Право и экономическое развитие: проблемы государственного регулирования экономики: монография

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

ИМЕНИ М.В. ЛОМОНОСОВА

Юридический факультет

АССОЦИАЦИЯ ЮРИСТОВ РОССИИ

Московское отделение

Монография

Ответственные редакторы:

В.А. Вайпан, М.А. Егорова

LOMONOSOV MOSCOW STATE UNIVERSITY

Law Faculty

ASSOCIATION OF THE LAWYERS OF RUSSIA Moscow Branch

LAW AND ECONOMIC DEVELOPMENT: PROBLEMS OF STATE REGULATION OF THE ECONOMY

Monograph

Edited by

V.A. Vaypan, M.A. Egorova

Law and economic development: problems of state regulation of the economy: monograph, team of authors / Lomonosov Moscow State University, Moscow Branch of the Association of the Lawyers of Russia // ed. by V.A. Vaypan, M.A. Egorova. – M.: Yustitsinform, 2017. – 432 p.

This monograph reflects current issues of state regulation of economic activity, including theoretical problems of the limits of government regulation of business, the state’s participation in the civil circulation, to balance private and public interests, the ratio of government regulation and self-regulation of business and professional activities.

Monograph was prepared by the participants of an interactive roundtable «Law and Economic Development: problems of state regulation of the economy», organized by the Department of Business Law of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University on December 1, 2016 in the framework of the VI Moscow Legal Week together with the Moscow Branch of the Association of the Lawyers of Russia.

The book is intended for professors, researchers and practitioners, employees of public authorities, students, undergraduates, graduate students, as well as for anyone interested in the problems of business law and comparative law.

© Yustitsinform, 2017

Информация об авторах

Андреев Владимир Константинович – заведующий отделом гражданско-правовых и корпоративных исследований Российского государственного университета правосудия, доктор юридических наук, профессор, Заслуженный деятель науки Российской Федерации, академик РАЕН (гл. 2 § 1).

Андреева Любовь Васильевна – доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) (гл. 5 § 2).

Арсланов Камиль Маратович – кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права Казанского (Приволжского) федерального университета, Председатель Третейского суда при Торгово-промышленной палате Республики Татарстан (гл. 4, § 5).

Белицкая Анна Викторовна – кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова (гл. 3 § 5).

Вайпан Виктор Алексеевич – кандидат юридических наук, заместитель декана и доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, Почетный юрист города Москвы (гл. 1 § 1).

Герасимов Олег Анатольевич – доцент кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета (УрГЮУ), кандидат юридических наук (гл. 1 § 2).

Добровинская Алла Владимировна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (гл. 4 § 6).

Гутерман Александр Евгеньевич – адвокат, кандидат юридических наук (гл. 3 § 1).

Егорова Мария Александровна – доктор юридических наук, доцент, и.о. заведующего кафедрой, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (гл. 4 § 2).

Кабанова Ирина Евгеньевна – научный сотрудник Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (гл. 2 § 2).

Карелина Светлана Александровна – профессор кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук (гл. 1 § 5).

Козлова Марина Юрьевна – доцент кафедры предпринимательского права, арбитражного и гражданского процесса Волгоградского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент (гл. 3 § 4).

Левушкин Анатолий Николаевич – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (гл. 5 § 1).

Макарова Ольга Александровна – доктор юридических наук, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета (гл. 2 § 3).

Мартынов Алексей Владимирович – доктор юридических наук, доцент, директор Института открытого образования, заведующий кафедрой административного и финансового права юридического факультета Национального исследовательского Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского (гл. 1 § 4).

Матишова Елена Сергеевна – преподаватель кафедры «Предпринимательское, конкурентное и экологическое право» Южно-Уральского государственного университета (национальный исследовательский университет) (гл. 3 § 6).

Морозов Сергей Юрьевич – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права и процесса юридического факультета Ульяновского государственного университета (гл. 4 § 1).

Мотылькова Алиса Вадимовна – главный государственный таможенный инспектор (по правовому обеспечению) ЭКС – филиала ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону, кандидат юридических наук (гл. 5 § 3).

Мохов Александр Анатольевич – доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) (гл. 1 § 3).

Петров Дмитрий Анатольевич – доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент (гл. 4 § 3).

Рыженков Анатолий Яковлевич – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Калмыцкого государственного университета (гл. 3 § 3).

Свит Юлия Павловна – кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) (гл. 3 § 2).

Серова Ольга Александровна – доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права и процесса Балтийского федерального университета им. И. Канта (гл. 4 § 4).

Телюкина Марина Викторовна – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (гл. 1 § 6).

Увакина Татьяна Владимировна – советник Генерального директора по правовым вопросам ОАО «Реестр», аспирант юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (гл. 5 § 4).

Фролов Игорь Валентинович – заведующий кафедрой трудового, земельного и финансового права Новосибирского юридического института (филиала) Национального исследовательского Томского государственного университета, кандидат юридических наук (гл. 1 § 5).

Харитонова Юлия Сергеевна – доктор юридических наук, профессор, профессор Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), главный научный сотрудник Московской академии экономики и права (гл. 2 § 4).

Челышева Наталья Юрьевна – доцент кафедры частного права Уральского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (гл. 5 § 5).

Шмалий Оксана Васильевна – доктор юридических наук, заведующая кафедрой административного и служебного права Южно-Российского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (гл. 5 § 5).

Вступительное слово заведующего кафедрой предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова Е.П. Губина

Дорогие коллеги!

Юридический факультет МГУ имени М.В.Ломоносова совместно с Московским отделением Ассоциации юристов России ежегодно проводят Московскую юридическую неделю, насыщенную научными мероприятиями и дискуссиями. Традиционно в этот период кафедра предпринимательского права организует секцию по предпринимательскому праву и различные круглые столы по отдельным актуальным проблемам правового регулирования экономической деятельности. Одной из таких научных площадок является интерактивный круглый стол на тему «Право и экономическое развитие: проблемы государственного регулирования экономики».

В рамках этой панельной дискуссии анализируются необходимость и пределы государственного регулирования экономики, баланс публичных и частных интересов в регулировании предпринимательской деятельности, вектор изменений в законодательстве в целях развития экономики, задачи правового регулирования в условиях экономического кризиса, вопросы государственно-частного партнерства как разновидности взаимодействия государства и бизнеса, участие некоммерческих организаций в сорегулировании предпринимательской деятельности, основные направления либерализации правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере технического регулирования, и т. д.

Один из основных выводов, поддержанный всеми участниками научной дискуссии, заключался в том, что основная задача государства – обеспечение свободы предпринимательской деятельности и поддержание эффективного развития бизнеса, что выражается в создании для него благоприятных условий, защите, с одной стороны, интересов общества, каждого гражданина в отдельности от недобросовестных предпринимателей и, с другой стороны, – предпринимателей от необоснованных нарушений их прав.

Воздействие государства на бизнес должно осуществляться исключительно через право. Право обеспечивает перевод усилий государства, применяемых им средств в плоскость практической деятельности. Эффективность средств государства (экономических, организационных и других) зависит от эффективности применения правовых инструментов. Правовые нормы, закрепленные в соответствующих формах права, есть основные инструменты правового регулирования.

Участники круглого стола подготовили монографию по актуальным проблемам соотношения права и экономического развития. Идеи, изложенные в книге, несомненно, будут востребованы как научным сообществом, так и представителями органов государственной власти.

Как и предыдущие монографические исследования участников круглых столов, настоящее издание следует рассматривать и как хорошее учебное пособие для бакалавров и магистров, изучающих вопросы правового регулирования предпринимательских (экономических) отношений в рыночной экономике современной России.

С уважением,

Заведующий кафедрой предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, Заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор

Е.П. Губин

Введение

Вайпан В.А. – заместитель декана и доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, заместитель Председателя Московского отделения Ассоциации юристов России, кандидат юридических наук, Почетный юрист города Москвы

Егорова М.А. – и.о. заведующего кафедрой предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, член комитета Торгово-промышленной палаты РФ по безопасности предпринимательской деятельности, доктор юридических наук, доцент

Издание коллективных монографий, посвященных наиболее актуальным проблемам правового регулирования предпринимательских отношений стало доброй традицией в деятельности издательства «Юстицинформ». Предыдущий опыт распространения подобных книг показывает, что они вызывают живой интерес не только в научном, но и в предпринимательском сообществе. И это неудивительно. В условиях мирового финансового и экономического кризиса, действия экономических санкций объективно возникает необходимость в глубоком реформировании подходов к правовому обеспечению рыночной экономики, одним из аспектов которого является государственное регулирование предпринимательской деятельности.

Содержание представленной монографии традиционно формировалось ее авторами. Как показал опыт подготовки предыдущих коллективных изданий, ответственными редакторами формулируется лишь вектор стратегической направленности научных разработок, а авторы избирают тематику в соответствии со своими научными приоритетами в рамках указанной темы монографии. Такой подход к формированию монографического исследования является инновационным и имеет глубокий смысл. Во-первых, к участию в работе приглашаются наиболее видные представители юридической науки в сфере предпринимательского права. Во-вторых, эти квалифицированные специалисты освещают наиболее актуальные проблемы, с которыми сталкивается юридическая наука предпринимательского права на современном этапе, что обеспечивает беспрецедентную актуальность исследования и объективно демонстрирует самые острые проблемы исследуемой области. В итоге формируется структура монографии, которая отражает основные проблемы регулирования экономических отношений и указывает направления совершенствования законодательства в этой области на современном этапе.

Указанный подход продемонстрировал, что в настоящее время существует несколько проблем в правовом регулировании предпринимательских отношений, вызывающих наибольший интерес в научном сообществе. Прежде всего, на повестке дня остаются вопросы теоретического обоснования правового обеспечения предпринимательской деятельности, выработки принципов и пределов государственного регулирования, контроля и надзора предпринимательской деятельности, влияния санкционного режима на ее осуществление. Другим важным аспектом регулирования предпринимательских отношений является специфика ряда юридических лиц, в деятельности которых в различных формах принимает участие государство. Это находит свое отражение и в законодательстве, например, в части, посвященной вопросам деятельности государственных корпораций и так называемых публично-правовых компаний[1].

Не сходит с повестки дня и проблематика реализации принципа установления баланса частных и публичных интересов. По всей видимости, этот принцип всегда будет стоять во главе угла формирования содержания правового регулирования любой предпринимательской деятельности, т. к. в нем сочетаются не только проблемы государственно-частного взаимодействия в таких вопросах, как отношения в сфере конкуренции, государственно-частное партнерство, но также и проблемы защиты прав потребителей и субъектов малого и среднего бизнеса.

В условиях принятия Правительством РФ Концепции развития механизмов саморегулирования[2] особую остроту приобретают вопросы соотношения государственного регулирования и саморегулирования, особенно в тех областях предпринимательской и профессиональной деятельности, в которых сегодня действует правовой режим «обязательного» саморегулирования.

Ответственные редакторы представленной монографии выражают благодарность всем авторам, в числе которых профессора, доктора и кандидаты юридических наук, доценты ведущих вузов и научно-исследовательских учреждений России, за участие в формировании данного научного труда, в котором нашли отражение авторские позиции и взгляды на формирование наиболее оптимальных режимов государственного регулирования предпринимательских отношений на современном этапе. Надеемся, что данная книга вызовет интерес в юридическом и предпринимательском сообществе и будет полезна в законодательной и правоприменительной практике.

Глава 1

Общие вопросы правового регулирования предпринимательской деятельности на современном этапе развития российской экономики

§ 1. Социально справедливые основы правового регулирования экономического развития на современном этапе

Проблема соотношения справедливости, права и экономики многие века является предметом научных дискуссий и бытовых споров. Справедливость постоянно находится в фокусе общественного внимания, а интерес к ней, как к индикатору текущего состояния общества, усиливается в кризисные периоды социального развития. В условиях экономического кризиса и нестабильности нередко поднимается вопрос об обеспечении социальной справедливости во всех сферах общественной жизни, и прежде всего, в распределительных отношениях. Все чаще звучат голоса о том, что рыночная модель экономики является несправедливой.

Актуальность обращения к этой теме обусловлена еще и тем, что в науке не сложилось единообразного представления о содержании понятия справедливости и основах ее реализации в правовом регулировании экономических отношений. Точки зрения и понимания данной категории столь разнообразны, что текущее состояние в правовой науке можно охарактеризовать как научный хаос в понимании принципа справедливости.

Отсутствие четких научных критериев понятия принципа справедливости (социальной справедливости) отразилось и в законодательстве. В федеральных законах эта категория используется в разных смыслах и контекстах. В УК РФ выделена отдельная статья 6 «Принцип справедливости», из которой следует, что наказание и иные меры уголовно-правового характера должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В КоАПе справедливость во многом отождествляется с законностью. Поэтому при рассмотрении и разрешении судами административных дел она обеспечивается соблюдением законодательства, точным и соответствующим обстоятельствам административного дела правильным толкованием и применением законов и иных нормативных правовых актов. В Гражданском кодексе РФ эта категория также используется в разных смыслах. В ст.6 упоминается о требовании справедливости, а в статьях 308.3 и 393 о принципе справедливости. При этом принцип справедливости разграничивается с принципом соразмерности. Хотя в ст.451 упоминается «справедливое распределение», которое по смыслу нормы охватывает и соразмерность. А в ст.65.2 используется понятие справедливой компенсации, определение которой отнесено к усмотрению суда.

В различные исторические периоды и в разных странах формировалось свое понимание справедливости. Тем не менее, обобщение основных научных взглядов по проблемам справедливости, начиная с древних источников и заканчивая публикациями наших дней, позволяет выделить единые подходы к этой проблеме и сформулировать основные тезисы общей теории справедливости в ее соотношении с правом в целом, и с экономическими отношениями в частности.[3]

В данном исследовании автор обратился лишь к одному аспекту реализации принципа социальной справедливости – закреплению в современном праве рыночной модели с целью обеспечения экономического развития общества.

Рыночная экономика, предпринимательство и право с позиций социальной справедливости

В правовой науке принято считать, что норма права обусловлена конкретным материальным отношением, является его формальным отображением. Именно в том, что юридическая норма должна быть адекватным (более или менее) «идеально-нормативным» слепком лежащего в ее основе социально справедливого фактического отношения, заключается одно из требований принципа социальной справедливости («генетическое требование»). Данный вывод может звучать и по-другому: социально справедливая юридическая норма адекватно выражает в правовой форме коренные экономические интересы участников общественных отношений.

Исходя из этого, обеспечение социально справедливого качества правового регулирования заключается в выявлении материальных источников современного права, объективных экономических закономерностей в жизни конкретного общества и закреплении их в нормах права. Эти закономерности, в конечном счете, естественным образом находятся в постоянном развитии в прогрессивном направлении. Именно отражение в правовом регулировании прогрессивных экономических отношений нацелено на достижение экономического развития общества. Политическая система, стремящаяся к развитию экономической основы социума, не должна консервировать с помощью правовых средств экономические отношения и препятствовать развитию новых форм предпринимательской деятельности, иначе это будет приводить к торможению экономики, росту политической напряженности, деградации общества.

В современной экономической науке общепринятым считается вывод о том, что на данной ступени развития цивилизации рыночная экономика является наиболее эффективной системой общественных отношений. В своем фундаментальном труде «Социализм. Экономический и социологический анализ» известный экономист и философ Л. Мизес убедительно доказал, что реальный обмен «производительными благами возможен только на основе частной собственности на средства производства»[4], т. е. в условиях рынка, как величайшего изобретения человечества. Именно рынок в условиях ограниченных ресурсов лучше всех известных экономических моделей решает проблему выбора того, что, как, для кого и сколько производить с помощью механизма свободных цен. Централизованная плановая экономика не в состоянии конкурировать с рыночными инструментами. Постоянная изменчивость бесчисленных и не поддающихся контролю параметров человеческой деятельности ломает первоначально разработанный план и воцаряется по выражению Л.Мизеса «запланированный хаос»[5]. Выясняется, что в одном месте материальных благ произведено больше, а в другом меньше, чем того требуют изменившиеся обстоятельства, что часть производственных мощностей уже не нужна, и т. д.

С другой стороны, нельзя не признать, что рыночная среда имеет и много недостатков (экономические кризисы, нестабильность цен в зависимости от колебаний спроса и предложения, банкротства экономических субъектов, безработица и т. д.). Тем не менее, в настоящее время нет более адекватного уровню развития человечества механизма экономических отношений, поэтому рыночные отношения социально справедливы и должны поддерживаться государством. Именно на закрепление в праве рыночных принципов хозяйствования нацелено правотворчество большинства стран мира.

Анализ соотношения рыночных отношений, предпринимательства и справедливости представляет не только теоретический интерес. Сопоставление этих категорий проявляется в реальной жизни и нередко вызывает негативное отношение к рынку, предпринимательству, влечет призывы к внесению изменений в правовую систему, которые противоречат принципам рыночной экономики (например, введение контроля за ценами, установление ограничений на перемещение отдельных видов товаров для защиты местных рынков, возложение на предпринимателей социальных функций государства и т. п.).

Начиная с А. Смита, предпринимательство определялось через личный интерес субъекта, производящего товары, работы и оказывающего услуги[6]. В этом смысле личный интерес в научных исследованиях нередко противопоставляется пониманию справедливости. В конце XVIII в. Р. Кантильон важнейшей характеристикой предпринимательства назвал риск, объясняя это тем, что предприниматель принимает решения и удовлетворяет потребности в условиях неопределенности, отсюда все его решения и действия имеют рисковый характер[7]. Подобные действия не вполне согласуется с понятием справедливости. Ж.Б. Сэй увидел в предпринимателе экономического агента, способного комбинировать факторы производства, «переключать» ресурсы из сферы низкой доходности в сферу высокой прибыли[8]. И это явно осуществлялось не в целях достижения справедливости, как ее понимает большинство граждан. В то же время уже в XX в. Й. Шумптер исходил из новаторства предпринимательства как «основного феномена экономической деятельности»[9]. А Р. Хизрич и М. Петерс определили предпринимательство как многогранную деятельность, включающую процесс создания новых ценностей, приносящей доход и личное удовлетворение, а также принятие на себя финансовой, моральной и социальной ответственности[10]. Словом, в экономической науке постепенно формировалось представление о предпринимательстве не только как рисковой и инновационной, но и как о социально ответственной деятельности, в целом направленной на обеспечение социальной справедливости.

В советский период предпринимательская деятельность считалась социально вредной, а соответствующее распределение благ – несправедливым, спекулятивным, связанным с эксплуатацией. В социалистических условиях право, призванное регулировать сложившиеся общественные отношения, было по сути мобилизовано на коренную ломку зарождающихся рыночных отношений и в итоге перестало выполнять функции регулятора экономического развития, а нередко просто игнорировалось экономическими субъектами. С криминализацией предпринимательской инициативы (ст. 153 УК РСФСР «Частнопредпринимательская деятельность и коммерческое посредничество») государственное регулирование в экономике приобрело специфику, заключавшуюся в сознательной направленности не на экономический рост, повышение производительности труда и т. п., а, наоборот, на избирательное подавление эффективных (предпринимательских, конкурентных) форм их достижения[11].

В условиях рыночной конкурентной экономики предпринимательство рассматривается как социально оправданная деятельность, а законно полученная предпринимательская прибыль – как справедливая, соответствующая производительным силам и производственным отношениям. При этом законопослушный и социально-ответственный предприниматель не только извлекает социально справедливую прибыль, он также справедливо распределяет результат[12].

Такое распределение реализуется с учетом выявленного Р. Хьюсманом и Дж. Хэтфилдом, так называемого фактора справедливости, определяемого как соответствие вклада и отдачи, исчисляемого как в денежном, так и моральном эквиваленте[13]. Фактор справедливости Хьюсмана-Хэтфилда, хотя и не формализован в праве, но учитывается в политике развития человеческого капитала большинства крупных компаний.

В то же время, рассматривая формирование научных представлений о соотношении справедливости, права и предпринимательской деятельности следует отметить отсутствие у большинства исследователей феномена предпринимательства своего личного опыта в бизнесе или его правовой защите, без чего, как представляется, сложно анализировать как вопросы правоприменения, так и реализацию принципа справедливости в предпринимательской деятельности и рыночной экономике. Определенный теоретический отрыв от деловой, а нередко и реальной жизни[14] характерен для значительной части правовых и экономических исследований. В этом смысле прав Р. Коуз, отметивший в своей Нобелевской лекции изучение в современной науке систем, живущих в умах экономистов, а не в действительности. Учёный назвал это «экономической теорией классной доски»[15].

Тем не менее, сформировавшаяся изложенная выше неоконсервативная научная позиция оказывает определяющее влияние на оценки экономико-правовой справедливости институтами гражданского общества. Так, Современная экономико-правовая доктрина Русской православной Церкви (далее – РПЦ), выраженная в Своде нравственных принципов и правил в хозяйствовании базируется на сочетании в экономических отношениях принципов справедливости и эффективности, ранее, при каноническом подходе совершенно не сопоставимых. Современная РПЦ исходит из того, что для нравственного предпринимателя собственность не только средство извлечения прибыли, а в значительной мере – средство служения идеалам добра и справедливости. При этом справедливость рассматривается как экономическая категория, через призму которой собственность дает максимальную отдачу именно тогда, когда она употребляется не просто эффективно, а когда плоды ее использования распределяются справедливо, «вкладываясь» в социальную стабильность. В целом, РПЦ понимает справедливость в экономике как использование собственности не противоречащее общему интересу[16].

Данный подход в основных положениях соответствует и перспективным установкам государственной экономической политики. В частности, Концепция развития России до 2020 г. предполагает, что переход от экспортно-сырьевой к инновационной модели экономического роста связан и с формированием нового механизма социального развития, основанного на сбалансированности предпринимательской свободы, социальной справедливости и национальной конкурентоспособности[17]. Концепция ориентирует вектор развития налоговой системы на справедливое распределение налоговой нагрузки между группами населения с разным уровнем дохода, хотя и понимает в этой части справедливость как элемент уравнительного распределения благ[18].

В обществе нередко ставится вопрос о том, насколько справедливо поддерживать предпринимательскую деятельность. Отмечается несправедливый характер получения предпринимателем прибыли от использования средств производства. Звучат ностальгические нотки из советского прошлого об эксплуатации. Как же оценить с позиции справедливости доходы предпринимателя, которые не могут быть измерены количественными или качественными критериями? Очевидно, что эти доходы зависят от его личных качеств, интуиции, способности к риску, пониманию конъюнктуры рынка, адекватности прогнозов и расчетов и т. д. Соответствуют ли предпринимательские доходы, существенно превышающие оплату самого высококвалифицированного труда, принципу социальной справедливости?[19].

Исходя из позитивного соотношения справедливости, права и предпринимательства ответ очевиден: любые законные предпринимательские доходы формально справедливы, соответствуя при этом рыночным принципам распределения по труду в широком их понимании. Эта позиция соответствует гегелевскому пониманию справедливости – «нечто великое в гражданском обществе», где «хорошие законы ведут к процветанию государства, а свободная собственность есть основное условие его блеска…»[20]. С другой стороны, поскольку предпринимательская деятельность лежит в основе рыночной экономики, которая в целом с позиций научных взглядов характеризуется как социально справедливая для современного общества, постольку предпринимательские доходы, прибыль от бизнеса представляются социально справедливыми, хотя и воспринимаются частью общества, как несправедливость. Именно предпринимательские доходы в значительной степени направляются на развитие экономических субъектов, а значит и в целом экономики общества.

Не удивительно, что еще 100 лет назад известный российский дореволюционный юрист А.И.Каминка обращал внимание на то, что «в хозяйственном строе, основанном на принципе частной инициативы, предприниматель является той центральной фигурой, энергией, находчивостью, способностями которой в значительной степени обусловливается благосостояние страны». Все, что содействует подъему предпринимательского строя, «вместе с тем оказывает прямое влияние и на развитие торгово-промышленной деятельности, на рост народного благосостояния»[21].

Основываясь на приоритете защиты частной инициативы в условиях рыночной экономики и говоря о задачах государства, Каминка далее пишет:

«Рационально поставленное хозяйство нуждается в условиях, которые делали бы предпринимательскую деятельность в достаточной мере привлекательной».

Иными словами, если целью государства в условиях товарно-денежных отношений является повышение благосостояния своих граждан, то главное в его деятельности – это создавать условия для эффективной предпринимательской деятельности, организовывать благоприятную экономическую среду, не создавать барьеров бизнесу, не мешать коммерческой и иной инициативной деятельности. Только на такой экономико-правовой основе могут успешно решаться все социально-экономические проблемы, развиваться экономика.

Сегодня, в условиях отсутствия в нашей стране ясно выраженной идеологии осуществляемых действий, в том числе и в правовой сфере, необходимо изложенные принципы сделать идеологической основой правотворчества. А далее, если на деле признается приоритетной защита частной собственности, предпринимателя, рыночных принципов, то должны приниматься политические решения о том, что необходимо устранять барьеры для предпринимательской и иной экономической деятельности, и все нормативные правовые акты должны этому принципу строго соответствовать.

О соотношении международного права и национального законодательства в сфере социальной справедливости

ООН транслирует миру сложное многокомпонентное понимание социальной справедливости, включающее уважение достоинства всех людей, удовлетворение потребностей сегодняшнего поколения, не ограничивая при этом способность будущих поколений удовлетворять свои собственные потребности, недопущение дискриминации в сфере использования возможностей улучшения условий жизни, реализацию принципов всеобщего участия, поощрения достойного труда, повышения минимальных уровней социальной защиты, широкого вовлечения людей, «оказавшихся на обочине этих процессов». Соотнося справедливость с правом и предпринимательской деятельностью ООН акцентирует внимание на партнерских отношениях, которые обеспечат цели устойчивого развития лишь при активном участии правительств, парламентов, работодателей, трудящихся, гражданского общества и частного сектора[22].

Высокая оценочная нагруженность современного соотношения справедливости (социальной справедливости), права и рыночных отношений не свидетельствует о попытке «социальной справедливостью» маскировать антагонистические интересы социальных групп и слоев. Сегодня социальная справедливость достигается уже не через классовую борьбу, а с помощью формирования благоприятных (или, по крайней мере, не препятствующих) развитию личности социально-экономических институтов, включая предпринимательство.

В этой связи трансформируется идеал общественных взаимоотношений с позиции социальной справедливости – всеобщего равенства в юридическое равенство правовых возможностей. Реализация социально справедливой правовой политики, отражающей рыночные принципы экономики, предохраняет общество от деструктивного «зашкаливания» социального неравенства. И «в каждую эпоху она выдвигает новый социальный идеал, помогающий достижению согласия»[23].

Применительно к исследуемому в данной работе соотношению справедливости, права и их проекции в регулирование рыночных отношений следует заметить, что международное и национальное право прямо не обязывают предпринимателя быть справедливым, как это понимается в бытовом общественном сознании. В то же время, право обеспечивает это косвенным путем. Всеобщая декларация прав человека (ст. 23) декларирует право каждого на справедливые и благоприятные условия труда (отсутствие дискриминации, равную оплату за равный труд и т. п.), а также на справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и его семьи, дополняемое, при необходимости, другими средствами социального обеспечения[24]. Данные положения о справедливости, конкретизированные в нормах национального законодательства, корреспондируют предпринимателям обязанность обеспечить справедливые и благоприятные условия труда, а также справедливое и удовлетворительное вознаграждение за труд.

Социально справедливые основы правового регулирования экономического развития России

Экономика России, как и большинства стран мира, построена на рыночных принципах, которые прямо и недвусмысленно закреплены в Конституции РФ. К ним относятся свобода предпринимательства, многообразие форм собственности на средства производства, рыночное ценообразование, договорные отношения равных хозяйствующих субъектов, ограниченное вмешательство государства в предпринимательскую деятельность. В настоящее время это отражает коренные интересы общества и соответствует уровню его развития. Поэтому закрепление в правовом регулировании основных элементов рыночной экономики означает придание ему качества социальной справедливости.

В Конституции имеются прямые нормы, обеспечивающие конституционные основы правового регулирования предпринимательской деятельности. Совокупность этих норм принято называть «экономической конституцией». Они формируют конституционные предпосылки для предпринимательства, гарантируют право на занятие предпринимательской деятельностью, обеспечивают защиту частной собственности, устанавливают возможные ограничения в экономической сфере.

Существование предпринимательства в России основано на конституционных нормах о единстве экономического пространства, поддержке конкуренции, свободе экономической деятельности и защите всех форм собственности, в том числе частной. Ведение предпринимательской деятельность обеспечивается основными экономическими правами и свободами: правом на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности; правом частной собственности; правом на свободный выбор рода деятельности и профессии; правом на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц; другими правами и конституционными гарантиями предпринимательства. Закрепление в предпринимательском законодательстве рыночной модели экономики, ее закономерностей, свойств, требований и т. п. означает ее социальную справедливость на современном этапе развития общества.

Так, ГК РФ определяет понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы ее осуществления, правовой режим имущества предпринимателей и основания их гражданско-правовой ответственности, виды предпринимательских договоров и т. д. В ГК РФ имеются и специальные правила для предпринимателей. Среди иных федеральных законов, регулирующих предпринимательскую деятельность, выделяются как законы, содержащие общие нормы в сфере предпринимательства (о защите конкуренции; о несостоятельности (банкротстве); о лицензировании отдельных видов деятельности; о рынке ценных бумаг; о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; о приватизации государственного и муниципального имущества; о рекламе; о валютном регулировании и валютном контроле и др.), так и специальные законы об отдельных видах предпринимательской деятельности. К последним следует отнести федеральные законы о банках и банковской деятельности, об организации страхового дела в Российской Федерации, об аудиторской деятельности, об электроэнергетике, транспортные уставы и кодексы и др.

Значительный массив предпринимательского законодательства составляют подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов. В них конкретизируются и дополняются нормативные положения законов, обеспечивается соответствие нормативного правового регулирования рыночным принципам.

Закрепление рыночной модели экономики должно пронизывать все источники предпринимательского и иного экономического права, не допуская исключений, двоякого толкования, сомнений в рыночном характере существующих в обществе экономических отношений. К сожалению, в правотворческом процессе перехода от фактического отношения к идеологическому и от него к юридической норме экономическая основа, так или иначе, искажается в юридической форме. Субъективные интересы законодателей, ошибочное понимание ими коренных интересов, ложно понятые публичные интересы, ориентировка на сиюминутные интересы, влияние интересов различных социальных групп, политические, правовые и т. п. факторы, традиции и предрассудки, вообще любые случайности могут отклонить содержание юридической нормы от коренного интереса, от рыночных принципов. Юридические нормы, в основе которых лежат искаженные отражения рыночных отношений, устаревшие (отживающие) экономические отношения, либо только зародившиеся, но пока не вписывающиеся в существующую экономическую структуру общественные отношения, являются социально несправедливыми. Задача правовой науки – вскрыть и доказать это, одновременно объясняя, какие юридические нормы в данный исторический момент будут социально справедливыми для конкретного общества.

В литературе, например, отмечается, что в России «преобладание государственно-административных методов управления не вполне соответствует модели рыночных отношений и мешает развитию производства и приумножению различных форм собственности, в том числе и муниципальной».[25]

Вывод

Как это ни выглядит парадоксальным с позиций обыденных представлений о справедливости, научный подход доказывает, что достижение социальной справедливости правового регулирования на современном этапе заключается в фиксации “объективно должных” общеобязательных правил поведения, закрепляющих рыночные отношения, которые являются экономическим фундаментом России на данной ступени исторического развития и обеспечивают ее экономическое развитие.

§ 2. Теоретико-методологическое обоснование правового обеспечения предпринимательской деятельности

О междисциплинарных научных связях

В.С. Нерсесянц отмечает, что специфика отдельных самостоятельных наук предполагает их общенаучное единство в качестве основы их междисциплинарных научных связей. Именно в силу такого единства наук и междисциплинарных научных связей между ними возможны как общая и целостная научная картина мира (теоретически исследуемой действительности), так и использование в одной науке знаний, полученных в других науках, и во всей системе наук в целом[26].

Член-корреспондент РАН Д.А. Керимов приходит к выводу о том, что характерной особенностью современного развития научного знания является образование своеобразного поля пересечения, активного взаимопроникновения различных, казалось бы, далеко друг от друга стоящих наук, теоретических концепций и методов познания, что обогащает их и приносит исключительно плодотворные результаты[27].

Мир частного права как полностью автономной и трансцендентальной системы, выстроенной и развивающейся только на основе толкования неких «священных текстов» (будь то римские источники или гражданские кодексы), исторических изысканий и формальной логики, давно ушел в прошлое. В науке зарубежных стран активно развивается множество конкурирующих научных методологий, акцентирующих внимание на различных аспектах содержательной рациональности права (например, юриспруденция интересов и ценностей в Германии, правовой прагматизм и экономический анализ права в США, школа критических правовых исследований и др.)[28].

По мнению судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева, при решении гражданско-правовых проблем полезно использовать философско-правовые подходы[29]. Философия права является междисциплинарной наукой, объединяющей начала двух дисциплин – юридической науки и философии[30].

Русский философ И.А. Ильин высказывал мнение о том, что современное правоведение все с большей определенностью и принципиальной осознанностью приходит к признанию того, что право само по себе есть некоторое в высшей степени сложное и многостороннее образование, обладающее целым рядом отдельных сторон и форм «бытия». Каждая из этих сторон входит в сущность того, что именуется одним общим названием «права», но каждая из них представляет по всему существу своему нечто до такой степени своеобразное, что предполагает и требует особого, наряду с другими, специального определения и рассмотрения[31].

Способов изучения права много, каждый из них в отдельности ценен, необходим и незаменим. Вера в спасительный методологический монизм падает и уступает место принципиальному признанию методологического плюрализма[32].

Юридические дисциплины начинают разделяться уже не только по характеру регулируемых отношений, но и по способу рассмотрения права как такового[33].

На наш взгляд, теоретические модели правового обеспечения предпринимательской деятельности должны быть основаны на междисциплинарных научных связях с использованием фундаментальных положений ряда отраслей знаний – теории права и государства, философии права, гражданского и конституционного права, общей экономической теории.

Для целей теоретико-методологического обоснования правового обеспечения предпринимательской деятельности на основе междисциплинарных научных связях рассмотрим существующие концепции правопонимания.

Наука права исторически сформировала различные типы правопонимания: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский и иные типы понимания сущности права[34].

Концепция естественного права

В современной правовой литературе подчеркивается, что естественное право основывается на голосе совести, на внутренней «интуиции правоты». Внутренние, содержательные аспекты для него являются первостепенными. Позитивное же право основано на экономическом и политическом доминировании, в силу чего приобретают особое значение внешние проявления государственной власти, процессуальная форма нормотворчества и правоприменения, формальные атрибуты правовых актов[35].

Первым официальным документом, в котором в позитивной форме были выражены естественно-правовые идеи области прав и свобод человека, считается Декларация прав Вирджинии 1776 г. Данные идеи были развиты в Декларации независимости 1776 г., в Конституции США 1787 г. и Билле о правах[36].

В Европе данный процесс ознаменовался во Франции в 1789 г. принятием Декларации прав человека и гражданина.

В общечеловеческом плане процесс оформления естественных прав можно считать лишь начавшимся, ибо общий документ, подробно определяющий естественные права, имеет рекомендательный характер. Всеобщая декларация прав человека (далее – ВДПЧ) была принята в Париже 10 декабря 1948 г. на 183-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН[37].

Так, не менее 120 национальных конституций, принятых после Второй мировой войны, содержат формулировки об основных правах, впервые упомянутых в Декларации.

Последующее за ВДПЧ принятие ООН в 1966 г. Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах и Международного пакта о гражданских и политических правах привело к постепенному развитию института основных прав в международном позитивном праве.

По-иному ситуация сложилась на региональном уровне – в Европе. Общепризнанным, наиболее значимым достижением Совета Европы следует признать принятие и воплощение в жизнь Европейской конвенции по правам человека. ЕКПЧ была подписана 4 ноября 1950 г. в Риме (Италия) и вступила в силу 3 сентября 1953 г. Для Российской Федерации она вступила в силу 5 мая 1998 г. Содержание ЕКПЧ пронизано духом Всеобщей декларации прав человека. Этот фундаментальный документ содержит перечень неотъемлемых прав человека и обязывает каждое государство гарантировать их всем, кто находится под его юрисдикцией. Следует отметить, что при переводе естественных прав в основные их перечень прогрессивно развивается и расширяется. В настоящее время к числу основных прав относятся: право на жизнь, на защиту от пыток и бесчеловечного обращения, на свободу и безопасность, на справедливое судебное разбирательство, на уважение частной и семейной жизни и корреспонденции, а также право на свободу выражения мнений (включая свободу прессы), мысли, совести и религии. Кроме того, кодификация основных прав привела к выработке позитивной обязанности государств защищать права человека[38].

Однако концепция прав человека имеет неоднозначную оценку с теоретико-методологической позиции.

По мнению Ален де Бенуа, современная тенденция заключается в превращение в «права» всевозможных требований, желаний или интересов. Индивиды в пределе должны иметь «право» на удовлетворение какого угодно запроса уже потому, что они могут его сформулировать. Сегодня требовать своих прав значит просто пытаться максимально увеличить свои прибыли. Появление фигуры потребителя прав стыкуется, таким образом, с экономическим идеалом человека, занятого исключительно увеличением полезности. Вот почему гражданину все сложнее найти свое место в обществе, политически мыслимом по образцу саморегулирующегося рынка[39].

В учении о правах человека общество остается просто суммой индивидуальных атомов, наделенных суверенной волей и в равной мере движимых рациональным стремлением к наибольшей выгоде. Каждый субъект самостоятельно определяет свои цели, а к обществу он присоединяется лишь в той мере, в какой оно ему служит.

Во второй статье французской Декларации прав человека и гражданина (1789 г.) мы можем прочесть: «Цель всякого политического союза – обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека». Следовательно, внутри общества человек первоначально определяется не в качестве гражданина, а в качестве члена «гражданского общества» (или частной сферы), которая сама определяется как часть общества, которая вполне может отстраниться от политической жизни (или публичной сферы). Вот почему теория прав отдает приоритет частным правам индивида[40].

Тем самым присущность прав личности противопоставляется принадлежности гражданина определенному обществу и всегда содержит противостояние индивида и сообщества или коллектива, к которому он принадлежит.

В юридической литературе категории «права человека» и «права гражданина» разграничиваются[41].

Человек, по Марксу, является «результатом истории», исторически возникшим индивидуумом. Маркс на основе анализа реальных связей личности в современном ему обществе пришел к выводу о раздвоении индивида на гражданина и человека. Иначе говоря, речь идет о раздвоении индивида на общественное существо и частное лицо, когда «человек не только в мыслях, в сознании, но и в действительности, в жизни, ведет двойную жизнь, небесную и земную, жизнь в политической общности, в которой он признает себя общественным существом, и жизнь в гражданском обществе, в котором он действует как частное лицо, рассматривает других людей как средство, низводит себя самого до роли средства и становится игрушкой чуждых сил»[42].

Права человека – явление многоаспектное, выступающее как правовая, нравственная, общественная, политическая, философская категория. Права гражданина – явление в большей степени правовое[43].

Права гражданина – это охраняемая законом мера юридически возможного поведения, направленная на удовлетворение интересов не всякого человека, а лишь того, кто находится в устойчивой правовой связи с конкретным государством. В отличие от прав граждан, права человека не всегда выступают как юридические категории. Они могут являться и моральными, и социальными категориями, могут существовать независимо от их государственного признания и законодательного закрепления, вне связи человека с конкретной страной[44].

С одной стороны, индивидуальные права могут выступать препятствием осуществлению коллективных прав. С другой стороны, ряд публичных и социальных благ не являются делимыми. Из введения этих коллективных прав вытекает признание важности понятия принадлежности к определенному обществу или группе, которые, собственно, и становятся субъектами права, от чего всегда отказывалась теория прав человека[45].

Теория прав человека создает радикальную новацию – свободу, независимую от всякого участия в политических делах, свободу индивида, отделенную от свободы политического сообщества, к которому он принадлежит[46].

Невирко Д.Д. приходит к выводу, что интернационализация прав человека никогда не была истинно гуманитарной идеей, т. е. развитию прав человека в геополитическом масштабе мы обязаны корыстной заинтересованности наиболее развитых государств[47].

В действительности права человека относятся к современному естественному, а не позитивному праву. В отличие от последнего, естественное право само по себе не имеет никакого средства принуждения.

Только позитивное право может сказать, кто должен пользоваться подобными правами, кому и в какой мере наносится ущерб в том случае, если они не применяются[48].

Исходным и решающим при анализе прав человека является то, что по своей природе они прежде всего обусловлены социальным статусом личности, а субъективное право по отношению к ним выступает своего рода формой их юридического выражения, в то же самое время имеющей свою юридическую природу, самостоятельное политическое и правовое значение[49].

К социальной основе гражданства относится его характеристика как принадлежности лица к народу государства[50].

«Социальную основу гражданства, – пишет В.Н. Калинин, – образует общество, представленное в рамках государства в виде народа, нации». Он приходит к выводу, что «государство посредством гражданства в той же мере создает нацию, в какой нация посредством гражданства создает государство. Гражданство соединяет народ (нацию) и государство и выполняет по отношению к государству и обществу государствообразующую и этнообразующую функцию»[51].

Витрук Н.В. приходит к выводу, что гражданство как правовая связь, как правоотношение либо как правовое состояние характеризуется через некую совокупность взаимных юридических прав и обязанностей лица и государства, т. е. сводится к правовому статусу гражданина в государстве[52].

Данный вывод подтверждается действующим законодательством.

Ч.2 ст.6 Конституции РФ устанавливает, что каждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и свободами и имеет равные обязанности, предусмотренные Конституцией РФ.

В ст.3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «О гражданстве Российской Федерации»[53]установлено, что гражданство Российской Федерации – это устойчивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей.

При этом Гл.3 ГК РФ озаглавлена «Граждане (физические лица)». Из этого можно сделать вывод о смешении законодателем категорий «гражданин» и «человек (физическое лицо)» и восприятии гражданина в гражданских правоотношениях вне устойчивой правовой связи с государством, тем самым не учитывающим публичный интерес и рассматривающего других людей и государство лишь как средство для реализации собственных интересов.

В п.1 ст.17 ГК РФ установлено, что способность иметь гражданские права и выполнять обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами.

При восприятии ГК РФ гражданина (физического лица) в предпринимательской деятельности без устойчивой правовой связи с государством теряются обязанности гражданина перед государством, не учитывается публичный интерес. Особо это обстоятельство проявляется при реализации экономических прав как подсистемы прав человека[54].

По мнению Вагиной А.М., экономические права выступают в качестве объекта публично-правового и частноправового регулирования со стороны множества разных отраслей права. Согласование регулирующего воздействия отраслей права обеспечивает конституционное право. В рамках комплексного правового регулирования тематику экономических прав и свобод выражают нормы, закрепляющие, во-первых, эти права и свободы; во-вторых, принципы их осуществления; в третьих, гарантии указанных прав и свобод; в-четвертых, процессуальные механизмы их осуществления[55].

Относительно соблюдения баланса публичного и частного интереса при разрешении имущественного спора ВАС РФ выражал мнение о том, что Европейский суд при решении вопроса о защите имущественных прав оценивает, насколько взвешенно разрешает акт, принятый национальным судом, вопрос о защите прав частного лица и интересов общества.

Принцип баланса частных и публичных интересов применяется Европейским судом к защите имущественных прав как физических, так и юридических лиц[56].

Необходимо отметить, что в международном праве гражданские права и экономические права разделяются. Так, в 1966 г. были приняты и с 1976 г. начали действовать Международный пакт о гражданских и политических правах и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах.

Концепции позитивного права

С развитием государственности, общественных отношений и правовых доктрин широкое распространение получил позитивизм. Вместе с тем разнообразие правовых явлений, их природа и влияние на государство, общество и человека побудило к формулированию иных подходов к правопониманию. Центральное место в отстаивании типологии правопонимания заняли источники права, различное структурирование и токование которых стало существенным аргументом в руках ученых, отстаивавших свою научную позицию[57].

Как известно, писал И. А. Покровский, право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению[58].

Далее И.А. Покровский приходит к выводу о том, что целью познания права является констатирование существующих в данном обществе норм и установление их подлинного содержания ввиду непосредственных практических интересов жизни. Это констатирование в постепенном развитии приводит к систематизации правовых норм и установлению более научных приемов их толкования и т. д., словом, к тому, что называется юриспруденцией догматической[59].

Профессор В.Д. Перевалов высказывает точку зрения о том, что доктринальные знания методологического характера выступают в роли ориентиров на пути правового развития, «фонарей», освещающих этот путь, и в качестве способов организации и регулирования общественных отношений. Эти знания объективируются в виде принципов, категорий, понятий и терминов, составляющих специальные юридические методы[60].

В современной научной литературе предлагается рассматривать юридический позитивизм как направление философии права, которое (1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность ее установления, (2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта, (3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку (4) основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам[61].

Значительный вклад в развитие политико-правовой мысли XX в. о юридическом позитивизме внесла монография Г. Кельзена «Чистое учение о праве» («Reine Rechtslehre». V., 1934).

В качестве объекта научного исследования Г. Кельзен выбрал только позитивное право, под которым ученый понимал действующие в обществе юридические нормы. Для его познания он использовал догматический и нормативный методы, которые являются исключительно правовыми методами. С их помощью Г. Кельзен выработал структурное понимание позитивного права, которое дало возможность уяснить, чем право является само по себе, какова его система, структура и внутреннее функционирование[62].

Также Г. Кельзен предложил концепцию демократии, основанную на приоритете индивидуальной свободы, т. е. автономии личности; именно эту автономию призвано охранять и защищать демократическое государство. Автономия проявляется в том, что признается способность личности самостоятельно выбирать и решать. Крайним выражением такой автономии выступает самозаконность личности, ее способность создавать нормы, регулирующие собственное поведение[63].

Иными словами, индивидуальная свобода личности в развитом обществе в любом случае оказывается ограниченной коллективной свободой социума (а в реальности – волей большинства или меньшинства членов общества, персонифицированной в абстрактной воле государства), который выступает в качестве источника гетерономных норм, лимитирующих индивидуальную автономию[64].

В современной правовой литературе подчеркивается, что естественное право основывается на голосе совести, на внутренней «интуиции правоты». Внутренние, содержательные аспекты для него являются первостепенными. Позитивное же право основано на экономическом и политическом доминировании, в силу чего приобретают особое значение внешние проявления государственной власти, процессуальная форма нормотворчества и правоприменения, формальные атрибуты правовых актов[65].

Как указывал И.А. Ильин, «когда человек имеет дело с такими нормами, то он получает возможность повиноваться им не только за страх, но и за совесть… потому что право предписывает во внешнем поведении то самое, что голос совести одобряет как нравственное и справедливое». Однако позитивное право зачастую не отражает этих основ, ибо «создается в таких условиях, при которых содержание его подвержено влиянию конкретной воли, неосведомленности, ложной теории и надмения»[66].

По мнению С.С. Алексеева, отграничивая позитивное право от естественного права, нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. Именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус[67].

Историк права И.А. Покровский писал, что право положительное начинает подвергаться оценке с точки зрения права естественного, и перед человеческой мыслью развертывается целый ряд вопросов совершенно иного порядка, чем те, с которыми имеет дело догматика права. Если для последней положительное право имеет конечное и самодовлеющее значение, то для доктрины естественного права оно только предмет оценки, нечто, подлежащее либо утверждению, либо отрицанию в зависимости от его согласия или несогласия с абсолютными началами разума и справедливости[68].

Г.А. Гаджиев, рассуждая о приоритете либо позитивного, либо естественного права, опирающегося на нравственные критерии, приходит к выводу, что это исток теоретического многовекового противостояния между интернализмом школы позитивного права, когда достаточно создать «рай юридических понятий», научиться толковать законы и автономизировать право, считая его абсолютно самодостаточным, и экстернализмом школы естественного права, когда считается, что право находится в служебном положении по отношению к морали, когда базовой ценностью является ценность этическая – примат справедливости[69].

По мнению Г.В. Мальцева, борьба, в которой поборники юридического позитивизма нападали на теорию естественного права, искореняли идеализм и метафизику в юридической сфере, ослабила естественно-правовые традиции, но не принесла победы юридическому позитивизму. Причина, почему данную борьбу не стоит продолжать, заключается в том, что идет переоценка понятий рациональности и научности, за которой последует, судя по всему, радикальное обновление методологических позиций всех общественных наук, включая юридическую[70].

Новая рациональность ставит в один ряд с классической научной рациональностью и другие виды рационального мышления, в т. ч. важные для юристов аксиологическое, телеологическое и нормативное мышление, наконец, признает и учитывает существование внерациональных форм менталитета и культуры[71].

К выводу об интегрированной сущности права приходит Г.Д. Берман, объединяя в единую концепцию подходы позитивизма, теории естественного права и исторический подход[72].

Либертарная концепция

Помимо естественно-правовой концепции и концепции юридического позитивизма, политика-правовая мысль развивает либертарно-юридическое понимание права и государства. Так, В.С. Нерсесянц выражает точку зрения, в соответствии с которой право – это не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов[73].

Собственность является не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права[74].

Понимание права как равенства (как общего масштаба и равной меры свободы людей) включает в себя и справедливость.

И по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость.

В научной литературе, трудах западных экономистов, включая нобелевских лауреатов (Дж. Стиглиц, Г. Саймон), доказывается несостоятельность излюбленных либертарианских постулатов о высшей ценности частной собственности по сравнению со всеми другими формами собственности, особенно государственной, приоритете всего «частного» над общественным и коллективным, о приватизации как безусловной гарантии экономического роста, о homo economicus как идеальном экономическом агенте, о невозможности экономического планирования и т. д. Большинство экономистов не поддержали атаку против государства, многие из них убеждены, что государственные предприятия не обязательно менее эффективны, чем частные, потому что успех тех и других зависит, в конце концов, не от формы собственности, а от наличия конкурентной среды, информационного обеспечения, которое должно быть максимально надежным и полным[75].

Экономический анализ права

Американский правовой реализм послужил важнейшим предшественником экономического анализа права и создал благодатную почву для успешного принятия последнего правовой мыслью[76].

Концепция экономического анализа права основывается на теории рационального выбора.

Теория рационального экономического поведения восходит к знаменитой концепции XIX в. homo economicus («человека экономического»), который преследует непротиворечащие друг другу цели, использует для их достижения подходящие к каждому случаю ресурсы. Современные же теории рационального экономического поведения, наряду с экономическими, рассматривают также критерии социальные, ценностные[77].

А.Г. Карапетов делает вывод о том, что экономический анализ права имеет две основные цели, предопределяющие два основных направления такого анализа.

Первая цель состоит в фиксации закономерностей во взаимодействии права и экономики. В этом контексте принято говорить о так называемом позитивном экономическом анализе права.

Такой вариант экономического анализа права следует отличать от так называемого нормативного экономического анализа права, реализующего вторую функцию данного междисциплинарного направления. Здесь анализ нацелен на выработку конкретных предложений по изменению права с точки зрения сугубо экономических целей[78].

Рецензируя книгу Р.А. Познера «Экономический анализ права»[79], Е.Ф. Мосин отмечает, что поскольку книга написана применительно к системе англосаксонского (общего) права, причем на базе законодательства и судебной практики США (авторы (Цвайгерт, Кетц, 1998, с. 373) пишут, что «как утверждают, США имеют наиболее сложную правовую структуру, которая когда-либо была придумана и запущена в ход человеком, чтобы управлять себе подобными), то прямая трансляция ее в область российского права невозможна, т. к. между системой общего права и романо-германской правовой семьей слишком много различий принципиального характера[80].

Концепция конституционной экономики

За последние десять лет сложилось новое научное направление, относящееся к общему учению о государстве, – конституционная экономика. Расширить значение конституционных норм и принципов в целях принятия важнейших экономических решений предложил Нобелевский лауреат по экономике Дж. Бьюкенен. Он первым высказал идею о конституции экономической политики, т. е. указал на необходимость исследовать правила и ограничения, которые должны учитываться политиками[81].

По мнению Бьюкенена, при принятии бюджетообразующих решений необходимо, прежде всего, учитывать конституционные взаимоотношения, возникающие между частными лицами – обладателями конституционных прав и свобод и публичной властью. Этот фактор важнее, чем усмотрение политиков[82].

Экономическая конституция – это не Гражданский кодекс, хотя такая метафора получила распространение с легкой руки цивилистов. Это совокупность конституционных принципов, норм, представляющих собой внутренне согласованную подсистему в системе конституционного права, имеющих общую направленность на правовое регулирование экономических отношений на макроюридическом конституционно-правовом уровне[83].

Анализ естественно-правовой, позитивистской, легистсткой концепций, концепции конституционной экономики и экономического анализа права позволяют сделать вывод о том, что указанные концепции основаны на одном моменте. Данный методологический подход приводит к односторонности в понимании права.

Теоретическая модель правового обеспечения предпринимательской деятельности на основе междисциплинарных научных связей с использованием фундаментальных положений ряда отраслей знаний – теории права и государства, философии права, гражданского и конституционного права, общей экономической теории – реализуется в концепции предпринимательского права.

Концепция предпринимательского права

Предпринимательское право – это комплексная отрасль, гармонично сочетающая публично-правовые и частноправовые начала. Комплексная отрасль права характеризуется преобладанием (в гармоничном сочетании) разноотраслевых норм, регулирующих общественные отношения[84].

М.М. Агарков высказывал точку зрения о том, что «социальный строй, основанный только на частноправовых началах, не ведет к гуманному обществу. И в этом, и в другом случае благие намерения способствуют уничтожению личности»[85].

В.С. Белых считает, что в настоящее время продуктивной является теория правового государства, основная идея которой – это идея (мысль) о связанности государства правом. Правовое государство есть государство, в котором организация и деятельность государственной власти в ее взаимоотношениях с индивидом и их объединениями основана на праве и ему соответствует. В правовом государстве основной ценностью является достоинство личности, ее права и обязанности. Таким образом, краеугольный вектор взаимоотношений – человек, общество и государство[86].

На наш взгляд, правовое обеспечение предпринимательской деятельности должно основываться на реализации и защите экономических прав человека и гражданина как подсистеме прав человека, с учетом устойчивой правовой связи гражданина с государством. Теоретико-методологической основой предпринимательской деятельности является концепция предпринимательского права.

§ 3. Санкционный режим как особый правовой режим осуществления экономической деятельности

Современные реалии ставят перед доктриной и законодателем новые вопросы, нуждающиеся в осмыслении, выработке рекомендаций по установлению и поддержанию необходимых для экономики в целом, ее отдельных отраслей и секторов правовых режимов. В последнее время интерес к правовым режимам в юридической науке возрастает[87]. В законодательстве также активно идут процессы дифференциации правового регулирования экономической деятельности (по отраслевому, территориальному и иным принципам). В настоящее время в силу объективных и субъективных причин недостаточно изученными являются санкционные режимы и их влияние на национальную экономику, отдельные отрасли и секторы экономики.

В условиях стагнации мировой экономики, попыток очередного передела сфер влияния экономические санкции вновь становятся привлекательным механизмом внешней политики ряда стран. Экономические санкции становятся одним из «рычагов» давления на неугодные страны, их политические режимы с целью достижения своих целей. Не прибегая к прямому или опосредованному военному вмешательству, проводимая санкционная политика ослабляет национальную экономику, снижает уровень благосостояния населения, вызывает безработицу, социальную напряженность и др. Несмотря на неоднозначную в целом оценку результатов санкционной политики (имеются как положительные, так и отрицательные примеры такой политики)[88], этот механизм в конце XX – начале XXI вв. вновь стал широко использоваться рядом западных стран (США, странами Европейского Союза и некоторыми другими).

Понятие «экономические санкции» в литературе рассматривается как «штрафные действия», «принудительные меры», «ответные меры», «контрмеры», наказание за нарушение определенных положений, форма выражения несогласия и др. Как правило, между санкциями, принудительными мерами, контрмерами, существенной разницы не наблюдается[89]. Различные понятия обусловлены национальными традициями использования тех или иных категорий и призваны либо подчеркнуть, либо завуалировать их сущность.

С.В. Маринич предлагает под экономическим санкциями понимать ответные меры против правонарушителя, осуществляемые путем воздействия на экономические связи с ним[90].

Ключевым в данном определении, на наш взгляд, является указание на меры экономического характера, направленные против субъекта (как правило, государства). Гораздо сложнее признать субъекта правонарушителем. На международном уровне имеется механизм признания субъекта правонарушителем[91], но он используется и реализуется не так часто[92]. А вот односторонние действия отдельных государств, использующих в своем арсенале экономические санкции в обход Совета Безопасности Организации Объединенных Наций, – довольно частое явление.

Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах»[93] использует, как следует из самого наименования документа, словосочетание «специальные экономические меры».

Экономические санкции, применяемые к тому или иному государству, могут быть классифицированы по различным основаниям, исходя из преследуемых субъектом при введении санкций целей (задач): борьба с терроризмом, восстановление мира, принуждение к миру, восстановление территориальной целостности, нераспространение контролируемых технологий, компенсация убытков и др.

Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах» в качестве целей применения специальных экономических мер называет обеспечение интересов и безопасности РФ, устранение или минимизация угрозы нарушений прав и свобод ее граждан.

Следует учитывать, что провозглашаемые цели (задачи) вводимых санкционных режимов нередко не совпадают с реальными. История знает примеры, когда даже достижение заявленных целей (задач) не приводило к снятию санкций.

В зависимости от характеристик субъекта, который вводит такие санкции, можно выделять санкции, вводимые на уровне международных организаций, групп государств, отдельных государств. Понятно, что групповой эффект, как правило, выше, чем санкционный эффект, производимый действиями одного государства. В то же время следует учитывать всю совокупность конкретных факторов, влияющих (могущих оказать влияние) на государство, в отношении которого применяются экономические санкции (географических, сырьевых, этнических и др.).

Отечественный законодатель среди возможных субъектов называет иностранные государства, их органы и должностных лиц, а также Совет Безопасности Организации Объединенных Наций.

В свою очередь, можно различать санкции, которые вводятся субъектом для достижения своих целей или задач (первичные санкции), и санкции (контрсанкции, вторичные санкции), вводимые в ответ на проводимую экономическую политику другим субъектом (субъектами)[94].

Примером первичных санкций можно считать Указ Президента РФ от 11 марта 2016 г. № 109 «О мерах по выполнению резолюции Совета Безопасности ООН 2231 от 20 июля 2015 г.»[95]. Данным Указом в связи с принятием соответствующей резолюции Совета Безопасности ООН всем государственным учреждениям, промышленным, торговым, финансовым, транспортным и другим организациям, кредитным организациям и некредитным финансовым организациям, иным юридическим и физическим лицам, находящимся под юрисдикцией РФ, предписывается в своей деятельности исходить из того, что до 18 октября 2025 г. в каждом конкретном случае требуется получение предварительного разрешения Совета Безопасности ООН на поставку, продажу или передачу контролируемых материалов, оборудования, товаров и технологий[96].

В качестве примера акта, которым вводились контрсанкции, можно назвать Указ Президента РФ от 6 августа 2014 г. № 560 «О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации»[97]. Данным Указом было запрещено либо ограничено осуществление внешнеэкономических операций, предусматривающих ввоз на территорию РФ отдельных видов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, страной происхождения которых является государство, принявшее решение о введении экономических санкций в отношении российских юридических и (или) физических лиц, или присоединившееся к такому решению.

В зависимости от конкретных экономических мер: сокращение, приостановление сотрудничества, помощи по определенным направлениям, занесение хозяйствующих субъектов и (или) отдельных лиц в «стоп-листы», «черные списки», запрет для определенной группы субъектов на совершение различных сделок, операций и т. п вводятся запреты на технологии, поставки и проч.).

В ч.2 ст.3 Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах» закреплен значительный перечень возможных мер: запрещение или ограничение финансовых операций, запрещение или установление ограничений на внешнеэкономические операции, изменение таможенных пошлин и др.

Следует также упомянуть и иные федеральные законы, устанавливающие возможность применения государством отдельных мер экономического характера. Так, согласно ст.40 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»[98], для эффективной защиты экономических интересов РФ могут вводиться меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. В соответствии со ст.9 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами»[99] Президент РФ устанавливает ограничения в области военно-технического сотрудничества, принимает решения о приостановлении или прекращении такого сотрудничества.

Вводимые экономические меры по охвату могут быть как избирательными (адресными), так и неизбирательными (тотальными).

В настоящее время чаще используются избирательные меры: по секторам экономики (секторальные), в отношении отдельных хозяйствующих субъектов (индивидуальные), отдельных технологий и др.

Отечественный законодатель прямо не закрепляет механизмов избирательности специальных экономических мер, что и понятно. Конкретная политическая и экономическая ситуация может потребовать своего, уникального набора мер. В то же время следует обратить внимание на ч.5 ст.3 Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах», в соответствии с которой специальные экономические меры не должны носить более ограничительный характер, чем это необходимо.

Вне зависимости от индивидуальных характеристик конкретного санкционного режима, вводимого тем или иным субъектом (группой субъектов) в отношении той или иной страны, в целом для него характерны следующие особенности:

– проявляется запретами и ограничениями на осуществление экономической деятельности (по отраслям, секторам, применительно к отдельным хозяйствующим субъектам), дополнительными требованиями к хозяйствующим субъектам, совершаемым ими сделкам и др.;

– носит срочный характер (ограничен во времени);

– вводится в специальном (особом) порядке.

Например, в США право введения экономических санкций принадлежит Президенту США, действующему на основе положений Закона о международных чрезвычайных экономических полномочиях (IEEPA) от 1977 г., Закона о торговле с врагом (TWEA) 1917 г., Закона о зарубежной помощи (FAA) 1961 г., Закона о контроле над экспортом (EAA) 1979 г.[100]

Президент США издает соответствующий указ, действующий в течение одного года. В дальнейшем срок действия санкций может продлеваться.

Согласно Федеральному закону от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах» решение о применении специальных экономических мер и о сроке, в течение которого данные меры будут применяться, принимается Президентом РФ.

Указанные выше особенности санкционного режима характерны для особых (экстраординарных) правовых режимов осуществления экономической деятельности[101]. Следовательно, санкционный режим можно считать одним из видов особых правовых режимов осуществления экономической деятельности.

В условиях, когда вводятся экономические санкции либо контрсанкции, фактически идет экономическая война, происходит существенное изменение условий хозяйствования в стране. Возникающий фактор ограничительных либо запретительных экономических мер не может не учитываться в повседневной хозяйственной деятельности (при принятии управленческих решений, ведении переговоров, заключении сделок, выполнении предписаний и др.).

В этих условиях, с одной стороны, как правило, требуется усиление регулирующего воздействия на экономические процессы, рынки, оказавшиеся под влиянием проводимой санкционной политики (как извне, так и собственными властями), с другой – разработка и принятие комплекса мер по нивелированию негативных последствий неблагоприятной экономической ситуации, усиления регулирующего воздействия, нагрузки на бизнес. Иными словами, в период действия особого правового режима, вызванного проводимой санкционной политикой, требуется гармонизация публичных и частных начал. Необходимо нивелировать негативные последствия санкций (контрсанкций) для экономики, отдельных отраслей и секторов экономики.

Анализ действующего российского законодательства показывает, что в настоящее время оно регулирует исключительно публичную сферу (цели, принципы, каталог применяемых экономических мер, порядок, процедура их применения). В этой части, с учетом опыта ревизии законодательства об экономических мерах последних лет, необходима некоторая адаптация правовых норм под потребности проводимой санкционной политики.

Сложнее обстоит дело с частноправовыми механизмами, которые, на наш взгляд, должны быть встроены в действующее законодательство о санкционных режимах. Необходима разработка механизмов, направленных на защиту прав и законных интересов хозяйствующих субъектов (гарантии, формы и способы защиты и др.), несущих на себе бремя проводимой санкционной политики.

Учитывая вышеизложенное, представляется необходимой разработка и принятие комплексного законодательного акта, регулирующего, с одной стороны, вопросы противодействия санкционной политике зарубежных стран и иных субъектов, а с другой – вопросы проведения эффективной санкционной политики РФ.

Несколько слов следует сказать о наименовании документа. Слово «специальный», на наш взгляд, должно быть заменено на «особый», т. к. оно точнее отражает суть проводимой политики и принимаемых государством мер.

Специальные правовые режимы позволяют устанавливать отдельные особенности экономической деятельности (дополнительные меры поддержки для социально ориентированных предпринимателей, для субъектов, работающих на отдельных рынках, территориях; отдельные запреты и ограничения для видов хозяйственной деятельности, вызывающих негативные социальные эффекты)[102]. Для них не характерна срочность, экстраординарность. Специальные и особые правовые режимы имеют существенные отличия и по решаемым целям (задачам).

Следует поразмышлять и об уровне такого закона. С учетом значимости предмета его регулирования, а также снятия возможных проблем вертикальной иерархии между положениями международных договоров и соглашений[103], нормами текущего и экстраординарного законодательства, это должен быть федеральный конституционный закон, составляющий часть Конституции РФ.

Конечно, такой подход потребует внесения соответствующих изменений и дополнений в Конституцию РФ, т. к. федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ.

Структура Федерального конституционного закона «Об особых экономических мерах» может быть следующей:

– предмет регулирования;

– нормативное правовое регулирование;

– основные понятия;

– цель, задачи и принципы особых экономических мер;

– полномочия органов государственной власти в области обеспечения режима особых экономических мер;

– особые экономические меры;

– применение особых экономических мер;

– срок действия особых экономических мер;

– особенности осуществления экономической деятельности в период действия особых экономических мер;

– поддержка юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в период действия особых экономических мер;

– меры защиты прав и законных интересов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в период действия особых экономических мер;

– заключительные положения;

– вступление в силу настоящего Федерального конституционного закона.

§ 4. Новые подходы к установлению обязательных требований, которые должны выполняться субъектами предпринимательской деятельности и являющиеся предметом проверки со стороны контрольно-надзорных органов

Одним из направлений совершенствования и реформирования современной системы государственного контроля и надзора является проведение работы по систематизации и актуализации обязательных требований, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю, а также работы по обеспечению их доступности для хозяйствующих субъектов[104]. Министр открытого правительства Михаил Абызов определил суть данного направления в том, что «для предпринимателей должен быть сформирован исчерпывающий реестр обязательных требований, которые они должны соблюдать. Для этого предстоит проанализировать, какие требования предъявляются к ним сейчас, не дублируют ли они друг друга, актуальны ли они до сих пор или уже устарели. В перспективе планируется внедрить систему чек-листов требований, наглядных и понятных как для предпринимателей, так и для проверяющих органов»[105].

Вместе с тем проблема корректировки обязательных требований носит не столько организационный, сколько правовой характер.

Понятие «обязательные требования» впервые было закреплено Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»[106], где при определении понятий «государственный контроль (надзор)» использован термин «обязательные требования». Так, согласно этому закону государственный контроль (надзор) представляет собой проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. Соответственно и закреплялось то, что предметом мероприятия по контролю должна быть совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований.

Действующим Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»[107] это понятие также является одной из важнейших характеристик государственного контроля и надзора, под которыми понимается деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (обязательные требования).

Обязательные требования, согласно указанному закону, являются непосредственным предметом проверки, под которой в свою очередь понимается совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами.

Если обратиться к более раннему законодательству, устанавливающему различные виды государственного контроля и надзора, то в Законе РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»[108] в первоначальной его редакции, в ст.40, посвященной полномочиям органов государственного управления, осуществляющих контроль над безопасностью для потребителей товаров (работ, услуг), закреплялось, что уполномоченные органы в пределах своей компетенции устанавливают обязательные требования по безопасности товаров (работ, услуг) и осуществляют контроль над соблюдением этих требований.

Налицо иная трактовка «обязательных требований» применительно к государственному контролю над безопасностью для потребителей товаров (работ, услуг) по сравнению с тем, что содержится в современном законодательстве РФ. Во-первых, обязательные требования устанавливаются самими органами, осуществляющими функцию государственного контроля в установленной сфере деятельности. Во-вторых, обязательные требования связаны непосредственным образом с обеспечением безопасности, но не с соблюдением каких-либо иных условий. В-третьих, обязательные требования контролируются только самими уполномоченными органами, которые их приняли.

Поэтому механическое заимствование Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ и более ранним Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 134-Ф этой терминологии из отраслевого Закона от 7 февраля 1992 г. № 2300-1, принятого на заре становления российской государственности, еще до принятия Конституции РФ, без соответствующей расшифровки и законодательного определения в базовых федеральных законах о государственном контроле и надзоре вряд ли может быть расценено как адекватное правовое регулирование.

Между тем соблюдение обязательных требований занимает центральное место при техническом регулировании. В соответствии со ст.7 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»[109] технические регламенты с учетом степени риска причинения вреда устанавливают минимально необходимые требования, обеспечивающие безопасность излучений; биологическую безопасность; взрывобезопасность; механическую безопасность; пожарную безопасность; безопасность продукции (технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте); термическую безопасность; химическую безопасность; электрическую безопасность; радиационную безопасность населения; электромагнитную совместимость в части обеспечения безопасности работы приборов и оборудования; единство измерений; другие виды безопасности.

Содержащиеся в технических регламентах обязательные требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения имеют прямое действие на всей территории Российской Федерации.

При этом не включенные в технические регламенты требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения не могут носить обязательный характер.

Таким образом, как следует из вышеприведенного закона «обязательные требования» относятся исключительно к обеспечению различных видов безопасности, а обязанность по их соблюдению возникает только тогда, когда они содержаться в соответствующем техническом регламенте.

Следовательно, использование термина «обязательные требования» в Федеральном законе от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ лишь частично совпадает с тем, какое значение ему придается в Федеральном законе от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ.

Интересно сравнить обязательные требования и лицензионные требования, при том, что лицензионный контроль также регулируется Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ. В соответствии с Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»[110] под лицензионными требованиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства РФ и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования. При этом установлено, что к лицензионным требованиям не могут быть отнесены требования о соблюдении законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом, требования законодательства Российской Федерации, соблюдение которых является обязанностью любого хозяйствующего субъекта, требования к конкретным видам и объему выпускаемой или планируемой к выпуску продукции, а также требования к объему выполняемых работ, оказываемых услуг (ч.4 ст.8 указанного закона).

При этом в самом общем смысле нельзя не назвать лицензионные требования требованиями, которые подлежат обязательному исполнению.

На самом деле приведенные примеры являются очень показательными, т. к. установление каких-либо требований напрямую связано с определенным видом государственного контроля и надзора, а вернее, с его объектом и предметом. Можно сказать, что обязательные требования являются объединительным элементом объекта и предмета государственного контроля и надзора, влияют на цели, задачи и содержание контрольно-надзорной деятельности.

Вместе с тем проведенные теоретические исследования, посвященные государственному контролю и надзору, не всегда связывают соблюдение «обязательных требований» и предмет государственного контроля или надзора.

Например, в фундаментальной работе «Правовое регулирование государственного контроля и надзора» (ИЗИСП) предмет государственного контроля определяется следующим образом: «это оперативная деятельность подконтрольных объектов по фактическому исполнению законов, подзаконных нормативных актов, инструкций, правил, нормативов, стандартов и т. п., а также количественные и качественные результаты этой деятельности, целесообразность выборов средств и способов ими своих обязанностей»[111]. При этом надзор предлагается понимать, как «форму контроля, наиболее тяготеющую к государственному правовому регулированию. Поэтому ее использование целесообразно, прежде всего, для осуществления контроля над соблюдением законов, установленных государством норм, правил, стандартов»[112].

Некоторые авторы используют более упрощенный подход, указывая, что «фактически любая проводимая органами государственной власти оценка соответствия соблюдения субъектом обязательных нормативно установленных требований должна быть названа государственным контролем»[113].

Известный ученый С.М. Зырянов, основываясь на Указе Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»[114], определяет административный надзор как деятельность уполномоченных органов исполнительной власти и их должностных лиц, осуществляемую с целью обеспечения исполнения органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения[115]. Далее он указывает, что субъектом административного надзора являются уполномоченные органы исполнительной власти (административные органы) и их должностные лица; объектом административного надзора – лица (физические и юридические лица, в т. ч. органы государственной власти и органы местного самоуправления), обязанные соблюдать и исполнять общеобязательные правила поведения; а, соответственно, предмет административного надзора – соответствие деятельности названных лиц указанным требованиям[116].

Очевидно, что речь здесь должна идти не о каких-либо общих требованиях законодательства РФ, установленных в различных нормативных правовых актах, как указывается в Федеральном законе от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ или Указе Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314, а о конкретных общеобязательных правилах поведения, которые должны составлять предмет проверки в ходе государственного контроля или надзора.

Так, например, в соответствии со ст.93 Федерального закона РФ от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»[117] под федеральным государственным надзором в сфере образования понимается деятельность, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушения органами государственной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими государственное управление в сфере образования, и органами местного самоуправления, осуществляющими управление в сфере образования, и организациями, осуществляющими образовательную деятельность, требований законодательства об образовании посредством организации и проведения проверок органов и организаций, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений таких требований.

При этом предметом федерального государственного надзора в сфере образования могут быть и нормативные правовые акты, установленные самим органом государственного надзора. Например, предметом проверки могут быть соблюдение требований к структуре официального сайта образовательной организации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и формату представления на нем информации, утвержденные Приказом Рособрнадзора от 29 мая 2014 г. № 785[118].

Предметом надзора могут быть также взаимосвязанные нормы законодательства об образовании и требования других нормативных правовых актов. Например, предметом проверки может быть наличие документов у образовательной организации, подтверждающих отсутствие у педагогических работников ограничений на занятие трудовой деятельностью в сфере образования. Так, проверяются соблюдение требований ст.331 Трудового кодекса РФ, устанавливающей категории лиц, которые не могут быть допущены к педагогической деятельности.

Таким образом, можно предположить, что совокупность нормативных правовых актов, регулирующих правоотношения в определенной сфере государственного управления и подлежащие проверке со стороны уполномоченного контрольно-надзорного органа в ходе мероприятия по контролю и являются теми самыми «обязательными требованиями», являющимися предметом государственного контроля и надзора.

Некоторыми исследователями даже предлагается разделить обязательные требования на две группы:

– обязательные требования «верхнего уровня», касающиеся соблюдения различных правовых режимов в регулируемой сфере, установленные, как правило, законодательными актами, актами Президента РФ и Правительства РФ;

– обязательные требования технического характера, устанавливающие требования к производственной деятельности хозяйствующих субъектов (к безопасности эксплуатации объектов, выполнения работ, к безопасности продукции и т. д.), которые обычно устанавливаются на ведомственном уровне в целях обеспечения безопасности указанной деятельности (объектов и продукции)[119].

В связи с вышеизложенным вызывает интерес проект Методических рекомендаций по составлению перечня правовых актов и их отдельных частей (положений), содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю в рамках отдельного вида государственного контроля (надзора) (вместе с типовой формой перечня правовых актов, содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю)[120]. В этом документе впервые дается понятие «обязательные требования», под которыми следует понимать требования к деятельности хозяйствующих субъектов, используемым ими производственным объектам, к их персоналу, а также к производимой и (или) реализуемой хозяйствующими субъектами продукции (выполняемым работам, предоставляемым услугам), имеющие обязательный характер и установленные международными договорами Российской Федерации, актами органов Евразийского экономического союза, федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями и распоряжениями Правительства РФ, нормативными правовыми актами и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, нормативными правовыми актами и нормативными документами органов государственной власти СССР и РСФСР, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, а также в отдельных случаях иными нормативными документами.

При этом предлагается различать «нормативные документы» и «обязательные требования технического характера». В первом случае это документы, принятые органами исполнительной власти, органами государственной власти СССР и РСФСР в соответствии с ранее действующим регулированием, не являющиеся нормативными правовыми актами и применяющиеся в качестве обязательных к деятельности хозяйствующих субъектов до момента урегулирования соответствующих отношений нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с актуальными положениями законодательства РФ (например, до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов – нормативные документы, устанавливающие требования к продукции и процессам (ГОСТы, СНиПы, Своды правил и т. д.). Во втором случае это обязательные требования, регламентирующие производственные процессы хозяйствующих субъектов, эксплуатацию их производственных объектов, а также производимую и (или) реализуемую хозяйствующими субъектами продукцию, в т. ч. обязательные требования в сфере технического регулирования, в сфере охраны труда, в сфере ветеринарии, в сфере карантина растений, в сфере природопользования, в сфере промышленной безопасности, в области использования атомной энергии, в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия и в иных системах нормирования, устанавливаемых в целях безопасности указанных процессов, объектов и продукции.

В законопроектах о государственном контроле и надзоре также имеются предложения о формулировании понятия «обязательные требования».

Так, в законопроекте, предложенном НИУ Высшая школа экономики, под обязательными требованиями предлагается понимать требования к деятельности хозяйствующих субъектов, используемым ими объектам, а также производимой и (или) реализуемой данными субъектами продукции (выполняемым работам, предоставляемым услугам), установленные международными договорами Российской Федерации, актами международных организаций, нормативно-правовыми актами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также муниципальными правовыми актами[121]. Соответственно, по данному законопроекту предметом государственного (муниципального) контроля является соблюдение хозяйствующими субъектами обязательных требований до начала деятельности указанных субъектов или в процессе ее осуществления.

В законопроекте, разрабатываемом Минэкономразвития РФ совместно с Экспертным советом Открытого правительства РФ, также предлагается закрепить термин «обязательные требования». Под ними предлагается понимать условия, ограничения, запреты, обязанности, предъявляемые к осуществлению гражданами и организациями предпринимательской и иной деятельности, совершению ими действий, результатам осуществления деятельности или совершения действий, использованию ими при осуществлении указанной деятельности, совершении действий производственных объектов, установленные в целях защиты охраняемых законом ценностей международными договорами Российской Федерации, актами органов Евразийского экономического союза, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами.

При этом, согласно проекту закона, силу обязательных требований должны иметь также документы, не являющиеся нормативными правовыми актами (в частности, документы в области стандартизации, документы, разработанные самими гражданами и организациями, в т. ч. учредительные документы организаций, документы, определяющие требования к системе менеджмента организаций), если обязанность соблюдать положения указанных документов предусмотрена законодательством Российской Федерации, законодательством субъекта Российской Федерации, муниципальными правовыми актами применительно к определенным видам государственного контроля (надзора) и муниципального контроля[122].

Наряду с термином «обязательные требования» предлагается в новом федеральном законе ввести термин «охраняемые законом ценности», который является в рассматриваемом законопроекте важной характеристикой нормативных правовых актов, являющихся предметом государственного контроля (надзора) и муниципального контроля. Под ними предлагается понимать жизнь и здоровье граждан, права, свободы и законные интересы граждан и организаций, их имущество, сохранность животных, растений, иных объектов окружающей среды, объектов, имеющих историческое, научное, культурное значение, поддержание общественной нравственности, обеспечение установленного порядка осуществления государственного управления и местного самоуправления, в т. ч. посредством обеспечения исполнения гражданами и организациями обязанностей по уплате законно установленных налогов, сборов, иных обязательных платежей, обеспечение обороны страны и безопасности государства, стабильности финансового сектора, единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности[123].

Следует отметить, что перечисленные «охраняемые законом ценности» являются ничем иным, как объектами государственного контроля, надзора и муниципального контроля. Одновременно они могут рассматриваться в качестве задач государственного (административного) надзора и государственного или муниципального контроля[124].

Также вызывает удивление тот факт, что нормы проекта федерального закона «Об основах государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в Российской Федерации», определяющие «обязательные требования», входят в прямое противоречие с рассмотренным ранее проектом Методических рекомендаций по составлению перечня правовых актов и их отдельных частей (положений), содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю в рамках отдельного вида государственного контроля (надзора), подготовленным все тем же Минэкономразвия России.

Важно понимать, что само по себе наличие «обязательных требований» носит факультативный или второстепенный характер. Основной задачей государственного контроля или надзора является «предотвращение опасности, которая может возникнуть в процессе хозяйственной деятельности, предупреждение угрозы и последующее наблюдение за ситуацией»[125]. Поэтому проверка соблюдения «обязательных требований» не должно являться самоцелью контрольно-надзорных органов, т. к. если соблюдение таких требований не приводит к обеспечению безопасности и охране общественных благ, причиняет ущерб предпринимательской деятельности, то осуществление такой деятельности со стороны государства не имеет какого-либо смысла.

Следовательно, формулирование в законодательстве «обязательных требований» имеет архаичный характер и не служит позитивной основой контрольно-надзорной деятельности. Фактически «обязательные требования» – это и есть обязанность подконтрольных (поднадзорных) субъектов соблюдать определенные нормы и правила, установленные в определенной сфере государственного управления и подлежащие проверки в установленных законом случаях контрольно-надзорными органами. Важно другое: в каких пределах или границах должны проводиться проверки установленных норм и правил? Можно ведь безгранично, как предлагается сейчас, придавать «силу обязательных требований также документам, не являющимися нормативными правовыми актами» и продолжать проводить проверки с крайне размытым предметом контроля и надзора?

Именно поэтому даже более четкое формулирование в каких-либо нормативных документах понятия «обязательных требований» еще не является решением проблемы избыточного административного воздействия контрольно-надзорных органов на хозяйствующих субъектов и граждан.

На практике же главным недостатком в работе контрольно-надзорных органов при проведении проверок предпринимателями называется требование предоставления избыточного, по сравнению с законом, числа документов (56 % опрошенных респондентов[126]).

В настоящее время отсутствие должного правового регулирования обязательных требований, являющихся предметом проверки в ходе контрольно-надзорных мероприятий, относится к системным проблемам осуществления контрольно-надзорных функций органами государственной власти и органами местного самоуправления.

К наиболее существенным проблемам в этой области относится несовершенство и непрозрачность этих требований, которые заключаются в том, что подконтрольные и поднадзорные субъекты не знакомы с исчерпывающим перечнем обязательных требований, исполнение которых у них могут проверить; сохраняется практика, когда обязательные требования не опубликованы в установленном порядке; во многих отраслях применяются нормативные правовые и распорядительные акты СССР и РСФСР, содержащие морально устаревшие требования, не отвечающие современному уровню развития экономики, науки и техники; отсутствие связи многих проверяемых обязательных требований с безопасностью товаров, работ, услуг[127].

Так, некоторыми исследователями отмечается, что «в сфере ветеринарии, карантина растений и семеноводства остро стоит проблема неясности и нечеткости формы обязательных требований. В этой области действует множество правил, принятых органами и организациями СССР и РСФСР с неясным правовым статусом, сведения об официальной публикации которых отсутствуют. Некоторые обязательные для применения правила и инструкции изданы только в виде книжных публикаций»[128].

Действительно, в России продолжает действовать значительный массив актов, содержащих обязательные требования технического характера советского периода. Некоторые из них никогда официально не публиковались, издавались в виде книг (а не нормативных актов), приняты не органами государственной власти, а подведомственными научными организациями или структурными подразделениями. Всего в справочно-правовых системах значатся более 3 тыс. неотмененных нормативных технических документов, изданных до 1 января 1990 г. Многие требования к процессам производства, содержащиеся в таких актах, устарели настолько, что сами инспекторы органов контроля применяют их выборочно[129].

Указанные проблемы серьезным образом влияют на качество контрольно-надзорных функций, поскольку органы государственной власти и местного самоуправления и их должностные лица имеют своей целью найти как можно больше нарушений обязательных требований в деятельности проверяемых субъектов, чтобы применить наиболее серьезные меры принудительного воздействия и санкции административной ответственности. Это во многом обусловливает так называемую «эффективность» их деятельности, когда количество проведенных проверок должно с лихвой подкрепляться мерами принудительного воздействия (приостановкой или запретом деятельности) и наложенными мерами административной ответственности (может быть, как возбужденными делами об административных правонарушениях, так и вынесением постановлений о привлечении к административной ответственности).

При этом нарушения могут быть незначительными, а также иметь формальный характер, когда хозяйствующие субъекты просто не могли знать или даже найти в открытом доступе установленные обязательные требования, применяемые к определенным видам деятельности, либо не имеющими какого-то существенного значения с точки зрения обеспечения безопасности продукции или производственных процессов, но в силу их нормативного установления подлежащие проверке со стороны контрольно-надзорных органов. Поэтому зачастую предприниматель или иной подконтрольный субъект не в состоянии обеспечить соблюдение всех обязательных требований по причине их информационной недоступности, противоречия друг другу либо в силу того, что обязательные требования устарели и не могут быть выполнены без чрезмерных экономических затрат. Во многих случаях соблюдение обязательных требований не влияет на уровень безопасности при осуществлении хозяйственной деятельности.

Некоторыми учеными предлагается решить проблему «обязательных требований» за счет повышения качества проверяемых требований, под которым предлагается понимать их доступность и понятность для бизнеса, непротиворечивость между собой, соразмерность существующим рискам возникновения вреда, научно-техническую обоснованность и актуальность[130].

На самом деле это лишь дезавуирует проблему эффективного государственного контроля и надзора. Так, трудно себе представить, что в современном правовом государстве (кроме России и некоторых стран постсоветского пространства) при проведении проверок используются устаревшие и недействующие нормативные и нормативно-технические требования, которые не обеспечивают должный уровень защищенности граждан и различные виды безопасности. Наведение порядка в этой области является важнейшей обязанностью государства, которое в силу различного рода причин элементарно не занималось решением данной проблемы, отдав ее решение на откуп самим контрольно-надзорным органам.

Кроме того, актуализация обязательных требований, их доступность и понятность для бизнеса, непротиворечивость между собой, а также научно-техническая обоснованность еще не означают, что хозяйствующие субъекты будут избавлены от избыточного давления со стороны контрольно-надзорных органов. Прежде всего, должны быть установлены жесткие ограничения (ограничители) на предмет проверки со стороны контрольно-надзорных органов, а эта проблема не может быть решена за счет корректировки содержания обязательных требований.

Вряд ли может расценено с позитивной точки зрения предложения ученых из Высшей школы экономики о том, что в приоритетном порядке нормироваться должен результат деятельности (параметры безопасного результата), а не производственные процессы, необходимые для достижения результата. Кроме того, коллегами указывается, что государство как регулятор должно устанавливать обязательные для исполнения требования только для защиты общественных благ (жизни и здоровья граждан, окружающей среды, имущества третьих лиц). Собственное имущество хозяйствующих субъектов не должно быть предметом защиты, достигаемой за счет установления обязательных для исполнения требований. Еще одним спорным тезисом является предложение разработки технических норм, ориентированных на аналогичные требования Республики Казахстан и Республики Беларусь. И наконец, вызывает большие вопросы тезис о необходимости расширения возможности легального выхода из-под действия государственных актов норматирования за счет разработки и регистрации локальных (индивидуальных) документов, обосновывающих возможность обеспечения безопасного результата деятельности иными доступными способами и технологиями[131].

Наша аргументация за противоположное мнение состоит в следующем. Во-первых, нельзя разбивать хозяйственные процессы на части. Особенно это касается самого производственного процесса, в ходе которого происходит наибольшее число аварий и инцидентов, связанных с гибелью людей, причинению вреда различным охраняемым интересам. Следует согласиться с немецким ученым Рольфом Штобером в том, что при направленности надзора (контроля) на охрану правовых благ они (блага) не поддаются единому определению, поскольку в основу законов заложены различные цели. «Охрана правовых благ посредством хозяйственного надзора, – пишет ученый, – осуществляется с помощью правил и мер, реализуемых в начале, в процессе и при завершении хозяйственной деятельности (устройство, эксплуатация, продукт). Надзор, направленный на соблюдение обязанностей, осуществляется в течение всего периода деятельности или по особым случаям»[132]. Поэтому либерализация контрольно-надзорной деятельности не должна поставить под угрозу безопасность любой без исключения производственной деятельности хозяйствующих субъектов, а, следовательно, контроль и надзор просто необходим на начальном этапе производства, в ходе производства и на завершающем этапе выпуска продукции.

Во-вторых, несмотря на то, что хозяйствующие субъекты должны самостоятельно обеспечивать сохранность своего имущества (собственности), на производствах участвуют работники, безопасность которых должна быть обеспечена должным образом. Более того, потеря собственности (ее разрушение, порча, выход из строя механизмов и т. п.), что в результате приведет к закрытию производства, не принесет ничего хорошего экономике страны. Поэтому государство должно рассматриваться применительно к бизнесу не как сторонний и безразличный наблюдатель, а как заинтересованное в развитии различных производств и предпринимательских активностей лицо, оказывающее всестороннюю помощь в обеспечении их безопасности.

В-третьих, ценность интеграции с близкими к нашей стране по экономическим показателям странам Республике Казахстан и Республике Беларусь должна основываться не сближении по устаревшим стандартам и отсталым технологиям. Сближение должно быть основано на заимствовании опыта передовых стран, достигших значительных успехов в совершенствовании и эффективности контрольной и надзорной деятельности.

В-четвертых, как показывает не совсем удачный опыт деятельности саморегулируемых организаций, в настоящее время переход к самостоятельному нормированию хозяйственной деятельности путем издания локальных актов и уход от государственного регулирования вряд принесет пользу. Как отмечается немецким ученым Р. Штобером, должны быть созданы такие правовые институты, которые стимулируют личный интерес предпринимателя к определенному образу действий, а также инициируют поиск производственных мер, которые по эффективности превосходят государственную систему предотвращения опасности и, таким образом, способствуют оптимальному внедрению в практику принципа предусмотрительности и развитию управления рисками[133].

Мировой опыт подсказывает, что организация контрольной и надзорной деятельности должна происходить несколько иным образом.

Д. Макраем, старшим консультантом Группы Всемирного банка по вопросам регулятивной реформы, был подготовлен аналитический доклад, согласно которому ключевой отправной точкой проведения реформ государственного контроля и надзора является подготовка контрольных списков. По его мнению, для России контрольные списки – наиболее эффективный способ решения проблемы неполноты системы правового регулирования. Легче подготовить контрольные списки для отдельного сектора, чем перекроить всю законодательную базу и провести через законодательный процесс все новые законы.

Контрольный список – результат определения приоритетности регулятивных требований на основе анализа рисков. В законе все положения в равной мере важны, но для получения результатов некоторые положения имеют большую значимость, чем другие. Список позволяет не только сосредоточить ресурсы контрольно-надзорного органа и бизнеса на решении действительно насущных проблем, но и обойти массу важных деталей, которые, возможно, с течением времени были включены в технические регламенты. Д.Макраем подчеркивается, что, по словам некоторых участников встреч, иногда сами сотрудники контролирующих органов признают, что не знают всех действующих нормативно-правовых актов, применимых к подконтрольному сектору.

Следует согласиться и со следующим выводом эксперта. С его точки зрения, управление контролем над соблюдением законодательства возможно при использовании контрольных списков, однако в некоторых российских секторах весьма трудно создать систему управления контролем над соблюдением законодательства, если бизнесу не понято, что от него требуется. Контрольные списки должны находиться в свободном доступе; компании, которые обязаны выполнять изложенные в них требования, должны иметь к ним доступ. Рекомендуется включать в пакет документов, уведомляющих о проведении проверки, экземпляры всех необходимых контрольных списков. Кроме того, если требования неактуальны и бесполезны, их выполнение не будет создавать общественные блага или способствовать экономическому развитию. Поэтому исходная точка управления контролем над соблюдением законодательства – разработка понятых и действительно нужных требований[134].

В России в настоящее время предпринимается попытка исправить ситуацию в этой области. Так, согласно Дорожной карте, предложено разработать методические рекомендации по составлению перечня правовых актов и их отдельных частей (положений), содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю в рамках отдельного вида государственного контроля (надзора), а также типовой формы перечня правовых актов, содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю. Такой проект документа, как уже отмечалось в нашей работе, был разработан и внесен в Правительство РФ для принятия в июне 2016 г.

Следующим мероприятием значится составление перечней правовых актов, содержащих обязательные требования, размещение их на официальных сайтах федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих контрольно-надзорные полномочия, в сети «Интернет» и регулярное обновление информации об указанных актах.

Так, впервые на сайте Федеральной целевой программы «Пожарная безопасность в Российской Федерации на период до 2017 г.» (www.iire.mchs.gov.ru) размещен Перечень нормативных документов по пожарной безопасности, подлежащих применению при проведении проверок надзорными органами МЧС России[135]. Они разбиты в зависимости от объектов надзора. Например, для объектов защиты, которые были введены в эксплуатацию либо проектная документация на которые была направлена на экспертизу до дня вступления в силу Федерального закона от 22 июля 2008 г. № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» приведено 135 нормативных и нормативно-технических документов, на которые имеются гиперссылки, т. е. полный текст документа размещен на сайте. Для объектов защиты, которые запроектированы и построены, а также те, на которых были произведены капитальный ремонт, реконструкция или техническое перевооружение, после вступления в силу Технического регламента приведены 70 таких нормативных и нормативных технических документов. Также приведен Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», из которых 76 – национальные стандарты (почему-то называемых ГОСТ, СП, СНиП), однако не все из них приведены с гиперссылками; Своды правил со ссылкой на то, что актуальные версии указанных документов (на самом деле документы на сайте отсутствуют) размещаются на официальном сайте Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Далее представлен перечень из 27 нормативных правовых актов в области гражданской обороны, подлежащих применению при проведении проверок надзорными органами МЧС России; перечень из 37 нормативных правовых актов в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, подлежащих применению при проведении проверок надзорными органами МЧС России.

Самым объемным (301 пункт) является перечень национальных стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в т. ч. правила отбора образцов, необходимые для применения и исполнения Федерального закона «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» и осуществления оценки соответствия. Однако ни одного полнотекстового документа либо гиперссылки на сайте не приведено.

Для чего мы так детально описывали содержание этого сайта, который призван служить образцом для других контрольно-надзорных органов при формировании в открытом доступе перечня нормативных и нормативно-технических документов, содержащих обязательные требования? Для того, чтобы показать, что перечисление 646 нормативных и нормативно-технических актов, включенных в обязательные требования, которые должны проверяться в ходе пожарного надзора (не все из которых можно найти в открытом доступе), никак не облегчает судьбу поднадзорных субъектов. Возможно, только с той точки зрения, что теперь им будет известно, где можно найти правило или норму, за несоблюдение которой они понесли наказание.

Если учитывать, что согласно приложениям к проекту Федерального закона «Об основах государственного и муниципального контроля (надзора) в Российской Федерации» на федеральном уровне реализуется около 200 видов федерального государственного контроля (надзора) (приложение № 1), около 50 видов регионального государственного контроля (надзора) (приложение № 2) и 13 видов муниципального контроля (надзора)[136], вырисовывается огромные массив правовых актов, которые составляют обязательные требования.

Следовательно, размещение в открытом доступе в интернете всех нормативных и нормативных технических актов, которые могут относиться к обязательным требованиям, входящим в предмет государственного контроля и надзора, может занять длительное время, а их ревизия и отделение устаревших норм от актуальных может занять несколько лет. При этом, чтобы облегчить работу ведомств и бизнеса над списком устаревших требований, «Открытое правительство» предлагает создать в первом полугодии 2017 г. информационно-технологическую платформу и собрать на ней полный список требований к бизнесу[137].

Очевидно, что размещение в открытом доступе всех обязательных требований к проверяемым субъектам является лишь отдельной полумерой, направленной на повышение прозрачности и эффективности контрольно-надзорной деятельности. На наш взгляд, необходимо сделать акцент на оптимизации и концентрации таких требований, чтобы они были доступны и понятны для всех хозяйствующих субъектов и граждан. Например, есть Правила дорожного движения РФ, которые устанавливают общедоступные и понятные правила и нормы для всех участников дорожного движения. При их соблюдении не требуется каких-либо серьезных технических познаний, а в целом они направлены на то, чтобы не происходило дорожно-транспортных происшествий. При этом наряду с Правилами дорожного движения существует огромное количество нормативных и нормативно-технических документов, применяемых к транспортным средствам, дорогам, дорожным знакам, в т. ч. в виде ГОСТ, ОСТ, СНиП и т. п. Однако никто не требует их знания от участников дорожного движения, достаточно соблюдать Правила дорожного движения.

По аналогии с этим эффективным правовым регулированием можно установить общие правила для всех видов государственного контроля и надзора, муниципального контроля, включив в них основные и необходимые нормы и правила, позволяющие обеспечивать минимальный или необходимый уровень безопасности на конкретных объектах или производствах.

Кроме этого, проверяемым лицам должны быть сформулированы контрольные листы, которые они должны заполнить и выставить в открытый доступ на сайте организации или иметь в своем распоряжении. Следовательно, проверки должны происходить исключительно по контрольным листам с установленной законом периодичностью либо на основании заявлений (жалоб) граждан или организаций на некачественную продукцию или услуги, либо в случае наличие реальной угрозы или причинения вреда различным видам охраняемых объектов или законных интересов. Только при такой системе можно обеспечить предсказуемость для ведения бизнеса контрольно-надзорных мероприятий, исключить необоснованные и многочисленные проверки, чрезмерное злоупотребление должностными лицами контрольно-надзорных полномочий, необоснованность штрафных санкций, применяемых контрольно-надзорными органами для повышения своих показателей мнимой эффективности.

§ 5. Проблемы эффективности государственного регулирования предпринимательской деятельности на примере реализации механизмов по предупреждению финансовой несостоятельности организаций

В условиях усиления кризиса мировой финансовой системы и кризиса сложившихся рыночных принципов построения национальных экономик все острее встает проблема определения места, роли и значения государства в формировании правил современных рыночных механизмов. Конституция Российской Федерации определяет, что Россия должна представлять собой такую социальную общность, в которой государство не должно противопоставлять себя интересам частных лиц и структур, а создавать максимально благоприятные условия для их развития[138]. Ограничение государственной власти в условиях правового государства является одним из базовых постулатов. Именно из этого исходит нормативное регулирование частноправовой и публично-правовой сферы общественных отношений, т. к. деятельность государства в сфере публичных отношений и в сфере гражданского оборота нуждается в четкой, полной и даже «жесткой» регламентации, т. е. в ограничении ее правом. Правовыми средствами достижения данной цели являются, во-первых, четкая регламентация реализации государством его функций в случаях, когда его публично-властные полномочия реализуются в отношениях с субъектами, преследующими свои частные интересы; во-вторых, включение в сферу решения государственно важных задач структурных элементов, имеющих частноправовую природу[139]. В сфере экономики государство широко использует экономические, правовые, политические, информационные и иные средства, перечень которых постоянно пополняется. Вместе с тем государство не в состоянии принимать на себя в полном объеме всю ответственность за эффективное функционирование экономики в силу ряда объективных и субъективных причин[140]. Кроме того, общая экономическая ситуация в мире свидетельствует о неэффективности моделей построения рыночных механизмов, согласно которым государству отводится лишь косвенная роль в регулировании экономических процессов, посредством передачи ограниченного комплекса полномочий по регулированию Центральным банком страны кредитно-денежной политики, а остальные экономические и хозяйственные процессы должен регулировать свободный рынок (неоклассическая модель построения экономики)[141]. Россия существенно отстает по уровню государственной поддержки субъектов рыночных отношений. Российский бизнес нуждается в поддержке государства. В данном случае государство должно обеспечивать участникам хозяйственного оборота как минимум два позитивных фактора развития: сделать то, на что участники рыночных отношений не способны в принципе (имеется в виду установление разумных налогов, таможенных пошлин, доступность банковского кредитования); дать им то, чем обладают конкуренты из других стран. По мнению С.С. Алексеева, функционирование свободной, конкурентной рыночной экономики и реальное развитие демократических процессов требуют наличия достаточно эффективной, дееспособной власти в целях осуществления исконно-государственных задач – задач по созданию крепких, надежных, безотказно действующих правовых основ конкурентно-рыночного хозяйства[142]. Одной из главных причин современного экономического спада является развал крупных финансовых институтов и отсутствие адекватных регулирующих структур по предотвращению финансовых злоупотреблений. В связи с этим особенно актуален вопрос о характере пределов публично-правового воздействия государства и его правовых институтов на современные экономические отношения, т. к. ничем не ограниченный, предоставленный самому себе рынок не в состоянии решить ряд проблем, стоящих перед обществом. В результате в действие вступают определенные как позитивные, так и негативные, алгоритмы регулирования конфликтных ситуаций, которые подчиняются закономерностям развития социальных отношений в общем и правовых отношений в частности. В связи с этим предупреждение финансовой несостоятельности является важным элементом общей системы развития современных экономических отношений, т. к. в ее рамках органы управления должника, участники (учредители) организации – должника и третьи лица могут прийти к взаимоприемлемому соглашению, направленному на преодоление временных финансовых сложностей и тем самым предотвратить проведение достаточно затратных процедур по несостоятельности (банкротству) в отношении должника[143]. Федеральный закон № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»[144] (Далее по тексту – Закон о банкротстве) в рамках системы мер по предупреждению финансовой несостоятельности возлагает на руководителя организации-должника обязанность по информированию учредителей (участников) и собственника имущества унитарного предприятия о наличии признаков несостоятельности (банкротства).

Действующее российское законодательство о несостоятельности (банкротстве) вменяет в обязанность учредителям (участникам) должника, собственникам имущества унитарного предприятия, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций. Вместе с тем вполне очевидно, что предпосылки финансовой несостоятельности возникают задолго до наступления опасности введения в отношении субъекта процедур банкротства. Так, по мнению Н.Ю. Кругловой, «основными сигналами возможного наступления неблагополучия предприятия на разных стадиях развития производственных процессов и технологических систем являются: на стадии развития (повышения научно-технического уровня системы и эффективности производства) – непредвиденные революционные изменения в технологии; устаревание вновь внедренной технологии вследствие низких темпов развития (долгостроя) или принятия непрогрессивных решений при проектировании технологической системы; большое несоответствие фактического спроса на производимый товар предшествующему прогнозу спроса; обострение конкуренции, закрывающее возможности проникновения на рынок; на стадии стабильного функционирования технологической системы – замедление роста спроса на производимые товары; обострение конкуренции, сопровождаемое потерей позиций на рынке; насыщение или затухание спроса; угроза потери рынка (сильные обратные сигналы); на стадии деградации технологической системы — потеря конкурентоспособности; риск разорения.

Следовательно, если технологическая система предприятия находится на стадии деградации, и появились явные признаки финансовой несостоятельности и, как следствие, угроза банкротства, то без финансовой помощи, в т. ч. и со стороны государства, в объеме, позволяющем осуществить реконструкцию производства, восстановить стабильную платежеспособность предприятия практически не представляется возможным. Без достаточного финансирования инвестиций в развитие реальна только ликвидация данного юридического лица, в т. ч. путем продажи имущественного комплекса или присоединения к другому юридическому лицу»[145].

Изначально каких-либо четких правовых требований к механизму восстановления финансовой платежеспособности и предупреждения банкротства и правилам его осуществления в Российской Федерации фактически не существовало. Это явилось причиной значительного количества банкротств коммерческих организаций, которых можно было бы избежать. Ситуация не изменилась и после 1998 г., с принятием Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»[146], незначительное внимание уделено законодателем положению о восстановлении платежеспособности хозяйствующих субъектов и в действующем Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Вопросы характера вмешательства государства в сферу несостоятельности (банкротства) в действующем Законе о банкротстве[147] в полной мере не определен. В этой связи вопросы, связанные с правовым регулированием предупреждения финансовой несостоятельности, являются особо актуальными[148]. Просроченная задолженность как внешнее проявление неплатежеспособности закономерно и ярко отражает несовершенство правового регулирования отношений российских коммерческих организаций[149]. Следует отметить, что в развитых экономических системах должны быть введены и активно задействованы правовые механизмы, препятствующие накоплению просроченных долгов, способствующие предупреждению финансовой несостоятельности субъектов. В настоящий момент практически отсутствуют какие-либо фундаментальные исследования по воспрепятствованию росту как кредиторской, так и дебиторской задолженности в условиях финансовой несостоятельности субъекта и возможностям и рискам финансового вмешательства государства в данную сферу. Более того, изменения российского законодательства в части увеличения налоговой нагрузки, повышение Банком России контрольно-надзорных мероприятий в отношении субъектов банковской деятельности усиливают динамику роста финансовой задолженности у основной массы хозяйствующих субъектов[150], а каких-либо компенсационных механизмов для снижения негативных последствий не создано.

При недостаточной проработке форм и методов предупреждения финансовой несостоятельности и отсутствии целостной методологии восстановления платежеспособности положение большинства хозяйствующих субъектов с правовых позиций выглядит как фактический запуск схем «массовых банкротств», что выхолащивает общую концепцию стимулирования государством предпринимательской деятельности, идею стабилизации экономической системы и вытеснения неэффективных хозяйствующих субъектов из оборота[151]. Для уяснения роли государственных механизмов в предупреждении банкротства в Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации предпринимаются попытки создать экспертно-консультативные органы по несостоятельности (банкротству) и финансовому оздоровлению. Цель создания указанных структур – повышение эффективности экспертно-аналитической деятельности Минэкономразвития

РФ и формирование научно обоснованной государственной политики в сфере банкротства и финансового оздоровления. Деятельность указанных экспертно-консультативных органов должна быть построена на постоянной профессиональной основе. Базовой и стратегической задачей данного вида органов должна быть разработка механизмов по предупреждению финансовой несостоятельности, а в случае необходимости – цивилизованная, т. е. максимально безболезненная для экономики соответствующего региона ликвидация субъекта хозяйствования. Совершенно очевидно, что органы с аналогичными целями и задачами должны создаваться и в субъектах Российской Федерации. Эффективный опыт Франции по созданию и функционированию Департамента комитетов помощи предприятиям (Comitis dipartementaux dexamens desprohlimes de financement des enterprises) и Министерского комитета промышленной реорганизации (Commiti interministiriel) как специальных субъектов по предупреждению банкротств является убедительным примером правильности и эффективности данного направления[152]. Следует признать, что предупреждение финансовой несостоятельности является достаточно актуальной проблемой как с точки зрения правовых механизмов, так и с точки зрения системы экономических параметров и стимулов. Решение этой проблемы невозможно без разработки, как с теоретической, так и с практической сторон, механизма правового регулирования отношений несостоятельности. Существенной особенностью элементов данного механизма является то, что наряду с собственно правовыми средствами его элементами могут выступать и средства иного характера, к которым следует отнести экономические средства, которые в процессе реализации норм права приобретают правовую форму[153]. Указанное позволяет обратить внимание на такой базовый экономический показатель механизмов предупреждения финансовой несостоятельности, как финансовая устойчивость хозяйствующих субъектов. Финансовая устойчивость – это, с одной стороны, понятие, не имеющее точного определения, а, с другой, – итоговый показатель, который характеризует финансовое состояние хозяйствующего субъекта в целом, поэтому о важности управления финансовой устойчивостью для предупреждения банкротства не приходится спорить. В целях эффективного регулирования и управления финансовой устойчивостью организации необходимо четко понимать ее сущность, которая заключается в обеспечении стабильной платежеспособности. О важности реальных денежных средств для восстановления платежеспособности в реабилитационных процедурах банкротства говорят соответствующие нормы законодательства, а именно все меры, направленные на восстановление платежеспособности предприятия должника, предусматривают получение именно денежных средств. Так, в законодательстве о банкротстве (ст.30, § 4.1 гл. К Закона о) понятие «мера» употребляется в двух значениях: а) мерой по предупреждению банкротства именуется определенный комплекс досудебных восстановительных мероприятий, например финансовое оздоровление кредитной организации (ст.189.9 Закона о банкротстве); б) кроме того, мерой именуется отдельное действие, направленное на восстановление платежеспособности должника. Меры по предупреждению банкротства организации применяются при наличии следующих условий: у должника имеются признаки банкротства, причем наличие минимальной суммы задолженности, необходимой для возбуждения дела о банкротстве (ст.6 Закона о банкротстве), не требуется; принятие учредителями (участниками) должника или собственником имущества должника решения о применении мер по предупреждению банкротства. В ситуациях, когда в принятии мер по предупреждению банкротства участвуют третьи лица, необходимо наличие соглашения, определяющего права и обязанности должника и указанных лиц. Помимо этого, меры по восстановлению финансовой несостоятельности могут быть применены по требованию или непосредственно по решению контрольного органа. Например, решение контрольного органа является основанием для назначения временной администрации финансовой организации (п.4 ст.183.5 Закона о банкротстве).

Другим примером мер финансового оздоровления является оказание финансовой помощи кредитной организации; изменение структуры активов и структуры пассивов кредитной организации (ст.189.14 Закона о банкротстве). Вполне обоснованным является предложение по разграничению мер по предупреждению банкротства как комплекса специальных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и мероприятия по восстановлению платежеспособности, осуществляемые в рамках той или иной меры по восстановлению платежеспособности. Так, мерами по предупреждению банкротства следует считать санацию, реструктуризацию задолженности. Санация – предоставление учредителями (участниками) или иными лицами финансовой помощи, достаточной для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника. Реструктуризация долгов (задолженности) – основанное на соглашении прекращение долговых обязательств путем замены указанных обязательств иными долговыми обязательствами, предусматривающими другие условия погашения долга[154].

При этом основным риском при использовании заемных средств является риск недостаточности денежных средств для расчетов по обязательствам в неблагоприятных условиях[155]. Указанный подход к определению финансовой устойчивости позволяет, во-первых, оценить (проанализировать) ее и, во-вторых, выделить влияющие на нее факторы.

Общая система мер по предупреждению банкротства организаций определена федеральным законодательством и предусматривает: 1) в случае возникновения признаков банкротства руководитель должника обязан направить учредителям (участникам) должника, собственнику имущества должника – унитарного предприятия сведения о наличии признаков банкротства; 2) учредители (участники) должника, собственник имущества должника – унитарного предприятия, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в случаях, предусмотренных федеральным законом, обязаны принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций.

Наиболее концептуальный взгляд на этапы проведения финансового оздоровления отдельного предприятия представляет собой так называемая «классическая модель санации», которая широко используется как основа для разработки механизма финансовой санации субъектов хозяйствования в странах с развитой рыночной экономикой. Классическая модель санации предполагает, что процесс финансового оздоровления предприятия начинается с выявления (идентификации) финансового кризиса. Следующим этапом санации является проведение анализа причин финансового кризиса.

Предполагается, что любая финансовая помощь субъекту для восстановления его платежеспособности в интересах самого субъекта в виде системы мер по предупреждению банкротства – это реализуемые учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия, а по соглашению с должником – кредиторами и иными лицами до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) юридические мероприятия и предусмотренная законодательством финансовая помощь, направленные, в своей совокупности, на ликвидацию финансовой несостоятельности субъекта предпринимательской деятельности и снижения уровня конфликтности в системе «должник – кредитор». В целях повышения эффективности указанные меры должны осуществляться под контролем уполномоченного государственного органа. В ситуациях критической финансовой несостоятельности таким органом может являться арбитражный суд. Однако каким бы ни было вмешательство государства в указанную сферу отношений, необходимо исходить из того, что принцип разумного баланса публичного и частного интереса должен быть основополагающим базисом предпринимательской деятельности[156]. При этом стоит признать, что критерии и система данного баланса экономических интересов должны лежать исключительной в правовой, а не в экономической сфере.

§ 6. Влияние направленности конкурсного права на экономические отношения (на примере России и Казахстана)

Конкурсное право, как известно, регламентирует отношения, складывающиеся вследствие неисполнения должником своих обязательств и обязанностей. Данные отношения возникают между самим должником, его кредиторами и третьими лицами, к каковым относятся субъекты, предоставившие обеспечение, контрагенты (как реальные, так и потенциальные), учредители (участники) должника – юридического лица.

В основе понятия банкротства лежит презумпция, согласно которой участник имущественного оборота, не оплачивающий полученные им от контрагентов товары, работы, услуги, а также налоги и иные обязательные платежи в течение длительного срока, не способен погасить свои обязательства перед кредиторами[157].

Связь конкурсного права и экономики отмечалась еще дореволюционными учеными. Так, Г.Ф. Шершеневич указывал, что конкурсное право предполагает развитые экономические отношения[158].

Экономисты отмечают, что, «как показывает практика, в условиях стабильного развития и ожидаемых кризисных явлений в 2/3 случаев факторами банкротства являются внутренние. Из экономической жизни выбывают те фирмы, которые не смогли устоять в конкурентной борьбе, а их прибыль стала меньше предельных издержек»[159].

Направленность конкурсного законодательства определяется тем, насколько быстро после возникновения первых финансовых проблем у кредиторов или самого должника появляется возможность трансформировать гражданские правоотношения в конкурсные, т. е. обратиться в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве).

Экономисты отмечают, что в странах с рыночной экономикой системы банкротства «представляют собой определенный баланс кредиторов и должника»[160].

Соответственно, законодательство о несостоятельности (банкротстве) в любой правовой системе строится по одной из двух систем – продолжниковой или прокредиторской[161]. Некоторые ученые называют их американской и британской моделями[162]. Отметим, что иногда в доктрине выделяют три системы – продолжниковая, прокредиторская и нейтральная[163]; последнюю иногда именуют сбалансированной[164]. Некоторые авторы называют пять категорий систем несостоятельности: радикально прокредиторские; умеренно прокредиторские; нейтральные; умеренно продолжниковые; радикально продолжниковые[165]. В настоящей статье мы не будем останавливаться на промежуточных вариантах.

Продолжниковая система построения конкурсного законодательства как бы презумирует добросовестность должника, т. е. его непричастность к постигшим его финансовым проблемам. Нормы законов исходят из того, что неплатежеспобность должника возникла вследствие действия причин, не связанных с управлением бизнесом должника, т. е. с действиями руководства юридического лица.

Основная цель продолжниковых систем – реабилитация организационно-правовой формы юридического лица-должника, при этом, как правило, отсутствует явная корреляция с целью спасения бизнеса должника.

Вследствие этого продолжниковые законодательства предоставляют должнику достаточно длительные сроки реабилитации, разнообразные восстановительные процедуры; кроме того, больший объем прав имеет руководство должника, а не кредиторы; как правило, руководство не отстраняется от исполнения обязанностей, а занимается восстановлением платежеспособности юридического лица. Таким образом, используется конструкция debtor-in-possession, основанная на постулате, что «руководство должника лучше других лиц знает свои дела»[166].

В настоящее время наиболее развитая продолжниковая система функционирует в законодательстве США[167]. Можно констатировать, что усиление продолжниковых элементов наблюдается в законодательствах как Российской Федерации, так и Республики Казахстан.

Отметим, что в доктрине встречаются мнения о том, что действующее российское законодательство, напротив, приобретает прокредиторский характер. Так, О.Бабкин приводит интересный список из десяти изменений конкурсного законодательства, намекающих, на его взгляд, на их прокредиторскую направленность[168].

В целом, на наш взгляд, если прокредиторские элементы в российском праве наблюдаются, то их очень мало и они весьма бессистемны.

Интересно, что ученые отмечают необходимость реабилитировать предприятия, но в то же время констатируют крайне малый процент успешных санаций. В частности, такая ситуация складывается в праве Германии[169].

Противоположная – прокредиторская – система построения конкурсного законодательства, в отличие от продолжниковой, исходит из того, что несостоятельность юридического лица явилась следствием ненадлежащего управления. Таким образом, ответственность перед кредиторами за финансовые проблемы, приведшие к несвоевременному исполнению обязательств и обязанностей несет сам должник, т. е. его руководство. Из сказанного следует, что прокредиторские законодательства предполагают оперативное отстранение руководства должника немедленно по выявлении оснований заявления о банкротстве.

Кроме того, в данной системе легко допускается возможность привлечения руководства к ответственности по обязательствам должника. Также следует отметить, что наиболее важные проблемы, в т. ч. связанные с распоряжениями активами, в прокредиторских системах отданы на усмотрение кредиторов. Предполагается, что именно кредиторы наиболее заинтересованы в судьбе должника, поэтому смогут адекватно ею распорядиться. Безусловно, для кредиторов наиболее значимый момент – это размер выплат, которые они смогут получить в результате конкурса. Если кредиторы видят, что целесообразно восстанавливать платежеспособность должника, они примут такое решение. Если же имеется возможность оперативно по максимальной цене продать бизнес должника, кредиторы решат именно так. Реализация этого решения может привести к ликвидации должника как субъекта (его организационно-правовой формы), но ликвидирован будет субъект, уже не имеющий имущества.

Реализация бизнеса как имущественного комплекса влечет сохранение производственной единицы и хозяйственных взаимосвязей. А это, безусловно, имеет весьма позитивное значение для экономики в целом.

Наиболее сильные прокредиторские системы существуют в законодательствах Англии, Австралии, Гонконга, Германии, Швейцарии и др. Так, ученые отмечают, что даже «реабилитационные процедуры в Великобритании являются частью ликвидации и проводятся в целях защиты интересов кредиторов»[170].

Продолжниковые системы, в отличие от прокредиторских, не позволяют, как правило, спасти бизнес, поскольку время, в течение которого осуществляется реабилитация, приводит к уменьшению стоимости бизнеса, к утрате надежных договорных взаимосвязей, ибо многие контрагенты избегают контактов с потенциальным банкротом вследствие повышенных рисков. В результате, если реабилитационные процедуры не завершились восстановлением платежеспособности должника, бизнес рушится, ибо продать имущественный комплекс целиком либо уже невозможно, либо возможно лишь по гораздо меньшей цене, нежели та, которую было возможно выручить в начале финансовых проблем.

Отметим мнение М. Хоумана в отношении прокредиторской системы французского законодательства: «во Франции, где Закон ставит сохранение рабочих мест и реабилитацию компаний выше удовлетворения требований кредиторов, система вызывает множество нареканий по поводу ущемления интересов кредиторов, и имеются, по крайней мере, эмпирические свидетельства того, что закон оказывает негативное воздействие на возможность привлечения кредитов в трудоемкие отрасли. Процент спасения бизнеса во Франции при этом остается низким, и большинство дел заканчивается ликвидацией»[171].

При этом осуществление восстановительных мероприятий требует, как правило, серьезных финансовых вложений. Анализируя проблемы финансирования санации в праве Германии, заместитель председателя Высшего земельного суда г. Кельна Кристиан Шмиц-Юстэн указал, что нередко стоимость реабилитационных мероприятий превышает стоимость самого бизнеса, поэтому немногие должники имеют шанс на успешную санацию[172].

Конкурсные отношения регламентируются в РК Законом «О реабилитации и банкротстве» от 16 мая 2014 г. № 203-V. В этот закон, относительно недавно принятый, уже неоднократно вносились изменения; последние внесены Законом РК от 16 ноября 2015 г. № 406-V, который вводится в действие с 1 января 2017 г. До этого действовал первый Закон РК «О банкротстве» от 21 января 1997 г. № 67-1, который определял условия и порядок проведения процедур ускоренной реабилитации, реабилитации, признания должника банкротом и его ликвидации, а также процедуры внешнего наблюдения.

Об усилении продолжниковой направленности Закона РК 2014 г. по сравнению с Законом 1997 г. говорит даже название: ныне действующий Закон РК называется «О реабилитации и банкротстве».

Первый российский Закон «О несостоятельности (банкротстве) предприятий»[173] был принят в 1992 г. и вступил в силу в силу с 1 марта 1993 г. Данный закон был призван возродить конкурсное право в РФ после нескольких десятилетий забвения, и он выполнил данную миссию. Закон 1992 г. можно охарактеризовать как умеренно-прокредиторский.

Затем в РФ была предпринята попытка построить не прокредиторскую и не продолжниковую, а третью – нейтральную – систему конкурсного права. Был принят Закон «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г.[174] В настоящее время можно сделать вывод о том, что создать нейтральную систему не удалось.

Суть нейтральной системы состоит в том, что в законе содержатся нормы, защищающие и должника, и кредитора одновременно. Теоретическая система в построении Закона 1998 г отсутствовала, т. е. льготы предоставлялись то должнику, то кредиторам без каких-то закономерных построений. Некоторые ученые называют нейтральную систему утопической[175].

С данной позицией сложно не согласиться. Почти сразу после вступления в силу Закона 1998 г. кредиторы и должники начали злоупотреблять своими по отношению друг к другу. Со временем злоупотребления кредиторов оказались более масштабными, что привело к широкому распространению таких негативных и недопустимых в цивилизованной рыночной экономики явлений, как переделы собственности, захваты бизнеса, использование законодательства о несостоятельности (банкротстве) в конкурентной борьбе.

Указанные негативные явления необходимо было пресечь, о чем говорил даже Президент Российской Федерации. Поэтому нормы следующего акта – Закона «О несостоятельности (банкротстве) 2002 г.[176] – были явно направлены на предоставление дополнительных возможностей должнику, что лишало кредиторов возможностей злоупотреблять своими правами. Как следствие, и Закон РФ 2002 г., и последующие его изменения, вносившиеся многократно, носят продолжниковый характер. Можно сделать вывод, что попытка построения нейтральной системы провалилась. Это неудивительно, поскольку попытка защитить одновременно интересы противоположных сторон, как правило, заканчивается поставлением в незащищенное положение обеих сторон.

Интересное мнение высказал А. А. Пахаруков: «когда говорят о достижении равновесия противоречивых интересов участников конкурсного процесса – провозглашают должное, не соответствующее сущему», ибо «в такой интерпретации цель правового регулирования никогда не будет реализована».[177]

В качестве одного из принципов конкурсного права можно назвать принцип взаимосвязи и взаимовлияния конкурсных норм и экономики. Поэтому при разработке вопроса о построении конкурсного законодательства необходимо в первую очередь исходить из экономических параметров. Во главу угла должен быть поставлен экономический интерес. И пока этого не происходит, экономисты обоснованно отмечают, что институт несостоятельности является одним из «наиболее несовершенных механизмов (инструментов) трансформации экономики».[178]

Отметим, что Закон РК «О реабилитации и банкротстве» иначе, чем Закон РФ «О несостоятельности (банкротстве)» относится к терминам «несостоятельность» и «банкротство», что следует уже из названий указанных актов. В российском праве данные термины являются синонимами, хотя не все ученые согласны с таким подходом[179]. В п.5 ст.4 Закона Республики Казахстан установлено, что основанием для объявления должника банкротом в судебном порядке является его несостоятельность; из этого можно сделать вывод о дифференциации названных категорий в Казахстане.

С экономической точки зрения продолжниковая система является гораздо менее эффективной, нежели прокредиторская. Продолжниковая система предоставляет возможности восстановления должнику, прежде всего за счет времени, в течение которого руководство пытается изыскать материальные ресурсы для восстановления платежеспособности должника. Вследствие этого в большинстве случаев бизнес разрушается или теряет стоимость, что влечет его реализацию по частям. В итоге организационно-правовая форма должника, скорее всего, будет сохранена.

Прокредиторская система исходит из максимального учета интересов кредиторов, которые имеют право решить, возможно ли и целесообразно ли восстановление платежеспособности должника, либо им (кредиторам) выгоднее как можно быстрее реализовать активы (прежде всего бизнес) должника. В первом случае вероятность ошибки значительно меньше, нежели в продолжниковых системах. Объясняется это тем, что вопрос дальнейшей судьбы должника и его имущества решается кредиторами, а не должником. В результате, как правило, спасти удастся именно бизнес, а не организационно-правовую форму должника.

Бизнес продается и таким образом сохраняется, т. е. продолжает функционировать, но юридическое лицо-должник, скорее всего, будет ликвидировано, т. к. останется без необходимых активов. При этом чем раньше выставляется на торги имущественный комплекс, тем дороже его потенциальная стоимость. Иначе говоря, высокая цена бизнеса обусловлена его оперативной продажей.

Экономический результат в прокредиторских системах значительно выше, следовательно, экономически целесообразнее именно прокредиторская направленность законодательства, регламентирующего несостоятельность (банкротство). Иначе говоря, построение конкурсного законодательства в прокредиторском направлении имеет, прежде всего, положительный экономический эффект, т. е. более соответствует принципам конкурсного права.

Следует констатировать, что, к сожалению, в настоящее время российское законодательство от потенциально нейтральной (с продолжниковыми элементами) перешло к продолжниковой системе.

К данному выводу приводит анализ следующих параметров:

– возможность реализации реабилитационных процедур, каковыми являются наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, в течение длительного времени;

– установление обязанности арбитражного управляющего действовать не только в интересах кредиторов, но и в интересах должника и общества;

– возможность введения финансового оздоровления под обеспечение, т. е. против воли кредиторов (при этом следует отметить, что само по себе наличие обеспечения может на практике и не защитить интересы кредиторов);

– установление в рамках внешнего управления возможности продажи бизнеса должника только в тех случаях, когда в результате такой продажи платежеспособность должника будет восстановлена, т. е. должник сможет рассчитаться со всеми кредиторами;

– допущение перехода от конкурсного производства к внешнему управлению (в настоящее время такой переход допускается в ограниченных ситуациях, при наличии одновременно двух обстоятельств): во-первых, если оздоровительные процедуры в отношении должника не проводились, во-вторых, в процессе конкурсного производства выяснилось, что платежеспособность должника может быть восстановлена.

Можно выделить и частные элементы, например, ограничение зачета встречных однородных требований, характерное для продолжниковых систем.[180]

В итоге в РФ, как правило, к продаже бизнеса как имущественного комплекса должник приступает не ранее чем в процедуре конкурсного производства – по прошествии, возможно, нескольких лет после возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве). К этому моменту бизнес продается в лучшем случае по крайне низкой (понизившейся за указанное время) стоимости. В худшем случае (который на практике, как правило, и имеет место) бизнес продать вообще невозможно, в результате чего активы распродаются по частям. Соответственно, бизнес разрушается, хозяйственные взаимосвязи утрачиваются.

Далее приведем мнения классиков. Г.Ф. Шершеневич писал о необходимости «установить известный порядок возможно более равного и справедливого распределения имущества должника между всеми его кредиторами».[181] Д. М. Генкин считал, что «цель конкурсного процесса заключается в коллективном удовлетворении по возможности всех кредиторов путем распределения имущества должника».[182]

Мнение о том, что для конкурсного права важно соразмерное удовлетворение требований кредиторов за счет средств, вырученных от продажи имущества должника, высказывается многими современными учеными.[183]

Продолжниковый характер Закона РК «О реабилитации и банкротстве» определяется, в частности, нормами п.1 ст.11 данного Закона, в соответствии с которыми «должник вправе обратиться в суд с заявлением о применении реабилитационной процедуры в случаях, предусмотренных настоящим Законом; ходатайствовать в суде о сохранении права управления имуществом и делами с момента утверждения плана реабилитации».

Продолжниковый характер Закона РК «О реабилитации и банкротстве» в настоящее время усиливается, о чем говорит тот факт, что данный закон был дополнен гл.2–1 в соответствии с Законом РК от 13 ноября 2015 г. № 399-V; в результате в нем появилась гл.2–1, именуемая «Процедура урегулирования неплатежеспособности». В соответствии с общим правилом, установленным нормами ст.28-1 Закона «О реабилитации и банкротстве», должник при наступлении определенных условий, установленных данным Законом, вправе принять решение об урегулировании своей неплатежеспособности до обращения должника и (или) кредиторов в суд с заявлением о применении реабилитационной процедуры и (или) признании должника банкротом. Для этого должнику необходимо приложить документы, подтверждающие его неплатежеспособность.

После введения судом процедуры урегулирования неплатежеспособности прекращается начисление неустоек по всем видам задолженности должника; кроме этого, кредиторы не могут подавать в суд заявление о признании должника банкротом в период заключения соглашения об урегулировании неплатежеспособности. Данное соглашение в обязательном порядке должно быть заключено должником и всеми кредиторами в течение двух месяцев с даты вступления в законную силу решения суда о применении процедуры урегулирования неплатежеспособности.

В соглашении об урегулировании неплатежеспособности участвуют должник, собственник имущества, учредители (участники) должника либо уполномоченное им лицо, каждый кредитор; могут участвовать третьи лица, принимающие на себя права и обязанности, предусмотренные данным соглашением. Содержание соглашения – условия о порядке, способах и сроках исполнения обязательств должника перед кредитором (кредиторами). В частности, это могут быть условия об отсрочках (рассрочках) исполнения обязательств, уступке прав требования должника, прощения долга (как полностью, так и в части, в т. ч. в отношении неустоек), изменении условий действующих договоров, удовлетворения требований кредиторов иными способами, не противоречащими законодательству Республики Казахстан.

Важно отметить, что соглашение об урегулировании неплатежеспособности заключается сроком не более чем на три года, причем согласие и подпись каждого кредитора обязательны. Соответственно, особый реабилитационный режим может вводиться на достаточно длительный срок, но только если кредиторы понимают целесообразность данного мероприятия.

На основании сказанного можно сделать вывод о наличии прокредиторских элементов в продолжниковой процедуре урегулирования неплатежеспособности.

После введения процедуры урегулирования платежеспособности в отношении должника вводится жесткое ограничение: он не имеет права совершать какие-либо сделки по отчуждению своих активов.

После утверждения соглашения об урегулировании неплатежеспособности судом оно является обязательным для исполнения должником, кредиторами, кредиторами, третьими лицами, если они участвуют в соглашении. В случае отказа суда в утверждении соглашения урегулирование неплатежеспособности должника считается завершенным, а действие названных выше последствий, примененных к должнику, прекращается с даты вступления в законную силу определения суда об отказе в утверждении соглашения об урегулировании неплатежеспособности.

Правовое значение утверждения судом соглашения об урегулировании неплатежеспособности состоит в том, что кредиторы в течение периода его действия не вправе обращаться в суд с заявлением о признании должника банкротом в случае, если должником соблюдаются все условия такого соглашения.

Еще одно восстановительное мероприятие, предусмотренное законодательством РК – ускоренная реабилитационная процедура. В соответствии со ст.29 Закона РК «О реабилитации и банкротстве» ускоренная реабилитационная процедура применяется к коммерческим юридическим лицам, которые являются реально или потенциально неплатежеспособными.

Потенциальная неплатежеспособность определяется доказанным предположением, в соответствии с которым должник не сможет исполнить денежные обязательства при наступлении срока их исполнения в ближайшие 12 месяцев.

Ускоренная реабилитационная процедура не вводится, если в отношении должника не возбуждено дело о реабилитации или о банкротстве, при наличии возможности восстановления платежеспособности или предупреждения наступления неплатежеспособности.

Должник вправе обратиться в суд с заявлением о применении ускоренной реабилитационной процедуры при условии одобрения кредиторами плана реабилитации.

Ускоренная реабилитационная процедура применяется в отношении должника по обязательствам перед группой (группами) однородных кредиторов, за исключением требований граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, по оплате труда и выплате компенсаций лицам, работавшим по трудовому договору, задолженностей по социальным отчислениям в Государственный фонд социального страхования, по обязательным пенсионным взносам и обязательным профессиональным пенсионным взносам, вознаграждений по авторским договорам, а также по налогам и другим обязательным платежам в бюджет.

В деле об ускоренной реабилитационной процедуре участвуют должник, а также кредиторы, входящие в группу (группы) однородных кредиторов, включенные в план реабилитации. Важно отметить, что условием введения данной процедуры является поручительство должника за то, что кредиторы, относящиеся к группам однородных кредиторов, не включенных в план реабилитации, будут получать причитающиеся платежи в рамках обычных коммерческих операций, а представленный план реабилитации не изменяет и не затрагивает их прав.

Срок проведения ускоренной реабилитационной процедуры не должен превышать два года. Суд вправе по ходатайству должника с согласия собрания кредиторов продлить срок осуществления процедуры, но не более чем на шесть месяцев. В случае применения к должнику мер государственной поддержки суд устанавливает срок процедуры в соответствии с утвержденным планом реабилитации.

Продолжниковый характер указанных норм проявляется, в частности, в том, что инициатива продления ускоренной реабилитационной процедуры не может исходить от кредиторов; прокредиторский элемент состоит в праве кредиторов не одобрить данное продление.

Подробное рассмотрение реабилитационных процедур как в Казахстане, так и в России выходит за рамки настоящей статьи. Отметим, что продолжниковый характер присущ законодательствам обоих государств.

В настоящее время в РФ разработан объемный законопроект о внесении изменений и дополнений в Закон о банкротстве. В рамках данного законопроекта предлагается устранить процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления и взамен ввести одну, гораздо более длительную реабилитационную процедуру.

Однако, на наш взгляд, обе цели конкурсного права – спасение бизнеса должника и максимальное удовлетворение как можно большего количества кредиторов – достигаются в большей степени только в рамках прокредиторской системы. В доктрине справедливо отмечается, что «наиболее эффективной представляется «прокредиторская» система регулирования общественных отношений, т. к. она дисциплинирует участников гражданского оборота, значительно уменьшает возможности злоупотребления правом со стороны должника и тем самым положительно влияет на деловой климат в целом и инвестиционную привлекательность страны, применяющей подобное законодательство»[184].

Безусловно, «банкротство является важнейшим инструментом рыночной экономики, способным выполнять порой различные по своей направленности экономические задачи. С помощью процедур банкротства возможен как вывод из оборота неэффективных хозяйствующих субъектов, так и их реабилитация – финансовое оздоровление, восстановление платежеспособности. Кроме того, банкротство выполняет функцию защиты кредиторов, что оказывает определенное влияние на инвестиционный климат в экономике»[185].

Сложно не согласиться со словами В.В. Степанова о том, что от состояния законодательства о банкротстве «зависит экономическое будущее каждого государства»[186].

Чем более продолжниковым является конкурсное законодательство РФ (о США мы в данном контексте не говорим, ибо там принципиально иные правовая система, традиции, практика), тем более страдает общий экономический интерес, поскольку процесс разрушения бизнеса пагубно влияет на экономику в целом.

Представляется необходимым осуществить комплексное реформирование конкурсного законодательства с целью придания ему прокредиторской направленности, разумеется, создав при этом механизмы, направленные на предотвращение злоупотреблений со стороны кредиторов. Развитие прокредиторских элементов правовой регламентации соответствует общим принципам как экономического развития, так и конкурсного права.

Глава 2

Правовой статус субъектов государственного регулирования предпринимательской деятельности

§ 1. Осуществление государственного регулирования публично-правовыми компаниями и другими юридическими лицами

Развитие законодательства о юридических лицах в последнее время характеризуется все более отчетливым акцентированием в их правовом положении управленческого начала не только в отношении собственной деятельности (порядок управления деятельностью должен быть отражен в уставе юридического лица п.4 ст.52 ГК РФ), но и других организаций. Учреждение как унитарная некоммерческая организация создается собственником для осуществления управленческих функций (п.1 ст.123.21 ГК РФ). В соответствии с федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее – Закон о саморегулируемых организациях) саморегулируемая организация разрабатывает и устанавливает стандарты и правила соответствующей предпринимательской и иной профессиональной деятельности, обязательные для ее членов и осуществляет контроль над их безусловным исполнением. Нами саморегулируемая организация была охарактеризована как публичный орган управления и контроля над осуществлением деятельности других организаций[187].

Акционерное общество «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства», действуя в качестве института развития, участвует в реализации полномочий органов государственной власти Российской Федерации. Так, она участвует в определении принципов, приоритетных направлений, форм и видов поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства на долгосрочную, среднесрочную и краткосрочную перспективы, в поддержке государственных программ субъектов Российской Федерации, обеспечивает информационное, маркетинговое, финансовое и юридическое сопровождение инвестиционных проектов, которые реализуются субъектами малого и среднего предпринимательства. Важной функцией корпорации является проведение оценки соответствия и мониторинга соответствия планов закупок, проектов таких планов, изменений, вносимых в такие планы, годовых отчетов требованиям законодательства Российской Федерации, предусматривающим участие субъектов малого и среднего предпринимательства. По результатам оценки соответствия и мониторинга соответствия выдается заключение о соответствии (положительное заключение) или о несоответствии (уведомление). В случае неустранения заказчиком несоответствия выдается заключение о несоответствии (отрицательное заключение). После выдачи корпорацией развития малого и среднего предпринимательства отрицательного заключения реализация утвержденного плана закупки товаров, работ, услуг, плана закупки инновационной и высокотехнологичной продукции, лекарственных средств приостанавливается по решению антимонопольного органа в планируемом годовом объеме закупки, участниками которой являются только субъекты малого и среднего предпринимательства по перечню товаров, работ и услуг, выбираемых заказчиком. Оценка соответствия и мониторинг соответствия, организуемые и проводимые корпорацией, представляют собой действия управленческого характера, непосредственным соучастием в реализации полномочий органов государственной власти Российской Федерации[188].

Тенденция расширения поля управленческой деятельности в правовом положении юридического лица получила наибольшее выражение в публично-правовой компании. Последняя является унитарной некоммерческой организацией, созданной Российской Федерацией, наделенная функциями и полномочиями публично-правового характера и осуществляющая свою деятельность в интересах государства и общества (п.1 ст.2 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные акты Российской Федерации»[189] (далее – Закон о публично-правовых компаниях).

Публично-правовая компания может быть создана на основе федерального закона или указа Президента Российской Федерации и действует на основании решения о создании публично-правовой компании и устава, утверждаемого Правительством Российской Федерации. Компания может быть создана путем реорганизации государственной корпорации за исключением пяти корпораций, которые указаны в данном законе, акционерного общества, единственным участником которого является Российская Федерация на основании федерального закона, определяющего порядок такой реорганизации. В связи с включением Законом о публично-правовых компаниях государственных корпораций в перечень некоммерческих организаций (п.п.14 п.3 ст.50 ГК РФ), публично-правовые компании и ранее были в этом перечне (п.п.11 п.3 ст.50 ГК РФ). Ст.49 ГК РФ была дополнена правилом о том, что к юридическим лицам, созданным Российской Федерацией на основании специальных федеральных законов положения ГК РФ о юридических лицах применяются, поскольку иное не предусмотрено специальным федеральным законом.

Имущество публично-правовой компании принадлежит ей на праве собственности и используется для достижения целей деятельности компании и осуществления возложенных на нее функций и полномочий. Правительством Российской Федерации может быть установлен перечень имущества и (или) видов имущества публично-правовой компании, на которое не может быть обращено взыскание по ее обязательствам. Федеральный орган исполнительной власти, указанный в решении о создании публично-правовой компании, вправе требовать, действуя от имени публично-правовой компании, возмещения убытков, причиненной компании по вине ее органов.

В отличие от государственной корпорации, о которой имеется лишь одна статья в Законе о некоммерческих организациях, характеризующая ее правовое положение, цели и задачи государственной корпорации определяются специальным законом. В законе о публично-правовых компаниях установлено правовое положение, имущество компании, управление компанией, планирование деятельности, отчетность и аудит отчетности, реорганизация и ликвидация компании. Тем самым, при создании конкретной публично-правовой компании необходимо соблюдать требования этого базового закона.

Публично-правовая компания может быть создана в целях проведения государственной политики, предоставления государственных услуг, управления государственным имуществом, обеспечения модернизации и инновационного развития экономики, осуществления контрольных, управленческих и иных общественно-полезных функций и полномочий в отдельных сферах и в отдельных отраслях экономики, реализации особо важных проектов и программ, в т. ч. по социально-экономическому развитию регионов, а также в целях выполнения иных функций и полномочий публично-правового характера.

Как известно, академик В.В. Лаптев утверждал, что предоставление предприятию (под ним он понимал не только унитарные, но и корпоративные предприятия, в частности, хозяйственные общества и товарищества) статуса юридического лица недостаточно для общей характеристики предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности предприятия. Предприятие участвует не только в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, отношениях по горизонтали, но и по вертикали, т. е. в отношениях, складывающихся и при организации производственно-хозяйственной деятельности предприятий. Поэтому предприятие и рассматривается в науке предпринимательского (хозяйственного) права как особый и своеобразный субъект права[190].

В.В. Лаптев в полемике с В.Е. Чиркиным утверждал, что значение института лица публичного права «состоит не в том, что такие юридические лица участвуют в отношениях публично-правового характера, а в том, что они создаются по нормам публичного права. Будучи созданными в таком порядке, они участвуют в частноправовых отношениях, но для них могут быть установлены некоторые особенности»[191]. Название «публичные юридические лица» В.В. Лаптев предлагает отнести к министерствам, государственным агентствам, другими государственным и муниципальным органам и учреждениям. Однако, как показано выше, закон о публично-правовых компаниях наделил функциями и полномочиями публичного характера некоммерческую организацию, юридическое лицо.

Интересно отметить, что правовое положение Центрального банка Российской Федерации, который в соответствии с п.2 ст.75 Конституции Российской Федерации является органом государственной власти, определяется Законом о Банке России, что не позволяет отнести его к какой-либо организационно-правовой форме юридического лица, указанных в п.2 и п.3 ст.50 ГК РФ.

Функции и полномочия публично-правового характера, осуществление которых возложено на публично-правовую компанию, порядок их осуществления должны быть определены решением о ее создании, которые затем включаются в устав созданной публично-правовой компании.

Публично-правовая компания для осуществления функций и полномочий публично-правового характера имеет право создавать коммерческие и некоммерческие организации на территории Российской Федерации и за ее пределами, принимать участие в российских организациях и иностранных организациях, в т. ч. в хозяйственных обществах и хозяйственных партнерствах, для достижения целей, предусмотренных решениями о создании публично-правовой компании. Порядок участия в иностранных организациях устанавливается наблюдательным советом публично-правовой компании пп.2 п.4 ст.5 Закона о публично-правовых компаниях.

Представляется, что создание коммерческих и некоммерческих организаций, равно как участие публично-правовой компании в хозяйственных обществах и хозяйственных партнерствах является формой государственного регулирования предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку это является одним из способов проведения государственной политики в соответствующих сферах и отраслях экономики, основанного на принципе сочетания форм и методов государственного регулирования и рыночной экономики, что предусмотрено в Федеральном законе от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации» (далее – Закон о промышленной политике). Возникает вопрос, а как охарактеризовать такое объединение юридических лиц, если такое же объединение может возникнуть и при реализации хозяйственными товариществами и обществами права быть учредителями других хозяйственных товариществ и обществ (ч.4 п.6 ст.66 ГК РФ). В только что упомянутом законе предусмотрена интегрированная структура оборонно-промышленного комплекса как объединение ведущих совместную деятельность юридических лиц, которое не является юридическим лицом. Однако головная организация такой структуры, являясь юридическим лицом, входит в эту интегрированную структуру и имеет возможность определять решения, принимаемые остальными юридическими лицами. В целях обеспечения выполнения государственного оборонного заказа устанавливается субсидиарная ответственность головных организаций интегрированных структур оборонно-промышленного комплекса за невыполнение или ненадлежащее выполнение государственного оборонного заказа организациями, входящими в состав интегрированной структуры ОПК, если иное не установлено федеральными законами (п.2 ст.22 Закона о промышленной политике). А.В. Габов считает, что данное определение интегрированной структуры дает основание называть структуру холдингом (без использования самого слова «холдинг»), т. е. «холдинг можно определить как объединение юридических лиц, не имеющее правового статуса юридического лица, рассматриваемое как единый экономический комплекс, в рамках координации экономической деятельности входящих в такое объединение юридических лиц»[192]. А как же тогда объяснить, что головная организация вправе определять решения, входящих в структуру юридических лиц, и нести субсидиарную ответственность за неисполнение государственного оборонного заказа?

В Федеральном законе от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами»[193] в редакции Федерального закона от 15 февраля 2016 г. № 16-ФЗ головная компания была заменена на управляющие компании интегрированных структур, российских юридических лиц, в уставном капитале которых (их дочерних обществ) находятся доли (акции) организаций-разработчиков и производителей продукции военного назначения и которые (их дочерние общества) имеют возможность определять решения, принимаемые организациями – разработчиками и производителями продукции военного назначения.

Таким образом, интегрированная структура оборонно-промышленного комплекса построена не по типу холдинга, предпринимательского объединения, обладающего признаками организационного единства[194], а по типу объединения, обладающего определенными юридическими признаками. В.В. Лаптев прав в том, что группировку предприятий, в данном случае интегрированную структуру оборонно-промышленного комплекса, следует назвать производственно-хозяйственным комплексом, поскольку в таком объединении юридических лиц сочетаются функции организации (координации) и осуществления предпринимательской деятельности[195]. Право головной организации (управляющей компании) интегрированной структуры ОПК по определению решений, принимаемых организациями разработчиками и производителями военной продукции, входящими в состав интегрированной структуры не является, как утверждает И.С. Шиткина, «случайным» явлением, а представляет единый бизнес. Определяя объединение юридических лиц, построенных по модели дочернее общество – основное хозяйственное товарищество или общество, следует учитывать не только заключение сделок во исполнение указаний или с согласия хозяйственного общества, но и то, что такое объединение может основываться на договоре либо на возможности иным образом определять решения, принимаемые дочерним обществом, что определяется законом. Более того, в законе о промышленной политике предусмотрена и субсидиарная ответственность головной (управляющей компании) за невыполнение или ненадлежащее выполнение государственного оборонного заказа входящими в ее состав юридическими лицами.

Тем самым, следует признать интегрированную структуру оборонно-промышленного комплекса объединением юридических лиц, обладающим признаками организационного экономического единства хозяйствующих субъектов, входящих в эту структуру, юридической связанностью между управляющей компанией и другими юридическими лицами, входящими в состав интегрированной структуры ОПК. Последнее обстоятельство дает основание привлечь управляющую компанию к субсидиарной ответственности (ст.399 ГК РФ), поскольку в соответствии с законом она несет ответственность дополнительно к ответственности другого юридического лица, входящего в состав интегрированной структуры ОПК. Целостное состояние интегрированной структуры ОПК проистекает из задания государственного оборонного заказа, на основе которого и принимаются решения, определяющие предпринимательскую и иную экономическую деятельность всей интегрированной структуры ОПК и ее звеньев. Эта деятельность состоит не только в координации, но и предполагает саму организацию действий по выполнению задания по государственному оборонному заказу, поэтому она не может быть охвачена организационно-правовой формой ассоциации (союза) (ст.123.8-123.11 ГК РФ).

Институт юридического лица регулирует не только гражданско-правовое положение и порядок их участия в гражданском обороте, но и порядок управления деятельностью, что должно быть обязательно отражено в уставе юридического лица (п.4 ст.52 ГК РФ). Ст.65.3 ГК РФ регулирует управление в корпорации, по единогласному решению участников непубличного общества (коих подавляющее большинство среди юридических лиц) можно изменить функцию органов корпорации (п.3 ст.66 ГК РФ), корпоративным договором может быть установлена обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию (ч.3 п.2 ст.67.2 ГК РФ). Упомянутые нормы ГК РФ дают основание дополнить первое предложение п.4 ст.49 ГК РФ фразой «а также управление деятельностью юридического лица».

Термин «холдинг», «холдинговая компания» широко употребляется в деловой практике как эффективная форма организации бизнеса, в общей печати. В ст.4 Закона о банках и банковской деятельности содержится определение банковского холдинга как объединения юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), не являющегося юридическим лицом. Это единственное определение холдинга в законе не относится к реальному сектору экономики, где объединения юридических лиц наподобие интегрированных структур в оборонно-промышленном комплексе получили широкое распространение. В свое время нами анализировались сложносоставные интегрированные субъекты предпринимательского права и их отличия от простого юридического лица[196]. Закрепление в ГК РФ таких юридических лиц, как публично-правовые компании, государственные корпорации и принятие специальных законов о них дает основание поставить вопрос о разработке закона об объединениях юридических лиц. Одним из видов таких объединений может быть холдинговая компания. Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ включено в ст.49 ГК РФ положение о том, что к юридическим лицам, создаваемым на основании специальных законов, положения ГК РФ о юридических лицах применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено специальными законами (п.5 ст.49 ГК РФ).

§ 2. Правовое воздействие публичных субъектов на экономические отношения на примере некоторых аспектов отношений собственности

В условиях становления рыночной экономики в России профессором В.С. Мартемьяновым был обозначен принцип государственного воздействия на отношения в народном хозяйстве преимущественно на основе применения экономических мер и методов[197]. Сейчас сложно представить себе предпринимательские и шире – экономические – отношения вне сферы государственного регулирования (речь, разумеется, не идет о «теневом» предпринимательстве или той деятельности, которая не соответствует легальной дефиниции предпринимательской деятельности).

Обеспечить условия для экономического развития, социальную справедливость, национальную безопасность и т. п. невозможно без анализа того, «каким позитивное право должно быть с точки зрения содержательных задач общества и государства»[198]. Государственное воздействие на общественные, в т. ч. и экономические, отношения не может быть эффективным «без четкой доктрины правопонимания, отражающего природу правовых явлений, особенности правосознания, правовых ценностей и идеалов, которые в правовой политике должны не столько предписываться, сколько учитываться в конкретных актах правового воздействия»[199].

Государственное регулирование экономической деятельности – это нормотворческий процесс, направленный на формирование правового режима ограничений свободной частноправовой инициативы в сфере экономической деятельности самостоятельных субъектов[200].

Эффективность последнего в современных и развитых в правовом плане государствах оценивается путем разработки «доказательной политики» и использования ее процедур[201]. Инструментами этой политики выступают доказательная база (статистические исследования, анализ эффективности действующих нормативных правовых актов, результаты пилотных проектов и анализ зарубежного опыта), методические руководства (методики разработки законопроектов, «зеленые» и «белые» книги», своды лучших практик и т. п.) и официально утвержденные процедуры – оценка регулирующего воздействия и правила разработки нормативных правовых актов, которые в обязательном порядке должны предусматривать сравнение нескольких вариантов регулирования, аргументы в пользу предлагаемых вариантов, анализ существующей лучшей мировой практики.

Оценка регулирующего воздействия в России стала обязательным явлением, чего нельзя сказать об иных элементах «доказательной» политики, однако и она носит во многом формальный характер[202], и соблюдение этой процедуры не дает ожидаемого эффекта. Тем не менее, несомненно положительным явлением стало само предписание соблюдения подобных процедур, что позволяет надеяться на качественное изменение процесса разработки и принятия нормативных правовых актов, направленных на регулирование экономических отношений.

Указанная политика, как пишет А.А. Волошинская, подразумевает, что «главным критерием выбора того или иного комплекса мер или инструментов является научный анализ фактов», а не убеждения законодателей, соображения идеологического или конъюнктурного характера[203].

Исследователи гражданского права отмечают, что оно по своей глубинной сути есть результат отражения экономических отношений[204]. Правовые нормы, регулирующие экономические отношения, должны быть основаны на принципах, имеющих объективную экономическую природу, чтобы не препятствовать, а, наоборот, способствовать нормальному экономическому обороту[205].

Как подчеркивает А.Г. Карапетов, «даже если правотворец при регулировании экономической деятельности за счет той или иной нормы хочет достичь чисто этических или иных неэкономических целей (например, более справедливого распределения экономических благ), было бы разумно использовать данные экономической теории, чтобы предсказать влияние такой нормы на поведение субъектов экономической деятельности»[206].

В современной российской правовой действительности гражданское право в силу объективных причин не может являться единственным регулятором экономической сферы, и с необходимостью теснейшим образом взаимодействует с иными отраслями, обеспечивая субъективные права физических и юридических лиц[207].

Значительная часть норм гражданского права без комплексного взаимодействия с нормами иных отраслей права не гарантирует надлежащее правовое регулирование отношений, являющихся предметом гражданского права, а ослабление межотраслевых связей норм гражданского права с нормами публичного права приводит к снижению эффективности гражданско-правового регулирования[208].

Установление сбалансированного соотношения между нормами публичного и частного права при регулировании различных сфер общественной жизни относятся к актуальной проблеме юриспруденции[209]. Вопрос о необходимости межотраслевого правового регулирования возникает, прежде всего, при анализе правового регулирования отношений по поводу собственности, т. к. «особое, центральное, место, занимаемое правом собственности, <…> не требует доказательств»[210].

Собственность, будучи материальной основой и экономическим выражением свободы общества и личности, не только является необходимым условием свободного осуществления предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, но и гарантирует как реализацию иных прав и свобод человека и гражданина, так и исполнение обусловленных ею обязанностей, а право частной собственности определяет, наряду с другими непосредственно действующими правами и свободами человека и гражданина, смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечивается правосудием[211].

Соответственно, законодатель призван обеспечивать правовую определенность, стабильность и предсказуемость в сфере гражданского оборота, поддерживая как можно более высокий уровень взаимного доверия между субъектами экономической деятельности и создавая все необходимые условия для эффективной защиты права собственности и иных имущественных прав. Вместе с тем он должен исходить из конституционной обязанности Российской Федерации как социального государства заботиться о благополучии своих граждан, сохраняя им условия для нормального существования, а также из конституционных основ правового статуса личности.

Безусловно, общественные отношения собственности регулируются, в первую очередь, нормами гражданского права. Но Гражданский кодекс как экономическая конституция страны не может противопоставляться Конституции Российской Федерации, в нормах которой содержатся принципы государственного регулирования экономики страны (ст.7, 8, 34 Конституции РФ и иные).

Конституционное право остается ведущей отраслью российского права, регулирующей в т. ч. и экономические отношения, исходя из приоритета прав человека и гражданина, и в интересах всего общества и государства[212].

Гражданские правоотношения основаны на началах равенства их участников и отсутствия императивной связи между субъектами, в силу которой один обязан повиноваться другому. Это означает, что государство, вступая в данные отношения, не может иметь тех привилегий, которые дарованы ему правом публичным.

Согласно ч.2 ст.8 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Понятие «форма собственности» является конституционной категорией и характеризует экономическую сторону отношений в сфере присвоения объектов материального мира. Правовое содержание отношений собственности раскрывается в полномочиях собственника – владении, пользовании и распоряжении имуществом (ч.2 ст.35 Конституции РФ).

На ч.2 ст.8 основывается и формулировка п.1 ст.212 ГК, которая, по мнению некоторых современных исследователей, лишена юридического значения, поскольку единство права собственности коренится в равной правосубъектности собственников, следовательно, правосубъектность государства уже не может оказывать влияния на содержание права собственности[213].

В российской юридической науке на современном этапе сложились три концепции права публичной собственности. Одна из них – цивилистическая, не усматривающая никакой особой специфики в праве публичной собственности, поскольку право собственности предоставляет универсальные и одинаковые возможности всем субъектам. Как содержание, так и осуществление правомочий собственника в принципе не имеют различий в зависимости от субъектного состава[214].

A. В. Винницкий предложил административную концепцию публичной собственности и выделил нормы об управлении государственным имуществом в самостоятельный административно-правовой институт – административно-имущественное право[215].

B. Д. Мазаев разработал конституционно-правовую модель права публичной собственности, основанную на формализации в нормах конституционного права целей существования публичной собственности и порядка осуществления правомочий публичными собственниками[216].

Указание на форму собственности следует считать способом определения принадлежности имущества различным субъектам гражданского права, не оказывающим влияния на содержание самого права собственности.

Свод законов Российской империи[217] не закреплял разграничения имущества на объекты публичной и частной собственности, однако это не означало трактовки права собственности в качестве единого по своему содержанию и не зависящего от фигуры его обладателя или особенностей правового режима имущества[218]. Ст.421 Свода законов устанавливала, что от права частной собственности отличается право собственности государственной, состоящее в верховном обладании государственным имуществом, в пользовании и распоряжении им.

Советский период характеризовался жесткой централизацией публичной собственности, когда она признавалась находящейся в руках одного-единственного субъекта – государства. Наиболее распространенной формой участия государства в гражданских правоотношениях стало опосредованное участие, которое осуществлялось путем создания на базе государственной собственности юридических лиц, наделенных ограниченными вещными правами на вверенное им имущество. В литературе подчеркивалось, что советское государство сравнительно редко непосредственно участвует в гражданско-правовых отношениях, поскольку свою деятельность оно осуществляет через хозяйственные учреждения и предприятия, которые являются самостоятельными участниками гражданского оборота[219].

С переходом к рыночной экономике равноправие стало позиционироваться в качестве фундаментального принципа построения новой экономической и правовой системы, поэтому начала, на которых государство участвовало в имущественных отношениях, были трансформированы, и государство и иные публично-правовые субъекты вновь предстали в роли частноправовых собственников с одновременным выделением нескольких уровней публичной собственности: федеральной, собственности субъектов и муниципальной.

Имущество необходимо государству для реализации публичных функций, составляющих существо его деятельности, поэтому одной из главных задач экономической политики государства является эффективное управление публичной собственностью, объем которой должен носить оптимальный характер для реализации публичных полномочий, и которая не должна превращаться в источник благосостояния для тех, кто ей управляет[220].

Попытка введения понятия «публичная собственность» в число правовых терминов была предпринята Конституционным Судом РФ в Постановлении от 20 декабря 2010 г. № 22-П[221], в котором было определено, что публичная собственность следует общим интересам и связана с осуществлением задач и функций публичной власти, что предполагает нахождение в собственности публично-правовых образований только того имущества, которое необходимо для реализации их публичных функций и полномочий по предметам их ведения и составляет экономическую основу деятельности органов публичной власти.

В словосочетании «публичная собственность» прилагательное «публичная» подчеркивает принадлежность какому-либо сообществу, имущественный интерес которого отделен от интересов конкретных личностей и трансформирован в интерес общий, т. е. публичный.

В отечественной правовой доктрине под публичным интересом понимается признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития.

Публичный интерес можно трактовать как потребность в поддержании стихийного порядка, который является средством содействия достижению огромного многообразия личных целей[222], причем термин «публичный» указывает на то, что подобная формализация проводится субъектом публичной власти, таким образом, публичный интерес – это объективированный властным субъектом общественный интерес.

Свойство публичности предопределяет целевую направленность использования публичной собственности. Публичность также означает открытость собственности для пользования гражданами. Кроме того, существуют т. н. общественные блага, т. е. такие важные для человека блага, которые не могут продуцироваться на должном уровне в рамках рыночного оборота, и поэтому их обеспечивает публичный субъект[223].

Какое бы имущество или блага не принадлежали публичным субъектам, они должны использоваться в публичных целях.

Публичный собственник при осуществлении правомочий владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом «связан» социальным предназначением последнего.

Осуществление права публичной собственности предполагает достижение конституционно обусловленного социально значимого результата, который далеко не всегда может быть верно оценен только с позиций экономической эффективности и экономической целесообразности.

Особый правовой режим права публичной собственности, в частности, особые основания ее возникновения, прекращения, осуществления и защиты, оправдан социальными целями, достижение которых возлагается на такого собственника[224].

Как известно, публичным субъектам среди прочих доступны такие способы возникновения права собственности, как изъятие имущества для государственных и муниципальных нужд, реквизиция, национализация, конфискация. Каждый из перечисленных способов может рассматриваться в качестве средства воздействия на экономику, в чем можно убедиться при анализе использования публичным субъектом такого способа возникновения права собственности, как изъятие имущества для публичных нужд.

Изъятие имущества может применяться как исключительно для приобретения права собственности, так и для надлежащего осуществления права публичной собственности на уже принадлежащие публичным субъектам объекты. В качестве примера последней ситуации можно привести снос около 100 торговых объектов в Москве в ночь с 8 на 9 февраля 2016 г. преимущественно вблизи станций метрополитена на основании постановления правительства Москвы «О мерах по обеспечению сноса самовольных построек на отдельных территориях города Москвы»[225]. Данное решение аргументировалось тем, что торговые точки построены в основном в непосредственной близости возле станций метро, представляют опасность для сооружений метрополитена и пассажиров, нарушают архитектурный облик города, а главное, являются самовольными постройками, т. к. земельные участки для капитального строительства органами публичной власти не выделялись, разрешение на строительство капитальных объектов, как и акты ввода объектов капитального строительства, не выдавались.

Сложный случай прекращения права собственности на земельный участок произошел при изъятии земель на основании Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 г. в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[226].

При подготовке к проведению XXII зимних Олимпийских игр 2014 г. у жителя поселка Красная Поляна в судебном порядке был изъят земельный участок и прекращено его право собственности с выплатой ему рыночной компенсации стоимости имущества. При этом в судебном решении было отражено, что изъятие производится для строительства железной дороги ОАО «РЖД». Впоследствии при проектировании монорельсовой железной дороги план ее прохождения изменился. По прошествии двух лет бывший собственник земельного участка обнаружил, что на месте предполагаемого строительства железной дороги возводится гостиница, которая при этом не является пунктом Программы строительства олимпийских объектов согласно Постановлению Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 991 «О Программе строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта»[227]. Бывший собственник обратился в суд с требованием о реституции, однако в иске ему было отказано, поскольку суд счел изъятие земельного участка правомерным в соответствии с ГК РФ.

Ст.35 Конституции Российской Федерации устанавливает, что право частной собственности охраняется законом, никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для публичных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения.

В соответствии со ст.1 Протокола № 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод[228] (далее – Конвенция, Протокол № 1): «Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. Предыдущие положения не умаляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля над использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов».

По мнению Европейского Суда, любое вмешательство публичной власти обязательно нарушает справедливый баланс между потребностями общества и требованиями защиты основных прав каждого с целью соблюдения ст.1 Протокола № 1, поэтому должно быть найдено разумное соотношение (пропорциональность) между используемыми средствами и преследуемой целью[229].

В приведенной формулировке решения Европейского суда обращает на себя внимание значительное количество оценочных, неопределенных понятий: «разумное соотношение», «пропорциональность».

В работах отдельных исследователей подчеркивается, что, несмотря на популярность пропорциональности, теоретическое осмысление ее существа и роли в праве практически отсутствует. Данное обстоятельство тем более удивительно, что практическое применение пропорциональности и отраслевые исследования данной концепции обнаруживают наличие серьезных споров и взаимных непониманий относительно того, что такое пропорциональность и как устанавливать ее наличие[230].

Отсутствие компенсации при изъятии имущества, как правило, рассматривается как «индивидуальное и чрезмерное бремя»[231], нарушающее необходимый баланс и пропорциональность цели и средств к ее достижению, т. к. только полная компенсация может считаться соразмерной стоимости собственности, однако оно может быть оправдано в исключительных случаях с учетом интересов общества и конкретных обстоятельств, при которых происходит вмешательство в право собственности, например, если преследуются законные цели в интересах общества, связанные с принятием мер экономической реформы или мер, направленных на достижение большей социальной справедливости[232].

Категория «справедливость» в отечественном праве формально не определена, поскольку данное понятие является оценочным, а его содержание подвержено изменениям в свете исторических и социальных условий[233]. Однако требование соблюдения справедливого баланса в защите публичных и частных интересов предъявляется и Европейским Судом[234], и Конституционным Судом Российской Федерации[235].

Рассматривая категорию «справедливость», В.А. Вайпан отмечает, что «в сознании людей понятие справедливости служит для оценки сложных и противоречивых экономических, социальных, юридических, политических и духовных процессов общественной жизни. Поэтому представления о справедливости есть некий индикатор текущего состояния общества»[236].

В Конституции Российской Федерации термин «справедливость» употребляется единожды в контексте «веры в справедливость» (Преамбула Конституции Российской Федерации). В актах Конституционного Суда РФ подчеркивается значимость справедливости как конституционно-правового принципа наряду с принципами равенства и соразмерности в целях обеспечения баланса между конституционно защищаемыми ценностями, публичными и частными интересами[237].

В соответствии с ч.3 ст.35 Конституции РФ принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения.

Европейский Суд придерживается позиции, что для того, чтобы «определить, соблюдается ли необходимое равновесие, и, в частности, соразмерность бремени, налагаемого на заявителя, уместно принять во внимание условия компенсации, предусмотренные во внутреннем законодательстве. При невыплате определенной суммы, в разумных пределах соответствующей стоимости имущества, лишение собственности в принципе представляет собой серьезное нарушение; невыплата компенсации может быть оправданна на основе ст.1 только при исключительных обстоятельствах»[238].

Общий подход Суда к условиям полного отсутствия компенсации освещен в Постановлении по делу «Скордино против Италии»: «верным является то, что во многих делах о законном отчуждении имущества, как, например, отдельное отчуждение земли с целью строительства дороги или в иных целях в интересах общества, только полная компенсация может считаться соразмерной стоимости собственности, такое правило имеет свои исключения… Законные цели в интересах общества, например, связанные с принятием мер экономической реформы или мер, направленных на достижение большей социальной справедливости, в качестве компенсации могут предусматривать сумму меньше, чем полная рыночная стоимость собственности»[239].

Согласно ч.3 ст.55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Раскрываемый в ст.35 Конституции РФ принцип неприкосновенности собственности устанавливает общее требование для принудительного прекращения права собственности – обязательное наличие судебного решения, чем обеспечиваются конституционные гарантии соблюдения принципа неприкосновенности собственности и предусматривается более строгое по сравнению с положениями Конвенции условие применительно к п.1 ст.1 Протокола № 1[240].

Важный вывод сделан в Постановлениях Конституционного Суда РФ от 2010–2011 гг. В них указывается, что одной лишь принадлежности к публичным структурам недостаточно для оправдания применения государственных привилегий[241].

Только нормы частного права могут устанавливать отступления от принципа равноправия субъектов гражданско-правовых отношений.

Приведенные примеры из судебной практики наглядно доказывают, что любое регулирование, и в первую очередь, государственное регулирование экономики, – это ограничение свободы, установление тех или иных рамок, больших или меньших ограничений в зависимости от избранной модели регулирования. Целью экономической политики государства должна быть максимизация ценности общественного производства, которая достигается путем получения наибольшего экономического эффекта от «осуществления каждым принадлежащих ему гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей»[242].

Вводимые законодателем меры, как и практика их применения, должны отвечать требованиям юридической и социальной обоснованности и справедливости, утверждать верховенство права, поддерживать баланс частных и публичных интересов, не создавать избыточных препятствий для субъектов права, в т. ч. и для участников оборота в части осуществления экономической деятельности[243].

На современном этапе развития общества и государства право публичного субъекта на законодательном уровне установить точечные ограничения экономической свободы для предотвращения злоупотреблений представляется очевидным в тех случаях, когда использование различных практик экономической деятельности может подорвать стабильность и рост экономики или значительно ущемить интересы широкого круга лиц. Без активного участия публичных субъектов в формировании и защите права собственности, борьбе с антиконкурентной деятельностью, обеспечении прав и законных интересов участников экономической деятельности невозможно развитие экономики. Но основная функция государства состоит не в непосредственном участии в экономической деятельности, а в формировании институциональных условий этой деятельности[244], в первую очередь, путем установления правил, единых для всех субъектов, каким бы статусом последние ни обладали, если отсутствует справедливая целесообразность введения особых режимов правового регулирования.

Изъятие имущества у частных собственников для публичных нужд или в целях удовлетворения публичных интересов – это объективная действительность, и не только российская, о чем свидетельствует практика Европейского Суда по правам человека. Задача права заключается в том, чтобы публичный субъект в любом случае обязывался к соблюдению прав и законных интересов других участников экономических отношений, а в случае допущения нарушения баланса частных и публичных интересов в сфере отношений собственности нес ответственность по модели сверхкомпенсационной защиты, т. к. в сфере рассматриваемых отношений нет иного способа превенции противоправного и нарушающего права и законные интересы других лиц поведения, кроме гражданско-правового.

§ 3. Юридические лица с участием государства

Реалии современной экономической жизни свидетельствуют об активном участии государства в экономике, хотя относительно масштабов вмешательства государства в экономику и его роли в этом процессе идет постоянная дискуссия.[245]

Государство призвано обеспечивать возможность функционирования хозяйственного комплекса в целом – как институционально, так и заменяя частный капитал там, где он не может или не заинтересован действовать, устранять недостатки рынка и действовать на благо общества.[246] «Можно сказать, – пишет М.В. Клинова, – что общество рассматривает государство как некое предприятие или социальную корпорацию, предоставляющую товары или услуги, которые обычные частные фирмы не в состоянии или не заинтересованы обеспечивать».[247]

В современных экономических условиях российское государство участвует как в коммерческих, так и в некоммерческих организациях различных организационно-правовых форм, посредством которых оно выполняет задачу по удовлетворению общественных интересов и предоставлению общественных благ.[248]

Ключевая роль государства – постоянное обеспечение достойного уровня и качества жизни. Не имеет значения, государственные или частные организации предоставляют коммунальные услуги, ремонтируют и строят дороги, реализуют различного рода программы развития инфраструктуры. В любом случае необходимо, чтобы эти объекты и в целом экономика надежно функционировали. Поэтому поставщиками общественных благ не обязательно должны быть предприятия государственные.[249]

Кроме акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, государство является учредителем унитарных предприятий (в т. ч. казенных) как коммерческих организаций, а также государственных корпораций, государственной компании, публично-правовой компании и государственных учреждений различных типов как некоммерческих организаций. При этом следует иметь в виду, что, во-первых, эффективность той или иной организации, посредством которой государство решает свои задачи, предоставляя общественные блага, связана не только и не столько с тем, является ли данная организация собственником имущества или нет, сколько с качеством и эффективностью управления. В качестве стратегической задачи на передний план сегодня выходит рачительное хозяйствование и оптимизация размеров, структуры и эффективности госсектора.[250] «Роль государства на этом этапе должна быть достаточно высокой в российской экономике, но при этом нужны серьезные меры по совершенствованию самого государства как субъекта экономической политики. В частности, и по вопросу управления активами государства, по вопросу реформы госаппарата». [251]

Во-вторых, в экономике плох как избыток, так и недостаток государственного участия, поэтому государству желательно не только найти оптимальные организационно-правовые формы, посредством которых оно сможет решать задачу удовлетворения общественных интересов, но и определиться, в каких сферах деятельности (отраслях) присутствие государства является необходимым с точки зрения обеспечения общественных интересов и возможностей государства по управлению, а из каких сфер государство может «уйти».[252]

В зависимости от того, кто является учредителем (акционером, участником) – государство (иное публично-правовое образование), либо частные юридические лица или физические лица – юридические лица возможно разделить на государственные, частные и смешанные. Такое деление юридических лиц было в свое время предложено М.И. Кулагиным. Исследуя эволюцию системы юридических лиц в буржуазном праве, он отмечал, что «юридические лица буржуазного права целесообразнее делить не на публичные и частные, а на государственные, смешанные и частные». [253]

Юридические лица, единственным учредителем или участником (акционером) которых выступает государство, являются государственными юридическими лицами, функционирующими наряду с частными и смешанными юридическими лицами. К таким государственным юридическим лицам относятся унитарные предприятия, государственные корпорации, госкомпании, публично-правовые компании, государственные учреждения различных типов (казенное, бюджетное, автономное), а также ООО и АО со 100 % участием государства.

Говоря о юридических лицах с участием государства, необходимо остановиться на следующих вопросах.

Соотношение ГК РФ и специальных законов о юридических лицах, создаваемых государством. Такие юридические лица учреждаются по инициативе государства в порядке, предусмотренном действующим законодательством: приватизационным, законом о ГУПах, законами о государственных корпорациях, законом о публично-правовых компаниях, законами о государственных учреждениях различных типов.

В связи с этим следует обратить внимание на вступивший в силу со 2 октября 2016 г. п.5 ст.49 ГК РФ, который предусматривает следующее: «К юридическим лицам, создаваемым Российской Федерацией на основании специальных федеральных законов, положения настоящего Кодекса о юридических лицах применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено специальным федеральным законом о соответствующем юридическом лице». Иными словами, приоритет в регулировании юридических лиц, создаваемых РФ на основании специальных федеральных законов, имеют нормы этих специальных федеральных законов, а не нормы ГК РФ: нормы ГК РФ подлежат применению в субсидиарном порядке. При этом нельзя забывать и о ст.3 ГК РФ, предусматривающей, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ.

На основании специальных федеральных законов функционируют государственные корпорации и государственная компания. Эти юридические лица, создаваемые государством, характеризуются тем, что они вообще выведены из-под действия гражданского законодательства. Как отмечает Е.А.Суханов, суть дела состоит даже не в исключительном характере правового статуса государственных корпораций, выведенного из-под действия многих общих норм гражданского и даже административного и финансового права, а в предоставляемой этой организационно-правовой форме широкой возможности практически бесконтрольного использования огромных бюджетных средств.[254]

Вместе с тем со 2 октября 2016 г. п.3 ст.50 ГК РФ дополняется новым подп.14), в соответствии с которым государственные корпорации рассматриваются как организационно-правовая форма некоммерческой организации. Однако в данной статье формой некоммерческой организации не называются государственные компании. Что касается публично-правовой компании, то она также названа в п.3 ст.50 ГК РФ в качестве организационно-правовой формы некоммерческой организации и, как следует из ст.1 Закона о публично-правовых компаниях, правовое положение публично-правовых компаний, порядок их создания, деятельности, реорганизации и ликвидации определяется специальным законом, принятым в соответствии с ГК РФ. Получается, что данный закон должен соответствовать нормам ГК РФ. Кроме того, публично-правовая компания может быть создана как на основании федерального закона, так и на основании Указа Президента РФ и действует на основании решения о создании публично-правовой компании и утверждаемого Правительством РФ устава.

ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» определяет правовое положение государственного унитарного предприятия и муниципального унитарного предприятия, права и обязанности собственников их имущества, порядок создания, реорганизации и ликвидации унитарного предприятия. Следовательно, данный закон также должен соответствовать нормам ГК РФ.

Особенности правового положения государственных и муниципальных учреждений различных типов (казенного, бюджетного, автономного) определяются законами: в части автономных учреждений действует ФЗ «Об автономных учреждениях», в части бюджетных учреждений действует ФЗ «О некоммерческих организациях», в части казенных учреждений – Бюджетный кодекс РФ. Исходя из того, что учреждение может быть создано соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием (государственное учреждение, муниципальное учреждение), а соучредительство нескольких лиц при создании учреждения не допускается, государственные учреждения относятся к юридическим лицам, создаваемым РФ. Можно ли считать, что они создаются на основании специальных законов? По-видимому, применительно к автономным учреждениям так считать можно, и ФЗ «Об автономных учреждениях» – это специальный закон, определяющий порядок создания автономного учреждения. Вместе с тем, в ст.1 данного закона указывается, что он «определяет в соответствии с ГК РФ правовое положение автономных учреждений, порядок их создания, реорганизации и ликвидации, цели, порядок формирования и использования их имущества, основы управления автономными учреждениями, основы отношений автономных учреждений с их учредителями, с участниками гражданского оборота, ответственность автономных учреждений по своим обязательствам». Соответственно, он также должен соответствовать нормам ГК РФ.

Правовое положение бюджетного учреждения определено ст.9.2. ФЗ «О некоммерческих организациях». Можно ли считать, что данная статья специального федерального закона имеет приоритет перед нормами ГК РФ?

А правовое положение казенного учреждения определено, кроме ГК РФ, Бюджетным кодексом РФ (ст.161 БК РФ). Соотнесение норм Бюджетного кодекса и Гражданского кодекса лишено всякого смысла.

В целом, оценивая законодательное регулирование правового положения государственных учреждений (казенного, бюджетного, автономного), представляется возможным сделать вывод о том, что необходима определенная унификация действующих законодательных актов и принятие единого специального закона «О государственных учреждениях и их типах».

Можно полагать, что новый п.5 ст.49 ГК РФ имеет отношение только к государственным корпорациям и государственным компаниям. Остальные юридические лица, создаваемые РФ, действуют на основании специальных федеральных законов, принятых в соответствии с ГК РФ, поэтому гражданско-правовые нормы, содержащиеся в них, должны соответствовать нормам ГК РФ, что следует из ст.3 ГК РФ.

Коммерческие и некоммерческие юридические лица с участием государства. Особенность юридических лиц с участием государства заключается в том, что они имеют целью своей деятельности не только и не столько получение прибыли, сколько решение задач государства по поставке общественных благ и удовлетворению общественных потребностей. Причем эти цели достигаются независимо от того, являются ли государственные юридические лица коммерческими организациями или некоммерческими.

В частности, в литературе высказываются предположения о том, что государственные унитарные предприятия нельзя относить к коммерческим организациям, потому что они: 1) не преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели; 2) не имеют права собственности на имущество; 3) действуют в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника; 4) их образование и ликвидация зависят от воли собственника.[255] Так, А.Н. Лякин пишет: «Прибыль не является целью деятельности государственных предприятий. Целью выступает безубыточная деятельность в интересах достижения общественного блага. Такой критерий трудно поддается количественной оценке».[256]

В.К. Андреев отмечает, что «унитарное предприятие не сможет в полную силу заниматься предпринимательской деятельностью, если основные сделки по распоряжению имуществом оно будет совершать только с согласия органа государственной власти. Нарушен основной принцип предпринимательства – действовать самостоятельно, под свою полную имущественную ответственность».[257] Деятельность унитарных предприятий направлена, скорее, не на извлечение прибыли, а на выполнение ими государственных задач в тех сферах деятельности, в которых получение прибыли вряд ли возможно (ввиду заведомой убыточности этих видов деятельности), поэтому унитарные предприятия следует считать некоммерческими организациями.[258]

ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ[259] называет случаи, когда может быть создано государственное, а также казенное предприятие.

Речь идет о тех видах деятельности, осуществление которых необходимо в силу стратегических причин (обеспечение безопасности государства), либо осуществление которых необходимо в целях решения социальных задач (в т. ч. реализации определенных товаров и услуг по минимальным ценам), а также организации и проведения закупочных и товарных интервенций для обеспечения продовольственной безопасности государства, в силу социально-значимого характера (общественного интереса), но коммерческая составляющая таких видов деятельности незначительна, и частный капитал не может или не заинтересован их осуществлять. Кроме того, некоторые виды деятельности могут осуществлять исключительно государственные предприятия, равно как и исключительно казенные предприятия.[260]

Для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера государство может создавать учреждения различных типов.

Являясь некоммерческими организациями, государственная корпорация, государственная компания и публично-правовая компания учреждаются государством так же для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. При этом на государственную компанию возложено оказание государственных услуг, а публично-правовая компания может создаваться как в целях проведения государственной политики, предоставления государственных услуг, управления государственным имуществом, обеспечения модернизации и инновационного развития экономики, осуществления контрольных, управленческих и иных общественно полезных функций и полномочий в отдельных сферах и отраслях экономики, реализации особо важных проектов и государственных программ, в т. ч. по социально-экономическому развитию регионов, так и в целях выполнения иных функций и полномочий публично-правового характера.

Если государственная корпорация и государственная компания могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана, и соответствует таким целям, то публично-правовая компания вправе осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено решением о создании публично-правовой компании и ее уставом, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана. К слову, п.4 ст.50 ГК РФ предусматривает право некоммерческих организаций осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Это еще раз подтверждает, что государственные корпорации и государственная компания выведены из-под действия ГК РФ и руководствуются специальными законами.

Вместе с тем государство может возложить поставку общественных благ на акционерные общества с участием государственного капитала, в т. ч. и со 100 % участием государства. Как правило, АО с государственным участием создаются не для генерирования прибыли, а для решения социальных, экономических, исследовательских и стратегических задач. Именно АО с государственным участием задействованы в реализации длительных инвестиционных проектов, прибыль от реализации которых может быть получена через большие промежутки времени (5—10 лет). Более того, некоторыми видами деятельности могут заниматься только АО с государственным участием.[261]

При этом АО являются коммерческими организациями в соответствии с российским законодательством. Но осуществляя поставку общественных благ, они руководствуются режимом общественного интереса, т. е. осуществляют деятельность, не связанную с извлечением прибыли, а направленную на решение определенных социально-значимых и общественно-полезных задач государства. Для осуществления этих же самых социальных, управленческих или иных общественно полезных функций государством учреждаются государственные корпорации, государственные компании, а также государственные учреждения различных типов, являющиеся некоммерческими организациями.

Представляется необходимым обратить внимание на положение Федерального закона о публично-правовых компания[262], предусматривающее возможность создания публично-правовой компания путем реорганизации акционерного общества, единственным участником которого является Российская Федерация, на основании федерального закона, определяющего порядок такой реорганизации. Иными словами, имеет место реорганизация коммерческой организации – АО со 100 % участием государства – в некоммерческую на основании специального закона о такой реорганизации. В связи с этим возникает вопрос вообще о целесообразности деления юридических лиц, в т. ч. и государственных юридических лиц, на коммерческие и некоммерческие.

Как известно, действующий ГК РФ проводит различие между коммерческими и некоммерческими юридическими лицами по двум признакам: первый – целью деятельности коммерческих организаций является получение прибыли, второй – распределение полученной прибыли между участниками коммерческой организации.

Еще в римском праве отличия целей создания юридических лиц замечали в том, что одни из юридических лиц создаются только для удовлетворения собственных потребностей учредителей, другие – для достижения определенных общественно полезных, альтруистических целей.[263] Деление юридических лиц в зависимости от целей их деятельности на коммерческие и некоммерческие, закрепленное действующим ГК РФ, известно давно. Так, в средневековой Европе в имущественном обороте участвовали не только коммерческие юридические лица (товарищества, общества, корпорации, компании и т. п.), но и некоммерческие (учреждения, институты и др.) В дореволюционной России предусматривалась возможность существования отличных от торговых организаций частных установлений с правами юридического лица (больницы, богадельни, училища, музеи, публичные библиотеки), которые могли быть учреждаемы исключительно с целью благотворительности, содействия просвещению, народному здравию или иной общеполезной целью.[264]

Вместе с тем следует признать, что данный критерий не позволяет четко разграничить коммерческие и некоммерческие организации.[265] С одной стороны, закон допускает право некоммерческих организаций при определенных условиях заниматься деятельностью, приносящей доходы, в соответствии с законами о государственных корпорациях и государственной компании – заниматься предпринимательской деятельностью. С другой стороны, ничто не мешает коммерческим организациям помимо получения прибыли преследовать так называемые «идеальные» цели, т. е. культурные, научные, социальные, образовательные и т. д. Как отмечает В.В. Кванина, «достижение общественных благ – конечная цель деятельности любой организации независимо от того, к какому виду юридических лиц она относится (за отдельным исключением)».[266]

Другими словами, дело самого учредителя юридического лица определять цели деятельности той организации, которую он учреждает и наделяет ее имуществом, обособляя (выделяя) это имущество. Это обособление преследует, прежде всего, цель ограничить ответственность самих учредителей (участников) от ответственности создаваемого юридического лица. Но это же обособленное имущество может использоваться для достижения любых целей: как связанных с извлечением прибыли, так и не связанных.

Например, в сфере оказания медицинских услуг сегодня осуществляют деятельность как различного типа государственные учреждения (и бюджетные, и автономные, и казенные), так и коммерческие организации различных форм (преимущественно ООО и АО).

Исходя из понятий, определенных в законах, регламентирующих правовое положение государственных учреждений,[267]и автономные, и бюджетные учреждения создаются публичными образованиями для реализации полномочий государства в социальной сфере (науке, образовании, здравоохранении, культуре и иных сферах). Специфика правового положения учреждения определяется именно тем, что происходит обособление имущества учредителя и закрепление этого имущества за учреждением для достижения уставных целей.[268]

В соответствии с государственным (муниципальным) заданием (или) обязательствами перед страховщиком по обязательному социальному страхованию автономное учреждение и бюджетное учреждение осуществляют деятельность, связанную с выполнением работ, оказанием услуг, относящихся к их основным видам деятельности в сферах науки, культуры, здравоохранения, образования и пр.

Кроме государственного (муниципального) задания и обязательств перед страховщиком по обязательному социальному страхованию автономное учреждение по своему усмотрению вправе выполнять работы, оказывать услуги, относящиеся к его основной деятельности, для граждан и юридических лиц за плату и на одинаковых при оказании однородных услуг условиях в порядке, установленном федеральными законами.

Бюджетное учреждение вправе сверх установленного государственного (муниципального) задания, а также в случаях, определенных федеральными законами, в пределах установленного государственного (муниципального) задания выполнять работы, оказывать услуги, относящиеся к его основным видам деятельности, предусмотренным его учредительным документом, в сферах науки, здравоохранения, культуры и иных сферах, для граждан и юридических лиц за плату и на одинаковых при оказании одних и тех же услуг условиях. Порядок определения указанной платы устанавливается соответствующим органом, осуществляющим функции и полномочия учредителя, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Иными словами, и бюджетное, и автономное учреждения осуществляют деятельность, приносящую доход, но в той мере, в какой она отвечает интересам и целям учредителя.

Коммерческие организации в соответствии с действующим законодательством имеют целью своей деятельности получение прибыли, но, оказывая услуги в сфере здравоохранения (да и в любых иных социально-значимых и общественно-полезных сферах), они тем самым решают задачи в социальной сфере, которые государство либо не в состоянии решить, либо решает неэффективно. Иными словами, частные коммерческие организации «входят» в сферу оказания общественных услуг.

Участвуя в АО, являющимся коммерческой организацией, государство преследует цель удовлетворения общественных потребностей и общественных интересов, в связи с чем неизбежен конфликт между задачами АО, связанными с получением прибыли, и социальными, экономическими и политическими задачами государства как акционера такого АО. В смешанном АО, где наряду с государством присутствуют другие частные инвесторы (акционеры) возможен конфликт между интересами (как коммерческими, так и некоммерческими) последних и интересами государства. Во избежание конфликта государство должно определить цели АО, в котором оно является акционером, предусмотрев их коммерческие цели, а также цели, связанные с выполнением общественнозначимых, социальных задач государства.

Управление в юридических лицах с участием государства. Государство, выступая единственным учредителем (участником, акционером), осуществляет управление такими юридическими лицами, формируя их органы. Управление в таких организациях строится по совершенно иной модели, нежели управление в частных юридических лицах. На наш взгляд, эффективность того или иного государственного юридического лица зависит именно от качества управления, т. е. от того, насколько и каким образом государство как учредитель (участник) осуществляет контроль в управлении.

Управление унитарных предприятий, а также учреждений имеет административный характер, заключающийся в том, что уполномоченные федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие от имени государства права собственника имущества предприятия,[269] (учреждения) назначают единоличный исполнительный орган. Так, единоличным исполнительным органом унитарного предприятия является руководитель (директор, генеральный директор), который назначается собственником имущества унитарного предприятия, организует выполнение решений собственника имущества унитарного предприятия и подотчетен ему.[270] Руководитель унитарного предприятия при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах унитарного предприятия добросовестно и разумно. Он несет в установленном законом порядке ответственность за убытки, причиненные унитарному предприятию его виновными действиями (бездействием), в т. ч. в случае утраты имущества унитарного предприятия. При этом собственник имущества унитарного предприятия не отвечает за принимаемые им решения, которые должен выполнять руководитель унитарного предприятия и о которых он отчитывается перед собственником.

Таким образом, права публичного собственника осуществляют федеральные органы исполнительной власти, а именно государственные служащие – чиновники. Какого-либо интереса в повышении эффективности деятельности унитарного предприятия (равно и учреждения) чиновник не имеет. Чиновник не несет и ответственности за результаты деятельности такого предприятия.

И.В. Дойников в связи с этим пишет, что механизм принятия управленческих решений на государственных предприятиях отличается объективно повышенным бюрократизмом: важные решения принимаются или «наверху», над предприятиями, или по согласованию «с верхом». При этом при принятии решений обычным недостатком становится превалирование личных связей над интересами дела.[271]

Государственный чиновник, осуществляющий управление унитарным предприятием, имеет собственные частные интересы, которые расходятся с требованиями эффективности. В лучшем случае это может быть связано с принятием экономически нецелесообразных решений по инвестиционным проектам, занятости, ценам. В худшем случае это может быть прямая коррупция с извлечением доходов от контроля над предприятиями, в то время как издержки этих решений будут оплачены из кармана налогоплательщика.[272]

Действующие федеральные законы о государственных корпорациях устанавливают следующую структуру управления: наблюдательный совет (совет директоров) – высший орган управления, коллегиальный исполнительный орган – правление, единоличный исполнительный орган – генеральный директор.

«В отсутствии участников, членов государственной корпорации формирование органов этих юридических лиц прямо или косвенно осуществляется государством».[273] Государство контролирует управление корпорациями только через назначение своих представителей в Наблюдательный совет (совет директоров) и через назначение единоличного исполнительного органа. Причем членами наблюдательного совета могут быть и являются государственные служащие.

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. № 437-ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О некоммерческих организациях» и отдельные законодательные акты РФ»[274] было предусмотрено, что в состав высшего органа управления государственной корпорации могут входить члены, не являющиеся государственными гражданскими служащими. Порядок же участия членов Правительства РФ и государственных служащих в высших органах управления государственных корпораций устанавливает само Правительство РФ.[275]

Наконец, предусмотрено, что высший орган управления государственной корпорации вправе создавать комитеты, комиссии по вопросам, отнесенным к его компетенции, для их предварительного рассмотрения и подготовки.

Аналогичная структура управления установлена для государственной компании и для публично-правовой компании. Так, в соответствии с ФЗ «О публично-правовых компаниях» органами управления публично-правовой компании являются наблюдательный совет публично-правовой компании, генеральный директор публично-правовой компании, а также правление публично-правовой компании в случае, если его создание предусмотрено решением о создании публично-правовой компании.

Вместе с тем ни ФЗ «О некоммерческих организациях», ни специальные законы о государственных корпорациях и компании не содержат каких-либо положений, касающихся ответственности членов Наблюдательного совета (или совета директоров), членов правления и Генерального директора за убытки, причиненные госкорпорации (компании) их действиями (бездействием). Исключением в этом плане является ФЗ «О публично-правовых компаниях», п.6 ст.6 которого предусматривает, что Федеральный орган исполнительной власти, указанный в решении о создании публично-правовой компании, вправе требовать, действуя от имени публично-правовой компании, возмещения убытков, причиненных публично-правовой компании по вине органов управления публично-правовой компании.

Таким образом, анализ юридических лиц с участием государства позволяет сделать следующие выводы.

Существует достаточно организационно-правовых форм и уникальных по своему статусу субъектов права, посредством учреждения которых государство осуществляет экономическую, социальную и иную общественно-полезную деятельность. Анализ действующих законодательных актов, определяющих правовое положение государственных учреждений, государственных корпораций, государственной компании и публично-правовых компаний показывает, что все они создаются для осуществления социальных, управленческих и иных общественно·-полезных функций некоммерческого характера. Некоторые такие организации дублируют друг друга: например, статус государственной компании существенно не отличается от статуса государственной корпорации. Публично-правовая компания отличается тем, что на нее возлагается выполнение более широких функций (по сравнению с госкорпорациями и госкомпанией), а также выполнение полномочий публично-правового характера. Вместе с тем, структура управления, компетенция органов государственной корпорации и государственной компании, а особенно публично-правовой компании, приближена к структуре управления АО со 100 % участием государства.

В связи с этим представляется необходимой оптимизация организационно-правовых форм организаций (как коммерческих, так и некоммерческих), учреждаемых государством. Можно полагать, что применительно к государственным юридическим лицами деление на коммерческие и некоммерческие становится не актуальным.

§ 4. Индивидуализация гражданина – предпринимателя как участника оборота и защита его прав

Согласно ст.19 ГК гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.

И.А. Покровский подчеркивал, что «имя является обозначением личности; оно отличает человека от других и связывает с собой всю совокупность представлений о внешних и внутренних качествах его носителя»[276]. Сегодня право на имя признается за всеми без исключения физическими лицами, которые правомочны: 1) носить определенное имя; 2) требовать от всех и каждого его признания; 3) в установленном законом порядке переменить ранее присвоенное имя и 4) воспрещать другим лицам пользоваться тем же именем[277].

В нескольких судебных актах встречается такая установка: «Имя гражданина, под которым он приобретает и осуществляет права и обязанности является правовым средством его индивидуализации. Право на имя объединяет в себе: а) право иметь имя; б) право изменить имя; в) право самостоятельно использовать имя, приобретая под ним права и обязанности; г) право разрешать другим лицам выступать от своего имени в качестве представителей; д) право на защиту имени»[278].

В случае с коммерсантом его имя используется для идентификации действительного владельца предприятия, чтобы контрагент мог узнать, с кем имеет дело. К сожалению, именно эта, ключевая функция в большинстве современных работ, посвященных исследованию фирмы, даже не называется. По всей видимости, это связано с местом норм права о фирме в институте средств индивидуализации, для которых идентификационная функция заслоняется функцией индивидуализации. Вместе с тем, когда речь идет об индивидуализации, – имеется в виду разграничение одного и другого среди однородных, тогда как идентификация представляет собой, напротив, не отграничение, а отождествление одного с другим, – в нашем случае это может быть один из нескольких аспектов – отождествления физического лица с организацией, нескольких лиц с единым сообществом участников коммерческой организации и идентификации самой коммерческой организации как одной из других коммерческих организаций (кредитных организаций, лизинговых компаний, страховых организаций и пр.)[279].

Гражданин, являющийся индивидуальным предпринимателем, осуществляет коммерческую деятельность, выступая под своим именем так же, как коммерческая организация – под своим собственным фирменным наименованием, содержащим указание на ее организационно-правовую форму. Таким образом, имя зарегистрированного в таком качестве гражданина – индивидуального предпринимателя выполняет не только функции идентификации и коммуникации гражданина в обороте, но и его индивидуализации перед контрагентами и потребителями производимых им товаров, работ, слуг. При этом нужно учесть, что для идентификации одного имени явно недостаточно хотя бы потому, что носитель определенного имени не может запретить другому лицу носить такое же имя. Е.А. Флейшиц указывала, что использование распространенной фамилии само по себе уже не служит средством индивидуализации ее носителя[280]. Однако приобретение определенным лицом известности меняет ситуацию. И именно известность предприятия в связи с определенной личностью создает стоимость имени в гражданском обороте. Как замечает С.П. Гришаев, поскольку существует достаточно большое количество случаев полного совпадения имени у разных лиц, возможны ситуации, когда однофамильцы формально используют свое имя, однако фактически эксплуатируют известность других лиц. Например, в средствах массовой информации сообщалось о том, что некий коммерсант, фамилия которого Макаревич, открыл бар под названием «У Макаревича». Очевидно, что в данном случае он просто использовал популярность известного музыканта[281].

К юридическим фактам, с которыми может быть связан процесс приобретения права на имя, относят: 1) рождение ребенка; 2) усыновление (удочерение) ребенка; 3) заключение брака; 4) расторжение брака; 5) установление отцовства; 6) перемена имени (п.1 ст.3 Закона об актах гражданского состояния[282]). Таким образом, имя гражданина выполняет свои идентификационные функции с момента внесения записи в акты гражданского состояния.

Под именем человека понимается имя, даваемое лицу при рождении. Под именем в широком смысле этого слова (или под полным именем) понимается собственно имя гражданина, его отчество и фамилия. Однако по закону или национальному обычаю может быть определен другой состав полного имени[283]. Современное российское законодательство практически не регламентирует такую сферу жизни человека, как имя, содержит в системе гражданского и семейного права только нормы-принципы. Закон никак не ограничивает права родителей при определении имени ребенка. Такая свобода родительского усмотрения нередко приводит к злоупотреблению родителями их родительскими правами. Некоторые родители стремятся выбрать в качестве имени отдельные слова (например, Царь, Космос, Луна), аббревиатуру (БОЧ рВФ 260602 – Биологический Объект Человека рода Ворониных-Фроловых, родившийся 26 июня 2002 г.[284]), экзотические иностранные имена.

Исходя из общего представления, обозначенного в настоящей работе, о том, что индивидуализирующая функция имени производна от идентификационной и коммуникативной[285], позволим себе начать с вопроса об идентификации. Идентификация как функция присуща любому имени. В самых простых случаях имя коммерсанта и коммерческое обозначение полностью совпадает с его именем в паспорте (например, ИП Видадов Низами Видади оглы)[286]. В то же время, как отмечается в литературе, правомочие воспрещать другим лицам пользоваться тем же именем никак не может быть возведено в абсолют и пониматься как исключительное право пользователя, потому что неограниченный круг иных субъектов также может использовать данное имя при соблюдении двух условий: 1) они обладают тем же именем и 2) не причиняют этим ущерб другому носителю[287]. Согласно Единому государственному реестру индивидуальных предпринимателей, в различных сферах бизнеса многократно используются различные «говорящие фамилии», обладающие большими возможностями для индивидуализации и маркетингового продвижения. Так, в реестре обнаруживаем три Русских, восемь Китайских, одного Немецкого, пять Французских, два Португальских, шесть Парижских, одну Английскую, более 20 Овсовых, 420 Караваевых, более тысячи Ивановых, более десятка Смелых и чуть меньше Трусов.

В соответствии с порядком регистрации ИП данные в реестр вносятся в соответствии с документом, удостоверяющем личность. Поэтому зарегистрировать, например, вымышленное имя в качестве наименования индивидуального предпринимателя не удастся, если не воспользоваться возможностью перемены имени по заявлению в органы ЗАГС.

Идентификация возможна и с помощью других характеристик личности[288]. Ст.8 Конвенции о правах ребенка к средствам индивидуализации относит еще гражданство и семейные связи. Но, как показывает практика, такие традиционные средства индивидуализации не способны в необходимой мере осуществлять свои функции.

Но в некоторых случаях даже косвенных данных бывает достаточно, чтобы произвести идентификацию личности. Например, к средствам идентификации исследователи относят отпечатки пальцев, форму руки, расположение вен на лицевой стороне ладони, сетчатку глаза[289]. Но более близким к реальности является подход, согласно которому идентифицировать личность кроме имен можно по адресу места жительства, идентификационному номеру налогоплательщика и другим учетным формальным характеристикам, включая адрес электронной почты. Например, в п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2001 г. № 51 «О рассмотрении дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей» указывалась, что поскольку идентификация гражданина осуществляется с помощью не только его имени (ст.19 ГК), но и места его жительства (ст.20 ГК), в определении о принятии заявления к производству, определении о введении наблюдения, решении о признании должника банкротом и во всех других судебных актах по делу о банкротстве гражданина помимо его регистрационных данных, указываемых в соответствии с п.3 ст.42 Закона о банкротстве (включая идентификационный номер налогоплательщика), должен быть указан адрес места жительства должника.

В.С. Толстой подчеркивал индивидуализирующее значение имени, определяя его как знак определенного объекта, человека, и в то же время включал его в процесс информационного и иного взаимодействия в обществе[290], в чем проявляются коммуникативная и информационная функции имени как средства индивидуализации.

В то же время гражданское право предпринимателя на имя рассматривается современными учеными как информационное неимущественное право, возникновение которого связано с созданием, обладанием, использованием и распространением актуальной информации. Данное субъективное право тесно связано с личностью предпринимателя, направлено на выявление и развитие его профессиональных способностей и имеет специфическое основание возникновения и прекращения[291].

По мнению М.А.Рожковой, для целей гражданского права под индивидуализацией физического лица следует понимать совокупность признаков (природных и социальных) физического лица, которые позволяют идентифицировать его в группе субъектов гражданского права[292]. Но для коммерсанта на первое место выходят имя и изображение, как обладающие наибольшей различительной способностью.

Взаимодействие и взаимосвязь информационной и идентификационной функций имени как нематериального актива влияет на содержание названного права. Имя индивидуализирует предпринимателя в конкурентной среде. В последующем имя предпринимателя может служить обозначением, составляющим или входящим в состав фирменного наименования, товарного знака. Кроме того, для регистрации товарного знака установлено ограничение, которое учитывает именно такое значение имени в обороте.

Согласно ч.2 п.9 ст.1483 ГК не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные:

– имени (ст.19 ГК);

– псевдониму (п.1 ст.1265 и пп.3 ст.1315 ГК));

– производному от них обозначению;

– портрету;

– факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица без согласия этого лица или его наследника.

Этот перечень позволяет определить объекты, права на которые затрагиваются в обороте при обращении к средствам индивидуализации коммерсанта. Индивидуализация в гражданском обороте, как правило, требует не только идентификации, но и возникновения определенной репутации. Недаром для реализации запрета на регистрацию чужого имени в качестве товарного знака необходимо доказать его известность. Однако в то же время известность имени не гарантирует его защиты от регистрации обозначений, сходных до степени смешения с самим именем.

Примером защиты профессионального имиджа гражданина может быть дело об оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку – обозначению «Метод Ульзибата», названного так по имени врача-разработчика[293]. В данном споре истец пытался доказать неправомерность выдачи свидетельства на товарный знак в связи с тем, что данное обозначение является общепринятым термином и состоит только из элементов, вошедших во всеобщее употребление для обозначения услуг определенного вида, а также способно ввести потребителя в заблуждение в отношении части услуг, для которых зарегистрирован товарный знак.

Роспатент и суды признали, что имя врача В.Б. Ульзибата, работавшего в области разработки и осуществления способов лечения врожденных и приобретенных патологий опорно-двигательного аппарата обладает известностью. Данные услуги, в т. ч. в различных городах России, оказывались специалистами самого правообладателя (выездные командировки в регионы России, страны СНГ и дальнего зарубежья, распечатки страниц сайта правообладателя из сети Интернет «Партнеры в регионах», «План командировок» и др.). Большинство представленных обществом доказательств содержат прямую отсылку к деятельности клиники, основанной профессором В.Б. Ульзибатом (ЗАО «Институт клинической реабилитологии»), или к профессору В.Б. Ульзибату лично.

В запрете регистрации оспариваемого товарного знака отказано, т. к. данное словосочетание, по мнению Верховного Суда РФ, не является устойчивым, не вошло во всеобщее употребление как обозначение определенного вида[294]. Таким образом, конкуренты клиники, основанной доктором Ульзибатом, не смогли оспорить установление монополии на данное обозначение с помощью запрета регистрации оспариваемого товарного знака. Как представляется, дальнейшее указание на то, что иные, кроме правообладателя, клиники смогут законно указывать на использование при оказании своих услуг имени Ульзибата, также прекращено с регистрацией товарного знака, поскольку такое использование приведет к введению потребителей в заблуждение.

В этом смысле нельзя не указать, что Е.А. Ершова выделяет такие виды гудвилла как личный и профессиональный. Эти виды гудвилла составляют ту степень привлекательности бизнеса, которую обеспечивают личные качества, репутация и способности его владельца или учредителя[295]. С проблемой профессионального гудвилла пересекается и вопрос о природе исключительного права на официальное профессиональное наименование (диплом, документ), которое некоторые ученые называют «дополнением исключительного права на осуществление деятельности»[296]. Тем самым подчеркивается значение профессии и ее подтверждения, разрешения от органов власти на занятие определенными видами деятельности. L. Dubouis пишет: «Чаще всего защита профессии посредством исключительного права на использование официального профессионального наименования соседствует с исключительным правом на осуществление деятельности. Действительно, ввиду того, что использование официального наименования предоставляется тем, кто удовлетворяет определенным требованиям, оно сопровождается и исключительным правом на осуществление деятельности. Использование этого наименования позволяет идентифицировать тех, кто обладает исключительным правом на осуществление деятельности. В таких случаях исключительное право на наименование является формальностью: профессиональное наименование идентифицирует тех, кто являются единственными практикующими специалистами в той или иной области здравоохранения, и есть следствие монополии на деятельность»[297]. Применительно к делу Ульзибата это в т. ч. означает, что допустимо рассматривать возможность регистрации данного обозначения при определенных условиях для других видов деятельности.

Естественно, что личный гудвилл часто пересекается с гудвилл профессиональным, они тесно связаны между собой, однако понятие профессионального гудвилл (включающего только профессиональные навыки и качества) может трактоваться несколько уже, чем личный гудвилл.

В то же время право на имя предпринимателя обеспечивает неприкосновенность его личной жизни, но и неприкосновенность его профессиональной деятельности.

Согласно разъяснениям Роспатента известность лица может быть установлена с помощью экспертизы. В процессе экспертизы обозначений, состоящих из фамилии или включающих фамилию, рекомендовано использовать информацию, содержащуюся в энциклопедиях, толковых и других словарях, в т. ч. словарях имен и фамилий, справочниках, в частности, именных телефонных справочниках, сети Интернет, данных переписи, если таковые имеются. С помощью перечисленных источников предполагается возможным узнать, не является ли обозначение, воспроизводящее фамилию, достоянием истории и культуры РФ, а также не тождественна ли фамилия на русском или каком-либо ином языке имени знаменитого человека, описательному обозначению, общепринятому символу или термину или какому-либо иному обозначению, регистрация которого в отношении каких-либо определенных товаров и услуг недопустима[298]. В некоторых случаях фамилии профессионалов становятся общеизвестными.

В России рассматривался спор по поводу использования одного из таких известных имен. Компания КОНСИТЕКС С.А. / CONSITEX S.A. (далее – компания КОНСИТЕКС С.А.) обратилась в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Роспатента от 27 августа 2014 г. об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку «ZEGNA» и требованием обязать Роспатент прекратить правовую охрану данного товарного знака в отношении охраняемых товаров десятого и 34-го класса МКТУ[299]. Товарный знак «ZEGNA» зарегистрирован в 2012 г. на имя компании АЛИГУСТА ЛТД. в отношении товаров десятого класса МКТУ «приборы и инструменты хирургические, медицинские, стоматологические и ветеринарные; протезы конечностей, глазные и зубные протезы; ортопедические изделия; материалы для наложения швов; костыли; подушки-грелки электрические; презервативы; соски (пустышки); средства противозачаточные нехимические» и 34-го класса МКТУ «табак; курительные принадлежности; спички; зажигалки; сигареты, папиросы; сигареты, содержащие заменители табака; сигары; баллончики газовые для зажигалок». Фамилия Зенья, выполненная стандартным шрифтом буквами латинского алфавита, рассматривалась Роспатентом для целей регистрации как неимеющий смыслового значения словесный элемент.

Заявитель указал, что марка «ZEGNA» имеет длительную историю развития (компания группы Зенья, в которую входит заявитель, была основана в 1910 г.), имя основателя компании является известным потребителям мужской одежды и аксессуаров, продукции из текстиля, очков, парфюмерии, и соответствующих услуг, которые. согласно МКТУ, дополняют либо заменяют товары, на которые установлена правовая охрана для знака компании АЛЛИГУСТО. Например, потребителями зажигалок и запонок, часов и булавок для галстуков могут являться мужчины, а сами товары могут выступать в качестве подарков для потребителей товаров 14-го класса МКТУ, т. е. однородны товарам «банки для табака; коробки для сигарет; мундштуки для сигар; мундштуки для сигарет; пепельницы; портсигары; сигаретницы; спичечницы из благородных металлов; табакерки», право на маркировку обозначением «ZEGNA» принадлежит компании КОНСИТЕКС С.А.). Таким образом, по мнению заявителя, компания АЛИГУСТА ЛТД.) с очевидностью зарегистрировала обозначение, тождественное имени всемирно известного итальянского модельера для таких классов товаров, которые однородны или совместимы с товарами, производимыми компанией КОНСИТЕКС С.А.

В данном случае суды пришли к выводу, что однородность товаров не доказана, поэтому по существу была допущена регистрация посторонней компанией имени известного специалиста для использования в обороте.

При этом обращает на себя внимание неучтенный по существу судом факт, что компания АЛИГУСТА ЛТД. также зарегистрировала на свое имя в качестве товарных знаков и иные международные бренды, такие как «BUGATTI» по свидетельству Российской Федерации № 466605, «FERRE» по свидетельству Российской Федерации № 477723, «PRADA» по свидетельству Российской Федерации № 483270, что дополнительно подтверждает ее недобросовестность и желание воспользоваться репутацией широко известных компаний для продвижения своих товаров. Судам следовало рассматривать всю совокупность обстоятельств дела, чтобы определить недобросовестность правообладателя АЛИГУСТА ЛТД. Согласно п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I ч.1 Гражданского кодекса Российской Федерации» оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, который учитывает права и законные интересы другой стороны, содействует ей.

В данном деле также затронут вопрос о субъекте, которому предоставлено право защищать свое право на имя. В решении СИП подчеркнуто, что с соответствии с п.2 ст.1513 ГК возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по основанию, предусмотренному пп.1 п.2 ст.1512 ГК РФ, могут быть поданы заинтересованным лицом, и в смысле ст.1483 ГК требуется либо согласие на использование имени известного в РФ на дату подачи заявки лица, либо согласие его наследника. Поэтому заинтересованным лицом в подаче возражения по данному основанию является известное в РФ лицо или его наследники.

Возражение же было подано не от имени Эрменеджилдо Зегна или его наследников, а от имени компании КОНСИТЕКС С.А. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что указанная компания является наследником Эрменеджилдо Зегна. Указание заявителя на то, что наследником Эрменеджильдо Зенья является его сын Анджело Зенья, и он в настоящее время является почетным президентом группы компаний Зенья, интересы которой и представляет заявитель, доказательствами не подтверждено, равно как не имеется и документального подтверждения согласия наследников Эрменеджилдо Зегна на защиту компанией КОНСИТЕКС С.А. прав последних на имя наследодателя.

Приведенная судебная позиция напоминает о традиционном подходе к неотчуждаемости прав на имя. Если не передается право на неимущественное благо, то не передается и право на его защиту. Исключение составляют случаи, урегулированные в ч.2 п.4 ст.19 ГК.

Использование имени гражданина, ставшего известным в связи с каким-то товаром, работой, услугой, которые он производил, или с предприятием, которое он создал или на котором работал, не всегда охватывается личным неимущественным правом на тайну или неприкосновенность частной жизни. Так, в ЕСПЧ было рассмотрено дело, по которому обжаловалось нарушение государством права заявителей на уважение частной и семейной жизни, выразившегося в отказе запретить воспроизведение имени и изображения их предка на пивных бутылках[300]. Ирина Александровна Ворсина и Наталья Александровна Вогралик – граждане России, являющиеся правнучками Александра Федоровича Ворсина – известного владельца фабрик, одного из первых пивоваров на Алтае, основавшего пивоваренный завод в г. Барнауле в 1882 г., потребовали убрать имя и изображение прадеда с бутылок, полагая, что такое использование данных средств индивидуализации гражданина представляет собой нарушение их права на невмешательство в их семейную жизнь.

Они испытывали чувство неловкости, когда посторонние люди спрашивали их, не являются ли они родственницами человека, изображенного на пивной бутылке, а также страдали, когда видели разбросанные повсюду бутылки с их именем и изображением на них их родственника. Однако в защите личного неимущественного права истицам было отказано как в России, так и в ЕСПЧ. В т. ч. судами было учтено, что изображение размещалось на продукции пивоваренного предприятия с момента его основания предком заявителей. По мнению ЕСПЧ, при использовании изображения таким образом пивоваренный завод намеревался скорее выразить уважение его памяти как великого пивовара, нежели оскорбить чувства заявителей к своему предку. Ничто не указывает на то, что достаточно дальние родственные связи между заявителями и их родственником были при этом оскорблены.

В некоторых случаях известность имени производителя товаров, работ, услуг переоценивается судами с позиции: «Что было в начале: предприятие или имя?». Такой подход приводит к неоднородности практики по проблемам защиты прав на имя.

Так, Московский городской суд рассматривал спор о наименовании «Грушинскй фестиваль»[301]. Г.М., являясь наследником барда В. Грушина, обратился в суд с заявлением о признании недействительными решений Роспатента от 23 июля 2010 г. по товарным знакам «Грушинский фестиваль» и «Фестиваль авторской песни имени Валерия Грушина», зарегистрированным на имя ОО «Самарский клуб авторской песни», поскольку обозначения, включающие в себя имя и производное от имени известного в России лица, были зарегистрированы без получения разрешения управомоченного лица (известного лица или его наследников).

Вслед за Роспатентом суд отказал в удовлетворении заявленного требования наследника с учетом следующего. Фестиваль авторской песни имени Грушина (Грушинский фестиваль) стал уникальным явлением в области искусства, его название используется уже более 40 лет, обозначение (название) которого приобрело самостоятельное и устойчивое смысловое значение, как средство индивидуализации известного фестиваля, проводимого Самарским клубом авторской песни. Исходя из этого, суд согласился с доводами ответчиков, что сам фестиваль является более известным явлением, нежели сам В.Грушин, имя которого стало широко известно в РФ не с момента его трагической гибели в 1967 г., а в связи с проведением с 1968 г. «Грушинских фестивалей», названных в его честь. В то время как сама по себе фамилия «Грушин» не обладает самостоятельной различительной способностью, такой способностью обладает сам фестиваль, производным от наименования которого являются зарегистрированные Роспатентом и оспариваемые Г.М. товарные знаки.

Представляется, что такой подход является весьма спорным. Для предоставления защиты имени, на наш взгляд, не должно иметь значение, в связи с чем оно стало известным и в какой период – при жизни его носителя или после. Не отрицается, что имя барда было присвоено фестивалю. Следовательно, имя гражданина, личность которого установлена, приобрело известность. Тем более, что регистрация товарного знака проводилась много позже того момента, как имя стало известным. В связи с повышением значимости имени гражданина как идентификатора можно вспомнить и широкое распространение в последнее время в судебных процессах нейминговой экспертизы. Термин «нейм» используется как родовой по отношению к видовым: личное имя, псевдоним, прозвище, доменное имя, географическое название, урбаноним, товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, коммерческое обозначение, наименование места происхождения товара. На заседании коллегии Палаты по патентным спорам Роспатента принимаются пояснения о маркетинговом аспекте нейминга: новое направление в искусстве, искусство одним словом охарактеризовать объект, придать ему особые привлекательные свойства, результатом чего является создание оригинальных и запоминаемых словесных обозначений[302]. В судопроизводстве также применяется нейминговая экспертиза – процессуально регламентированное лингвистическое исследование нейма как речевого продукта, завершающееся дачей заключения по вопросам, разрешение которых требует применения специальных знаний в лингвистике, ономастике, судебном речеведении и судебной экспертологии [303].

Присвоение имени гражданина фестивалю с этих позиций не может отменять ценности и необходимости предоставления защиты имени гражданина. Также следует поддержать позицию суда, который косвенно дал понять, что поведение наследника в данном конкретном случае может быть рассмотрено как недобросовестное поведение, поскольку в определении об отказе в передаче дела на пересмотр в порядке надзора указано, что правообладателем прав на товарный знак не может быть гражданин – наследник, не зарегистрированный в качестве предпринимателя.

Выбор способов защиты имени как средства индивидуализации зависит от конкретных целей его использования. Так, не допускается регистрация в качестве товарного знака обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; характеризующих товары, в т. ч. указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров (ст.1483 ГК). Однако заявленному на регистрацию в качестве товарного знака обозначению, воспроизводящему фамилию, может быть предоставлена правовая охрана в том случае, если она является не только именем собственным, но и имеет смысловое словарное значение («Братья Караваевы» для заведений общепита, «Сумкин» для магазинов кожгалантереи и т. д.). Использование в наименовании адвокатского образования имени адвоката способствует созданию убеждения клиента о том, что адвокат обладает солидным опытом, раз его именем названа адвокатская фирма. Кроме того, у клиента создается впечатление о том, что адвокат является ответственным человеком, привыкшим отвечать за свою работу. С другой стороны, адвокат, обладающий известным именем, передает часть своего имиджа вновь образованной фирме, чем способствует ее успешному продвижению на рынке адвокатских услуг[304].

Глава 3

Реализация принципа баланса частных и публичных интересов в правовом регулировании экономической деятельности

§ 1. Баланс частных и публичных интересов в регулировании предпринимательской деятельности

Вопрос о соотношении частных и публичных интересов в праве актуален еще со времен римского права. В основе теории разграничения лежит формула римского юриста Ульпиана, согласно которой публичное право относится к статусу Римского государства, а частное – то, которое затрагивает интересы отдельных лиц.[305]

Этот вопрос не теряет своей актуальности и сегодня.

«В настоящее время проблема деления права на частное и публичное приобретает все большее теоретическое и практическое значение. Она возникает при классификации действующего законодательства, в ходе теоретических исследований, имеющих целью совершенствование правового регулирования, при толковании правовых норм».[306] «На теории деления права основываются некоторые правоприменительные акты».[307] В то же время в отечественной правовой доктрине отсутствует единый критерий для разделения права на частное и публичное, в связи с чем дискуссии между юристами продолжаются. Специалисты материального права, прежде всего гражданского, продолжают многочисленные исследования частных и публичных интересов.

Разграничение права на частное и публичное не является обязательным признаком мировых правовых систем, это по большей части является отличительной чертой континентальной системы права. Например, во Франции такое разграничение производится не только в науке, но и на уровне юридического образования, организации судебной системы, специализации юристов-практиков – в общем, это часть правовой культуры. Но данное разграничение не рассматривается наукой, например, английского права, поскольку этот элемент правовой культуры не является обязательным.[308]

В отечественной правовой доктрине в XX в. среди юристов представления о содержании понятия частного и публичного права претерпели несколько кардинальных изменений. В отдельные периоды понятие частного права отождествляли с понятием гражданского.[309] Немного позднее советские юристы и вовсе отказались от разделения права на частное и публичное. В этот период из гражданского права как основного вида частного права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, на стыке гражданского и административного права возникли земельное и природоресурсное право, а позднее комплексное (межотраслевое) экологическое (природоохранное) право.

Разграничение частного и публичного права необходимо, поскольку отношения, включаемые в ту или другую сферу, приобретают при этом различный правовой режим. Объективная основа этого деления состоит в том, что сколько-нибудь развитые общественные, прежде всего имущественные, отношения немыслимы без инициативы и самостоятельности участников, а в конечном счете – без признания их участников независимыми друг от друга частными собственниками со своими собственными, частными (имущественными, а также неимущественными) интересами.[310]

Нормы публичного права сформулированы таким образом, что они фактически защищают интересы публичные (интересы государства в целом) и посредством этого обеспечивают защиту интересов отдельных лиц, как участвующих, так и не участвующих в общественных отношениях, регулируемых этими нормами права. Нормы же частного права направлены прежде всего на защиту интересов частных лиц, участвующих в регулируемых этими нормами общественных отношениях, и тем самым обеспечивают защиту интересов всего общества в целом, заинтересованного в нормальном функционировании этих общественных отношений.[311]

По нашему мнению, наиболее интересным вопросом по разграничению частных и публичных интересов в праве является вопрос о разграничении таких интересов в предпринимательской деятельности, который также не решен и по сей день. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации 2013 г.[312] оставила одну из основных проблем практически без рассмотрения. Основную часть регулирования частноправовых отношений законодатель по-прежнему возлагает на властные структуры в виде издания соответствующих актов.

Такой подход не совсем верен, поскольку само понятие предпринимательской деятельности законодателем сформулировано не четко. Отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и юридическими лицами презюмируются в качестве равнозначных, основанных на равенстве сторон, автономии воль, полной имущественной и организационной самостоятельности. Такие отношения равнозначны имущественным и личным неимущественным отношениям, входящим в предмет гражданского права. При этом предпринимательские отношения четко отделены законодателем от имущественных и личных неимущественных отношений согласно абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ. Помимо этого, например, индивидуальные предприниматели называются субъектами гражданского права, однако они не указываются в абз.2 п.1 ст.2 ГК РФ.

В свою очередь, правоспособность индивидуального предпринимателя, как вытекает из п.3 ст.23 ГК РФ, может быть ограничена указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ, в то время как юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и порядке, которые предусмотрены законом. Таким образом, используемый в ГК РФ юридико-технический прием, распространяющий на индивидуального предпринимателя правила, регулирующие деятельность коммерческих организаций, приводит к сужению его прав, подвергая более жесткой правовой регламентации со стороны государственных органов.[313]

Включение в содержание правоспособности гражданина заниматься предпринимательской деятельностью и выделение особой статьи о предпринимательской деятельности также не могут заменить полноценного правового регулирования статуса и деятельности индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, который даже не назван среди участников отношений, регулируемых гражданским законодательством. Известно, что гражданин, достигший 16-летнего возраста, может быть объявлен полностью дееспособным, если с согласия родителей, попечителя или усыновителей занимается предпринимательской деятельностью. Эмансипация в таком случае производится по решению органа исполнительной власти – органа опеки и попечительства, с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя. При отсутствии такого согласия – на основании судебного решения.

Таким образом, мы видим, что нормы частного и публичного права теоретически применимы к любой сфере общественных отношений.

Конкретизируя поставленную проблематику, необходимо сузить ее предмет и поставить следующий вопрос: в каком объеме к предпринимательской деятельности применяются нормы частного и публичного права?

Исходя из того, что одним из основных принципов предпринимательского права является принцип диспозитивности, можно с уверенностью ответить, что в регулировании предпринимательских правоотношений должны преобладать частноправовые нормы.

Что же касается публичного регулирования, то оно должно применяться в исключительных случаях при непосредственной угрозе общественным интересам.

Ярким примером ограничения свободы предпринимательской деятельности являются антимонопольные требования и ограничения к заключению хозяйственных договоров.

Антимонопольные запреты условно можно подразделить на две группы: 1) безусловные запреты на соглашения хозяйствующих субъектов вне зависимости от наступления негативных последствий для экономики, т. е. публичных интересов; 2) условные запреты, которые распространяются на те соглашения, которые могут привести к негативным последствиям для публичных интересов.

По нашему мнению, необходимо внести в законодательство соответствующие изменения, которые бы вывели из сферы публичного регулирования отношения, которые фактически не повлекли за собой вредное воздействие на публичные интересы государства и общества, иначе само по себе государственное регулирование предпринимательской деятельности не увязывается с принципом диспозитивности предпринимательского права.

На наш взгляд, вместо усиления контроля над предпринимательской деятельностью необходимо ужесточить меры ответственности за нарушение уже существующих требований к предпринимательской деятельности за фактически совершенные правонарушения и преступления.

§ 2. Баланс публичных и частных интересов в регулировании отношений по управлению многоквартирными домами

Управление многоквартирными домами, являясь одним из видов предпринимательской деятельности, в то же время выполняет важную социальную задачу: от надлежащего осуществления управления напрямую зависит возможность безопасной и эффективной эксплуатации многоквартирных домов, а, соответственно, реализация конституционного права граждан на жилище. С переходом России к рыночной экономике и развитием частной собственности в жилищной сфере единая система управления жилищным фондом претерпела существенные изменения. Поскольку в результате действий по приобретению жилых помещений в многоквартирных домах в собственность по различным основаниям (в результате приватизации, покупки и т. д.), в силу прямого указания закона у собственников помещений стало возникать и право на долю в праве общей собственности на общее имущество, без которого невозможно использование жилого помещения, потребовалось определение правил осуществления собственниками помещений многоквартирных домов права общей долевой собственности. Таким образом, на смену централизованному управлению жилищным фондом пришло самоуправление собственников помещений многоквартирных домов, а также была предоставлена возможность выбора одного из способов управления многоквартирным домом, предусмотренных законодательством. При этом право осуществления управления многоквартирными домами получили различные субъекты хозяйственной деятельности: ЖК РФ и принятые в соответствии с ним нормативные правовые акты не устанавливали требований ни к категории субъектов, которые могут осуществлять управление многоквартирными домами, ни к их финансовой устойчивости и наличию специалистов в данной области, никак не ограничивали возможность совмещения данной деятельности с иными видами предпринимательской и иной деятельности. Отсутствие специальных требований и жесткого контроля со стороны государства следовало из задач данного этапа правового регулирования. В Указе Президента РФ от 28 апреля 1997 г. № 425 «О реформе жилищно-коммунального хозяйства в Российской Федерации»[314] отмечалось, что «важнейшим элементом реформы должно стать создание конкурентной среды в системе управления и обслуживания жилищной сферы, что позволит собственникам жилья и объектов коммунального назначения выбирать ту организацию, которая сможет обеспечить необходимый уровень качества работ и услуг по наиболее низким ценам». Задача создания конкурентной среды могла быть относительно быстро решена при условии относительно легкого доступа на соответствующий рынок. В Постановлении от 17 ноября 2001 г. № 797 «О подпрограмме «Реформирование и модернизация жилищно-коммунального комплекса Российской Федерации» федеральной целевой программы «Жилище» на 2002–2010 гг.[315] указывалось, что функции управляющей компании могут выполняться субъектом любой организационно-правовой формы.

На практике свободный доступ к осуществлению управления многоквартирными домами различных организаций и индивидуальных предпринимателей при минимальном контроле со стороны публичной власти привел к многочисленным злоупотреблениям в сфере управления многоквартирными домами и нарушениям прав и законных интересов собственников помещений в многоквартирных домах. Должной конкурентной среды, которая бы позволила с помощью рыночных механизмов улучшить качество обслуживания многоквартирных домов, не сформировалось: население мало доверяло вновь создаваемым организациям, поскольку не было никаких гарантий профессионализма и экономической устойчивости управляющих компаний. Собственники зачастую выбирали известные им государственные, муниципальные организации, которые и ранее обслуживали их многоквартирные дома, либо вообще не проявляли активности в выборе управляющей организации. Препятствием к созданию конкурентного рынка услуг по управлению явился и большой износ значительной части жилищного фонда, из-за чего управление многоквартирными домами оказалось не очень привлекательной сферой предпринимательской деятельности. В результате качество оказываемых управляющими компаниями услуг осталось невысоким, несмотря на формальное наличие конкуренции в данной сфере.

Необходимость нормирования и усиления контроля в области управления многоквартирными домами была очевидной. Однако вопрос о том, каким образом следует осуществлять контроль и нормирование в данной сфере, являлся дискуссионным. Изначально преобладала идея саморегулирования деятельности управляющих организаций. К преимуществам саморегулирования относили наличие компенсационного фонда, что гарантирует возмещение вреда в случае оказания некачественных услуг, создание профессиональных стандартов деятельности, развитие добросовестной конкуренции как между участниками рынка, так и между самими СРО. К тому же управляющие компании сами стали создавать некоммерческие объединения, выполнявшие, по сути, отдельные функции СРО. В теории обосновывалась необходимость обязательного членства управляющих компаний в саморегулируемых организациях, что находило отражение в предлагавшихся законопроектах[316]. Так, в ноябре 2010 г. в первом чтении был принят проект Федерального закона «О внесении изменений в Жилищный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ». Им предусматривалось дополнение ЖК РФ разделом IX, определяющим особенности деятельности саморегулируемых организаций управляющих организаций. Однако присутствовала и другая позиция, согласно которой управление многоквартирными домами должно осуществляться в разрешительном порядке, что позволит укрепить законность и сократить количество злоупотреблений в данной сфере[317]. Выбор был сделан в пользу лицензирования, что объясняется рядом причин, в частности, необходимостью борьбы с недобросовестной конкуренцией на рынке услуг по управлению многоквартирными домами. Считается, что данную задачу весьма сложно решить путем саморегулирования, т. к. нет механизма действенного контроля СРО и их деятельности. Итак, лицензирование, представляющее собой прямое административное воздействие на экономическую деятельность, осуществляемое с применением императивных правил[318], было признано более эффективным средством для решения задач обеспечения профессионализма управляющих компаний и борьбы со злоупотреблениями в рассматриваемой сфере. Лицензирование деятельности управляющих компаний было введено с 1 мая 2015 г. Однако эффективность и необходимость использования данного способа упорядочения деятельности управляющих организаций подвергаются сомнению и в настоящее время[319]. Причем обнаружились негативные итоги введения лицензирования с точки зрения сохранения конкуренции управляющих компаний. Так, опыт г. Москвы свидетельствует о том, что основной частью жилищного фонда управляют появившиеся вместо реорганизованных дирекций по эксплуатации зданий (ДЭЗ), действовавших на уровне муниципальных районов, в форме государственных унитарных предприятий, государственные бюджетные учреждения, созданные также на уровне муниципальных районов.

Введение лицензирования не означает полный отказ от саморегулирования в рассматриваемой сфере. В программных документах указывается на возможность создания профессионального общественного объединения управляющих организаций в целях формирования единых профессиональных стандартов осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами, представления мнения профессионального сообщества по актуальным вопросам, возникающим в сфере управления многоквартирными домами, и участия совместно с заинтересованными органами власти в выработке необходимых решений[320]. Наличие саморегулирования, наряду с лицензированием, актуально, в частности, потому, что лицензируется лишь деятельность управляющих организаций, привлекаемых на основании договора об управлении многоквартирным домом, а деятельность товариществ собственников жилья (ТСЖ) и жилищных потребительских кооперативов (ЖК) не подлежит лицензированию. Вместе с тем законодательство предоставляет ТСЖ и ЖК право осуществлять управление многоквартирным домом самостоятельно, не привлекая управляющую компанию.

Таким образом, на данный момент существует необходимость сочетания государственного регулирования с саморегулированием в сфере управления многоквартирными домами.

Актуальной проблемой, связанной с управлением многоквартирными домами, является очень низкая активность основного элемента системы управления – самих собственников помещений многоквартирных домов. В теории отмечаются различные причины данного явления: потребительская психология пользователей жилья, бедность и сопутствующие ей иждивенческие настроения, неоднородный состав собственников помещений в масштабе одного многоквартирного дома по уровню доходов, социальному статусу и т. д., наличие значительной доли муниципального жилья и др.[321] В результате общие собрания собственников помещений превращаются в фикцию: они либо проводятся в заочной форме, либо решения принимаются благодаря тому, что значительная доля в общем имуществе принадлежит публичному образованию.

Статус собственника помещения многоквартирного дома создает обязанность нести бремя расходов на содержание не только собственного помещения, но и обязанность участвовать в расходах на содержание общего имущества в многоквартирном доме (п.1 ст.39 ЖК РФ). Теоретически собственники должны быть заинтересованы в снижении расходов, обеспечении контроля над надлежащим использованием вносимых ими на содержание общего имущества средств. Однако попытки создания в многоквартирных домах советов многоквартирных домов свидетельствуют о небольшой эффективности таких советов и нежелании значительной части собственников их создавать. В данном случае основная роль должна отводится государственному (муниципальному) контролю и надзору.

ФЗ от 25 июня 2012 г. № 93-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»[322] был введен институт муниципального жилищного контроля. Под муниципальным жилищным контролем понимается деятельность органов местного самоуправления, уполномоченных на организацию и проведение на территории муниципального образования проверок соблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и гражданами обязательных требований, установленных в отношении муниципального жилищного фонда федеральными законами и законами субъектов РФ в области жилищных отношений, а также муниципальными правовыми актами (п.1.1 ст.20 ЖК РФ). Однако муниципальный контроль не является постоянным, он осуществляется путем проведения периодических проверок. Представляется, что в случае отсутствия у собственников желания создавать совет многоквартирного дома, полномочия органов местного самоуправления могут быть расширены за счет предоставления им полномочий совета многоквартирного дома. Необходимость подобного вмешательства в частную сферу видится в значимости своевременного выявления и пресечения нарушений интересов собственников помещений многоквартирных домов, в частности, недопущения приведения в негодность жилищного фонда, причинения вреда жизни, здоровью, имуществу граждан, проживающих в жилых помещениях.

Потребность усиления государственного регулирования управления многоквартирными домами связана также с достаточно высоким уровнем износа жилищного фонда России. В Стратегии развития жилищно-коммунального хозяйства в Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 26 января 2016 г. № 80-р[323], указывается, что «для развития системы управления многоквартирными домами с высоким уровнем износа потребуется создание специальной модели управления такими домами с использованием различных мер оказания поддержки со стороны государственных и (или) муниципальных структур, предоставляющих соответствующие услуги. Однако это не означает, что в сфере управления многоквартирными домами с высоким уровнем износа должны доминировать организации государственного сектора».

С целью совершенствования законодательства об управлении многоквартирными домами и обеспечения интересов собственников помещений многоквартирных домов предполагается ужесточение требований в части наличия и оформления договоров управления многоквартирными домами с учетом примерной формы договора управления, утверждаемой Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации. В настоящее время действуют примерные условия договора управления многоквартирным домом, утвержденные Приказом Минстроя России от 31 июля 2014 г. № 411/пр[324]. Примерные формы договоров об управлении многоквартирными домами и иных договоров в сфере ЖКХ разработаны в субъектах РФ, в частности, в г. Москве.

Наличие множества многоквартирных домов, нуждающихся в капитальном ремонте в сочетании с нежеланием собственников помещений таких домов брать на себя расходы по финансированию капитального ремонта привело к введению достаточно жесткого государственного регулирования и контроля в данной области. При этом законодатель отходит от принципа свободы усмотрения собственников в решении вопросов проведения капитального ремонта многоквартирных домов. Изначально Жилищный кодекс устанавливал лишь обязанность собственников помещений в многоквартирном доме нести расходы по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (лестниц, лифтов, чердаков, подвалов, крыш и т. п.) соразмерно своей доле в праве общей собственности путем внесения платы, которая устанавливается в размере, обеспечивающем содержание общего имущества в соответствии с требованиями законодательства (п.1 ст.158 ЖК РФ). При этом не устанавливалось требований к порядку формирования фонда капитального ремонта, минимальному размеру взноса на капитальный ремонт. Однако самостоятельное решение собственниками помещений многоквартирных домов вопроса о капитальном ремонте обнаружило нежелание собственников нести расходы на капитальный ремонт.

В 2012 г. Жилищный кодекс был дополнен разделом IX «Организация проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах». На органы государственной власти субъектов РФ возложено принятие нормативных правовых актов, которые направлены на обеспечение своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах. Субъекты РФ должны устанавливать предельные сроки проведения капитального ремонта многоквартирных домов, утверждать перечень услуг и (или) работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, оказание и (или) выполнение которых финансируются за счет средств фонда капитального ремонта, минимальный размер взноса на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме, порядок подготовки и утверждения региональных программ капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах и др.

Таким образом, очевидна тенденция к усилению государственного регулирования в сфере управления многоквартирными домами и стремление к детальной регламентации наиболее важных вопросов, связанных с управлением. В целом положительно оценивая роль установления минимально необходимых требований, а также разработки и утверждения примерных форм документов, все же представляется необходимым отметить, что регулирование отношений управления многоквартирными домами целесообразно было бы ограничить установлением основных требований на федеральном уровне и лишь при наличии необходимости учета региональных особенностей – на уровне субъектов РФ, дабы не создавать большого количества нормативных правовых актов на различных уровнях. Также следует отметить, что излишнее ужесточение требований к субъектам, осуществляющим управление многоквартирными домами, в сочетании с пассивным поведением собственников помещений многоквартирных домов может привести к монополизации рынка услуг по управлению многоквартирными домами государственными и муниципальными предприятиями и учреждениями.

§ 3. О принципе «научно обоснованного сочетания экологических, экономических и социальных интересов человека, общества и государства»: некоторые вопросы теории и практики

В последние годы состояние окружающей среды в Российской Федерации продолжает ухудшаться. Весьма большой процент населения (в 2013 г. 55 млн человек) проживает в некомфортных экологических условиях. Ежегодный экономический ущерб от неблагоприятного состояния окружающей среды составляет 4–6% ВВП. Ежегодно фиксируются большие объемы образования твердых бытовых отходов, но доля их использования – лишь 11 %.[325]

Это обстоятельство обусловливает декларацию экологических приоритетов перед экономическими в большинстве программных документов РФ. В них указано, что целью государственной политики является решение социально-экономических задач, обеспечивающих экологически ориентированный рост экономики, сохранение благоприятной окружающей среды, биологического разнообразия и природных ресурсов для удовлетворения потребностей нынешнего и будущих поколений, реализация права каждого человека на благоприятную окружающую среду, укрепление правопорядка в области охраны окружающей среды и обеспечение экологической безопасности.[326]

Формулировка данных целей и задач экологической политики вполне отвечает международным стандартам, сформулированным в ряде международных документов по проблемам устойчивого развития. Впервые проблема соотношения экологии и экономики была поставлена в 1972 г. в Стокгольмской декларации Конференции ООН по проблемам окружающей человека среды, где отмечалось, что международные организации должны предпринять ряд шагов для достижения соглашения по преодолению возможных национальных и международных экономических последствий, возникающих в результате применения мер, связанных с охраной окружающей среды. Тенденция на экологизацию социально-экономического развития мирового сообщества была продолжена на международной Конференции ООН по охране окружающей среды и развитию, состоявшейся в Рио-де-Жанейро в 1992 г.

По ее итогам в юридической науке сформировалась категория «устойчивое развитие», под которым понимается экологически обоснованное экономическое и социальное развитие, достигаемое посредством обеспечения учета экологических требований при подготовке, принятии и реализации экологически значимых решений в интересах нынешнего и будущих поколений.[327] В дальнейшем разработка данной концепции была продолжена, в частности, на Всемирном саммите «Рио+10» (Йоханнесбург, 2002 г.) и Конференции ООН по устойчивому развитию «Рио+20» (Рио-де-Жанейро, 2012 г.).

Последняя Конференция указала, что идею устойчивости следует связывать с глобализацией и другими процессами и явлениями, обострившимися в настоящее время. При этом в ходе определения приоритетов национальной политики руководителям стран следует помнить, что проблема экономического роста характерна и для развитых, и для развивающихся стран. В свое время экономически развитые страны активно эксплуатировали природные ресурсы, загрязняли окружающую среду промышленными выбросами и сбросами, но всерьез «обеспокоились» проблемами охраны окружающей среды, когда возникла реальная угроза экологической безопасности этих стран.[328]

Ориентация на высокие стандарты устойчивого развития, закрепленная в ряде международных документов и законодательстве большинства развитых стран, получила свое отражение и в судебной практике. В частности, Европейский суд по правам человека подтвердил приоритет социальных и экологических прав граждан над экономическими интересами государства в деле «Бурдов (Burdov) против России», связанном с невыплатой компенсаций и социальных пособий участнику ликвидации аварии на Чернобыльской АЭС.[329]

Позиция международного сообщества по вопросу о соотношении экономических, экологических и социальных интересов личности, общества и государства значительно повлияла и на национальное законодательство.

Так, в ст.3 Закона Украины от 25 июня 1991 г. № 1264-XII «Об охране окружающей природной среды» указано, что одним из принципов охраны окружающей природной среды является научно обоснованное согласование экологических, экономических и социальных интересов общества на основе сочетания междисциплинарных знаний экологических, социальных, естественных и технических наук и прогнозирования состояния окружающей среды.

Аналогичным образом, в ст.4 Закона Республики Беларусь «Об охране окружающей среды» от 17 июля 2002 г. № 126-З упоминается принцип научно обоснованного сочетания экологических, экономических и социальных интересов граждан, общества и государства в целях обеспечения благоприятной окружающей среды, а критерием такой «научности» могут выступать, например, экологические нормативы. Эту же тенденцию мы можем видеть и в ст.3 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об охране окружающей среды», где указан принцип научно обоснованного сочетания экологических, экономических и социальных интересов человека, общества и государства в целях обеспечения устойчивого развития и благоприятной окружающей среды. Исходя из классификации принципов права, данный принцип относится к числу межотраслевых принципов права.

Предложенная законодателем формулировка позволяет предположить, что поиск баланса между экономическими, экологическими и социальными интересами личности, общества и государства является частью более глобальной проблемы, связанной с поиском баланса частных и публичных интересов в праве в целом, и в экологическом праве в частности.

Как отмечал М.В. Дудиков применительно к проблемам горного права, публичные экономические интересы – это «обеспеченные правом и поддерживаемые государством общественные потребности, направленные на получение материальных выгод государства в результате реализации отношений, возникающих в связи с предоставлением участков недр в пользование». Соответственно, публичные социальные интересы – «это обеспеченные недропользованием потребности государства, нынешнего и будущих поколений народов Российской Федерации в реализации социальных программ, поддержании доходов, уровня жизни и занятости населения». Наконец, публичные экологические интересы есть «потребности государства, нынешнего и будущих поколений народов Российской Федерации в сохранении благоприятного состояния недр и их ресурсов как элементов экосистемы, в восстановлении нарушенных недропользованием природных объектов, предупреждении и устранении деградации окружающей среды при недропользовании, поддержании благоприятных экологических условий жизнедеятельности».[330]

Из этого следует, что с точки зрения теории горного права достичь баланса экономических, экологических и социальных интересов сложно ввиду принципиально разных целей субъектов – выразителей этих интересов. Между тем отсутствие такого баланса неизбежно влечет исчерпание природных ресурсов и потенциала экономического роста, ведет к резкому ухудшению состояния здоровья населения из-за влияния неблагоприятных факторов окружающей среды. Отсюда следует, что развитие экономики не должно являться самоцелью, а должно находиться в гармонии с другими целями и задачами государства, выраженными, в т. ч. и через принципы права. При этом достижение гармонии между интересами экологии и экономики невозможно только путем издания новых законов или приказов, либо бесконечным усилением административной или уголовной ответственности за нарушение требований экологического законодательства. Для решения этой задачи требуется широкий спектр мер экономического характера, представленных нормами как публичного, так и частного (гражданского) права.

Среди норм публичного права особое место принадлежит нормам финансового и градостроительного законодательства. Роль финансовых норм и процедур заключается в создании стимулов для хозяйствующих субъектов по снижению объемов негативного воздействия на состояние окружающей среды. Такие меры указаны в гл.4 «Экономическое регулирование в области охраны окружающей среды» Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об охране окружающей среды».

Так, плата за негативное воздействие на окружающую среду взимается за выбросы загрязняющих веществ в атмосферный воздух стационарными источниками; сбросы загрязняющих веществ в водные объекты, а также за хранение, захоронение отходов производства и потребления. Соответственно, платежной базой для исчисления платы за такое воздействие в России является объем (масса) выбросов (сбросов) загрязняющих веществ, либо объем (масса) размещаемых отходов производства и потребления.

В целях стимулирования юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих хозяйственную и (или) иную деятельность, к проведению мероприятий по снижению негативного воздействия на окружающую среду и внедрению наилучших доступных технологий при исчислении платы за негативное воздействие на окружающую среду к ставкам такой платы применяется несколько коэффициентов. Например, коэффициент 0 применяется за объем или массу выбросов (сбросов) загрязняющих веществ в пределах технологических нормативов после внедрения наилучших доступных технологий на объекте, оказывающем негативное воздействие на окружающую среду. Наряду с этим экологическое законодательство предусматривает осуществление ряда мер государственной поддержки деятельности по внедрению наилучших доступных технологий и иных мероприятий по снижению негативного воздействия на окружающую среду, которая может осуществляться посредством предоставления налоговых льгот или льгот в отношении платы за негативное воздействие на окружающую среду, либо путем выделения средств федерального бюджета и бюджетов субъектов РФ. Однако такая система льгот до сих пор носит декларативный характер.

Не меньшую роль среди норм публичного права, направленных на поиск баланса экологических, экономических и социальных интересов человека, общества и государства, играют нормы градостроительного законодательства. Главным его инструментом являются предусмотренные ст.9 ГрК РФ схемы территориального планирования. Согласно ч.1 данной статьи, территориальное планирование направлено на определение в его документах назначения территорий исходя из совокупности социальных, экономических, экологических и иных факторов в целях обеспечения устойчивого развития территорий, развития инженерной, транспортной и социальной инфраструктур, обеспечения учета интересов граждан и их объединений, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований.

Так, при разработке документов территориального планирования муниципальных районов, поселений и городских округов обязательному отображению на соответствующих картах подлежат планируемые к размещению в будущем объекты местного значения, необходимые для обработки, утилизации, обезвреживания, размещения твердых коммунальных отходов. Материалы по обоснованию генерального плана в виде карт отображают также особые экономические зоны, особо охраняемые природные территории федерального, регионального, местного значения, территории объектов культурного наследия и т. д. Это значит, что реализация градостроительными средствами социально-экономической стратегии государства невозможна без учета ряда экологических факторов, а также социальных аспектов, например, посредством разработки региональных и местных нормативов градостроительного проектирования, устанавливающих совокупность расчетных показателей минимально допустимого уровня обеспеченности объектами регионального значения, в частности, объектами образования и здравоохранения.

В контексте норм частного (гражданского) права рассматриваемый принцип реализуется следующим образом. В экологическом законодательстве можно обнаружить достаточно гражданско-правовых норм, направленных по создание баланса между экономическими, экологическими и социальными интересами личности, общества и государства. В их числе стоит упомянуть:

1) нормы, регламентирующие возмещение вреда, причиненного объектам окружающей среды, либо жизни, здоровью и имуществу граждан экологическим правонарушением. Данная проблема исследована в научной литературе вполне достаточно, однако хотелось бы обратить внимание на последние новации, касающиеся прошлого (накопленного) экологического ущерба. Данное понятие до недавнего времени носило чисто доктринальный характер. В научной литературе выделялись следующие признаки прошлого экологического ущерба:

а) его причинитель в текущий момент недоступен или труднодоступен для юридической ответственности, т. к. прекратил хозяйственную деятельность в месте причинения ущерба, ликвидирован или просто неизвестен; б) проблему очистки исторических загрязнений должно решать государство и (или) новый собственник загрязненного объекта.[331]

В июле 2016 г. в Федеральный закон «Об охране окружающей среды» был внесен ряд дополнений. В частности, было сформулировано определение «накопленного вреда окружающей среде», под которым теперь понимается вред окружающей среде, возникший в результате прошлой экономической и иной деятельности, обязанности по устранению которого не были выполнены либо были выполнены не в полном объеме. Соответственно, нормы гл. XIV.1 «Ликвидация накопленного вреда окружающей среде» регламентируют порядок выявления таких загрязненных объектов и организации работ по их ликвидации. Так, выявление объектов накопленного вреда окружающей среде осуществляется посредством инвентаризации и обследования территорий и акваторий, на которых в прошлом осуществлялась экономическая и иная деятельность и (или) на которых расположены бесхозяйные объекты капитального строительства и объекты размещения отходов (ст.80.1);

2) ст.18 Федерального закона «Об охране окружающей среды» предусматривает осуществление экологического страхования в целях защиты имущественных интересов юридических и физических лиц на случай экологических рисков. Однако если обязательное государственное экологическое страхование получило свое закрепление в ряде федеральных законов, то добровольное экологическое страхование все еще остается чистой теорией;

3) наиболее ярко выраженной «точкой пересечения» экологических, экономических и социальных интересов личности, общества и государства в контексте норм гражданского и экологического права является правовое регулирование экологического предпринимательства – т. е. деятельности граждан и юридических лиц в сфере производства продукции природоохранного назначения, заключающейся в проведении научно-исследовательской, кредитно-финансовой деятельности, выполнении экологически значимых работ и оказании услуг, направленной на извлечение прибыли.[332]

Перечень видов экологической предпринимательской деятельности в гражданском и экологическом законодательстве не определен, однако все же можно выделить следующие виды экологического предпринимательства:

а) экологическое предпринимательство может заключаться как в выполнении экологических работ (строительство экологически безвредных домов), так и в оказании экологических услуг. Среди последних не вызывают сомнений четыре вида: экологический аудит; экологическое страхование; экологический туризм; размещение отходов производства и потребления;

б) экологическое предпринимательство может включать в себя как деятельность, связанную с непосредственным выполнением работ или оказанием природоохранных услуг, так и научно-исследовательскую (опытно-конструкторскую) деятельность, направленную, в частности, на создание экологически чистых строительных материалов. В рамках последнего варианта приоритетным направлением экологического предпринимательства является разработка эффективных технологий по производству экологически чистой продукции (в т. ч. с использованием нанотехнологий);

в) соблюдение экологических требований в сфере предпринимательства должно осуществляться и посредством учета экологических требований при приватизации государственных и муниципальных предприятий.

Наиболее распространенным из всех направлений экологического предпринимательства является оказание возмездных услуг в сфере экологического туризма. Именно здесь наиболее ярко переплетаются экономические, экологические и социальные интересы личности, общества и государства. Представляется, что развитие экологического туризма является стимулом соблюдения норм экологического законодательства для жителей населенных пунктов, задействованных в программах экологического туризма. Дело в том, что охрана природы наиболее эффективна не посредством установления запретов и наказаний, а посредством создания эффективной экономической системы, направленной на обеспечение устойчивого развития не отдельных земельных участков, а больших территорий. В этом случае решаются не только экологические задачи (местные жители не устраивают свалок мусора на туристических маршрутах, не сливают ядовитые вещества в реки и т. д.), но и экономические. Последнее важно потому, что многие экологические правонарушения происходят от бедности (граждане не покупают мусорные контейнеры и не оплачивают вывоз мусора не потому, что им не жалко природу, а в силу нехватки денежных средств. Поэтому в России многие овраги в сельской местности – это одна большая свалка). Если же охранять природу становится выгодно всем (поскольку в районах массового экологического туризма большинство местных жителей участвует в торговле, питании, гостиничном бизнесе и т. д.), то загрязнений земель и иных природных объектов будет меньше. Это не выгодно, иначе экологические туристы больше не приедут.[333]

В контексте последнего тезиса следует заметить, что реализация рассматриваемого принципа на практике осуществляется не всегда на глобальном (международном) уровне, но и очень часто на локальном (местном). Так, 29 апреля 2013 г. Советом депутатов Борисцевского сельского поселения было принято решение об утверждении плана прогона скота в д. Дубровка, д. Семеновское, д. Якутино Борисцевского сельского поселения.

Несколько граждан посчитали, что это решение нарушило их права, поскольку прогон крупного рогатого скота осуществлялся в непосредственной близости от их жилищ, что оказывало на них неблагоприятное физическое, санитарное и психологическое воздействие. Неблагоприятное физическое воздействие состояло в том, что коровы приводили в негодность элементы благоустройства улицы, которые они производили за свой счет. Неблагоприятное санитарное воздействие состояло в том, что после прогона коров на грунтовом покрытии улицы оставались отходы их жизнедеятельности. В связи с этим граждане испытывали серьезные моральные неудобства. Рассмотрев дело по существу, суд принял решение: признать решение муниципального Совета депутатов Борисцевского сельского поселения от 29 апреля 2013 г. в части утверждения плана прогона скота незаконным.[334] Представляется, что здесь-то суд и применил рассматриваемый принцип, отдав приоритет из трех групп интересов – экономического (выпас скота), экологического (санитарное состояние улицы) и социального (право на здоровье) двум последним.

В заключении следует заметить, что сферой действия исследуемого принципа может быть как вся территория страны, так и ее часть. Типичным примером «территориального» направления реализации данного принципа являются особо охраняемые природные территории, места проживания коренных малочисленных народов, а также зоны экологического неблагополучия. Так, на особо охраняемых природных территориях баланс экологических и экономических интересов либо склоняется однозначно в пользу экологии (в заповедниках), либо формируется некий компромисс, позволяющий ограниченно использовать в хозяйственных или рекреационных интересах особо ценные и специально охраняемые природные объекты и комплексы.[335]

Намного более сложной и до конца неразрешимой представляется ситуация с другим территориальным направлением – охраной среды обитания малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока, условия жизни, быт и деятельность которых тесно связаны с природой. Строительство заводов, объектов транспорта и энергетики, а также иное масштабное освоение их территорий привело к тяжелым экономическим, социальным и экологическим последствиям. Был нанесен значительный вред природной среде проживания таких народов, отчасти разрушен самобытный уклад их жизни.

Загрязнение отходами земель, рек, озер, других водоемов, бездумная вырубка лесов привели к значительному сокращению площадей для ведения традиционных отраслей хозяйства, ликвидации большинства промысловых угодий. В местах ведения работ по добыче нефти вода в буровые скважины зачастую закачивалась из естественных водоемов. В результате этого коренные малочисленные народы фактически лишены возможности заниматься своими традиционными промыслами: оленеводством, охотой, рыболовством и др. Относительно охраны природы на территориях расселения малочисленных народов, ее содержание определяется потребностями не столько сохранения, сколько восстановления ее относительно благоприятного состояния.[336]

Последним «территориальным направлением» реализации рассматриваемого принципа является установление в отдельной местности режима чрезвычайной ситуации природного и техногенного характера, характеризующейся упрощением порядка принятия необходимых организационных, экономических, экологических и социальных мер, направленных на предотвращение и минимизацию последствий чрезвычайных ситуаций, в т. ч. систему мер по реабилитации экологически неблагополучных территорий.[337]

К сожалению, в России до сих пор отсутствует такая разновидность зон экологического неблагополучия, как зоны экологического бедствия. И хотя они упоминаются в ст.57 Федерального закона «Об охране окружающей среды», на практике таких зон экологического бедствия в Росси нет (поскольку уже более 14 лет нет закона о порядке их создания), но даже в существовавшем ранее проекте Федерального закона «О зонах экологического бедствия» была предусмотрена лишь «зона экологического бедствия» – т. е. всего одна разновидность экологически неблагополучных территорий.[338]

Проведенное исследование позволяет прийти к выводу о том, что принцип «научно обоснованного сочетания экологических, экономических и социальных интересов человека, общества и государства в целях обеспечения устойчивого развития и благоприятной окружающей среды» вытекает из международно-правовых норм, посвященных концепции устойчивого развития. Данный принцип является межотраслевым, и в его реализации участвуют нормы экологического, финансового, административного, гражданского, градостроительного и иного законодательства. Критерием «научности» сочетания данных интересов могут выступать экологические нормативы, документы территориального планирования, ставки платежей за негативное воздействие на окружающую среду и т. д. Реализация данного принципа может иметь особенности на территориях с особым эколого-правовым статусом – на особо охраняемых природных территориях, зонах экологического бедствия (после их создания), а также местах проживания малочисленных народов.

§ 4. Обеспечение баланса публичных и частных интересов в правовом обеспечении конкуренции

Конституция Российской Федерации гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности.

Данное положение определяет цели правового регулирования общественных отношений с участием субъектов, осуществляющих экономическую деятельность. Государство обеспечивает разработку и реализацию соответствующей политики, в т. ч. и конкурентной, наделяет ряд своих органов полномочиями, которые контролируют соблюдение законодательства и препятствуют тому поведению, которое не соответствует предписываемой модели.

Целью конкурентного законодательства является формирование условий, в которых деятельность каждого из хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, направленная на получение прибыли, не противоречит интересам других хозяйствующих субъектов, а также соответствует интересам потребителей, общества и государства в целом.

Конкурентное законодательство содержит нормы, которые предписывают субъектам определенное поведение, например, относящееся к порядку заключения договоров, выбору контрагентов. Таким образом очерчиваются пределы допустимого поведения и формируется надлежащая конкурентная среда.

Реализация конкурентной политики приводит к созданию условий для добросовестной конкуренции, эффективной защиты интересов лиц, потерпевших от незаконной, недобросовестной конкуренции, предотвращению нарушений конкурентного законодательства.

Право в целом призвано упорядочить общественные отношения таким образом, чтобы обеспечить интересы как государства в целом, так и отдельных лиц. Данные интересы должны находиться в равновесном состоянии, которое можно обозначить как «баланс интересов». Баланс должен быть справедливым и пропорциональным. По мнению Конституционного Суда РФ, федеральный законодатель вправе предъявлять к субъектам экономической деятельности конкретные требования и устанавливать механизм контроля над условиями ее реализации, которые отвечали бы критериям соразмерности и пропорциональности государственного вмешательства и обеспечивали бы частное и публичное начала в сфере экономической деятельности[339].

В юридической литературе баланс публичных и частных интересов рассматривается как правовое состояние, в котором взаимные права и обязанности носителей публичных и частных интересов находятся в относительном равновесии, осуществляются соразмерными преследуемым целям средствами и способами в пределах, обеспечивающих устойчивость существования социальной общности[340]. Наличие или отсутствие баланса интересов выступает в качестве критерия, применяемого достаточно широко в судебной практике для оценки поведения субъектов, оценки содержания договора, обязательства.

Если говорить о балансе интересов в сфере конкуренции, то необходимо принимать во внимание интересы государства, хозяйствующих субъектов и их групп, а также интересы потребителей. В упрощенном виде можно сказать, что государство заинтересовано в функционировании эффективной саморазвивающейся экономической системы, которая требует минимальных усилий по ее регулированию. Хозяйствующие субъекты (группы лиц) заинтересованы в получении максимальной прибыли. Потребители имеют интерес в получении высококачественных товаров и услуг по низким ценам в условиях предоставления достоверной информации.

Необходимо принять во внимание, что публичное и частное право не существуют изолированно, происходят процессы взаимопроникновения. Методы, характерные для публичного права широко применяются к частным отношениям. Отдельные институты частного права находят свое применение в публичных отношениях. Современные имущественные отношения ввиду их сложности требуют взаимодействия публичного и частного права во многих сферах, в т. ч. и в сфере обеспечения добросовестной конкуренции[341].

Частное право регулирует отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. В особые, отдельные от имущественных или неимущественных, отношения, которые можно назвать конкурентными, субъекты регулирования не вступают. В процессе обычной экономической деятельности могут нарушаться интересы контрагентов, потребителей, экономический порядок, поддерживаемый государством. В этом случае государство защищает или предупреждает нарушение прав и законных интересов. Отношения, которые можно назвать конкурентными, входят в предмет регулирования как гражданского, так и антимонопольного законодательства, которые доступными им средствами приводят (стремятся привести) хозяйствующих субъектов к идеальному состоянию равенства, автономии воли и справедливого баланса.

Таким образом, баланс публичных и частных интересов – цель государственного регулирования экономических отношений. Только при достижении баланса экономика может реализовывать свой потенциал.

Обеспечение баланса интересов достижимо при условии реализации основополагающих принципов гражданского законодательства: справедливости, добросовестности, равенства и т. д.

Баланс интересов, особенно частных, может быть достигнут в случае реализации принципа справедливости в праве. Данный принцип прямо не закреплен в ГК РФ, но, тем не менее, он проводится в жизнь. В справедливости состоит смысл и цель права, ее можно считать принципом права в значении закономерности работы системы в целом.

Интересы хозяйствующих субъектов, которые стремятся получить прибыль и обеспечить себе преимущественное положение, противоречат друг другу, а также во многом противоречат интересам потребителей и государства. Только взаимные компромиссы могут обеспечить баланс указанных интересов. В то же время могут выделяться особо значимые интересы, которые имеют приоритет в охране и защите.

В государстве, которое в качестве ценностей провозглашает жизнь, свободу, благополучие человека, право должно быть справедливо. Справедливость должна служить принципом построения не только системы права, но и норм законодательства. Справедливость должна проявляться и при рассмотрении конкретных споров, в тех случаях, когда существуют пробелы в законодательстве или неясности в договоре.

Вместе с тем понятие справедливости неопределенно по содержанию и может наполняться разным смыслом в зависимости от разнообразных причин. Справедливость на протяжении веков была предметом изучения философии, в т. ч. философии права.

Назначением справедливости, как отмечает А.И. Гусейнов, традиционно считается поддержание и воспроизведение равновесия, т. е. равной меры, служащей критерием как критической оценки поведения человека, так и общественных институтов[342].

Конституционный принцип справедливости предполагает необходимость обеспечения баланса прав и обязанностей всех участников рыночного взаимодействия, свобода, признаваемая за лицами, осуществляющими предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность, равно как и гарантируемая им защита должны быть уравновешены обращенным к этим лицам (прежде всего к тем из них, кто занимает доминирующее положение в той или иной сфере) требованием ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает их хозяйственная деятельность[343].

Баланс интересов, в т. ч. баланс частных и публичных интересов в сфере конкуренции, возможен в условиях стабильности гражданского оборота.

Гражданский оборот О.А. Красавчиков определял как совокупность гражданско-правовых институтов, регулирующих имущественные отношения по передаче вещей, производству работ и оказанию услуг[344]. Полагаем, что гражданский оборот не исключает и иные институты, например, по возмещению вреда, и не исчерпывается только отношениями по передаче вещей, производству работ и оказанию услуг.

Мы понимаем под гражданским оборотом систему юридически значимых действий, в т. ч. сделок, которые обеспечивают и опосредуют существующие в данном государстве экономические отношения. При этом полагаем, что достаточно сложно дать точное и исчерпывающее определение гражданского оборота в силу многоаспектности этого явления.

Стабильность гражданского оборота, т. е. устойчивость, неподверженность различным негативным явлениям, зависит от многих факторов, в т. ч. от определенности законодательства, от добросовестности поведения участников оборота, от состояния экономики в целом. Стабильности способствует и деятельность судов, в том случае, если у них имеются четко определенные, заранее известные и обоснованные позиции по тем или иным спорным ситуациям при наличии пробелов в законодательстве.

Конституционный Суд РФ исходит из того, что стабильность гражданского оборота является принципом, вытекающим из содержания Конституции РФ[345].

Задача государства – обеспечить такие условия, которые гарантировали бы стабильность гражданского оборота. Такие условия должны касаться не только создания нормативно-правовой базы деятельности всех субъектов оборота, но и социальных, экономических условий их деятельности. Государство должно обеспечить предсказуемость своих действий, прозрачную и независимую судебную систему.

Законодатель, чтобы добиться стабильности гражданского оборота, устанавливает ряд правил, в частности, касающихся необходимости регистрации или нотариального удостоверения ряда сделок, регистрации перехода права собственности. Также ограничивается круг лиц, имеющих право требовать признания сделки недействительности, определяются правила исчисления сроков исковой давности и пр. Правила, запрещающие недобросовестную конкуренцию и злоупотребление доминирующим положением, также способствуют стабильности гражданского оборота.

Для стабильного экономического оборота необходимо взаимное доверие его участников. Устанавливается презумпция добросовестности, что в т. ч. означает, что стороны сделки могут полагаться на предоставляемую информацию, и исходить из того, что декларируемые и истинные намерения субъектов гражданского оборота совпадают. «Все социальные институты функционируют на основе доверия. Не является исключением и гражданский оборот, эффективное функционирование которого возможно только на основе доверия»[346].

Доверие необходимо не только в отношениях между частными лицами, но и в отношениях между государством, государственными органами и частными лицами, в первую очередь теми, кто осуществляет предпринимательскую деятельность. Одним только провозглашением принципа добросовестности невозможно добиться доверия субъектов по отношению друг к другу: доверие должно складываться годами и подтверждаться неоднократно. Вместе с тем установление данного принципа в нормативном акте, а также последовательная реализация его представляется необходимым шагом на пути к доверию как необходимому элементу стабильности гражданских отношений.

Как отмечает Конституционный Суд РФ, принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства предполагает сохранение разумной стабильности правового регулирования и недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм[347].

Посредством разнообразных средств регулирования экономических отношений устанавливаются правила поведения субъектов-конкурентов на товарном рынке. Предполагается, что соблюдение указанных правил обеспечит стабильность имущественных отношений.

Стабильности оборота противоречит деятельность хозяйствующих субъектов, которые стремятся получить необоснованные преимущества за счет паразитирования на достижениях других лиц или за счет использования собственного преимущественного положения. Таким образом, конкуренция, осуществляемая недопустимыми способами, расшатывает гражданский оборот.

В том случае, если право лица нарушено, должны существовать четкие и определенные механизмы восстановления права. Если у потерпевшего имеется субъективная уверенность в том, что его права будут действительно восстановлены, это говорит о доверии к судебной системе, к правилам, определенным государством, и о стабильности гражданских отношений.

Баланс интересов обеспечивается также и за счет принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

Данный принцип предусматривает невозможность воздействия на дела других лиц со стороны любых субъектов (не только государства и его органов).

Невмешательство в частные дела во многом характеризует общий подход к регулированию частноправовых отношений. Каждый субъект мыслится самостоятельным, независимым и способным определять линию своего поведения. Государство заранее определяет пути, в рамках которых может действовать субъект, и неожиданное и несанкционированное вмешательство, очевидно, будет противоречить основным принципам регулирования отношений с участием частных лиц. Вместе с тем не допускается и неправомерное воздействие лиц друг на друга. Во многих случаях самостоятельность, изолированность субъектов даже не предполагается, но рассматриваемый принцип исходит из недопустимости именно произвольного вмешательства.

Данный принцип направлен на исключение из поведения субъектов таких действий, которые могут быть охарактеризованы как «произвольное вмешательство». При этом закон, используя понятия «частные дела», «произвольное вмешательство», их содержания не раскрывает.

Применительно к хозяйствующим субъектам можно предположить, что «частными делами» являются любые отношения, характеризующие внутреннюю организацию деятельности субъекта, а также его отношения с юридически равными субъектами. К частным делам, таким образом, относится не только непосредственно предпринимательская активность, но и любая правомерная экономическая деятельность, а также деятельность организационная.

Выражение «произвольное вмешательство» предполагает, что в принципе вмешательство в частные дела допустимо, но не всегда законно. По большому счету, вмешательством можно назвать и установление императивных правил, предписывающих какое-либо определенное поведение частных лиц. Кроме того, в ряде случаев вмешательство может быть оправданным, а потому законным, и не может рассматриваться как «произвольное». Поэтому вмешательство, т. е. влияние на чужую деятельность, не допускается только в том случае, если оно осуществляется без достаточных фактических и законных оснований.

Недобросовестная конкуренция, недопустимая монополистическая деятельность, нарушая баланс между равными субъектами на рынке, в принципе является произвольным вмешательством в частные дела. В качестве примера можно привести незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Очевидно, что данная форма недобросовестной конкуренции подразумевает совершение активных действий по получению и «распоряжению» информации, обладающей определенной ценностью, и принадлежащей хозяйствующему субъекту-конкуренту. В качестве подобной информации могут рассматриваться сведения о заключаемых (заключенных) сделках, применяемых ценах, скидках, сведения о деловых партнерах (поставщиках и покупателях), в т. ч. о наименованиях фирм-контрагентов, целях, задачах и тактике переговоров с деловыми партнерами, о предоставляемых скидках и льготных условиях с покупателями.

Недопустимость вмешательства в частные дела касается и органов государства. Например, ФАС РФ имеет полномочия по привлечению хозяйствующих субъектов к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Контроль того, не является ли подобное вмешательство произвольным, осуществляет суд.

Итак, обеспечение справедливого баланса различных сил и интересов является необходимым условием развития конкурентной среды и осуществляется различными средствами и способами. Реализация принципов, установленных гражданским законодательством РФ, во многом способствует достижению подобного равновесия. Воплощение в жизнь таких принципов, как добросовестность, справедливость, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, и др. способствует обеспечению стабильности гражданского оборота, а вместе с этим и баланса публичных и частных интересов, в т. ч. и в сфере конкуренции.

§ 5. Инициатива частного финансирования в рамках государственно-частного партнерства: тенденции развития российского законодательства

Государственно-частное партнерство – современный институт привлечения частных инвестиций в значимые публичные инфраструктурные проекты, реализация которых исключительно из средств государственного бюджета представляется затруднительной. С внедрением в российское право такого инструмента, как инициатива частного финансирования, законодатель расширил рамки понятия «государственно-частное партнерство», которое в настоящее время может также выступать формой государственной поддержки общественно-значимых частных инвестиционных проектов, позволяя достичь синергетического эффекта в достижении целей государства и бизнеса.

Понятие инициативы частного финансирования

Инициатива частного финансирования представляет собой правовую форму (элемент правовой формы) государственно-частного партнерства, которая основана на выборе частным партнером объекта государственно-частного партнерства и на заключении соглашения, подготовленного частным партером на условиях, им предложенных, о проектировании, строительстве/реконструкции такого объекта частным партнером преимущественно за счет собственных или привлеченных средств, а также об эксплуатации такого объекта вне зависимости от того, кому принадлежит право собственности на соответствующий объект.

Инициатива частного финансирования направлена на реализацию как публичных, так и частных интересов. В государственно-частном партнерстве интерес публичного партнера заключается в создании или реконструкции значимых инфраструктурных объектов, а также в обеспечении населения соответствующими товарами, работами и услугами, а интерес частного партнера состоит в получении дохода от эксплуатации объектов такого партнерства и/или оказания публичных услуг на основе делегированных полномочий. Государственно-частное партнерство обычно возникает по инициативе государства в силу его заинтересованности в развитии национальной экономики, но может возникнуть и по инициативе частного партнера.

Принцип инициативы частного финансирования изначально лежал в основе британской модели государственно-частного партнерства и предполагал, что государство полностью передает предпринимателям право решать как, где и когда строить инфраструктурные объекты, оставляя за собой лишь право выдавать частным лицам официальные разрешения на строительство дорог со специальными пунктами сбора платы за проезд[348]. В 1992 г. в Великобритании правительство Джона Мейджора объявило об инициативе частного финансирования как о новой концепции управления государственной собственностью. Основная идея этой концепции заключалась в том, чтобы передать в рамках соглашений о партнерстве функции финансирования строительства, а также эксплуатации, реконструкции и управления государственными объектами производственной и социальной инфраструктуры частному бизнесу. В качестве объектов инициативы частного финансирования могли быть выбраны любые инфраструктурные объекты: автомобильные и железные дороги, школы, больницы, тюрьмы и др. По результатам реализации проекта объект мог быть передан в частную собственность или остаться в собственности государства.

Инициатива частного финансирования имеет общие черты с приватизацией, но в отличие от нее характеризуется значительной ролью государства как заказчика услуг или гаранта реализации инвестиционного проекта. Отметим, что когда был запущен второй этап программы инициативы частного финансирования в Великобритании, было предложено усиление степени контроля государства за проектами государственно-частного партнерства, в т. ч. путем увеличения доли государства в проектных компаниях до 20–30 %[349]. Модель инициативы частного финансирования, как уже было отмечено, может быть также построена на государственной собственности (концессионная модель). В настоящее время идея инициативы частного финансирования адаптирована отчасти в Канаде, Франции, Нидерландах, Португалии, Ирландии, Норвегии, Финляндии, Австралии, Японии, Малайзии, США и Сингапуре как составляющая программы реформ по предоставлению государственных услуг.

Инициатива частного финансирования – новелла российского законодательства

Возможности использования частной инициативы – новелла российского законодательства, которое изначально признавало инициацию проектов государственно-частного партнерства исключительно государством. Публичный орган объявлял конкурс в отношении желаемого к реконструкции или строительству объекта инфраструктуры и готовил всю необходимую документацию, в т. ч. и само соглашение, которое традиционно было довольно сложно изменить впоследствии, если такие пожелания высказывались частным партнером. Так, в отношении концессионных соглашений изначально действовали типовые (сейчас примерные) формы таких соглашений, утвержденные Постановлениями Правительства Российской Федерации[350], которые, по мнению А.И. Попова, свидетельствовали о приоритете публичного интереса перед частным в концессионных соглашениях[351]. С принятием Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 265-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»[352]была предусмотрена возможность заключения концессионного соглашения по инициативе частного партнера, который при разработке соглашения мог не учитывать примерные формы соглашения. По мнению Е.В. Зусман, И.А. Долгих, частная инициатива по концессионному соглашению – наиболее революционная поправка в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[353](далее – Закон о концессионных соглашениях) со времен его принятия[354]. Данная новелла открыла широкие возможности для предпринимателей, которые были заинтересованы в развитии своего бизнеса по модели государственно-частного партнерства, но не могли предложить своего видения инвестиционного проекта на легальных основаниях публичному партнеру в связи с отсутствием такого инструмента и должны были идти по пути неформальных переговоров, которые не всегда приводили к результату. Несмотря на то, что для потенциального инвестора реализация права частной финансовой инициативы сопряжена с дополнительными затратами, в т. ч. на подготовку всей необходимой документации, данные расходы представителями бизнеса воспринимаются как оправданные, т. к. предприниматель получает определенную свободу в формировании будущего соглашения государственно-частного партнерства. Нельзя не признать, что частная финансовая инициатива значительно облегчает также работы публичных органов и организаций, т. к. частный инвестор берет на себя сложный процесс разработки бизнес плана будущего проекта, просчитывает все риски и готовит документацию.

В настоящее время в России инициатива частного финансирования может использоваться как в рамках концессионных соглашений (основанных на государственной собственности), так и в рамках соглашений о государственно-частном партнерстве (основанных на частной собственности) в соответствии с Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[355]. В рамках настоящей статьи порядок реализации инициативы частного финансирования мы рассмотрим на примере соглашения о государственно-частном партнерстве, при этом отметим, что аналогичный порядок предусмотрен также для концессионных соглашений.

Подготовка инициативы частного финансирования и переговоры

В реализации инициативы частного финансирования для публичного партнера важно убедиться в серьезности намерений частного партнера. Инициатором проекта должно быть только то лицо, которое соответствует всем требованиям, чтобы выступить частным партнером для исключения возможности участия в инициации проекта посредников. В качестве доказательства также требуется предоставление одновременно с направлением публичному партнеру предложения о реализации проекта выданную банком или иной кредитной организацией независимую гарантию (банковскую гарантию) в объеме не менее чем 5 % объема прогнозируемого финансирования проекта. Независимая гарантия в таком размере не является достаточным способом обеспечения реализации инвестиционного проекта, однако, безусловно, свидетельствует о том, что инициатор проекта обосновал экономическую эффективность для гаранта и принял на себя определенные риски. Таким образом, инициатор проекта также демонстрирует наличие предполагаемых источников инвестирования.

До направления инициатором проекта предложения о реализации проекта публичному партнеру между инициатором проекта и публичным партнером допускается проведение предварительных переговоров, связанных с разработкой предложения о реализации проекта, в порядке, установленном Приказом Минэкономразвития России от 20 ноября 2015 г. № 864[356]). Предварительные переговоры необходимы для получения необходимой информации для разработки предложения о реализации проекта и подтверждения намерения частного партнера принять участие в проекте. Перечень вопросов, которые могут быть обсуждены на таких переговорах, совпадает с критериями проверки при принятии решения о направлении предложения о реализации проекта в уполномоченный орган или об отказе публичного партнера от предложения о реализации проекта. Организацией предварительных переговоров занимается публичный партнер, при этом как публичный партнер, так и инициатор проекта вправе привлекать к предварительным переговорам консультантов, компетентные государственные органы, экспертов и иных лиц.

Направление публичному партнеру предложения о реализации проекта и переговоры

При положительном исходе предварительных переговоров инициатор проекте направляет предложение о его реализации публичному партнеру. Предложение должно содержать описание проекта и обоснование его актуальности, а также цели и задачи реализации проекта, определяемые с учетом целей и задач, которые предусмотрены документами стратегического планирования. Таким образом, частная финансовая инициатива должна соотноситься с общей стратегической публичной направленностью проектов государственно-частного партнерства. Предложение должно содержать сведения о публичном партнере, а также экономические показатели осуществления инвестиционного проекта: оценку возможности получения сторонами соглашения дохода от реализации проекта, прогнозируемый объем его финансирования с разбивкой на прогнозируемый объем бюджетных средств и частных инвестиций и т. д.

Форма предложения о реализации проекта, а также требования к сведениям, которые должны содержаться в предложении инициатора проекта, устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2015 г. № 1386 «Об утверждении формы предложения о реализации проекта государственно-частного партнерства или проекта муниципально-частного партнерства, а также требований к сведениям, содержащимся в предложении о реализации проекта государственно-частного партнерства или проекта муниципально-частного партнерства»[357].

Рассмотрение публичным партнером предложения частного партнера

Публичный партнер обязан рассмотреть предложение о реализации проекта со стороны частного партнера в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2015 г. № 1388 «Об утверждении Правил рассмотрения публичным партнером предложения о реализации проекта государственно-частного партнерства или проекта муниципально-частного партнерства»[358]. По итогам рассмотрения публичный орган принимает решение о направлении предложения о реализации проекта на рассмотрение в уполномоченный орган в целях оценки эффективности и определения его сравнительного преимущества или решение о невозможности реализации проекта.

При рассмотрении публичным партнером предложения о реализации проекта публичный партнер вправе запросить у инициатора проекта дополнительные материалы и документы, а также провести дополнительные переговоры с ним, в т. ч. в форме совместных совещаний.

Решение публичного партнера о невозможности реализации проекта на основании предложения о реализации такого проекта должно быть мотивированным и может быть принято по определенным Законом основаниям (несоответствие предложения о реализации проекта принципам государственно-частного партнерства, несоблюдение формальных требований, фактические обстоятельства или несоответствие требованиям законодательства, отказ инициатора проекта от ведения переговоров).

Оценка эффективности проекта и определение его сравнительного преимущества

Предложение о реализации проекта в целях оценки эффективности проекта и определения его сравнительного преимущества рассматривается уполномоченным органом. Порядок проведения уполномоченным органом оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества в соответствии предусмотренными с критериями и показателями устанавливается Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. № 1514 «О порядке проведения уполномоченным органом оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества»[359].

Оценка эффективности проекта проводится перед рассмотрением проекта на определение его сравнительного преимущества. При этом используются два критерия (для признания проекта эффективным необходимо соблюдение обоих критериев): финансовая эффективность проекта и социально-экономический эффект от реализации проекта.

Социально-экономический эффект должен быть рассчитан с учетом целей и задач, определенных в соответствующих документах стратегического планирования (похожие критерии содержались также в Методических рекомендациях по оценке эффективности инвестиционных проектов[360]). Инициатива частного финансирования должна предлагать исключительно эффективные проекты, социальная полезность должна сочетаться с доходностью, что является основой баланса частных и публичных интересов в данном случае.

Сравнительное преимущество используется для того, чтобы выбрать наиболее бюджетно-эффективную форму реализации проекта. Для достижения названной цели было решено выработать простую процедуру, которая позволит сравнить закупки и государственно-частное партнерство с точки зрения экономии государственного бюджета и выбрать наилучший вариант.

Сравнительное преимущество определяется на основании соотношения двух показателей:

– результата сравнения чистых дисконтированных расходов средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации при реализации проекта государственно-частного партнерства и при реализации государственного контракта;

– результата сравнения объема принимаемых публичным партнером обязательств в случае возникновения рисков при реализации таких проектов.

Расчет показателей, используемых для оценки эффективности и определения сравнительного преимущества, осуществляется на основе финансовой модели проекта, соответствующей установленным требованиям и документов, необходимых для оценки объемов принимаемых публичным партнером обязательств в случае возникновения рисков (Приказ Минэкономразвития России от 30 ноября 2015 г. № 894[361]).

Несмотря на простоту выбора между государственным контрактом и государственно-частным партнерством по количественному критерию экономии бюджетных затрат, нельзя не признать необъективность такого метода, т. к. не учитывается качественный критерий в аспекте быстроты решения задача, возможности осуществления государственного контроля, эффективности конечного результата. В этой связи в зарубежной литературе отмечается, что определение сравнительного преимущества является кропотливой задачей, требующей соответствующей экспертизы[362].

Отметим при этом, что в российской судебной практике встречаются дела о переквалификации государственного контракта в государственно-частное партнерство. Так, Постановлением ФАС Уральского округа от 6 июля 2011 г. № Ф09-3353/11 по делу № А50-18951/2010 подтвержден вывод суда апелляционной инстанции о том, что спорный муниципальный контракт по организации сортировки и утилизации (захоронения) твердых и крупногабаритных бытовых отходов на территории Краснокамского муниципального района от 24 сентября 2007 г. на самом деле представляет собой концессионное соглашение, т. к. контракт предусматривает создание частным партнером за свой счет объекта, прочно связанного с землей (мусоросортировочный комплекс), т. е. недвижимого имущества, а также обязанность подрядчика осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) данного объекта. Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Уральского округа от 3 сентября 2012 г. № Ф09-6746/12 по делу № А50-22136/2011.

Принятие решения о реализации проекта на основе инициативы частного финансирования

По итогам рассмотрения предложения о реализации проекта уполномоченный орган утверждает одно из следующих заключений: заключение об эффективности проекта и его сравнительном преимуществе, т. е. положительное заключение, либо заключение о неэффективности проекта и (или) об отсутствии его сравнительного преимущества, т. е. отрицательное заключение. Заключение на федеральном уровне утверждается Министерством экономического развития Российской Федерации. В случае получения положительного заключения уполномоченного органа публичный партнер направляет его в соответствующий орган государственной власти для принятия решения о реализации проекта (в зависимости от того, кто будет выступать публичным партнером).

Как указывает Т.Я. Хабриева, основным принципом оценки эффективности правовой нормы, например, в отношениях государственно-частного партнерства, является не столько социальный эффект данной нормы, сколько удовлетворение частного интереса, присутствующего в правовых формах, используемых для достижения социальной цели[363]. Новелла об инициативе частного финансирования в полной мере отвечает интересам частного бизнеса и способствует достижению баланса между публичными и частными интересами при реализации крупных инфраструктурных проектов.

§ 6. Проблемы либерализации правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере технического регулирования качества и безопасности пищевой продукции

Пища – это неотъемлемая часть жизни каждого человека. От состояния пищевых продуктов зависит жизнь и здоровье целых наций. Именно поэтому во всех развитых государствах продовольственная безопасность сегодня является неотъемлемой частью национальной безопасности. Согласно п.5 Доктрины продовольственной безопасности Российской Федерации продовольственная безопасность Российской Федерации – состояние экономики страны, при котором обеспечивается продовольственная независимость Российской Федерации, гарантируется физическая и экономическая доступность для каждого гражданина страны пищевых продуктов, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, в объемах не меньше рациональных норм потребления пищевых продуктов, необходимых для активного и здорового образа жизни[364].

Безусловно, уровень продовольственной безопасности напрямую зависит и от правового регулирования оборота пищевой продукции. Дисциплина предпринимателей, их ответственное и добросовестное отношение к выполнению своих обязанностей способствуют обороту качественных и безопасных пищевых продуктов и защите прав потребителей. С другой стороны, законодатель должен комплексно подходить к вопросу регулирования любого вида предпринимательской деятельности, учитывая политические, экономические, социальные процессы, происходящие в обществе. В целях стимуляции субъектов предпринимательской деятельности, создания наиболее благоприятных условий для ведения бизнеса государство зачастую идет по пути снижения административных барьеров, отмены некоторых обязанностей предпринимателей, требований к осуществлению того или иного вида деятельности. В таком случае говорят о либерализации законодательства.

Вместе с тем легального определения термина «либерализация законодательства» российское законодательство не содержит. В науке этот термин чаще всего применяют по отношению к уголовному законодательству, когда говорят о декриминализации каких-либо составов преступлений.

В сфере технического регулирования о либерализации законодательства стали говорить еще на заре проведения реформы всей системы технического регулирования. Так, профессор А.П. Лончаков еще в 1999 г. писал: «Общая логика экономической политики Правительства РФ предполагает модернизацию экономики при сокращении вмешательства государства в хозяйственную деятельность и дальнейшую либерализацию рынков, что в итоге будет способствовать реформированию системы технического регулирования путем сокращения излишних контрольных функций государственных органов с одновременным повышением роли гражданско-правовых институтов, обеспечивающих качество продовольствия на внутреннем потребительском рынке страны»[365]. О либерализации законодательства стало чаще упоминаться в связи с проходящими в России интеграционными процессами, направленными на создание единого экономического пространства. Так, сегодня Россия входит в Евразийский экономический союз (далее – ЕАЭС), о создании которого говорится в договоре от 29 мая 2014 г. Указанный договор содержит термин «либерализация», вместе с тем применяется он к ограниченному кругу правоотношений: валютным (ч.4 ст.64), инвестиционным (ст.66, 67), в сфере транспортных услуг (ст.87), на рынках нефти и нефтепродуктов (п.1 Протокола о порядке организации, управления, функционирования и развития общих рынков нефти и нефтепродуктов). При этом члены ЕАЭС в договоре указали только те нормы, которые относятся к либерализации в сфере валютных правоотношений. Так, под мерами либерализации понимаются действия, направленные на ослабление или отмену валютных ограничений в отношении валютных операций между резидентами государств-членов, а также в отношении операций с резидентами третьих стран (ст.2 Протокола о мерах, направленных на проведение согласованной валютной политики).

В науке также говорят о либерализации законодательства в сфере технического регулирования. Так, например, Котляров Ю. В. относит к процессу всеобщей либерализации законодательства следующие изменения:

– принятие в 2001 г. Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», который впервые законодательно были установлены ограничения и общие принципы защиты прав предпринимателей при проведении надзорных мероприятий;

– принятие в 2002 г. Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании», который определил, что требования технических регламентов не должны быть препятствием осуществлению деятельности в большей степени, чем это минимально необходимо для выполнения целей технических регламентов;

– введение единых требований к безопасности пищевых продуктов на территории единого экономического пространства сначала в рамках Таможенного союза и ЕврАзЭС, а затем ЕАЭС, что позволило начать формировать единое правовое поле для обеспечения безопасности продукции, устранения технических барьеров, а также обеспечения защиты таможенной территории от небезопасной и фальсифицированной продукции.

Одновременно с этим автор отмечает, что сегодня определяющим фактором совершенствования законодательства о техническом регулировании являются интеграционные процессы в рамках Евразийского экономического сообщества, а переход на единые обязательные требования в рамках ЕврАзЭС и значительная либерализация правил и процедур выпуска продукции на рынок требует установления более жесткой ответственности производителей для обеспечения высокого уровня безопасности продукции на рынке[366].

На наш взгляд, главным направлением либерализации законодательства в сфере технического регулирования остается отказ государства от контроля вопросов качества продукции и связанных с ней процессов. Не является исключением и пищевая продукция. Вместе с тем такая либерализация имеет и другую сторону: хозяйствующий субъект зачастую реализует безопасный, но некачественный продукт. Кроме того, сегодня на рынке огромное количество фальсифицированных продуктов питания. Так, из информации о фактах нарушений технических регламентов в сфере пищевой продукции, размещенной Роспотребнадзором, следует, что в абсолютном большинстве субъекты совершают именно это правонарушение, т. е. реализуют фальсифицированную пищевую продукцию. Роспотребнадзор понимает под ней продукцию, умышленно измененную (поддельную) и (или) имеющую скрытые свойства и качества, информация о которых является заведомо неполной или недостоверной.

По оценке Роспотребнадзора в 2015 г. имуществу потребителей в связи с приобретением и использованием ими опасных продовольственных товаров, товаров, имеющих недостатки, предоставлением потребителям несвоевременной, неполной, недостоверной и вводящей в заблуждение информации о продовольственных товарах был причинен вред в стоимостном выражении в размере 5 960 400 рублей. В период с 2012 по 2014 гг. наблюдалась тенденция роста нарушений требований технических регламентов при продаже продовольственных товаров: в 2012 г. выявлено 4 168 нарушений, в 2013–8023, в 2014 – 14960[367]. Остается открытым вопрос, сколько нарушений осталось не выявленными и какой реальный вред причинен потребителям пищевых продуктов.

По мнению Г.А. Решетова, заимствованный из зарубежных стран опыт регулирования только вопросов безопасности пищевых продуктов не совсем подходит для России. В европейских странах соответствующая практика формировалась долгими годами конкуренции и развитым потребительским образованием. Основным критерием все-таки было и остается качество предлагаемой продукции по ее объективным показателям[368].

Как уже отмечалось, либерализация законодательства может выражаться в отмене обязательных требований. Вместе с тем в сфере пищевой продукции такая либерализация выражена попросту в отсутствии требований к отдельным видам пищевой продукции. Так, в плане разработки технических регламентов Евразийского экономического союза и внесения изменений в технические регламенты Таможенного союза, размещенном на официальном сайте ЕАЭС, информация о разработке технического регламента о безопасности рыбы и рыбной продукции должна была быть представлена в I квартале 2014 г., информация о разработке технического регламента о безопасности упакованной питьевой воды, включая природные минеральные воды – IV квартале 2015 г., информация о разработке технического регламента о безопасности мяса птицы и продукции ее переработки – в I квартале 2016 г. До сих пор ни один из указанных регламентов не принят[369].

Отдельного внимания требует длительное время существующий законодательный пробел в сфере производства органических продуктов. Доктрина продовольственной безопасности Российской Федерации, принятая еще в 2010 г., указывала, что формирование здорового типа питания потребует развития фундаментальных и прикладных научных исследований по медико-биологической оценке безопасности новых источников пищи и ингредиентов, внедрения инновационных технологий, включающих био– и нанотехнологии, технологии органического производства пищевых продуктов и продовольственного сырья, наращивания производства новых обогащенных, диетических и функциональных пищевых продуктов (п.19). Вместе с тем до настоящего времени специальный нормативный акт о производстве органической продукции не принят. Проект Федерального закона «О производстве органической продукции и внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации» разработан Министерством сельского хозяйства Российской Федерации еще в 2014 г. и внесен в Правительство Российской Федерации в 2015 г. Проект предусматривает не только установление требований к органической продукции, ее производителям, но и, что немаловажно, направления государственной поддержки производителей органической продукции.

Следует отметить, что в зарубежных странах в последнее время значение так называемых эко-продуктов возрастает. Лидерами органического земледелия являются Испания (1,3 млн га), Италия (1,1 млн га), Германия (1,0 млн га)[370].

Евросоюз, стремясь избежать будущих затрат на борьбу с загрязнением окружающей среды, субсидирует органическое фермерство. При этом ведется учет последствий уменьшения потребления воды и ее загрязнения, предотвращения эрозии почвы, выброса углекислого газа, увеличения биоразнообразия. «Органическое сельское хозяйство может быть более благоприятным для обеспечения безопасности пищевых продуктов в сравнении с традиционными методами и является более устойчивым в долговременной перспективе», – заявлено в Программе ООН по окружающей среде (UNEP – United Nations Environment Programme) и по торговле и развитию (UNCTAD – United Nations Conference on Trade and Development)[371].

Указанные обстоятельства позволяют говорить скорее об отсутствии должного законодательства в сфере технического регулирования оборота пищевой продукции, нежели чем о его либерализации. Каждый из нас, являясь ежедневным потребителем пищевых продуктов, может дать объективную оценку качеству предлагаемой сегодня продукции. Поставленные в начале реформы технического регулирования цели о либерализации законодательства в сфере оборота пищевой продукции, которая должна была привести к повышению качества пищевой продукции, на сегодняшний день не достигнуты.

На наш взгляд, в исследуемой сфере правоотношений следует говорить не о либерализации, а об устранении законодательных пробелов с установлением четких и понятных требований к обороту пищевой продукции для хозяйствующих субъектов.

Глава 4

Гармонизация государственного регулирования и саморегулирования предпринимательских отношений

§ 1. О саморегулировании и саморегулируемых организациях

Понятие саморегулирования и его соотношение с понятиями самоорганизация и самоуправление

История саморегулирования профессиональной деятельности насчитывает несколько столетий. Достаточно сказать, что уже во времена существования римского сообщества (в VI в. до н. э.) создавались союзы булочников, ремесленников, швейников и др., т. е. объединения по профессиональному признаку[372].

Саморегулирование непосредственно предпринимательских отношений появляется в Средние века в Западной Европе, где возникают первые объединения купцов[373]. Впервые термин «саморегулирование» (self-regulation) и «саморегулируемая организация» (self-regulatory organization) появились в США и Великобритании в начале XX в., характеризуя юридических лиц, действующих в сфере финансовых услуг.

Дж. Г Бергман отмечает, что система гильдий и цехов в городах XI–XII вв. происходила от ранней германской гильдии, являвшейся военным и религиозным братством. Указанные гильдии и цеха представляли собой организации добровольцев для взаимной защиты и осуществления своих прав. В свою очередь, ремесленные, купеческие и иные гильдии получили свое распространение только в конце XI столетия. Типичная гильдия стремилась поддерживать высокие нравственные стандарты поведения, наказывая своих членов за богохульство, азартные игры, ростовщичество и др. В ремесленных цехах устанавливались правила производителей шерсти, шелка, кожи, серебра, иных продуктов, в корпорациях лиц свободных профессий – правила врачей, судей, нотариусов, ряда других профессий[374].

Прототипом современной саморегулируемой организации принято считать Нью-Йоркскую фондовую биржу, образованную 17 мая 1792 г. посредством подписания 24 брокерами соглашения, которым устанавливался фиксированный размер комиссионного вознаграждения и предоставлялись иные льготы при проведении переговоров в сделках по продаже ценных бумаг[375]. На более позднем этапе саморегулируемые организации появляются в США, и они не только разрабатывают правила и стандарты, но и осуществляют функции, сходные с лицензированием профессиональной деятельности[376].

Появление саморегулирования и саморегулируемых организаций (далее – СРО) в России явилось заимствованием многовекового зарубежного опыта. Самое первое предпринимательское (по своей сути – монополистическое) объединение в России возникло в страховом деле – в 1875 г. восемь страховых компаний подписали Конвенцию общего тарифа, после чего стали бороться с теми компаниями, которые остались вне конвенции, чтобы диктовать им свои условия[377]. Впервые факт существования саморегулируемых организаций в РФ как таковых был признан в Указе Президента РФ 1994 г.

«О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации»[378].

Период с 1994 по 2002 гг. характеризуется зарождением законодательного регулирования саморегулирования в отдельных сферах деятельности, возникновением и развитием отдельных саморегулируемых организаций[379]. Основой же становления саморегулирования как на фондовом рынке России, так и в других отраслях стало принятие Закона о рынке ценных бумаг. В большей степени это затронуло институт несостоятельности, когда был принят ФЗ 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)», согласно которому право назначать арбитражных управляющих и контролировать их деятельность, было передано СРО.

Основополагающим законодательным актом, регламентирующим правовой статус СРО в России, является ФЗ РФ 2007 г. «О саморегулируемых организациях», который определяет основные требования к СРО, что создает правовую основу для формирования таких организаций. Особенности правового положения данных организаций определяются также федеральными законами, регулирующими правоотношения в отдельных сферах предпринимательской и профессиональной деятельности (например, ФЗ «О рекламе»[380], ФЗ «Об оценочной деятельности», ФЗ «Об аудиторской деятельности»[381]). Действие основного закона не распространяется только на СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг, акционерных инвестиционных фондов, депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных и негосударственных пенсионных фондов, кредитных организаций, бюро кредитных историй, жилищных накопительных кооперативов, поскольку их деятельность урегулирована специальными федеральными законами.

Г.О. Аболонин в 2009 г. не без доли иронии писал: «Саморегулируемые организации растут в российском правовом поле как грибы после дождя, малопонятные постороннему наблюдателю, созданные в 1990-х гг. саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг были дополнены различными СРО аудиторов, оценщиков, арбитражных управляющих, строительных организаций. Если существующий темп роста популярности СРО сохранится на ближайшие пять, а может быть, десять лет, то не за горами появление СРО продавцов мороженого или, например, саморегулируемой организации дворников»[382].

Правовому регулированию отношений, связанных с возникновением и деятельностью саморегулируемых организаций, уделяется много внимания ученых специализирующихся не только в области гражданского и предпринимательского, но и административного права. Это вполне объяснимо, поскольку ряд функций, которые раньше выполняло государство, теперь выполняют субъекты предпринимательской деятельности. Бурные дискуссии по поводу правовой природы управляющих воздействий, которые совершают саморегулируемые организации в процессе своей деятельности, активно ведутся на протяжении последних нескольких лет. Однако прежде чем перейти к освещению данной проблемы, необходимо разобраться в понятиях. Прежде всего, это касается понятия саморегулирование.

Легальное определение данного понятия отражено только в п.1 ст.2 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее – закон о саморегулируемых организациях, закон о СРО). В нем под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль соблюдения требований указанных стандартов и правил. Исходя из приведенного определения, отдельные ученые саморегулированием называют «комплексный правовой институт, под которым предлагается понимать совокупность норм, регулирующих отношения по разработке и установлению стандартов и правил предпринимательской и профессиональной деятельности, а также по осуществлению контроля соблюдения требований указанных стандартов и правил»[383]. Что можно понять из этих определений? Во-первых, то, что саморегулирование – это деятельность. Во-вторых, это деятельность самостоятельная и инициативная. В-третьих, ее содержанием является разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, и контроль соблюдения этих правил. Совокупность перечисленных признаков, на наш взгляд, не может в полной мере характеризовать понятие саморегулирование. Нельзя не заметить противоречивость приведенного легального определения, из которого следует, что саморегулирование как деятельность сводится к установлению стандартов и правил самой этой деятельности, т. е. саморегулирования. Деятельность по бесконечной стандартизации самой себя возможно полезна для разработчиков правил и стандартов, но для членов саморегулируемой организации она никакой пользы не несет. А как гласит одно из правил эффективного управления, «при конструировании системы и управления ею нужно ориентироваться на системы ценностей тех субъектов, в чьих целях создается или функционирует система»[384]. Однако дело даже не в этом.

По логике вещей, прежде чем дать определение понятию «саморегулирование», необходимо разобраться с понятием регулирование. Регулирование, в т. ч. правовое, – это не просто управляющее воздействие субъекта на объект управления. Слово регулирование происходит от лат. regulo, что означает «устраиваю, привожу в порядок». Для того, чтобы что-то привести в порядок (в норму), необходимо знать, какими параметрами[385] заданы допустимые от нормы отклонения, т. е. необходимо определить границы, выход за которые является недопустимым. В этой связи уместно привести определение Б.Е. Лернера, который полагает, что правовое регулирование выражается в деятельности по поддержанию в социальной системе заданных параметров и имеющий задачу сохранять состояние упорядоченности общественных отношений[386]. При этом нормы, стандарты и правила являются лишь средством регулирования, а деятельность по их разработке является деятельностью по созданию средств для регулирования, а не самим регулированием. Стандарты и правила лишь задают параметры, в которых должен находиться объект управления. Поэтому неправильно отождествлять их, и тем более, деятельность по их разработке, с регулированием.

Внимательный читатель заметит, что в приведенном выше легальном определении говорится не только о выработке правил, но и о контроле параметров регулируемой деятельности. Спасает ли это положение? Представляется, что нет. Контроль необходим для фиксации случаев выхода состояния (набора конкретных параметров) управляемой системы за границы допустимого. Но нормирования деятельности в совокупности с контролем недостаточно для ее полноценного регулирования. Для простоты возьмем бытовой пример из повседневной жизни. Нам необходимо установить определенную температуру воды, льющейся из водопроводного крана. Мы задали предельно допустимые нормы, например, от 30 до 4 °C^0, однако температура льющейся воды гораздо холоднее. Достаточно ли контроля температуры воды для того, чтобы она была требуемой температуры? Разумеется, нет. От нашего наблюдения за параметрами температуры вода теплей не станет.

Итак, параметры установлены, контроль есть, а регулирования не происходит. Любой обыватель скажет, что для регулирования температуры воды нужно повернуть кран в нужном направлении. Почему же мы забываем про аналог этого крана, когда речь идет о правовом регулировании? Неужели нам достаточно констатации факта выхода параметров регулируемой деятельности за установленные стандартами и нормами границы? А где же «целенаправленное управляющее воздействие, включающее целеполагание и целеосуществление, и составляющее ядро управления»[387]? Где же, собственно, регулирование и предшествующая ему ступень анализа причин недопустимых отклонений? Если мы вновь обратимся к закону «О саморегулируемых организациях», то выяснится, что к числу функций СРО отнесен как анализ деятельности своих членов, так и рассмотрение жалоб на их действия и дел о нарушении ими требований стандартов и правил СРО. Отсутствует главное – принятие мер по результатам контроля и анализа.

Деятельность субъектов, в т. ч. и саморегулируемых организаций, по регулированию заключается в производстве управляющих воздействий, которые основаны на сплаве силы государственного принуждения и воле членов СРО. Что касается силового момента, то он обеспечивается, во-первых, законодательным признанием возможности применять государственное принуждения в случае нарушения разработанных стандартов и правил, а также правовых норм. Во-вторых, его обеспечение основано на возможности применять меры оперативного воздействия со стороны руководящих органов СРО. В-третьих, добровольным принятием каждым из членов СРО на себя обязанности исполнять требования стандартов и правил организации. Согласно ст.5 закона о саморегулируемых организациях, членство субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях является добровольным. В-четвертых, закреплением в правилах и стандартах мер ответственности каждого ее члена, в т. ч. дополнительной имущественной перед потребителями произведенных товаров (работ, услуг) и иными лицами (п.3 ст.3 закона о саморегулируемых организациях). В этой же плоскости находится обязанность СРО устанавливать меры дисциплинарного воздействия в отношении членов саморегулируемой организации за нарушение требований стандартов и правил саморегулируемой организации (п.5 ст.4 закона о саморегулируемых организациях).

На наш взгляд, принятие мер оперативного воздействия и государственного принуждения к членам СРО, в результате которых деятельность соответствующего профессионального сообщества приводится в соответствие с установленными нормами (параметрами), составляют суть регулирования.

«Саморегулирование» производно от понятия «регулирование» и обладает всеми чертами последнего. Вместе с тем оно обладает определенной спецификой, которая не всегда учитывается при использовании данного термина. Общий смысл понятия «саморегулирование» лежит на поверхности и заключается в том, что нечто регулирует само себя. Именно такой смысл вкладывает М.Н. Сибилев, характеризуя сущность саморегулирования при заключении гражданско-правовых договоров. Автор пишет: «Саморегулирование (внутреннее регулирование) – это самостоятельный вид регулирования, при котором стороны могут действовать исключительно по своему усмотрению при заключении любого договора и не считаются связанными императивными предписаниями актов гражданского законодательства»[388]. В целом, это верно. Однако следует рассмотреть вопрос о том, каким образом саморегулирование осуществляется. Если обратиться к теории систем, то для саморегулирования необходима обратная связь. Для ее объяснения обычно используют модель «черного ящика», у которого имеется вход и выход. В нашем случае роль черного ящика играет саморегулируемая организация, на входе которой – неурегулированная деятельность, а на выходе – деятельность, параметры которой находятся в установленных границах. Регулируемая профессиональная деятельность в данном случае представляется как поток ресурса. В тех случаях, когда такой черный ящик на входе или на выходе как-то повлияет сам на себя, такое влияние называют обратной связью[389]. Как отмечает Д.М. Жилин: «Для наличия обратной связи необходимо, чтобы компонент, регулирующий поток, был через какие-то промежуточные звенья связан с самим собой. В таких случаях говорят, что в системе имеется контур обратной связи»[390].

Различают положительную и отрицательную обратную связь. При положительной обратной связи выходные параметры деятельности, которые вышли за пределы допустимых значений, с каждым разом отклоняются от нормы еще больше, приводя систему (СРО) в неустойчивое состояние. При отрицательной обратной связи рисуется противоположная картина. При поступлении на вход выходного сигнала о том, что значение какого-то параметра вышло за пределы допустимого, регулирование происходит таким образом, чтобы значение этого параметра уменьшалось до тех пор, пока он не будет находиться в установленных рамках. Когда мы ведем речь о саморегулируемых организациях, то всегда имеем ввиду контур отрицательной обратной связи. Здесь проявляется одно из важных отличий понятий «саморегулирование» и «самоорганизация». Для последней характерно наличие положительной обратной связи, приводящей систему в неравновесное состояние до тех пор, пока она в точке бифуркации не выберет один из двух вариантов своего развития.

Исходя из вышесказанного, применительно к теме настоящего исследования, можно сформулировать следующее определение саморегулирования:

Под саморегулированием понимается процесс, основанный на инициативном установлении в стандартах и правилах допустимых значений параметров (норм) предпринимательской или профессиональной деятельности участников данного процесса, а также на их контроле (измерении) и анализе, содержанием которого является самостоятельное и непрерывное поддержание этих значений в заданных границах путем совершения управляющих воздействий, подавляющих причины несанкционированных отклонений.

Далее следует сказать несколько слов о соотношении таких понятий, как саморегулирование, самоорганизация и самоуправление[391]. Они, безусловно, взаимосвязаны между собой. Ю. А. Тихомиров, например, определяет саморегулирование как систему управления общественными делами, построенную на основе самоорганизации и самодеятельности[392]. Объединяет их то, что данные процессы инициируются изнутри самой системы. На этот момент обращает внимание В.А. Горбухов, по мнению которого и при самоорганизации, и при самоуправлении отсутствует воздействие управляющего субъекта на управляемый объект – такая система управляется сама собой[393]. Но есть и существенные различия.

Прежде, чем говорить о сравнении понятий самоорганизация и самоуправление следует рассмотреть соотношение базовых для них понятий «управление» и «организация». Тем более это актуально в связи с утверждением некоторых авторов о том, что система саморегулирования обладает признаками управляющей системы[394]. Как правило, понятие «организация» дается через понятие «управление», и наоборот. Например, Л.А. Сунгатуллина утверждает, что суть управленческой деятельности – организация деятельности других людей, т. е. деятельность по организации деятельностей[395]. По мнению одних ученых, организация является составной частью управление, по мнению других, управление может быть без организации, а понятие организации является более всеобъемлющим. Например, по мнению К.С. Айнабека, самоуправление, которое направлено на реализацию цели, задач, изменение собственных потенциальных возможностей в адаптации к окружающей среде, внешним факторам, является составляющим элементом самоорганизации[396]. Не вдаваясь в подробности по этому вопросу, отметим, что и в том, и в другом случае данные понятия соотносятся как общее и частное. Управление всегда основано на подчинении одного субъекта другому, чего нельзя с уверенностью сказать об организации.

Наука о самоорганизации систем именуется синергетикой, одним из постулатов которой является утверждение о том, что самоорганизация возможна только в системах, которые развиваются по нелинейным законам[397]. Управление же всегда основано на линейном представлении о функционировании социальных систем. Самоорганизующаяся система функционирует, довольствуясь лишь небольшим контролем сверху, и позволяет сообществу решать проблемы, которые слишком сложны и не поддаются решению с помощью системы централизованного контроля[398].

При самоорганизации процесс сотрудничества выходит на первый план, а потому в этом процессе задействовано несколько соорганизаторов. При самоуправлении субъект, вырабатывающий программу и реализующий ее, совпадают в одном лице[399]. Самоорганизация действует по принципу положительной обратной связи, в то время как для самоуправления характерна отрицательная обратная связь. Самоуправление разумно сдерживает самоорганизацию, делая систему более устойчивой. Самоорганизация является более сложным процессом, чем самоуправление.

Что касается соотношения саморегулирования и самоорганизации, то многие исследователи обращают внимание на то, что самоорганизационные начала регулятивной системы гражданского права обусловлены особенностями отраслевых предмета и метода. Отмечается, что саморегулирование свойственно гражданскому праву, поскольку «основой современного равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданского оборота является многоукладная децентрализованная рыночная экономика…»[400]. По мнению И.В. Цветкова «объективная потребность рыночной экономики в синергетических взаимосвязях обусловлена ее сутью, а именно тем, что современная рыночная экономика относится к типу самоорганизующихся систем. А самоорганизация любых систем осуществляется, как указывают специалисты в области системных исследований, посредством формирования синергетических связей между ее элементами и компонентами»[401]. В продолжение данной мысли указывается, что именно начала диспозитивности, присущие гражданскому праву обусловливают органичное сочетание правовых средств их нормативной организации (нормативного регулирования) и их самоорганизации (индивидуального регулирования и саморегулирования)»[402]. Поэтому делается логичный вывод о самоорганизационной направленности механизма гражданско-правового регулирования в целом»[403]. Е.А. Суханов, например, утверждает, что частное право построено на началах координации (согласования) деятельности юридически равных участников регулируемых отношений, реализующих собственные (частные) интересы, и потому представляет собой систему их децентрализованного регулирования, в значительной мере – саморегулирования[404].

Экономисты также рассматривают саморегулирование как наиболее распространенный подход к способу организации и функционирования рынка[405]. На этом основании делается вывод о том, что публично-правовое регулирование имеет для рыночной экономики вспомогательный характер. Основное его предназначение – помогать частноправовым нормам трансформировать поведение людей в желаемом направлении, ни в коем случае не заменяя и не подменяя их»[406].

Между тем саморегулирование является лишь одним из элементов самоорганизации. Например, М.А. Егорова указывает: «Саморегулирование следует расценивать как стадию в механизме самоорганизации»[407].

Передача государственных полномочий или…?

В настоящее время предметом бурных дискуссий является правовая природа саморегулирования. Одни считают данное явление публично-правовым, другие, напротив, частноправовым. Далее ведутся дебаты об отраслевой принадлежности данного правового феномена. Н.Н. Масюк и Д.Н. Маркин, например, пишут: «Саморегулирование – это одно из тех направлений государственной политики, где наиболее четко прослеживается связь государственных и частных институтов, а также их влияние друг на друга»[408].

Некоторые сторонники публично-правовой природы саморегулирования категорически утверждают, что «саморегулирование не может быть отнесено за рамки государственного регулирования. На самом высоком уровне заявляется о поддержке «идею передачи государственных функций общественным организациям, в т. ч. саморегулируемым»[409]. Государственное регулирование может осуществляться не только органами исполнительной власти, но и некоммерческими организациями, которым переданы государственно-властные полномочия»[410]. Теория передачи государственных полномочий нашла широкую поддержку не только со стороны специалистов в области административного права, но и среди ученых, занимающихся наукой предпринимательского права. Так, И.В. Ершова верной считает концепцию делегирования, передачи государством своих функций[411]. Так, Г. Винтер полагает, что государство «расщепляется» посредством передачи своих функций «вниз» (общественным организациям), но при этом продолжает существовать в системе управления в новых сочетаниях; такая передача функций «вниз» рассматривается автором как «приватизация» управления[412]. Г.О. Аболонин считает, что при создании саморегулируемой организации всегда присутствует государственный интерес[413].

Идея о возможности передачи государством некоторых своих публичных полномочий частным субъектам профессиональной деятельности не является новой[414]. По свидетельству С.А. Зинченко и В.В. Галова, широко известным примером в указанной области является британская Ост-Индская компания, созданная указом Елизаветы I от 31 декабря 1600 г. Компания начинала свою деятельность под наименованием «Компания купцов Лондона, торгующих в Ост-Индиях» и представляла собой акционерное общество, осуществляющее, преимущественно, торговую деятельность. При создании Компания фактически получила монополию на торговлю в Индии и право на управление некоторыми государственными делами Индии, в т. ч. право чеканить монету, управлять войсками и т. д. [415].

Подводя научную основу под теорию передачи государственных полномочий, сторонники данной точки зрения утверждают, что СРО представляет собой «сплав» интересов членов СРО, государства и самих потребителей. Поэтому многие функции (права и обязанности) могут быть отражением не только взаимосвязи с членами, но и с другими субъектами (государством, потребителями). Отсюда многие авторы обосновывают административный статус СРО, отмечая, что функции, обязанности и права СРО непосредственно затрагивают сферу публичного управления[416]. Данной точки зрения придерживается, например, З.М. Баймурзова[417].

И.В. Ершова, как нам представляется, занимает более сдержанную позицию, утверждая, что «государственное регулирование и саморегулирование – два звена единой цепи воздействия на хозяйствующих субъектов. Не противопоставление, а баланс указанных способов регулирования бизнеса, их сочетание и корректное применение на практике – вот цель введения в законодательство анализируемого правового института»[418]. На возможность взаимодействия государственного регулирования и саморегулирования, исходя из содержания предпринимательской или профессиональной деятельности, указывает М.А. Егорова[419].

Следствием развития теории передачи государственных полномочий стало подразделение А.В. Басовой функции СРО на частноправовые и публично-правовые[420]. Такой подход к выявлению особенностей СРО связан с тем, что такие корпорации рассматриваются как публичные организации, которые освобождают государство от выполнения ряда функций.

Рассмотрим обоснованность приведенных выше утверждений. Для этого необходимо проанализировать мотивы, на основании которых сделаны выводы о государственно-правовой природе саморегулирования. Но прежде приведем несколько общих рассуждений о так называемой «приватизации» функций управления. Всегда ли случаи, когда государство отказывается от части своих функций, наделяя ими равноправных субъектов гражданского и предпринимательского права, являются делегированием государственных полномочий? Как известно, при смене экономической парадигмы с командно-административной на рыночную множество государственных функций перешло субъектам частного права. Например, если раньше планированием подачи вагонов под погрузку занималось исключительно государство, то теперь сами субъекты перевозочных отношений осуществляют такое планирование на основании гражданско-правового договора. Государство добровольно передало свои функции субъектам гражданского права, но не временно, как при делегировании, а на постоянной основе.

При делегировании полномочий в конечном счете государственная функция не превращается в частно-правовую, поскольку итоговую ответственность за ее выполнение несет государство, поскольку оно осуществило выбор субъекта, наделяемого полномочиями. Полного «разгосударствления» функций здесь не происходит. До момента реализации переданных полномочий между государством и уполномоченным лицом существует правовая связь, а вернее сказать, связанность. Государство связано возможностью уполномоченного лица реализовать возникшее у него секундарное право. Иное дело, когда происходит реальная «приватизация» государственных функций, в результате чего они перестают быть государственными и становятся частными. Поэтому следует отметить правоту М.А. Егоровой, задающей резонный вопрос: зачем делегировать то, чем субъект и так неотъемлемо обладает в силу имеющейся у него общей правоспособности? Если вести речь о возможности передачи государством ряда своих полномочий в сферу частноправового регулирования и о наделении свободных субъектов властными правомочиями, то, по справедливому замечанию автора, такие субъекты должны осуществлять свою деятельность от имени государства или его органов, что совершенно не предусматривается законом «О саморегулируемых организациях», который, напротив, базируется на частноправовой инициативе такой организации[421].

Учитывая данное обстоятельство, теперь обратимся к мотивам, которые можно встретить на страницах юридической печати в поддержку теории передачи государственных полномочий.

Мотив № 1. После передачи части своих полномочий федеральные органы исполнительной власти продолжают осуществлять контроль и надзор полноты и качества выполнения саморегулируемыми организациями переданных им полномочий[422]. Данный довод, на наш взгляд, не является убедительным. Разве мало субъектов гражданского права, деятельность которых контролирует государство? Так, согласно п.1 ст.1242 ГК, для осуществления коллективного управления авторскими и смежными правами авторы могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе). Деятельность подобных организаций подлежит государственному контролю. При этом основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе является договор о передаче полномочий по управлению правами, заключаемый такой организацией с правообладателем в письменной форме. Таким образом, государство посредством норм гражданского кодекса РФ предоставило возможность субъектам авторского права определять правила поведения условиями договора[423].

Мотив № 2. Саморегулируемые организации в конечном счете наделяются полномочиями, которыми субъекты гражданских правоотношений в принципе обладать не могут[424]. При этом ссылаются на Постановление Конституционного Суда, который указал, что возложение на саморегулируемые организации такой функции, как контролирование профессиональной деятельности своих членов в части соблюдения требований законодательства Российской Федерации и установленных СРО правил профессиональной деятельности члена, является результатом определенной модификации контрольной деятельности государства. Государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную деятельность, обязательные условия назначения[425].

Во-первых, стоит отметить, что авторы слишком категоричны в своих утверждениях относительно принципиальной невозможности обладания субъектами частного права функцией контроля профессиональной деятельности своих членов. Например, в соответствии со ст.56. Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» счетная комиссия проверяет полномочия и регистрирует лиц, участвующих в общем собрании акционеров. Выделяют два основных вида корпоративного контроля: 1) внутренний корпоративный контроль, на основании которого реализуется управление внутри юридического лица, основанный на распределении властных компетенций между различными органами управления юридического лица, установленных уставными документами корпорации; 2) внешний корпоративный контроль, содержание которого составляет система властного подчинения членов корпорации управленческим воздействиям со стороны учрежденного ими юридического лица[426].

Во-вторых, более обоснованной является позиция судьи Конституционного Суда А.Л. Кононова, выразившего особое мнение по поводу упомянутого Постановления Конституционного Суда. По его мнению, представляется тревожной и опасной тенденция чрезмерно широкого употребления термина «публичный» как оправдания вмешательства государства в свободу экономических и иных отношений, являющихся сферой личных интересов граждан и юридических лиц. Конституционный Суд полагает, что государство просто перелагает на саморегулируемые организации часть своих публично-правовых функций. При такой трактовке происходит лишь передача государственных полномочий от одной публичной структуры к другой, которая в силу этого сама превращается в публичную. Никакого сокращения публично-правовых функций и государственного регулирования при этом не происходит. Это называется опубличиванием частных интересов и огосударствлением общественных организаций, что уже было при советском строе. Свобода деятельности добровольных общественных объединений, гарантированная ст.30 Конституции Российской Федерации, не предполагает возможности интегрирования их в государственно-властные структуры. Очевидно, невозможно и делегирование им полномочий (компетенции) органов государственной власти, равно как и функция правового нормотворчества[427].

При рассмотрении данного мотива также возникает вопрос: кто делегирует полномочия государство или члены СРО? П.В. Крючкова отмечает: «ассоциацию бизнеса можно считать организацией саморегулирования, если ее участники делегировали ей право на выполнение следующих функций: разработку системы правил и стандартов деловой практики; осуществление мониторинга за соблюдением этих стандартов и правил; разработку и применение системы санкций за нарушение правил (как минимум, к членам организации, как максимум – ко всем участникам рынка); разработку собственной процедуры внесудебного разрешения споров как между членами ассоциации, так и с аутсайдерами (прежде всего, с потребителями)»[428].

Мотив № 3. Публично-властное полномочие включает в себя, как правило, три взаимосвязанных направления: правоустановление, правообеспечение и правоприменение. При этом саморегулируемые организации получили полномочия во всех указанных направлениях: в области правоустановления – ограничение доступа на рынок; в области правообеспечения – осуществление контроля деятельности своих членов; в области правоприменения – привлечение к ответственности нарушителей актов саморегулирования [429].

Но правоустановление подразумевает установление правомочий путем издания актов регулирования как нормативного, так и индивидуального характера. При этом непонятно, что имели ввиду авторы, относя к правоустановлениям ограничение доступа на рынок. Вероятно, здесь более подошел бы термин «запреты», а не «правоустановление». Но суть не в этом. Главное, что и в частном праве есть место правоустановлению. Если не ограничиваться позитивистской теорией, то к самостоятельно разработанным правилам поведения субъектами гражданского и предпринимательского права, которые обязательны для индивидуального либо всеобщего исполнения, следует отнести правовые обычаи, решения собраний, гражданско-правовые договоры, внутрикорпоративные акты.

Что касается правообеспечения и правоприменения, то необходимо отметить, что эти понятия соотносятся как общее и частное. В этой связи мы присоединяемся к мнению А.В. Нестерова, по утверждению которого «категорию правоприменения можно разложить на три правовые категории: правоохраны, правозащиты и правообеспечения»[430]. Вряд ли кто-то будет оспаривать тот факт, что в гражданском праве существует правоприменение как деятельность субъектов гражданского права по претворению в жизнь правовых норм, норм обычного права, решений собраний, условий договоров. А раз это так, то и правообеспечение, как составляющая правоприменения, в данном случае присутствует. Во-первых, исполнение установленных правил обеспечивается властной силой государства. И это вовсе не говорит о том, что налицо публично-правовые отношения. Государство устанавливает нормы для любой правовой отрасли, в т. ч. для гражданского права. Во-вторых, в гражданском праве имеется масса правовых норм, которые предусматривают ответственность за различные правонарушения. В-третьих, характеризуемая богатой палитрой мер принуждения, гражданско-правовая среда создает, прежде всего, благоприятную почву для стимулов, благодаря которым обеспечивается исполнение права.

В продолжение рассуждений о правообеспечении следует поддержать позицию М.А. Егоровой о том, что требования СРО к своим членам не имеют характера норм права, а представляют собой акты индивидуально-правового (локального) регулирования. «Достаточно сопоставить содержание государственных санкций за несоблюдение требований закона с содержанием санкций, которые вправе применять СРО. Государство использует уголовные, административные и судебные правовые механизмы, а СРО – только дисциплинарные и организационные (например, исключение члена из состава СРО). О каких государственных функциях в данном случае может идти речь?»[431].

Все сказанное, помимо прочего, опровергает вывод о том, что установление СРО мер дисциплинарного воздействия в отношении членов саморегулируемой организации за нарушение требований ее стандартов и правил, а также допущение государством возможности для частных структур привлекать к ответственности при выявлении нарушений, свидетельствует о передаче части государственно-властных полномочий[432].

Поэтому и с этой точки зрения данный мотив также является несостоятельным.

Мотив № 4. Наряду с методом координации используется метод субординации, который применяется в отношении членов саморегулируемой организации[433]. Представляется, что и этот аргумент является спорным. В настоящее время вряд ли можно найти «чистую» отрасль права, содержащую только императивные или только диспозитивные нормы. Справедливо утверждение о том, что между отраслями права нет непроходимых границ, как нет их и между различными видами общественных отношений[434]. Соответственно, это сказывается и на методе правового регулирования. Причиной тому – конвергенция права и наличие межотраслевых связей. Если же говорить о корпоративных отношениях, то они зачастую строятся не по горизонтали, а по вертикали. Природа этих отношений долгое время была неопределенной. Как отмечает С.Д. Могилевский, «цивилистика, занимаясь вопросами управления в юридических лицах, регулирования статуса органов, их правовых актов и компетенций, не считала эту сферу своей, а административное право, имеющее многолетнюю историю изучения управленческих отношений, также не видело в качестве своего поля деятельности отношений в юридических лицах нового типа, в первую очередь в хозяйственных обществах и товариществах, поскольку они не укладывались в привычные для административного права отношения власти и подчинения»[435]. Сегодня нет ничего противоестественного в том, что в рамках гражданского права органы управления корпорацией могут давать обязательные указания для членов корпорации. На то они и органы управления. И если мы обратимся к гражданскому кодексу, то убедимся, что об управлении идет речь во многих случаях. К их числу следует отнести договор управления залогом, договор доверительного управления, договор о передаче интеллектуальных прав в управление, договор о передачи функций управления корпорацией, оперативное управление и т. п.

Мотив 5. Представляется обоснованной точка зрения, согласно которой государственные функции, переданные саморегулируемым организациям, утрачивают статус государственных только в том случае, если государство полностью теряет интерес к конкретной сфере (где созданы саморегулируемые организации) и отказывается от осуществления каких бы то ни было полномочий, вытекающих из этих функций. В остальных случаях передаваемые саморегулируемым организациям функции остаются государственными, и одновременно идет не только «приватизация» государства, но и «огосударствление» саморегулируемых организаций[436].

О том, что при «приватизации» функций они перестают быть государственными, мы говорили ранее. Здесь же обратим внимание на следующие моменты. Об интересе государства и иных публично-правовых образований неоднократно упоминается в юридической литературе. Например, М.Ю. Челышев писал, что в экономической сфере возможно две группы участия государства: 1) непосредственные интересы публично-правовых образований как обычных частных лиц (как собственников имущества, как лиц удовлетворяющих свои имущественные потребности, в т. ч. государственные нужды); 2) опосредованные интересы, направленные на обеспечение порядка в экономической сфере, на оформление стабильного экономического оборота[437].

Однако, на наш взгляд, некорректно употребление словосочетания «государственный интерес». Как справедливо отмечает С.Ю. Филиппова, «интереса без мыслительной деятельности и психологических процессов, имманентных человеческому организму, не существует. Поэтому носителем интереса может выступать только физическое лицо. Цели, сформулированные от лица государства уполномоченными лицами и органами, не всегда совпадают с потребностями и интересами граждан и юридических лиц. При этом тезисы о том, что «общественная воля… всегда сводится к воле конкретных индивидов»[438] и что «публичные интересы есть сумма частных интересов»[439] в данном случае не действуют»[440]. Государство как таковое не может иметь ни самостоятельной потребности, ни цели[441].

Далее следует отметить, что саморегулируемые организации «реализуют главным образом общественные интересы и преследуют цели, направленные на упорядочивание отношений применительно к саморегулируемым видам деятельности, осуществляемым в конкретном секторе экономики… Это исключает и публично-правовой статус членов СРО, и публично-правовой статус саморегулируемых организаций, не реализующих государственно-властных полномочий»[442].

Мотив 6. Утверждается, что обязательное саморегулирование является заменителем лицензирования, в результате чего сохраняется его публично-правовая природа. Здесь мы снова согласимся с мнением Д.А. Петрова об очевидной невозможности даже косвенного отождествления этих понятий. Лицензирование осуществляется одним органом, что повышает кор-рупциогенность данного способа социального регулирования. Как верно отмечает автор, в отличие от лицензирования, в период членства в саморегулируемой организации ее члены, уплачивая членские взносы, вправе получать от нее встречное предоставление в виде представления их интересов в отношениях с органами государственной власти, информационных и консультационных услуг[443].

Дополнением к анализу мотивов сторонников теории передачи государственных полномочий является верное утверждение М.А. Егоровой о том, что прямое (непосредственное) делегирование полномочий (компетенций) органов государственной власти и местного самоуправления общественным формированиям в принципе невозможно. Даже умозрительно трудно представить ситуацию, когда орган исполнительной власти (скажем, Минэкономразвития России) решил избавить себя от какой-либо ненужной ему публичной функции и передать ее СРО…»[444]. Деятельность саморегулируемых организаций направлена на координацию усилий всех ее членов. Обоснованным считаем убеждение С.Ю. Филипповой в том, что для рыночной экономики «… (в отличие от периода административно-командной системы с плановой экономикой) сотрудничество участников группы лиц с организованными правовыми целями должно становиться все более распространенным, являясь в действительности крайне выгодным для них»[445]. Дальнейшие наши рассуждения будут направлены на то, чтобы доказать провозглашенный до нас тезис о том, что по своей правовой природе эти некоммерческие организации являются сугубо частноправовыми субъектами.[446].

К вопросу о публичности саморегулируемых организаций. Одним из камней преткновения при определения статуса саморегулируемых организаций стало применение прилагательного «публичный», которое в праве имеет несколько значений. А.Л. Кононов отмечает: «Оно означает и «общественный», и «всенародный, открытый для публики, гласный», а также употребляется в значении, противоположном словам «частный, личный, индивидуальный, не общественный, не государственный». Именно на последнем противопоставлении основывается традиционное деление права на частное и публичное. Публичное право в его изначальном смысле предполагает защиту общегосударственных интересов и целей…»[447].

Если говорить о публичном праве как антиподе частного права, то и здесь имеются проблемы. Как отмечал в свое время Г.Ф. Шершеневич, что, несмотря на повседневность деления права на гражданское и публичное, с позиций научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом. Автор отмечал, что уже к тому времени не было недостатка в попытках установить эту пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны[448]. Истоки проблемы относятся к временам Древнего Рима. Ссылаясь на известное изречение Ульпиана о том, что «изучение права распадается на две части: публичное и частное…», М.Н. Сибилев указывает, что первоначально деление права на частное и публичное «возникло лишь как способ изучения права и не свидетельствовало о делении римского права на две соответствующие отрасли»[449].

Тем не менее, в России долгое время ведутся дискуссии, связанные с публичным и частным правом. Многие ученые полагают, что однозначно отнести ту или иную отрасль к частной или публичной невозможно, поскольку все они носят комплексный характер[450]. Это создает трудности и в правоприменительной практике. В.В. Витрянский отмечает: «С особыми, а часто непреодолимыми трудностями сталкивается судебно-арбитражная практика в ситуациях, когда имеются противоречия между публично-правовыми нормами, которыми руководствуются в своей деятельности государственные органы, и гражданско-правовыми нормами, регламентирующими деятельность участников имущественного оборота»[451].

Не прекращаются попытки разрешить указанную проблему с позиций конвергенции частного и публичного права. Здесь уместно привести следующий вывод, сделанный Н.М. Коршуновым: «В процессе конвергенции как частное, так и публичное право не растворяются друг в друге, не образуют нового правового феномена, а сохраняют свою сущность, отраслевые специфические особенности и системные признаки, которые находят отражение в структурных элементах соответствующих методов правового регулирования, получающих нормативное закрепление в принципах, нормах и институтах комплексных нормативных правовых актов»[452]. Переход к рыночной экономике создал основу для расширения границ частного права. В итоговом докладе Президенту РФ рабочей группы по подготовке предложений по формированию в РФ системы «Открытое Правительство» от 5 мая 2012 г. отмечается, что необоснованные административные барьеры снижают стимулы входа на рынки новых участников, повышают непроизводственные издержки и создают условия для коррупции и возникновения «административного ресурса»[453].

На расширение границ частного права обратил внимание Н.М. Коршунов. Ученый указывал, что проникновение частного права в публичную сферу обеспечивается, например, использованием различных договорно-правовых средств, распространением общих принципов гражданского права (например, недопустимости злоупотребления правом) на банковские, налоговые и иные отношения[454]. Более того, многие правоотношения, которые еще вчера квалифицировались как публичные, сегодня обоснованно занимают достойное положение в частном правовом поле. Это происходит не путем делегирования полномочий государственных органов субъектам частного права, а путем полной смены публично-правового регулирования в данных сферах на частно-правовое.

Если рассматривать слово «публичный» в значении открытости для общества и удовлетворения интересов широкой публики, то для гражданского права этот термин не является чуждым. Так, гражданско-правовой договор называется публичным (ст.426 ГК РФ) по той причине, что его юридическая конструкция необходима для защиты интересов большого количества потребителей. Данный договор не позволяет предпринимателю произвольно отказаться от предложения любого обратившегося к нему лица заключить договор или отдать кому-то предпочтение в заключении договора и предоставить кому-то более льготные условия. Принцип публичности государственной регистрации (ст.8.1. ГК) означает открытость сведений, внесенных в государственный реестр, для широкой публики. Публичная оферта (ст.437 ГК РФ) адресована любому, кто на нее отзовется. Данный ряд можно продолжать (публичная подписка (ст.66.2 ГК РФ), публичные и непубличные общества (ст.66.3 ГК РФ) и т. п.).

Иное значение вкладывается в выражение «публичные торги» (ст.449.1 ГК РФ), проводимые в целях исполнения решения суда или исполнительных документов в порядке исполнительного производства. Здесь публичность означает достижение государственных целей. Тот же смысл вкладывается в понятие «публично-правовые компании» (ст.50 ГК РФ).

Различие в значениях понятия публичности не всегда учитывается. В юридической науке выражено мнение о том, что наделение саморегулируемых организаций в ряде случаев публичными функциями порождает «двойственность» их правового статуса: они рассматриваются и как субъекты гражданского права, и как субъекты публичных отношений. Поэтому Ю.Г. Лескова предлагает закрепить в законодательстве понятие «публичная саморегулируемая организация» наряду с понятием «саморегулируемая организация»[455]. Причем объясняя свою позицию, автор пишет: «Почему-то мы не считаем аномальным, например, публичный договор, закрепленный на уровне ГК РФ, и это не является случайным или неправильным»[456].

Но, как указывалось ранее, публичный договор – это договор, заключение которого открыто (доступно) для широкой публики. Государственные интересы здесь не причем. Публичная же саморегулируемая организация в трактовке автора является субъектом публично-правовых отношений. Это вовсе не аналог публичного акционерного общества. Терминологическая путаница приводит к неверному пониманию правового статуса СРО.

Что следует из утверждения о том, что СРО могут выступать и как субъекты публичного и как субъекты частного права? Если не акцентировать внимание на существе складывающихся отношений, то аналогичное утверждение можно сделать о многих субъектах гражданского права. Так, государство в одних случаях действует в сфере публичного права, а в других является участником гражданско-правовых отношений. Юридическое лицо, заключая и исполняя гражданско-правовые договоры и осуществляя право собственности, не выходит за пределы гражданского права. Однако то же самое юридическое лицо, вступая в налоговые правоотношения, в отношения по лицензированию своей деятельности, является субъектом публичного права. Однако Ю.Г. Лескова ведет речь не об абстрактных правоотношениях, а именно о тех, которые возникают при реализации СРО своих функций от принятия стандартов профессиональной деятельности до проведения контрольных мероприятий по отношению к своим членам. Нам уже приходилось отмечать, что подобного рода функции не являются чужеродными для частного права. Локальные правовые акты и внутренний контроль действий своих членов являются неотъемлемой частью деятельности любой корпорации. Саморегулирование – это инициатива частных лиц, а не государства, которое лишь создает условия для этого. Иными словами, функции, выполняемые СРО, не являются государственными, поскольку государство не делегировало эти функции, а полностью отказалось от них. Поэтому о публичности данных организаций, играющих роль проводников воли государства, вряд ли можно вести речь.

Правоспособность саморегулируемых организаций

Вопросы, касающиеся правоспособности СРО, имеют важное научное и практическое значение. Отнесение СРО к числу корпораций, о чем речь пойдет отдельно, налагает отпечаток на их правоспособность. Как полагает В.А. Белов, «ближайшим поводом к изучению корпоративного права с чисто цивилистических позиций является отнюдь не понятие о корпоративном субъективном праве (субъективном правоотношении), а о корпоративной правоспособности – способности к совершению корпоративных актов»[457]. Отличие корпоративной правоспособности от общегражданской автор видит в том, что она позволяет приобретать только относительные права с определенным кругом участников. Следует отметить, что данная точка зрения заслуживает пристального внимания, хотя и имеет множество оппонентов. Как бы то ни было, вопросов, связанных с правоспособностью СРО, в настоящее время накопилось много.

Так, существуют проблемы определения объема и момента возникновения правоспособности саморегулируемой организации. Е.Я. Токар обращает внимание на связь правосубъектности СРО и ее членов. Отмечая частно-правовую природу СРО, которые осуществляют определенные функции для всей группы участников, объединенных общими запросами, интересами, автор пишет, что через саморегулируемые организации соответствующие лица реализуют свою собственную гражданскую праводееспособность, хотя и на ином уровне и в другой форме[458].

Содержание правоспособности СРО не является одинаковым для организаций, созданных на добровольной основе, и образованных в добровольном порядке. Объем правоспособности последних считается более широким. Например, отмечается, что такое расширение происходит за счет добавление в содержание правоспособности частно-властных полномочий

СРО по отношению к своим членам[459]. В целом с этим утверждением можно согласиться, если не ставить знак равенства между частно-властными и частно-публичными полномочиями. М.А. Егорова, например, отождествляет эти понятия[460]. Мы не являемся сторонниками данной точки зрения и попробуем аргументировать свою позицию.

Властные отношения, как бы это парадоксально не казалось на первый взгляд, могут иметь и частно-правовую природу. Это происходит в тех случаях, когда субъекты частного права добровольно наделяют возможностью другое лицо совершать в отношении их управляющие воздействия. Например, заключая договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющему – индивидуальному предпринимателю, общество как субъект частного права по своей воле и в своем интересе наделяет управляющего правами осуществлять оперативное руководство деятельностью общества. Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 23 января 2007 г. № 11578/06, договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации направлен на оказание управленческих услуг. О.М. Олейник полагает, что данный договор относится к числу договоров, создающих отношения подчинения и переводящих взаимоотношения управляющего и управляемого обществ в разряд взаимоотношений основного и дочернего обществ[461]. Можно привести другой пример. Е.В. Богданов отмечает, что «при определении правовой природы субъективных корпоративных прав участников корпораций осложняющим фактором будет наличие в ряде случаев властных начал между участниками соответствующего правоотношения»[462]. Субъекты гражданского права по своей воле отказываются от части своих прав, принимая на себя обязанность выполнять указания управляющего субъекта. Это в полной мере касается и членов саморегулируемой организации.

Важно также отметить, что полномочия не являются субъективным правом. Это важно в свете утверждения о том, что правоспособность расширяется за счет представительства. Согласно п.5 ст.6 закона «О саморегулируемых организациях», СРО представляет интересы членов саморегулируемой организации в их отношениях с органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления. В комментариях к данному положению указывается: «Саморегулируемая организация в рамках рассматриваемой функции – это лицо, действующее хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, лишь передающее ту или иную волю актуария. Представителем в гражданско-правовом смысле она не является (см. п.2 ст.182 ГК РФ)»[463].

Что касается этого вида посредничества, то здесь актуальным представляется мнение К.И. Скловского, который отмечает: «Среди возможных споров между представителем, органом юридического лица и принципалом (юридическим лицом) (о вознаграждении, возмещении убытков и проч.), вытекающих из их внутренних отношений, не может быть спора о предоставлении либо признании полномочия… Отсутствие у представителя (органа юридического лица) собственного интереса лишает его также и права на иск к юридическому лицу о полномочии»[464]. Можно провести аналогию с отношениями, в которых СРО выступает посредником между своими членами и государством. Члены СРО не могут обратиться в суд за признанием судом сделки недействительной по иску представляемого, если она нарушает его интересы. Причина одна – посреднические функции СРО никакого отношения к гражданско-правовым сделкам не имеют.

Можно ли в данном случае вести речь о расширении правоспособности СРО по сравнению с правоспособностью других юридических лиц? Разве юридическое лицо корпоративного типа, не являющегося СРО, не имеет права представлять интересы своих членов в отношениях с органами государственной власти? Возьмите такие корпорации, как казачьи общества или общин коренных малочисленных народов РФ, да и любых иных организаций, основанных на членстве. С.Н. Братусь в свое время указывал. «Корпорация – это союз лиц, который существует и действует в интересах этих лиц, непосредственно связанных между собой и корпорацией членскими правами и обязанностями»[465]. Одной из главных функций юридического лица является оформление коллективных интересов. На это, в частности, указывает С.П. Гришаев: «Конструкция юридического лица позволяет определенным образом организовать, упорядочить внутренние отношения между его участниками, преобразуя их волю в волю организации в целом»[466].

Другой вид посредничества, о котором можно найти упоминания на страницах юридической печати – это посредничество СРО между государством и участниками торгового оборота[467]. На наш взгляд, в правовом смысле отношения представительства здесь отсутствует.

Объем правоспособности саморегулируемых организаций определяется соответствующим законодательством и его учредительными документами и имеет гражданско-правовую природу. По мнению В.Ф. Яковлева, юридическое равенство выражается «в том, что правоспособность всех субъектов гражданского права является однопорядковой: она создает субъектам права одинаковую возможность участия в гражданских правоотношениях в одних и тех же ролях – в качестве носителей гражданских прав и обязанностей в конкретных правоотношениях»[468].

Одна из дискуссий, касающаяся СРО, ведется по поводу момента возникновения их правоспособности. Есть мнение, что «саморегулируемая организация» не есть организационно-правовая форма юридического лица. Это лишь статус, дополнительно приобретаемый некоммерческим партнерством. Т. е. правоспособность саморегулируемой организации не может возникнуть в момент возникновения правоспособности любой другой организации»[469].

С 1 сентября 2014 г. к некоммерческим партнерствам соответственно применяются нормы гл.4 ГК РФ об ассоциациях (союзах). Это означает исключение возможности использования некоммерческого партнерства как организационно-правовой формы некоммерческих организаций. Устанавливая закрытый перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций, к числу ассоциаций (союзов) относит в т. ч. некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные, нотариальные и адвокатские палаты. Мы видим, что некоммерческие партнерства фигурируют в качестве самостоятельной разновидности ассоциаций, (союзов) как и саморегулируемые организации. Поэтому некоммерческое партнерство как организационно-правовая форма некоммерческой организации выводится из оборота, а учредительные документы созданных с ее использованием саморегулируемых организаций и их наименования подлежат приведению в соответствие правилам об ассоциациях (союзах) при первом изменении учредительных документов.

Согласно п.1. ст.49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительном документе, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ. Следует обратить внимание, что в последнем предложении речь идет о возможности заниматься отдельными видами деятельности, а не о моменте возникновения правоспособности. По большому счету речь идет о расширении правоспособности юридического лица за счет приобретения дополнительных прав.

По мнению А.В. Габова, «…лицензия не определяет границы правоспособности (поскольку таковые определены самим фактом существования (государственной регистрацией) юридического лица, а также его существования в форме юридического лица, имеющего общую или специальную правоспособность)»[470]. Ему вторит К.А. Гузанов, говоря о том, что лицензия предоставляется хозяйствующему субъекту как с общей, так и со специальной правоспособностью. «Таким образом, получение специального права, подтвержденного лицензией, не определяет границы правоспособности, а расширяет перечень допустимых видов деятельности хозяйствующего субъекта, являясь юридическим средством реализации правосубъектности в тех видах предпринимательской деятельности, которые имеют специальное государственное регулирование»[471]. Подобные утверждения не согласуются с тем, что под правоспособностью юридического лица понимается возможность иметь права и обязанности. Этот факт, по мнению В.К. Андреева, доказывает и существование у юридического лица имущественных и корпоративных прав до внесения сведений о его создании в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ)[472].

Если правоспособность определяется правами и обязанностями, соотнесенными с деятельностью юридического лица, то, вероятно, с получением лицензии объем прав увеличивается, а вслед за ним и объем правоспособности. Что касается мнения В.К. Андреева, то его верные по существу утверждения вступают в противоречие с п.3. ст.49 ГК РФ, согласно которому правоспособность юридического лица возникает с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о его создании и прекращается в момент внесения в указанный реестр сведений о его прекращении.

Вместе с тем, согласно ч.6 ст.3 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», некоммерческая организация приобретает статус саморегулируемой организации с даты внесения сведений о некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций и утрачивает статус саморегулируемой организации с даты исключения сведений о некоммерческой организации из указанного реестра. Таким образом, речь идет о необходимости дополнительной регистрации СРО. Возникает вопрос о возможности смены вида правоспособности с общей на целевую в момент внесения в реестр саморегулируемых организаций. И.Г. Журова, как представляется, обоснованно считает, что такого быть не может, поскольку правоспособность СРО изначально является специальной. Она пишет: «Представляется, что саморегулируемая организация приобретает специальную правоспособность с момента государственной регистрации в едином государственном реестре юридических лиц. С момента регистрации в реестре саморегулируемых организаций юридические лица наделяются субъективным правом на осуществление основного вида деятельности в рамках специальной правоспособности»[473]. Специальная правоспособность означает, что юридические лица могут иметь лишь те гражданские права, которые соответствуют целям деятельности. Приобретая такую правоспособность, юридические лица ограничиваются в правах. С одной стороны, при внесении же организации в реестр Саморегулируемых организаций объем их прав увеличивается. Это следует из ч.4 ст.6 закона «О саморегулируемых организациях», в котором сказано, что саморегулируемая организация наряду со специальными правами определенными ч.3 данной статьи имеет иные права, если ограничение ее прав не предусмотрено федеральным законом и (или) ее учредительными документами. С другой стороны, круг деятельности СРО ограничивается, в т. ч. рамками соответствующей профессии в соответствии с уставными целями организации.

СРО должны осуществлять деятельность, соответствующую целям, для достижения которых они созданы, к которым в основном относятся:

– для создания необходимых условий, в которых членами СРО будет осуществляться предпринимательская и профессиональная деятельности (разработка и утверждение стандартов и правил, этических кодексов, обучение);

– для контроля над деятельностью, осуществляемой членами СРО (анализ деятельности, проведение проверок, применение мер ответственности);

– для защиты интересов своих членов и потребителей (создание третейских судов, рассмотрение жалоб, создание системы личного и (или) коллективного страхования, формирование компенсационных фондов).

Законодатель устанавливает прямой запрет для СРО на осуществление ею предпринимательской деятельности. Все доходы от размещения и инвестирования средств компенсационного фонда, создаваемого для обеспечения ответственности членов СРО, направляются на его пополнение и покрытие расходов, связанных с обеспечением надлежащих условий инвестирования средств.

СРО должна объединять субъектов профессиональной деятельности определенного вида либо субъектов предпринимательской деятельности одной отрасли производства товаров (выполнения работ, оказания услуг) или рынка товаров (работ, услуг). Однако из этого правила могут быть установлены исключения. Например, Закон об энергосбережении позволяет объединять в СРО в качестве членов не менее 15 субъектов предпринимательской деятельности и не менее десяти субъектов профессиональной деятельности.

СРО должна объединять субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности на основе членства. По общему правилу СРО должна объединять в качестве своих членов не менее 25 субъектов предпринимательской деятельности или не менее 100 субъектов профессиональной деятельности определенного вида. Исключения из этого правила могут устанавливаться федеральными законами, регулирующими статус СРО в конкретной сфере хозяйственной деятельности. При этом есть ограничение: субъект, осуществляющий определенный вид предпринимательской или профессиональной деятельности, может являться членом только одной СРО.

Подсудность споров. О правовом статусе саморегулируемых организаций как субъектов гражданского права свидетельствуют и правила о подсудности, хотя и здесь без противоречий не обошлось. С одной стороны, норма КАС дает возможность обжаловать решения СРО в порядке административного судопроизводства, поскольку есть указание на объект обжалования – решения (действия) органа (организации, лица), наделенного государственными или иными публичными полномочиями. СРО будет выступать той организацией, которая наделена либо государственными (при наличии обязательного членства), либо публичными (при наличии добровольного членства) полномочиями[474]. Но, с другой стороны, в этой части до сих пор действует Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих», которое разъясняет: «К таким лицам, в частности, относятся юридические лица и индивидуальные предприниматели, аккредитованные в установленном порядке для выполнения работ по сертификации, государственные учреждения, уполномоченные на проведение государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов (ст.2, 21, 26, 32 Федерального закона «О техническом регулировании»), государственные учреждения, подведомственные федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему кадастровый учет и ведение государственного кадастра недвижимости (ст.3 Федерального закона «О государственном кадастре недвижимости»). Нормы ГПК РФ не допускают возможности оспаривания в порядке гл.25 этого Кодекса решений и действий (бездействия) органов управления организациями и их объединениями, общественными объединениями, политическими партиями, а также их руководителей, поэтому такие дела должны рассматриваться по правилам искового производства[475].

Особенности СРО как некоммерческой корпорации предопределены ее функциональным значением. ФЗ «О саморегулируемых организациях» обозначил следующие функции СРО (стоит заметить, что вопросы, обозначенные в названном законе в качестве функций СРО, в ФЗ от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (ред. от 12.07.2011) «О несостоятельности (банкротстве)» (п.3 ст.21 и ст.22)15 и в ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» (ст.22.1 и 22.2)16 названы как функции, права или обязанности соответственно СРО арбитражных управляющих и СРО оценщиков, в ФЗ от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ (ред. от 11.07.2011) «Об аудиторской деятельности» (п.4 ст.20)17 и в ФЗ от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ (ред. от 18.07.2011) «О рекламе» (ст.32)18 – как права соответственно СРО аудиторов и СРО в сфере рекламы): образует третейские суды для разрешения споров, возникающих между членами СРО, а также между ними и потребителями произведенных членами СРО товаров (работ, услуг), иными лицами, в соответствии с законодательством о третейских судах.

А.Н. Мохов утверждает: «В системе третейских судов с введением саморегулирования можно вести речь о появлении нового специализированного суда – третейского суда СРО»[476].

Со ссылкой на постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19 сентября 2012 г. №Ф06-6315/2, А.Н. Мохов указывает: «Из лаконичной формулировки законодателя для правильного определения подведомственности дела третейскому суду следует учитывать наличие спора между сторонами, а не иного конфликта; гражданско-правовую природу спора; наличие императивных норм, исключающих возможность рассмотрения гражданско-правового спора третейским судом»[477].

К.М. Арсланов выражает сомнение в необходимости в настоящее время – «в период, когда требуется еще решить многие насущные проблемы, связанные с реализацией нового закона о саморегулируемых организациях в строительной сфере, – создавать дополнительные структуры, если предстоит еще разобраться с собственной структурой саморегулируемой организации? Может быть, более оправданно обращение к уже существующим структурам с их уже наработанным определенным опытом, к безвозмездной помощи профессиональных юристов, уже осуществляющих судебные (третейско-судебные) функции?» [478].

СРО – корпорация. Корпоративные правоотношения

Любая саморегулируемая организация основана на членстве, а, следовательно, внутри нее складываются корпоративные отношения, связанные с участием в корпорации или с управлением ею. Нередко можно встретить утверждение о том, что корпорациями могут быть лишь коммерческие юридические лица. Например, А.Б. Бабаев полагает, что корпоративными являются права «…обусловленные существованием конкретного юридического лица» – корпорации, к числу которых безоговорочно относятся лишь хозяйственные общества[479]. По данному поводу Е.А. Суханов небезосновательно утверждает: «Отрицание корпоративной природы некоммерческих организаций, построенных на началах членства, к сожалению, получило значительное распространение в современной отечественной правовой доктрине, которая, подобно англо-американскому праву, сосредоточила свое внимание преимущественно на статусе акционерных и других хозяйственных обществ, почти не уделяя его гражданско-правовому статусу некоммерческих корпораций»[480]. На это же обстоятельство обращает внимание В.А. Белов, утверждая, что работы, уделяющие внимание корпоративным правоотношениям в некоммерческих организациях, буквально можно пересчитать по пальцам[481].

Как справедливо отмечает Ю.Г. Лескова, «сводить корпоративное право в целом к одному только корпоративному праву хозяйственных обществ было бы теоретической ошибкой, как было бы ошибкой считать, что корпорация – это исключительно коммерческая организация»[482]. Не менее верным представляется утверждение автора о том, что «статус СРО могут приобретать некоммерческие организации, только основанные на членстве: им свойственны все признаки корпораций, соответственно, члены СРО являются субъектами корпоративных правоотношений»[483].

Вопрос о природе корпоративных правоотношений остается дискуссионным. На наш взгляд, данные отношения являются понятием собирательным, включающим в себя как имущественные, так и организационные правоотношения. В связи с этим противопоставлять корпоративные правоотношения имущественным и личным неимущественным, как это имеет место в ст.2 ГК РФ, нельзя.

Организационные отношения, как часть отношений корпоративных, в саморегулируемых организациях возникают на разных этапах деятельности: на этапе подготовки общих собраний членов, на этапе голосования, на разных этапах управления.

Корпоративные отношения, по мнению В.А. Белова, «существуют лишь тогда и постольку, когда и поскольку их участников связывают а) общность цели (включая представление о ней) и б) единство взглядов по вопросу о средствах их достижения»[484]. Автор считает, что при отсутствии хотя бы одного фактора нет и корпоративного отношения. В саморегулируемых организациях довольно рельефно выражено соотношение правосубъектности корпоративного юридического лица и его членов. С.Н. Братусь писал, что обособленность организации в качестве самостоятельного и независимого субъекта права зависит от числа ее участников (членов) – чем оно больше, тем сильнее обособленность[485].

Теперь несколько слов об органах управления корпорацией. Олицетворение корпоративного юридического лица в форме общего собрания участников (членов), которое выступает и как высший орган управления корпорацией, дает основание утверждать, что управление в корпорации приобретает начала самоорганизации и саморегулирования. В частности, это передача на рассмотрение наблюдательному совету вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников, закрепление функций коллегиального исполнительного органа непубличного общества за коллегиальным органом управления, передача единоличному исполнительному органу функций коллегиального исполнительного органа общества и т. д. (п.3 ст.66.3 ГК РФ)[486].

В.В. Долинская выделяет органы управления саморегулируемых организаций и специализированные органы. К числу первых автор относит общее собрание членов СРО, постоянно действующий коллегиальный орган управления СРО, исполнительный орган СРО. К числу специализированных, по ее мнению, органов относятся две группы органов: 1) создаваемые в обязательном порядке (п.4 ст.3, ст.19); 2) иные органы. К группе специализированных органов, создаваемых в обязательном порядке, в свою очередь отнесены: а) орган, осуществляющий контроль соблюдения членами СРО требований стандартов и правил СРО; б) орган по рассмотрению дел о применении в отношении членов СРО мер дисциплинарного воздействия[487]. Из сказанного следует, что специализированные органы не могут рассматриваться в качестве органов управления. Следуя данной логике, отношения между членами СРО и специализированными органами не могут рассматриваться как корпоративные, поскольку в силу ст.2 ГК РФ под корпоративными отношениями понимаются либо отношения, связанные с участием в корпорациях, либо связанные с управлением корпорациями. Специализированные органы, такие, например, как контрольная комиссия, аттестационная комиссия, дисциплинарная комиссия, участниками не являются и не могут осуществлять функций управления.

При такой постановке вопроса возникает проблема определения юридической природы складывающихся отношений между участниками общества и специализированными органами. Например, не вполне ясна природа отношений между дисциплинарной комиссией и участником СРО, на которого налагается дисциплинарное взыскание. Если это не корпоративное правоотношение, то какое? Может быть, трудовое? Но И.В. Ершова, рассматривая функции специализированного органа по применению мер дисциплинарной ответственности, пишет: «Сегодня, когда формируется теория саморегулирования, необходимо глубокое научное обоснование особой правовой корпоративной природы ответственности членов саморегулируемых организаций»[488]. Непонятно, о какой корпоративной природе идет речь, если дисциплинарная комиссия не рассматривается как орган управления? Утверждения автора не согласуются с буквальным смыслом законодательства о СРО и о корпоративных отношениях. Но ведь по сути И.В. Ершова права. На наш взгляд, противопоставление в законе специализированных органов и органов управления является явным недоразумением. Дело вовсе не в названии, которое законодатель дал той или иной группе органов некоммерческой корпорации. Главное – выяснить сущность основных функций данных органов, исходя из целей их создания.

Контроль и меры управляющего воздействия, среди которых следует рассматривать привлечение к дисциплинарной ответственности как реакцию на отклонение в регулируемом процессе, являются составляющими элементами управления, причем обязательными. Поэтому и специализированные органы, осуществляющие данные функции, должны быть отнесены к органам управления. Следовательно, можно предложить выделять две группы органов управления – общие (неспециализированные) и специализированные. Тогда они вполне могут рассматриваться как субъекты корпоративных отношений.

Мы рассмотрели лишь некоторые проблемы, связанные с гражданско-правовым саморегулированием и саморегулируемыми организациями. Но и они свидетельствуют о том, что изыскания научных знаний в данной области должны продолжаться, что в конечном счет благоприятно отразится на состоянии гражданского законодательства и правоприменительной деятельности.

§ 2. Соотношение государственного контроля и контроля саморегулируемых организаций над деятельностью хозяйствующих субъектов

С 30 декабря 2015 г. вступило в силу Распоряжение Правительства РФ № 2776-р «О Концепции совершенствования механизмов саморегулирования»[489] (далее – «Концепция саморегулирования»), положениями которой необходимо руководствоваться при выработке государственной политики и формированию нормативно-правового регулирования в соответствующих сферах предпринимательской и профессиональной деятельности. Сейчас назрела необходимость теоретической и практической оценки положений данной Концепции в целях определения тенденций в совершенствовании института саморегулирования в целом и формирования специализированных пластов отраслевого законодательства, связанного с правовым регулированием процессов саморегулирования на современном этапе экономического развития в России.

В вопросах организации государственного контроля деятельности саморегулируемых организаций Концепция саморегулирования предлагает ряд мер, которые по замыслу Правительства РФ должны существенно изменить и упорядочить контрольные функции государства в отношении саморегулируемых организаций и отграничить их от контрольных функций самих саморегулируемых организаций, которые ими осуществляются в отношении своих членов. Однако некоторые из предложенных мер государственного контроля вызывают сомнение.

Во-первых, Концепция саморегулирования предусматривает установление единых базовых требований к порядку осуществления федеральными органами исполнительной власти контроля над деятельностью саморегулируемых организаций. Не вполне ясно, какая специфика саморегулируемых организаций требует установления специального режима государственного контроля сверх того, который уже предусмотрен в отношении некоммерческих организаций ст.32 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»[490]и Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»[491]. Думается, что изменению подлежит не порядок контроля саморегулируемых организаций, а, прежде всего, содержание этого контроля. В качестве специальных объектов государственного контроля саморегулируемых организаций должны выступать:

1) действия СРО по установления барьеров входа на рынок для своих потенциальных будущих членов;

2) выявление фактов злоупотребления правом со стороны СРО по отношению к своим членам;

3) формирование и расходование компенсационных фондов и фондов коллективного страхования, а также их восполняемость;

4) любая приносящая доход деятельность СРО.

Подобная конкретизация государственного контроля в сфере имущественной деятельности СРО обусловливается наличием у саморегулируемой организации компенсаторно-восстановительной функции, которая должна признаваться основной и является главным отличительным критерием СРО от иных видов некоммерческих корпораций. Только саморегулируемая организация из всех некоммерческих организаций создается в целях формирования стандартов деятельности своих членов и несет ответственность за причинение вреда и возникновение убытков, связанных с несоблюдением ее членами устанавливаемых ею требований и стандартов. В этой связи наибольшую опасность для потребителей, потерпевших в результате неисправных действий членов саморегулируемой организации, представляет собой неплатежеспособность СРО, которая может наступать в результате недобросовестного размещения или расходования средств компенсационного фонда или фонда коллективного страхования, а также в результате их высокорискового инвестирования.

В этом смысле задача государства должна заключаться в установлении системы специального контроля сохранения и расходования данных средств. В отсутствие такого контроля мы будем иметь ту ситуацию, которая сложилась в деятельности большинства саморегулируемых организаций сегодня: компенсационно-восстановительная функция СРО практически парализована, потерпевшие не могут в полном объеме удовлетворить предъявляемые требования о возмещении вреда или убытков; СРО превращаются в «маленьких монстров», диктаторов, авторитарно устанавливающих свои правила и пренебрегающими интересами своих членов в угоду собственным материальным интересам. Поэтому с учетом весьма ограниченного числа СРО, особенно в сферах обязательного саморегулирования, в качестве разновидности государственного контроля необходимо введение системы декретированного государственного аудита деятельности СРО. Такой аудит может проводиться специальной структурой Счетной палаты РФ или специальным департаментом Корпорации по развитию МСП, т. к. большинство СРО действуют именно в сфере малого и среднего бизнеса.

Во-вторых, Концепция саморегулирования предполагает установление четкого разграничения предметов контроля саморегулируемой организации за деятельностью своих членов, государственного надзора за саморегулируемыми организациями, государственного надзора за национальным объединением и в установленных законом случаях – государственного надзора за деятельностью лиц, являющихся членами саморегулируемой организации. В этом смысле представляется, что в качестве общего правила саморегулирование должно исходить из полного отсутствия контроля государством деятельности членов СРО. В идеале государство должно осуществлять надзор и проводить контрольные мероприятия только в отношении самих саморегулируемых организаций, но не в отношении их членов.

Однако с практической точки зрения ситуация складывается совершенно обратная. Например, как показывает мировая практика государственного регулирования деятельности финансовых организаций, введенные ранее структуры саморегулирования деятельности этих хозяйствующих субъектов со временем трансформируются в специфические органы государственного регулирования. Саморегулирование в сфере финансовых отчасти стало одной из причин мирового экономического кризиса и в большой степени определило тенденцию огосударствления рынков финансовых услуг, особенно в США[492]. Поэтому механизм урегулирования или двойного регулирования деятельности хозяйствующих субъектов, при котором одновременно существует и контроль своих членов саморегулируемой организацией, и непосредственный государственный контроль деятельности хозяйствующих субъектов, должен стать основным этапом при формировании модели саморегулирования, что приобретает наибольшую значимость в отношении обязательного саморегулирования. Длительность этапа сорегулирования (двойного регулирования) зависит от отрасли предпринимательства, специфики субъектного состава рынка, особенностей его рыночной концентрации и рыночной власти, а также от готовности предпринимательского или профессионального сообщества к принятию на себя ответственности за деятельность каждого члена, вошедшего в состав саморегулируемой организации. В ситуациях, когда в процессе сорегулирования государство убеждается в неготовности предпринимательского или профессионального сообщества осуществлять саморегулирование деятельности в отрасли (в т. ч. и в региональном масштабе), введение обязательного саморегулирования для такой отрасли должно быть исключено или отменено, даже в случаях, если ранее действовавшее законодательство устанавливало обязательное саморегулирование в отношении данного вида предпринимательской или профессиональной деятельности.

В этом смысле представляется нецелесообразным закрепление в законодательстве Российской Федерации о саморегулируемых организациях принципа исключения дублирования функций государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, с одной стороны, и контроля, осуществляемого саморегулируемыми организациями в отношении своих членов, с другой стороны, как это предполагается Концепцией саморегулирования. Учитывая недостаточную эффективность реализации саморегулируемыми организациями функции по контролю в текущей ситуации, дублирование функций государственного контроля и контроля саморегулируемыми организациями деятельности хозяйствующих субъектов должно быть поэтапным и зависеть от оценки государством объективной готовности саморегулируемых организаций эффективно выполнять эту функцию.

Таким образом, полное разграничение предметов контроля государства и саморегулируемой организации возможно только в тех случаях, когда государством эмпирическим путем будет установлена возможность передачи контроля деятельности хозяйствующих субъектов «в руки» самого предпринимательского или профессионального сообщества в лице саморегулируемой организации с обязательным членством. Для саморегулируемых организаций с добровольным членством государство должно сохранять за собой право проведения контроля деятельности как саморегулируемой организации, так и ее членов без учета принципа разграничения предметов контроля в соответствии с законодательством, предусматривающим порядок осуществления государственного контроля в отношении юридических и физических лиц, а также в отношении некоммерческих организаций.

В-третьих, вне зависимости от вида саморегулирования (обязательного или добровольного) с учетом специфики саморегулируемой организации как особого «агента ответственности» за деятельность своих членов в гражданском обороте на уровне федерального закона необходимо установление исключительного перечня компетенций государственного контроля, связанных с контролем размещения и расходования компенсационного фонда и фонда коллективного страхования.

В-четвертых, представляется, что такая санкция государственного контроля, как установление запрета на определенный временной интервал получения статуса саморегулируемой организации в случае исключения сведений о ней из государственного реестра, а также на вступление в саморегулируемую организацию юридических и физических лиц в случае их исключения из саморегулируемой организации за нарушение стандартов и правил этой организации, имеет выраженный дискриминационный характер как в отношении самой саморегулируемой организации, так и в отношении ее членов. Принцип справедливости предполагает возможность устранения нарушения, исправления поведения нарушителя, восстановление репутации и т. д. Поэтому установление запрета на определенный временной интервал получения статуса саморегулируемой организации в случае исключения сведений о ней из государственного реестра, которое фактически тождественно ликвидации саморегулируемой организации, является слишком жесткой мерой, императивный характер которой должен быть ограничен установлением права на исправление нарушений саморегулируемой организацией. Как минимум, подобный запрет в отношении саморегулируемой организации как юридического лица должен соответствовать критериям ликвидации юридического лица на основании решения суда, предусмотренным п.3 ст.61 ГК РФ, согласно которой некоммерческой корпорации может быть отказано в повторном приобретении статуса саморегулируемой организации:

1) в связи с допущенными при его создании грубыми нарушениями закона, если эти нарушения носят неустранимый характер;

2) в связи с осуществлением деятельности, запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с другими неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов;

3) в случае систематического осуществления общественной организацией, общественным движением, благотворительным и иным фондом, религиозной организацией деятельности, противоречащей уставным целям таких организаций.

Аналогичный подход должен применяться и хозяйствующим субъектам предпринимательской или профессиональной деятельности при решении вопроса об их исключении из состава членов саморегулируемой организации. Для них должна быть предусмотрена возможность повторного вступления в состав членов СРО в случае устранения допущенных нарушений стандартов и правил, установленных СРО в отношении ее членов. Критерии принудительной ликвидации юридического лица, регламентированные п.3 ст.61 ГК РФ, могут быть соответственно адаптированы в отношении саморегулируемых организаций и их членов и внесены в содержание Закона о СРО в качестве условий лишения саморегулируемых организаций их статуса, а членов СРО их членства в саморегулируемой организации, что при саморегулировании с обязательным членством тождественно отказу в допуске к профессии.

Вместе с тем, следует поддержать инициативу авторов Концепции саморегулирования, направленную на внесение изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающих введение административной ответственности за нарушение требований законодательства Российской Федерации о саморегулируемых организациях для должностных лиц саморегулируемых организаций и саморегулируемых организаций в целом, для должностных лиц национальных объединений саморегулируемых организаций и национальных объединений саморегулируемых организаций в целом. Отсутствующие в настоящее время правовые механизмы административного принуждения создают условия для формальной деятельности СРО, злоупотребления ими правами, недобросовестных действий их должностных или, напротив, для их злостного бездействия. Установление административной ответственности как в отношении самих саморегулируемых организаций как юридических лиц, так и в отношении их должностных лиц могут сыграть важную стимулирующую роль в повышении качества деятельности этих некоммерческих организаций.

Другим важным и верным предложением Концепции саморегулирования является предложение о регламентации права для органов государственной власти заключать соглашения с саморегулируемыми организациями о признании результатов деятельности саморегулируемых организаций. Такие соглашения имеют выраженный организационный характер и представляют собой закономерный результат осуществления урегулирования или двойного регулирования. В некоторых случаях такие соглашения могут служить промежуточным этапом дифференциации контрольных правомочий государства и саморегулируемых организаций в отношении своих членов на пути формирования модели обязательного саморегулирования. Однако окончательно сформированная модель саморегулирования с обязательным членством должна исключать наличие промежуточных соглашений, предметом которых является оценка исполнения функций, выполняемых саморегулируемыми организациями (в т. ч. функции по осуществлению контроля членов саморегулируемой организации), и возможность приостановления уполномоченным органом государственной власти исполнения аналогичной функции с одновременным признанием соответствующей компетенции саморегулируемой организации. Обязательное саморегулирование должно презюмировать полное отстранение государства от контроля деятельности хозяйствующих субъектов или субъектов профессиональной деятельности, входящих в состав саморегулируемых организаций.

При формировании системы контроля деятельности хозяйствующих субъектов необходимо избегать создания громоздких бюрократических структур, которые, как показывает практика, имеет большой потенциал коррумпированности. Одной из таких структур следует признать предлагаемую Концепцией саморегулирования аккредитацию органов контроля саморегулируемой организации в национальной системе аккредитации в соответствии с международными стандартами инспекции. Выращивание в предпринимательской среде «некоммерческих универсальных инспекторов», сертифицированных специальных государственным органом аккредитации, является прямым проявлением бюрократизации предпринимательского сообщества. Подобные структуры сразу же начнут жить «собственной жизнью» внутри саморегулируемой организации, протягивая свои «щупальца» к другим отраслевым СРО лишь на том основании, что они имеют сертификат государственного образца. Однако, как показывает практика, наличие сертификата далеко не всегда является объективным отражением существования профессиональных компетенций, а лишь служит основанием для установления очередной коррупционной схемы и обирания членов саморегулируемых организаций за счет повышения накладных расходов СРО.

§ 3. Организационно-правовые аспекты соотношения государственного регулирования и саморегулирования

Саморегулирование опосредует осуществление субъектами не только предпринимательской или профессиональной деятельности в процессе передачи части функций государственного управления на уровень саморегулирования или в пределах делегирования субъектами части полномочий саморегулируемым организациям, но и в рамках дозволенного этим субъектам поведения, опирающегося на гарантированную Конституцией РФ свободу экономической деятельности и свободу договора как ее проявления.

Механизм саморегулирования не существует сам по себе, и, будучи имплантированным в правовую систему государства, не может не подвергаться нормативному воздействию и рассматривается в доктрине в качестве специального правового режима предпринимательства[493].

При этом ключевым фактором, определяющим саму возможность применения механизмов саморегулирования будет именно правовой режим той деятельности (предпринимательской, профессиональной, деятельности в рамках договорных или корпоративных отношений и пр.), которую будут осуществлять группа субъектов, отвечающих определенным признакам. В таком качестве саморегулирование как способ социального регулирования общественных отношений будет взаимосвязано с процессами локального управления и выступать разновидностью явления более общего характера – саморегуляции.

В результате складываются определенные условия, в рамках которых участники частноправовых отношений действуют, с одной стороны, автономно, свободно, в своем интересе, а с другой – в дозволительном режиме со стороны государства и во все увеличивающемся нормативно-правовом поле. В такой ситуации участники правоотношений испытывают на себе воздействие организующего начала и дезорганизующих факторов, вызываемых их личными интересами. Поэтому важно определить закономерности синергии личных интересов и их трансформации в групповые (общественные), что опосредуется механизмами саморегулирования и их наиболее яркого институционального выражения – саморегулируемыми организациями.

Рассмотрение саморегулирования в качестве открытой и сложной системы негосударственного регулирования частноправовых отношений позволяет установить суть этого явления, с одной стороны, отделив его от самоорганизации и саморегуляции как более общих категорий, а с другой – признав саморегулирование специальным механизмом социального регулирования и одной из форм социальной саморегуляции.

Поэтому необходимо противопоставлять саморегулирование государственному регулированию, осуществляемому через специально создаваемые органы власти (прямое государственное регулирование) или посредством делегирования отдельным организациям властных полномочий (косвенное государственное регулирование).

Часто возможности экономического саморегулирования связывают преимущественно с вмешательством государства в регулирование экономики, т. н. государственным регулированием, что обусловливается появлением этого термина в связи с проведением административной реформы, предполагающей сокращение числа лицензируемых видов деятельности и их частичной заменой механизмом саморегулирования с использованием саморегулируемых организаций.

Хотя эта задача до сих пор не решена, подтверждением чему служит «План первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 г.»[494], применительно к которому на заседании Правительства РФ акцентировано внимание на необходимости совершенствования системы саморегулирования, введенной для снижения избыточной административной нагрузки на экономику, сокращения количества лицензируемых видов деятельности, упрощения контрольно-надзорных и разрешительных процедур при условии возрастания ответственности бизнеса перед потребителями соответствующих продуктов, работ, услуг[495].

Задачу развития и совершенствования института саморегулируемых организаций призвана решить «Концепция совершенствования механизмов саморегулирования» (утв. распоряжением Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. № 2776-р «О Концепции совершенствования механизмов саморегулирования»[496]. Но не все предлагаемые ею средства эффективны, а сама она достаточна. И проблема здесь заключается в самом подходе разработчиков, не учитывающих существо саморегулирования как способа социального регулирования и изначально концентрирующихся исключительно на саморегулируемых организациях. Это следует из последнего абзаца раздела I, исключившего применение Концепции к новым формам сорегулирования, не отвечающих критериям определения саморегулируемых организаций.

Имеющийся итог является следствием недостаточного внимания научной общественности к прикладным аспектам саморегулирования и сложившихся стереотипов о первостепенном значении государственного регулирования.

Следует согласиться с В.В. Кваниной, отмечающей в контексте вывода о неэффективности функционирования института саморегулирования то обстоятельство, что недостатки в правовом регулировании во многом обусловлены отсутствием единых подходов к выстраиванию системы саморегулирования в отдельных отраслях и отклонением от базовой концепции саморегулирования в рамках отраслевых законов[497].

В целом заявляемая в качестве административной реформы оптимизация контрольных и надзорных функций должна обеспечить решение задач по созданию единого правового поля реализации государством контрольных и надзорных функций, упрощению разрешительных процедур, сокращению лицензируемых видов деятельности, передаче части функций по контролю и надзору субъектам Российской Федерации и органам местного самоуправления, а также создаваемым саморегулируемым организациям (далее также СРО).

В этом смысле СРО призваны исполнять особую роль, выступая в качестве центров разработки правил осуществления определенных видов деятельности и осуществляя полномасштабный контроль их соблюдения. Возложение именно таких функций позволяет говорить об особой роли саморегулируемых организаций, которые, как справедливо обращают внимание Э.В. Талапина[498], С.А. Денисов[499] и др. авторы, по замыслу административной реформы не могут уподобляться юридическим лицам, создаваемым участниками гражданского оборота в различных областях в инициативном порядке в целях самоорганизации своей деятельности (в т. ч. предпринимательской или профессиональной), удовлетворения своих частных потребностей и интересов.

Тем самым признается самостоятельный характер института СРО и возможность его приспособления к целям административной реформы, проводится четкая структурная и функциональная грань между СРО и органами власти, за счет чего

СРО представляются не в виде специфического государственного органа власти или квазиоргана, а в виде самостоятельно существующего института, специфические черты которого позволяют приспособить его для принятия части функций, от осуществления которых государство отказалось.

Законодатель иногда дает повод для суждений о зависимости саморегулирования от государственного регулирования, полагая возможным воздействовать на одни и те же сферы общественных отношений с использованием этих по сути различных способов правового регулирования. Так, п.6 ч.1 ст.29 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»[500]определяет, что организация охраны здоровья осуществляется путем управления деятельностью в сфере охраны здоровья на основе государственного регулирования, а также саморегулирования, осуществляемого в соответствии с федеральным законом. П.3 ст.3 Федерального закона от 4 декабря 2007 г. № 329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации»[501] в качестве принципа законодательства о физической культуре и спорте называет сочетание государственного регулирования отношений в области физической культуры и спорта с саморегулированием таких отношений субъектами физической культуры и спорта.

Не отрицая самой возможности применения в одной и той же сфере общественных отношений государственного регулирования и саморегулирования, следует четко разграничить их пределы. В таких условиях правовое регулирование экономики приобретает черты комплексности, свойственной и многим нормативным правовым актам, и элементам системы законодательств.

Допуская соединение в рамках саморегулирования частноправовых и публично-правовых начал, следует признать возможность формирования комплексной отрасли законодательства о саморегулировании, включающей в себя объединенные функциональным единством разноотраслевые нормы, которые в своей совокупности призваны регулировать отношения, построенные на принципах саморегулирования и являющиеся по своей природе частноправовыми. Существующие здесь административно-правовые отношения направлены на установление границ проявления частноправовых отношений и их организацию при складывающейся сложносоставной системе внутренних связей (что наиболее характерно для СРО и в меньшей степени для договорного саморегулирования). Вместе с тем следует критически относиться к идее признания саморегулирования комплексным правовым образованием в системе права, поскольку саморегулирование является способом социального регулирования общественных отношений, а не самостоятельной группой отношений, способных составить предмет комплексной отрасли права.

В действующем законодательстве не нашли своего закрепления термины «государственное регулирующее воздействие», «государственное регулирование экономики», «государственное регулирование предпринимательства». Необходимость их выработки не только назрела, но и стала жизненно необходимой, поскольку правовое регулирование экономики стало разнообразнее, в законодательстве появились новые инструменты и способы воздействия на экономику посредством различного рода правовых механизмов.

Поэтому актуальны и необходимы исследования состояния и перспектив развития российского законодательства, действующего в сфере правового регулирования экономики[502].

В доктрине предпринимательского права можно считать устоявшимся такой термин как «государственное регулирование экономики». Но параллельно с этим законодатель стал использовать иные способы, непосредственно или опосредованно через другие правовые средства влияющие на общественные отношения, в связи с чем назрела потребность в выработке более общего понятия, способного охватить в качестве способов правового регулирования экономики и «государственное регулирование экономики», и иные смежные с ним способы социального регулирования.

Таковым могло бы стать понятие «социального регулирования общественных отношений», охватывающее все санкционируемые и нормативно закрепляемые государством правовые способы воздействия на общественные отношения.

Говоря об этом правовом явлении, хотелось бы обратить внимание на одну связанную с этим методологическую проблему. Основным направлением в современной науке является рассмотрение проблем государственного регулирования экономики с позиций гражданского, предпринимательского или административного права. Причем зачастую в научных исследованиях используются аргументы, характерные скорее для науки административного права, что приводит к рассмотрению саморегулирования как одного из средств государственного регулирования экономики без учета имманентно ему присущего частноправового характера. При этом игнорируются иные способы социального регулирования общественных отношений (квазирегулирование и совместное регулирование (урегулирование)).

Именно поэтому необходимость государственного вмешательства в экономические процессы в современных условиях связывают с самой природой рыночных отношений. В рыночных условиях хозяйствования отсутствуют действенные механизмы, способные защитить общественные интересы в целом и оградить общество от нежелательных последствий в будущем. Например, рынку не свойственно оценивать последствия расширяющейся производственной деятельности фирм на экологию, риски, связанные с оборотом опасных с точки зрения общества товаров, производителям невыгодно выпускать социально значимые товары[503].

Однако при рассмотрении проблем социального регулирования общественных отношений следовало бы исходить не только из публичного интереса, институционально присущего государству, но и учитывать частные интересы лиц, осуществляющих предпринимательскую или профессиональную деятельность, и их сообщества в лице соответствующих объединений как выразителя общественного интереса.

Степень вмешательства государства в экономические процессы обусловливается обеспечением иногда разнонаправленных интересов предпринимательского сообщества, стремящегося к максимизации дохода, и общества в целом с целью сохранения и улучшения благополучия последнего.

Поэтому государство должно вмешиваться при выявлении экономической и социальной ситуационной невозможности или излишней затруднительности достижения баланса интересов, когда участники рыночных отношений самостоятельно не могут решить возникающие проблемы.

И в зависимости от типа рыночных отношений, сектора экономики, степени опасности возможных неблагоприятных последствий, социальной зрелости участников отношений и общества, состояния законодательства и прочих факторов государство должно разумно выбирать наиболее оптимальный набор способов достижения планируемых результатов, системно взаимосвязанных между собой, за счет чего формируется и нормативно обеспечивается тот или иной тип государственного вмешательства.

Е.А. Абросимова справедливо отмечает: «…государство и бизнес в части регулирования предпринимательской деятельности в целом и организации торговли в частности должны выступать на паритетных началах. Превалирование того или иного вида может привести к серьезному дисбалансу и негативно сказаться на развитии экономики современной России»[504].

Социальное регулирование общественных отношений представляет собой совокупность нормативно закрепленных мер экономического, правового и организационного воздействия. Такое воздействие может осуществляться различными субъектами и всевозможными (но допустимыми) способами.

Саморегулирование должно рассматриваться как один из полноценных способов социального регулирования общественных отношений наряду с государственным регулированием (прямым[505] и делегированным (или квази-регулированием) и совместным регулированием (т. н. сорегулированием).

Применительно к государственному регулированию экономики, которое мы рассматриваем в качестве одного из видов социального регулирования общественных отношений, Е.П. Губин указал: «Принципиально важно определить субъекты, объекты, содержание, цели, задачи, функции, принципы, методы и средства (инструменты) государственного регулирования рыночной экономики»[506]. По мнению С.Н. Шишкина, суть «…государственного регулирования может быть в полной мере раскрыта посредством характеристики его целей, направлений, принципов, методов и форм, а также основных проблем его правового обеспечения».[507]

Говоря о государственном регулировании как преобразующей деятельности государства, К.Ю. Тотьев выделяет ее структуру, включающую в себя субъект, объект, цели, содержание (акты деятельности), средства и результат[508].

И в этой системе координат, как отмечает Е.П. Губин, саморегулирование является наиболее адекватным методом, средством сочетания интересов субъектов экономики, установления режима свободы экономической деятельности, что не исключает и непосредственного участия государства в реализации принципа свободы экономической деятельности[509].

Как справедливо указывает И.В. Ершова, «вопрос о выборе форм и методов регулирования предпринимательства является дискуссионным на протяжении всего периода современной рыночной экономики в России»[510].

Средства государственного вмешательства в экономику могут иметь различное выражение и глубину проникновения, что не исключает необходимость их ограничения в силу абз.2 п.2 ст.1 ГК РФ[511].

Значимость подхода указанных авторов (невзирая на различия в заявленных критериях) заключается, в первую очередь, в выделении совокупности критериев, характеризующих государственное регулирование экономики. Зачастую критерии, приводимые в аналогичных случаях иными авторами, содержательно намного беднее. Но характеризовать государственное регулирование необходимо не как правовое явление само по себе, а в его соотношении с иными способами государственного регулирующего воздействия на экономику.

Совмещение государственного регулирования и саморегулирования фактически сводит на нет возможности саморегулирования, предполагающего автономию в очерчиваемых законодательством пределах.

Такая крайняя точка зрения (для одного вида деятельности предусмотрена одна саморегулируемая организация) приводит к вовлечению саморегулируемых организаций в орбиту государственного регулирования и их трансформации в квазисаморегулируемые. Статусные функции СРО трансформируются, поскольку государственные органы управления получают широкие возможности в непосредственном воздействии на реализацию регулятивной, контрольной и дисциплинарных функций. Это прямо не афишируется, но используемые законодателем правовые средства позволяют предположить существование еще одной цели, явно доминирующей над всеми выше озвученными, – создания возможности для прямого активного государственного регулирования за счет самого предпринимательского (профессионального) сообщества, осуществляемого через саморегулируемые организации, путем ограничения их числа до одной для каждого сектора экономики и создания системы контроля принимаемых ими решений.

Такого рода организации, именуемые в законодательстве саморегулируемыми, фактически не предоставляют ту степень свободы предпринимательскому или профессиональному сообществам, которую можно наблюдать в иных сферах, где саморегулируемые организации активно создаются и успешно реализуют функции общественного регулятора. В таких организациях саморегулируемость как особое качество, приводящее к наделению их специальным правовым статусом, отступает на второй план перед государственными публичными интересами, становясь мнимым, поэтому их следует считать квазисаморегулируемыми организациями.

Внедрение такого рода организаций лишь отражает тенденцию последних лет, складывающуюся на финансовых рынках в связи с наделением Центрального Банка России функциями мегарегулятора, нашедшую свое выражение в Федеральном законе от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка и о внесении изменений в ст.2 и 6 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[512].

Модель правового статуса саморегулируемой организации в сфере финансового рынка базируется на следующих постулатах: обязательность членства финансовой организации в саморегулируемой организации и наличие лицензии (разрешения) на осуществление соответствующего вида деятельности (ч.1, 5 ст.8, ч.1–5 ст.10); ограничение числа саморегулируемых организаций соответствующего вида (максимально – три организации) путем установления жесткого требования к количественному составу их членов – объединение в составе СРО не менее 26 % от общего количества финансовых организаций, осуществляющих соответствующий вид деятельности (п.1 ч.4 ст.3); наделение саморегулируемых организаций «административными» полномочиями по отношению к своим членам[513].

Закрепляемая в ст.10 Закона о СРОФР двухступенчатая система допуска некредитных финансовых организаций на рынок (первый этап – обязательное вступление в СРО, после чего СРО ходатайствует перед Банком России о предоставлении лицензии новому члену; второй этап – принятие Банком России решения о выдаче этой лицензии или об отказе), по мнению Банка России, подлежит изменению, т. к. саморегулируемые организации недостаточно компетентны для того, чтобы рекомендовать новых участников рынка на лицензирование[514].

В результате используемая базовая модель саморегулируемой организации в сфере финансового рынка встраивается в систему государственного регулирования с сохранением лицензирования, что означает отступление от закрепленных в Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»[515] идей и появление на финансовых рынках квазисаморегулируемых организаций, внешне похожих на саморегулируемые, но решающие совершенно иные задачи.

При этом российской подход не нов, и юристы, анализируя возможности саморегулирования в условиях финансовых кризисов, высказываются в пользу более жестких моделей регулирования. Так, Т. Хендерсон (Henderson, M. Todd), анализируя ситуацию относительно ипотечного кризиса в США в 2007–2008 гг._ высказывает необходимость усиления государственного регулирования финансовых рынков и говорит о неспособности саморегулирования проявить себя в условиях недобросовестности участников рынка[516].

В таких условиях законодателю следует избрать один из способов социального регулирования – саморегулирование или лицензирование. Учитывая специфику и значение для экономики финансового рынка, применение саморегулирования вряд ли оправдано.

§ 4. Взаимодействие саморегулируемых организаций и уполномоченных органов федеральной исполнительной власти: нарушение баланса частных и публичных интересов

Саморегулирование рассматривается не только как способ осуществление контроля деятельности субъектов предпринимательской деятельности, сколько как форма обеспечения взаимодействия ассоциированных представителей бизнес-сообщества с уполномоченными государственными органами по обеспечению безопасности осуществляемой профессиональной или предпринимательской деятельности. В настоящее время принято использовать термин «координация экономической деятельности», который с точки зрения саморегулируемых организаций включает в себя «разработку и установление стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности в отношении ее членов, осуществление контроля соблюдения требований указанных стандартов и правил, а также применение к их нарушителям мер дисциплинарного и организационного воздействия»[517].

Сам процесс саморегулирования не является внутренним процессом взаимодействия членов саморегулируемой организации. В соответствии со ст.22 закона о саморегулируемых организациях[518] закреплена необходимость обеспечения взаимодействия саморегулируемых организаций и уполномоченных федеральных органов исполнительной власти. Данное требование связано с созданием новой системы реализации государственной власти. Саморегулируемым организациям как институтам гражданского общества частично передаются полномочия государства для повышения эффективности управления, обеспечения частных интересов путем выработки консолидированной позиции представителями определенных сфер деятельности, принимающих на себя часть ответственности за деятельность в данной сфере. Основной формой такого участия саморегулируемых организаций в реализации функций государственного управления становится их право вводить корпоративные нормы и правила[519]. Однако сохранение контрольных функций за надзорными органами государственной власти требует актуализации информации о тех внутренних правилах, которые принимаются саморегулируемыми организациями.

Саморегулирование, как механизм управления экономической деятельностью хозяйствующих субъектов, может быть реализовано в различных формах. В некоторых странах государство полностью передает контрольные функции организациям самоуправления. В России сложился иной правовой механизм: в виде «тесного взаимодействия государственных правил и норм с правилами и стандартами, созданными в рамках саморегулируемых организаций»[520]. Этим объясняется, например, установление требований о направлении в уполномоченный орган федерального государственного контроля информации о планируемых и проведенных проверках членов саморегулируемой организации.

Необходимо признать, что определенное законом взаимодействие осуществляется не в рамках добровольно вырабатываемых условий соглашений между саморегулируемыми организациями и уполномоченными органами исполнительной власти. Содержание данного взаимодействия определено законом, и наиболее важные его параметры, на наш взгляд, связаны с раскрытием информации о саморегулируемой организации, а также установленным требованием об обязательном включении сведений о саморегулируемой организации в государственный реестр.

Предоставление информации о месте нахождении саморегулируемой организации, ее контактных данных, в т. ч. адрес официального сайта объясняется высоким уровнем информативной насыщенности официальных сайтов уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, посвященных саморегулированию. Контрагенты саморегулируемых организаций, потребители производимых товаров (работ, услуг) могут получить достаточно полную информацию о деятельности саморегулируемых организаций, результатах проведенных уполномоченным государственным органом надзора проверках и т. п.

Законодательством РФ (ст.20 закона о саморегулируемых организациях) предусмотрено в качестве обязательного требования к деятельности саморегулируемых организаций включение сведений о них в государственный реестр саморегулируемых организаций. Включение сведений о саморегулируемой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций рассматривается как форма их легитимации и основание для проведения последующего контроля (надзора) их деятельности[521]. Деятельность по формированию такого реестра, исключения из него организаций, деятельность которых не соответствует требованиям закона также рассматривается нами как форма взаимодействия уполномоченного органа исполнительной власти и саморегулируемой организации. Внесение данных о саморегулируемой организации в реестр является основанием для осуществления данной организацией всех функций саморегулирования, позволяет обеспечивать работу членов этой организации, устанавливать стандарты и правила поведения, которые должны способствовать повышению качества осуществляемой профессиональной или предпринимательской деятельности, обеспечивать безопасность данной деятельности для потребителей и контрагентов. Решение данных задач способствует реализации не только координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, но и позволяет решить государственные задачи, стоящие перед уполномоченными органами исполнительной власти.

В силу указанных причин был введен запрет некоммерческим организациям, сведения о которых не были внесены в установленном порядке в государственный реестр саморегулируемых организаций, использовать в своем наименовании, а также при осуществлении своей деятельности слова «саморегулируемая», «саморегулирование» и производные от слова «саморегулирование». Введение данного требования определяется необходимостью четкой институционализации в гражданском обороте негосударственных субъектов, которым «переданы государственно-властные полномочия»[522]. Использование в наименовании некоммерческой организации слов, связанных с понятием «саморегулирование», не должно вводить в заблуждение участников гражданского оборота. Включение сведений о саморегулируемой организации в единый государственный реестр является основным фактом, позволяющим закрепить специальное содержание правоспособности таких некоммерческих организаций, что и отражается в названии.

Некоммерческая организация, сведения о которой исключены из государственного реестра саморегулируемых организаций на основании решения суда, установившего несоответствие саморегулируемой организации или ее деятельности требованиям федеральных законов, не вправе повторно обращаться с заявлением о внесении сведений о ней в государственный реестр саморегулируемых организаций в течение одного года со дня вступления в законную силу решения об исключении сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций.

Сведения, содержащиеся в государственном реестре саморегулируемых организаций, должны быть открытыми и общедоступными. Подобные требования позволяют обеспечить реализацию основных принципов ведения государственного реестра – принцип гласности ведения дел и принцип публичной достоверности[523]. Сведения из государственного реестра саморегулируемых организаций доступны на официальных сайтах уполномоченных федеральных органов. В частности, на сайте Росрееста[524] доступна актуальная информация о наименовании СРО, месте и сфере деятельности, месте нахождении СРО и иных контактных данных, данные о внесении и исключении из реестра. Аналогично сведения из государственного реестра саморегулируемых организаций организаторов азартных игр в букмейкерских конторах, государственного реестра саморегулируемых организаций организаторов азартных игр в тотализаторах доступны на сайте Федеральной налоговой службы[525].

Росреестр указывает типичные ошибки, допускаемые заявителями, которые служат основанием для отказа во внесении сведений о некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций. Это отсутствие оплаты государственной пошлины; отсутствие документов, подтверждающих создание некоммерческой организацией специализированных органов, копий положений о таких органах и копий документов о составе участвующих в их работе лиц; непредоставление стандартов и правил саморегулируемой организации или предоставление только одного из указанных документов, что подтверждает различие в данных документах, необходимость обязательной их разработки и утверждения уполномоченным органом саморегулируемой организации; несоответствие заявления о включении сведений о некоммерческой организации в государственные реестр установленным требованиям[526].

В законе закреплено право обжалования в судебном порядке решения уполномоченного органа об отказе во внесении сведений о некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций. Однако анализ судебной практики показывает, что при обжаловании подобных решений некоммерческие организации неверно оценивают собственные действия по соблюдению порядка предоставления документов по внесению сведения в реестр саморегулируемых организаций. Так, например, оспариваемое заявителем решение Росреестра признано соответствующим закону, т. к. в партнерстве отсутствуют органы, осуществляющие контроль оценочной деятельности его членов, не соблюдены требования, касающиеся формирования компенсационного фонда[527]. При обращении в суд заявитель должен подтвердить выполнение им требований закона. Судом также был признан правомерным отказ включения сведений в государственный реестр саморегулируемых организаций, т. к. некоммерческое партнерство не представило заверенные копии положений об экспертном совете саморегулируемой организации оценщиков в коллегиальном органе управления[528]. Кроме того, при обжаловании в судебном порядке отказа уполномоченного органа во внесении сведений в единый государственный реестр саморегулируемых организаций, необходимо четко определять тот способ защиты гражданских прав, который служит реальному достижению целей организации. Обжалование решения уполномоченного органа не может осуществляться только по наличию формальных обстоятельств, а должно быть направлено на восстановление нарушенного или оспариваемого права. В качестве примера можно привести судебное разбирательство по заявлению Некоммерческого партнерства Отечественных производителей приборов учета «Метрология Энергосбережения». Заявитель подал все требуемые документы в Росреестр.

Отказ Росреестра во внесении сведений о партнерстве в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций был связан с определением основного вида деятельности организации – учет и управление энергетическими ресурсами. Функции уполномоченного органа по ведению реестра саморегулируемых организаций в указанной сфере возложены на Минэнерго России. Отказывая заявителю в удовлетворении его требований, суд подчеркнул, что отказ ответчика во внесении сведений о заявителе в единый государственный реестр саморегулируемых организаций соответствует требованиям законодательства и не нарушает прав и охраняемых законом интересов субъекта предпринимательской деятельности, что обусловлено сферой деятельности ответчика – энергетическим обследованием и наличием уполномоченного государственного органа. Предъявление любого иска должно преследовать цель восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Однако заявителем, по мнению суда, не было предпринято необходимых и разумных мер по реализации предоставленного ему права на судебную защиту. Поведение указанного лица хотя и не содержит признаков недобросовестного поведения участниками гражданского оборота, однако и не преследует цель реального восстановления предполагаемого нарушенного права[529].

Установление требования о необходимости взаимодействия между саморегулируемой организацией и уполномоченных федеральных органов исполнительной власти объясняется также фактическим отсутствием в стране единой системы саморегулирования. Закон о саморегулируемых организациях устанавливает общие требования к данным субъектам и особенностям их деятельности, взаимодействии с надзорными органами. Однако специальные федеральные законы, действующие в конкретных сферах предпринимательской и профессиональной деятельности, призваны учитывать особенности этой деятельности, рынка товаров (работ, услуг), предоставленные полномочия федеральным органам надзора (контроля). Так, например, роль Банка России на финансовом рынке в настоящее время определяет условия взаимодействия с саморегулируемыми организациями[530].

Однако необходимость установления дополнительных требований по многим параметрам взаимодействия уполномоченных органов, их компетенции и требований в отношении саморегулируемых организаций иными федеральными законами, регулирующими отношений в отдельных областях предпринимательской или профессиональной деятельности, породило достаточно спорные, на наш взгляд, последствия в правоприменительной практике. В качестве примера можно привести положения ст.21 закона о саморегулируемых организациях, где предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для исключения сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

К таким основаниям относятся:

1) заявление саморегулируемой организации об исключении сведений о ней из государственного реестра саморегулируемых организаций;

2) ликвидация или реорганизация некоммерческой организации;

3) вступившее в законную силу решение суда об исключении сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций на основании ее несоответствия требованиям настоящего Федерального закона, других федеральных законов.

Исключение саморегулируемой организации из единого государственного реестра саморегулируемых организаций может быть основано на добровольном волеизъявлении некоммерческой организации, а может быть проведено в принудительной форме в судебном порядке.

Исключение саморегулируемой организации из реестра в принудительном порядке должно быть обоснованным и законным. Суды удовлетворяют требования о признании недействительным приказа об исключении сведений о саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемой организации в случае отсутствия доказательств надлежащего уведомления организации о проводимой документарной проверке, а также получения ею предписания, неисполнение которого послужило основанием для издания оспариваемого приказа[531]. Саморегулируемая организация в судебном порядке может достаточно активно защищать свои права и отстаивать законные интересы. При наличии доказательственной базы суд встает на сторону саморегулируемой организации. Так, например, при обращении в суд с требованием об исключении некоммерческого партнерства из государственного реестра саморегулируемых организаций Ростехнадзор ссылался на неустранение партнерством нарушений, выявленных в ходе проверок. Однако суд отказал в удовлетворении заявленных требований, т. к. ответчик доказал, что допущенные нарушения, отраженные в актах проверок, были устранены, практика внесения членами партнерства взносов с применением отсрочки прекращена. Также выявлено, что нарушений по порядку и размеру формирования компенсационного фонда и размещению средств данного фонда партнерством не допускалось[532]. В другом случае саморегулируемой организации удавалось убедить суд, что неисполнение предписания надзорного органа в установленные сроки возникло по независящим от саморегулируемой организации причинам[533].

П.2 ст.21 устанавливает дополнительное ограничение для возможности введения иных оснований исключения сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций. Норма вводит запрет на применение иных оснований, кроме указанных в ч.1 комментируемой статьи. Тем не менее, в ряде случаев наблюдается отступление законодателя от сформулированного им принципа. Так, например, сведения о саморегулируемой организации в сфере актуарной деятельности подлежат исключению из реестра в случаях, предусмотренных ч.8 ст.14 Федерального закона от 2 ноября 2013 г. № 293-ФЗ «Об актуарной деятельности в Российской Федерации»[534].

Однозначность формулировки п.1 и 2 данной статьи об исчерпывающем характере перечня оснований для исключения сведений о саморегулируемой организации из единого государственного реестра привела к попыткам оспаривания в суде законности иных нормативных актов, принимаемых надзорными органами. Некоммерческое партнерство «Гильдия аудиторов Региональных Институтов Профессиональных бухгалтеров» оспорило в Верховном Суде Российской Федерации п.114 Административного регламента (утв. приказом от 21 сентября 2011 г. № 115н), закрепляющего полномочие за Минфином России в исчерпывающе определенных в этом пункте случаях принимать решение об исключении сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций аудиторов.

В обоснование заявленного требования партнерство ссылалось на то, что оспариваемая норма, наделяющая Минфин России правом самостоятельно принимать указанное решение по результатам проведенной проверки саморегулируемой организации аудиторов, противоречит ст.21 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях», которая определяет исчерпывающий перечень оснований для исключения сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций и не допускает исключение из данного реестра по иным основаниям. Суд, однако, не поддержал требования заявителя, сделав вывод о законности оспоренного в части нормативного правового акта исходя из компетенции правотворческого органа, его издавшего, и содержания изложенных в нем норм на основе надлежащего анализа норм федерального законодательства. Кроме того, было отмечено, что приоритетными в данном случае являются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений[535]. Применительно к описываемой ситуации таким законом является Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности». Представляется необходимым закрепление соответствующего положения в тексте закона о саморегулируемых организациях.

Важным элементом обеспечения взаимодействия между саморегулируемой организацией и уполномоченных федеральных органов исполнительной власти является создание в отдельных сферах предпринимательской или профессиональной деятельности является создание национальных объединений саморегулируемых организаций. Данная форма взаимодействия выходит за рамки того узкого содержания понятия взаимодействия, которое дано в ст.22 закона о саморегулируемых организациях, однако соответствует общей идее о развитии саморегулирования именно как формы координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

Внедрение национальных объединений саморегулируемых организаций в систему саморегулирования породило определенные проблемы, связанные с возможностью исключения СРО из государственного реестра во внесудебном порядке. Так, например, были исключены из государственного реестра саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства сведения об Ассоциации «Саморегулируемая организация «Волгоградские строители». Основанием принятия решения об исключении стала нормы ч.6 ст.55.2 и ч.12 ст.55.19 Градостроительного кодекса РФ (приказ Ростехнадзора от 11 мая 2016 г. № СП-3). Решение об исключении сведений об Ассоциации «Саморегулируемая организация «Волгоградские строители» принято с учетом результатов рассмотрения поступившего в Ростехнадзор заключения Ассоциации «Общероссийская негосударственная некоммерческая организация – общероссийское отраслевое объединение работодателей «Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство» о возможности исключения из государственного реестра саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства сведений об Ассоциации «Саморегулируемая организация «Волгоградские строители»[536].

Создание Национальных объединений саморегулируемых организаций предусмотрено ст.55.20 Градостроительного кодекса РФ в целях соблюдения общественных интересов саморегулируемой организации, обеспечения представительства и защиты интересов саморегулируемых организаций, взаимодействия саморегулируемых организаций, уполномоченных государственных органов и потребителей выполненных работ. В случае выявления Национальным объединением нарушений, допущенных саморегулируемой организацией, она вправе направить данной организации обязательное к исполнению уведомление о выявленных нарушениях с предложением об их устранении, одновременно отправив уведомление о выявленном нарушении в орган надзора.

П.10 ст.55.19 Градостроительного кодекса РФ предусматривает, что в случае неисполнения предписания об устранении выявленных нарушений органа государственного надзора, последний вправе обратиться в Национальное объединение саморегулируемых организаций в целях получения заключения о возможности исключения сведений о саморегулируемой организации или об отсутствии оснований для исключения сведений из государственного реестра саморегулируемых организаций. В течение 30 дней Национальное объединение утверждает соответствующее заключение[537]. П-12 ст.55.19 Градостроительного кодекса РФ устанавливает право органа надзора в течение 30 дней со дня поступления заключения принять во внесудебном порядке решение об исключении сведений о саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций.

В судебной практике встречались попытки оспорить заключение Национального объединения саморегулируемых организаций, подтвердившего наличие оснований для исключения саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций. Однако суд отказал в удовлетворении заявленного требования, отметив, что оспариваемое заявление не является ненормативным актом, представляет собой доказательство, используемое надзорным органом для принятия окончательного решения, само по себе не устанавливает каких-либо обязанностей в отношении ассоциации[538].

Включение Национальных объединений саморегулируемых организаций даже в отдельных сферах предпринимательской деятельности доказывает, что в полной мере достичь первоначальные цели законодательства о саморегулируемых организаций (перекладывание на СРО большей части контрольных и надзорных функций[539]) не удалось. Как было отмечено в Концепции совершенствования механизмов саморегулирования, «с развитием структуры саморегулирования национальные объединения саморегулируемых организаций могут быть наделены отдельными функциями по контролю деятельности своих членов»[540]. В какой-то степени Национальные объединения саморегулируемых организаций становятся промежуточным звеном между непосредственным саморегулированием профессиональной или предпринимательской деятельности и государственным контролем (надзором) как явления административно-правового по своей природе.

Минстрой России издал Приказ от 8 сентября 2015 г. № 643/ пр «Об утверждении порядка взаимодействия Национального объединения саморегулируемых организаций и саморегулируемой организации в случае исключения сведений о саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций». Цель этого приказа – гарантировать защиту интересов членов саморегулируемой организации, сведения о которой исключены из реестра, а также обеспечить сохранность средств компенсационного фонда саморегулируемой организации. Издание данного приказа связано с опасениями, которые нашли отражение и в документах, определяющих развитие саморегулирования как явления в стране в целом, что «риск обращения уполномоченного федерального органа исполнительной власти в суд с требованием лишить саморегулируемую организацию ее статуса может нести за тобой (в случаях саморегулирования с обязательным членством) риск утраты правоспособности у членов саморегулируемой организации к совершенствованию стандартов своей деятельности и созданию эффективных механизмов контроля соблюдения таких стандартов»[541]. Выполнение этих функций связано не только с правовым положением членов саморегулируемой организации, сколько ориентировано на гарантии добросовестности предпринимательской или профессиональной деятельности членов саморегулируемых организации, выполнении обязательств перед потребителями.

Контроль исполнения указанного приказа возложен на заместителя Министра строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ. Это косвенно свидетельствует о том, что в действительности саморегулируемые организации не в состоянии обеспечить самостоятельное управление той или иной сферой деятельности без вмешательства со стороны надзорных органов. Именно поэтому в деятельности Национальных объединений саморегулируемых организаций есть и несомненные положительные элементы. В частности, НОСТРОЙ обеспечивает подготовку унифицированных требований к выдаче свидетельства о допуске в определенным видам работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, о компенсационном фонде, страховании гражданско-правовой ответственности и др. Учитывая, что Национальное объединение строителей (НОСТРОЙ) объединяет 269 саморегулируемых организаций по всей стране[542], такая унификация, несомненно, способствует улучшению качества выполняемых работ.

Анализ применения законодательства позволяет прийти к выводу, что саморегулирование как институциональная система в России в настоящее время в значительной степени ориентирована на осуществление государственных функций, а не на обеспечение деятельности внутри организованного профессионального или предпринимательского сообщества. Полностью поддерживаем позицию М.А. Егоровой по поводу того, что саморегулирование не может и не должно выполнять функции инструмента административного управления в отдельных сферах экономической деятельности[543]. Тем не менее, сложившаяся практика взаимодействия уполномоченных государственных органов, расширение регулятивной функции данных органов в отношении саморегулируемых организаций позволяют прийти к выводу, что баланс обеспечения публичных интересов и частных интересов в данной области сегодня нарушен. Следствием этого станет постоянная потребность в усилении контролирующий функций государственных органов или национальных объединений, отсутствие реальной потребности хозяйствующих субъектов в использовании саморегулирования как способа взаимодействия не с публичной властью, а с иными участниками гражданского оборота.

§ 5. Новое законодательство об арбитраже 2016 г. и саморегулирование (на примере строительной отрасли)

1 января 2010 г. начался новый этап в строительной отрасли. В этот день в полном объеме вступил в действие Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 148-ФЗ[544], которым, среди прочего, была введена гл.6.1. в Градостроительный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г. № 190-ФЗ[545] о саморегулируемых организациях в строительной сфере. Тем самым произошло логичное развитие института саморегулируемых организаций, формально введенных в российский гражданский оборот Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»[546]. С момента вступления в силу Федерального закон от 22 июля 2008 г. прошло уже более шести лет. С учетом изменений в системе законодательства о третейском судопроизводстве в связи с принятием Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»[547]возникает вопрос об итогах и о перспективах саморегулирования в строительной сфере в аспекте новых тенденций в области третейского разбирательства. При этом особое внимание нами обращается на область саморегулирования в строительной области как одной из тех, что в силу своей профессиональной специфики требует особого подхода в связи с рассмотрением правовых конфликтов[548].

В большинстве ситуаций повседневной жизни, к сожалению, присутствует проблема решения возможных мелких и крупных конфликтов и просто спорных ситуаций, причем часто сами стороны не способны решить такую проблему посредством переговоров. Куда же можно обратиться саморегулируемой организации, строительной организации за содействием в разрешении спора? Первым делом в такой ситуации обращаются в т. н. государственные суды, в арбитражные суды, районные (городские) суды, мировые суды в соответствии с компетенцией (подведомственностью и подсудностью) этих судов. Однако обращение в суд в силу своей сложности и внешней отчужденности самой государственной судебной системы в большинстве случаев рассматривается в качестве крайней меры. Поэтому и возникает вопрос о возможной альтернативе обращению в государственный суд.

П.3 ч.1 ст.6 Федерального закон 2007 г. «О саморегулируемых организациях» до 1 сентября 2016 г. содержал формулировку о возможности образования третейских судов для разрешения споров, возникающих между членами саморегулируемой организации, а также между ними и потребителями произведенных членами саморегулируемой организации товаров (работ, услуг), иными лицами, в соответствии с законодательством о третейских судах. В связи с принятием Федерального закона 2015 г. «Об арбитраже (третейском разбирательстве)» это положение утратило силу[549]. Таким образом, сейчас для саморегулируемых организаций возникает вопрос об обращении к третейским судам при других организациях.

Федеральный конституционный закон «О судебной системе» от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»[550] предусмотрел систему арбитражных судов, судов общей юрисдикции, не допуская, на первый взгляд, существование какой-либо иной альтернативы для такой судебной системы. Однако такой альтернативой с теми же юридическими последствиями судебных решений является третейское разбирательство. Есть еще такая форма, развитая из третейского разбирательства, как посредничество, или «медиация»[551]. Причем решения третейских судов являются окончательными и в случае отсутствия их добровольного исполнения подлежат принудительному исполнению.

Сам законодатель в том же Градостроительном кодексе даже не упоминает третейский суд. Более того, в ряде случаев он делает императивную оговорку о том, в какой суд нужно обращаться по тем или иным вопросам. Так, согласно ст.55.15 Градостроительного кодекса, п.4, решение саморегулируемой организации о применении мер дисциплинарного воздействия может быть обжаловано в арбитражном суде лицом, в отношении которого принято соответствующее решение.

Вместе с тем третейское разбирательство уже долгое время охватывает и разрешение правовых конфликтов в строительной отрасли. Вообще, по соглашению сторон третейского разбирательства в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом (дела о банкротстве, например, не могут рассматриваться в третейском суде). При этом спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского (арбитражного) соглашения. Арбитражное соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением. При этом нельзя не обратить внимание на судебную практику относительно права сторон правового спора в области защиты прав потребителей обратиться в государственный суд независимо от наличия третейской оговорки[552].

Говоря об истории, следует сказать, что до начала 90-х годов XX в. в России институт третейского разбирательства не был достаточно развит, если не говорить, например, о таких третейских судах, возникших еще в советское время, как Международный Коммерческий Арбитражный Суд (создан в 1932 г.), Морская арбитражная комиссия (создана в 1930 г.) при ТПП РФ в Москве. С принятием в 1992 г. Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров (действующий сейчас закон о третейских судах был принят в 2002 г.) было создано большое число третейских судов. Среди них, например, был и Третейский суд при ТПП РТ (создан в 1997 г.).

При создании третейских судов отсутствуют какие-либо ограничения, кроме установленных в Федеральном законе 2015 г. «Об арбитраже (третейском разбирательстве)». Особо следует отметить требование о привлечении к разрешению конкретного спора профессиональных юристов. Но не обязательно весь судебный состав – дела в третейском суде рассматриваются, как правило, в составе одного или трех арбитров – должен состоять из профессиональных юристов. Так что, например, при решении конкретного спора в составе суда могут быть профессиональные строители, не имеющими юридического образования, но обладающие опытом строительной деятельности, что невозможно себе представить при рассмотрении дел, например, в государственном суде.

Новое вносит в порядок создания третейского суда Федеральный закон 2015 г. «Об арбитраже (третейском разбирательстве)». П.1 ст.44 указанного закона допускает создание третейского суда при некоммерческих организациях. Вместе с тем предъявляемые к вновь создаваемым и получающим соответствующее разрешение в результате распоряжения Правительства Российской Федерации третейским учреждениям требования должны существенно сократить количество самих таких учреждений. Так ч.4 ст.44 Федерального закона 2015 г. «Об арбитраже (третейском разбирательстве)» устанавливает правило, согласно которому право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения в соответствии с настоящим Федеральным законом предоставляется актом Правительства Российской Федерации, принимаемым в установленном им порядке, на основании рекомендации Совета по совершенствованию третейского разбирательства[553]. Нетрудно представить, что даже не все из ныне действующих (действовавших до 1 сентября 2016 г.) третейских судов пройдут такую «аккредитацию» в силу уже самой усложнившейся процедуры создания / «переаккредитации».

Соответствующую поддержку в условиях нового правового регулирования должны, конечно, оказать третейские суды при соответствующих торгово-промышленных палатах, в составе которых уже состоят представители строительной отрасли и которые зарекомендовали себя как абсолютно надежные[554]. Наверное, было бы правильнее все подобные суды (третейские суда при торгово-промышленных палатах) освободить от необходимости получения от Правительства Российской Федерации права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения по подобию Международного коммерческого арбитражного суда и Морской арбитражной комисиии (см. ч.1 ст.44 Федерального закона 2015 г. «Об арбитраже (третейском разбирательстве)».

Профессиональные строители могут войти и уже входят в состав коллегии посредников, к помощи которых строительные организации и саморегулируемые организации строителей могут прибегнуть для разрешения конфликта во «внесудебном» порядке. Третейские суды, как правило, не загружены в той мере, как государственные суды, при этом существуют и требования рассмотрения дел в кратчайшие сроки (как правило: в течение одного месяца). Примером может служить практика Третейского суда при ТПП Республики Татарстан, в котором большинство дел, рассмотренных за последние годы, посвящено именно правовым спорам в сфере строительства, точнее, в области строительного подряда. В прошедшие годы Третейский суд при ТПП РТ чаще содействовал сторонам спора в разрешении конфликта посредством заключения мирового соглашения, что обеспечивало возможность сохранения хороших деловых отношений между сторонами.

Подводя итоги вышесказанному, следует обратить внимание на те преимущества, которые возможны при сочетании саморегулирования и третейского разбирательства, особенно с учетом специфики строительной области:

1) Оперативность рассмотрения споров. Дело рассматривается, как правило, в течение месяца со всеми необходимыми юридическими последствиями «судебного решения». В третейском суде существует упрощенная, но достаточная процедура, не допускающая обжалования решения по существу, что позволяет завершить рассмотрение спора в гораздо более короткие сроки. Обжалование решения третейского суда допустимо лишь в случае грубых нарушений процедуры формирования конкретного состава суда и рассмотрения дела (организационные или процедурные нарушения) и случай, когда решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

3) Простота и прозрачность третейского разбирательства. Стороны сами выбирают судей, состав которых известен, утвержден. Судья принимает деятельное участие в решение проблем сторон, не намереваясь «судить». Спор разрешается избранным сторонами составом суда (или единоличным судьей) в одной инстанции. При этом, согласно новому законодательству об арбитраже (третейском разбирательстве), возможно обращение в компетентный государственный суд с заявлением об отводе третейского судьи.

4) Стремление к примирению сторон и сохранению их деловых связей. Поскольку в большинстве случаев третейские суды, в отличие от арбитражных судов и судов общей юрисдикции, не перегружены делами, то существует возможность выработки «индивидуального подхода» к сторонам.

5) Отсутствие загруженности и факт, что третейскими судьями являются юристы (как минимум, председательствующий). Стороны спора получают человека со «свежим юридическим взглядом» на проблему и с желанием довести дело до завершения, а лучше примирить стороны, объективно показав им все негативные перспективы «юридического упорства».

Нельзя, однако, забывать, что между третейскими судами и районными (городскими) и арбитражными судами существует постоянная связь, которая усилилась в связи с изменениями в ГПК РФ и АПК РФ, произведенными в 2016 г. в связи с принятием Федерального закона 2015 г. «Об арбитраже (третейском разбирательстве)»: появились новые разделы (новая редакция разделов) о производстве по делам, связанным с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов (раздел VI ГПК РФ, гл.30 АПК РФ), новые статьи о запросах третейских судов в получении доказательств (например. ст.63.1 ГПК РФ). Это применение обеспечительных мер через районные (городские) и арбитражные суды. Это направление рассмотренных дел в указанные государственные суды. Это приведение в исполнение третейских решений посредством обращения в соответствующий суд. Это, в конечном итоге, возможность оспаривания решения третейского суда в соответствующем суде.

Таким образом, третейское разбирательство представляет собой реальную поддержку предпринимателям, в т. ч. строительным организациям и саморегулируемым организациям строителей, в период современного реформирования строительной сферы, а также реформирования области самого арбитража.

§ 6. Становление и развитие СРО в строительной отрасли

Как показывает практика последних лет, на современном этапе качество строительной продукции реально зависит от наличия эффективных механизмов управления строительной отраслью, которые позволят контролировать процесс производства работ, тем самым удовлетворяя потребность клиентов строительного рынка.

Известно, что институт саморегулирования в сфере строительства в России окончательно вступил в юридическую силу с 1 января 2010 г., заменив собой прежний порядок лицензирования. Так, саморегулирование в отечественной строительной отрасли было введено более шести лет назад, в 2009 г., с принятием Федерального закона от 22 июля 2008 г. № 148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Изначально переход на систему саморегулирования был продиктован стремлением повысить качество и безопасность строительства, устанавливая совместную ответственность членов саморегулируемых организаций за вред, причиненный потребителям их услуг[555].

В дальнейшем, в соответствии со ст.55 Градостроительного кодекса РФ и в целях соблюдения общественных интересов СРО, их эффективного взаимодействия с органами государственной власти, формирования предложений по выработке государственной политики в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов строительства, было создано Национальное объединение строителей. За семь лет оно провело большую работу, направленную на развитие системы СРО, а также на совершенствование и развитие законодательства в строительной отрасли. К числу основных достижений данного института можно отнести то, что стабильно функционирует система эффективного участия строительного сообщества в техническом регулировании в строительстве. Так, реализуется и совершенствуется Система стандартизации Национального объединения строителей: утверждено 197 стандартов НОСТРОЙ. В настоящее время эти стандарты применяют 60 % организаций от общего числа саморегулируемых организаций в сфере строительства. Также создана система добровольной оценки соответствия «НОСТРОЙ» (СДОС НОСТРОЙ), которая является универсальной, общеотраслевой, общенациональной сертификационной системой в строительстве. В целях подготовки квалифицированных рабочих кадров для строительной отрасли при участии Национального объединения строителей разработаны и утверждены приказом Минтруда России более 30 профессиональных стандартов для строительных профессий, включая все профессиональные стандарты для инженерно-технических работников в строительстве. Создана Академия профессионального образования Национального объединения строителей. На постоянной основе проводится работа по разъяснению положений законодательства Российской Федерации, обобщается правоприменительная практика. Успешно функционирует Экспертный Совет по законодательству Ассоциации «Национальное объединение строителей», основной задачей которого является формирование предложений по совершенствованию законодательства и развитию саморегулирования в строительной сфере.

Практика показывает, что за последние несколько лет большая часть саморегулируемых организаций успешно прошла основные этапы формирования и становления и теперь активно осуществляет работу по стандартизации профессиональной деятельности и наращиванию своей роли в повышении профессионализма компаний, в т. ч. с целью повышения конкурентоспособности отечественных производителей в связи с вступлением Российской Федерации в ВТО. При этом становится очевидно, что на данном этапе саморегулирующиеся организации в строительстве должны являться главными гарантами соблюдения действующего законодательства как участниками рынка строительными компаниями, так и государственными органами, взаимодействующими с ними по долгу службы.

При этом следует помнить, что СРО – это вид некоммерческой организации, основанной на членстве индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, выполняющих строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства. Таким образом государство, снявшее с себя значительную часть обязательств по контролю и регулированию строительного бизнеса, перепоручило эти полномочия независимым коллегиальным органам, которые приобрели форму свободных саморегулируемых организаций, являющихся главными гарантами соблюдения действующего законодательства как самими участниками рынка (строительными компаниями), так и государственными структурами, осуществляющими надзор в данной области, при этом являясь полноправными субъектами гражданского оборота. Важным преимуществом, доступным участникам СРО в строительстве, является коллективная защита интересов. Принято считать, что строительная компания, вступая в СРО, приобщается к немалой силе, которая не ставит их на один уровень c нечестными конкурентами, готовыми в любой момент переступить через закон.

Среди основных целей деятельности СРО в строительной сфере следует выделить:

– предупреждение причинения вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации вследствие недостатков работ, которые выполняются членами СРО и оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства;

– повышение качества выполнения инженерных изысканий, осуществление архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

При этом каждая саморегулируемая организация вправе применять в отношении своих членов предусмотренные такой СРО меры дисциплинарного воздействия за несоблюдение требований технических регламентов, требований к выдаче свидетельств о допуске, правил контроля в области саморегулирования, требований стандартов СРО, правил саморегулирования[556]. Члены любой строительной саморегулируемой организации (строительной СРО) для осуществления строительной деятельности должны получить свидетельство о допуске к работам в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (допуск к строительным работам).

Здесь хотелось бы отметить, что посредством создания СРО в строительной сфере в качестве контролирующего органа был заимствован богатый зарубежный законодательный опыт, т. к. на данный момент во всех развитых странах мира в строительном секторе существуют объединения компаний, наделенные полномочиями СРО. Например, в Великобритании существует Федерация подрядчиков по гражданскому строительству и Национальный совет домостроительства; в Германии – Центральный союз строительной отрасли (ZDB) и главный союз немецкой строительной промышленности (HVDB); в США – Корпус военных инженеров, Ассоциация американских генеральных подрядчиков, Общество инженеров гражданского строительства; в Японии – Японское общество инженеров гражданского строительства, Ассоциация генеральных подрядчиков; в Чехии – Союз предпринимателей в области строительства.

Полученный на сегодня опыт западных объединений строительных организаций свидетельствует о том, что в процессе развития института саморегулирования в области строительства существуют разного рода сложности. На строительном рынке присутствуют самые разные профессиональные участники – застройщики, банки, страховые компании, риэлтерские агентства, оценщики, регистраторы, профессиональные участники фондового рынка, а также государство, инвесторы и частные лица. При таком многообразии и взаимном пересечении интересов путь к становлению саморегулирования в строительстве в большинстве зарубежных стран так же, как и в России, лежал через несколько этапов. Так, на ранних этапах во многих странах Европы наибольшее распространение получили организации, преследующие не только регулирующие, но и коммерческие цели. Согласно современной терминологии они называются «бизнес-ассоциации». Их отличие от саморегулируемых организаций заключается не только в целях деятельности. Бизнес-ассоциации занимались и занимаются, прежде всего, представлением интересов своих членов в сети рыночных взаимодействий субъектов – участников рынка. Дальнейшей целью интеграции представителей строительного бизнеса в западных странах стало лоббирование интересов строительного сообщества. Бизнес-ассоциации стремились добиться от государства принятия важных для них решений. Когда же строительные рынки все больше стали оформляться в зоны частичного саморегулирования, шаг навстречу сделало и государство, которое «поделилось» своими полномочиями, – где-то в большей, а где-то в меньшей степени – например, в сфере стандартизации и контроля над строительной деятельностью. Тем самым ускорился процесс перехода бизнес-ассоциаций в полноценные саморегулируемые организации. В Великобритании, например, передача полномочий оформлялась в виде королевского чартера – документа, заменяющего устав организации и определяющий ее полномочия в издании подзаконных актов и норм.

При этом, рассматривая особенности заимствованного зарубежного саморегулирования в строительной отрасли, следует учитывать тот факт, что за рубежом, в отличие от Российской Федерации, нет такого понятия как «долевое строительство».

В России же в настоящее время государственный контроль над деятельностью СРО в сфере строительства и ведение государственного реестра саморегулируемых организаций выполняет Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор).

Несмотря на перечисленные выше плюсы саморегулирования, анализ практики и современной отечественной и зарубежной юридической и экономической литературы последних лет, посвященной теме исследования, показал, что существующие сегодня системы управления саморегулируемых организаций в строительстве нуждаются в серьезном совершенствовании[557].

В подтверждение сказанного следует привести данные за май 2016 г.[558] одного из авторитетных строительных сайтов. Так, по данным metrprice.ru, Минстрой РФ официально заявил о том, что число объявленных обманутыми дольщиков за последний год увеличилось как минимум вдвое и превысило 100 тыс. семей. При этом, по данным комитета по взаимодействию застройщиков и собственников жилья, в России насчитывается 888 проблемных объектов, а 114 тыс. обманутых дольщиков уже многие десятилетия ждут своих квартир.

Данную ситуацию усугубляет еще и тот факт, что механизм страхования гражданской ответственности застройщиков не защищает права пострадавших дольщиков. Армия обманутых дольщиков растет, но ни одна страховая компания еще не произвела и, вероятно, не собирается производить выплат.

При этом страховые компании ежегодно зарабатывают огромные суммы на участниках долевого строительства. Речь идет о миллиардах рублей, которые никак не помогут обманутым дольщикам, т. к. они работают только на страховой рынок[559].

Учитывая такую реальную статистику, можно говорить о том, что в долевом строительстве, где контроль над деньгами дольщиков находится в руках застройщика или таких негосударственных структур, как СРО, проблема обманутых дольщиков в ближайшее время не исчезнет. Это вероятно даже притом, что введена уголовная ответственность застройщиков (документ был внесен в Госдуму в 2014 г. депутатом от фракции «Единая Россия» Александром Хинштейном).

Поэтому является очевидной необходимость закрепления в законодательном порядке проведения периодического контроля состояния членов СРО для того, чтобы на ранней стадии выявлять причины, которые могут привести их к банкротству.

Возможно, на сегодняшний день существует опасность превращения СРО в лишнее административное звено – посредника между государством и лицами, осуществляющими профессиональную деятельность. Вероятно, данная структура имеет тенденцию к монополизации, неизбежно приводящей к неоправданно высоким членским и вступительным взносам и существенному удорожанию услуг по обучению, повышению квалификации и аттестации специалистов, а также сертификации произведенных членами СРО товаров (работ, услуг). Для предотвращения возникшей тенденции представляется необходимым исключить ограничения, установленные ст.5 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 31510ФЗ «О саморегулируемых организациях». Данные ограничения заключаются в том, что субъект, осуществляющий определенный вид деятельности, может являться членом только одной саморегулируемой организации, объединяющей субъекты профессиональной или отраслевой деятельности[560]. В то же время по ныне действующему законодательству лицо, исключенное из СРО за нарушение условий и порядка осуществления предпринимательской или профессиональной деятельности, может сразу же вступить в другое СРО и продолжить свою деятельность. Суд может вынести решение о дисквалификации названного лица только после обращения уполномоченного государственного органа. Таким образом, исключение из членов СРО как мера дисциплинарного воздействия не выполняет профилактическую и предупредительную функцию.

Для повышения ответственности членов СРО и укрепления законности предпринимательской или профессиональной деятельности было бы целесообразно в ФЗ «О саморегулируемых организациях» ввести норму о том, что лицо, исключенное из СРО, лишается права на повторное вступление в СРО соответствующего вида деятельности в течение трех лет (т. е. фактически запрет на профессию).

Важной в данной ситуации представляется разработка единой стратегии профессионального строительного сообщества, тесная координация и согласование этой работы всеми заинтересованными профессиональными объединениями строителей. Отсутствие четких и отлаженных механизмов управления может привести к дальнейшему ухудшению состояния саморегулируемых организаций в строительстве. Для повышения эффективности работы саморегулируемых организаций в области строительства необходимо создание оптимальных механизмов правового регулирования функционирования СРО на строительном рынке.

Глава 5

Правовое обеспечение отдельных видов

предпринимательской деятельности

§ 1. Поставка товаров для государственных нужд: проблемы правового регулирования и тенденции реформирования законодательства

Отношения по поставке товаров для государственных нужд направлены на возмездную передачу определенных вещей от субъектов предпринимательской деятельности непосредственно государству. Именно поэтому данные правоотношения включены в главу Гражданского кодекса РФ, регулирующую такой вид обязательства как купля-продажа, и упомянуты в нем в качестве самостоятельного вида.

Отношениям поставки товаров для государственных нужд свойственны определенные особенности, касающиеся субъектного состава, структуры договорных связей, оснований, порядка заключения и исполнения договоров, гражданско-правовой ответственности. Следует отметить особое законодательное регулирование данных правоотношений, в частности, это выражается в увеличении числа императивных норм, предусмотренных не только в гражданском законодательстве РФ, но и специальном законодательстве, регулирующем поставку товаров для государственных нужд. Такие меры представляются необходимыми, т. к. цели установления данных правоотношений являются очень важными и направлены на достижение социального благополучия, обороноспособности и безопасности существования государства в целом.

С учетом всего вышесказанного, становится понятным повышенное внимание законодателя к проблемам правового регулирования отношений по поставке товаров для государственных нужд в целях их надлежащего осуществления. Следовательно, необходимо оценить действующую эффективность гражданско-правового регулирования указанных правоотношений на основе Гражданского кодекса РФ, а также принимаемого в соответствии с ним специального законодательства, касающегося проведения закупок для государственных нужд.

ГК РФ относит поставку товаров для публичных нужд в отдельный вид купли-продажи. Отношения поставки товаров для общегосударственных нужд регулируются ч.2 гл.30 ГК РФ. При этом в силу норм ст.454 п.5 ГК к данным отношениям применяются не только специальные нормы, но и непосредственно общие положения о купле-продаже. Объясняется такое правило тем, что обязательства, вытекающие из заключаемого договора на поставку продукции для публичных нужд, как и обязательства по договору купли-продажи, направлены на переход права собственности на определенное имущество от одного субъекта – участника таких правоотношений, к другому.

Наиболее полное определение государственных нужд содержалось в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[561]. «Под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в т. ч. для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в т. ч. для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в т. ч. для реализации региональных целевых программ»[562]. Однако по непонятным причинам законодатель не включил в действующий в настоящее время Федеральный закон «О контрактной системе» данное определение. В научных трудах авторы определяют государственные нужды как «общественно значимые нужды (потребности) соответствующего публично-правового образования, определенные нормой права, объективно существующие, которые направлены на удовлетворение интересов неопределенного круга лиц (населения), реализуемые в установленном законом порядке специально уполномоченными органами государственной власти»[563].

Представляется все же, что термин «государственные нужды» необходимо закрепить на уровне законодательной дефиниции, дабы избежать неясности в регулируемых отношениях и ссылок на утратившее силу законодательство.

Поставка продукции для государственных нужд осуществляется на основе государственного контракта, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных нужд. В качестве основания заключения публичного контракта выступает заказ на поставку товаров для публичных нужд. Основанием заказа выступают потребности государства в различных товарах, необходимых для реализации им своих функций. Данные потребности формируются и утверждаются посредством планов закупок и планов-графиков на стадии планирования закупки[564]. В планах закупок содержатся такие сведения, как цель закупки, наименование объекта закупки, объем финансового обеспечения закупки, сроки осуществления планируемых закупок, обоснование закупки.

Государственные закупки непосредственно представляют сферу прямого взаимодействия (соприкосновения) частных и публичных интересов. Поэтому следует согласиться с тем, что при регулировании данных общественных отношений необходимо решение трех задач:

– удовлетворение, с одной стороны, частного интереса;

– удовлетворение, с другой стороны, публичного интереса;

– оказание положительного влияния на экономику страны[565].

Рассматривая организацию «внутренних» договорных правоотношений между субъектами государственного контракта, М.А. Егорова выделяет простую и сложную структуру договорных связей. Можно перечислить следующие виды договорных связей:

– поставка осуществляется поставщиком по государственному контракту непосредственно государственному заказчику (двухсторонний договор);

– поставка осуществляется поставщиком-исполнителем по государственному контракту, указанным государственным заказчиком получателям без заключения с последними поставщиком каких-либо договоров на поставку товаров для государственных нужд (договор в пользу третьего лица). Тут важно отметить, что права и обязанности по контракту по-прежнему несет государственный заказчик;

– поставка осуществляется поставщиком по государственному контракту, указанным государственным заказчиком получателям с заключением с последними поставщиком договоров на поставку товаров для государственных нужд на основании извещения о прикреплении, выдаваемого заказчиком (договор с условием об обязательном его заключении).

Государственный контракт может заключаться между государственным заказчиком и головным исполнителем заказа, который, в свою очередь, заключает договоры (контракты) с поставщиками сырья, материалов и комплектующих изделий для обеспечения заказа[566] (исполнителями по государственному оборонному заказу), образуя в совокупности кооперацию головного исполнителя.

В юридической литературе выделяют две основные формы участия государства в гражданском обороте: непосредственное и опосредованное[567].

При непосредственном участии государства от его имени в гражданских правоотношениях могут участвовать органы государственной власти в рамках их компетенции. В случаях и порядке, предусмотренных законодательством, от имени государства по его специальному поручению могут выступать государственные органы, юридические лица и граждане. Непосредственная форма участия государства в гражданском обороте закреплена в ст.125 ГК РФ.

При опосредованном участии государство вступает в гражданский оборот через государственных юридических лиц, которые становятся стороной совершаемых сделок, принимая обязанности и приобретая права непосредственно для себя, а не для государства. К таким лицам относят государственные предприятия и государственные учреждения (кроме казенных учреждений)[568].

В ФЗ «О контрактной системе», по мнению автора Т.Н. Трефиловой, вообще не содержится понятия «нужды бюджетных учреждений»: «отсутствие общей трактовки данного понятия может привести к неправильному пониманию заказчиком целей осуществления закупок»[569]. Бюджетные учреждения, осуществляющие закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств, законодатель внес в ФЗ «О контрактной системе» указав как заказчиков. Однако государственными заказчиками по данному закону они не являются и заключают не государственные контракты, а гражданско-правовые договоры, именуемые контрактами на поставку товаров для нужд бюджетных учреждений. Таким образом, к данным субъектам правоотношений поставки товаров для государственных нужд применяются общие положения ГК РФ в части поставки товаров и купли-продажи, специфическое регулирование осуществляет ФЗ «О контрактной системе».

Включение бюджетных учреждений в ФЗ «О контрактной системе» сделано с целью установления контроля со стороны государства за процессом заключения бюджетными учреждениями гражданско-правовых договоров. В данном случае можно применить утверждение В.Ф. Яковлева о двояком присутствии элементов публичного права в сфере, которая в целом находится под воздействием частного права. Автор указывает на «скрытую, неявную форму использования элементов регулирования публичного права. Она выражается в том, что государство не принимает непосредственного участия в соответствующих отношениях, но оно вмешивается в регулирование этих отношений, используя приемы и механизмы публичного права»[570].

Отдельные авторы выделяют особую форму участия государства в гражданских правоотношениях. Так, Л.В. Горбунова[571] и С.П. Коваленко[572] полагают, что государственный контракт заключается государственным заказчиком от своего имени, но в интересах и за счет бюджетных средств соответствующего публично-правового образования. Данная позиция имеет место быть, т. к. по гражданскому законодательству именно заказчик приобретает права и обязанности, несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, а не публично-правовое образование.

Исходя из вышеизложенных точек зрения, по нашему мнению государство участвует в гражданско-правовых отношениях в сфере госзаказов в непосредственной форме, как это предусмотрено ст.125 ГК РФ. Необходимость заключения государственного контракта от имени государства отмечается и в законодательстве о закупках[573]. На основании сказанного представляется целесообразным закрепить данный признак государственного контракта и в ч.2 ГК РФ путем внесения соответствующих дополнений в ст.526[574].

Полагаем, что особенности правового положения субъектов поставки товаров для государственных нужд обусловливаются тем, что их непосредственным участником является государство, которое является субъектом гражданского права и выступает в отношениях по поставке товаров для публичных нужд на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами.

Представляется, что государство участвует в правоотношениях по поставке товаров для публичных нужд в непосредственной форме. Необходимо внести дополнение в ст.526 ГК РФ, указав, что государственные заказчики действуют от имени Российской Федерации.

Участниками государственного контракта являются государственные органы власти. Включение бюджетных учреждений в ФЗ «О контрактной системе» сделано с целью установления контроля со стороны государства за процессом заключения бюджетными учреждениями гражданско-правовых договоров. Представляется необходимым внести дополнение в ФЗ «О контрактной системе», включив в него понятие «нужды бюджетных учреждений», в целях правильного понимания бюджетными учреждениями (заказчиками) целей осуществления закупок.

На законодательном уровне может быть определен круг субъектов государственного контракта, выступающих в качестве публичного заказчика, и потенциальных поставщиков, для которых заключение государственного контракта является обязательным.

Вопрос о правовой природе государственного контракта вызывает дискуссию у авторов-цивилистов. Изучив позиции разных авторов, можно сделать вывод, что государственный контракт имеет гражданско-правовую природу, т. к. ему присущи такие основополагающие принципы гражданского права, как свобода договора, равенство субъектов гражданского оборота, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела. Но, следует также отметить и тот факт, что, несмотря на гражданско-правовую юридическую природу, государственный контракт имеет ряд особенностей, не позволяющих полностью отождествлять контракт с гражданско-правовым договором.

Квалифицирующим признаком государственного контракта является то, что непосредственным участником данных правоотношений выступает само государство. Участие государственных органов власти РФ и органов государственной власти субъектов РФ как сторон государственного контракта происходит на равных началах с иными участниками гражданско-правового оборота.

Полагаем, что государство участвует в гражданско-правовых отношениях по поставке товаров для публичных нужд в непосредственной форме, как предписывает ст.125 ГК РФ. Представляется целесообразным закрепить данный признак государственного контракта и в ч.2 ГК РФ путем внесения соответствующих дополнений в ст.526 ГК РФ.

В нормативных правовых актах существуют различные определения государственного контракта, проанализировав которые, можно вывести следующее определение: государственный контракт – договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации по которому, поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Существенные условия государственного контракта изложены в нормах ГК РФ, а также в специальном законодательстве о закупках товаров для государственных нужд. ФЗ «О контрактной системе» подробно регламентирует обязательные для включения в государственный контракт существенные условия, однако, не обходится и без спорных моментов, касающихся описания предмета закупки (будущего предмета контракта), расчета и обоснования начальной (максимальной) цены контракта. Некоторые моменты были закреплены и подверглись детальному улучшению, как, например, обязательное условие государственного контракта об обеспечении его исполнения, что, несомненно, предостережет государственных заказчиков от недобросовестности со стороны поставщиков.

Фактически условия государственного контракта разрабатываются и определяются самостоятельно государственными заказчиками. Указанные условия находят свое закрепление в типовых образцах, проформах и формулярах. Представляется, что такой подход противоречит смыслу договора как соглашению двух договаривающихся воль.

Полагаем, что в целом нормы ГК РФ и специального законодательства взаимно дополняют друг друга по теоретической части определения правовой природы института поставки товаров для публичных нужд, однако, необходима дальнейшая модернизация той правовой базы, которая была создана ранее, но с учетом современных гражданско-правовых механизмов.

Анализ научных точек зрения и действующего законодательства в сфере государственных закупок позволяет судить об институте поставки товаров для государственных нужд как о межотраслевом институте. В данном институте преобладает гражданско-правовое регулирование, но также сюда включаются нормы административного и бюджетного права.

Федеральный закон «О контрактной системе» начал действовать относительно недавно, он призван устранить те недостатки, которые имелись в ранее действующем законодательстве. Однако, как показывает практика, удалось это не в полной мере. Более того, данный закон породил новые проблемы, которые еще предстоит решать как правоприменительным, так и правотворческим органам. Требует совершенствования и раздел Гражданского кодекс РФ, посвященный поставке товаров для государственных нужд.

Правоотношения по поставке товаров для государственных нужд не следует считать правоотношениями обычной поставки, т. к. тут присутствует особая цель, отличающаяся от обычной предпринимательской цели и состоящая в обеспечении общегосударственного материального запаса страны.

Представляется необходимым в Федеральном законе «О контрактной системе» закрепить термин «государственные нужды» на уровне законодательной дефиниции, дабы избежать неясности в регулируемых отношениях.

Основанием поставки товаров для государственных нужд выступает государственный контракт. При рассмотрении вопроса о правовой природе можно сделать вывод, что государственный контракт обладает гражданско-правовой природой. Данный вывод проявляется, если рассматривать государственный контракт с позиции соглашения сторон, т. е. сделки.

Видится необходимость дополнения ст.526 ГК РФ, содержащей определение государственного контракта, в целях унификации данного термина и более детального его уточнения: «государственный контракт – договор, заключаемый государственным заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации для обеспечения государственных нужд по которому, поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров».

Несмотря на то, что одной из сторон государственного контракта выступает такой своеобразный субъект как государство, нельзя не отметить, что стороны в государственном контракте являются равноправными участниками гражданско-правовых отношений. Полагаем, что государство участвует в данных правоотношениях в непосредственной форме, т. е. от имени государства стороной контракта являются определенные государственные заказчики, данный признак необходимо закрепить в ст.526 ГК РФ.

ГК РФ закрепляет приоритет норм гражданского законодательства над нормами иных правовых актов, регулирующих отношения по поставке товаров для государственных нужд. Но стоит отметить, что помимо ГК РФ, непосредственное регулирование данных правоотношений осуществляет специальное законодательство. ФЗ «О контрактной системе» также содержит существенные положения, касающиеся поставки товаров для государственных нужд. Данный закон «работает» в соответствии с ГК РФ и подробно регулирует правоотношения связанные с заключением и исполнением государственного контракта. Большинство его норм являются императивными, в отличие от ГК РФ, а за невыполнение данных предписаний применяется административная ответственность.

Существенные условия государственного контракта изложены в нормах ГК РФ, а также в специальном законодательстве о закупках товаров для государственных нужд. ФЗ «О контрактной системе» подробно регламентирует обязательные для включения в государственный контракт существенные условия. Анализ норм специального законодательства показал некоторые проблемы касающиеся описания предмета закупки (будущего предмета контракта), расчета и обоснования начальной (максимальной) цены контракта. Предлагается разработать обязательную (а не рекомендательную) методику определения максимальной цены контракта. Отсутствие обоснованной, законодательно закрепленной методики приводит к неэффективному использованию экономии средств от закупочных процедур и иным негативным последствиям. Также отмечается необходимость законодательного закрепления осуществления контроля над определением государственным заказчиком начальной цены контракта соответствующим контролирующим органом.

Правоприменительная практика в ходе заключения государственного контракта свидетельствует о том, что фактически их условия разрабатываются и определяются самостоятельно государственными заказчиками. Однако представляется, что данный факт в отношении государственного контракта как гражданско-правового договора является противоречивым, т. к. договор определяется как соглашение, по которому стороны договариваются обо всех существенных условиях.

Государственный контракт является двусторонне обязывающим соглашением, поэтому правам и обязанностям одной стороны корреспондируют соответствующие права и обязанности другой стороны. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей стороны несут ответственность в виде возмещения убытков, взыскания неустойки. Регулирование ответственности по государственному контракту также осуществляется нормами ГК РФ в части возмещения убытков, а возмещение неустойки кроме ГК РФ подробно урегулировано нормами специального законодательства. Однако существуют и спорные, не регламентированные никаким законодательством моменты. Например, о денежном обеспечении государственного контракта и правовой возможности, а также о порядке взыскания из данного обеспечения неустойки. Разъяснение можно найти только в примерах судебной практики по данному вопросу.

ГК РФ предусмотрено изменение и расторжение государственного контракта по взаимному соглашению сторон и в судебном порядке по требованию заинтересованной стороны, а расторжение государственного контракта возможно и в одностороннем порядке. В работе проанализированы некоторые проблемные моменты изменения условий государственного контракта, показана необходимость более детального описания норм, касающихся изменений некоторых существенных условий государственного контракта. Законодатель устранил коллизию норм общего и специального законодательства в части одностороннего расторжения государственного контракта. При условии дальнейшего внесения изменений и дополнений одностороннее расторжение государственного контракта может стать действенным механизмом защиты заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Исходя из вышеизложенного, становится очевидно, что институт поставки товаров регулируется несколькими федеральными законами. Преобладающее значение отводится ГК РФ как основополагающему закону, регулирующему данный институт. Представляется необходимым в ближайшем будущем улучшить взаимодействие нормативно-правовых актов, урегулировать спорные вопросы и устранить противоречия в данной сфере, т. к. институт поставки товаров является весьма важным для надлежащего выполнения государством своих функций.

§ 2. Специальный инвестиционный контракт – новая договорная форма обеспечения государственных нужд

С развитием рыночных отношений государство расширяет договорные формы взаимодействия с предпринимателями, основанные на принципах сотрудничества, согласования публичных и частных интересов и взаимной выгоды, заключая концессионные соглашения, соглашения о государственно – частном партнерстве и другие, имеющие одной из основных целей привлечение инвестиций в российскую экономику. Данные договоры, хотя и подпадают под действие гражданского законодательства, имеют значительную специфику, что дало основание В.Ф. Яковлеву выделить среди гражданско-правовых договоров группу договоров между предпринимателями и публично-правовыми образованиями (Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципалитетами).[575]Правовым основанием участия государства в имущественном обороте является гл.5 Гражданского кодекса РФ «Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством». Специальный инвестиционный контракт (СПИК) входит в данную группу договоров.

Гражданско-правовая характеристика специального инвестиционного контракта в качестве двустороннего, взаимного и консенсуального договора[576] не позволяет выявить сущность этого нового договора.

Установленные правила о СИК в Федеральном законе от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации»[577] позволяют утверждать, что данный договор является новой договорной формой, выполняющей ряд функций – инвестиционную, импортозамещения и обеспечения государственных нужд.

Согласно ч.1 ст.16 Закона о промышленной политике по специальному инвестиционному контракту одна сторона – инвестор – в предусмотренный этим контрактом срок своими силами или с привлечением иных лиц обязуется создать либо модернизировать и (или) освоить производство промышленной продукции на территории Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации, в исключительной экономической зоне Российской Федерации, а другая сторона – Российская Федерация или субъект Российской Федерации – в течение такого срока обязуется осуществлять меры стимулирования деятельности в сфере промышленности, предусмотренные законодательством Российской Федерации или законодательством субъекта Российской Федерации в момент заключения специального инвестиционного контракта.

Законодатель именует данный контракт инвестиционным, к нему применяются положения законодательства об инвестиционной деятельности, если иное не установлено Законом о промышленной политике и не противоречит существу специального инвестиционного контракта (ч.9 ст.16). Вместе с тем наименование в его определении «специальный» означает, что такой договор имеет особенности, связанные со сферой его применения.

В литературе отмечается, что экономический эффект от специального инвестиционного контракта заключается не в получении какого-либо имущества в государственную собственность, а в создании добавочного продукта, новых рабочих мест на территории страны, налоговых поступлений в бюджет от новых инвесторов.[578]

В отличие от договоров, опосредующих передачу товаров, выполнение работ, оказание услуг, заключаемый СПИК имеет своим предметом осуществление в совокупности различных видов экономической деятельности – строительства, модернизации и (или) осуществления выпуска промышленной продукции. Тем самым заключаемый государством с инвестором СПИК способствует решению масштабных социально– экономических задач.

Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2015 г. № 708 «О специальных инвестиционных контрактах для отдельных отраслей промышленности» утверждены Правила заключения специальных инвестиционных контрактов и типовая форма специального инвестиционного контракта для отдельных отраслей промышленности.[579]

Типовая форма соответствует признакам типового договора, предусмотренного п.4 ст.426 Гражданского кодекса РФ и содержит императивные нормы, сформулированные преимущественно в нескольких вариантах, что позволяет учесть те или иные особенности заключаемых специальных инвестиционных контрактах.

В Типовой форме специального инвестиционного контракта предусмотрена возможность составления предмета инвестиционного контракта в трех вариантах.

По первому варианту инвестор принимает на себя обязательства по созданию или модернизации промышленного производства в целях освоения производства промышленной продукции в установленном объеме и номенклатуре, что предполагает выполнение на промышленном предприятии технологических и производственных операций в соответствии с указанным в контракте графиком выполнения таких операций.

По второму варианту инвестор обязуется внедрить в промышленное производство наилучшие доступные технологии в соответствии с планом мероприятий по охране окружающей среды или программой повышения экологической эффективности.

Наилучшая доступная технология означает технологию производства продукции (товаров), выполнения работ, оказания услуг, определяемую на основе современных достижений науки и техники и наилучшего сочетания критериев достижения целей охраны окружающей среды при условии наличия технической возможности ее применения (ст.1 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды».)[580] Для заключения СПИК, в ходе которого внедряются наилучшие доступные технологии, инвестор в составе заявления с установленным пакетом документов представляет документы, подтверждающие внедрение наилучших доступных технологий в соответствии с Федеральным законом «Об охране окружающей среды»:

а) план мероприятий по охране окружающей среды, согласованный с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации и уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти в соответствии с Федеральным законом «Об охране окружающей среды» (для объектов II и III категории);

б) программу повышения экологической эффективности, одобренную межведомственной комиссией, создаваемой в соответствии с Федеральным законом «Об охране окружающей среды» (для объектов I категории).

Третий вариант предполагает разработку инвестором технологических и производственных операций в соответствии с бизнес-планом по освоению производства промышленной продукции, не имеющей произведенных в Российской Федерации аналогов в установленных контрактом объеме и номенклатуре. В постановлении Правительства РФ от 17 июля 2015 г. № 719 «О критериях отнесения промышленной продукции к промышленной продукции, не имеющей аналогов, произведенных в Российской Федерации» установлены такие критерии.[581]

В отличие от строительного инвестиционного контракта целью специального инвестиционного контракта является не только выполнение строительных подрядных работ, но и открытие производства промышленной продукции и (или) освоение нового вида продукции. В Законе о промышленной

политике устанавливаются основные понятия – промышленное производство (промышленность), отрасль промышленности, определяемые на основании ОКВЭД, а также освоение производства как мероприятия, обеспечивающие подготовку субъектов деятельности в сфере промышленности к выпуску ранее не производимой ими промышленной продукции или существенному увеличению количества ранее производимой промышленной продукции и включающие в себя подготовку к вводу в эксплуатацию основных средств и их ввод в эксплуатацию, разработку и отработку технологических процессов, овладение практическими навыками производства промышленной продукции (ст.3).

В отличие от соглашения о государственно-частном партнерстве, стороной которого – инвестором – может быть только российское юридическое лицо, инвестором по СПИК может быть также иностранный инвестор, поэтому специальный контракт может стать достаточно эффективным инструментом привлечения иностранных инвестиций в отрасли, нуждающиеся в притоке инвестиций.

Как отмечает Председатель Правительства РФ Д.А. Медведев на сочинском инвестиционном форуме, «…новая модель экономического роста – это, прежде всего, увеличивающиеся частные инвестиции благодаря созданию делового климата, поощрению предпринимательской инициативы».[582]

В стратегических документах по развитию ряда промышленных отраслей СПИК рассматривается в качестве ключевого механизма локализации производства, с помощью которого планируется привлекать иностранные инвестиции и создавать производства с иностранными компаниями таким образом, чтобы освоить производство инновационных строительных материалов и обеспечить трансфер технологий, востребованных отраслью.[583]

Привлекательность заключения СПИК для государства заключается в том, что бюджетное финансирование их не осуществляется, и государство освобождается от необходимости вкладывать огромные бюджетные средства в промышленное производство. Государством предоставляются меры стимулирования деятельности инвестора и привлекаемых ими лиц, применяемые в течение срока действия специального инвестиционного контракта, который заключается на срок до десяти лет, и гарантируется их неизменность в течение данного срока (ч.5 ст.16 Закона о промышленной политике). Инвестору устанавливаются также гарантии неповышения величины совокупной налоговой нагрузки на его доходы на весь срок действия контракта (ч.6 ст.16 Закона о промышленной политике). Предоставление инвесторам гарантий прав является исключительно важным для стабильности их деятельности в промышленности.

Помимо данных преференций производителям продукции по СПИК в отдельных сферах производства могут быть предоставлены субсидии, если у них отсутствует задолженность по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации и внебюджетные фонды, они выполняют установленные требования по поэтапному достижению уровня технологических операций, осуществляемых на территории Российской Федерации, при производстве техники и соблюдают другие условия.[584]

В случае досрочного расторжения специального инвестиционного контракта по вине инвестора инвестор обязан возместить ущерб федеральному или региональному бюджету, а также компенсировать суммы неуплаченных налогов и сборов.

Инвестор, в свою очередь, по инвестиционному контракту обязуется создать и освоить производство промышленной продукции либо модернизировать и освоить производство определенной продукции или освоить производство продукции.

В контракте указываются характеристики промышленной продукции, производство которой создается или модернизируется и (или) осваивается; перечень мероприятий, направленных на создание или модернизацию и (или) освоение производства промышленной продукции; объем инвестиций; порядок представления субъектом инвестиционной деятельности отчета об исполнении принятых обязательств; перечень мер стимулирования деятельности в сфере промышленности, применяемый в течение срока действия специального инвестиционного контракта к инвестору и (или) иным указанным в специальном инвестиционном контракте лицам; иные обеспечивающие выполнение специального инвестиционного контракта условия (ч.3 ст.16 Закона о промышленной политике).

СПИК заключается в целях решения задач и (или) достижения целевых показателей и индикаторов государственных программ Российской Федерации в отраслях промышленности, в рамках которых реализуются инвестиционные проекты (п.2 Правил заключения специальных инвестиционных контрактов).

Таким образом, СПИК по существу выполняет функции планового акта и заключается в целях обеспечения выполнения задач по модернизации промышленного производства, поставленных государством в документах стратегического планирования. Не случайно в процессе подготовки решения о необходимости заключения СПИКа принимает участие федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию в сфере бюджетной, налоговой деятельности, и иные органы исполнительной власти, в компетенцию которых входит осуществление мер стимулирования деятельности в сфере промышленности, указанных в специальном инвестиционном контракте. Кроме того, необходимым условием заключения контракта является получение положительного заключения Межведомственной комиссии, состоящей из представителей различных министерств (Минэкономразвития, Минпромторга, Минфина, Минэнерго), а также представителей промышленных, кредитных, общественных и научных организаций, и утверждаемой Правительством РФ.

Уполномоченный орган в сфере промышленной политики в лице Минпромторга России[585] участвует от имени Российской Федерации в разработке и заключении специальных инвестиционных контрактов, а также осуществляет контроль их исполнения (п.2 ч.3 ст.6 Закона о промышленной политике).

Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 25 сентября 2015 г. № 2951 «Об утверждении Порядка подготовки предварительного заключения о соответствии заявления инвестора и представленных документов п.4–8 Правил заключения специальных инвестиционных контрактов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июля 2015 г. № 708» установлен порядок подготовки Минпромторгом России предварительного заключения о соответствии перечня материалов, представленных заявителем установленным требованиям для заключения инвестиционного контрактов.[586]

Тем самым договорные отношения публично-правовых образований и предпринимателей выходят на новый уровень, договорная форма применяется для решения масштабных задач по созданию или модернизации промышленного производства, освоению новой продукции или внедрения в промышленное производство наилучших доступных технологий.

Хотя в принятом Законе о промышленной политике и не было предусмотрено, что заключение СПИКа осуществляется в целях обеспечения государственных нужд, данный вывод можно сделать исходя из указанных в Правилах заключения специальных инвестиционных контрактах, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15 июля 2015 г. № 708, целей его заключения, которые аналогичны целям государственных закупок, установленных ст.13 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».[587]

Поэтому логически последовательным шагом законодателя было принятие Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 365-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»[588], которым установлено право государственного заказчика на заключение контракта с производителем на поставку товаров, произведенных в соответствии с заключенным специальным инвестиционным контрактом при соблюдении предусмотренных законом условий. Определен способ закупки – у единственного поставщика. Право производителя на заключение контракта на поставку товаров ограничено 30 % количества товара каждого наименования произведенного в течение календарного года. Данное условие должно быть предусмотрено в специальном инвестиционном контракте. При нарушении производителем данного условия установлен штраф в размере 50 % стоимости превышения. Ограничение объема закупаемых товаров путем применения неконкурентного способа закупки позволяет производителю реализовать оставшуюся часть производимых товаров на свободном рынке.

Вместе с тем требует нормативно-правового урегулирования вопрос об основаниях привлечения инвестором третьего лица – промышленного предприятия – производителя товаров – к заключению СПИК и заключению производителем контракта на поставку товаров для обеспечения государственных нужд.

Введение данного правила повлекло за собой необходимость изменения ранее действовавших в сфере государственных закупок правил об ограничении включения в один лот различных видов работ. Ст.34 Закона о контрактной системе дополнена ч.16.1, в которой установлено, что «предметом контракта может быть одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства. Порядок и основания заключения таких контрактов устанавливаются Правительством Российской Федерации».

Решение о закупке товаров у производителя принимает Правительство РФ, которое определяет принимаемым актом инвестора специального инвестиционного контракта или привлеченного им лица – производителя единственным поставщиком указанного товара, информация о которым включается в реестр единственных поставщиков товара, производство которого создается или модернизируется и (или) осваивается на территории Российской Федерации. Тем самым в сфере контрактной системы вводится обязанность уполномоченного государственного органа по ведению еще одного реестра, правила ведения которого и состав предоставляемой в него информации устанавливает Правительство РФ.

Для закупки товаров по контракту должно быть обеспечено соблюдение в совокупности условий, определенных в акте Правительства РФ:

1) специальный инвестиционный контракт заключен Российской Федерацией (Российской Федерацией наряду с субъектом Российской Федерации и (или) муниципальным образованием);

2) объем инвестиций, предусмотренных специальным инвестиционным контрактом, в создание или модернизацию и (или) освоение производства товара на территории Российской Федерации превышает три миллиарда рублей;

3) производство товара на территории Российской Федерации будет осуществляться российским юридическим лицом;

4) страной происхождения товара, производство которого создается или модернизируется и (или) осваивается на территории Российской Федерации является Российская Федерация и др.

Помимо полномочий, предоставленных Правительству РФ по установлению правил по подготовке и заключению контракта на поставку товаров в соответствии со СПИК, полномочия по решению определенных вопросов предоставлены и федеральному органу исполнительной власти, заключившему СПИК. В его компетенцию входит установление порядка определения предельной цены единицы товара, производство которого создается или модернизируется и (или) осваивается на территории Российской Федерации в соответствии со СПИК, а также порядка определения цены контракта, заключаемого с производителем товара. Кроме того, данный федеральный орган исполнительной власти принимает решения о дате начала срока, в течение которого заказчики вправе заключать контракты с производителем товара – единственным поставщиком, и о продлении срока действия государственного контракта с единственным поставщиком на один год, если он в течение не менее чем одного календарного года осуществил экспорт товара, производство которого создано или модернизировано и (или) освоено на территории Российской Федерации в соответствии с СПИК, в объеме не менее 10 % количества такого произведенного товара в течение указанного календарного года. Введение данного правила направлено на стимулирование производства высокотехнологичной и инновационной продукции, поставляемой на экспорт.

Следует отметить, что Федеральным законом № 365-ФЗ Правительству РФ предоставлено право в соответствии с рассмотренными правилами определить нескольких производителей однородных либо идентичных товаров, с которыми заказчики вправе заключать контракты способом – у единственного поставщика.

Представляется, что применение неконкурентного способа закупок – у единственного поставщика в отношении производителей товаров, производимых не в соответствии со СПИК, неоправданно и ведет к ограничению конкуренции на рынке определенного товара.

§ 3. Актуальные вопросы исчерпания исключительного права на товарный знак

В соответствии со ст.1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право на товарный знак.

Исключительный характер прав согласно ст.1229, ст.1484 ГК РФ подразумевает наличие у их обладателя возможности использования обозначения любым не противоречащим закону способом и распоряжения исключительным правом на товарный знак с одновременным запрещением всем иным лицам совершать указанные действия. По своей сути исключительные права являются абсолютными. Исключительные права рассматривают как «монополию прав»[589]. Однако исключительное право не значит неограниченное. Можно выделить временные пределы исключительного права правообладателя, сфера действия права на товарный знак ограничивается перечнем товаров, указанных в свидетельстве на товарный знак, и целью регистрации обозначения.

Кроме того, права интеллектуальной собственности предполагают наличие территориальных ограничений на свободное передвижение продукции. В этом случае следует говорить об ограничении исключительных прав интеллектуальной собственности, которое в правовой доктрине получило название «исчерпание прав». Принцип исчерпания права характеризуется территориальным действием – товар подлежит введению в гражданский оборот на территории России. Последующее введение в оборот такого товара (в связи с которым рассматривается вопрос об исчерпании на товарный знак исключительного права) также должно происходить на российской территории.

Норма, закрепленная ст.1487 ГК РФ обозначает, что Российская Федерация является сторонницей национального принципа исчерпания прав. Из этого следует, что фирменная продукция, маркированная охраняемым обозначением, вводится в оборот на российской территории исключительно с разрешения правообладателя. В противном случае такие действия будут рассматриваться как незаконные, даже если товар в стране приобретения приобретался легально.

На сегодняшний день, несмотря на соответствующее указание ГК РФ, с созданием Таможенного союза, Соглашением от 9 февраля 2010 г. «О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности» наряду с национальным был установлен региональный принцип исчерпания исключительных прав, воспринятый впоследствии Договором о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. с образованием Евразийского экономического союза. В этой связи на примере России может быть проиллюстрирован смешанный принцип исчерпания прав, когда региональный действует в случаях правомерного введения товаров в оборот на территории Евразийского экономического союза, а национальный – в иных случаях.

Для исчерпания исключительных прав на товарные знаки необходимо наличие двух взаимосвязанных юридических фактов: размещение знака на товаре, этикетке или упаковке (или размещение иными способами, предусмотренными п.2 ст.1484 ГК РФ) и введение товара в гражданский оборот. Введение продукции в гражданский оборот является обязательным условием при всех прочих обстоятельствах и способах размещения обозначения[590].

В ГК РФ неоднократно упоминается категория «гражданский оборот» (п.1 ст.2, ст.1272, п.1 ст.1275, ст.1457, пп.1,3 п.2 ст.1484 ГК РФ и т. д.), однако легального определения данного понятия в настоящее время не существует. В юридической литературе присутствуют следующие трактовки: совокупность сделок, заключаемых субъектами гражданского права, и возникающих на этой основе обязательственных отношений; юридическая (гражданско-правовая) форма товарообмена как совокупности экономических отношений»[591]; совокупность сделок и возникающих на этой основе обязательственных отношений, юридически оформляющих экономические отношения товарообмена [592].

Однако если товар ввозится на территорию России физическим лицом для личного пользования, введение его в гражданский оборот не происходит. В соответствии с пп.1 п.2 ст.328 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее – ТК ТС), меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности не применяются таможенными органами в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу физическими лицами для личного пользования (т. е., согласно пп.36 п.1 ст.4 ТК ТС, для личных, семейных, домашних и иных, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, нужд физических лиц). При отнесении перемещаемого товара к товарам для личного пользования должностные лица таможенных органов руководствуются критериями, закрепленными в ст.3 Соглашения между Правительством Российской Федерации, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 18 июня 2010 г. «О порядке перемещения физическими лицами товаров для личного пользования через таможенную границу таможенного союза и совершения таможенных операций, связанных с их выпуском» (заявление физического лица о перемещаемых товарах (в устной или письменной форме с использованием пассажирской таможенной декларации); характер и количество товаров; частота пересечения физического лица и (или) перемещения им товаров через таможенную границу).

В условиях глобализации международной торговли значение принципа исчерпания исключительных прав, выбор масштаба исчерпания и объема прав, подлежащих исчерпанию, обретают особое значение, поскольку реализация государственной политики по отношению к феномену так называемого параллельного импорта осуществляется на их основе[593].

«Параллельным импортом» именуют ввоз оригинальных товаров, маркированных товарным знаком правообладателя, на территорию иного государства другими лицами без специального разрешения правообладателя на совершение такого ввоза, т. к. перемещение продукции производится не правообладателем и не через уполномоченных импортеров, а по иным каналам, являющимся альтернативными (параллельными).

Необходимо иметь в виду, что подходы к правовой квалификации такого явления, как параллельный импорт, в различных странах неодинаковы.

В настоящее время известны такие принципы исчерпания исключительного права правообладателя, как национальный, региональный, международный и смешанный.

В соответствии с национальным (территориальным) исключительное право правообладателя обозначения считается исчерпанным лишь при введении соответствующей продукции в оборот внутри данной страны. Следуя региональному принципу исчерпания прав, введение товара в оборот правообладателем или с его согласия на территории определенного региона (в любом из государств Европейского ^юза, например) влечет исчерпание права. Выделяют также международный принцип исчерпания права, применимый, например, в Китае, Индии, согласно которому к исчерпанию прав приводит введение товара в оборот на территории любого государства. Правовое обоснование применения международного принципа исчерпания прав выстраивается следующим образом: известно, что товарный знак призван указывать происхождение товаров. Если продукция является оригинальной, т. е. происходит от владельца обозначения и свидетельствует о подлинном происхождении товаров, то при пересечении национальных границ товарное обозначение не перестает выполнять свою основную функцию. Важно, чтобы продукция являлась оригинальной и вводилась в оборот самим правообладателем знака или действующими с его согласия третьими лицами[594]. Смешанный принцип исчерпания прав имеет место в случае применения государством сочетания обозначенных ранее принципов (национального и регионального, национального и международного или национального, регионального и международного).

В ряде государств параллельный импорт разрешен, в ряде государств запрещен, а в некоторых государствах его разрешение или запрещение ставится в зависимость от каких-либо факторов, к примеру, от возможности введения потребителей в заблуждение относительно производителя продукции или ее качества. Такой подход соответствует положениям ст.6 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS) (заключено в Марракеше 15 апреля 1994 г.), устанавливающей право участвующих государств на признание той или иной концепции исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности.

Не отличается единообразием и судебная практика. Важно отметить, что в процессе правоприменения особое значение имеет понятие контрафактности. Отсутствует согласованная позиция в вопросе о том, может ли считаться контрафактным товар, на который товарный знак нанесен правомерно – правообладателем или с его согласия. Долгое время успешно применялся административно-правовой способ борьбы с параллельными импортерами (посредством привлечения нарушителей к ответственности по ст.14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)), утративший свою актуальность с принятием Постановления Президиума ВАС РФ от 3 февраля 2009 г. № 10458/08 по делу Porsche Cayenne. Буквальное прочтение документов ВАС РФ дает возможность говорить о том, что параллельный импорт, будучи правомерным исходя из положений КоАП РФ, может признаваться неправомерным с точки зрения ГК РФ, определяющего как контрафактную не только фальсифицированную продукцию. Статус контрафактной может приобрести любая продукция, правомерно маркированная товарным обозначением и выпущенная в гражданский оборот за пределами Российской Федерации, если эта продукция ввезена на российскую территорию не самим правообладателем, не на основании соглашения с ним или без его специального согласия. Соответственно, действия по ввозу такой продукции на территорию России считаются противоправными, нарушающими исключительное право правообладателя. Все же после вынесения Постановления ВАС РФ от 3 февраля 2009 г. арбитражными судами в некоторых случаях было отказано и в удовлетворении исков гражданских со ссылкой на отсутствие у оригинальной продукции признаков контрафактности[595]. Однако с 2011 г. судебная практика привлечения к гражданской ответственности неуполномоченных поставщиков изменилась в пользу правообладателей обозначений[596]. При признании оригинального товара, ввезенного на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя, обладающим признаком контрафактности, Суд по интеллектуальным правам ссылается на п.4 ст.1262 ГК РФ[597].

Причинами запрещения или ограничения параллельного импорта государством могут выступать как интересы правообладателей, понесших существенные расходы для продвижения определенного товарного знака на рынке, в то время как «серые импортеры» могут позволить себе установление демпинговых цен на продукцию без особых затрат средств на рекламу и внедрение (Испания, Россия), так и интересы национальной безопасности, поскольку, например, медикаменты или продовольственные товары имеют стратегическое значение для общества, и, следовательно, их качество должно быть в особой степени гарантировано товарным знаком.

В России в настоящее время ситуация складывается неоднозначная. ГК РФ устанавливает национальный принцип исчерпания исключительного права на товарное обозначение, Договором о Евразийском экономическом союзе провозглашается региональный принцип исчерпания исключительного права; высшие судебные инстанции придерживаются принципа международного исчерпания исключительного права, хотя и в арбитражной практике единства мнений по данному вопросу не наблюдается. Федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС России) для устранения рассматриваемой проблемы выступила с инициативой введения в России международного принципа исчерпания прав[598].

Применение международного принципа исчерпания прав в отношении объектов интеллектуальной собственности, по мнению представителей ФАС России, будет способствовать развитию конкуренции и снижению цен, может стимулировать рост потребительской активности. В этой связи для перехода к международному принципу исчерпания прав предлагается внести следующие коррективы в нормативную базу:

1. Внести поправку в ст.1487 ГК РФ, исключив фразу «на территории Российской Федерации».

2. Дополнить Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» новой ст.14.1, запрещающей действия правообладателя по необоснованному запрету и (или) ограничению выпуска в оборот товаров, на которых товарный знак размещен правообладателем.

3. Внести изменения в ст.13 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности, исключив формулировку «на территории государств Сторон»[599]. На сегодняшний день, в связи с прекращением действия указанного Соглашения, данная инициатива может быть реализована посредством внесения изменений в п.16 раздела V приложения № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе путем исключения формулировки «на территории любого из государств-членов».

В целях борьбы с контрафактной продукцией представители ФАС России предлагают ввести обязательное применение таможенными органами принципа ex-officio, позволяющего им осуществлять задержание подозрительной продукции на семь дней без заявления правообладателя, даже когда соответствующее обозначение не внесено в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (далее – ТРОИС)[600].

Против внесения изменений в российское законодательство, предложенных ФАС России, выступает Федеральная таможенная служба России (далее – ФТС России), отмечая, что легализация параллельного импорта способна привести к сокращению некоторых видов производства и снижению числа рабочих мест. Более низкие цены при параллельном импорте зачастую обусловлены закупками продукции с истекающим сроком годности, снижением качественных характеристик ввиду нарушений условий хранения, реализацией партий, содержащих бракованные изделия, снижением расходов на клинические испытания, сертификацию. Все это, в свою очередь, понижает спрос на недорогую отечественную продукцию. Существование упрощенного порядка ввоза для официальных импортеров способствует повышению собираемости таможенных платежей. В ситуации же расширения деятельности независимых импортеров взимание платежей, напротив, осложняется. Кроме того, ФТС России обращает внимание на опасность причинения вреда репутации правообладателей, который может стать следствием легализации параллельного импорта, и угрозу экономической безопасности государства[601].

Деловые круги также выступают против установления международного принципа исчерпания прав, обосновывая свою позицию тем, что отмена национального принципа исчерпания прав способна привести к снижению конкурентоспособности и инвестиционной привлекательности государства, наполнению рынка контрафактными и ^сертифицированными товарами. Ассоциация европейского бизнеса, также выступая против рассматриваемых перемен, указывает на то, что осуществление исключительных прав есть легальная монополия, не ограничивающая конкуренцию. В ситуации легализации параллельного импорта правообладатели будут поставлены перед необходимостью конкурировать с самими собой, что может способствовать сдерживанию развития производства на российской территории[602].

Обращается внимание на то, что издержки по сервисному и послепродажному обслуживанию часто ложатся на правообладателей, независимые же импортеры обязательств на себя не берут. Параллельный импорт также зачастую является «серым» импортом, осуществляемым в т. ч. организациями с непрозрачным бизнесом, нарушающими положения действующего законодательства или использующими существующие в нем пробелы, а также компаниями, распространяющими контрафактные товары. Негативные последствия параллельного импорта представляют особую опасность в медицинской и иных сферах, связанных с жизнеобеспечением[603].

Таким образом, подход к запрету или разрешению параллельного импорта зависит от таких факторов, как соотношение интересов потребителей товаров и обладателей исключительного права на товарный знак; принятые в соответствии с международными договорами обязательства (как в сфере обеспечения свободной торговли, так и в сфере охраны прав интеллектуальной собственности).

Еще в 1999 г. по заказу Комиссии Европейского Союза Национальный экономический исследовательский институт (NERA) в исследовании «Экономические последствия выбора принципа исчерпания прав на использование торговых знаков» провел оценку вероятных макроэкономических последствий легализации параллельного импорта[604]. Анализировалось воздействие альтернативных принципов исчерпания прав на структуру рынка и товарный ассортимент, уровень цен и объем продаж, предпочтения потребителей и занятость.

Исследователи пришли к выводу, что при некоторой выгоде для конечных потребителей от снижения цен правообладатели и уполномоченные поставщики становятся пострадавшей стороной. Уменьшается объем продаж правообладателей без сокращения издержек, что оказывает влияние на общий уровень дохода. В некоторых секторах (в сфере продажи автомобилей, бытовой техники и т. д.) отмечается снижение стимулов к инвестированию в повышение качества услуг и послепродажного обслуживания у правообладателей и официальных поставщиков. В результате проведенного исследования Европейская комиссия признала предпочтительным территориальный (региональный) принцип исчерпания прав.

В целом позиция большинства экспертов такова, что позитивные экономические эффекты от легализации параллельного импорта будут ограничены и краткосрочны, среднесрочные же эффекты для локализации производства, прямых иностранных инвестиций и развития отечественных производств станут негативными. Неизбежно возникновение дополнительных рисков для конечных потребителей, связанных с массовым появлением на рынке контрафактной продукции, возможным понижением качества товаров и ухудшением послепродажного обслуживания, а также рисков, связанных с затруднением сбора предусмотренных платежей[605]. Вопрос о применении модели исчерпания исключительного права имеет не только важное юридическое, но и политическое, и экономическое значение.

С учетом ухудшения положения России в сфере экономических отношений на международной арене негативные эффекты представляются в целом более ощутимыми, в связи с чем представители научных и властных кругов сходятся во мнении об отсутствии целесообразности перехода к международному принципу исчерпания прав. Если международный принцип и будет применен, действие его должно быть связано с рядом ограничений, обусловленных необходимостью сохранения качества импортируемых товаров и недопустимостью введения в заблуждение потребителей относительно товаров и их изготовителей. Ограничения эти носят административно-правовой характер, и основное бремя по их реализации будет возложено на государственные контролирующие органы, в числе которых таможенные органы, Роспотребнадзор, Россельхознадзор. В частности, роль таможенных органов может заключаться, в т. ч. в обязательном применении принципа ex-officio, позволяющего им осуществлять задержание подозрительной продукции на семь дней без заявления правообладателя, даже когда соответствующее обозначение не внесено в ТРОИС, в направлении перемещаемой продукции в подведомственные экспертные учреждения.

§ 4. Правовые границы осуществления регистратором обязанности по предоставлению эмитенту информации из реестра акционеров как элемент защиты инвестиций

В соответствии с п.1. ст.8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»[606] (далее – «ФЗ о РЦБ»), предоставление информации из реестра акционеров является одной из составляющих лицензируемой профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг по ведению реестра акционеров. Однако на практике регистратор, отвечающий лицензией за соответствие своей деятельности действующему законодательству и лицензионным требованиям, устанавливаемых регулятором на рынке ценных бумаг[607], обязан соблюдать большую осторожность при реализации данной обязанности. Дело в том, что положения того же ФЗ о РЦБ, помимо прочего, также налагают на регистратора обязанность обеспечить конфиденциальность информации о лице, которому открыт счет, а также информации о таком счете, включая операции по нему.[608]

Сложность состоит в том, что до появления ст.8.6. ФЗ о РЦБ «Обеспечение конфиденциальности информации держателями реестра и депозитариями»[609] и введения законодательного запрета на самостоятельное ведение реестра акционеров непубличными акционерными обществами-эмитентами ценных бумаг с количеством акционеров менее 50[610], информирование регистратором своего клиента-эмитента обо всех действиях, производимых в реестре владельцев именных ценных бумаг данного эмитента, было стандартной практикой. В составе такой информации эмитенты также получали информацию о лицах, которым открыты счета в реестре и количестве ценных бумаг на этих счетах. Крупные, в особенности публичные, акционерные общества часто пользовались данной дополнительной услугой своих регистраторов с целью отслеживания структуры владения бизнесом и предотвращения совершения незаконных сделок со своими акциями. Данный механизм рассматривался тогда, как один из способов предотвращения недобросовестных действий третьих лиц по незаконному переделу и захвату бизнеса и являлся одним из действенных механизмов защиты акционерной собственности. Предоставление регистраторами своим клиентам-эмитентам информации строилось на отмененном в нынешней редакции положениях ФЗ о РЦБ. Это, положения п.3 ст.8 ФЗ о РЦБ в редакции от 30 ноября 2011 г. о том, что Эмитент, поручивший ведение реестра регистратору, может требовать у последнего предоставления реестра за вознаграждение. Таким образом, презюмировалось, что эмитент является лицом, которое имеют право получать любую информацию из реестра акционеров.

Несмотря на то, что такое положение дел создавало дополнительный механизм для защиты акционерного капитала от недобросовестных действий третьих лиц, у него существовала и обратная сторона – возникал риск недобросовестного использования эмитентом и контролирующими его акционерами информации о сделках с акциями эмитента и вовлечения регистратора в корпоративный конфликт. При этом в силу отсутствия законодательных ограничений на предоставление эмитентам информации из реестра, не существовало нормативного регулирования, направленного на защиту миноритарных акционеров от убытков, понесенных ими в результате недобросовестных действий эмитентов в связи с получением последними информации о сделках с выпущенными ими акциями. Также не стоит забывать, что в тот период небольшие акционерные общества вели свои реестры акционеров самостоятельно и, естественно, имели свободный и неограниченный доступ к информации, содержащейся в реестре акционеров.

Это законодательный пробел был восполнен введением ст.8.6. «Обеспечение конфиденциальности информации держателями реестра и депозитариями» в ФЗ о РЦБ, в частности, п.5 данной статьи предусматривал, что информация о лице, которому открыт лицевой счет, а также информация о количестве ценных бумаг данного эмитента на указанном лицевом счете может быть предоставлена эмитенту, если это необходимо для исполнения последним требований законодательства Российской Федерации.

В практике правоприменителей, как профессиональных участников рынка ценных бумаг, так и эмитентов, стали возникать многочисленные вопросы, касающиеся возможных пределов предоставления информации из реестра об акционерах и принадлежащих им акциях эмитента. Ответом на это стало Письма ЦБ РФ[611], которым был конкретизирован подход регулятора к данному вопросу. Письмо содержит конкретные перечни ситуаций и оснований, по которым регистратор должен предоставлять информацию иным лицам (кроме акционера). Так, применительно к эмитенту речь идет о том, что информация о лице, которому открыт лицевой счет, а также информация о количестве ценных бумаг данного эмитента на счете может быть предоставлена эмитенту, если это необходимо для исполнения требований законодательства РФ. Письмо раскрывает, что под такими требованиями понимаются определенные нормы, которыми на эмитента возлагаются обязанности, для исполнения которых необходимо получение информации. Регистраторы вправе предоставлять информацию эмитенту при наличии в запросе основания ее получения. Перечень возможных оснований также приведен в письме.

С этого момента эмитентов обязали указывать в своих запросах на предоставление информации из реестра акционеров об акционерах и имеющихся на их счетах акциях эмитента, предусмотренное действующим законодательством основание для получения такой информации. С принятием данной нормы окончательно оформились законодательные границы предоставления регистратором информации из реестра об акционерах и принадлежащих им ценных бумагах – теперь такая информация предназначается только самим акционерам, уполномоченным государственным органам и обществам-эмитентам на основании запросов, мотивированных необходимостью выполнения требований действующего законодательства.

Данный подход законодателя вполне соответствует тенденциям, заложенным Стратегией развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г.[612], которая, в частности, констатирует, что развитие российского финансового рынка во многом зависит от уровня защиты прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг. При этом очевиден акцент законодателя в сторону защиты прав миноритарных акционеров: в Стратегии отмечается важность формирования массового розничного инвестора, внедрения механизмов, обеспечивающих широкое участие розничных инвесторов на финансовом рынке и защиту инвестиций. Говоря о подходе законодателя к деятельности регистратора, Стратегия отмечает необходимость предпринять шаги, связанные с повышением прозрачности деятельности учетных институтов вообще и регистраторов в частности, а также исключением их из корпоративных конфликтов. В настоящий момент можно констатировать, что направления, намеченные Стратегией в этом отношении, выполняются в полной мере.

§ 5. Возмещение убытков вследствие привлечения юридического лица к административной ответственности: проблемы гармонизации отраслевых подходов

Создание наиболее оптимальной модели защиты гражданских прав предполагает применение государством различных правовых механизмов восстановления прав субъектов, нарушенных в результате совершения правонарушений. В связи с этим в научной литературе продолжаются дискуссии о компенсационной природе ответственности как проявлении общей нормативной идеи справедливости и соразмерности наказания[613].

В правоприменительной практике наиболее действенными компенсационными функциями обладает институт взыскания убытков. Будучи гражданско-правовым инструментом восстановления нарушенного права, данный институт представляет собой феномен sui generis, т. к. образует весьма тонкую грань между гражданско-правовой и административной ответственностью. Это наглядно проявляется в сфере корпоративного управления с учетом сформировавшейся судебной практики по делам о возмещении убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица[614].

В частности, п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее – Постановление № 62)[615] предусматривается, что добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в т. ч. в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т. п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора. Кроме того, не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в т. ч. совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п.3 ст.53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) [616])[617].

Вероятно, с позиций гражданско-правовой ответственности такой подход является оправданным и может расцениваться в русле усиления ее компенсационной функции. Применительно же к административной ответственности это приводит к определенной степени утраты функциональной сути данного института.

В теории права сложилось вполне определенное мнение об основных функциях административной ответственности. Так, Н.В. Витрук полагает, что ведущей функцией административной ответственности является охранительная (защитная) функция, которая реализуется через карательно-штрафную и восстановительно-компенсационную подфункции. Карательно-штрафная подфункция состоит в осуществлении справедливого возмездия (кары) за совершенные административные правонарушения, в применении установленных административным законом мер административного наказания. Дополнительными способами осуществления карательной функции административной ответственности являются осуждение со стороны компетентного органа и «состояние наказанности» (административной «судимости») в соответствии с положением ст.4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)[618]. Карательно-штрафные меры административной ответственности применяются не только к физическим лицам, должностным лицам органов публичной власти, но и к юридическим лицам[619].

Восстановительно-компенсационная подфункция охранительной функции административной ответственности состоит в восстановлении нарушенных прав и свобод граждан и других лиц, потерпевших от правонарушения, в возмещении нанесенного им имущественного и морального вреда, причиненного административным правонарушением (ст.4.7 КоАП РФ). В частности, согласно ч.1 ст.4.7 КоАП РФ судья, рассматривающий дело об административном правонарушении, вправе при разрешении спора о возмещении имущественного ущерба одновременно с административным наказанием решить вопрос о возмещении имущественного ущерба. Спорный вопрос о возмещении имущественного и компенсации морального вреда решается в порядке гражданского судопроизводства (ч.2 и 3 ст.4.7 КоАП РФ)[620].

Согласно классическому подходу, под гражданско-правовой ответственностью понимается санкция, применяемая к правонарушителю в виде возложения на него дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права[621].

Существует несколько классификаций функций гражданско-правовой ответственности. Так, Е.А. Суханов в качестве основной выделяет компенсаторно-восстановительную функцию гражданско-правовой ответственности[622]. О.Э. Лейста указывает на компенсационную, предупредительную, сигнализационную (т. е. сигнализирует о «точках неблагополучия») функции гражданского права[623].

Вполне очевидно, что штрафные санкции применительно к административной ответственности представляют собой карательную меру (наказание), т. е. реакцию государства на совершение административного правонарушения. Что же касается гражданско-правовой ответственности, то она, в отличие от административной, уголовной или дисциплинарной ответственности, носит не карательный, а компенсационный характер, направлена на восстановление нарушенных прав.

С этой точки зрения сложно понять логику правоприменителя, предлагающего обеспечить восстановительную функцию гражданско-правовой ответственности через умаление карательного характера административного наказания. В подтверждение сказанному приведем ряд характерных судебных дел.

Бывший директор несвоевременно направил в Федеральную службу по финансовым рынкам (далее – ФСФСР) заверенные в установленном порядке правила определения стоимости активов акционерного инвестиционного фонда, в связи с чем общество было привлечено к ответственности в виде штрафа. Суд кассационной инстанции, оставив без изменения принятые по делу судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, указал на правомерность удовлетворения требования о взыскании с директора убытков, поскольку доказаны неразумные действия директора при организации направления правил в ФСФР, повлекшие причинение обществу убытков в размере штрафа. При этом суд кассационной инстанции сослался на п.4 Постановления № 62, согласно которому добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в т. ч. в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т. п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора[624].

Во втором случае, руководствуясь ст.15 ГК РФ и ст.44 Федерального закона от 8 декабря 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», арбитражный суд отказал во взыскании убытков в виде взысканного с юридического лица штрафа, предусмотренного ч.4 ст.20.4 КоАП РФ, установив, что кладовые самовольно переоборудованы собственниками квартир, установить которых не удалось, несмотря на принятые юридическим лицом меры; ответчик пребывал на посту руководителя общества короткий срок, и переоборудование кладовок проведено не в период нахождения его в должности единоличного исполнительного органа общества, а ранее; ответчик предпринимал меры по изысканию виновных в переоборудовании кладовок собственников, в связи с чем пришел к выводу о том, что административное наказание было применено к обществу не по вине директора, что исключает возможность привлечения его к ответственности за убытки[625].

Рассматриваемые ситуации объединяет то обстоятельство, что при производстве по делу об административном правонарушении должностное лицо (директор) не привлекалось к административной ответственности. КоАП РФ предусматривает возможность одновременного привлечения к административной ответственности юридического и должностного лица (ч.3 ст.2.1 КоАП РФ), однако в материалах судебно-арбитражной практики по исследуемым категориям дел были отмечены лишь единичные случаи привлечения к административной ответственности должностных лиц.

Предвидя и понимая возражения ученых-цивилистов о различных подходах к понятию вины в гражданском и административном праве, позволим себе заметить некую двусмысленность ситуации, возникающей на практике.

Государство, привлекая юридическое лицо к административной ответственности, в первую очередь преследует цель – установить меру ответственности за совершенное административное правонарушение (наказание) и предупредить совершение новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Соответствующим образом различаются меры ответственности и порядок их применения. Ответственность в публичной сфере нарушитель несет перед государством, он привлекается к административной или уголовной ответственности государственными органами.

Принципиальное значение имеет то обстоятельство, что рассмотрение дел об уголовной и административной ответственности осуществляется в особых процессуальных формах, которые обеспечивают гарантии прав лица, обвиняемого в правонарушении, в т. ч. презумпцией невиновности, возложением бремени доказывания на сторону обвинения, правом на суд с участием присяжных, повышенными стандартами доказывания, правом просить о помиловании[626]. Эти гарантии закреплены в нормах международного права, Конституции и законах Российской Федерации. Если вопрос о применении карательных мер будет решаться в рамках искового производства, в котором ответчик таких гарантий не имеет, то нарушается конституционное право на надлежащую судебную процедуру, на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ч.1 ст.47 Конституции РФ).

Следует согласиться с мнением Н.Г. Елисеева о том, что предоставление частному лицу права предъявлять иск о взыскании штрафа, например, в виде многократных убытков, за пределами возмещения причиненного ему совокупного ущерба, т. е. реализовывать меры административной ответственности за нарушение публичных интересов в охране основополагающих начал российского правопорядка, принципов экономической организации общества, означает наделение частного лица функциями органа государственной власти[627], что противоречит ст.11 Конституции РФ. Кроме того, поскольку вопрос о принятии этих мер будет решаться в форме искового производства, в котором ответчик не имеет процессуальных гарантий, свойственных административному и уголовному производству, то нарушается ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ч.1 ст.47 Конституции РФ

В ситуации, когда в процессе применения гражданско-правовой ответственности штрафы компенсируются как убытки и взыскиваются с должностного лица, теряется сама суть государственного принуждения – наказание виновного в совершении правонарушения.

По справедливому мнению В.А. Юсупова, административное принуждение, базирующееся на нормах административного права, которые регламентируют административную ответственность, характеризуется двумя главными признаками. Первый признак состоит в том, что административное принуждение носит характер государственно-властного влияния на правонарушителя, имеющего своей целью: а) восстановить нарушенный правопорядок; б) предупредить возможность совершения правонарушителем более опасного правонарушения; в) в определенной мере покарать его. Второй признак – персонификация административного правонарушения. Он состоит в том, что государственному принудительному воздействию должны подвергаться виновные лица, совершившие административное правонарушение[628].

Таким образом, компенсация юридическому лицу суммы уплаченного им административного штрафа посредством взыскания ее в качестве убытков с директора выхолащивает основную цель государственного принуждения – покарать виновное в правонарушении лицо. При этом если в процессе производства по делу об административном правонарушении не была установлена вина должностного лица, то, по сути, бремя установления его вины за административное правонарушение берет на себя истец по гражданскому делу.

Как отмечалось ранее, подходы к вине лица, совершившего гражданское и административное правонарушение, различны. В соответствии с п.1 ст.53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (п.3 ст.53 ГК РФ), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Такое лицо несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в т. ч. если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. Ответственность, предусмотренную п.1 ст.53.1 ГК РФ, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании (п.2 ст.53.1 ГК РФ).

П.15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъясняется, что в соответствии с ч.3 ст.2.1 КоАП РФ в случае совершения юридическим лицом административного правонарушения и выявления конкретных должностных лиц, по вине которых оно было совершено (ст.2.4 КоАП РФ), допускается привлечение к административной ответственности по одной и той же норме как юридического лица, так и указанных должностных лиц.

При определении степени ответственности должностного лица за совершение административного правонарушения, которое явилось результатом выполнения решения коллегиального органа юридического лица, необходимо выяснять, предпринимались ли должностным лицом меры с целью обратить внимание коллегиального органа либо администрации на невозможность исполнения данного решения в связи с тем, что это может привести к совершению административного правонарушения.

Поскольку КоАП РФ не предусматривает в указанном случае каких-либо ограничений при назначении административного наказания, судья вправе применить к юридическому и должностному лицу любую меру наказания в пределах санкции соответствующей статьи, в т. ч. и максимальную, учитывая при этом смягчающие, отягчающие и иные обстоятельства, влияющие на степень ответственности каждого из этих лиц[629].

Соответственно, при установлении вины для привлечения к гражданско-правовой ответственности должностного лица применяются такие категории как «недобросовестность» или «неразумность». Когда мы говорим об административной ответственности, то принимаем во внимание две формы вины – умысел или неосторожность. В этом случае даже при неосторожной форме вины должностного лица, предвидевшего возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывавшее на предотвращение таких последствий либо не предвидевшее возможности наступления таких последствий, хотя было обязано и могло предвидеть, и данный факт не был доказан в процессе производства по делу об административном правонарушении, сложно предположить, что должностное лицо при этом действовало недобросовестно или неразумно.

Справедливости ради необходимо отметить, что до принятия Постановления № 62 суды отказывали во взыскании в качестве убытка штрафов. Суды указывали, что административный штраф как мера административного наказания является денежным взысканием. Штраф представляет собой административное наказание имущественного характера и, в отличие от гражданско-правового понятия убытков, не выполняет компенсационной функции. Убытки же по своей природе представляют собой реальный ущерб либо упущенную выгоду и подлежат обязательному доказыванию в силу ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Кроме того, в соответствии с ч.3 ст.2 Гражданского кодекса РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в т. ч. к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством[630].

Цель данной статьи состояла в том, чтобы продемонстрировать правовые проблемы, лежащие на границе административно-правовых и гражданско-правовых отношений. Следует констатировать, что в гражданском праве накоплен огромный опыт регулирования отношений между равностоящими субъектами; его модели обладают несомненным потенциалом и в сфере государственного управления. Вместе с тем внедрение таких моделей в правовой механизм регулирования отношений власти-подчинения не должно приводить к умалению собственных функций административного права.

§ 6. Внутриведомственное обжалование как гарантия обеспечения единства применения антимонопольного законодательства и повышения его эффективности

Сформулированная арбитражными судами практика толкования и применения норм Закона о защите конкуренции, развитие рыночных отношений и кризисные явления в экономике показали, что общие положения антимонопольного законодательства, а также ряд иных правовых конструкций нуждаются в совершенствовании с новых позиций, отсутствие которых не может быть восполнено судебным толкованием. Многообразные экономические правонарушения, нередко совершающиеся под формальным прикрытием различных гражданско-правовых конструкций, выявили различные недостатки классических цивилистических институтов и категорий, в частности, таких, как осуществление и защита гражданских прав, недействительность сделок, публичный интерес, неопределенный круг лиц, свобода договора и другие, что обусловливает необходимость не только совершенствования законодательства, но и упорядочивания осмысления его действия и применения. Нарушение единства правоприменения сопряжено с дестабилизацией экономических отношений, причинением вреда правам и законным интересам субъектов предпринимательской деятельности и других участников гражданского оборота. Реализация общеправовых принципов равенства всех перед законом и судом, верховенство закона, воплощение основных начал гражданского законодательства, идей предсказуемости и справедливости правосудия возможно лишь при условии обеспечения единства правоприменения.

В целях обеспечения единообразия в применении действующего законодательства в сфере антимонопольного регулирования Федеральным законом «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135—ФЗ (далее – Закон о защите конкуренции) введена процедура внутриведомственного апелляционного обжалования решений территориальных антимонопольных органов в центральном аппарате Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России). Согласно п.2 ч.4 и ч.11 ст.23 Закона о защите конкуренции единственным основанием для внутриведомственного обжалования является нарушение обжалуемым актом единообразия в применении территориальными органами ФАС антимонопольного законодательства. К числу вопросов, по которым необходимо выработать единообразные подходы при рассмотрении антимонопольных дел, Стратегией развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013–2024 гг., утвержденной Президиумом ФАС России 3 июля 2013 г., отнесены: определение размеров ущерба и извлеченного дохода в результате нарушения антимонопольного законодательства; критерии оценки допустимости соглашений о совместной деятельности, методика доказывания фактов ограничения конкуренции, методика оценки ущерба публично-правовому образованию, а также хозяйствующему субъекту, причиненного в результате нарушения антимонопольного законодательства органами власти и др. (п.2.4.1. Стратегии).

В современном гражданском и арбитражном процессуальном праве, а также в административном судопроизводстве в качестве основания для отмены или изменения судебного постановления в порядке надзора применяется категория «единообразие в толковании и применении судами норм права» (ст.308.8 АПК РФ; 391.9 ГПК РФ; 341 КАС РФ). Следует подчеркнуть, что Верховный Суд Российской Федерации в настоящее время является единственным органом государственной власти, к компетенции которого относится оценка соответствия того или иного судебного акта требованиям единообразия правоприменения. Осуществление подобной оценки может производиться исключительно при пересмотре судебных постановлений в порядке надзора. Для нижестоящих судебных инстанций нарушение требования единообразия не является бесспорным основания для отмены рассматриваемого постановления. В то же время Конституционным Судом РФ отмечено, что ничем не ограниченное усмотрение правоприменительных органов… без ясно сформулированных законодателем норм…, создавало бы угрозу нарушения вытекающего из Конституции РФ общеправового критерия определенности и принципа юридического равенства, которое может быть обеспечено лишь при условии единообразного применения правовых норм, при их формальной определенности, точности, ясности, недвусмысленности и согласованности в системе действующего правового регулирования[631]. Ранее Конституционный Суд подчеркивал, что применение судами в ходе рассмотрения дела конкретных правовых норм должно соотноситься с разъяснениями, данными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, – иное может свидетельствовать о судебной ошибке, допущенной при разрешении дела[632].

Признавая позитивный смысл рассматриваемых норм процессуального права, следует отметить, что к настоящему моменту содержание понятия «единообразие правоприменения» остается неопределенным, что зачастую порождает противоречивые судебные акты высших органов судебной власти. Прежде чем говорить о проблемах обеспечения единства правоприменения при рассмотрении антимонопольных дел, с методологических позиций необходимо уяснить, что представляет собой юридическая категория «единообразие правоприменения». В правовой доктрине единство судебной практики определяется как «единообразное толкование и применение закона, являющееся следствием единообразной правовой квалификации аналогичных юридических дел»[633]. Данный подход с некоторыми пояснениями был отражен в актах Верховного суда Российской Федерации, основывающего единство судебной практики не только на нормах права, но также и на их судебном толковании[634]. Исходя из этого, М.Н. Семякиным сделан вывод, что в практической деятельности используется понимание конструкции единства судебной практики, основанное на формально-догматическом подходе в юриспруденции, когда суды обращают внимание исключительно на единообразное «прочтение» норм действующего законодательства в его увязке с официальным судебным толкованием и ориентируются на некую общую формальную модель правоприменения в аналогичных ситуациях без учета особенностей обстоятельств конкретного рассматриваемого дела[635].

Говоря о единстве судебной практики как единообразном толковании и применении закона, являющемся следствием единообразной правовой квалификации аналогичных дел, Г.А. Вишневский замечает, что такое понимание единства судебной практики формализовано, предполагает лишь единообразное прочтение норм действующего законодательства, а также безусловное ориентирование судов на некую разработанную модель разрешения споров без учета содержательного аспекта конкретной рассматриваемой ситуации[636]. Подобные явления возникают и в практике рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства органами ФАС России. Так, в сфере антимонопольного регулирования долгое время существовала правовая неопределенность, связанная с полномочием антимонопольного органа по выдаче хозяйствующим субъектам предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства[637]. На это было обращено внимание в Особом мнении судьи Конституционного Суда РФ С.М. Казанцева, отметившего, что правоприменительная практика к моменту рассмотрения соответствующего дела Конституционным судом РФ не могла рассматривать предписание антимонопольного органа о перечислении денежных средств в бюджет ни как административно-правовую санкцию, ни как форму возмещения вреда, поскольку в законодательстве отсутствовали прямые указания на необходимость применения подобной меры в системе норм об административной или гражданско-правовой ответственности. В результате изъятие дохода в бюджет стало особым самостоятельным видом юридической ответственности, к которому лишь по аналогии права могли быть применены положения об административной, гражданско-правовой ответственности или иной ответственности[638].

Следует подчеркнуть, что при пересмотре решений территориальных органов ФАС России в ходе внутриведомственного обжалования проверке подлежит исключительно соблюдение единообразия правоприменения. Правомочие давать толкование действующему законодательству и контролировать его соблюдение у Центрального аппарат ФАС России отсутствует. Следовательно, если в решении территориального ФАС России нарушено единообразие в толковании норм права, но при этом соответствующая норма права не учитывалась при вынесении решения по делу, то основание для отмены данного решения по результатам внутриведомственного обжалования нет. Если же нарушение единообразия в толковании норм права привело к нарушению единообразия применения антимонопольного законодательства, то в этом случае решение территориального органа подлежит отмене.

Исходя из сказанного, представляется недопустимым рассматривать единообразие в применении антимонопольного законодательства в качестве некоего правового образца (шаблона) для разрешения аналогичных дел, когда заранее (на основе этого образца) можно предсказать их юридический результат. По определению М.Н. Семякина, «единство» здесь заключается не в «одном», а в единообразии «множества» – единообразном методологическом подходе к пониманию и применению законодательства в его тесной (неразрывной) связи с общеправовыми принципами…»[639]. Конкретный же правовой результат (решение по делу) будет зависеть от тех конкретных юридических фактов, установленных антимонопольным органом, который должен дать им правовую оценку в соответствии с действующим законодательством в единстве его интерпретации на основе конституционных принципов и норм права о защите конкуренции.

Для предотвращения и во избежание возможных противоречий в практике апелляционного производства ФАС России, необходимо разработать критерии оценки решений территориальных антимонопольных органов на предмет их соответствия единообразию практики применения антимонопольного законодательства. В качестве подобных критериев следует применять:

– правовой статус участников спорных правоотношений юридические факты – обстоятельства, послужившие основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

– юридические факты (обстоятельства), послужившие основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

– содержание правовых норм, которыми руководствовался территориальный антимонопольный орган при вынесении решения, подлежащего пересмотру в апелляционном порядке.

Рассмотрим каждый из названных критериев подробно.

1. Под правовым статусом участников отношения, в результате которого возникло дело о нарушении антимонопольного законодательства, следует понимать не только их организационно-правовую форму (индивидуальный предприниматель, коммерческая/некоммерческая организация, орган государственной власти или местного самоуправления и др.), но также сферу их деятельности, т. к. экономическая ситуация на том или ином рынке товаров (работ, услуг) может быть различной. Согласно п.5 ст.4 Закона о защите конкуренции к числу хозяйствующих субъектов относятся не только юридические лица и индивидуальные предприниматели, но также и физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. К числу последних относятся адвокаты, нотариусы, медиаторы, арбитражные управляющие, оценщики, патентные поверенные.

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства к числу участников спорного отношения следует относить не только стороны соответствующего договора, но также и возможных конечных выгодоприобретателей в результате его заключения. Пробелом действующего законодательства к настоящему моменту остается неопределенность категории «взаимосвязанные сделки». Заключаемые хозяйствующими субъектами договоры зачастую не подпадают под существующие критерии взаимосвязанных сделок в результате умышленных действий сторон. Как справедливо отметила М.А. Егорова, «в связи с этим антимонопольный орган при осуществлении как предварительного, так и последующего контроля не только должен установить состав участников сделки, но также исследовать наличие лиц, взаимосвязанных с ними, и при их наличии квалифицировать их как группу лиц на основании ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции»[640].

В рамках «четвертого антимонопольного пакета» изменений антимонопольного законодательства в абз.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции сокращен круг лиц, ущемление интересов которых может явиться следствием злоупотребления доминирующим положением на рынке. К числу потерпевших отнесены хозяйствующие субъекты, а также неопределенный круг потребителей. Из числа форм злоупотребления доминирующим положением исключено нарушение интересов отдельных потребителей. Следует учесть, что согласно п.23 ст.4 Закона о защите конкуренции потребителями признаются также и юридические лица. Исходя из этого, в настоящее время не подлежат рассмотрению жалобы юридических лиц, которым было отказано в заключении договора единственным поставщиком. На наш взгляд, эффективность такого нововведения является спорной, т. к. устраняется ответственность в случаях систематических отказов единственным поставщиком в заключении договора различным лицам. Тем более, далеко не о каждом факте отказа становится известно в силу необращения потерпевших. Также не всегда ясно, кого следует понимать под неопределенным кругом лиц. Например, относятся ли к данной категории жильцы многоквартирного дома, права которых нарушаются управляющими компаниями, занимающими доминирующее положение на рынке? В случае отрицательного ответа практически полностью устраняются основания ответственности управляющих компаний в небольших населенных пунктах. По смыслу ст.46 Закона о защите конкуренции интересы неопределенного круга потребителей могут носить только неимущественный характер и выражаться в признании действий ответчика противоправными и их прекращении. На пример, нарушение порядка ценообразования (п.10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции), выразившееся в неверном определении тарифа энергоснабжения (например, когда вместо тарифа для группы потребителей «население» выбран тариф «прочие потребители»). С другой стороны, в этом случае неясна возможность вменения правонарушителю п.3 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции (навязывание исполнителем невыгодных договорных условий), где потребителями могут выступать как физические, так и юридические лица (например, утилизация отходов). Согласно абз.1 п.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, подобное нарушение можно квалифицировать как нарушающее права неопределенного круга лиц, только если соответствующие договоры обладают признаками публичного договора и/или заключаются в порядке договора присоединения (ст.426 и 428 ГК РФ). При отсутствии данных признаков лица, права которых нарушены, утрачивают возможность защитить свои права путем признания действий контрагента злоупотреблением доминирующим положением. Необходимо учесть, что согласно ч.2 ст.54 Конституции РФ дела, возбужденные по жалобам отдельных потребителей и нерассмотренные к моменту вступления в силу рассматриваемой поправки Закона о защите конкуренции, подлежат прекращению в связи с отсутствием нарушения (п.2 ч.1 ст.48 Закона о защите конкуренции).

2. В числе обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, следует выделять объект правонарушения; материальное правоотношение между предполагаемым правонарушителем и потерпевшим; в чем выразилось противоправное поведение предполагаемого правонарушителя и последствия такого поведения.

Необходимо понимать, что двух абсолютно одинаковых ситуаций объективно быть не может. Учитывая сегодняшнюю экономическую нестабильность, сделки между субъектами с одинаковым правовым статусом и в одной и той же сфере деятельности могут совершаться в совершенно разных экономических условиях. Именно с учетом этого к настоящему моменту Закон о защите конкуренции установил в качестве обязательного доказательства факта злоупотребления доминирующим положением на рынке в действиях исполнителя результаты анализа состояния конкуренции, обязанность проведения которого возложена на антимонопольный орган (ч.5.1 ст.45 Закона о защите конкуренции). Результаты анализа являются обязательными, но не единственными доказательствами в антимонопольном деле, а также не имеют каких-либо приоритетов перед иными доказательствами. Ответчик вправе привести собственные доказательства невиновности, опровергающие выводы антимонопольного органа, сделанные по результатам анализа (в частности, если в результате установления в поведении ответчика факта нарушения антимонопольный орган вынес заключение об обстоятельствах дела), то после обязательного отложения дела сторонам предоставляется возможность для дачи пояснений и возражений. В случае, если представленные ответчиком пояснения, доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении, свидетельствуют об отсутствии нарушения, антимонопольный орган прекращает рассмотрение дела (ст.48.1 Закона о защите конкуренции).

Показательными здесь являются примеры из судебной практики относительно правомерности условия дестрибьютерского договора об обязанности покупателя (индивидуального предпринимателя) реализовывать приобретенные у поставщика товары только в месте осуществления своей деятельности. Решением УФАС действия поставщика в части заключения договора с дистрибьютором были признаны нарушающими ч.2 ст.11 Закона о защите конкуренции в связи с включением в него пунктов, условия которых могли привести к ограничению конкуренции, выражающемуся в разделе товарного рынка по территориальному принципу и по составу покупателей. При судебном пересмотре данного дела было установлено, что спорное условие договора не только не ограничивало права дистрибьютора в пределах районного рынка, но также и не ограничивало права его конкурентов, поскольку они действовали на рынке, имеющем иные географические границы. Условие о географическом ограничении продаж в данном случае не влияло ни на рыночную концентрацию рынка в пределах района, ни являлось проявлением рыночной власти поставщика, а определялось ограниченными возможностями дистрибьютора, на которые поставщик не оказывал никакого влияния, в связи с чем суды сделали вывод, что данное «вертикальное» соглашение не может быть расценено как нарушающее требования Закона о защите конкуренции[641]. По этому поводу М.А. Егоровой сделан совершенно обоснованный вывод о том, что квалифицируя то или иное соглашение как «вертикальное», антимонопольным органам необходимо учитывать главный признак «вертикального соглашения», выражающийся в установлении контроля одной стороны над деятельностью другой стороны. Поскольку такой контроль приводит к ограничению конкуренции, постольку договорные условия об ограничении продаж могут расцениваться в качестве действий по экономической концентрации[642].

В целях соблюдения единообразия в применении антимонопольного законодательства юридические факты (обстоятельства), послужившие основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, следует признавать идентичными только в случае, если они имели место при сходных экономических обстоятельствах, установленных в ходе анализа конкурентной среды. С другой стороны, не являются препятствиями для признания антимонопольных дел аналогичными различия видов предпринимательской деятельности, из факта осуществления которых были возбуждены дела о нарушении антимонопольного законодательства. Если действия продавцов (изготовителей, исполнителей) в сходной экономической ситуации были квалифицированы по одной и той же правовой норме о нарушении конкуренции и повлекли одинаковые последствия, то соответствующие дела следует разрешать с учетом сложившейся антимонопольной практики по ним.

3. При вынесении решения территориальный антимонопольный орган должен учитывать не только действующую редакцию применяемой правовой нормы, но также и тот смысл, который приобретает данная норма во взаимосвязи с основными правовыми принципами. В случае, если в результате реформирования та или иная правовая отрасль дополняется новыми основными началами, то многие правовые нормы, сохранив прежнюю редакцию, могут приобрести иной смысл. Примером такой ситуации может послужить включение в число основных начал гражданского законодательства обязанности участников гражданских правоотношений действовать добросовестно при осуществлении и защите гражданских прав (ч.3 ст.1 ГК РФ). Например, если ранее отказ банков от предоставления очередного транша по договорам кредитной линии не освобождал заемщика от обязанности по возврату кредита, уплате процентов и неустойки на дату фактического исполнения решения суда о взыскании задолженности по договору[643], то в настоящее время в связи с ограничением действия принципа перспективного расторжения договора соответствующие права банков также ограничены[644].

Таким же образом возможно изменение правовых норм общего характера без внесения изменений в специальные нормы. В этом случае правоприменительная практика должна меняться с учетом меняющихся правоположений.

Если вынесенное территориальным антимонопольным органом решение соответствует содержанию норм материального и процессуального права, но не согласуется с устоявшейся практикой антимонопольных органов, то в данном случае нет оснований для его изменения или отмены. Необходимо помнить, что основной целью внутриведомственного обжалования решений территориальных антимонопольных органов является исправление допущенных в ходе дела ошибок и устранение нарушений норм материального и процессуального права, допущенных территориальными антимонопольными органами при первичном рассмотрении дела. Именно исходя из этой цели должны применяться основания для изменения или отмены вынесенного решения по результатам внутриведомственного обжалования. Следовательно, допущенное территориальными антимонопольными органами нарушение единообразия практики рассмотрения антимонопольных дел будет являться основанием для отмены вынесенного решения только в случае, если нарушение единообразия повлекло ошибку в применении действующего законодательства РФ.

Список литературы, использованной в монографии

Монографии

1. Аболонин Г.О. Дисциплинарное производство саморегулируемых организаций – на острие конфликта / Г.О. Аболонин. – М., Волтерс Клувер, 2010.

2. Андреев Ю.Н. Участие государства в гражданско-правовых отношениях. СПб, 2005

3. Белов В.А. Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Издательство «Юрайт», 2009. 678 с.

4. Бергман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. 2-е изд. – М.: Инфра-М-Норма, 1998.

5. Блауг М. Очерк Кантильона // Экономическая мысль в ретроспективе. М.: Дело, 1994.

6. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. – 2-е изд., испр. М.: Статут, 2000.

7. Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. 364 с.

8. Винницкий А.В. Публичная собственность. М.: Статут, 2013.

9. Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. 2-е изд., исправленное и доп. М.: НОРМА, 2009. 432 с.

10. Гаджиев Г.А., Баренбойм П.Д., Лафитский В.И., Мау В.А. и др. Конституционная экономика / Отв. ред. Г.А. Гаджиев. М.: Юстицинформ, 2010.

11. Государство и бизнес в системе правовых координат: монография / В.Р. Авхадеев, С.Б. Бальхаева, Ю.В. Боброва и др.; отв. ред. А.В. Габов. М.: ИЗиСП, ИНФРА-М, 2014.

12. Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2006.

13. Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров – товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М.: Статут, 2007.

14. Денисов С.А. Саморегулирование или самоорганизация? // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. М., 2008.

15. Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект: Монография / С.В. Дорохин. М.: Волтерс Клувер, 2006.

16. Жилин Д.М. Теория систем: Опыт построения курса. М.: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2016.

17. Каминка А.И. «Основы предпринимательского права». Петроград, Издательство «Труд», 1917 г.

18. Камышанский В.П., Карнушин В.Е. Гражданское правоотношение: социально-психологический аспект. М.: Статут, 2016.

19. Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016.

20. Кванина В.В. Высшее учебное заведение как субъект права: проблемы частного и публичного права. Монография, Челябинск, 2004.

21. Клинова М.В. Государство и частный капитал: от теории к практике взаимодействия в европейских странах: монография. М, 2011.

22. Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве: монография / К.М. Беликова, А.В. Габов, Д.А. Гаврилов и др.; отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2015.

23. Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2011. 240 c.

24. Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2005. 492 с.

25. Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву, 2-е изд, М, 2004.

26. Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981.

27. Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. – М.: Статут, 2013.

28. Лякин А.Н. Российская приватизация и формирование национальной модели корпоративного управления. СПб, 2003

29. Мазаев В.Д. Публичная собственность в России. Конституционные основы. М.: Городец, 2004.

30. Национальная экономика: обеспечение продовольственной безопасности в условиях интеграции и глобализации: Монография / Под ред. акад. Э.Н. Крылатых, проф. В.З. Мазлоева. – М.: Инфра-М, 2016.

31. Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М.: Статут, 2008.

32. Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994.

33. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование / В.Е. Белов. – М.: Норма: Инфра-М, 2011.

34. Правовое положение коммерческой организации / Под ред. Ю.А.Тихомирова, М, 2001

35. Правовое регулирование экономической деятельности: единство и дифференциация: монография / отв. ред. И.В. Ершова, А.А. Мохов. М.: Норма: ИНФРА-М, 2017. – 464 с.

36. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: Монография. (отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова), //Юстицинформ. 2016.

37. Сагдеева Л.В. Право на защиту собственности в актах Европейского суда по правам человека. М.: Статут, 2014.

38. Саморегулирование / под общ. ред. П.В. Крючковой. – М.: Институт национального проекта «Общественный договор»: ИИФ «СПРОС»: КонфОП, 2001.

39. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности: единство и дифференциация: монография / отв. ред. И.В. Ершова. М.: Норма: Инфра-М, 2015.

40. Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск: изд-во Красноярского ун-та. 1985.

41. Свод законов Российской империи: В пяти книгах / Под ред. и с примеч. И.Д. Мордухай-Болтовского. Кн. 3. Применительно к т. X Свода законов Российской империи представляет интерес также издание: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. М.: Статут (Классика российской цивилистики), 2004. Кн. 2.

42. Семякин М.Н. Цивилистическая практика в Российской Федерации: проблемы гносеологии, методологии и правоприменения: Монография. – Екатеринбург: Уральский институт управления РАНХиГС при Президенте РФ, 2015. – 248 с.

43. Серегина С.Ф. Роль государства в экономике. Синергетический подход. М, 2002.

44. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М.: Статут, 2010.

45. Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М. 2000

46. Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2015.

47. Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / М.: Волтерс Клувер, 2011.

48. Тихомиров Ю. А. Управление делами общества. – М., 1994.

49. Токар Е.Я. Предпринимательство и представительство: тенденции и проблемы правового регулирования. М., 2008

50. Фархутдинов Р.Д. Эффективность саморегулирования в строительстве. – М.: Юстицинформ, 2016.

51. Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права.

52. Харитонова Ю.С. Управление в гражданском праве: проблемы теории и практики. М.: Норма, 2011.

53. Хьюсман Р. Фактор справедливости /Р. Хьюсман, Д. Хэтфилд; пер. с англ. О.Р. Семеновой. М.: Знание, 1992.

54. Челышев М.Ю. Концепция оптимизации межотраслевых связей гражданского права: постановка проблемы. Казань: Казанский государственный университет, 2006.

55. Челышев М.Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права. Казань: Изд-во Казан. гос. ун-та, 2008.

56. Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики: монография. М., 2011.

57. Шумптер Й. Теория экономического развития. М., 1982.

58. Эффективность государственного управления. Пер. с анг. /Под общ. ред. С.А.Батчикова, С.Ю.Глазьева, М, 1998,

59. Юрьева Л.А. Договор управления многоквартирным домом: монография / под ред. И.Д. Кузьминой. М.: Юстицинформ, 2011

60. Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., 2000.

61. Зырянов С.М. Административный надзор / С.М. Зырянов. М.: ИД «Юриспруденция», 2010.

62. Штобер Р. Хозяйственно-административное право. Основы и проблемы. Мировая экономика и внутренний рынок; пер. с нем. – М.: Волтерс Клувер, 2008.

63. Государственный и муниципальный контроль (надзор) в отношении граждан: нормативное регулирование и реализация на практике / А.В. Кнутов, С.М. Плаксин, А.В. Чаплинский; Нац. Исслед. Ун-т «Высшая школа экономики». – М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015.

64. Правовое регулирование государственного контроля: монография / отв. ред. д-р юрид. наук, проф., заслуженный деятель науки РФ А.Ф. Ноздрачев. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; Анкил, 2012.

65. Аналитический доклад «Контрольно-надзорная деятельность в Российской Федерации». 2015 г. / Авт. кол.: Плаксин С.М., Зуев А.Г., Кнутов А.В., Максимова С.И., Полесский Е.А., Семенов С.В., Трифонов В.А., Чаплинский А.В., Шабала Ю.И. М., 2015.

Научные статьи

1. Абросимова Е.А. Роль государства и бизнеса в организации торгового оборота: регулятивный аспект // Юрист. 2015. № 20.

2. Алгазина А.Ф. Понятие саморегулирования в административном праве // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2014. № 4 (41).

3. Андреев В.К. Корпоративное управление как один из способов координации экономической деятельности // Гражданское право. 2015. № 4.

4. Андреев В.К. О сочетании частных и публичных начал в правовом регулировании предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2013. № 1.

5. Андреев В.К. Юридические лица как субъекты экономической деятельности // Журнал российского права. 2016. № 5.

6. Анисимов А.П. К вопросу о модернизации правового режима земель особо охраняемых природных территорий // Аграрное и земельное право. – 2012. – № 7.

7. Анисимов А.П. Отрицательные последствия экологического туризма в России и других странах мира и пути их преодоления // Новая правовая мысль. – 2016. – № 2.

8. Анисимов А.П., Землякова Г.Л. Принудительное возникновение права собственности на земельные участки как феномен российского права // Имущественные отношения в Российской Федерации. – 2012. – № 7.

9. Анисимов А.П., Рыженков А.Я., Степаненко Р.А. Правовые проблемы разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами в сфере земельных отношений: Монография. – М.: Юрлитин-форм, 2013.

10. Анисимов А.П., Чаркин С. А. Правовой режим территорий с особым эколого-правовым статусом и проблемы его совершенствования // Аграрное и земельное право. – 2013. – № 3.

11. Анисимов А.С., Агеева М.А. Понятие справедливости в современной социологии // Сервис в России и за рубежом. 2012. № 5.

12. Анисимов С.Д. Природа бизнеса: попытка определения// Вестник ОГУ. 2011. № 13 (132).

13. Арсланов К.М. Третейские суды в условиях саморегулирования в строительной отрасли. – URL: http://www.sros-rt.ru/rndex.php?option=com_content&view=article&id= 107&Itemid=111, свободный.

14. Архипова В.В., Комолов О.О. Развитие международных санкционных режимов: исторический аспект // Российский внешнеэкономический вестник. 2016. № 3.

15. Бабаев А.Б. Методологические предпосылки исследования корпоративных правоотношений // Вестник гражданского права Т.7. 2007. № 4.

16. Белых В.С. Соотношение частного и публичного права. // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып.3. М., 2004.

17. Белых В.С. Субъекты предпринимательской деятельности: понятие и виды – Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности: Сб. науч. трудов. Екатеринбург, 2002

18. Белых В.С. Экономика и право: основные модели соотношения // Юрист. 2015. № 20.

19. Белькевич А.А. Исследование мирового опыта применения экономических санкций во внешней политике // Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. 2016. № 1.

20. Беляев К.П. О делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие в гражданском законодательстве. – Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С.Алексеева, Исследовательский центра частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. М., 2000

21. Беляева И.Ю., Данилова О.В. Государство и бизнес: синергия ответственности за благополучие общества // Экономика. Налоги. Право. – 2015. – № 3.

22. Богданов Е.В. Субъективные права участников коммерческих корпораций: правовая природа и особенности их осуществления // Адвокат. 2016. № 5.

23. Бондаренко Н.Л. Проблема установления доверия в гражданском обороте Республики Беларусь. Пятый Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 24–25 октября 2014 г.): избранные материалы / Г.В. Абшилава, В.В. Акинфиева, А.Б. Афанасьев и др.; отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. М.: Статут, 2015. 400 с.

24. Бринчук М.М. Правовые проблемы сохранения и восстановления окружающей среды в районах расселения малочисленных народов // Правоведение. – 1994. – № 4.

25. Вайпан В.А. Понятие справедливости и право// Право и экономика. – 2013.– № 7.

26. Вайпан В.А. Принцип социальной справедливости в правовом регулировании предпринимательской деятельности // Гражданское право. – 2016.– № 2.

27. Вайпан В. А. Реализация принципа социальной справедливости в правовом регулировании предпринимательской деятельности// В кн.: Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография, коллектив авторов/ МГУ имени М.В. Ломоносова, РАНХиГС при Президенте РФ// Отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016.

28. Вайпан Г.В. Концепция пропорциональности в современном международном праве: малое зло ради великого блага // Международное правосудие. 2015. № 2.

29. Васильева С.В., Заикин С.С., Лебедев А.О., Чаплинский А.В. Саморегулирование как основание передачи публично-властных полномочий // Вестник Санкт-Петербургского университета. Серия 14, Право. 2011. Вып. 3.

30. Вербицкая Ю.О. О делении организаций на коммерческие и некоммерческие. – Корпорации и учреждения: Сборник статей /Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007

31. Винтер Г. Субсидиарность и нормотворчество в рамках европейской многоуровневой системы управления // Право и политика. – 2005. № 11.

32. Витрук Н.В. Система российского права (современные подходы) // Российское правосудие. 2006.

33. Волошинская А. А. Проблемы экономической эффективности правового регулирования // Юрист. 2015. № 23.

34. Вылегжанина Е. Ответственность за «прошлый» экологический ущерб, вызванный хозяйственной деятельностью // Хозяйство и право. – 1998. – № 8.

35. Габов А.В. Реорганизация и права и обязанности, возникшие из разрешений // Вестник гражданского права. 2013. № 4.

36. Генкин А.С. О роли государства: новая реальность требует новых подходов (взгляд экономиста). – Приложение к журналу «Предпринимательское право» № 2, 2014

37. Голева О.Г. Ключевые направления саморегулирования: мировой опыт и его использование в российской практике // Известия Алтайского государственного университета. 2011. № 2–1.С. 265–269.

38. Горбухов В.А. Основы социального управления. Учеб. пособие. М.: Форум, 2009.

39. Городов О. А. Принцип исчерпания исключительного права на объекты промышленной собственности и антиконкурентная практика // Конкурентное право. 2013. № 2.

40. Грачев Д.О. Саморегулируемые организации: зарубежный опыт и тенденции развития российского законодательства // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. Вып.3.

41. Губин Е.П. Правовое обеспечение свободы экономической деятельности // Предпринимательское право. 2015. № 4.

42. Гузанов К.А. Правовые проблемы продления и переоформления лицензий на осуществление деятельности в области оказания услуг связи // Вестник арбитражной практики. 2016. № 1.

43. Гусейнов А.И. Проблема ценностей в праве // Право и политика. 2007. № 7.

44. Долинская В.В. Органы саморегулируемых организаций // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 4.

45. Долинская В.В. Проблемы законодательства о государственных корпорациях. – Законы России: опыт анализ, практика. 2009, № 4.

46. Дораев М.Г. Экстерриториальность экономических санкций: противодействие юридическому империализму на национальном уровне // Законодательство. 2015. № 7.

47. Егоров Н.Д. Понятие гражданского права / Н.Д. Егоров // Вестник гражданского права. 2012. № 4.

48. Егорова М.А. Влияние совершения последовательных сделок на антимонопольное регулирование экономической концентрации: компаративный анализ европейского и российского антимонопольного законодательства // Юрист. 2016. № 4.

49. Егорова М.А. К вопросу о правовом статусе саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Право и экономика. 2016. № 5.

50. Егорова М.А. Корпоративное управление как основа координации экономической деятельности своих членов саморегулируемой организацией // Юрист. 2014. № 20.

51. Егорова М.А. Место саморегулирования в системе социальных норм // Конкурентное право. 2013. № 2.

52. Егорова М.А. Основания государственного вмешательства в регулирование экономических отношений // Юрист. 2015. № 20.

53. Егорова М.А. Правовые критерии антиконкурентности «вертикальных» соглашений // Вестник арбитражной практики. 2016. № 1.

54. Егорова М.А. Правовые последствия изменения и расторжения договора // Гражданское право. 2016. № 1.

55. Егорова М.А. Соотношение категорий «регулирование» и «управление» в гражданско-правовых отношениях // Юрист. 2014. № 9.

56. Егорова М.А. Частно-публичные начала приобретения статуса саморегулируемой организации некоммерческой корпорацией // Предпринимательское право. 2013. № 1.

57. Елисеев Н.Г. Многократные убытки за нарушение антимонопольного законодательства: перспективы появления в российском праве // Вестник ВАС РФ. 2013. № 8.

58. Енькова Е.Е. Реализация контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих // Предпринимательское право. 2014. № 4.

59. Еременко О.В. К вопросу о правоспособности саморегулируемых организаций // Вестник ВолГУ. Серия 5: Юриспруденция. 2013. № 4.

60. Ермолина М.А. Концепция устойчивого развития в контексте права и политики // Новая правовая мысль. – 2014. – № 1.

61. Ершова И.В. Лицензирование экономической деятельности в условиях интеграционных процессов // Предпринимательское право. 2014. № 1.

62. Ершова И.В. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2014. № 3.

63. Ершова И.В. Специальный правовой режим деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства: доктринальные и законодательные подходы // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2016. № 2.

64. Ершова И.В. Уведомительный режим начала осуществления предпринимательской деятельности: закон, доктрина, судебная практика // Юрист. 2015. № 20.

65. Заславская Т.И. О социальном механизме посткоммунистических преобразований в России // Социологические исследования. 2002, № 8.

66. Зинченко С.А., Маркин Д. Н. Формирование и становление института саморегулирования предпринимательской деятельности в России // Проблемы современной экономики. 2014. № 4 (52).

67. Злобин С.В. Экологические требования при приватизации предприятий // Пробелы в российском законодательстве. – 2010. – № 3.

68. Измайлов Р.Р. Правовые проблемы лицензирования деятельности по управлению многоквартирными домами // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 4.

69. Иксанов И.С. Конституционно-правовое регулирование экономических отношений и право собственности в решениях конституционных судов // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 10.

70. Исаков В.Б. Третейские суды при торгово-промышленных палатах как институт разрешения экономических споров // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2009. № 2.

71. Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11, № 12.

72. Карасева М.В. Финансовое право России: новые проблемы и подходы // Государство и право. 2003. № 12.

73. Кванина В.В. Системные недостатки института саморегулирования // Закон. 2014. № 8.

74. Кешнер М.В. Экономические санкции ООН: тенденции развития форм осуществления // Международное право и международные отношения. 2015. № 2.

75. Киселева М.А. Рыночное саморегулирование и согласование по Нэшу планов перевозок клиентов транспортной сети. // Теория и методы принятия решений. Новосибирск: Наука, 2009.

76. Клейн Н.И. Рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства арбитражными судами и антимонопольными органами. // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов/ Под ред Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. М.: Статут, 2008.

77. Котляров Ю.В. Тенденции развития и актуальные проблемы нормативно-правовой базы технического регулирования в Российской Федерации // Административное и муниципальное право. 2016. № 1.

78. Левин Д. Экономическая борьба капиталистических стран против СССР // Советское государство и революция права. 1931. № 3.

79. Лескова Ю.Г. Саморегулируемые организации в системе некоммерческих корпоративных организаций // Юридическая наука. 2011. № 3.

80. Могилевский С.Д., Егорова М.А. Правовые основания для развития положений о корпоративном контроле в гражданском законодательстве // Сборник научных статей III Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом» (25 апреля 2016 г., г. Москва) / Е.А. Абросимова, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: РАНХиГС при Президенте Российской Федерации. Юридический факультет им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности, Юстицинформ, 2016. 496 с.

81. Мохов А.А. Социальные эффекты экономической деятельности и их значение для правотворчества // Юрист. 2016. № 18.

82. Нестеров А.В. О соотношении правовых и юридических объектов // Юрист, 2000. № 7.

83. Олейник О.М. Договор о передаче полномочий исполнительного органа общества: проблемы квалификации и применения // Закон. 2015. № 12.

84. Орехова В. Режимы экономических санкций США // Обозреватель. 2016. № 7.

85. Панкращенко В. Дружными усилиями отдельных лиц // Эксперт. 2007. № 39.

86. Петров Д.А. Принцип гласности ведения дел и принцип публичной достоверности рееста в саморегулировании // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2014. № 3.

87. Петров Д.А. Статус саморегулитруемых организаций в свете реформы гражданского законодательства о юридических лицах // Конкурентное право.2014. № 3.

88. Петров Д.А. Функции саморегулируемой организации // Вестник ВолГУ. Серия 5: Юриспруденция. 2015. № 2.

89. Попондопуло В.Ф. Государство и предпринимательство: проблемы взаимодействия // Юрист. 2015. № 20.

90. Працко Г.С., Бухарова И.В., Кайсаров Р.Ш. «К вопросу о понимании правового воздействия в истории учений о праве и государстве» // Новая правовая мысль. 2014. № 4 (63).

91. Рамазанов А.В. Роль ЦБ РФ как мегарегулятора: оценка и пути повышения // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. 2013. № 9.

92. Решетов Г.А. Реализация закона «О техническом регулировании»: реформа или диверсия на потребительском рынке России? // Правовые вопросы национальной безопасности. 2010. № 5–6.

93. Розовенко М.В. Дуализм правового регулирования поставки товаров для государственных нужд // Государственная власть и местное самоуправление. 2013. № 4.

94. Романовская О.В. Саморегулируемые организации в системе субъектов публичного права // Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» 2016. Т. 4. № 2 (14): http://esj.pnzgu.ru ISSN 2307–9525 (Online)

95. Романовский Г.Б. Конституционное право граждан на судебную защиту / Г.Б. Романовский // Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство». 2015. Т. 3, № 1. С.7 [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://esj.pnzgu.ru (дата обращения 10.05.2016).

96. Румянцев Ф.П., Нацвалова М.Ю. Нужна ли вторая волна приватизации земель сельскохозяйственного назначения? // Юридическая наука. – 2014. – № 4.

97. Рущицкая О.А., Воронина Я.В., Фатеева Н.Б., Петрова Л.Н., Петров Ю.А. Актуальные направления обеспечения качества и экологической безопасности продуктов питания // Аграрный вестник Урала. 2016. № 02 (144).

98. Савицкая О.Г. Некоторые аспекты правового положения саморегулируемых организаций в сфере управления многоквартирными домами // Семейное и жилищное право. 2011. № 2.

99. Семенова Т.А., Чуднов И.А. «Правовые» формы неправовых методов регулирования прав собственности (на примере раскулачивания)// Вестник СПбГУ. Сер. 14. Право. 2015. № 1.

100. Сидоренко А.Д., Чефранова Е.А. Жилищная культура и формирование эффективного пользователя// Жилищное право. 2006. № 1.

101. Соколова Э.Д. Применение норм публичного (финансового) права и норм частного (гражданского) права в регулировании финансовой сферы // Финансовое право. 2015. № 3.

102. Соловьев В.Н. Специфика осуществления права публичной собственности при реализации социальной функции гражданского права // Юридический мир. 2012. № 1.

103. Старженецкий В.В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Арбитражная практика. 2003. № 9.

104. Страунинг Э.Л. Подходы к решению проблем осуществления гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей в условиях конкуренции // Конкурентное право. № 2, 2015.

105. Субанова Н.В., Хусяйнова С.Г. К вопросу о лицензировании управляющих компаний в сфере жилищно-коммунального хозяйства // Юрист. 2014. № 19.

106. Суздалев И.В. Перспективы правового регулирования прошлого экологического ущерба в Российской Федерации // Правовые вопросы строительства. – 2013. – № 2.

107. Сунгатуллина Л. А. Функции саморегулируемых организаций // Учен. зап. Казан. ун-та. Сер. Гуманит. науки. 2014. № 4.

108. Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998.

109. Суханов Е.А. Система частного права // Вестн. Моск. Ун-та. 1994. № 4.

110. Сушко И.А. Влияние кризисных явлений валютного рынка на состояние российской финансововой системы // Ленинградский юридический журнал. 2015. № 1.

111. Ткаченко М.В., Борщевский Г.А. Некоторые проблемы саморегулирования хозяйственной деятельности в России // Вопросы государственного и муниципальноо управления. 2013. № 3

112. Тон А. Правовая норма и субъективное право: исследования по общей теории права // Вестник гражданского права. 2010. № 4.

113. Трефилова Т.Н. Маленькие проблемы большого закона. // аукционный вестник. 2013. № 164 (10.114).

114. Шабалина Ю.А. Международно-правовые и национально-правовые инструменты противодействия международным экономическим санкциям, введенным против государства в одностороннем порядке // Бизнес, Менеджмент и Право. 2014. № 2.

115. Шарифов М.Ш. Современные институциональные формы взаимодействия государства и гражданского общества // Российский юридический журнал. 2015. № 5.

116. Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: некоторые уроки глобального финансово-экономического кризиса // Бизнес. Менеджмент. Право. 2009. № 1.

117. Юридические лица в гражданском праве: Юридические лица в российском гражданском праве (коммерческие и некоммерческие организации) /Отв. ред. В.Н.Литовкин, О.В.Гутников. М.2012

118. Яковлев В.Ф. К проблеме гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. // Антология уральской цивилистики. 1925–1989: сб. ст. – М.: Статут, 2001. 431 с.

119. Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Роль публичного и частного права в регулировании экономики / В.Ф. Яковлев, Э.В. Талапина // Журнал российского права. 2012. № 2.

120. Ялбуганов А.А. Правовое регулирование приватизации земельных участков // Реформы и право. – 2012. – № 2.

Учебники и учебные пособия

1. Андреев В.К. Право государственной собственности в России: Учеб. пособие. М, 2004,

2. Герчикова И.Н. Регулирование предпринимательской деятельности: государственное и межфирменное: учеб. пособие / И.Н. Герчикова. М., 2002.

3. Гражданское право / Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева. М.: Юридическая литература, 1969. Т. 1.

4. Гражданское право: учебник. в 4 т. Т. 1. Общая часть / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008.

5. Гражданское право: учеб.: в 3-х т. Т.1 / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева [и др.]; под. Ред. А.П. Сергеева. М.: РГ-Пресс, 2010.

6. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000.

7. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 1999. Т. 1.

8. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2/ В.В. Безбах, Д.А. Белова, Т.В. Богачева [и др.]; отв. ред. В.П. Мозолин. – 2-е изд., перераб. и доп. – Москва: Проспект, 2016.

9. Дойников И.В. Государственное предпринимательство. Учебник, М. 2000.

10. Егорова М.А. Коммерческое право: учебник для вузов. М.: РАНХиГС при Президенте РФ, Статут, 2013.

11. Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учебное пособие, М., 2003

12. Лончаков А.П. Предмет и система административного права Российской Федерации: Учеб. пособие. Хабаровск, 1999.

13. Мартемьянов В.С. Хозяйственное право: Курс лекций. М.: БЕК, 1994. Том I. Общие положения.

14. Новицкий И.Б. Римское право: учебник для студентов вузов / Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова. – М.: Юрайт: ИД Юрайт, 2011.

15. Осокина Г.Л. Гражданский процесс: Особенная часть. – М., 2007.

16. Постовой Н.В., Таболин В.В., Черногор Н.Н. Муниципальное право России: учебник / под ред. Н.В. Постового. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юриспруденция, 2016 (СПС Консультант Плюс).

17. Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т. Т.3: Гражданско-правовые науки. Частное право / под общ. ред. Н.С. Кузнецовой.

18. Российское гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 1.

19. Тимошина Т.М. Экономическая история России: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Чепурина. – 15-е изд., перераб. и доп. – М.: ЗАО Юстицинформ, 2009.

20. Тотьев К.Ю. Предпринимательское право: Публичноправовой статус предпринимателя: Учебное пособие. М., 2003.

21. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. М.: Статут, 2003. Т. I.

22. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: «СПАРК», 1995.

Авторефераты диссертаций

1. Баймуратова З.М. Саморегулируемые организации в сфере предпринимательской деятельности: административно-правовой аспект. Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2010.

2. Барыбина Е.Л. Правовые средства самоорганизации поставок товаров для государственных и муниципальных нужд: дис. канд. юрид. наук. Ульяновск., 2014.

3. Басова А.В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права. Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2008.

4. Береговой В.В. Проблемы правового регулирования приватизации (общетеоретическое исследование): автореф. дис. канд. юрид. наук. – Владимир, 2006.

5. Богомолова Т.П. Неправительственные саморегулируемые организации как институт становления гражданского общества в современной России: социологический анализ: дис. канд. соц. наук. – М., 2006. 226 с.

6. Будникова Ю.Е. Правовое регулирование выкупа земельных участков приватизированными предприятиями: автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 2008.

7. Вершило Н.Д. Эколого-правовые основы устойчивого развития: автореф. дис. д-ра юрид. наук. – М., 2008. – С.9.

8. Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву. Дис. канд. юрид. наук. Самара, 2003.

9. Даньков А. А. Обеспечение баланса публичных и частных интересов в сфере правосудия: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2014. 34 с.

10. Дудиков М.В. Правовое обеспечение публичных интересов в горном праве: дис. д-ра юрид. наук. – М., 2015. – С. 16–17.

11. Жаворонкова Н.Г. Эколого-правовые проблемы обеспечения безопасности при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера: автореф. дис. д-ра юрид. наук. – М., 2007. – С.9.

12. Жданов Ю.Н. Принудительные меры в международном праве: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. М., 1999. – 28 с.

13. Журина И.Г. Гражданско-правовой статус саморегулируемых организаций в Российской Федерации: Автореферат. дис. канд. юрид. наук. М., 2009.

14. Злобин С. В. Правовое регулирование экологического предпринимательства в Российской Федерации: автореф. дис. канд. юрид. наук. – Волгоград, 2011. – С.7.

15. Кабытов Н.П. Выкуп земельного участка как основание прекращения права частной собственности: дис. канд. юрид. наук. Самара, 2004.

16. Карпинская С.В. Гражданско-правовое регулирование отношений собственности на землю в российском законодательстве: автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 2008.

17. Коваленко С.П. Договор контрактации как элемнт системы закупки сельельскохозяйственной продукции для государственных нужд: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Волгоград, 1998.

18. Лернер Б.Е. Гражданско-правовые договоры как средства самоорганизации пассажирских перевозок на автомобильном транспорте: Дис. канд. юрид. наук. М., 2012. 22 °C.

19. Маринич С.В. Экономические санкции в международном праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1989. – 22 с.

20. Мартынов А.В. Административный надзор в Российской Федерации: теоретические основы построения, практика осуществления и проблемы правового регулирования: Автореф. дис. докт. юрид. наук. – Воронеж, 2011.

21. Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. Автореф. дис. докт. юрид. наук. М., 2001.

22. Пятков Д.В. Гражданская правосубъектность хозяйственных публичных организаций и ее реализация при разграничении собственности: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 16–17.

23. Свиридов И.Т. Особенности приобретения права частной собственности на землю в городах федерального значения: на примере города Москвы: автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 2014.

24. Цветков И.В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: дис. д-ра юрид. наук. М., 2006. 336 с.

25. Яковлев В.И. Гражданско-правовое регулирование приватизации государственных предприятий в Российской Федерации: автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 2007.

Аннотации и ключевые слова к параграфам

Глава 1. Общие вопросы правового регулирования предпринимательской деятельности на современном этапе развития российской экономики

Вайпан В.А.

§ 1. Социально справедливые основы правового регулирования экономического развития на современном этапе

Аннотация. Параграф посвящен исследованию соотношения рыночной экономики, предпринимательства и права с позиций социальной справедливости. Сделан вывод о том, что достижение социальной справедливости правового регулирования на современном этапе заключается в фиксации “объективно должных” общеобязательных правил поведения, закрепляющих рыночные отношения, которые являются экономическим фундаментом России на данной ступени исторического развития и обеспечивают ее экономическое развитие.

Ключевые слова: рыночная экономика, экономическое развитие, предпринимательская деятельность, право, социальная справедливость.

Герасимов О.Г.

§ 2. Теоретико-методологическое обоснование правового обеспечения предпринимательской деятельности

Аннотация. В данном исследовании делается попытка осмысления теоретических моделей правового обеспечения предпринимательской деятельности на основе междисциплинарных научных связей с использованием фундаментальных положений ряда отраслей знаний – теории права и государства, философии права, гражданского и конституционного права, общей экономической теории. Обосновывается вывод о том, что в Гражданском законодательстве РФ экономические права гражданина (физического лица) как подсистемы прав человека в осуществлении предпринимательской деятельности установлены без устойчивой правовой связи с государством, тем самым разрывается правовая связь гражданина с государством, и не учитывается публичный интерес. Автор делает вывод о необходимости правового обеспечения предпринимательской деятельности на основе экономических прав человека и гражданина, с учетом устойчивой правовой связи гражданина (физического лица) с государством.

Ключевые слова: междисциплинарные научные связи, естественные права, права человека, экономические права, государство, гражданин, человек, юридический позитивизм, либертарная концепция, экономический анализ права, предпринимательское право.

Мохов А.А.

§ 3. Санкционный режим как особый правовой режим осуществления экономической деятельности

Аннотация. Рассматривается санкционный режим как особый правой режим осуществления экономической деятельности. Автором предлагаются отдельные меры по совершенствованию национального законодательства об экономической деятельности в период действия санкций (контрсанкций). Ключевые слова: экономическая деятельность, правовые режимы осуществления экономической деятельности, предпринимательское право, санкционные режимы, особые правовые режимы осуществления экономической деятельности, совершенствование законодательства, регулирующего экономическую деятельность в период действия санкционных режимов.

Мартынов А.В.

§ 4. Новые подходы к установлению обязательных требований, которые должны выполняться субъектами предпринимательской деятельности и являющиеся предметом проверки со стороны контрольно-надзорных органов

Аннотация. Проводится всесторонний анализ обязательных требований, являющихся предметом проверки со стороны контрольно-надзорных органов. Определяются направления по систематизации и актуализации обязательных требований с целью снижения необоснованного административного давления со стороны контрольно·-надзорных органов на субъектов предпринимательской деятельности. Предлагается пересмотреть обязательные требования, подлежащие проверки, и ввести контрольные листы, устанавливающие минимально необходимый уровень норм и правил, позволяющий обеспечивать безопасность.

Ключевые слова: государственный контроль, государственный надзор, обязательные требования, предмет проверки контрольно-надзорных органов, повышение эффективности деятельности контрольно-надзорных органов.

Карелина С.А., Фролов И.В.

§ 5. Проблемы эффективности государственного регулирования предпринимательской деятельности на примере реализации механизмов по предупреждению финансовой несостоятельности организаций

Аннотация. В работе исследуются проблемы финансовой несостоятельности хозяйствующих субъектов и потребность в государственном регулировании механизмов восстановления их платежеспособности с целью стимулирования предпринимательской деятельности.

Ключевые слова: финансовая несостоятельность, государственное регулирование, санация, банкротство.

Телюкина М.В.

§ 6. Влияние направленности конкурсного права на экономические отношения (на примере России и Казахстана)

Аннотация. В данной работе изучается законодательство о несостоятельности (банкротстве) России и Казахстана, дается развернутая оценка продолжниковой системы в разных странах.

Ключевые слова: конкурсное право, банкротство, продолжниковая направленность, прокредиторская направленность, продажа бизнеса, недействительность сделок.

Глава 2. Правовой статус субъектов государственного регулирования предпринимательской деятельности

Андреев В.К.

§ 1. Осуществление государственного регулирования публичноправовыми компаниями и другими юридическими лицами

Аннотация. В статье рассматриваются вопросы, связанные с осуществлением государственного регулирования публично-правовыми компаниями и другими юридическими лицами. Автор отмечает, что на публично-правовую компанию, а также ряд других юридических лиц, возлагаются публично-правовые функции. В статье проанализированы вопросы осуществления деятельности интегрированных структур в оборонно-промышленном комплексе. Автором сделан вывод о необходимости разработки специального закона об объединениях юридических лиц.

Ключевые слова: государственное регулирование, юридическое лицо, предпринимательская деятельность, интегрированная структура, публично-правовая компания, государственная корпорация, объединение юридических лиц, холдинг.

Кабанова И.Е.

§ 2. Правовое воздействие публичных субъектов на экономические отношения на примере некоторых аспектов отношений собственности

Аннотация. Рассматривается содержание права публичной собственности, а также особенности его приобретения и осуществления публично-правовыми образованиями. Также затрагивается вопрос о компенсации при лишении собственности в публичных интересах.

Ключевые слова: публично-правовые образования, право собственности, лишение права собственности в публичных интересах.

Макарова О.А.

§ 3. Юридические лица с участием государства

Аннотация. Целью представленного раздела является определение особенностей правового положения юридических лиц с участием государства. Рассматривается соотношение норм ГК РФ и специальных федеральных законов, определяющих правовое положение юридических лиц с участием государства. Делается вывод о том, что цели государства по поставке общественных благ и удовлетворению общественных потребностей достигаются независимо от того, являются ли государственные юридические лица коммерческими организациями или некоммерческими. С этой точки зрения деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие утрачивает свою актуальность.

Ключевые слова: государственная корпорация, государственная компания, публично-правовая компания, государственное учреждение, акционерное общество, коммерческая организация, некоммерческая организация.

Харитонова Ю.С.

§ 4. Индивидуализация гражданина – предпринимателя как участника оборота и защита его прав

Аннотация. Изменения законодательства в сфере перехода прав на псевдоним и имя гражданина заставляют по-новому взглянуть на проблему соотношения индивидуализирующей и идентифицирующей функций имени предпринимателя в современном обороте. Анализ правоприменительной практики позволяет увидеть, что имя гражданина-предпринимателя может быть предметом защиты и с использованием антимонопольного законодательства.

Ключевые слова: право на имя, имя гражданина, псевдоним, средство индивидуализации, соотношение прав на средства индивидуализации

Глава 3. Реализация принципа баланса частных и публичных интересов в правовом регулировании экономической деятельности

Гутерман А.Е.

§ 1. Баланс частных и публичных интересов в регулировании предпринимательской деятельности

Аннотация. Автором делается анализ соотношения частных и публичных интересов в частноправовой деятельности, рассматривается история данного вопроса; предлагается сузить круг отношений, подлежащих регулированию нормами публичного права, исключив те отношения, которые фактически не повлекли неблагоприятные последствия для публичных интересов.

Ключевые слова: гражданское право, римское право, частноправовые и публичные интересы, предпринимательская деятельность, антимонопольное регулирование.

Свит Ю.П.

§ 2. Баланс публичных и частных интересов в регулировании отношений по управлению многоквартирными домами

Аннотация. В государстве с рыночной экономикой существуют сферы деятельности, которые нельзя оставить без достаточного жесткого государственного регулирования, поскольку они обеспечивают реализацию конституционных норм, а их ненадлежащее функционирование может вести к нарушению социальной стабильности, причинению ущерба охраняемым законом правам и интересам отдельных лиц, а в конечном итоге, и государственным интересам. Такой сферой является управление многоквартирными домами, поскольку его должное осуществление обеспечивает реализацию права граждан на жилище. При этом важно, чтобы государственное регулирование в данной сфере не привело снова к ее монополизации государством и не создавало излишних препятствий собственникам помещений в реализации их правомочий.

Ключевые слова: управление многоквартирным домом, лицензирование деятельности по управлению многоквартирным домом, капитальный ремонт общего имущества многоквартирного дома.

Рыженков А.Я.

§ 3. О принципе «научно обоснованного сочетания экологических, экономических и социальных интересов человека, общества и государства»: некоторые вопросы теории и практики Аннотация. Принцип «научно обоснованного сочетания экологических, экономических и социальных интересов человека, общества и государства в целях обеспечения устойчивого развития и благоприятной окружающей среды» вытекает из международно-правовых норм, посвященных концепции устойчивого развития. Данный принцип является межотраслевым, и в его реализации участвуют нормы экологического, финансового, административного, гражданского, градостроительного и иного законодательства. Критерием «научности» сочетания данных интересов могут выступать экологические нормативы, документы территориального планирования, ставки платежей за негативное воздействие на окружающую среду и т. д. Реализация данного принципа может иметь особенности на территориях с особым эколого-правовым статусом – на особо охраняемых природных территориях, зонах экологического бедствия, местах проживания малочисленных народов.

Ключевые слова: принцип права, коренные (малочисленные) народы, особо охраняемые природные территории, документы территориального планирования, вред окружающей среде, экологические нормативы, плата за негативное воздействие; зоны экологического бедствия, загрязнение отходами.

Козлова М.Ю.

§ 4. Обеспечение баланса публичных и частных интересов в правовом обеспечении конкуренции

Аннотация. Статья посвящена исследованию условий, при которых возможно достижение баланс публичных и частных интересов в сфере конкуренции. Изучается взаимосвязь реализации основополагающих принципов гражданского законодательства и установлением баланса интересов государства, хозяйствующих субъектов, потребителей. Делается вывод о том, что воплощение в жизнь, в частности, принципов добросовестности, справедливости, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела способствует обеспечению стабильности гражданского оборота, а вместе с этим и баланса публичных и частных интересов, в т. ч. и в сфере конкуренции.

Ключевые слова: конкуренция, принцип гражданского законодательства, справедливость, баланс интересов, частные и публичные интересы, гражданский оборот, доверие, недобросовестная конкуренция, монополистическая деятельность, невмешательство в частные дела.

Белицкая А.В.

§ 5. Инициатива частного финансирования в рамках государственно-частного партнерства: тенденции развития российского законодательства

Аннотация. Инициатива частного финансирования реализуется в различных формах взаимодействия государства и бизнеса. В настоящей статье рассматриваются новеллы российского законодательства о возможности и порядке использования такой инициативы в рамках концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве. Автор убежден, что внедрение названных новелл способствует достижению баланса частных и публичных интересов в реализации государственно-частного партнерства.

Ключевые слова: инициатива частного финансирования, частная финансовая инициатива, государственно-частное партнерство, концессионное соглашение, баланс частных и публичных интересов

Матишова Е.С.

§ 6. Проблемы либерализации правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере технического регулирования качества и безопасности пищевой продукции

Аннотация. В статье изложено видение автора проблем, существующих в сфере технического регулирования оборота пищевой продукции. В ходе исследования автор приходит к выводу об отсутствии всего необходимого законодательства в указанной сфере правоотношений. Вместе с тем такое отсутствие нельзя рассматривать как либерализацию законодательства в сфере оборота пищевой продукции. Фактически на практике имеются законодательные пробелы, которые требуют устранения.

Ключевые слова: пищевая продукция, обязательные требования, либерализация, качество, безопасность, законодательный пробел.

Глава 4. Гармонизация государственного регулирования и саморегулирования предпринимательских отношений

Морозов С.Ю.

§ 1. О саморегулировании и саморегулируемых организациях Аннотация. В статье доказывается, что понятие саморегулирования, используемое в действующем законодательстве, не отражает сути явления. Приводятся аргументы, опровергающие утверждение о том, что саморегулируемым организациям делегированы государственные полномочия. Исследованы проблемы, связанные с определением правового статуса саморегулируемых организаций. Рассмотрены проблемные вопросы, связанные с корпоративными отношениями, которые складываются между членами саморегулируемых организаций и органами управления.

Ключевые слова: саморегулируемые организации, саморегулирование, самоорганизация, управление, корпорации, понятие публичности.

Егорова М.А.

§ 2. Соотношение государственного контроля и контроля саморегулируемых организаций над деятельностью хозяйствующих субъектов

Аннотация. В статье анализируется правовой подход, отраженный в Концепции совершенствования механизмов саморегулирования в отношении национальных объединений саморегулируемых организаций. Подвергаются критике основные направления деятельности национальных объединений, делается вывод о неэффективности и несостоятельности данных объединений в целях регулирования предпринимательской деятельности субъектов саморегулирования.

Ключевые слова: хозяйствующий субъект, саморегулируемая организация, саморегулирование, национальное объединение.

Петров Д.А.

§ 3. Организационно-правовые аспекты соотношения государственного регулирования и саморегулирования

Аннотация. Статья посвящена обоснованию саморегулирования как самостоятельного способа государственного регулирующего воздействия на общественно-экономические отношения. Саморегулирование применяется наряду с другими способами: прямым государственным регулированием, квазирегулированием, совместным регулированием.

Ключевые слова: прямое государственное регулирование, квазирегулирование, саморегулирование, совместное регулирование, саморегулируемые организации, квазисаморегулируемые организации.

Серова О.А.

§ 4. Взаимодействие саморегулируемых организаций и уполномоченных органов федеральной исполнительной власти: нарушение баланса частных и публичных интересов

Аннотация. Закон предполагает установление обязательного взаимодействия саморегулируемых организаций и уполномоченных органов государственной власти. К формам такого взаимодействия относится раскрытие информации о саморегулируемой организации, требования об обязательном включении сведений о саморегулируемой организации в государственный реестр, исключение из реестра на основании заявления национального объединения саморегулируемых организаций. Судебная практика свидетельствует, что нарушен баланс частных и государственных интересов. Взаимодействие ориентировано на реализацию государственных функций. Не учитывается правовая природа саморегулирования как явления, ориентированного на самостоятельное управление внутри организованного профессионального или предпринимательского сообщества.

Ключевые слова: саморегулируемые организации, уполномоченные органы исполнительной власти, баланс интересов, реестр саморегулируемых организаций.

Арсланов К.М.

§ 5. Новое законодательство об арбитраже 2016 г. и саморегулирование (на примере строительной отрасли)

Аннотация. С 1 сентября 2016 г. вступили в силу изменения в российском законодательстве в области арбитража (третейского разбирательства). Рассматривается вопрос о значении арбитража для области саморегулирования. При этом за основу берется сфера строительной деятельности, в которой в течение шести последних лет активно развивается механизм саморегулирования. Подчеркиваются положительные аспекты сочетания саморегулирования и третейского разбирательства. Обращено внимание на связанные с последними изменениями в законодательстве сложности в реализации соответствующих положений об арбитраже.

Ключевые слова: саморегулирование, саморегулирование в строительной отрасли, третейский суд, арбитраж (третейское разбирательство).

Добровинская А.В.

§ 6. Становление и развитие СРО в строительной отрасли

Аннотация. В статье анализируется процесс законодательного становления саморегулируемых организаций в России и за рубежом, рассматриваются основные функции и цели их деятельности. При этом с правовой точки зрения оценивается наличие пробелов в системе управления института саморегулирования строительства и совершенствования организационного механизма правления саморегулируемыми организациями в строительстве.

Ключевые слова: саморегулируемые организации, защита интересов СРО, институт саморегулирования в области строительства, законодательство о СРО.

Глава 5. Правовое обеспечение отдельных видов предпринимательской деятельности

Левушкин А.Н.

§ 1. Поставка товаров для государственных нужд: проблемы правового регулирования и тенденции реформирования законодательства

Аннотация. Поставка товаров для государственных нужд выступает важнейшей формой удовлетворения социально-экономических потребностей РФ и ее субъектов и является одним из основных механизмов реализации федеральных и региональных программ, формирования федеральных и региональных фондов разнообразной продукции, сырья и продовольствия, поддержания уровня обороноспособности и безопасности государства, создания и развития государственных материальных резервов и финансовых ресурсов.

В настоящей статье рассмотрены некоторые проблемы правового регулирования поставки товаров для государственных нужд и отдельные тенденции реформирования законодательства в данных правоотношениях.

Ключевые слова: поставка товаров, государственные закупки, договор поставки, государственные нужды, государственный контракт, реформирование законодательства.

Андреева Л.В.

§ 2. Специальный инвестиционный контракт – новая договорная форма обеспечения государственных нужд

Аннотация. В работе рассмотрен новый договор, заключаемый в целях привлечения инвестиций в российскую промышленность – специальный инвестиционный контракт, определены его функции и особенности по сравнению с иными договорами, заключаемыми публично-правовыми образованиями с инвесторами. Проанализированы правила, внесенные Федеральным законом от 3 июля 2016 г. в Закон о контрактной системе о закупке товаров, произведенных в соответствии со специальным инвестиционным контрактом.

Ключевые слова: специальный инвестиционный контракт, инвестор, поставщик, контракт на поставку товаров.

Мотылькова А.В.

§ 3. Актуальные вопросы исчерпания исключительного права на товарный знак

Аннотация. В статье рассматриваются вопросы, связанные с институтом исчерпания исключительного права на товарный знак и перспективами введения в России международного принципа исчерпания исключительного права. Сравниваются подходы к правовому регулированию параллельного импорта в различных странах, обозначаются позиции государственных структур, деловых кругов и научного сообщества относительно развития правового регулирования в рассматриваемой сфере.

Ключевые слова: товарный знак, исключительное право, исчерпание, параллельный импорт, правообладатель.

Увакина Т.В.

§ 4. Правовые границы осуществления регистратором обязанности по предоставлению эмитенту информации из реестра акционеров как элемент защиты инвестиций

Аннотация. Данная статья посвящена анализу эволюции действующего российского законодательства в вопросах определения правовых границ предоставления регистратором эмитенту информации из реестра акционеров об акционерах и принадлежащих им акциях. Рассмотрены практические аспекты предоставления такой информации и их влияние на степень защищенности инвестиций в Российской Федерации.

Ключевые слова: предоставление информации из реестра акционеров, реестр акционеров, регистратор, эмитент, защита инвестиций.

Шмалий О.В.

§ 5. Возмещение убытков вследствие привлечения юридического лица к административной ответственности: проблемы гармонизации отраслевых подходов

Аннотация. В статье рассматриваются проблемные вопросы, возникающие в сфере корпоративного управления с учетом сформировавшейся судебной практики по делам о возмещении убытков вследствие привлечения юридического лица к административной ответственности. С целью выявления отраслевой гармонизации анализируются функциональные особенности административной и гражданско-правовой ответственности.

Ключевые слова: ответственность, юридическое лицо, должностное лицо, убытки, штраф.

Челышева Н.Ю.

§ 6. Внутриведомственное обжалование как гарантия обеспечения единства применения антимонопольного законодательства и повышения его эффективности

Аннотация. На очередном этапе реформирования антимонопольного законодательства процесс рассмотрения дела о его нарушении дополнен дополнительной стадией: пересмотром решения территориального антимонопольного органа на основании апелляционной жалобы в центральном аппарате Федеральной антимонопольной службы. В представленной работе даны научно-теоретические рекомендации по использованию критериев, позволяющих оценить пересматриваемые решения на предмет их соответствия требованиям единообразия применения антимонопольного законодательства.

Ключевые слова: внутриведомственная апелляция, единообразие правоприменения, практика, юридические факты, «вертикальное» соглашение, взаимосвязанные сделки.

Примечания

1

См., напр.: Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ 04.07.2016, № 27 (Часть I), ст.4169

2

Распоряжение Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. № 2776-р «О Концепции совершенствования механизмов саморегулирования» // СЗ РФ 11.01.2016, № 2 (Часть II), ст.458

3

Подробнее См.: Вайпан В.А. Понятие справедливости и право// Право и экономика. – 2013. – № 7. – С. 68–73; Вайпан В.А. Принцип социальной справедливости в правовом регулировании предпринимательской деятельности // Гражданское право. – 2016.– № 2. С. 3–8; Вайпан В.А. Реализация принципа социальной справедливости в правовом регулировании предпринимательской деятельности (§ 3) // В кн.: Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография, коллектив авторов / МГУ имени М.В. Ломоносова, РАНХиГС при Президенте РФ // отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. – М.: Юстицинформ, 2016. – С. 49–65.

4

Мизес Л. «Социализм. Экономический и социологический анализ». М., 1994. – с.89.

5

Там же. – с.131.

6

Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М.: Эксмо, 2007. – с. 49–51.

7

Блауг М. Очерк Кантильона // Экономическая мысль в ретроспективе. М.: Дело, 1994.

8

Сэй Ж.-Б. Трактат по политической экономии. Экономические софизмы; Экономические гармонии/ Сост., вступ. ст. и коммент. М. К. Бункиной и А. М. Семенова. М.: Дело, 2000.

9

Шумптер Й. Теория экономического развития. М.:Прогресс, 1982. – С. 11.

10

Хизрич R, Питерс М. Предпринимательство, или как завести собственное дело и добиться успеха. М.: Прогресс-Универс, 1991. – с. 26.

11

Семенова Т.А., Чуднов И.А. «Правовые» формы неправовых методов регулирования прав собственности (на примере раскулачивания)// Вестник СПбГУ. сер. 14. Право. 2015. № 1. – с. 45.

12

Мороз Ю.Л. На пути к метабизнесу (для интеллектуалов). Ростов н/Д: Феникс, 2003. – С. 326.

13

Хьюсман и Хэтфилд сформулировали свою теорию справедливости, основанную на сопоставлении вклада и полученной отдачи, неэквивалентность которой (низкая оплата, недооценка трудового вклада и т. п.) ведет к росту беспокойства, переоценка вызывает чувство вины, тогда как недооценка – порождает обиду. так, если сотрудник добровольно и успешно выполнил работу, лежащую за пределами его обязанностей, а его не отметили и не поблагодарили, это воспринимается как несправедливость. индивиды, не удовлетворенные низкой отдачей, стремятся к восстановлению справедливости сокращая объем работы, выполняя её медленно, с низким качеством или пытаясь повысить отдачу (требуя повышения оплаты труда, улучшения условия труда и т. п. Если справедливость не восстановлена, работник ищет новую работу. Знание механизма фактора справедливости дает возможность предпринимателям поддерживать профессиональную мотивацию на требуемом уровне (Хьюсман R фактор справедливости /R Хьюсман, Д. Хэтфилд; пер. с англ. O.R. Семеновой. М.: Знание, 1992).

14

Анисимов С.Д. Природа бизнеса: попытка определения// Вестник ОГУ. 2011. № 13 (132) – С. 14–16.

15

Coase Ronald The Institutional Structure of Production// The American Economic Review. 1992. Vol.82.№ 4, pp. 713–719, 1992. (Nobel Prize lecture).

16

Русская православная Церковь. Московский патриархат. Официальный портал https://mospat.ru/archive/page/church-and-society/30427.html

17

Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года (утв. Распоряжение Правительства РФ от 17.11.2008 N 1662-р).

18

Там же.

19

Заславская Т.И. О социальном механизме посткоммунистических преобразований в России // Социологические исследования. 2002, № 8. – С. 9.

20

Гегель Г. В. Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. – С. 264.

21

Каминка А.И. «Основы предпринимательского права». – Петроград, Издательство «Труд», 1917 г. – с. 3

22

Послание Генерального секретаря ООН по случаю Всемирного дня социальной справедливости 20 февраля 2016 года // ООН. Официальный портал http://www.un.org/ru/sg/messages/2016/socialjusticeday.shtml

23

Анисимов А.С., Агеева М. А. Понятие справедливости в современной социологии // Сервис в России и за рубежом. 2012. № 5. – с. 249–259.

24

Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948) // Российская газета. 1998. 10 декабря.

25

Постовой Н.В., Таболин В.В., Черногор Н.Н. Муниципальное право России: учебник / под ред. Н.В. Постового. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юриспруденция, 2016 (СПС Консультант Плюс). – с.198.

26

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. – М.: Издательство НОРМА. 2000. – с. 22.

27

Керимов Д.А. общенаучная методология и методология права // теоретико-методологические проблемы права. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2007. – с. 15.

28

Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. № 3. // СПС Консультант Плюс.

29

Гаджиев Г.А. Экономическая эффективность, правовая этика и доверие к государству // Журнал российского права. 2012. № 1. // СПС Консультант Плюс.

30

Гаджиев Г А. онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. – с. 8.

31

Ильин И.А. Теория права и государства. Издание 2-е, дополненное / Под редакцией и с биографическим очерком В.А. Томсинова. – М.: Зерцало, 2008. – с. 184.

32

Там же. – с. 184.

33

Там же. – с. 185.

34

Подробнее См.: Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014.

35

Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian yearbook of the European convention on human rights). (выпуск 1). статут. 2015. // СПС Консультант Плюс.

36

Невирко Д.Д. Права и свободы человека и гражданина: проблемы соотношения, взаимодействия и иерархии: дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. – с. 17.

37

Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russia yearbook of the European convention on human rights). (выпуск 1). статут. 2015. // СПС Консультант Плюс.

38

Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian yearbook of the European convention on human rights). (выпуск 1). статут. 2015. // СПС Консультант Плюс.

39

Ален де Бенуа. По ту строну прав человека. В защиту свобод./Перевод с французского – Институт Общегуманитарных Исследований, 2015. – с. 95–96.

40

Там же. – с. 105.

41

См.: Куракина Ю.В. Соотношение прав человека и прав гражданина: дис. канд. юрид. наук. Москва. 2013.

42

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. т 1. – с. 390–391. цит. по Витрук Н.В. общая теория правового положения личности. норма, 2008. // СПС Консультант Плюс.

43

Куракина Ю.В. Указ. соч. – с. 162.

44

Куракина Ю.В. Указ. соч. – с. 168.

45

Ален де Бенуа. Указ. соч. – С. 115.

46

Там же. – С. 106.

47

Невирко Д.Д. Указ. соч. – с. 21.

48

Ален де Бенуа. Указ. соч. – с. 110.

49

Гончарова с. Г. Конституционное право человека и гражданина на правовую защиту: к вопросу о соотношении смежных понятий. современное право, 2011, № 11 // СПС Консультант Плюс.

50

См.: Кутафин О.Е. Российское гражданство. М., 2003. – С. 81.

51

См.: Калинин В.Н. Институт гражданства в российском праве: Автореф: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2002. – с. 11–12, 20. цит. по Витрук Н.В. общая теория правового положения личности. норма, 2008. // СПС Консультант Плюс.

52

См.: Витрук Н.В. общая теория правового положения личности. норма, 2008. // СПС Консультант Плюс.

53

СЗ РФ от 3 июня 2002 г. № 22. ст.2031.

54

См.: Белых С.В. Свобода предпринимательской деятельности как конституционно-правовая категория в Российской Федерации: дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2004; Федотов И.А. Экономические права человека и гражданина в социальном государстве: современный опыт России: дис. канд. юрид. наук. Москва. 2009.

55

Вагина А.М. Экономические права человека и гражданина в Российской Федерации: конституционно-правовое исследование: дис. канд. юрид. наук. Челябинск.2005. – с. 9.

56

Информационное письмо ВАС РФ от 20 декабря 1999 г. № С1-7/СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие».

57

Лаптев В.А. Понятие «источник предпринимательского права» // Lex russica. 2015. № 5. // СПС Консультант Плюс.

58

Покровский и. А. основные проблемы гражданского права. изд. 4-е, испр. М.: «статут», 2003. – с. 64.

59

Там же. – С. 64.

60

Перевалов В.Д. Взаимодействие правовых систем: теоретические аспекты // российский юридический журнал. 2014. № 5. // СПС Консультант Плюс.

61

Краевский А.А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и современный юридический позитивизм: Автореферат дис. канд. юрид. наук. М. 2014. – с. 11.

62

Конституционное право: университетский курс: В 2 т.: Учебник. (том 1) (под ред. А.и. Казанника, А.Н. Костюкова). «Проспект». 2015. // СПС Консультант Плюс.

63

Антонов М.В. Концепция демократии в контексте чистого учения о праве: к 40-летней годовщине со дня смерти Ганса Кельзена (1881–1973) // российский юридический журнал. 2013. № 1. // СПС Консультант Плюс.

64

Там же.

65

Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian yearbook of the European convention on human rights). (выпуск 1). статут. 2015. // СПС Консультант Плюс.

66

Ильин И.А. О сущности правосознания // Теория государства и права. М., 2003. – с. 95.

67

Алексеев С.С. Собрание сочинений. В 10 т. (+ Справоч. Том). Том 8: Учебники и учебные пособия. – М.: Статут, 2010. – С. 163.

68

Покровский И.А. Указ. соч. – С. 65.

69

Гаджиев Г. А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. – с. 74.

70

Мальцев Г.В. Указ. соч. – с. 73.

71

Там же. – с. 75.

72

См.: Евдеева Н.В. Интегративные теории правопонимания в современной России: дис. канд. юрид. наук. Нижний Новгород. 2005.; Юркина М.И. Понимание права: интеграция подходов: дис. канд. юрид. наук. Москва. 2005.

73

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. – М.: Издательство НОРМА. 2000. – с. 64.

74

Там же. – с. 65.

75

Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма. 2007. – с. 501.

76

Грехениг К., Гелтер М. Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник гражданского права. 2010. № 6. // СПС Консультант Плюс.

77

Улен Томас С. Теория рационального выбора в экономическом анализе права. // Вестник гражданского права. 2011, № 3 // СПС Консультант Плюс.

78

Карапетов А.Г. Экономический анализ права. – М.: Статут, 2016. – с. 31–33.

79

Познер Р.А. Экономический анализ права. В 2 т. / Пер. с англ. под ред. В.Л. Тамбовцева. СПб.: Экономическая школа, 2004. – XX + 976 с.

80

Мосин Е.Ф. Экономический характер логики права (о книге: Познер Р.А. Экономический анализ права. В 2 т. / Пер. с англ. под ред. В.Л. Тамбовцева. СПб.: Экономическая школа, 2004. – XX + 976 с.). 2005. – С. 109.

81

Конституционная экономика / ответственный редактор Г.А. Гаджиев. – М.: Юстицинформ – 2010. – с. 3.

82

Там же. – с. 3–4.

83

Гаджиев Г.А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. – с. 312.

84

Предпринимательское право России: учеб. / В.С. Белых, Г.Э. Берсункаев, С.И. Виниченко (и др.); отв. ред. В.С. Белых. – М.: Проспект, 2008. – с. 26.

85

Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 2. – с. 40–42.

86

Белых В.С. Экономика и право: основные модели соотношения // Юрист. 2015. № 20. // СПС Консультант Плюс.

87

См.: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. – 208 с.; Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: некоторые уроки глобального финансово-экономического кризиса // Бизнес. Менеджмент. Право. 2009. № 1. – С.34.

88

См. подробнее: Архипова В.В., Комолов О.О. Развитие международных санкционных режимов: исторический аспект // Российский внешнеэкономический вестник. 2016. № 3. – С. 53–69; Белькевич А.А. Исследование мирового опыта применения экономических санкций во внешней политике // Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. 2016. № 1. – С. 280–290; Левин Д. Экономическая борьба капиталистических стран против ССР // Советское государство и революция права. 1931. № 3. – С. 113–126.

89

См.: Жданов Ю.Н. Принудительные меры в международном праве: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. М., 1999. – 28 с.

90

Маринич С.В. Экономические санкции в международном праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1989. – с.12.

91

См.: ст. 39–41 и др. Устава Организации Объединенных Наций (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.).

92

См. подробнее: Кешнер М.В. Экономические санкции ООН: тенденции развития форм осуществления // Международное право и международные отношения. 2015. № 2. – С. 139–146.

93

СЗ РФ. 007. № 1 (часть I). ст.44.

94

См. также: Дораев М.Г Экстерриториальность экономических санкций: противодействие юридическому империализму на национальном уровне // Законодательство. 2015. № 7. – с. 63–74; Шабалина Ю.А. Международно-правовые и национально-правовые инструменты противодействия международным экономическим санкциям, введенным против государства в одностороннем порядке // Бизнес, Менеджмент и Право. 2014. № 2. – с. 172–177.

95

СЗ РФ. 2016. № 11. Ст. 1523.

96

по утвержденным Указом Президента РФ спискам (перечням).

97

СЗ РФ. 2014. № 32. ст.4470.

98

СЗ РФ. 2003. № 50. Ст.4850.

99

СЗ РФ.1998. № 30. Ст.3610.

100

См. подробнее: Орехова В. Режимы экономических санкций США // Обозреватель. 2016. № 7. – с. 33–47.

101

См. подробнее: Правовое регулирование экономической деятельности: единство и дифференциация: монография / отв. ред. И.В. Ершова, А.А. Мохов. М.: Норма: ИНФРА-М, 2017. – с. 127–129.

102

См. подробнее: Ершова И.В. Специальный правовой режим деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства: доктринальные и законодательные подходы // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2016. № 2. – с. 22–26; Мохов А.А. социальные эффекты экономической деятельности и их значение для правотворчества // Юрист. 2016. № 18. – с. 37–41.

103

См. например: п.4.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 г. № 12-П «По делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 г. по делу «Анчугов и Гладков против России» в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации».

104

См.: План мероприятий («Дорожная карта») по совершенствованию контрольно-надзорной деятельности в Российской Федерации на 2016–2017 гг., утвержден распоряжением Правительства РФ от 1 апреля 2016 г. № 559-р // СЗ РФ. 2016. № 15. ст.2118.

105

Интервью М. Абызова на сайте «Открытое правительство».7 апреля 2016 г. // http://open.gov.ru/ministr_rf/

106

СЗ РФ. 2001. № 33. (ч.1). ст.3436.

107

СЗ РФ. 2008. № 52 (ч.1). Ст. 6249.

108

Ведомости СНД и ВС. 1992. № 15. Ст.766.

109

СЗ РФ. 2002. № 52 (ч.1). Ст.5140.

110

СЗ РФ. 2011. № 19. Ст.2716.

111

См.: Правовое регулирование государственного контроля: монография / отв. ред. д-р юрид. наук, проф., заслуженный деятель науки РФ А.Ф. Ноздрачев. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; Анкил, 2012. – С.107.

112

Указ. раб. – с. 171–172.

113

Государственный и муниципальный контроль (надзор) в отношении граждан: нормативное регулирование и реализация на практике / А.В. Кнутов, С.М. Плаксин, А.В. Чаплинский; нац. исслед. Ун-т «Высшая школа экономики». – М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015. – с.9.

114

СЗ РФ. 2004. № 11. ст.945.

115

Зырянов С.М. Административный надзор / С.М. Зырянов. М.: ИД «Юриспруденция», 2010. – с.9.

116

Там же.

117

СЗ РФ. 2012. № 53 (ч.1). ст.7598.

118

Российская газета. 2014. № 188. 21 августа.

119

Аналитический доклад «Контрольно-надзорная деятельность в Российской Федерации». 2015 г. / Авт. кол.: Плаксин С.М., Зуев А.Г., Кнутов А.В., Максимова С.И., Полесский Е.А., Семенов С.В., Трифонов В.А., Чаплинский А.В., Шабала Ю.И. М., 2015. – С.71.

120

http://контроль-надзор. рф/doc/29/Метод.%20рекомендации. docx

121

Проект Федерального закона «О государственном контроле и муниципальном контроле в Российской Федерации. Подготовлен НИУ Высшая школа экономики в марте 2015 г.

122

Проект Федерального закона «Об основах государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в Российской Федерации». Версия на 01.08.2016 г. // Размещен в системе «Открытое правительство РФ».

123

Проект Федерального закона «Об основах государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в Российской Федерации». Версия на 01.08.2016 г. // Размещен в системе «Открытое правительство РФ».

124

См.: Мартынов А.В. Административный надзор в Российской Федерации: теоретические основы построения, практика осуществления и проблемы правового регулирования: Автореф. дис. докт. юрид. наук. – Воронеж, 2011. – с. 16–17.

125

Штобер Р. Хозяйственно-административное право. Основы и проблемы. Мировая экономика и внутренний рынок; пер. с нем. – М.: Волтерс Клувер, 2008. – С.245.

126

Доклад Российского союза промышленников и предпринимателей «О состоянии делового климата в России в 2010–2013 годах». Москва. 2014 г. – С.152.

127

Концепция проекта федерального закона «О государственном и муниципальном контроле и надзоре в Российской Федерации» // документ опубликован не был.

128

См.: Государственный и муниципальный контроль (надзор) в отношении граждан: нормативное регулирование и реализация на практике / А.В. Кнутов, С.М. Плаксин, А.В. Чаплинский; нац. исслед. Ун-т «Высшая школа экономики». – М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015. – с.90.

129

Аналитический доклад «Контрольно-надзорная деятельность в Российской Федерации». 2015 г./ Авт. кол.: Плаксин С.М., Зуев А.Г., Кнутов А.В., Максимова С.И., Полесский Е.А., Семенов С.В., Трифонов В.А., Чаплинский А.В., Шабала Ю.И. М., 2015. – с.73.

130

Аналитический доклад «Контрольно-надзорная деятельность в Российской Федерации». 2015 г./ Авт. кол.: Плаксин С.М., Зуев А.Г., Кнутов А.В., Максимова С.И., Полесский Е.А., Семенов С.В., Трифонов В.А., Чаплинский А.В., Шабала Ю.И. М., 2015. – с.71.

131

Аналитический доклад «Контрольно-надзорная деятельность в Российской Федерации». 2015 г./ Авт. кол.: Плаксин С.М., Зуев А.Г., Кнутов А.В., Максимова С.И., Полесский Е.А., Семенов С.В., Трифонов В.А., Чаплинский А.В., Шабала Ю.И. М., 2015. – с.79.

132

Штобер R Указ. раб. – С.248, 250.

133

См.: Штобер R Указ. раб. – С.256.

134

Макрай Д. Глобальная политика по торговле и конкурентоспособности. Отчет по результатам работы миссии. (15–17 сентября 2015 г., г Москва) (перевод с англ.) // Документ опубликован не был.

135

http://fire.mchs.gov.ru/docume№t/22123

136

Проект Федерального закона «Об основах государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в Российской Федерации». Версия на 01.08.2016 г. // Размещен в системе «Открытое правительство РФ».

137

См.: Окунь С. Контролеры не спешат. Работа над списком устаревших требований растянется на годы // Газета «Коммерсантъ». 2016. 08 сентября. http://www.kommersant.ru/doc/3083323.

138

Фролов И.В. Банкротство как административно-правовой механизм регулирования экономических конфликтов: монография. Новосибирск. Изд-во Альфа-Порте, 2010. – с. 8–9.

139

Жукова Т.В., Жуков И.В. Государственные корпорации и оказание государственных услуг // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 4. – С. 31.

140

См.: Тамбовцев В.Л. Институциональные исследования на экономическом факультете // Вестник Московского университета. серия 9. Экономика. 2005. № 6. с. 101–102; Крючкова П. снятие административных барьеров в экономике (условия и возможность глобальной институциональной трансформации) // Вопросы экономики. 2003. № 11. – с. 66.

141

См.: Осадчая И.М. Современное кейнсианство. М.: Мысль. 1971 г. – С.127; Кравченко И.А. Налоговые реформы 80-х гг. в США: социально-экономический аспект. М.:НИФИ. 1989. – С. 9.

142

Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. – с. 688.

143

Скворцов О.Ю. Теоретические и практические проблемы применения процедуры финансового оздоровления в деле о несостоятельности (банкротстве) // известия вузов. Правоведение. 2010. № 2. СПС «КонсультантПлюс».

144

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 43, ст.4190 (с изм. и доп., вступ. в силу с 1 сентября 2016 г.)

145

См.: Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. Учебное пособие: 2-е изд. М.: Изд-во РДЛ.2001. Электронный ресурс [режим доступа] http://www.bibliotekar. ru/hozyaystvennoe-pravo/121.htm (Дата запроса: 01 августа 2016 г.)

146

Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст.222.

147

См.: Карелина С.А. Пределы вмешательства государства в процесс несостоятельности (банкротства) // Корпоративный юрист. 2005. № 1. СПС «КонсультантПлюс».

148

Лаутс Е.Б. Антикризисные инструменты финансового оздоровления банков: перспективы правового регулирования // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2015. № 4. с. 10–14; Бородкин В.Г. Введение финансового оздоровления и столкновение конкурирующих интересов // Право и экономика. 2014. № 11. – с. 25–29.

149

Банкротства в развитых регионах России 2015 г.: аналитика taxCOACH® // http://www.taxcoach.ru/ Электронный ресурс [режим доступа] about/news/Bankrotstva_v_razvityh_regionah_Rossii_v_2015_godu-_analitika_taxCOACH/(Дата запроса:16 октября 2016 г.)

150

В 2015 г. заявлений о несостоятельности поступило 50 779, что на 20 % больше, чем в 2014 г. стоит отметить, что остаток неоконченных дел на начало отчетного периода составлял 38 198, а на конец – 43 617. источник: http://pravo.ru/news/view/128582/ (Дата запроса: 15 октября 2016 г.)

151

По статистике судов в 2014 г. в производстве было 37,8 тыс. дел по банкротству, а в 2015 г. – уже 49,2 тыс. источник: http://bankrotstvoplus.ru/news/ V-2016-godu-kolichestvo-del-po-bankrotstvu-predpriyatiy-v-Rossii-vyrastet-v-poltora-raza-odnako-prots.html (Дата запроса: 15 октября 2016 г.)

152

Минакова И.В. Институт банкротства в современной экономике. Часть I. Государственное регулирование несостоятельности хозяйствующих субъектов во Франции. СПб.: Инфода, 2006. – С. 33–45.

153

См.: Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности. М., Wolters Kluwer, 2008; Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства): Автореф. дис. док. юрид. наук. М., 2008. – с. 10–11.

154

См.: Банкротство хозяйствующих субъектов: учебник для бакалавров / Я.О. Алимова, Н.Н. Викторова, С.С. Галкин и др.; отв. ред. И.В. Ершова, Е.Е. Енькова. Москва: Проспект, 2016. – С. 125–129.

155

Наличие имущества, денежная оценка которого достаточна для расчета по долговым обязательствам, обеспечивает снижение риска и, соответственно, является условием финансовой устойчивости (Примеч. авторов).

156

К концу 2016 г. государственный сектор в российской экономике составил почти 70 %, хотя в начале 2000-х гг. данный показатель был равен 20 %. Источник: http://kommersant.ru/doc/3114480 (Дата запроса: 16 октября 2016 г.)

157

Дедов Д. Признаки несостоятельности как критерии эффективности нового Закона о банкротстве, Хозяйство и право. 1999. № 8. – с. 34.

158

Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право, Казань, Тип. Имп. университета, 1898

159

Гореликов К.А. Теория антикризисного управления предприятием, М., 2008

160

Сафронов Н.А., Волков Л.В. Современное состояние института несостоятельности в США, Дайджест-финансы, 2001, № 3

161

О сущности и отличиях этих систем подробнее см. – Бештоев М.И. Тенденции развития института банкротства, Эффективное антикризисное управление, 2015, № 5 1992, с. 63; Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999; Телюкина М.В. Динамика и тенденции развития отношений несостоятельности (банкротства) в современном российском праве, статья в сборнике «Проблемы современной цивилистики», памяти С.М. Корнеева, отв. ред. Е.А. Суханов, М.В. Телюкина, М., Статут, 2013; Фролов И.В. Проблемы прокредиторской и продолжниковой концепции современного российского законодательства о несостоятельности (банкротстве), «Предпринимательское право», 2011, № 4

162

Сафронов Н.А., Волков Л.В. Современное состояние института несостоятельности в США, Дайджест-финансы, 2001, № 3

163

Кирдеев П. современный опыт правового регулирования института несостоятельности (банкротства), http://www.grouppa.ru/articles_58.html

164

Бабкин О. О прокредиторской тенденции развития законодательства о банкротстве, https://zakon.ru/blog/2016/1/9/o_prokreditorskoj_tendencii_ razvitiya_zakonodatelstva_o_bankrotstve

165

Ковалева И.В. Соотношение прав и обязанностей участников отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации в сфере несостоятельности (банкротства) юридических лиц, Проблемы современной экономики, № 4 (36), 2010

166

Сафронов Н.А. Волков Л.В. Современное состояние института несостоятельности в США, Дайджест-финансы, 2001, № 3

167

Костоваров А.С. Реабилитация должника с позиций российского законодательства и законодательства США о банкротстве, http://www.lp.ru/files/ filema№ager/docs/№ews/326.pdf

168

Бабкин О. О прокредиторской тенденции развития законодательства о банкротстве, https://zakon.ru/blog/2016/1/9/o_prokreditorskoj_tendencii_ razvitiya_zakonodatelstva_o_bankrotstve

169

Кристиан Шмит-Юстэн, Актуальное развитие в области законодательства о несостоятельности в Германии, материалы Пятой Ежегодной научно-практической конференции «Право и бизнес: инновационные подходы в правовом регулировании предпринимательской деятельности», Москва, ВГУЮ (РПА Минюста России), 03.06.2016

170

Московская А.В. Реабилитационные процедуры по законодательству Англии и возможность применения данных процедур на российской почве, Адвокат. 2008. № 12.

171

Хоуман М. Роль режима несостоятельности в рыночной экономике // Российско-британский семинар судей, рассматривающих дела о несостоятельности (банкротстве). спец. Прил. к Вестнику Вас рф. – 2001. – № 3.

172

Кристиан Шмит-Юстэн, Актуальное развитие в области законодательства о несостоятельности в Германии, материалы Пятой Ежегодной научно-практической конференции «Право и бизнес: инновационные подходы в правовом регулировании предпринимательской деятельности», Москва, ВГУЮ (РПА Минюста России), 03.06.2016

173

О несостоятельности (банкротстве) предприятий: закон РФ от 19 ноября 1992 г. № 3929-1 (утратил силу) // Российская газета. – 1992.– 30 декабря

174

О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 8 января 1998 г № 6-ФЗ (утратил силу) // Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 2. – ст.222.

175

Смирнов В.И. Регулирование несостоятельности (банкротства) физических лиц по законодательству зарубежных стран, материалы Пятой Ежегодной научно-практической конференции «Право и бизнес: инновационные подходы в правовом регулировании предпринимательской деятельности», Москва, ВГУЮ (РПА Минюста России), 03.06.2016

176

О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26 октября 2002 г № 127-ФЗ; Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 43. – ст.4190.

177

Пахаруков А.А. Правовое регулирование конкурсного производства юридических лиц, дис…к.ю.н., Иркутск, 2003. – С. 89

178

Ребгун Э.К. Системная несостоятельность в промышленности, М.: Юнити, 2004. – с. 3

179

Подробнее об этом – Основы предпринимательства. Под ред. проф. А.С.Пелиха, М., 1996, с. 53; Телюкина М.В. Соотношение понятий «несостоятельность «и «банкротство» в дореволюционном и современном праве, Юрист, 1997, № 12. – с. 42–45

180

Подробнее об этом см. Телюкина М.В. Применение зачета встречных однородных требований в отдельных видах обязательств, Право и экономика, 2001, № 6; Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве, М., Статут, 2006; Егорова М.А. Правовой режим зачета в гражданско-правовых обязательствах, М., Дело, 2012

181

Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс, М.: Статут, 2000, с. 87

182

Генкин Д.М. Конкурсный процесс, статья в Энциклопедическом словаре русского библиографического общества «Гранат», т. 25, с. 23

183

Попондопуло В.ф. Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). Учебное пособие. М… 2001, с. 16; Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности. М., Волтерс Клувер, 2008, с. 344

184

Кирдеев П. Современный опыт правового регулирования института несостоятельности (банкротства), http://www.grouppa.ru/articles_58.html

185

Слепышев В.А. Понятие и признаки несостоятельности (банкротства), Вестник Челябинского государственного университета. 2009. № 36 (174). Право. Вып. 22. – С. 48–52, с. 51

186

Степанов В. Несостоятельность (банкротство) в России, франции, Англии, Германии. М., Статут, 1999. – С. 76.

187

См.: Андреев В.К. Заметки о правотворчестве на примере Закона о саморегулируемых организациях // российское правосудие. 2009. № 3. – с. 38.

188

См. подробнее: Андреев В.К. Корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства как институт развития // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 2. – с. 119–128.

189

СЗ РФ. 2016. № 27. Ст.4169.

190

См.: Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2010. – с. 29–30.

191

Лаптев В.В. Указ. соч. – с. 32.

192

См.: Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве. отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2015. – с 328.

193

СЗ РФ. 2016. № 7. ст.904.

194

См.: Корпоративное право. Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: «КНОРУС», 2015. – С. 217. (Автор – И.С. Шиткина).

195

См.: Лаптев В.В. Указ. соч. 37–38.

196

См.: Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России. Научные очерки. М.: Статут, 2008. – с. 148–175

197

Мартемьянов В.С. Хозяйственное право: Курс лекций. М.: БЕК, 1994. Том I. общие положения. – с. 7–8.

198

Карапетов А.Г Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. – с. 12.

199

Працко Г.С., Бухарова И.В., Кайсаров Р.Ш. «К вопросу о понимании правового воздействия в истории учений о праве и государстве» // новая правовая мысль. 2014. № 4 (63). – с. 18.

200

См. определение предпринимательской деятельности в работе М.А. Егоровой. Егорова М.А. соотношение категорий «регулирование» и «управление» в гражданско-правовых отношениях // Юрист. 2014. № 9. – с. 23.

201

См.: Волошинская А.А. Проблемы экономической эффективности правового регулирования // Юрист. 2015. № 23. – с. 21.

202

См.: Волошинская А.А. Указ. соч. – с. 22.

203

Там же.

204

Свердлык ГА. Принципы советского гражданского права. Красноярск: изд-во Красноярского ун-та. 1985. – с. 23.

205

Гаджиев Г.А., Баренбойм П.Д., Лафитский В.и., Мау В.А. и др. Конституционная экономика / отв. ред. ГА. Гаджиев. М.: Юстицинформ, 2010. – с. 42.

206

Карапетов А.Г Указ. соч. – с. 31.

207

Челышев М.Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права. Казань: изд-во Казан. гос. ун-та, 2008. – с. 5.

208

Камышанский В.П., Карнушин В.Е. Гражданское правоотношение: социально-психологический аспект. М.: Статут, 2016. – с. 44.

209

Соколова Э.Д. Применение норм публичного (финансового) права и норм частного (гражданского) права в регулировании финансовой сферы // финансовое право. 2015. № 3. – С. 9–11.

210

Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М.: Статут, 2010. 893 с. (абз.142) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс».

211

Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2012 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положения абз.2 ч.1 ст.446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Ф.Х. Гумеровой и Ю.А. Шикунова» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2012. № 4.

212

Иксанов И.С. Конституционно-правовое регулирование экономических отношений и право собственности в решениях конституционных судов // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 10. – С. 26–30.

213

Пятков Д.В. Гражданская правосубъектность хозяйственных публичных организаций и ее реализация при разграничении собственности: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. – С. 16–17.

214

Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России. Проблемы. теория. Практика: сб. памяти с. А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. – с. 208.

215

Винницкий А.В. Публичная собственность. М.: Статут, 2013. // справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс».

216

Мазаев В.Д. Публичная собственность в России. Конституционные основы. М.: Городец, 2004.

217

См.: свод законов российской империи: В пяти книгах / Под ред. и с примеч. и. Д. Мордухай-Болтовского. Кн. 3. Применительно к т. X свода законов российской империи представляет интерес также издание: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов / сост. И.М. Тютрюмов. М.: Статут (Классика российской цивилистики), 2004. Кн. 2. – с. 43.

218

Винницкий А.В. Указ. соч.

219

Гражданское право / Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева. М.: Юридическая литература, 1969. т 1. – с. 129.

220

Гаджиев ГА., Баренбойм П.Д., Лафитский В.И., Мау В.А. и др. Конституционная экономика / отв. ред. Г.А. Гаджиев. М.: Юстицинформ, 2010. – с. 82.

221

Постановление Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2010 г № 22-П «По делу о проверке конституционности ч.8 ст.4 и ч.2, 3 и 4 ст.9 Федерального закона «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в связи с жалобой администрации города Благовещенска» // Собрание законодательства РФ. 2011. № 1. ст.264.

222

Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М.: ИРИСЭН, 2006. – с. 170.

223

Карапетов А.Г Указ. соч. – с. 180.

224

Соловьев В.Н. Специфика осуществления права публичной собственности при реализации социальной функции гражданского права // Юридический мир. 2012. № 1. – с. 27–28.

225

Вестник Мэра и Правительства Москвы. № 69. 15.12.2015.

226

Собрание законодательства. 2007. № 49. ст.6071.

227

Собрание законодательства РФ. 2008. № 2. Ст. 113.

228

Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. ст. 163

229

Решение Европейского суда по правам человека по вопросу приемлемости по делу «Валерий Филиппович Шестаков против Российской Федерации» (Valeriy Filippovich Shestakov v.Russia) от 18 июня 2002 г. Жалоба № 48757/99 // Журнал российского права. 2002. № 11.

230

Вайпан Г.В. Концепция пропорциональности в современном международном праве: малое зло ради великого блага // Международное правосудие. 2015. № 2. – С. 66–84.

231

Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Берекчиогуллари (Чекмез) и другие против Турции» (Borekciogullari (Cokmez) a№d others v.Turkey) от 19 октября 2006 г. Жалоба № 58650/00 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс».

232

Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Скордино против Италии» (Scordi№o v.Italy) от 29 марта 2006 г Жалоба № 36813/97 // справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс».

233

Дербин А.П. О некоторых аспектах справедливости в праве [электронный ресурс] // URL: http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1313452 (дата обращения: 28.04.2016).

234

Жалобы против России, рассмотренные Европейским судом в 2007 г [Электронный ресурс].URL: http://www.espch.ru/content/view/156/34 (дата обращения: 28.01.2016).

235

Постановление Конституционного суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности положений ч.3 и 9 ст.115 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Аврора малоэтажное строительство» и граждан В.А. Шевченко и М.П. Эйдлена // Собрание законодательства РФ. 03.11.2014. № 44. ст.6128.

236

Вайпан В.А. реализация принципа социальной справедливости в правовом регулировании предпринимательской деятельности// В кн.: Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография, коллектив авторов/ МГУ имени М.В. Ломоносова, РАНХиГС при Президенте рф// отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. – C. 49.

237

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности п.7 ч.3 ст.82 федерального закона «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в связи с жалобами граждан Д.А. Васина и и.с. Кравченко // Собрание законодательства РФ. 24.11.2014. № 47. ст.6633.

238

Постановления Европейского суда по правам человека по делу «Бывший Король Греции и другие против Греции» (The Former Ki№g of Greece a№d others v. Greece) от 23 ноября 2000 г. Жалоба № 25701/94.ECHR 2000-XII. § 89; по делу «Драон против Франции» (Drao№ v. fra№ce) от 6 октября 2005 г. Жалоба № 1513/03 // справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс».

239

Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Скордино против Италии» (Scordi№o v.Italy) от 29 марта 2006 г. Жалоба № 36813/97. // справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс».

240

Сагдеева Л.В. Право на защиту собственности в актах Европейского суда по правам человека. М.: Статут, 2014. 319 с. // справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс».

241

Постановление Конституционного Суда РФ от 20 июля 2011 г № 20-П «По делу о проверке конституционности положений п.4 ст.93.4 Бюджетного кодекса Российской Федерации, ч.6 ст.5 федерального закона «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации» и ст.116 федерального закона «О федеральном бюджете на 2007 г.» в связи с запросом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации» // собрание законодательства. 2011. № 33. ст.4948.

242

Страунинг Э.Л. Подходы к решению проблем осуществления гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей в условиях конкуренции // Конкурентное право. № 2, 2015. – с. 8.

243

Определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 2015 г. № 1229-о «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кухтенкова Александра Дмитриевича на нарушение его конституционных прав пп. «а» п.2 ст.3 федерального закона от 3 июня 2009 г. № 121-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» // справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс».

244

Карапетов А.Г. Указ. соч. – С. 201.

245

Как известно, по этому вопросу в экономической теории существует несколько направлений (кейнсианская теория, неоклассическая, неолиберальная и др.) – см. об этом: Клинова М.В. Государство и частный капитал: от теории к практике взаимодействия в европейских странах: монография. М.: Магистр, 2011, – с. 98–131; серегина с.ф. роль государства в экономике. синергетический подход. М.: Дело и сервис, 2002. – с. 137 и след.

246

Эффективность государственного управления. Пер. с анг /Под общ. ред. с. А.Батчикова, с. Ю.Глазьева, М.: изд-во Ао «Консалтбанкир», 1998. – с. 334.

247

Клинова М.В. Указ. соч. – с. 266.

248

В экономической литературе отмечалось, что «в перспективе государственный сектор в экономике должен был бы быть представлен только бюджетными учреждениями в некоммерческих секторах и акционерными обществами в секторах, производящих продукцию исключительно для государственных нужд, либо требующих особого контроля. однако практика переходного периода показала, что государственное предпринимательство требует более многообразных организационных форм». – Лякин А.н. российская приватизация и формирование национальной модели корпоративного управления. сПб, 2003. – с. 253.

249

Клинова М.В. Указ. соч. – С. 148.

250

Генкин А.С. О роли государства: новая реальность требует новых подходов (взгляд экономиста). – Приложение к журналу «Предпринимательское право» № 2, 2014. – с. 11.

251

Ученые-экономисты ран считают необходимым сохранить ведущую роль государства в экономике. – независимая газета, 2013, 10 декабря. о необходимости поменять всю систему государственного управления заявил глава кабинета министров на Международном инвестиционном форуме 30 сентября 2016 г в Сочи. – https://news.mail.ru/politics/27295863/?frommail=1

252

В частности, в Распоряжении Правительства РФ от 1 июля 2013 г № 1111-р (ред. от 09.09.2016) «Об утверждении прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества и основных направлений приватизации на 2014–2016 гг» предусматривается завершение до 2016 г. выхода государства из капитала компаний «несырьевого сектора», не относящихся к субъектам естественных монополий и организациям оборонного комплекса. – собрание законодательства РФ, 15.07.2013, № 28, ст.3842.

253

Кулагин М.и. избранные труды по акционерному и торговому праву, 2-е изд, М.: Статут, 2004. – с. 51. АО, в которых наряду с государством присутствуют частные акционеры, являются смешанными АО.

254

Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2016. – С. 270.

255

Правовое положение коммерческой организации /Под ред. Ю.А.Тихомирова, М.: Юстицинформ, 2001. – с. 102–103.

256

Лякин А.н. российская приватизация и формирование национальной модели корпоративного управления. Автореф. дисс. докт. экон. наук. – СПб.: СПбГУ, 2003. – с. 94

257

Андреев В.К. Право государственной собственности в России: Учеб. пособие. М.: Дело, 2004. – с.145.

258

Андреев Ю.Н. Участие государства в гражданско-правовых отношениях. СПб, 2005, с.234; См. также: Юридические лица в гражданском праве: Юридические лица в российском гражданском праве (коммерческие и некоммерческие организации) / отв. ред. В.Н.Литовкин, О.В.Гутников. М.2012. – с. 523.

259

Собрание законодательства Российской Федерации, № 48, 02.12.2002, ст.4746.

260

См. например: ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве РФ с иностранными государствами» от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ (ред. от 15.02.2016); ФЗ «О почтовой связи» от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ (ред. от 06.07.16); ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ (ред. от 03.07.16); ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» от 30 марта 1999 г. № 52-Фз (ред. от 03.07.16); ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ (ред. от 03.07.16); ФЗ «Об уничтожении химического оружия» от 2 мая 1997 г. № 76-ФЗ (ред. от 23.05.15).

261

Например, Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 (ред. от 03.07.2016) «О недрах» предусматривает, что «пользователями недр на участках недр федерального значения континентального шельфа РФ, а также на участках недр федерального значения, расположенных на территории РФ и простирающихся на ее континентальный шельф, могут быть юридические лица, которые созданы в соответствии с законодательством РФ, имеют опыт освоения участков недр континентального шельфа Российской Федерации не менее чем пять лет, в которых доля (вклад) Российской Федерации в уставных капиталах составляет более чем 50 % и (или) в отношении которых российская федерация имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы таких юридических лиц».(ст.9) – собрание законодательства РФ, 06.03.1995, № 10, ст.823.

262

Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» – собрание законодательства РФ, 04.07.2016, № 27 (Часть I), ст.4169.

263

Вербицкая Ю.О. О делении организаций на коммерческие и некоммерческие. – Корпорации и учреждения: сборник статей /отв. ред. М.А. рожкова. М., статут, 2007. – с.8; См. также: Беляев К.П. о делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие в гражданском законодательстве. – Актуальные проблемы гражданского права /Под ред. с.с. Алексеева, исследовательский центра частного права. Уральский филиал. российская школа частного права. Уральское отделение. М., 2000. – с.38.

264

Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учебное пособие, М., 2003. – с. 66, 86.

265

Отсутствием необходимых критериев для отграничения некоммерческих организаций от коммерческих объясняются предложения об отказе от такого деления или о замене данного деления новым. так, Белых В.с. предлагает делить юридические лица на «предпринимательские» (прибыльные) организации и «непредпринимательские» (бесприбыльные) организации. – Белых В.с. субъекты предпринимательской деятельности: понятие и виды – Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности: сб. науч. трудов. Екатеринбург, 2002. – с. 32.

266

Кванина В.В. Высшее учебное заведение как субъект права: проблемы частного и публичного права. Монография, Челябинск, 2004. – с.38.

267

Федеральный закон «Об автономных учреждениях» от 3 ноября 2006 г № 174-ФЗ – собрание законодательства Российской Федерации, № 45, 06.11.2006, ст.4626; ФЗ от 8 мая 2010 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений» (ред. от 07.05.2013) – собрание законодательства РФ», 10.05.2010, № 19, ст.2291.

268

Юридические лица в гражданском праве: Юридические лица в российском гражданском праве (коммерческие и некоммерческие организации) / отв. ред. В.Н.Литовкин, О.В.Гутников. М. 2012. – с. 843; См. также: Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М. 2000. – с.156.

269

См.: Постановление Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. № 739 (в ред. от 01.11.2012) «О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия». – собрание законодательства РФ», 13.12.2004, № 50, ст.5074. от имени Российской Федерации права собственника имущества федерального государственного предприятия может осуществлять Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» в порядке, установленном федеральным законом «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом». от имени Российской Федерации права собственника имущества федерального унитарного предприятия может осуществлять федеральное государственное бюджетное учреждение «национальный исследовательский центр «институт имени Н.Е. Жуковского» в соответствии с федеральным законом «О национальном исследовательском центре «институт имени Н.Е. Жуковского». от имени Российской Федерации права собственника имущества государственного унитарного предприятия может осуществлять Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос» в порядке, установленном федеральным законом «О Государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос». от имени Российской Федерации права собственника имущества федерального унитарного предприятия может осуществлять федеральное государственное бюджетное учреждение «национальный исследовательский центр «Курчатовский институт» в соответствии с федеральным законом «О национальном исследовательском центре «Курчатовский институт». (ст.2 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».

270

Постановлением Правительства РФ от 16 марта 2000 г. № 234 «О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий» утверждены Положение о проведении конкурса на замещение должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия; Положение о проведении аттестации. – собрание законодательства РФ, 27.03.2000, № 13, ст.1373; Постановление Правительства от 4 октября 1999 г. № 1116 (ред. от 30.01.2013) «Об утверждении порядка отчетности руководителей федеральных государственных унитарных предприятий и представителей интересов Российской Федерации в органах управления акционерных обществ» – собрание законодательства РФ», 18.10.1999, № 42, ст.5034.

271

Дойников и. В. Государственное предпринимательство. Учебник, М. 2000. – с. 12

272

Лякин А.Н. Указ. соч. – С. 100.

273

Долинская В.В. Проблемы законодательства о государственных корпорациях. – Законы России. 2009, № 4. – с.6.

274

http://www.rg.ru/printable/2010/12/31/nko-dok.html

275

Постановление Правительства РФ от 28 января 2012 г. № 44 «О порядке участия членов Правительства Российской Федерации и государственных гражданских служащих в высших органах управления государственных корпораций и государственных компаний» – собрание законодательства РФ, 06.02.2012, № 6, ст.689

276

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. – с. 123

277

См.: Агарков М.М. Право на имя // избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. т II. – с. 93–94.

278

См. например, Кассационное определение ростовского областного суда от 10 октября 2011 г. по делу № 33-13651.

279

Филиппова С.Ю. Фирменное право России. М.: Статут, 2016. 271 с.

280

Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран // Ученые труды Всесоюзного института юридических наук НКЮ СССР М., 1941. Вып. VI.

281

Гришаев С.П. Что нового было внесено в Гражданский кодекс РФ? // СПС КонсультантПлюс. 2013.

282

Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ (ред. от 23.06.2014) «Об актах гражданского состояния» собрание законодательства РФ, 24.11.1997, № 47.

283

См.: Палькина т. н. Личные неимущественные права и нематериальные блага в гражданском и семейном праве Российской Федерации: проблемы теории и практики: дис. кандидата юридических наук. – Москва, 2009. – с. 147.

284

https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%91%D0%9E%D0%A7_%D1%80%D0 % 92%D0%A4_260602.

285

См. также: Филиппова С.Ю. Фирменное право России. – М., 2016. – С. 88.

286

https://egrul.nalog.ru/ (дата обращения 21.03.2016).

287

Ом.: Агарков М.М. Право на имя // избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т II. – О. 93–94.

288

Бузарова Н.Х. Средства индивидуализации граждан в российском гражданском праве: Дис. к.ю.н. Краснодар, 2007 (http://www.lib.ua-ru.net/diss/ cont/404734.html).

289

Лукашевич с. В. система средств индивидуализации физических лиц как субъектов гражданского права: Дис. к.ю.н. Ульяновск, 2014. – с. 10.

290

Толстой В.С. Гражданское информационное право. М.: Изд-во Академии повышения квалификации и профессиональной переподготовки работников образования, 2009. 296 с.

291

Гаюров Ш.К. Понятие и значение гражданских информационных прав предпринимателя // Право и бизнес: сборник ст.! ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В.С. Мартемьянова / М.Ю. Абрамкина, М.Г Абрамова, А.А. Алпатов и др.; под ред. И.В. Ершовой. М.: Юрист, 2012. 770 с.

292

Защита деловой репутации в случаях ее диффамации или неправомерного использования (в сфере коммерческих отношений): научно-практическое пособие / Д.В. Афанасьев, А.С. Ворожевич, М.Е. Глазкова и др.; под общ. ред. М.А. Рожковой. М: Статут, 2015. 270 с.

293

Решение Суда по интеллектуальным правам от 27 ноября 2014 г. по делу № СИП-593/2014.

294

Определение Верховного Суда РФ от 18 июня 2015 г. № 300-ЭС15-6290 по делу № СИП-593/2014.

295

Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса. М.: Статут, 2013. 223 с.

296

Беляков А.В. опыт Европейского союза в области регулирования здравоохранения. М.: Юстицинформ, 2015. 272 с.

297

Dubouis L. Du bo№ usage du droit commu№autaire relatif a la liberte d’etablisseme№t des membres des professio№s de sa№te: RD sa№it. soc., 1991. – P 219.

298

См.: Приказ Роспатента от 23 марта 2001 г. № 39 (ред. от 06.07.2001) «Об утверждении рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений». Первоначальный текст документа опубликован не был. Применяется в части, не противоречащей части четвертой Гражданского кодекса РФ (Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ). Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

299

Решение суда по интеллектуальным правам от 3 июня 2015 г по делу № СИП-1010/2014.

300

Решение ЕСПЧ от 5 февраля 2004 г «По вопросу приемлемости жалобы № 66801/01 «ирина Александровна Ворсина (Irina Aleksandrovna Vorsina) и наталья Александровна Вогралик (Natalya Aleksandrovna Vogralik) против Российской Федерации».

301

Определение Московского городского суда от 5 октября 2012 г. № 4 г/16161.

302

Заключение Палаты по патентным спорам от 21 июля 2010 г. (Приложение к решению Роспатента от 13 сентября 2010 г. по заявке № 2006732866/50) <О признании предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным полностью>.

303

См.: Соколова Т.П. Нейминговая экспертиза: генезис, проблемы, перспективы // Вестник университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА). 2014. № 3. – С. 142–150.

304

См.: Мельниченко Р.Г. Наименование формы адвокатского образования: экономические и правовые аспекты // Право и экономика, № 10, октябрь 2005. – с. 79.

305

См. подр.: Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Роль публичного и частного права в регулировании экономики // Журнал российского права. 2012. № 2.

306

См.: Дорохин с. В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М.: Волтерс Клувер, 2006. – с. 5.

307

Там же.

308

Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Указ. соч.

309

См., напр.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2, 3, 4. М.: Изд-во «Юридич. колледж МГУ», 1995. т 2. – с. 125.

310

Российское гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 1. – С. 57.

311

См. подр.: Егоров Н.Д. Понятие гражданского права // Вестник гражданского права. 2012. № 4.

312

URL: http://www.consultant.ru/law/doc/gk/ (дата обращения 26.04.2016 г.)

313

См. Андреев В.К. О сочетании частных и публичных начал в правовом регулировании предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2013. № 1.

314

СЗ РФ. 1997. № 18, ст.2131.

315

СЗ РФ.2001. № 49, ст.4622.

316

Савицкая О.Г Некоторые аспекты правового положения саморегулируемых организаций в сфере управления многоквартирными домами // семейное и жилищное право. 2011. № 2. – с. 3–7.

317

Субанова Н.В., Хусяйнова С.Г К вопросу о лицензировании управляющих компаний в сфере жилищно-коммунального хозяйства // Юрист. 2014. № 19. – с. 36–40.

318

Ершова и. В. Лицензирование экономической деятельности в условиях интеграционных процессов // Предпринимательское право. 2014. № 1. – с. 23–24.

319

Измайлов Р.Р. Правовые проблемы лицензирования деятельности по управлению многоквартирными домами // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 4. – С. 137–142.

320

Распоряжение Правительства РФ от 26 января 2016 г № 80-р «Стратегия развития жилищно-коммунального хозяйства в Российской Федерации на период до 2020 г.» //СЗ РФ. 2016. № 5, ст.758.

321

Панкращенко В. Дружными усилиями отдельных лиц // Эксперт. 2007. № 39. – С. 90; Сидоренко А.Д., Чефранова Е.А. Жилищная культура и формирование эффективного пользователя// Жилищное право. 2006. № 1. – С. 31; Юрьева Л.А. Договор управления многоквартирным домом: монография / под ред. И.Д. Кузьминой. М.: Юстицинформ, 2011 (СПС Консультант Плюс).

322

ФЗ от 25 июня 2012 г № 93-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» // рГ от 27 июня 2012 г.

323

СЗ РФ. 2016. № 5, ст.758.

324

Нормирование в строительстве и ЖКХ. 2014. № 4.

325

Беляева И.Ю., Данилова О.В. Государство и бизнес: синергия ответственности за благополучие общества // Экономика. налоги. Право. – 2015. – № 3. – с.30.

326

Основы государственной политики в области экологического развития Российской Федерации на период до 2030 г. (утв. Президентом РФ 30 апреля 2012 г) // СПС «Консультант плюс», [Электронный ресурс], дата обращения 14.07.2016.

327

Вершило Н.Д. Эколого-правовые основы устойчивого развития: автореф. дис. д-ра юрид. наук. – М., 2008. – с.9.

328

Ермолина М.А. Концепция устойчивого развития в контексте права и политики // новая правовая мысль. – 2014. – № 1. – с.106.

329

Постановление ЕСПЧ от 7 мая 2002 г. «Дело «Бурдов (Burdov) против России» (жалоба № 59498/00) // СПС «Консультант плюс», [Электронный ресурс], дата обращения 14.07.2016.

330

Дудиков М.В. Правовое обеспечение публичных интересов в горном праве: дис. д-ра юрид. наук. – М., 2015. – с. 16–17.

331

Суздалев И.В. Перспективы правового регулирования прошлого экологического ущерба в Российской Федерации // Правовые вопросы строительства. – 2013. – № 2. – с. 6–8.

332

Злобин С.В. Правовое регулирование экологического предпринимательства в Российской Федерации: автореф. дис. канд. юрид. наук. – Волгоград, 2011. – с.7.

333

Анисимов А.П. Отрицательные последствия экологического туризма в России и других странах мира и пути их преодоления // новая правовая мысль. – 2016. – № 2. – с.104.

334

Решение Торжокского городского суда Тверской области от 1 августа 2013 г по делу № 2-521/2013 https://rospravosudie.com/court-torzhokskij-gorodskoj-sud-tverskaya-oblast-s/act-434126673/ (дата обращения 14.07.2016).

335

Анисимов А.П. К вопросу о модернизации правового режима земель особо охраняемых природных территорий // Аграрное и земельное право. – 2012. – № 7. – с. 42–48.

336

Бринчук М.М. Правовые проблемы сохранения и восстановления окружающей среды в районах расселения малочисленных народов // Правоведение. – 1994. – № 4. – с. 101–104.

337

Жаворонкова Н.Г Эколого-правовые проблемы обеспечения безопасности при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера: автореф. дис. д-ра юрид. наук. – М., 2007. – с.9.

338

Анисимов А.П., Чаркин С.А. Правовой режим территорий с особым эколого-правовым статусом и проблемы его совершенствования // Аграрное и земельное право. – 2013. – № 3. – с. 4–9.

339

Определение Конституционного Суда РФ от 13 мая 2010 г. № 685-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Степанова Евгения Юрьевича на нарушение его конституционных прав п.3 и 4 ч.2 ст.18 Федерального закона «Об аудиторской деятельности»// Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 6.

340

Даньков А.А. обеспечение баланса публичных и частных интересов в сфере правосудия: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2014. – с. 11.

341

Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Роль публичного и частного права в регулировании экономики // Журнал российского права. 2012. № 2. – с. 5–16.

342

Гусейнов А.И. Проблема ценностей в праве // Право и политика. 2007. № 7. – с. 14–22

343

Постановление Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г № 11-П «По делу о проверке конституционности положений п.2 и 4 ст.12, ст.22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и ст.23, 37 и 51 федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим»» // российская газета. 14.07.2009. № 127.

344

Красавчиков о. А. Категории науки гражданского права. избранные труды: В 2 т. т 1. М.: Статут, 2005. – с. 408.

345

Постановление Конституционного Суда РФ от 21 февраля 2014 г № 3-П «По делу о проверке конституционности п.1 ст.19 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «фирма рейтинг» // российская газета. 05.03.2014. № 51.

346

Бондаренко н. Л. Проблема установления доверия в гражданском обороте республики Беларусь. Пятый Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 2425 октября 2014 г.): избранные материалы / Г.В. Абшилава, В.В. Акинфиева, А.Б. Афанасьев и др.; отв. ред. В.Г. Голубцов, о. А. Кузнецова. М.: Статут, 2015. 400 с.

347

Постановление Конституционного Суда РФ № 8-П от 24 мая 2001 г по делу о проверке конституционности положений ч.1 ст.1 и ст.2 федерального закона «О жилищных субсидиях гражданам, выезжающим из районов Крайнего севера и приравненных к ним местностей» в связи с жалобами граждан А.с. стах и Г.и. Хваловой. [Электронный ресурс]. режим доступа: http://doc. ksrf.ru/decision/KSRFDecision30277.pdf. (дата обращения: 01.06.2016).

348

Grahame A. The Private Finance Initiative (PFI) // Research Paper 03/79. 2003. P 9. [electronic resourse] http://www.parliament.uk/documents/commons/ lib/research/rp2003/rp03-079.pdf

349

A new approach to public private partnerships: consultation on the terms of public sector equity participation in PF2 projects. URL: https://www.gov.uk/ government/consultations/a-new-approach-to-public-private-partnerships-consultation-on-the-terms-of-public-sector-equity-participation-in-pf2-projects.

350

Например, Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г № 748 «Об утверждении примерного концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в т. ч. объектов водо-, тепло-, газо– и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, объектов, на которых осуществляется обращение с отходами производства и потребления, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социального обслуживания населения» // СЗ РФ. 2006. № 50. ст.5352.

351

См.: Попов А.И. Проблемы административно-договорного регулирования концессионных соглашений // Административное право и процесс. 2015. № 8. – с. 43–46.

352

СЗ РФ. 2014. № 30 (Часть I). ст.4266.

353

СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). ст.3126.

354

См.: Зусман Е.В., Долгих и. А. Концессия: анализ ключевых новелл // Закон. 2015. № 3. – с. 50–59.

355

СЗ РФ. 2015. № 29 (часть I). Ст.4350.

356

Официальный интернет-портал правовой информации http://www. pravo.gov.ru, 30.12.2015

357

СЗ РФ. 2015. № 52 (часть I). Ст.7611.

358

СЗ РФ. 2015. № 52 (часть I). Ст.7613.

359

СЗ РФ. 2016. № 2 (часть I). Ст.388.

360

Утв. Минэкономики РФ, Минфином РФ, Госстроем РФ 21.06.1999 № ВК 477

361

Официальный интернет-портал правовой информации http://www. pravo.gov.ru, 31.12.2015

362

Burger, I. Hawkesworth How To Attani Value for Money: Comparing PPP and traditional Infrastructure Public Procurement // https://www.oecd.org/gov/ budgeting/49070709.pdf

363

См.: Хабриева ТЯ. Экономико-правовой анализ: методологический подход // Журнал российского права. 2010. № 12. – с. 5–26.

364

Указ Президента РФ от 30 января 2010 г № 120 «Об утверждении Доктрины продовольственной безопасности Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2010. – № 5. – ст.502.

365

Лончаков А.П. Предмет и система административного права Российской Федерации: Учеб. пособие. Хабаровск, изд-во ХГТУ, 1999. – с. 105.

366

Котляров Ю.В. Тенденции развития и актуальные проблемы нормативно-правовой базы технического регулирования в Российской Федерации // Административное и муниципальное право. 2016. № 1. – с. 31–36.

367

Официальный сайт роспотребнадзора http://zpp.rospotrebnadzor.ru/ badproducts/violations

368

Решетов Г. А. Реализация закона «О техническом регулировании»: реформа или диверсия на потребительском рынке России? // Правовые вопросы национальной безопасности. 2010. № 5–6. – с. 74.

369

Официальный сайт Евразийской экономической комиссии http://www. eurasiancommission.org/ru/act/texnreg/deptexreg/tr/Documents.

370

Национальная экономика: обеспечение продовольственной безопасности в условиях интеграции и глобализации: Монография / Под ред. акад. Э.н. Крылатых, проф. В.З. Мазлоева. – М.: ИНФРА-М, 2016. – с. 196.

371

Рущицкая О.А., Воронина Я.В., Фатеева Н.Б., Петрова Л.Н., Петров Ю.А. Актуальные направления обеспечения качества и экологической безопасности продуктов питания // Аграрный вестник Урала. 2016. № 02 (144). – с. 80.

372

Новицкий И.Б. Римское право: учебник для студентов вузов / Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова. – М.: Юрайт, 2011. – с. 95.

373

Шершеневич Г.ф. Курс торгового права: В 4 т. М.: Статут, 2003. т I. – с. 54–57.

374

Бергман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. 2-е изд. – М.: ИНФРА-М-норма, 1998. – с. 366.

375

Грачев Д.О. Саморегулируемые организации: зарубежный опыт и тенденции развития российского законодательства // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. Вып.3. 157 с

376

Грачев Д.О. Саморегулируемые организации: зарубежный опыт и тенденции развития российского законодательства // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. Вып. 3. – с. 42.

377

Тимошина Т.М. Экономическая история России: Учебное пособие / Под ред. М.н. Чепурина. – 15-е изд., перераб. и доп. – М.: ЗАо Юстицинформ, 2009. – с.157. 424 с

378

СЗ РФ. 1994. № 28. Ст.2972.

379

См.: Журина И.Г. Гражданско-правовой статус саморегулируемых организаций в Российской Федерации: Автореферат. дис. канд. юрид. наук. М., 2009. – с. 14.

380

Федеральный закон от 13 марта 2006 г № 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. № 12. ст.1232.

381

Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» // СЗ РФ. 2009. № 1. ст.15.

382

Аболонин Г.О. Дисциплинарное производство саморегулируемых организаций – на острие конфликта / Г. О. Аболонин. – М.: Волтерс Клувер, 2010.

383

Журина И.Г. Указ. Соч. – С.10.

384

См. Жилин Д.М. Теория систем: Опыт построения курса. М.: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2016. – с. 77.

385

Под параметрами понимают меру количественного описания свойства. См.: Жилин Д.М. Указ. соч. – с. 14.

386

Лернер Б.Е. Гражданско-правовые договоры как средства самоорганизации пассажирских перевозок на автомобильном транспорте: Дис. канд. юрид. наук. М., 2012. – с. 45.

387

Харитонова Ю.С. Управление в гражданском праве: проблемы теории и практики. М.: норма, 2011. – с. 98.

388

См.: Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т. т.3: Гражданско-правовые науки. Частное право / под общ. ред. н.с. Кузнецовой. – с. 348.

389

См.: Жилин Д.М. Указ. Соч. – С. 113.

390

Там же.

391

Горбухов В.А. Основы социального управления. Учеб. пособие. М.: Форум, 2009. – с. 20–21.

392

Тихомиров Ю.А. Управление делами общества. – М., Юрид. лит., 1994. – с. 193–213.

393

Горбухов В.А. Указ. соч. – с. 20–21.

394

Сунгатуллина Л.А. функции саморегулируемых организаций // Учен. зап. Казан. ун-та. сер. Гуманит. науки. 2014. № 4. – с. 118.

395

Горбухов В.А. Указ. соч. – с. 56.

396

Айнабек К.С., Социально-экономическая природа и содержание самоорганизации общественного хозяйствования // URL: http://group-global.org/ publication/view/6878

397

Лернер Б.Е. Указ. соч. – с. 55.

398

Мейер К., Дэвис с. Живая организация. / URL: http://hghltd.yandex.net/ yandbtm?fmode=inject&url= http%3A%2F%2Fwww.certicom.kiev.ua

399

Горбухов В.А. Указ. соч. – с.15.

400

См.: Гражданское право: учеб.: в 3-х т. Т1 / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева [и др.]; под. ред. А.П. Сергеева. М.: РГ-Пресс, 2010. – с. 850–851.

401

Цветков И.В. Указ. соч. – с. 50–51.

402

Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т. т.3: Гражданско-правовые науки. Частное право / под общ. ред. Н.С. Кузнецовой. – с.127.

403

Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т. Харьков: Право. – с. 136.

404

См.: Гражданское право: учебник. в 4 т. т 1. общая часть / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. – с.19.

405

Киселева М.А. Рыночное саморегулирование и согласование по Нэшу планов перевозок клиентов транспортной сети. // теория и методы принятия решений. Новосибирск: Наука, 2009. – с. 160–169.

406

Цветков И.В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: дис. д-ра юрид. наук. М., 2006. – с.166.

407

См.: Егорова М.А. Место саморегулирования в системе социальных норм. // Конкурентное право. 2013. № 2. – с. 21–22.

408

Зинченко с. А., Маркин Д.Н. формирование и становление института саморегулирования предпринимательской деятельности в России // Проблемы современной экономики. 2014. № 4 (52). – с.147

409

Выступление Медведева Д.А. на заседании Комиссии по модернизированию технологического развития экономики. Липецк, 20.01.2010: http://news. kremlin.ru/transcripts/6674).

410

Алгазина А.Ф. Понятие саморегулирования в административном праве // Вестник омского университета. серия «Право». 2014. № 4 (41). – с. 107.

411

См.: Ершова и. В. саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности // Бизнес и право в России и за рубежом (приложение к журналу «Предпринимательское право»). 2014. – с. 328; российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. и. В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. – с. 109.

412

Винтер Г Субсидиарность и нормотворчество в рамках европейской многоуровневой системы управления // Право и политика. 2005. № 11. – Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

413

См.: Аболонин Г.О. Указ. соч. с. VI.

414

Масюк Н. Н., Маркин Д. н. Указ. соч. – с. 148.

415

Зинченко С.А., Галов В.В. Саморегулируемые организации в законодательстве России: проблемы и решения // Корпорации и учреждения: сб. статей / отв. ред. М.А. рожкова. – М: статут, 2007. – с. 97.

416

Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. – М.: Статут, 2013. 383 с. // саморегулируемые организации в Российской Федерации. (сводный реферат). http:// cyberlenmka.ru/article/n/2014-01-017-018-samoreguMruemye-organizatsM-v-rossiyskoy-federatsii-svodnyy-referat. – с. 40–41.

417

См.: Баймуратова З.М. саморегулируемые организации в сфере предпринимательской деятельности: административно-правовой аспект: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2010. – с. 22.

418

См.: саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности: единство и дифференциация: монография / отв. ред. и. В. Ершова. М.: норма: ИНФРА-М, 2015. – с. 15.

419

Егорова М.А. К вопросу о правовом статусе саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Право и экономика. 2016. № 5. – с. 16.

420

См.: Басова А.В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2008. – с. 25.

421

Государство и бизнес в системе правовых координат: монография / В.Р Авхадеев, С.Б. Бальхаева, Ю.В. Боброва и др.; отв. ред. А.В. Габов. М.: иЗисП, статут, инфрА-М, 2014. // информационно-справочная система Консультант-Плюс.

422

Алгазина А.ф. Указ. Ооч. – с. 107.

423

Гришаев С.П. Эволюция законодательства об объектах гражданских прав (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2015) // информационно-справочная система Консультант-Плюс.

424

См.: Талапина Э. В. Указ. соч.; Богомолова т. П. неправительственные саморегулируемые организации как институт становления гражданского общества в современной России: социологический анализ: дис. канд. соц. наук. М., 2006. – с. 26.

425

По делу о проверке конституционности абз.8 п.1 ст.20 федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А.Г Меженцева: Постановление Конституционного суда Российской Федерации № 12-П от 19 декабря 2005 г. // СЗ РФ. 2006. № 3. ст.335.

426

Могилевский С.Д., Егорова М.А. Правовые основания для развития положений о корпоративном контроле в гражданском законодательстве // сборник научных статей III Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом» (25 апреля 2016 г, г. Москва) / Е.А. Абросимова, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; под общ. ред. с. Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: РАНХиГС при Президенте Российской Федерации. Юридический факультет им. М.М. сперанского института права и национальной безопасности, Юстицин-форм, 2016. 496 с.

427

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 12-П от 19 декабря 2005 г // СЗ РФ. 2006. № 3. ст. 335.

428

Саморегулирование / под общ. ред. П.В. Крючковой. – М.: институт национального проекта «общественный договор»: ииф «спрос»: КонфоП, 2001. – с. 14.

429

Васильева С.В., Заикин С.С., Лебедев А.О., Чаплинский А.В. Саморегулирование как основание передачи публично-властных полномочий // Вестник Санкт-Петербургского университета. серия 14, Право. 2011. Вып. 3. – с. 74–75.

430

См.: Нестеров А.В. о соотношении правовых и юридических объектов // Юрист, 2000. № 7. // информационно-справочная система Консультант-Плюс.

431

Егорова М.А. К вопросу о правовом статусе саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Право и экономика. 2016. № 5. – с.16.

432

Романовская О.В. Саморегулируемые организации в системе субъектов публичного права // Электронный научный журнал «наука. общество. Государство» 2016. т. 4. № 2 (14): http://esj.pnzgu.ru ISSN 2307–9525 (online)

433

См.: Журина и. Г Указ. соч. – с.10.

434

См.: Карасева М.В. Финансовое право России: новые проблемы и подходы // Государство и право. 2003. № 12. – с.7.

435

Могилевский С.Д. органы управления хозяйственными обществами: Автореф. дис. докт. юрид. наук. М., 2001. – с. 1–2.

436

Зинченко С.А., Галов В.В. Указ. соч. – С. 97.

437

См.: Челышев М.Ю. Концепция оптимизации межотраслевых связей гражданского права: постановка проблемы. Казань.: Казанский государственный университет, 2006. – с. 68–69.

438

Тон А. Правовая норма и субъективное право: исследования по общей теории права // Вестник гражданского права. 2010. № 4. – с. 197.

439

Евлоев И.М. К вопросу о балансе публичных и частных интересов. // URL: http://aum.ru/index.php?option=com_content&view=artide&catid=7&id=38

440

Лернер Б.Е. Указ. соч. М., 2012. – с. 33.

441

Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М., статут, 2013 – с. 246.

442

Петров Д.А. Функции саморегулируемой организации // Вестник ВолГУ. серия 5: Юриспруденция. 2015. № 2. – с.79.

443

См. Петров Д.А. Указ. соч. – с 86.

444

Егорова М.А. Указ. Соч. – С. 17.

445

Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. – С. 220.

446

Егорова М.А. К вопросу о правовом статусе саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Право и экономика. 2016. № 5. – с. 11–22.

447

Постановление Конституционного суда Российской Федерации № 12-П от 19 декабря 2005 г. // СЗ РФ. 2006. № 3. ст. 335.

448

См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: «сПАрК», 1995. – с.9.

449

Правовая система Украины: история, состояние, и перспективы: в 5 т., т.3: Гражданско-правовые науки. Частное право / Под ред. н.с. Кузнецовой. Харьков: Право, 2011. – с.12

450

См.: СуханоВ Е.А. система частного права // Вестн. Моск. Ун-та. 1994. № 4. с. 26–30; Витрук Н.В. система российского права (современные подходы) // российское правосудие. 2006. – с. 4–14.; Белых В.с. соотношение частного и публичного права. // цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып.3. М., 2004. – с. 64–67.

451

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: общие положения. – 2-е изд., испр. М.: Статут, 2000. – с. 819.

452

Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: норма, инфрА-М, 2011. – с. 222.

453

URL: http://www.spzoo.ru/engine/doc_images/doklad.pdf

454

См.: Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011. – с.153.

455

Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. – М.: Статут, 2013. – 383 с. // саморегулируемые организации в Российской Федерации. (сводный реферат). – с.80.

456

Там же.

457

Белов В.А. Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. – М.: издательство «Юрайт», 2009. – с. 213.

458

Токар Е.Я. Предпринимательство и представительство: тенденции и проблемы правового регулирования. М., 2008 (сПс «КонсультантПлюс»).

459

См.: Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве: монография / К.М. Беликова, А.В. Габов, Д.А. Гаврилов и др.; отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2015 // информационно-справочная система Консультант-Плюс.

460

См.: Егорова М.А. Частно-публичные начала приобретения статуса саморегулируемой организации некоммерческой корпорацией // Предпринимательское право. 2013. № 1. – с. 31.

461

Олейник О.М. Договор о передаче полномочий исполнительного органа общества: проблемы квалификации и применения // Закон. 2015. № 12. – с. 157.

462

Богданов Е.В. Субъективные права участников коммерческих корпораций: правовая природа и особенности их осуществления // Адвокат. 2016. № 5. – с. 22.

463

Комментарий к федеральному закону от 2 ноября 2013 г. № 293-ФЗ «Об актуарной деятельности в Российской Федерации (постатейный) (Малунова (Почежерцева) З.А., Молдованов М.М., Холкина М.Г., Чебунин А.В.) // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2016.

464

См.: Скловский К.И. собственность в гражданском праве. М., 2008.

465

Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. Москва: Юридическое издательство Министерства юстиции ссср – с. 47.

466

Гришаев с. П. Эволюция законодательства о юридических лицах // СПС КонсультантПлюс. 2015.

467

Там же.

468

Яковлев В.ф. К проблеме гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. // Антология уральской цивилистики. 19251989: сб. ст. – М.: Статут, 2001. – с. 371.

469

Еременко о. В. К вопросу о правоспособности саморегулируемых организаций // Вестник ВолГУ. серия 5: Юриспруденция. 2013. № 4. – с. 93–94; Петров Д.А. статус саморегулитруемых организаций в свете реформы гражданского законодательства о юридических лицах // Конкурентное право. 2014. № 3.

470

Габов А.В. Реорганизация и права и обязанности, возникшие из разрешений // Вестник гражданского права. 2013. № 4. – с. 53–95.

471

Гузанов К.А. Правовые проблемы продления и переоформления лицензий на осуществление деятельности в области оказания услуг связи // Вестник арбитражной практики. 2016. № 1. – с. 71.

472

Андреев В.К. Юридические лица как субъекты экономической деятельности // Журнал российского права. 2016. № 5. – с. 39.

473

Журова И.Г. Указ. Соч. – С. 19.

474

Романовский Г.Б. Конституционное право граждан на судебную защиту / Г.Б. романовский // Электронный научный журнал «наука. общество. Государство». 2015. т. 3, № 1. с.7 [Электронный ресурс]. – режим доступа: http:// esj.pnzgu.ru (дата обращения 10.05.2016).

475

Российская газета, № 27, 18.02.2009.

476

См.: Саморегулирование предпринимательской деятельности: единство и дифференциация. – с. 60

477

Там же.

478

Арсланов К.М. третейские суды в условиях саморегулирования в строительной отрасли. – URL: http://www.sros-rt.ru/index.php?option=com_ content&view=article&id= 107&Itemid=111, свободный.

479

См.: Бабаев А.Б. Методологические предпосылки исследования корпоративных правоотношений // Вестник гражданского права т.7. 2007. № 4. – с. 5–22; приведено по «сПс КонсультантПлюс».

480

Суханов Е.А. сравнительное корпоративное право. 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2015. – с. 49–50.

481

См.: Белов В.А. Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Издательство «Юрайт», 2009. – с. 199–200.

482

Лескова Ю.Г. саморегулируемые организации в системе некоммерческих корпоративных организаций // Юридическая наука. 2011. № 3. – с. 39.

483

Там же

484

Белов В.А. Указ. Соч. – С. 205.

485

См.: Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. – с. 53.

486

Андреев В.К. Корпоративное управление как один из способов координации экономической деятельности // Гражданское право. 2015. № 4. – с. 4.

487

См: Долинская В.В. Органы саморегулируемых организаций // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 4. – с. 15.

488

Ершова И.В. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2014. № 3. – с. 15.

489

СЗ РФ 11.01.2016, № 2 (часть II), ст.458.

490

СЗ РФ 15.01.1996, № 3, ст.145

491

СЗ РФ 29.12.2008, № 52 (ч.1), ст.6249

492

См.: Полежаева Н. А. Правовое регулирование деятельности саморегулируемых организаций профессиональных участников рынков ценных бумаг России и США: сравнительный анализ / дис. канд. юрид. наук., М., 2015. – с. 11.

493

См., например: Ершова И.В. Специальный правовой режим деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства: доктринальные и законодательные подходы // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2016. № 2. – с. 22–26; Попондопуло В.ф. Государство и предпринимательство: проблемы взаимодействия // Юрист. 2015. № 20. – с. 4–10; Белых В.с. Экономика и право: основные модели соотношения // Юрист. 2015. № 20. – с. 10–16.

494

Распоряжение Правительства РФ от 27 января 2015 г. № 98-р «Об утверждении плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 г.» // российская газета, № 19, 02.02.2015.

495

См. стенограмму заседания Правительства РФ от 29 января 2015 г. //:// government.ru/meetings/16651/stenograms/#uluk (дата обращения 09.02.2015).

496

Собрание законодательства РФ. 2016. № 2 (часть II). ст.458.

497

Кванина В.В. Системные недостатки института саморегулирования // Закон. 2014. № 8. – с. 141–149.

498

Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций / Э.В. талапина. – М.: Волтерс Клувер, 2011. – с. 250.

499

Денисов с. А. саморегулирование или самоорганизация? // Гражданское право современной России / сост. о. М. Козырь и А.Л. Маковский. М., статут, 2008. – с. 36–37.

500

Собрание законодательства РФ. 2011. № 48. Ст.6724.

501

Собрание законодательства РФ. 2007. № 50. ст.6242.

502

Мозолин В.П. Восемь лет спустя // Законодательство и экономика. 2012. № 10. – с. 5.

503

Герчикова И.Н. Регулирование предпринимательской деятельности: государственное и межфирменное: учеб. пособие / и. н. Герчикова. М.: издательство: Консалтбанкир, 2002. – с.78.

504

Абросимова Е.А. Роль государства и бизнеса в организации торгового оборота: регулятивный аспект // Юрист. 2015. № 20. – с. 40.

505

В этом случае предлагается различать прямое государственное регулирование и косвенное регулирование, осуществляемое путем непосредственного участия государства в частноправовых отношениях при реализации правомочий собственника: при реализации имущественных и корпоративных прав в отношении пакета акций; создании государственных и муниципальных унитарных предприятий; размещении публичных заказов и пр.

506

Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2006. – с. 39.

507

Шишкин с.н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики: монография. М., «Инфотропик Медиа», 2011. – с. 7.

508

Тотьев К. Ю. Предпринимательское право: Публично-правовой статус предпринимателя: Учебное пособие. М., Профобразование, 2003. – с. 24.

509

Губин Е.П. Правовое обеспечение свободы экономической деятельности // Предпринимательское право. 2015. № 4. – с. 3–9.

510

Ершова и. В. Уведомительный режим начала осуществления предпринимательской деятельности: закон, доктрина, судебная практика // Юрист. 2015. № 20. – с. 22–27.

511

Егорова М.А. основания государственного вмешательства в регулирование экономических отношений // Юрист. 2015. № 20. – с. 17–21.

512

Собрание законодательства РФ. 2015. № 29 (часть I). Ст.4349.

513

На это обращается внимание в «Экспертном заключении по проекту федерального закона № 652159-6 «О саморегулируемых организациях в сфере финансовых рынков» (принято на заседании совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 22 декабря 2014 г. № 137-2/2014) // справочно-правовая система «КонсультантПлюс»: [Электронный ресурс] / Компания «Консультант Плюс».

514

Сарычева М. цБ подрегулирует саморегулирование // http://www. kommersant.ru/doc/2956517 [Электронный ресурс].

515

Собрание законодательства РФ. 2007. № 49. ст.6076.

516

Henderson, M. Todd. Self-Regulation for the Mortgage Industry // University of Chicago Legal Forum; 2013, p.269. но не все исследователи в сША разделяют такую точку зрения. некоторые предлагают законодателю «дважды подумать», прежде чем отказываться от идеи саморегулирования. См.: onnig H. Dombalagian, Self and Self-regulation: resolving the SRo Identity Crisis // 1 Brook. J. Corp. fin. & Com. L. 2007. – P 317–353.

517

Егорова М.А. Корпоративное управление как основа координации экономической деятельности своих членов саморегулируемой организацией // Юрист. 2014. № 20. – с. 26–27.

518

О саморегулируемых организациях: Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ (ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства РФ. 2007. № 49. ст. 6076.

519

В литературе подчеркивается, что ряд международных саморегулируемых структур, подчинены действию специального законодательства, которое может расходиться с законодательством страны нахождения саморегулируемой организации. См.: Шарифов М.Ш. современные институциональные формы взаимодействия государства и гражданского общества // российский юридический журнал. 2015. № 5. – с. 15–29.

520

Голева о. Г Ключевые направления саморегулирования: мировой опыт и его использование в российской практике // известия Алтайского государственного университета. 2011. № 2–1. – с. 267.

521

Енькова Е.Е. Реализация контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих // Предпринимательское право. 2014. № 4. – с. 18.

522

Алгазина А.ф. Понятие саморегулирования в административном праве // Вестник омского университета. серия «Право». 2014. № 4. – с. 107.

523

См.: Петров Д.А. Принцип гласности ведения дел и принцип публичной достоверности реестра в саморегулировании // известия высших учебных заведений. Правоведение. 2014. № 3. – с. 89–97.

524

rosreestr.ru

525

https://www.nalog.ru/rNe77/related_activities/adjustable/activities_organi-zation/reestr_samoreg_bokmaker.

526

https://rosreestr.ru/site/ur/vnesenie-svedeniy-v-edinyy-gosudarstvennyy-reestr-samoreguNruemykh-organizatsiy-v-otnoshenii-kotory/tipichnye-yuridicheskie-oshibki-dopuskaemye-pri-okazanii-gosudarstvennoy-uslugi.

527

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 августа 2014 г №ф05-8414/2014 по делу №А40-145814/13 // СПС «КонсультантПлюс».

528

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2014 г. № 09-АП-11272/2014-АК по делу №А40-145814/13 // СПС «КонсультантПлюс».

529

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2014 г. № 09АП-46599/2014-АК по делу №А40-96415/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

530

Рамазанов А.В. Роль ЦБ РФ как мегарегулятора: оценка и пути повышения // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. 2013. № 9; Сушко И.А. Влияние кризисных явлений валютного рынка на состояние российской финансововой системы // Ленинградский юридический журнал. 2015. № 1.

531

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2016 г № 09АП-6899/2016-АК, 09АП-8640/2016-АК, 09-АП-9416/2016-АК по делу №А40-152740/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

532

Постановление фАс северо-Западного округа от 9 июля 2014 г №ф07-727/2013 по делу №А56-21785/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

533

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 мая 2016 г. №ф05-5192/2016 по делу №А40-152740/15-162-304.

534

Соответствующее требование закреплено в п.3.1 Указания Банка России от 27 октября 2014 г. № 3424-У «О порядке ведения государственного реестра саморегулируемых организаций актуариев».

535

Определение Верховного Суда РФ от 24 июня 2014 г. № АПЛ14-242 // Бюллетень Верховного суда рф. 2015. № 1.

536

http://www.gosnadzor.ru/news/64/1136/

537

Совет Общероссийской негосударственной некоммерческой организации «Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство» 11 декабря 2014 г., протокол № 62 утвердил «Порядок подготовки и утверждения заключений о возможности внесения или об отказе во внесении сведений о саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в государственный реестр саморегулируемых организаций, о возможности исключения сведений или об отсутствии оснований для исключения сведений о саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемой организации» // http:// nostroy.ru/artides/detaN.php?ELEME№T_ID=3041.

538

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2016 г. № 09-АП-19457/2016 по делу №А40-244514/15 // СПС «КонсультантПлюс».

539

Ткаченко М.В., Борщевский ГА. Некоторые проблемы саморегулирования хозяйственной деятельности в России // Вопросы государственного и муниципального управления. 2013. № 3. – с. 178.

540

Концепция совершенствования механизмов саморегулирования, утв. распоряжением Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. № 2776-р

541

Концепция совершенствования механизмов саморегулирования, утв. распоряжением Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. № 2776-р.

542

http://nostroy.ru

543

Егорова М.А. К вопросу о правовом статусе саморегулируемых организаций в Российской Федерации [Электронный ресурс] // Право и экономика. 2016. № 5 / СПС «КонсультантПлюс».

544

СЗ РФ от 28 июля 2008 г. № 30 (часть I). Ст.3604. Далее: Федеральный закон от 22 июля 2008 г.

545

СЗ РФ от 3 января 2005 г. № 1 (часть I). ст. 16.

546

СЗ РФ от 3 декабря 2007 г. № 49. ст.6076. Далее: федеральный закон 2007 г. «О саморегулируемых организациях». См.: Егорова М.А. К вопросу о правовом статусе саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Право и экономика. 2016. № 5. – с. 11–22.

547

СЗ РФ от 4 января 2016 г. № 1 (часть I). ст.2. Далее: федеральный закон 2015 г. «Об арбитраже (третейском разбирательстве)».

548

См. здесь также: фархутдинов р. Д. Эффективность саморегулирования в строительстве. – М.: Юстицинформ, 2016. – 128 с.

549

Федеральный закон от 29 декабря 2015 г № 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу п.3 ч.1 ст.6 федерального закона «О саморегулируемых организациях» в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // СЗ РФ от 4 января 2016 г. № 1 (часть I). ст.29. См. также: Городисский А. Арбитраж по-новому // новая адвокатская газета. 2016. № 3. с.14 (сПс «Гарант»).

550

СЗ РФ от 6 января 1997 г № 1. ст.1.

551

Федеральный закон от 27 июля 2010 г № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // собрании законодательства Российской Федерации от 2 августа 2010 г. № 31 ст.4162

552

Определение Конституционного Суда РФ от 4 октября 2012 г. № 1831-О «По запросу Приморского районного суда города Санкт-Петербурга о проверке конституционности абз.6 ст.222 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с положениями п.1 ст. 16, п.1 и 2 ст.17 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» и п.2 ст.1 федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» (текст определения официально опубликован не был) // СПС «Гарант».

553

Постановление Правительства РФ от 25 июня 2016 г. № 577 «Об утверждении Правил предоставления права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения и Положения о депонировании правил постоянно действующего арбитражного учреждения» // СЗ РФ от 4 июля 2016 г. № 27 (часть III). ст.4478.

554

См. также: Исаков В.Б. третейские суды при торгово-промышленных палатах как институт разрешения экономических споров // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2009. № 2. – с. 119–121.

555

См. ст.9 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» № 315 от 1 декабря 2007 г (в ред. 29.12.2015 Г.) интернет-версия системы Гарант [Электронный ресурс] режим доступа: http://www.garant.ru/.

556

См.: СПС. «Консультант Плюс». См. ст.10 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» № 315 от 1 декабря 2007 г (в ред. 29.12.2015 г.)

557

Герасимов A.A. Обсуждаем законопроекты о саморегулировании в строительстве: позиция Ассоциации строителей России // Актуальные проблемы строительного комплекса. 2008. – № 1. – с. 28–33.

558

www.metrprice.ru

559

www.realty.interfax.ru

560

Научная библиотека диссертаций и авторефератов disserCat http://www. dissercat.com/content/pravovoe-regulirovanie-deyatelnosti samoreguliruemykh-organizatsii#ixzz48zi7D2w7

561

С 1 января 2014 г данный ФЗ утратил силу, в связи с вступлением в силу Федерального закона от 5 апреля 2013 г № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

562

Гражданское право: учебник: в 3 т. Т 2/ В.В. Безбах, Д.А. Белова, ТВ. Богачева [и др.]; отв. ред. В.П. Мозолин. – 2-е изд., перераб. и доп. – Москва: Проспект, 2016. – с. 59.

563

Барыбина Е.Л. Правовые средства самоорганизации поставок товаров для государственных и муниципальных нужд: дис. канд. юрид. наук. Ульяновск., 2014. – с. 126.; Кабытов н. П. Выкуп земельного участка как основание прекращения права частной собственности: дис. канд. юрид. наук. самара, 2004.

564

П.1 ст.16 ФЗ от 5 апреля 2013 г № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд». – Доступ из сПс «КонсультантПлюс»

565

Розовенко М.В. Дуализм правового регулирования поставки товаров для государственных нужд // Государственная власть и местное самоуправление. 2013. № 4. – с. 14–15.

566

Егорова М.А. Коммерческое право: учебник для вузов. М.: РАНХиГС при Президенте РФ, статут, 2013 // СПС КонсультантПлюс.

567

Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование / В.Е. Белов. – М.: норма: ИНФРА-М, 2011. – с. 207.

568

Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование / В.Е. Белов. – М.: норма: ИНФРА-М, 2011. – с. 207.

569

Трефилова ТН. Маленькие проблемы большого закона. // Аукционный вестник. 2013. № 164 (10.114). – с. 3.

570

Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., РИЦ ИСПИ РАН, 2000. – с. 175.

571

Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву. Дис. канд. юрид. наук. самара, 2003. – с. 132.

572

Коваленко с. П. Договор контрактации как элемент системы закупки сельскохозяйственной продукции для государственных нужд: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. – с. 18.

573

Ст.3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд». – Доступ из сПс «КонсультантПлюс»

574

Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование / В.Е. Белов. – М.: норма: ИНФРА-М, 2011. – с. 207.

575

В.Ф. Яковлев. «Понятие предпринимательского договора» § 1 гл.1 «Общие вопросы предпринимательского договора» // Договоры в предпринимательской деятельности / отв. ред. Е.А. Павлодский, т. Л. Левшина; ин-т законодат. и сравнит. правоведения. М.: Статут, 2008. – с.17 (автор – В.ф. Яковлев)

576

Лисица В.Н. § 11 «специальный инвестиционный контракт» гл.4 «инвестиционное право» (Лисица В.Н.) («Новосибирский национальный исследовательский государственный университет», 2015) {КонсультантПлюс}

577

СЗ РФ.2015.№ 1 (часть I). ст.41; далее – Закон о промышленной политике

578

Еременко В.И. Российское законодательство о промышленной политике // Законодательство и экономика. 2015. № 3. – с. 45

579

СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4587

580

Федеральный закон от 10 января 2002 г № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»// СЗ РФ. 2002. № 2. ст.133

581

СЗ РФ. 2015. № 30. ст. 4597

582

Медведев Д.А. «Россия: обретение новой динамики» // Российская газета. 27 сентября 2016 г. – с. 5

583

Распоряжение Правительства РФ от 10 мая 2016 г № 868-р «О стратегии развития промышленности строительных материалов на период до 2020 г. и дальнейшую перспективу до 2030 г.» // СЗ РФ. 2016. № 20. ст.2863

584

См.: Постановление Правительства РФ от 16 мая 2016 г. № 421 «Об утверждении Правил предоставления субсидий из федерального бюджета российским производителям самоходной и прицепной техники на компенсацию части затрат на использование энергоресурсов энергоемкими предприятиями (в рамках основного мероприятия «развитие машиностроения специализированных производств (строительно-дорожная и коммунальная техника, пожарная, аэродромная, лесная техника)» подпрограммы «развитие транспортного и специального машиностроения» государственной программы Российской Федерации «развитие промышленности и повышение ее конкурентоспособности») // СЗ РФ. 2016. № 21. ст.3017

585

См.: Положение о Министерстве промышленности и торговле, утвержденное постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 438. // СЗ РФ. 2008. № 24. ст.2868

586

БнА федеральных органов исполнительной власти. 2015. № 50.

587

СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652

588

СЗ РФ.2016. № 27 (часть II). Ст.4298

589

См.: Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров – товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М.: Статут, 2007. – C. 156.

590

См.: Городов О.А. Принцип исчерпания исключительного права на объекты промышленной собственности и антиконкурентная практика // Конкурентное право. 2013. № 2. – с. 10.

591

Российская юридическая энциклопедия/Под ред. А.Я. Сухарева. М.: Инфра-М, 1999. – с. 628.

592

См.: Гражданское право под ред. Е.А. Суханова, § 1 гл.3. Гражданское право: учебник: в 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: БЕК, 1998. т 1. – с. 65.

593

См.: Городов О.А. Принцип исчерпания исключительного права на объекты промышленной собственности и антиконкурентная практика // Конкурентное право. 2013. № 2. – с. 8.

594

См.: Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М.: Статут, 2008. – с. 22.

595

См., например, Постановление ФАС Московского округа от 28 июля 2009 г № А40-90597/08-149-579. режим доступа: http://ras. arbitr.ru/; решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2011 по делу № А40-30264/11-12-274. режим доступа: http://ras.arbitr.ru/

596

см., например, решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 февраля 2014 г. по делу № А56-66033/2013. режим доступа: http://ras.arbitr.ru/; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. № 09АП-33726/2011-ГК. режим доступа: http://ras.arbitr.ru/

597

См.: Постановление суда по интеллектуальным правам от 19 апреля 2014 г. № с01-441/2014 по делу № А76-17672/2013. режим доступа: http://ras. arbitr.ru/; Постановление суда по интеллектуальным правам от 13 августа 2014 г. № с01-769/2014 по делу № А51-32897/2013. режим доступа: http://ras.arbitr.ru/

598

См.: Шувалов И.И.: Параллельный импорт в РФ легализуют не раньше 2018 г.: [Электронный ресурс]. – режим доступа: www.rg.ru/2013/10/21/ import-anons.html.

599

См.: Карташов Н.Н. Инициативы ФАС России в сфере интеллектуальной собственности // fas.gov.ru>neteat_fNes/231/374/h

600

См.: Поправки в таможенный кодекс о введении для российских таможенников режима ex officio (действие по служебному долгу) согласованы со всеми ведомствами и будут рассмотрены в Госдуме в первом чтении // http:// www.tks.ru/reviews/2008/09/11/02

601

См.: Завалишин А. Параллельный импорт и контрафакт: что хуже? // http://www.tks.ru/reviews/2013/07/18/01

602

См.: О легализации параллельного импорта // Бюллетень о развитии конкуренции. Аналитический центр при Правительстве Российской Федерации. № 6. – 2014.

603

Решение Арбитражного суда нижегородской области от 13 октября 2010 г. по делу № А43-2415/2010. режим доступа: http://ras.arbitr.ru/

604

См.: The Economic Consequences of the Choice of Regime of Exhaustion in the Area of trademarks. Final report for DG XV of the European Commission. NERA, SJ Berwin & Co and Iff research. London: 1999.

605

См.: Легализация параллельного импорта и ее влияние на товарные рынки России [Текст]: аналит. отчет / отв. ред. сер. В. В. Радаев; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики»; Лаб. экон. – социол. исслед. – М.: НИУ ВШЭ, 2011. – С. 162.

606

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ от 22 апреля 1996 г (ред. от 13.07.2015), первоначально опубликован // российская газета, № 79, 25.04.1996

607

До 1 сентября 2013 г регулятором на рынке ценных бумаг являлась ФСФР РФ (еще раньше – до упразднения в связи с изданием Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»// российская газета, № 50, 12.03.2004 – регулятор именовался ФКЦБ РФ. некоторые законодательные акты ФКЦБ РФ действуют и активно применяются в настоящее время, например, Постановление ФКЦБ № 27 от 2 октября 1997 г. «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг»// Вестник ФКЦБ России, № 7 от 14.10.1997). начиная с 1 сентября 2013 г., на основании Указа Президента Российской Федерации № 645 от 25 июля 2013 г. «Об упразднении федеральной службы по финансовым рынкам, изменении и признании утратившими силу некоторых актов Президента Российской Федерации» // собрание Законодательства Российской Федерации, 29.07.2013, № 30 (часть II), ст.4086 – функции лицензирующего органа и регулятора на рынке ценных бумаг выполняет центральный Банк Российской Федерации.

608

П.1 ст.8.6. федерального закона «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ от 22 апреля 1996 г. статья введена федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием ФЗ «О центральном депозитарии» № 415-ФЗ от 7 декабря 2011 г. // российская газета, № 281, 14.12.2011

609

Ст.8.6. «Обеспечение конфиденциальности информации держателями реестра и депозитариями» введена федеральным законом № 415-ФЗ от 7 декабря 2011 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федерального закона «О центральном депозитарии» // российская газета, № 281, 14.12.2011

610

Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в подразд.3 разд.! ч.1 гражданского Кодекса РФ»// российская газета, № 145, 05.07.2013.

611

Письмо ЦБ РФ от 29 мая 2014 г. № 015-55-4/4158 «О разъяснении вопросов, касающихся предоставления информации держателями реестра владельцев ценных бумаг и номинальными держателями»

612

Утверждена Распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р «Об утверждении стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г.»// собрание законодательства РФ, 19.01.2009, № 3 ст.423

613

См, например, Карапетов А.Г Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11. – с. 24–80; № 12. – с. 24–73.

614

См.: Постановления Президиума ВАс РФ от 18 июня 2013 г. № 17044/12, от 16.04.2013 № 17450/12 и др. // СПС «КонсультантПлюс»

615

Постановление Пленума ВАс РФ от 30 июля 2013 г. № 62«О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // СПС «КонсультантПлюс»

616

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г № 51-ФЗ// Собрание законодательства РФ. 1994, № 32, ст.3301.

617

П.7 Постановления № 6// СПС «КонсультантПлюс»

618

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ// Собрание законодательства РФ. 2002, № 1 (ч.1), ст.1.

619

Витрук Н.В. общая теория юридической ответственности. 2-е изд., исправленное и доп. М.: НОРМА, 2009. 432 с.

620

См.: Там же. – с 91.

621

Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 1999. т 1. – с. 533.

622

См.: Гражданское право: Учебник. Т 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. – с. 431.

623

См.: Лейст о. Э. санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. – с. 166.

624

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 августа 2014 г по делу № А56-64415/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

625

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 апреля 2015 г № ф01-319/2015 по делу № А79-1249/2014 // СПС «КонсультантПлюс»

626

См.: Старженецкий В.В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Арбитражная практика. 2003. № 9.

627

Елисеев Н.Г. Многократные убытки за нарушение антимонопольного законодательства: перспективы появления в российском праве // Вестник ВАс рф. 2013. № 8. – с. 4–15.

628

Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: Монография. (отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова), § 5. Государственное управление собственностью и развитие принципов права в административном законодательстве в России (В. А. Юсупов) // Юстицинформ. 2016. – с.133

629

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»// Бюллетень Верховного суда рф. 2005. № 6.

630

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2010 г № 09АП-26203/2009-ГК по делу № А40-92471/09-94-633 // СПС «КонсультантПлюс».

631

По делу о проверке конституционности пп. «А» п.22 и п.24 ст.5 Федерального закона от 28 июня 2014 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам обязательного социального страхования» в связи с запросами арбитражных судов города Москвы и Пензенской области: Постановление Конституционного Суда РФ от 19 января 2016 г. № 2-П // СЗ РФ. 2016. № 5. Ст.762.

632

По делу о проверке конституционности абз.1 п.1 ст. 1158 Гражданского Кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина М.В. Кондрачука: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2013 г. № 29-П // СЗ РФ. 2014. № 1. Ст.79.

633

Осокина ГЛ. Гражданский процесс: Особенная часть. – М., НОРМА, 2007. – С. 724.

634

Постановление Президиума Верховного суда РФ от 23 марта 2005 г. № 25-ПВ04// Бюллетень Вс рф. 2005. № 9.

635

Семякин М.Н. Цивилистическая практика в Российской Федерации: проблемы гносеологии, методологии и правоприменения: Монография. – Екатеринбург: УИУ РАНХиГС при Президенте РФ, 2015. – с. 213–214.

636

Вишневский Г.А. Единство судебного правоприменения как способ обеспечения верховенства права // ecsocman.hse.ru/data/ 2012/ 01/06/ 1270397099/2-2011-4.pdf – с. 9.

637

Клейн н.и. Проблемы толкования и применения арбитражными судами антимонопольного законодательства. // Актуальные вопросы российского частного права: сборник статей. М., статут, 2008. – с. 180–186.

638

Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации С.М. Казанцева к Постановлению от 24 июня 2009 г № 11-П «По делу о проверке конституционности положений п.2 и 4 ст.12, ст.22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и ст.23, 37 и 51 федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим» // СЗ РФ. 2009. № 28. ст.3581.

639

Семякин М.Н. Цивилистическая практика в Российской Федерации: проблемы гносеологии, методологии и правоприменения: Монография. – Екатеринбург: Уральский институт управления – филиал РАНХиГС, 2015. – с. 213–214.

640

Егорова М.А. Влияние совершения последовательных сделок на антимонопольное регулирование экономической концентрации: компаративный анализ европейского и российского антимонопольного законодательства // Юрист. 2016. № 4.

641

См.: Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2012 г № 06АП-4967/2012 по делу №А73-7767/2012. – Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 19 февраля 2013 г. №Ф03-264/2013 данное Постановление было оставлено без изменения // Документы официально опубликованы не были. СПС: КонсультантПлюс. Версия: проф.

642

Егорова М.А. Правовые критерии антиконкурентности «вертикальных» соглашений // Вестник арбитражной практики. 2016. № 1.

643

П.7 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений ГК РФ о кредитном договоре: информационное письмо Президиума ВАс РФ от 13 сентября 2011 г № 147 // Вестник ВАс рф. 2011. № 11.

644

Подробнее См.: Егорова М.А. Правовые последствия изменения и расторжения договора // Гражданское право. 2016. № 1.

Content

Право и экономическое развитие: проблемы государственного регулирования экономики: монография

Информация об авторах

Вступительное слово заведующего кафедрой предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова Е.П. Губина

Введение

Глава 1 Общие вопросы правового регулирования предпринимательской деятельности на современном этапе развития российской экономики

§ 1. Социально справедливые основы правового регулирования экономического развития на современном этапе

§ 2. Теоретико-методологическое обоснование правового обеспечения предпринимательской деятельности

§ 3. Санкционный режим как особый правовой режим осуществления экономической деятельности

§ 4. Новые подходы к установлению обязательных требований, которые должны выполняться субъектами предпринимательской деятельности и являющиеся предметом проверки со стороны контрольно-надзорных органов

§ 5. Проблемы эффективности государственного регулирования предпринимательской деятельности на примере реализации механизмов по предупреждению финансовой несостоятельности организаций

§ 6. Влияние направленности конкурсного права на экономические отношения (на примере России и Казахстана)

Глава 2 Правовой статус субъектов государственного регулирования предпринимательской деятельности

§ 1. Осуществление государственного регулирования публично-правовыми компаниями и другими юридическими лицами

§ 2. Правовое воздействие публичных субъектов на экономические отношения на примере некоторых аспектов отношений собственности

§ 3. Юридические лица с участием государства

§ 4. Индивидуализация гражданина – предпринимателя как участника оборота и защита его прав

Глава 3 Реализация принципа баланса частных и публичных интересов в правовом регулировании экономической деятельности

§ 1. Баланс частных и публичных интересов в регулировании предпринимательской деятельности

§ 2. Баланс публичных и частных интересов в регулировании отношений по управлению многоквартирными домами

§ 3. О принципе «научно обоснованного сочетания экологических, экономических и социальных интересов человека, общества и государства»: некоторые вопросы теории и практики

§ 4. Обеспечение баланса публичных и частных интересов в правовом обеспечении конкуренции

§ 5. Инициатива частного финансирования в рамках государственно-частного партнерства: тенденции развития российского законодательства

§ 6. Проблемы либерализации правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере технического регулирования качества и безопасности пищевой продукции

Глава 4 Гармонизация государственного регулирования и саморегулирования предпринимательских отношений

§ 1. О саморегулировании и саморегулируемых организациях

§ 2. Соотношение государственного контроля и контроля саморегулируемых организаций над деятельностью хозяйствующих субъектов

§ 3. Организационно-правовые аспекты соотношения государственного регулирования и саморегулирования

§ 4. Взаимодействие саморегулируемых организаций и уполномоченных органов федеральной исполнительной власти: нарушение баланса частных и публичных интересов

§ 5. Новое законодательство об арбитраже 2016 г. и саморегулирование (на примере строительной отрасли)

§ 6. Становление и развитие СРО в строительной отрасли

Глава 5 Правовое обеспечение отдельных видов предпринимательской деятельности

§ 1. Поставка товаров для государственных нужд: проблемы правового регулирования и тенденции реформирования законодательства

§ 2. Специальный инвестиционный контракт – новая договорная форма обеспечения государственных нужд

§ 3. Актуальные вопросы исчерпания исключительного права на товарный знак

§ 4. Правовые границы осуществления регистратором обязанности по предоставлению эмитенту информации из реестра акционеров как элемент защиты инвестиций

§ 5. Возмещение убытков вследствие привлечения юридического лица к административной ответственности: проблемы гармонизации отраслевых подходов

§ 6. Внутриведомственное обжалование как гарантия обеспечения единства применения антимонопольного законодательства и повышения его эффективности

Список литературы, использованной в монографии

Монографии

Научные статьи

Учебники и учебные пособия

Авторефераты диссертаций

Аннотации и ключевые слова к параграфам

Примечания