках несудебной гражданской юрисдикции // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 3. – С. 30-35.

338

Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005. – С. 196.

339

Федеральный закон от 24 июля 2002 г № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст.3019.

340

См.: официальный сайт Арбитражного суда Красноярского края. URL: http://krasnoyarsk.arbitr.ru/info/arbitration_courts (дата обращения: 01.09.2016).

341

Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственно-правовых отношениях. М., 1984. – С. 161-162.

342

Скворцов О.Ю. Проблема юридической личности третейского суда в контексте доктрины юридического лица // Корпорации и учреждения: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007. – С. 218-235.

343

Власов А.Ю. Третейские суды в судебной системе Российской Федерации // Вестник арбитражной практики. 2014. № 5. – С. 37-42.

344

Ем В.С., Козлова Н.В., Сургучева О.В. Указ. соч. – С. 28.

345

Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / РС. Бевзенко, С.А. Громов, Л.В. Кузнецова и др.; рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова. Вып. 16. М., 2011. 199 с.

346

См.: Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, ГД. Отнюкова. М., 2011. С. 301; Копьев А.В., Елизарова Н.В., Беляев М.А., Шишелова С.А., Шадрина Е.Г, Жулидов М.А. Комментарий к Федеральному закону от 21 ноября 2011 г № 325-ФЗ «Об организованных торгах» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». 2014; Иванова Е.В. Особенности допуска кредитных организаций к торгам на фондовых биржах (Начало) // Международные банковские операции. 2007. № 2. СПС «КонсультантПлюс».

347

Басова А.В. Правила и стандарты саморегулируемых организаций как источники предпринимательского права // Юридический мир. 2008. № 4. – С. 63.

348

Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности: единство и дифференциаиция: монография / отв. ред. И.В. Ершова. М., 2015. – С. 40.

349

О локальных нормативных актах кредитных организаций см., например: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 134; Олейник О.М. Указ. соч. – С. 62-67.

350

См., например: Рубайло Э.А. Локальные акты в системе правовых актов Российской Федерации // Журнал российского права. 2010. № 5. – С. 72-80.

351

Молотников А.Е. Современное состояние и перспективы правового регулирования финансового рынка в России // Предпринимательское право. 2014. № 2. – С. 63.

352

См.: Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т 2: Обязательственное право. // отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. – С. 831.

353

Утверждены Советом директоров ЗАО ММВБ. Протокол от 16 ноября 2011 г. № 13. Зарегистрированы ФСФР 15.12.2011 // Официальный сайт ЗАО «ФБ ММВБ». URL: http://www.micex.ru/markets/futures/section/documents (дата обращения: 01.09.2016).

354

Романова В.В. Правовое регулирование строительства и модернизации энергетических объектов. М., 2012. – С. 381-383.

355

Кувакина ТВ. Ответственность профессиональных участников рынка ценных бумаг: дис. канд. юрид. наук. М., 2006. – С. 158.

356

Ершова И.В., Ершов А.А. Правовое регулирование аудиторской деятельности в Российской Федерации. М., 2011. – С. 250

Content

Г.А. Малов
Кредитные организации на срочном рынке: вопросы правового регулирования: монография

Предисловие

Глава 1. Срочный рынок и его правовое регулирование

§ 1. Понятие срочного рынка

§ 2. Предмет правового регулирования в сфере срочного рынка

§ 3. Правовое оформление деривативов

§ 4. Субъекты срочного рынка

Глава 2. Виды деятельности кредитных организаций на срочном рынке

§ 1. Правовое регулирование совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке

§ 2. Деятельность кредитных организаций в качестве участников срочного рынка

2.1. Совершение кредитными организациями кредитных деривативов

2.2. Совершение кредитными организациями срочных сделок – свопов

§ 3. Деятельность кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка

3.1. Кредитные организации как субъекты инфраструктуры рынка Форекс

Глава 3. Правовые аспекты государственного регулирования и саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке

§ 1. Государственное регулирование рынка банковских услуг и срочного рынка

§ 2. Субъекты государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке

§ 3. Средства государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке

3.1. Средства государственного регулирования рынка банковских услуг

3.2. Средства государственного регулирования срочного рынка

§ 4. Саморегулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке

Заключение

Библиография

Нормативные акты

Судебная практика

Литература на русском языке

Диссертации

Источники на английском языке

Иные источники

Примечания