Бігун В'ячеслав Степанович

Філософія правосуддя: ідея та здійснення: монографія

Монографію підготовлено в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України та видано для апробації результатів дисертаційного дослідження на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук за спеціальністю 12.00.12 - філософія права.

Автор:

БІГУН В. С. кандидат юридичних наук, магістр права (США), науковий співробітник Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України

Науковий консультант:

БАБКІН В. Д. доктор юридичних наук, професор, провідний науковий співробітник Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, Заслужений діяч науки і техніки України

Рецензенти:

БАНДУРА О. О. доктор філософських наук, професор, професор Національної академії внутрішніх справ

МЕРЕЖКО О. О. доктор юридичних наук, професор, професор Католицького Люблінського університету імені Івана Павла ІІ та Університету економіки та права «КРОК»

ШЕВЧУК С. В. доктор юридичних наук, професор, професор Національного університету «Києво-Могилянська академія», член-кореспондент Національної академії правових наук України, суддя Європейського суду з прав людини (ad hoc)

ПЕРЕДМОВА

Вашій увазі пропонується наукова монографії, присвячена проблематиці правосуддя як об’єкта філософсько-правового дослідження.

Це перша академічна наукова монографія з цієї проблематики в сучасній Україні. Майже весь пропонований матеріал уже опубліковано в наукових статтях, монографія - також перше авторське видання монографії як спроби викладу поглядів, ідеї та концепцій, покликаних окреслити ідею та основні смисли філософії правосуддя як напряму філософії права. Хоча основну роботу над монографією було завершено 8 жовтня 2010 року, авторське осмислення феномену правосуддя триває. В даному викладі опубліковано основні (але не всі) результати дослідження, напрацьовані автором. Очікується, що після апробації результатів, викладених у монографії, буде видано наступне виправлене, розширене та доповнене її видання.

Автор удячний всім, хто в різний спосіб сприяв проведенню дослідження та виданню монографії. В цьому зв’язку варто вдатися до парафразу слів І. Ньютона: якщо мені й поталанило бачити далі за інших, то це тому, що я стояв на плечах гігантів. Згадати одного з них - людський і професійний обов’язок: це Володимир Дмитрович БАБКІН - мій науковий Вчитель в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького Національної академії України.

Вдячний автор і академікам НАН України Ю. С. Шемшученку, М. В. Поповичу та професору А. А. Козловському - співредакторам Міжнародного часопису «Проблеми філософії права», у рубиці бібліотеки якої виходить монографія. Автор також хотів би подякувати аспіранту Д. Г. Коритько за науково-організаційну роботу з видання монографії.

З вдячністю буде сприйнято й відгуки на монографію, які можна направляти на електронну адресу vsbihun@hotmail.com. Текст монографії, як і подальші напрацювання, публікуватимуться на персональному сайті автора - Юр-Слава (www.bihun.info, www.bihun.in.ua).

В. С. Бігун (Київ - Львів - Тячів)

СПИСОК СКОРОЧЕНЬ

АР автономна республіка

ВАК Вища атестаційна комісія України

ВС Верховний суд

ВСУ Верховний Суд України

ВТК Виправно-трудовий кодекс

ГА ООН Генеральна Асамблея ООН

Д Донецьк (у бібліографії)

д. ю. н доктор юридичних наук

ЄКПЛ Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод

ЄС Європейський Союз

ЄСПЛ Європейський суд з прав людини

ЗУНР Західноукраїнська Народна Республіка

ІДП Інститут держави і права ім. В М. Корецького НАН України

К Київ (у бібліографії)

к. ю. н кандидат юридичних наук

КАС Кодекс адміністративного судочинства (України)

КЗпП Кодекс законів про працю (України)

КК Кримінальний кодекс (України)

КМ Кабінет Міністрів (України)

КНУ Київський національний університет ім. Т. Шевченка

КПК Кримінально-процесуальний кодекс (України)

КСУ Конституційний Суд України

Л Львів (у бібліографії)

ЛДУВС Львівський державний університет внутрішніх справ

ЛНУ Львівський національний університет ім. І. Франка

М Москва (у бібліографії)

Мн Мінськ (у бібліографії)

МС ООН Міжнародний суд Організації Об'єднаних Націй

НАВС Національна академія внутрішніх справ

НАН Національна академія наук (України)

НАПрНУ Національна академія правових наук України

НУ «ОЮА» Національний університет «Одеська юридична академія»

НЮАУ Національна юридична академія України ім. Я. Мудрого (нині - НУ «ЮАУ)

НУ «ЮАУ» Національний університет «Юридична академія України ім. Я. Мудрого»

О Одеса (у бібліографії)

ОБСЄ Організація з безпеки та співробітництва в Європі

ОНЮА Одеська національна юридична академія (нині - НУ «ОЮА»)

ООН Організація Об'єднаних Націй

ПФП «Проблеми філософії права», міжнародний часопис

РЄ Рада Європи

РМ Рада міністрів

РФ Російська Федерація

СНД Співдружність Незалежних Держав

СПб Санкт-Петербург (у бібліографії)

СРСР Союз Радянських Соціалістичних Республік

США Сполучені Штати Америки

УРСР Українська Радянська Соціалістична Республіка

УСРР Українська Соціалістична Радянська Республіка

ФКС Федеральний Конституційний Суд (ФРН)

ФРН Федеративна Республіка Німеччина

Х Харків (у бібліографії)

ЦВК Центральна виборча комісія

ЦК Цивільний кодекс (України)

ЦПК Цивільний процесуальний кодекс (України)

Ч Чернівці (у бібліографії)

ЧНУ Чернівецький національний університет ім. Ю. Федьковича

Dr iur Doctor Iuris (науковий ступінь)

ff. «і далі» (в посиланнях джерел на мовах із латиницею)

Ibid Там само (в посиланнях джерел на мовах із латиницею)

IVR Internationale Vereinigung fur Rechts- und Sozialphilosophie

(Міжнародна асоціація філософії права і соціальної філософії)

LL.M Master of Laws /Magister Legum / Магістр права

ВСТУП

Зміст пропонованої монографії зумовлено пошуком відповіді на такі питання.

Питання перше: що таке правосуддя і яка його філософія?

Початково з’ясуймо окремі концептуальні засади пропонованого філософсько-правового аналізу (детальніше категорійно-понятійний апарат викладено окремо).

«Правосуддя» концептуально розглядається як ідея, зокрема поняття (тобто форма мислення, думка), зміст якого формують ознаки, які позначатимуться нами як смисли. Смисл розуміється як особливий зміст, що відображає сутність (чи сутності) явища дійсності, позначуваного цим терміном. Відтак поняття правосуддя - це водночас спосіб розуміння і абстрактного уявлення про те, що є і яким повинно бути правосуддя. Тобто, правосуддя розглядається нами як ідея, поняття та водночас його здійснення.

Ідея правосуддя, як зазначалося, конкретизується в смислах. Належне здійснення правосуддя (в даному випадку, це те, що відображається певним смислом правосуддя), передовсім, передбачає з’ясування його змісту. Ідея ж правосуддя, як пропонується в дослідженні, складається з одного або кількох смислів. Від того, чи реалізовано (втілено, здійснено) цей смисл (смисли) й залежатиме, чи здійснено правосуддя в відповідному розумінні ідеї. Так, якщо визнати, що смисл ідеї правосуддя - це справедливість, то (така ідея) правосуддя вважатиметься здійсненою лише за умови здійснення справедливості (тобто, того, що уявляється цим поняттям). Якщо ж визнати, що смисл ідеї правосуддя - це судовий захист права, то (такий смисл) правосуддя є здійсненим за умови захисту в суді порушеного права.

Додамо, що смисл правосуддя у дії відображається поняттям мети правосуддя.

Пропонований підхід варто розглядати як конструктивно, так і критично Критика пропонованого підходу може стосуватися тієї обставини, що смисл правосуддя є, чи може, бути різним і відносним. Правосуддю може приписуватися різний смисл, який може суперечити іншим смислам. Наприклад, засудження до смертної кари може вважатися здійсненням ідеї правосуддя; однак, якщо засуджено невинувату особу, то ідея правосуддя не може вважатися здійсненою, оскільки це б суперечило смислу справедливості (йдеться про неадекватність чи безпідставність покарання).

Тому в кожному випадку слід з’ясовувати, що саме мається на увазі під явищем, позначуваним як «правосуддя», подібно до того, як потрібно з’ясовувати те саме щодо смислу поняття «право».

У цьому зв’язку постає наступне - друге - питання: як здійснюється правосуддя?

Як зазначалося, правосуддя вважається здійсненним залежно від того, чи здійснено його смисл. У даному ж дослідженні правосуддя розглядається, з-поміж іншого, але переважно, як судове здійснення ідеї права. Водночас, поряд із поняттям змісту (смислу) правосуддя, вирізняється й поняття «форми здійснення правосуддя», поширено позначуваного терміном судочинство. Відтак, поняття форми та змісту (певного смислу) й формують єдине поняття правосуддя.

Судове здійснення ідеї права структурно передбачає наявність таких необхідних головних формальних її елементів, як суб’єкт(и) - суд як орган, суддів та інших осіб, які беруть участь здійсненні правосуддя; об’єкт - судові справи, які охоплюють правові обставини (факти) та правові питання; право як предмет - те, що здійснюється та застосовується в судах для вирішення справ (зокрема, але не тільки, матеріальне право) і регламентує їх вирішення (процесуальне право); а також метод здійснення правосуддя: способи застосування та тлумачення права - матеріального і процесуального (закону, судових прецедентів, інших джерел права).

Здійснення правосуддя залежить й від інших правових і неправових чинників. Зокрема, йдеться про конкретно-історичні умови, в яких функціонують суди та здійснюють судочинство судді. Ще одним істотним чинником є сутнісні характеристики осіб, які безпосередньо здійснюють правосуддя. Звідси й одна з гіпотез дослідження про те, що можливою гарантією здійснення правосуддя є особистість. Особистісний аспект здійснення правосуддя кульмінує в особистісній філософії здійснення правосуддя, що теж розкривається в монографії. Крім того, саме правосуддя може розглядатися як діяльнісна філософія правосуддя.

Варто звернути увагу й на такий дослідницький аспект: розмежування специфіки дослідження в межах філософії та теорії права. Якщо осмислення позитивного права з позицій теорії права виявляє закономірності функціонування чинного права (в нашому випадку щодо здійснення правосуддя), виявляючи його таким, яким воно є, то осмислення позитивного права з позицій філософії права - таким, яким воно повинно бути.

У сукупності можливе осмислення ідеї правосуддя як поняття та його здійснення. Так, правосуддя постає як ідея: поняття та дійсність, що конкретизується у смислах. Зрештою, як зазначалося, саме правосуддя постає як філософія правосуддя - теоретична філософія права та практична судова діяльність. Разом (втілювані, наприклад, суддею) вони й сприяють перетворенню можливого в дійсне. Таким чином філософія правосуддя охоплює філософію права як форму теоретичного осмислення права в правосудді та філософію спеціальної юридичної діяльності, яку можна назвати судовою філософією права.

Окреслимо й нинішню актуальність теми дослідження. Остання зумовлена її соціальним і наукознавчим значенням.

По-перше, філософсько-правове осмислення правосуддя є актуальним у контекстах творення права, держави і громадянського суспільства в сучасній Україні, де правосуддя проходить становлення як форма здійснення судової влади, інститут держави та громадянського суспільства. У зв’язку з цим, філософія правосуддя постає як тема прикладна, що має не лише теоретичне, але й практичне значення (об’єктивується у формі судової політики як прикладної філософії правосуддя).

По-друге, тема та її дослідження має наукову значущість із огляду на розвиток філософії правосуддя не лише як напряму філософії права[1], а й як її прикладного напряму. Іншими словами, йдеться не лише про дослідження, наприклад, ідеї права, але й про її здійснення, зокрема, в даному дослідженні - судового.

Філософсько-правове осмислення правосуддя в даному дослідженні водночас охоплює виміри сущого та належного, дійсного та бажаного. Правосуддя постає як одна з форм здійснення ідеї права, динамічний процес, який супроводжується появою нових правових смислів як особливого змісту права. Ці правові смисли «оживають», здійснюються у судовому право- застосуванні, правотворенні. Це відповідає ідеї про те, що «саме в суді право існує в усій його повноті» (C. Максимов). Філософія права втілюється за допомогою та в новій формі - філософії правосуддя, а сама філософія права набуває характеру прикладної.

Пропоноване дослідження пов’язане з науковими планами. Дисертацію виконано в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, де автор з 2000 року проводить філософсько-правові дослідження в межах філософії права як окремої спеціальності (12.00.12). Однією з рис філософсько-правових досліджень, які проводяться в Інституті, на думку автора, є їхній прикладний характер, спрямований на розвиток правової реальності в Україні.

Метою дослідження є розроблення концептуальних засад (концепції) філософії правосуддя як судового здійснення ідеї права, конкретизованій в смислах правосуддя. Зазначеною метою зумовлено такі завдання:

■ розглянути правосуддя як об’єкт правового, зокрема, філософсько- правового дослідження, узагальнити дослідницькі підходи;

■ розглянути результати дослідження питань правосуддя і судочинства, зокрема в сучасній українській юридичній думці, а також з’ясувати зміст і співвідношення категорій судочинство та правосуддя;

■ проаналізувати генезис ідеї правосуддя, відображений в історії філософсько-правової думки;

■ осмислити правосуддя як сферу судового здійснення ідеї права;

■ осмислити ідею правосуддя як поняття та здійснення цього поняття через конкретизацію ключових смислів правосуддя;

■ проаналізувати зміст і функції право- розуміння у сфері правосуддя;

■ обґрунтувати ідею правосуддя як сферу можливого поєднання різних праворозумінь;

■ розкрити проблему судового праворозуміння як елементу філософії правосуддя;

■ здійснити філософсько-правовий аналіз судового розсуду;

■ обґрунтувати значення особистості в здійсненні правосуддя;

■ окреслити філософсько-правовий зміст поняття «верховенство права» у правосудді;

■ розглянути актуальні проблеми здійснення правосуддя в Україні та запропонувати шляхи їх філософсько-правового осмислення та вирішення.

Об’єкт дослідження - феномен, позначуваний як правосуддя, та філософсько-правові погляди, ідеї та концепції щодо правосуддя, предмет - правосуддя як ідея, поняття та його здійснення.

Методологія пропонованого дослідження, як система принципів і підходів, методів і способів наукового дослідження правосуддя як філософсько-правового явища, а також теоретичні засади (принципи) їх використання, структурно складається із загальної методології юридичної науки та спеціальної методології філософсько-правового дослідження.

Детальніше методологія дослідження розкривається в окремому підрозділі. Також окремо подається категорійно-понятійний апарат дослідження.

Додамо, що методологічним положенням даного дослідження виступають два розуміння філософії права, за яким предметом філософії права є: (1) право, яким воно повинно бути, зокрема, в даному випадку, ідея права та її судове здійснення; (2) філософсько-правовий дискурс, що ґрунтується на співвідношенні та розмежуванні явищ «права» і «закону». При цьому поняття зазначених явищ не протиставляються, але й не ототожнюються.

Наукова новизна одержаних результатів зумовлена сукупністю поставлених завдань для досягнення мети, філософсько-правовою методологією її досягнення.

Уперше в сучасній Україні здійснено комплексне філософсько-правове осмислення феномену правосуддя. Зокрема, як зазначалося, методологічним підходом дослідження стає осмислення правосуддя як ідеї, поняття та його здійснення. Філософсько-правовий підхід полягає у співставленні сущого (те, як є) і належного (те, як повинно бути) правосуддя. Ще однією концептуальною засадою методологічного значення є співвідношення та розмежування понять право і закон, за яким категорія правосуддя є похідної від категорії право. Водночас категорія судочинства розглядається переважно в контексті категорії закон.

У результаті проведеного дослідження розроблено основи концепції філософії правосуддя, одержано нові висновки, положення, які виносяться на публічне обговорення:

Уперше:

■ в сучасній українській філософсько-правовій думці на рівні дисертаційного дослідження запропоновано результати філософсько-правового осмислення правосуддя у формі концепції, спрямованої на вирішення проблеми правосуддя як судового здійснення ідеї права;

■ концептуально з позицій філософії права обґрунтовано положення: правосуддя в філософсько-правовому вимірі є судовим здійсненням ідеї права;

■ представлено результати філософсько-правового осмислення ідеї правосуддя через з'ясування множинності його смислів;

■ обґрунтовано з позицій філософії права положення про те, що особистість може розглядатися як гарантія здійснення правосуддя;

■ запропоновано підхід до аналізу судової влади за режимами її здійснення (судова аристократія, судова демократія, судова олігархія тощо);

■ в сучасній українській юридичній та філософсько-правовій думці запропоновано аналіз судового анулювання закону присяжними;

■ представлено обґрунтування філософії правосуддя як напряму філософії права.

Удосконалено:

■ категорійно-понятійний апарат дослідження проблематики правосуддя, зокрема на основі результатів філософсько-правового осмислення правосуддя;

■ філософсько-правове обґрунтування: розмежування понять судочинство та правосуддя; правосуддя як процесу здійснення права; поняття суд; мети правосуддя;

■ обґрунтування положення: правосуддя - сфера поєднання різних підходів до праворозуміння;

■ аналіз (на прикладі філософії права Г. Радбруха) процесу втілення правосуддя як здійснення ідеї права, вирішення антиномії правового і неправового законодавства на основі «формули Радбруха», зокрема в судовому порядку;

■ на прикладі філософії права Г.-Ф.-В. Гегеля розкрито ідею правосуддя як поняття та його здійснення;

■ засади судової герменевтики як методу здійснення правосуддя.

Дістало подальший розвиток:

■ викладення філософсько-правових положень про правосуддя як сферу здійснення права;

■ розробка питання співвідношення та розмежування понять правосуддя та самосуд, зокрема з позицій філософії права та філософії правосуддя;

■ філософсько-правове осмислення матеріального, зокрема конституційного, права;

■ розкриття окремих актуальних філософських проблем правосуддя, шляхів його осмислення та вирішення в Україні;

■ вивчення значення одноособовості та колегіальності в здійсненні правосуддя в частині розвитку філософії правосуддя, відображеному в судовій філософії права.

Практичне значення одержаних результатів полягає у їх потенціалі сприяти формуванню - завдяки філософсько-правовому дослідженню - більш цілісного уявлення про право, уможливленні поглибленого розуміння ролі правосуддя в контексті реалізації смислів права, сприянні розуміння ролі юриста, передусім судді при здійсненні правосуддя.

Отримані результати також мають потенціал слугувати розвитку прикладної української філософії права. Вони можуть застосовуватися й для аналізу правових реформ в Україні, використовуватися в правотворчості в сферах реалізації судової влади та здійснення правосуддя.

Матеріали дослідження можуть бути використані в підготовці підручників і навчальних посібників, а також викладанні філософії права, окремих тем курсів із загальної теорії права і держави, історії вчень про державу і право, юридичних наук процесуального права тощо.

Апробація результатів дисертації. Основні результати, висновки, матеріали дослідження доповідалися, повідомлялися і обговорювалися під час більш ніж 30 всеукраїнських, міжнародних наукових конференцій, круглих столів, семінарів, шкіл тощо[2].

За матеріалами досліджень дисертантом підготовлено навчальні курси «Вступ до антропології, аксіології та соціології права», «Європейське право прав людини». Дисертаційні матеріали використовувалися при підготовці програми і планів семінарських занять із курсу «Навчальні судові процеси», були інформаційним джерелом при написанні розділів навчальних посібників.

Публікації. Результати дисертаційного дослідження оприлюднено в двох одноосібних монографіях, розділах колективних монографій, зокрема «Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення» (2009), більше 20 статей у виданнях, визнаних ВАК України фаховими з юридичних наук, більше 25 публікаціях тез доповідей та наукових повідомлень під час науково-практичних заходів, публіцистичних статтях (докладний перелік публікація за темою дослідження подано в додатку).

Структура монографії. Монографія складається зі вступу, розділів, висновків (загальних і до кожного розділу), списку використаних джерел (більше 1000 найменувань), додатків. Загальний обсяг основного тексту монографії (без джерел) становить більше 30 друкованих аркушів.

КАТЕГОРІЇ ТА ОСНОВНІ ПОНЯТТЯ: СТИСЛИЙ СЛОВНИК

Нижче подається визначення упорядкованих за абеткою термінів, які позначають категорії та основні поняття філософії правосуддя. Жирним курсивом виділено терміни, подані в переліку окремо. Для пошуку терміна у тексті монографії доцільно звернутися до деталізовано змісту, поданого на початку монографії.

■ Антропо-етнічна парадигма - спосіб постановки та вирішення наукової чи практичної проблеми, розроблений як фундаментальна парадигма правової антропології, запропонована В. С. Бігуном у дисертаційному дослідженні «Людина права: аксіологічний підхід» (2003). В основі дослідження лежать дві ідеї про людину, що формують уявлення про неї (1) як про одиничне (автономний) індивід (від слова «антропос» - людина); та (2) як про елемент цілісності, множинності («етнос» - народ, стійка соціальна група). Антропо-етнічна парадигма конкретизує антропологічний вимір правосуддя як людиномірного явища.

■ Антропологічне перехрестя (хрест) рішення - структурний підхід до прийняття рішень, пов’язаних із ціннісними колізіями, розроблений німецьким правознавцем В. Брюггером (Brugger), за яким прийняття будь-якого серйозного рішення передбачає ситуацію руху на «перехресті» як основи для тлумачення, оцінювання та вирішення: рух угору (▲) - це орієнтація на ідеали, цінності (в праві - це позитивований чи моралізований правовий ідеалізм), униз (▼) - орієнтація на потреби (антропологізм), назад (◄) - історичне тлумачення (погляд на розвиток правового поняття - правовий історизм та генетичне тлумачення (погляд на бажане) - правовий волюнтаризм), уперед (►) - телеологічне тлумачення (правовий інструменталізм). Прийняття рішення, яке позначається як перебування в центрі (◊), відбувається шляхом «тлумачення на даний момент» (звернення до правового тексту (формулювання політичної позиції) та правового (політичного) контексту, тобто контекстуалізму), а також врахування результатів аналізу вище перерахованого чотиристороннього процесу, що становить передумови для «правильного тлумачення» і прийняття рішення в політиці та праві.

■ Анулювання закону присяжними (присяжне анулювання закону) - концепція і процесуальна дія присяжних суду присяжних, започаткована в Англії та розвинута в США (jury nulification), у результаті якої за рішенням присяжних (журі) закон визнається анульованим. Забезпечує фактичне (реальне) народне представництво в здійсненні правосуддя, форма здійснення судової влади народом як джерелом судової влади за принципами народного суверенітету та поділу влади. Присяжні (журі) є окремим носієм судової влади, що є частиною суду присяжних, вони наділені окремими повноваженнями. З позицій розмежування понять права і закону, присяжні анульовують закон, а не право. Може розглядатися як інструмент протидії несправедливим законам та несправедливому (на думку журі) застосуванню законів правоохоронними органами та судом. Присяжне анулювання в більшості випадків (не в усіх) не заперечує, а утверджує верховенство права в розумінні панування права над законом. В Україні присяжне анулювання закону може вважатися таким, що суперечить принципу законності в діяльності органів судової влади (ст. 6 Конституції України), але може обґрунтовуватися з позицій принципу верховенства права.

■ Верховенство закону - принцип і концепція, за якою закону надається визначальна роль. Передбачає провідне місце закону в ієрархії всіх інших нормативно-правових актів, джерел права (передовсім позитивного), відповідність чи несуперечність останніх. Позитивується і конкретизується в принципі верховенства конституції держави як основного закону. Гарантія режиму законності. З позицій співвідношення та розмежування понять «право» і «закон», які відрізняються змістовно і семантично (латинською jus - право; lex - закон; німецькою - Recht / Gesetz, французькою - Droit / Loi), верховенство закону відрізняється від верховенства права (як доктрини, принципу) як вимоги домінування права (зокрема і над законом). Ключовим є розуміння поняття «закон», за одним із яких (легістським) право розуміється як закон, у результаті чого поняття верховенства права і закону можуть ототожнюватися, тоді як згідно з юснатуралістським підходом - розмежовуються, надаючи та обґрунтовуючи пріоритет верховенства права. Верховенство закону в здійсненні правосуддя гарантує режим законності в судочинстві, але в деяких випадках, може створювати передумови для кричущого свавілля (інквізиційні процеси середньовіччя, «судові трійки» часів диктатури пролетаріату, судові процеси над неповносправними в фашистській Німеччині тощо).

■ Верховенство права - термінопоняття, введене в правову сферу та суспільно- політичний дискурс під впливом лібералізму та теорії природного права, яке позначає ідею істотного або домінуючого значення права в державному управлінні, життєдіяльності суспільства. Як ідея, верховенство права відображається та конкретизується в кількох розуміннях (концепціях). З позицій розмежування понять «право» і «закон» верховенство права - це панування права, влада права (правовладдя) над законом, що вможливлює визнання законів неправовими, зокрема за допомогою судочинства (судового контролю), передбачаючи судове здійснення ідеї права. З позицій упорядкування верховенство права - це панування права, а не людської сваволі (the rule of law not the rule of men), що передбачає певний правовий порядок і підпорядкування йому. За цього порядку істотним є не виокремлення права і закону, а впорядкування (rule). В правосудді ця концепція, з-поміж інших (принцип верховенства конституції), конкретизується як принцип прямої дії. Ще одне поширене розуміння верховенства права передбачає визнання пріоритету прав людини в суспільстві, за якого передбачається судовий контроль за діями передусім держави та її представників. В Україні доктринально пошире - не розуміння верховенства права як панування права над законом (пріоритетність верховенства права над верховенством закону), що породжує проблему критеріїв розмежування, підвищуючи значення правосуддя як способу реалізації не лише «державного права», яке творить держава.

■ Вина - внутрішнє (психічне) ставлення особи до скоєного (чи того, що скоюється) нею правопорушення чи бездіяльності. Елемент правопорушення. Вирізняють різні концепції вини в різних сферах права (кримінальне, цивільне, міжнародне тощо). Вина є умовою відповідальності. Як виняток у цивільному праві передбачаються випадки безвинної відповідальності. Зазвичай особа визнається винуватою судом, за що передбачається відповідальність - покарання в різних формах. Правосуддя полягає у визначеності наявності (чи відсутності) вини та адекватній її оцінці, яка відображається у покаранні.

■ Вирок - рішення суду про винність (невинуватість) підсудного у скоєнні злочину і застосування (незастосування) до нього покарання. Розрізняють обвинувальні або виправдувальні вироки. Зважаючи на презумпцію невинуватості, вирок є важливим актом правосуддя. Вирок повинен бути законним і обґрунтованим, а призначене судом покарання - справедливим і відповідати тяжкості злочину та особі засудженого.

■ Держава - організація політичної влади певного суспільства, що характеризується певними істотними ознаками (публічна влада, суверенітет, виключне право на ухвалення законів та інших обов’язкових нормативних актів, визначення грошової системи, податків та інших примусових зборів, наявність апарату примусу тощо), однією з функцій якої є здійснення судової влади, зокрема правосуддя винятково державними судами. Держава може визначити правосуддя як винятково державну діяльність, уповноважуючи спеціальні органи - суди - на її здійснення, не допускаючи делегування чи привласнення функцій судів іншими органами чи особами.

■ Дуалістична демократія - концепція конституціоналізму про дворівневе здійснення демократії в США у конституційному процесі: «звичайна політика» - ординарний процес політичної участі в правотворенні (шляхом голосування у законодавчому органі) та «вище правотворення» (higher lawmaking) або «конституційна політика» - процес, що зрідка здійснюється, зокрема в особливі історичні моменти, інколи й Верховним судом США як тлумачем Конституції. Термін «дуалістична демократія» (як і «дуалістична Конституція») ввів у обіг професор Єльської школи права Брюс Акерман у першому томі двотомної монографії «We the People» («Ми - народ») - «Основи» («Foundations») у 1990-х роках. «Вище правотворення» передбачає процеси внесення змін до Конституції, прийняття рішень у складних процесах. Зокрема, за Б. Акерманом, відбулися три такі трансформації («switch in time»): реалізації «народного суверенітету» в конституційній історії США, здійсненій під керівництвом федералістів- засновників у 1780-х роках (прийняття Конституції США); республіканців у 1860-х роках (відбудова після громадянської війни); демократів (під час «нового курсу» 1930-х років). Концепція закладає основи тлумачення «конституції як цілого», це передбачає розуміння всього, що відіграє істотну роль (не лише тексту Конституції, прецедентів ВС США, але й історії конституції тощо). Протиставляється концепціям монізму (умовний термін), «основоположних прав» тощо, а також - як теоретична конструкція - концепціям судової філософії (судовий активізм, процедуралізм, неоконсерватизм). Монізм, чітко розрізняючи функції законодавчої та судової влади, критикує судову право- творчість за функцію, притаманну законодавцеві. Тоді як концепція «дуалістичної демократії» легітимізує правотворення Верховного суду США як теж демократичний процес, водночас визнаючи «вище право- творення» пріоритетним, зважаючи на вищий рівень легітимації. Також протиставляється концепції «основоположних прав» (rights foundationalism - буквально: «фундаменталізму прав»), за якою фундаментальні права як універсальні, невід’ємні права виступають гарантіями належності політичного процесу - оскільки демократичний процес може передбачати як вибір у визнанні, так і зміну фундаментальних прав. Концепція широко дискутується у літературі з конституційного права США, створюючи відповідний дискурс.

■ Живе право - правова доктрина, теорія судового характеру, запропонована наприкінці ХІХ століття Євгеном Ерліхом (1862-1922). В її основі - так зване діюче в суспільстві «соціальне право», яке на відміну від «державного права», міститься в таких джерелах, як статути підприємств, спілок підприємців, у господарських, колективних договорах, угодах суб’єктів підприємницької діяльності тощо, які, зокрема, повинні відшуковувати судді, приймаючи судові рішення на основі «вільного правознаходження». Живе право протиставлялося праву позитивному, але не заперечувало останнього. З одного боку, сприяє відходу в правозастосовній діяльності від схоластики та догматизму, з іншого - може спричиняти ігнорування принципів і норм чинного законодавства. Ідеї Ерліха конкретизувалися в концепції «вільного права», що в судовій практиці полягала у «вільному правознаходженні» (FreieRechtsfindung) на основі власного розсуду судді. Розвинена та обґрунтована у книзі «Основи соціології права» (1913), окремих працях, знайшла підтримку та розвиток у працях американських правознавців - прихильників соціологічної юриспруденції - особливо працях Р. Паунда, який наполягав на вивченні «права в дії», а не так, як «це виглядає в книгах і кодексах». Український правознавець Є. І. Кельман (1890-1945) був послідовним прихильником теорії «живого права» Є. Ерліха, вивчав практику народних судів як вид «живого права».

■ Загальне право (англ. common law) — 1) у вузькому розумінні, право, викладене в судових рішеннях (прецедентах) на відміну від законодавчо прийнятих правових норм; 2) правові норми та законодавчі акти в їх відмінності від так званого «права справедливості» (law of equity); 3) термін для позначення англійської (англосаксонської) правової системи (в США, Ірландії, Австралії, Канаді та інших країнах) в її відмінності від правових систем, право яких кодифіковано. В основі - судовий прецедент як судове рішення, ухвалене в конкретних справах, ключова (ключові) частини якого є обов’язковими для правозастосування в аналогічних справах. Вважається, що норма загального права менш абстрактна, ніж норма континентального права, оскільки остання стосується зазвичай невизначеного кола осіб (має універсальний характер), тоді як перша покликана вирішити конкретне правове питання, хоч і є обов’язковою, але не так для осіб, як для судів. Відтак загальне право відрізняється від закону як джерела права суб’єктом правотворення, яким є суд. Хоча загальне право твориться судами як органами держави, його походження виявляє підставу для розмежування права і закону, що є істотним у класичній філософії права.

■ Закон - фундаментальна категорія, що в філософії права ототожнюється з правом або відмежовується від нього, а це породжує питання про пріоритетність одного з них. Закон також розуміється як нормативний акт вищої юридичної сили, що регламентує найважливіші суспільні відносини. Розмежовуються поняття «закон» і «законодавство». Поняття «законодавство» ширше, інколи воно охоплює і підзаконні нормативно-правові акти. Відповідність вимогам закону позначається як законність. Рішення суду як акт правосуддя повинно бути законним та обґрунтованим. Суди (судді) зобов’язані неухильно додержуватися вимог про законність і обґрунтованість рішення у справі.

■ Законність - фундаментальна правова категорія, принцип, що позначає правовий режим, за якого діяльність державних органів, юридичних і фізичних осіб здійснюється відповідно до вимог закону. Як «позитивний принцип» («принцип заради чогось»), законність покликана обмежити сваволю, визначаючи певні межі свободи діяння. Законність - основа держави (Legalitas regnorum fundamentum). Як «негативний принцип» («принцип від чогось») може обмежувати свободу як основу права («принцип революційної законності»). Визначається і як зміст принципу верховенства закону. Корелюється або перебуває у змістовому «напруженні» з принципом верховенства права як відповідності вимогам права (не закону, принцип верховенства якого становить зміст законності) за певних позицій, становлячи мінімальний його стандарт. Режим упорядкованості суспільних відносин за умов законності становить правопорядок. Елемент принципу «доцільність і законність» як одного із фундаментальних принципів дії права у демократичному суспільстві. Доцільність як відповідність поставленій меті повинна узгоджуватися із законністю, хоча може протиставлятися їй. Викликане «напруження» знімається шляхом врахування (доцільності в законності), збалансування чи надання переваги одному з них, залежно від домінуючих цінностей, які виявляють сутність процесу прийняття відповідного рішення. Домінування доцільності може призвести до беззаконності. В теорії правової процедури одна з ознак відповідної процедури. Розмежовують проблеми законності нормативної моделі процедури та фактичної процедури, якими ця модель реалізується: законність останніх визначається ступенем їх відповідності нормативній моделі, передбаченій нормативно-правовими актами, тоді як законність нормативної моделі залежить від низки чинників, як-от від її відповідності змісту вищих у законодавчій ієрархії нормативно- правових актів. Можливе оціночне визнання антиправового характеру законності (наприклад, «явно злочинний наказ»). Законність корелюється з поняттями легальність, легітимація та легітимність (від лат. legitimus - законний, правомірний). Легальність, синонім законності, означає відповідність законам. Легітимація - процедура громадського визнання, виправдання чи пояснення певного суб’єкта чи факту, дії; може полягати в обґрунтуванні певного рішення відповідно до традицій, звичаїв, у посиланні на законність, розумність, авторитет тощо. Легітимація зовнішньо формальна категорія, тоді як законність - внутрішньо змістовна, оскільки апелює до певних меж, визначених «логікою законів», а не інших чинників. Легітимність визначається як обов’язкова ознака певної (передовсім, законодавчої) влади держави, що означає визнання її як всередині країни, так і на міжнародній арені (за М. Вебером вирізняють три «ідеальні типи» легітимності: традиційну, харизматичну й раціональну). Судова влада може бути легальною (діяти відповідно до закону), але не мати легітимності. У судовій діяльності законність - принцип, що означає вимогу дотримання закону як писаного права - передусім. Законність перевіряється у судовому чи іншому порядку. Це також один із принципів прийняття судового рішення поряд із принципом обґрунтованості.

■ Законодавство - зовнішня форма права; фундаментальна правова категорія, яка окреслює поняття, позначувані відповідним терміном: (1) у вузькому значенні — система (лише) законів України (які приймаються, як правило, органами законодавчої влади); (2) у широкому значенні - система законів та інших нормативних актів, що приймаються ВР України та вищими органами виконавчої влади, інколи й міжнародних договорів, ратифікованих законом чи постановою ВР України (тлумачення КСУ терміна «законодавство», вжитого у ч. 3 ст. 21 КЗпП, Конституційний Суд України в рішенні від 9.07.1998). У межах теорії права законодавство розглядається у взаємодії з правом за принципом єдності форми і змісту. Вважається, що саме філософія права трансформує вивчення законодавства у вивчення правознавства, законознавця - в правознавця.

■ Ідея права - систематизоване уявлення про те явище, яке позначається як «право», конкретизоване за допомогою певного праворозуміння, відповідної концепції. Ідея права розглядається як змістова категорія правосуддя - судового здійснення ідеї права.

■ Ідея правосуддя - те, що в даному дослідженні розуміється як судове здійснення ідеї права. Ідея правосуддя конкретизується в смислах правосуддя.

■ Інтерпретивізм (interpretivism) - напрям сучасної юриспруденції та філософії права, розвинутий, зокрема, в працях Р. Дворкіна. Уявляється як «третій шлях» між теорією природного права і юридичним позитивізмом. Вважають «європейською юридичною герменевтикою». Головні положення інтерпретивізму: право - не сукупність даних (даності), правил чи фактів, а те, що юристи мають на меті витлумачити чи отримати в своїй юридичній діяльності; не проводиться розмежування між правом і моральністю; право не є іманентним природі, а правові цінності та принципи існують не незалежно. Перше уявлення протиставляє інтерпретивізм юридичному позитивізму, друге - теорії природного права. В судовій діяльності з позицій інтерпретивізму наче «змиваються» кордони праворозумінь, проте відбуваються й колізії між ними. Все це відбувається як у світлі пошуку оптимального рішення для сторін, законного чи правомірного рішення - згідно з діючим правом, так і справедливого рішення - згідно з уявленнями про справедливість як ідею права та ідею правосуддя. По суті, не лише юридична герменевтика стає методологією здійснення правосуддя, але й здійснення правосуддя стає методологією пошуку та здійснення права.

■ Істина - філософська категорія та логічне поняття, що виражає сутнісний зміст і безпосередню мету пізнавального процесу і характеризує його мету - знання, як адекватне відображення суб’єктивної та об’єктивної реальності в свідомості людини. Гносеологічно правосуддя - це процес судового пізнання права, смислів, закладених у ньому (наприклад, справедливість). Як логічне поняття істина відображає таку властивість висловлювання, як істинність судження. Якщо гносеологічне поняття істини фіксує відповідність між змістом суджень і реальністю, то істина в формалізованих мовах, до яких може бути віднесена й мова юридична, пов’язана з моделюванням цієї відповідності засобами формалізованої мови. Правосуддя як судове здійснення ідеї права в формі судочинства передбачає встановлення істини в розумінні адекватного відображення того, що мало місце (фактів, обставин) і належного застосування до нього джерел права, що в сукупності не повинно суперечити ідеї права.

■ Історизм (historicism) - 1) в широкому розумінні, тип мислення, основою якого є значення конкретного соціального контексту (як, наприклад, час, середовище, соціальні умови), що відкидає на другий план інші чинники, як-от поняття фундаментальних закономірностей як непорушних законів у соціології; 2) спосіб тлумачення конституції, що обмежується принципами, які виражають історичні наміри її творців (розвивається в працях Р. Дворкіна). Критика історизму полягає в тому, що інтерпретатор відмовляється від конкретних переконань щодо певного питання. Розвивається як різновид тлумачення, поряд із пасивізмом.

■ Квазісуд, квазісудовий орган (від лат. Quasi - ніби, майже, немовби) - особа або орган, який виконує функції, подібні за змістом діяльності і характером до діяльності судді, суду чи судового органу та має повноваження розгляду спору (справи) та притягнення до відповідальності. Інколи визначається як такий орган, що має стосунок до розгляду справ не судового характеру (скарги, претензії тощо), метою яких є визначення наявності або відсутності зловживання правом. Зазвичай компетенція поширюється на справи, що стосуються: порушення дисципліни, правил поведінки, довіри (в фінансових справах). Повноваження, як правило, обмежені певними спеціалізованими сферами діяльності (регулювання, фінансові ринки, трудове право, стандарти поведінки державних службовців тощо). Рішенням є квазісудовий акт, який виконується відповідно до процедур, що інколи визначені законом; можуть бути оскаржені до суду (державного органу). Відрізняють від позасудових органів (діяльність яких не пов’язана зі зверненням до суду). Традиційно квазісудовими органами вважаються офіційні (державні) адміністративні відомства, до повноважень яких входить з’ясування чи встановлення обставин та прийняття на основі них рішень як підстави для офіційних дій. До квазісудових органів традиційно відносять: конституційну раду (як-от у Франції) - орган, який здійснює конституційний контроль - оцінку певного кола правових актів, чинних чи тих, які не набули чинності, щодо їх відповідності конституції; офіцерський (військовий) суд честі - спеціальний виборний судовий орган для охорони корпоративної честі офіцерства та гідності офіцерського звання, який розглядає справи про проступки офіцерів, правопорушення, віднесені до його компетенції, розв’язує конфлікти між офіцерами; Комітет з прав людини ООН - організація, що здійснює нагляд за виконанням Міжнародного пакту про громадянські та політичні права в країнах - учасницях пакту; Європейське патентне відомство - виконавчий орган Європейської патентної організації, відповідальної за розгляд і вирішення процедури надання «європейських патентів» відповідно до спеціалізованої конвенції.

■ Контекстуалізм - поняття у філософії, за яким контекст визнається визначальним для розуміння, з’ясування смислу. Контекстом є відношення, зв'язок, у якому знаходяться дії, висловлювання тощо, що дає основу для розуміння. Вважається, що смисл є контекстуалізованим («смисл чогось», а не загалом). Проблематичним є контекст-залежність, що може призвести до релятивізму. Право потенційно контекстуальне. Відтак право розглядається у певних ситуаціях (правова ситуація). Протиставляється текстуалізму. Так, якщо текстуальний підхід черпає розуміння з тексту правової норми, то контекстуальний - з контексту, виходячи за межі тексту правової норми, аби, наприклад, сформувати те «право», яке повинно застосуватися до даних обставин. У зв’язку з правосуддям виникає судовий контекстуалізм.

■ Матеріальне право - термін, який позначає нормативну основу регулювання суспільних відносин у всьому їх комплексі та за галузями права; співвідноситься з терміном процесуальне право. Норми матеріального права кодифікуються у галузевих кодексах, які відрізняються від кодексів процесуального права. Помилка чи неправильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування судового акта (вироку, рішення, ухвали чи постанови). Зміст норм матеріального права визначається шляхом їхнього тлумачення. Юридичні факти матеріального характеру визначаються нормами матеріального права та становлять основу вимог, що є підставою позову (обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги і докази).

■ Мета правосуддя - результат втілення смислу процесу, позначуваного як правосуддя, що визначається його сутністю або раціоналізується (як смисл). Мета правосуддя (в даному дослідження філософії правосуддя) конкретизується через сутність відповідних смислів (ідеї) правосуддя. Такою метою може, наприклад, виступати «істина», «справедливість». «Правосуддя не може бути відділеним від справедливості» (А. Ф. Коні), «захист прав» («коли судове рішення, ґрунтоване на законі, не досягає цілі захисту порушеного права, тоді воно не може претендувати на визнання актом правосуддя» (витяг з рішення КСУ). Питання мети правосуддя в філософії правосуддя може розглядатися в контекстах мети правосуддя та правосуддя як мети. У першому розумінні правосуддя розглядається як процес (інструмент досягнення певної мети), в другому - як ціль (результат). Філософські проблеми мети правосуддя можуть позначатися поняттям «телеологія правосуддя».

■ Методологія дослідження філософії правосуддя - система підходів, методів, способів і принципів наукового дослідження правосуддя як філософсько-правового явища, а також теоретичні засади їх використання. Складається із загальної методології юридичної науки та спеціальної методології філософсько-правового дослідження. Використання методологічних підходів до проблеми (методологічна категорія, більш загальна за метод), що виробляються на основі певних теоретичних тез, припущень чи понять, має на меті пошук оптимальних методів у межах певного підходу. У дослідженні правосуддя доцільно використовувати (як класичні для науки) діалектичний та метафізичний, ідеалістичний та матеріалістичний філософсько-світоглядні підходи, а також спеціальні філософсько-правові та інші підходи (антропологічний, феноменологічний, герменевтичний тощо). Дослідження правосуддя та його філософії зумовлено відповідною методологією. Методологічною засадою даного дослідження виступають два аспекти розуміння філософії права, за яким її предметом є право, яким воно повинно бути, зокрема, в даному випадку, ідея права та її судове здійснення; філософсько-правовий дискурс, що ґрунтується на співвідношенні та розмежуванні (але не взаємозапереченні) явищ «права» і «закону».

■ Народні засідателі - особи (зазвичай громадяни), які у випадках, визначених процесуальним законом, вирішують у складі суду справи разом із професійними суддями, забезпечуючи безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя.

■ Об’єктивність - один із принципів судової діяльності. Об’єктивність дослідження обставин справи полягає у недопущенні виявів упередженості, однобічності, обвинувального чи виправдувального ухилів. Процесуальною гарантією цієї вимоги є приписи закону, за якими ніякі докази для суду чи іншого уповноваженого суб’єкта не мають наперед визначеної сили.

■ Обґрунтованість - фундаментальна правова категорія, яка в правосудді постає як принцип і процедурна вимога до рішення. За законодавством України, судове рішення повинно бути законним (правова вимога) та обґрунтованим (фактична вимога). Обґрунтованість також постає як належне застосування правових норм. Перевіряється вищими судами.

■ Особистість - якісна характеристика людини. Особистість постає як аспект внутрішнього світу людини, що виявляється в особливостях характеру та поведінки людини. Оскільки правосуддя здійснюється за участі суддів та інших осіб, то істотними стають особистісні характеристики здійснення правосуддя. В дослідженні обстоюється ідея про те, що однією з гарантій здійснення правосуддя є особистість.

■ Пасивізм (passivism) - спосіб судового тлумачення (зокрема конституції), за яким суд як судова влада повинен показати повагу доінших гілок влади. Так, з позицій пасивізму, судова гілка влади повинна віддати вирішення незрозумілих питань із позицій політичної моралі іншим гілкам влади. Це, в свою чергу, може означати, що конституція буде розтлумачена з позиції більшості (погляд більшості домінуватиме). Критика способу полягає в тому, що він не забезпечує справедливості меншинам: законодавці відображають та слідують волі більшості, яка, зокрема, виражається під час виборів. Відтак, постає питання про встановлення та дотримання прав меншин. Розглядається, зокрема, в працях Р. Дворкіна поряд із таким способом тлумачення, як історизм.

■ Позасудові органи - (1) державні несудові органи, наділені правом виносити вироки в кримінальних справах і застосовувати репресивні заходи (висилка, ув’язнення до установ виконання покарань в адміністративному порядку). Широко використовувалися у Російській імперії для боротьби з революційним рухом, а також у СРСР у перші роки радянської влади (Всеукраїнська надзвичайна комісія та її органи на місцях; в Україні Особлива комісія з адміністративної висилки при НКВС УСРР; Особливі наради, «двійки» і «трійки»; Судова колегія при ОДНУ (1923-34). В Україні за чинною Конституцією 1996 року правосуддя здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також присвоєння цих функцій іншим органами чи посадовими особами не допускається (ст. 124); (2) способи вирішення конфліктів - альтернативні (позасудові) методи врегулювання спорів (як-от медіація).

■ Позов - правовий, цивільний процесуальний засіб у формі вимоги, яким забезпечується реалізація права на звернення до суду з метою захисту зазвичай майнових і особистих немайнових прав та охоронюваних законом інтересів у справах, що виникають у спорах, зазвичай, із цивільних, сімейних, трудових та інших правовідносин. Вимога до суду називається «позовом» або «позовною вимогою» і опосередковується позовною заявою, в якій містяться вимоги до відповідача, розкриваючи матеріально-правову та процесуально-правову сторони, що обґрунтовуються нормами відповідних галузей права, якими врегульовані відносини сторін.

■ Право - явище, яке позначається терміном «право», зміст уточнюється на основі певного праворозуміння. У контексті класичної філософії права право - це те, що відповідає ідеї права. (Ідея права за Г.-В.-Ф. Гегелем - це «поняття права та його здійснення», що є предметом філософії права; право за Г. Радбрухом - «це те, що відповідно до свого смислу покликане служити ідеї права», а ідея права визначається антиномічними правовими цінностями справедливості, доцільності та правової певності). Зміст ідеї права може різнитися залежно від змісту відповідної концепції. У класичній філософії права її предметом є співвідношення та розмежування понять право і закон, що закладає основи, відповідно, таких типів право розумінь, як юснатуралізм і легізм, різноманітні їхні варіації (теорія «надзаконного права», розмежування загальносоціального та спеціальносоціального (юридичного) права тощо). У контексті посткласичної філософії права зміст явища, позначуваного як «право», визначається залежно від певного аспекту відповідного підходу - звідси і плюралізм праворозумінь. Ключовий практичний аспект для визначення, «що є право» - прихильність до певного праворозуміння та здатність його втілювати, реалізовувати. Правосуддя розглядається, як судове здійснення ідеї права (класична філософія права), що доповнюється певними ключовими смислами (відображають посткласичні філософсько-правові погляди). У контексті правосуддя виокремлюють поняття судове право, процесуальне право та матеріальне право, різні підходи до тлумачення права (судове тлумачення), правосудність як «відповідність праву», якісна характеристика судового рішення.

■ Право справедливості (англ. law of equity) - одна з двох ключових галузей судового прецедентного права Англії, інших правових систем, які успадкували її правові традиції (наприклад, США, Індія). Сформована з судових прецедентів спеціалізованих судів (у Англії - суду лорда канцлера), які альтернативно чи в окремому проваджені розглядали справи, вирішення яких в інших інстанціях завершилося несправедливим, на думку сторони, судовим рішенням. Якщо раніше право справедливості формувалося окремими судовими інституціями (до ХІХ ст. включно), то згодом - єдиною судовою системою, яка застосовувала відповідне право (право справедливості) у відповідному судовому процесі. Охоплює сфери приватного інтересу: кримінальне право, право договорів, деліктне право, право нерухомості тощо. Право справедливості - судова сфера проникнення моралі в правову сферу.

■ Правовий реалізм - один із напрямків правової, зокрема філософсько-правової, думки, прагматичного позитивізму, в основі якого лежить погляд на право, як на емпіричний матеріал, продукт досвіду; дескриптивний підхід до права, що нівелює чи не визнає нормативності права в розумінні норми, що встановлює критерій належності (як повинно бути). Як дескриптивний, хоча й раціональний певною мірою підхід, правовий реалізм відображає реальність, радше, ніж створює її. Піддавався критиці з позицій інших дескриптивних теорій, підходів права, а також і юснатуралізму. Жорстко критикується з позицій нормативних теорій. З позицій радянської теорії права, вважалося, що ця «школа відкрито і нахабно проповідує свавілля, насильство, необмеженість судового розсуду, відхід у внутрішній психологічний світ при вирішенні правових питань, коротше кажучи, все, що так необхідно сучасним імперіалістам для ламання власної законності, для утиску зростаючого національно-визвольного і робітничого руху» (1958). Правові реалісти, одним із найбільш яскравих представників яких був К. Ллевелін, розвивали концепцію «гнучкого права». Асоціюючи право з судовим рішенням, вони визнавали його процесом, що відбувається. Тому істотною є міра участі суду (судді), адже саме він визначає, як діяти в певних інтересах. Відтак, закон постає, як певний матеріал для судової правотворчості. Обмеженість правового реалізму для цілей філософії права і правосуддя в тому, що він лише означує (прогнозує) судове рішення, а не визначає, чому воно буде (повинно бути) таким-то.

■ Правопевність (правова певність) - одна з ключових правових цінностей. Одна з трьох складових, правових цінностей (поряд зі справедливістю і доцільністю) ідеї права філософії права Г. Радбруха, практичний аспект якої викладено в «формулі Радбруха». За Радбрухом, правопевність (Rechtssicherheit; менш адекватні переклади з німецької - правова стабільність, правова визначеність) розкривається у трьох контекстах: як правова безпека (означає захищеність правом, наприклад, від правопорушень), правова пізнавальність чи поінформованість (означає можливість розуміння правових положень, здатність доведення фактів на засадах чіткого діючого права, а не його значення) і правова стабільність або непорушність, правонаступництво (означає незмінність правових положень, що має на меті захист уже діючих положень, їхню зміну лише за вставленою процедурою). На відміну від справедливості, доцільність - це не абсолютна, відносна, змінна категорія.

■ Праворозуміння - усвідомлення явища, яке позначається терміном «право», що відображає його зміст на основі спеціальних уявлень - правових теорій, доктрин, понять. Праворозуміння відрізняють від правоназивання, юридичного тлумачення. Тематично доцільно вирізняти судове праворозуміння - уявлення про право, сформоване в процесі судової діяльності, зокрема судового право- застосування. Можливо розрізняти праворозуміння за суб’єктами (судове праворозуміння судді, адвоката, прокурора, присяжних тощо); за типами праворозуміння (легістське, юснатуралістське (природноправове), соціологічне тощо. Функціонально судове праворозуміння конкретизується через судове тлумачення (тлумачення при судовому правозастосуванні): легістське праворозуміння спонукає до текстуалізму, природно-правове - до контекстуалізму.

■ Правосуддя - категорія, що зазвичай відображає судове здійснення ідеї права. Інколи неналежно ототожнюється із судочинством - формою здійснення правосуддя. Існують підстави стверджувати про наявність формальних і змістовно-сутнісних ознак правосуддя. Формальною ознакою правосуддя є його здійснення в формі судочинства судами як державними органами, а змістовною - відповідність вимогам справедливості і забезпечення ефективного поновлення в правах. Формальна ознака правосуддя конкретизується у функціональному розумінні правосуддя, яке ототожнює його з судочинством, судовим розглядом справ, тоді як друге, змістовне розуміння акцентується на внутрішніх характеристиках судової діяльності, наприклад, справедливості як меті правосуддя. Досягнення мети й може слугувати основою телеологічного розуміння правосуддя. Розрізняють правосуддя за критеріями: (І) за видом матеріального права (юстиції): конституційне, цивільне, господарське, кримінальне, податкове тощо; (ІІ) за суб’єктним складом: ювенальне (щодо неповнолітніх), адміністративне (між особою та органом влади). Синонім терміна юстиція. Термін, який інколи вживається в назві міністерства чи судового відомства (Міністерство правосуддя (наприклад, Болгарія).

■ Правосудність - якісна категорія здійснення правосуддя, що використовується як змістовий критерій оцінки судових актів. «Завідоме винесення суддями неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови» або вчинення дій, які добиваються цього, вважаються в Україні та інших країнах злочином; кримінально-правова охорона інституту правосуддя є юридичною гарантією його здійснення. «Неправосудним» у кримінальному праві вважається судовий акт, винесений всупереч встановленим фактичним обставинам справи або з істотним порушенням норм матеріального чи процесуального закону.

■ Прецедентне право - право, в основі якого система чи сукупність прецедентів як джерел права, традиційно властивого відповідній (прецедентній, судово-предентній) системі права. Сформувалося в результаті діяльності судів. В англійському праві прецедентне право складається із «загального права» та «права справедливості». В основі - судові прецеденти, як рішення судів, ухвалені в конкретних справах, обов’язкові для правозастосування в аналогічних справах. Вважається, що норма загального права менш абстрактна, ніж норма континентального права, оскільки остання стосується зазвичай невизначеного кола осіб (має універсальний характер), тоді як перша покликана вирішити конкретне правове питання, хоч і є обов’язковою, але не так для осіб, як для судів. Ототожнення права та закону чи законодавства розглядається, як перешкода для впровадження прецедентного права, оскільки закон може не визнавати ролі прецедента як джерела права взагалі чи то применшувати його значення.

■ Преюдиціальність (від лат. praejudicium - попереднє рішення) - обов’язковість фактів, встановлених судовим рішенням, що набуло законної сили в одній судовій справі, для суду при розгляді іншої справи (справ), в яких беруть участь ті самі особи. Визначається доктринально, регламентується нормативно, безпосередньо чи опосередковано (ч. 2 ст. 32 ЦПК України). Є істотним при вирішенні цивільних справ, при розгляді кримінальних справ, які містять факти, що вже встановлені рішенням суду (що набуло законної сили) в справі, у якій брали участь ті самі особи: такі факти додаткового не доводяться. Якщо навпаки, то факти, встановлені вироком суду в кримінальній справі, що набув законної сили, є преюдиціальними для суду, що розглядає цивільну справу щодо дій особи, стосовно якої відбувся вирок суду, в двох питаннях: дії (чи були вони вчинені) та суб’єктного складу (чи вчинені вони даною особою). ґрунтується на правовій певності (правовій визначеності), що випливає із правової властивості законної сили судового рішення, принципу єдності судової практики, економічних міркуваннях судового розгляду, протидії безпідставним судовим позовам, сутяжництву.

■ Принцип правосуддя - основна засада, вихідна ідея, що характеризується універсальністю, імперативністю, відображає істотні положення теорії (чи філософії) правосуддя. Принципи зазвичай визначаються в конституції чи конституційних, спеціалізованих законах. Зазвичай під принципами правосуддя розуміють (ототожнюють) принципи судочинства. Наприклад, в Україні (згідно зі ст. 129 Конституції) діє принцип, за яким судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Основними засадами (принципами) судочинства є: 1) законність; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) забезпечення доведеності вини; 4) змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості; 5) підтримання державного обвинувачення у суді прокурором; 6) забезпечення обвинуваченому прав на захист; 7) гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 8) забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом; 9) обов’язковість рішень суду. Законом можуть бути визначені також інші засади судочинства.

■ Принципи, норми і політики - поняття, зміст яких є визначальним для розуміння механізму та підстав прийняття судового рішення. Розроблено Р. Дворкіним як основа критики юридичного позитивізму Г.-Л.-А. Харта, викладена в статті «Чи є право системою правил?» (1967), включена як розділ 2 до монографії «Серйозний погляд на права» (1978). Зазначені терміни визначаються та розрізняються в їх співвідношенні та розмежуванні. Як відзначав автор, ним використовується «термін «принцип» у загальному сенсі, для позначення цілого набору норм, що не є правилами». Розрізняючи «принципи» і «політики» (policy), «політикою» він називав «норму, що визначає ціль, якої треба досягти; зазвичай це поліпшення в певній економічній, політичній або соціальній характеристиці суспільства (хоча деякі цілі негативні в тому розумінні, що передбачають захист деяких існуючих характеристик від несприятливих змін)». «Принцип» визначався як «норма, якої слід додержувати не тому, що вона наблизить або гарантуватиме виникнення бажаної економічної, політичної чи соціальної ситуації, а тому, що вона є вимогою справедливості, чесності чи якогось іншого морального виміру». Саме принцип (а не норма) визначається як пріоритетний критерій прийняття «правильного рішення» в «складних справах», зокрема у випадках відсутності прецеденту, колізії норми права.

■ Присяга - урочиста клятва чи обіцянка особи (та відповідні до цього акти) виконувати певні обов’язки, що випливають із статусу, якого вона набула, або обов’язки за змістом цієї клятви чи обіцянки. Присяга судді зазвичай належить до інституту конституційного права, зважаючи на значущість статусу судді, визначений конституційними нормами. Зазвичай щодо суддів процедура передбачається в спеціалізованих законах. Порушення присяги може служити однією з підстав припинення повноважень судді. Так, наприклад, в Україні суддя складає присягу такого змісту: «Я, (ім'я та прізвище), вступаючи на посаду судді, урочисто присягаю об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно та справедливо здійснювати правосуддя, підкоряючись лише закону та керуючись принципом верховенства права, чесно і сумлінно виконувати обов'язки судді, дотримуватися морально-етичних принципів поведінки судді, не вчиняти дій, що порочать звання судді та принижують авторитет судової влади» (ч. 1 ст. 55 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (2010). Для порівняння: «Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати обов'язки судді, здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об'єктивним і справедливим» (ч. 2 ст. 10 Закону України «Про статус суддів» (1992, нечинний). Суддя Конституційного Суду України складає присягу такого змісту: «Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати високі обов'язки судді Конституційного Суду України, забезпечувати верховенство Конституції України, захищати конституційний лад держави, конституційні права та свободи людини і громадянина» (ч. 2 ст. 17 Закону України «Про Конституційний Суд України» (2010).

■ Присяжні - особи (зазвичай громадяни), які у визначених випадках, забезпечуючи безпосередню участь народу в здійсненні правосуддя, залучаються для його здійснення в формі суду присяжних.

■ Процесуальне право - форма реалізації норм матеріального права, що зазвичай визначається як сукупність правових норм, які регулюють процедуру реалізації матеріальних норм. Інколи норми процесуального права кодифікуються у галузевих кодексах, які відрізняються від кодексів матеріального права.

■ Самосуд - явище, яке відображає розмежування понять правосуддя та судочинство. Самосуд за формою не є правосуддям, оскільки не передбачає форми судового здійснення, встановленої чи санкціонованої державою. Якщо правосуддя зазвичай здійснюється винятково державними судами, то самосуд - приватними особами. У цьому розумінні самосуд постає як вчинення розправи над особою без належних на те правових підстав і в позасудовому порядку. Самосуд за змістом може претендувати на ознаки правосуддя - зважаючи на аналогію мети (наприклад, відновлення прав, компенсація нездатності чи неефективності державних судів у здійсненні правосуддя). Ще одним ключовим елементом аналізу самосуду є залежність його оцінки від праворозуміння (домінування легізму, як правило, означатиме визнання самосуду поза правовим явищем, тоді як природно-правове чи соціологічне праворозуміння може сприяти визнанню самосуду правовим і навіть правомірним чи легітимним явищем).

■ Складні справи (з англ. hard cases) - поняття, яким у філософсько-правовому дискурсі, а також інколи в практичній судовій діяльності позначають особливу категорію справ, що вирізняється неможливістю «простого рішення», натомість, можливістю різних підходів до їх вирішення, що потребує вироблення критеріїв для прийняття судового рішення. Протиставляються «простим справам». Складні справи виникають, наприклад, у випадках, коли не існує норми права для вирішення правового питання (ухвалення рішення), відтак на суд покладається місія прецеденту. За Р. Дворкіним, підстава вирішення складних справ - принципи, а не правові норми чи політики.

■ Смисл (смисли) правосуддя - це особливий зміст, який відображає сутність (сутності) явища дійсності, позначуваного терміном «правосуддя». Вирізняють різні смисли правосуддя (в цьому дослідженні, наприклад): «владний смисл» (правосуддя як форма здійснення судової влади); «правореалізаційний смисл» (правосуддя як судове здійснення права); «правозахисний смисл» (правосуддя як судовий захист); «резолютивний смисл» (або «вирішальний смисл») (правосуддя як судове вирішення конфлікту); «балансуючий смисл» (правосуддя як судове балансування); «антропологічний смисл» (правосуддя як судова антропологія); інші смисли правосуддя (ідеологічний, телеологічний, виховний, відповідальний, економічний).

■ Справедливість - філософська, соціально- етична та морально-правова категорія, один із основних принципів права (звідси розуміння права як мистецтва добра та справедливості). Розрізняють три основні різновиди справедливості: 1) зрівняльну, що передбачає досягнення максимальної рівності прав і можливостей; 2) розподільчу, яка спрямована на подолання диспропорцій у розподілі матеріальних і духовних благ, виходячи з природно-правової рівності людей, але з урахуванням заслуг конкретної людини перед суспільством; 3) відплатну, що поширюється на сферу покарань за правопорушення і злочини. Справедливість - один із найважливіших принципів у правозастосувальній, зокрема судовій, діяльності. Латинською мовою поняття справедливість позначалося терміном justitia (юстиція). У кримінальному процесі означає обов’язок відповідних органів встановити об’єктивну істину у справі, забезпечити законні права та інтереси учасників кримінального процесу. В правосудді справедливість постає як смисл, мета (добитися справедливості - значить здійснити правосуддя) і критерій змісту судочинства як форми здійснення правосуддя (звідси справедливий судовий розгляд (процес), правосуддя як справедливе судочинство.

■ Субсумція (нім. Subsumtion з латин. sum - під, sumere - взяти) - термін, яким, зокрема в теорії та практиці права, позначають поняття процесу правозастосування як зіставлення (підпорядкування (нім. Unterordnung) правових норм і обставин (фактів). Субсумція розвинулася в німецькій теорії права. Вважається «латентним поняттям сучасної вітчизняної теорії та догми права» (В. В. Трутень), асоціюється з юридичною кваліфікацією. В абстрактних категоріях логіки означає процес підведення (зіставлення, підпорядкування) видового поняття родовому, окремого - особливому чи загальному. В випадку субсумції «знизу» конкретні обставини підпорядковують дії загальної норми, тоді як субсумція «згори» передбачає підпорядкування правової норми факту. Один із основних способів судового правозастосування.

■ Суворе тлумачення, суворий конструктивізм (strict constructionism) - різновид суддівської філософії права в частині судового тлумачення, що передбачає обмежене судове тлумачення. Поширене в юридичному дискурсі США. У широкому розумінні різновид судового консерватизму. Передбачає судове правозастосування винятково тексту (так, як написано), встановлення змісту якого позначає відсутність подальшої потреби осмислення, пошуку підходів до вирішення (відсутність потреби робити додаткові висновки, припущення тощо). Не ототожнюється з текстуалізмом чи оригіналізмом, хоча передбачає спільні позиції. Протиставляється судовій філософії «активізму».

■ Суд - це, зазвичай, орган держави для здійснення правосуддя. Орган, який становить самостійну галузь державної діяльності, здійснюючи судочинство відповідно до вимог справедливості й забезпечує ефективне поновлення в правах. З позицій філософії права лише за умови здійснення правосуддя спеціалізований державний орган може вважатися судом. Цивілізована «регулююча форма конфлікту» (П. Рікер). «Суд» інколи ототожнюють з процесом судочинства («суд над», «чинити суд»). Вважається, що суд з’явився одночасно із виникненням держави, є її неодмінним атрибутом, здійснює свої функції від імені держави. Водночас, термін «суд» вживається й для позначення недержавних явищ, що мають ознаки суду (церковний суд, товариський суд тощо). «Суд» як державне явище протиставляється «самосуду».

■ Суд права - термін, яким позначають розуміння, за яким суд розглядає винятково юридичні питання: застосування, тлумачення права, зокрема правових норм, - на противагу «суду факту», який розглядає питання фактів - обставин. Класичним «судом права» є конституційний суд, в деяких випадках - верховний суд; кожен суд є судом права в частині правозастосування.

■ Суд присяжних - форма здійснення правосуддя за участю визначених за спеціальною процедурою представників народу, суд, утворений у складі одного або кількох професійних суддів та лави присяжних засідателів (журі), які оцінюють факти у нарадчій кімнаті без участі професійного судді та виносять вердикт щодо винності обвинуваченого (підсудного) в кримінальній справі або відповідача у цивільній справі.

■ Суд факту - термін, яким позначають розуміння, за яким суд розглядає винятково питання фактів - обставин справи. Класичним «судом факту» є суд присяжних.

■ Суд як інститут громадянського суспільства - концепція, розвинута як суміжна чи альтернативна концепція належності суду як інституту державі. Так, у філософії права Г- В.-Ф. Гегеля суд розглядається не як (чи не лише як) інститут держави, а як інститут громадянського суспільства. Людина, громадянин стає невід’ємною частиною здійснення правосуддя в громадянському суспільстві через суд присяжних (інакше: правосуддя - це «зовнішня доля»). Судді розглядаються не як (чи не лише як) державні службовці з особливим статусом, а як (чи також і як) представники громадського суспільства.

■ Суддівська філософія - елемент системи судової філософії, чинник філософії правосуддя, що позначає певний особистісний світогляд та професійну правосвідомість судді. Може розрізнятися за різними критеріями: (1) за типом праворозуміння: наприклад, законник (легіст - прихильник легізму), юс- натураліст (прихильник теорії природного права); (2) підходами до тлумачення: наприклад, у США «пасивіст» - прихильник пасивізму вирізняється пасивним ставленням до вирішення питання конституційності, яке, на думку судді, повинен вирішити не суд, а законодавець; «активіст» - суддя, чинником судового рішення якого є власні погляди, зокрема й світогляд, політичні уподобання, радше ніж «буква закону»; «конвенціоналіст», «консерватор» - суддя, який дотримується традиційних уявлень, поміркованих поглядів, строго дотримується букви закону, відповідно до початкових намірів тощо; (3) процесуальними підходами до судового рішення: суддя, який суворо дотримується закону; суддя-правотворець (lawmaker), суддя- посередник (mediator), владний (авторитарний) суддя (authoritative decision maker), суддя-процесуаліст тощо (proceduralist). Відіграє істотну роль при прийнятті судових рішень. Тому, зокрема в США, є істотним чинником, що розглядається при призначенні особи на посаду судді.

■ Суддівське право - право, що створюється суддями в результаті судової діяльності. На відміну від судового права термін «суддівське право» вказує на суб’єкта та водночас творця відповідного права - суддю. В США позначається терміном judge-made law. Поняття, зміст якого розглядається як частина «права юристів» (das Juristenrecht)-, серед інших типів права (державне право (das staatliche Recht) та соціальне право (das gesellschaftliche Recht) (Є. Ерліх).

■ Суддівське самобмеження - принцип і наслідок діяльності судді щодо використання суддівського розсуду в питаннях права та факту, зокрема в правозастосуванні, за яким суддя самостійно обмежується відповідно до обґрунтованих філософсько-правових, інших теоретичних чи практичних положень. Цей принцип може ґрунтуватися на положеннях доктрини «поділу влади» (завдання судді бути суб’єктом здійснення судової влади, а не законодавчої - тобто творити право), доктрини «політичного питання» (в Україні - концепція «політичної доцільності», для цілей самообмеження суддів Конституційного Суду України); таких видах тлумачення, як суддівський мінімалізм, оригіналізм, текстуалізм тощо. Відсутність суддівського самообмеження може призвести до зловживань, «суддівської сваволі» тощо.

■ Суддівський розсуд - межі свободи судді в судовому вирішенні; спосіб реалізації судової влади суддею; принципове положення в здійсненні правосуддя, що визначає межі повноважень судді у вирішенні питань і справ у судочинстві. Межі суддівського розсуду визначаються як внутрішні (погляди, переконання тощо) та/чи зовнішні (наприклад, передбачені нормативно-правовими актами) обмеження свободи судді в прийнятті судових рішень. Як тотожні вживаються поняття «суддівська дискреція»; «судовий розсуд» (щодо останнього інколи наголошується що суб’єктом розсуду є суддя, тому термін «суддівський розсуд» є коректнішим).

■ Суддя - особа, яка відповідно до встановлених, зазвичай державою, засад, порядку і повноважень, займає, внаслідок обрання чи призначення, суддівську посаду та здійснює судочинство в одному з судів. Інколи (як в Україні) розрізняють професійних та інших суддів; до останніх також належать народні засідателі чи присяжні.

■ Суддя Геркулес (за іменем міфологічного героя) - метафора, введена американським філософом права Р. Дворкіним, що позначає ідеального суддю. Як дуже мудрий, достеменно обізнаний та з повним багажем правових знань і джерел, достатньою кількістю часу та ресурсів, суддя Геркулес знаходить і приймає «правильне рішення». Суддя, щоб прийняти таке рішення, повинен, з-поміж тенет права, виробити теорію для «правильного рішення» в конкретному випадку (справі), що найкраще «підходить та виправдовує» «право загалом» (право як цілісність, інтегральність, мовою оригіналу law as intergrity відповідно до концепції права Р. Дворкіна). На думку Р. Дворкіна, компетентні юристи (зокрема, які беруть участь у здійсненні правосуддя, судовому процесі) часто розходяться в думках щодо рішення в конкретній справі; це тому, що вони самі перебувають у пошуку «правильної відповіді», на яку дасть відповідь суддя Геркулес. Критика концепції «судді Геркулеса»: оскільки суддя всемогутній, зокрема й у виробленні варіантів рішень, його діяльність буде нескінченою, він не зможе прийти до «правильного рішення». Метафора «судді Геркулеса» Р. Дворкіна порівнюється та співвідноситься з «вуаллю невідання» Д. Ролза та «ідеальною мовною ситуацією» Ю. Хабермаса: вони пропонують ідеалізований метод (спосіб) прийняття рішення відповідно до певних нормативних положень, проте у випадку моделі Д. Ролза йдеться про із «чисто ідеального» до практичного. Див. також: Антропологічне перехрестя (хрест) рішення.

■ Судівництво - термін, синонім терміна судочинство, що традиційно використовувався в Україні на початку ХХ ст. Використано в назві міністерства урядів України за часів Гетьманату, ЗУНР (1918). На сучасному етапі використовується зрідка.

■ Судова антропологія - 1) напрямок філософсько-правової думки, предметом якої є осмислення судової проблематики з позицій антропології права; 2) спеціалізована прикладна галузь фізичної антропології, предметом якої є медико-правове розслідування смерті. Зводиться до надання експертизи, «коли рештки тіла знайдено відносно пізно після смерті» («оперативна експертиза» надається судовими експертами - патологоанатомами).

■ Судова аристократія - режим здійснення судової влади, який проводиться суддями, чий статус носить ознаки аристократизму. Аристократизм судді вбачається в його численних привілеях (довічне (чи безстрокове) перебування на посаді, недоторканність, високий рівень фінансових гарантій і соціального забезпечення). З одного боку, ці привілеї покликані забезпечити незалежність суддів, з іншого, можуть слугувати передумовою відчуження суддів від народу. Розглядається поряд із такими типами режимів здійснення судової влади, як судова демократія, судова олігархія.

■ Судова влада - поняття, яке в межах доктрини поділу влади позначає одну з гілок державної влади, основне завдання якої - здійснення правосуддя. Правосуддя постає як форма реалізації судової влади. Судова влада як самостійна державна влада за режимом (способом організації та здійснення влади певними методами) може поставати, з-поміж іншого, як судова демократія, судова аристократія, судова олігархія.

■ Судова герменевтика - (1) напрямок юридичної герменевтики; (2) методологія у здійсненні правосуддя, що передбачає «суд факту» (встановлення істини як дійсних обставин справи) та «суд права» (встановлення права та його застосування), що супроводжуються процесами тлумачення (зокрема судового тлумачення), які є предметом розгляду герменевтики.

■ Судова демократія - режим здійснення судової влади, за якого народ бере участь у ньому безпосередньо або опосередковано (зокрема, у таких процесах, як, наприклад, вибори суддів, «народний контроль» над судами, анулювання присяжними закону). Розглядається поряд із такими типами режимів здійснення судової влади, як судова аристократія, судова олігархія.

■ Судова логіка - (1) спеціальна частина юридичної логіки, предметом якої є судове обґрунтування, зокрема судове доказування, аргументування; (2) резон, смисл, за яким діяв суд, як у вислові: яка тут «судова логіка». Технологічна складова в процесі здійснення правосуддя. Структурно можна розрізняти судову логіку адвоката, судді, прокурора (адвокатську судову логіку і т.д.) тощо. Проблемним є питання про розмежування судової логіки та судової герменевтики.

■ Судова олігархія - тип режиму судової влади, який здійснюється суддями як окремою групою, що діє у власних інтересах. Як наслідок, може виникати напруження між різними «гілками влади» не лише щодо того, хто є джерелом влади - народ чи судді, але й щодо того, чиї інтереси представляють і повинні представляти судді. Оскільки судді не підзвітні нікому та підкоряються лише закону, то виникає питання про те, чи можуть вони вважатися повноцінними безпосередніми представниками народу, здатними представляти всі його інтереси, а не лише ті, які опосередковано представлені в законі. Розглядається поряд із такими типами режимів здійснення судової влади, як судова демократія, судова аристократія.

■ Судова політика - прикладна філософія правосуддя, спрямована на забезпечення здійснення правосуддя на практиці. В широкому розумінні - політика, пов’язана з судовою діяльністю; у вузькому - (зазвичай) державна політика, складова частина правової політики в судовій сфері, спрямована на досягнення встановленої мети та відповідних завдань. Метою державної судової політики може визначатися забезпечення такого режиму здійснення судової влади, за якого здійснюється правосуддя. Практична діяльність судової політики здійснюється вповноваженими державними органами. Теоретичні засади судової політики - доробок філософії правосуддя. Має різні види та форми виявлення. Яскраво виявляється при проведенні судової реформи. Ефективність судової політики забезпечується втіленням відповідних принципів, системною діяльністю. Історично термін використовувався, відображався в назвах державних установ. У 1935-1937 роках діяв Український інститут судової політики НКЮ УСРР - наукова установа Народного комісаріату юстиції УСРР, яка мала на меті виявлення та вивчення характерних особливостей злочинності в УСРР і сприяння діяльності органів юстиції (функціонувала у складі чотирьох секцій: кримінальної політики; кримінального процесу і техніки розслідування; господарського права; цивільного права).

■ Судова правотворчість - різновид право- творчості, яка здійснюється судами, одним із результатів діяльності якої є суддівське право.

■ Судова промова - спосіб усної судової комунікації; усна частина судового розгляду справи як судового процесу, в якому його учасники висловлюють свої міркування з питань, що вирішуються судом, і які пов’язані з встановленням обставин та їх юридичною оцінкою з метою судового вирішення істотних судових питань (зокрема ухвалення судового рішення). Регламентується процесуальним правом, судовим етикетом. Передбачає різні форми (простий виступ, репліки, судові дебати як найбільш насичена форма). В промові використовуються різні способи аргументації, метафори, порівняння, інші експресивні мовні засоби.

■ Судова психологія - галузь юридичної психології, система чи сукупність відповідних знань, сформованих на перехресті права та психології в сфері судочинства. Вивчає, з- поміж іншого, закономірності судової та до- судової діяльності - психологічні аспекти розслідування, судового розгляду та попередження злочинів. Серед завдань судової психології - з’ясування властивостей особистості, які обумовлюють успішну професійну діяльність судово-слідчих працівників, їхнє формування. Також розглядаються питання оптимальних прийомів взаємодії юристів з іншими учасниками здійснення правосуддя. Крім того, розглядається як «сукупність науково-психологічних знань, спрямованих на висвітлення, постановку й експериментальну перевірку процесуальних психологічних проблем» (проф. Брусиловський). Дисципліна в процесі формування.

■ Судова реформа - вид правової реформи (як кардинальне перетворення, як правило, форми та змісту правових інститутів і відносин без порушення їхніх принципових засад), спрямований на вдосконалення судової системи, зокрема судоустрою та судочинства, з метою вдосконалення форм реалізації судової влади для здійснення правосуддя. Історично щодо України відомі такі, як Судова реформа в Лівобережній Україні 17601763 років, Судова реформа 1864 року, Адміністративно-судова реформа 1889 року, Судова реформа в УСРР 1922 року; Судово-правова реформа в Україні (1992-, включно з «Малою судовою реформою» 2001 року).

■ Судова система - складова правової системи держави, що визначає порядок організації та діяльності органів судової влади і засади здійснення правосуддя; охоплює два основні компоненти - судоустрій і судочинство.

■ Судова справа - справа, що розглядається у судах суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних у порядку, встановленому процесуальним законом. Судові справи класифікуються за видами судочинства. Розгляд і вирішення справ становить зміст судочинства як форми правосуддя. Вирішення справи завершується судовим рішенням, яке після набуття законної сили є обов’язковим для виконання.

■ Судова стриманість (judicial restraint) - теорія судового тлумачення як суддівська філософія права, що передбачає обмеженість суддів у здійсненні судової влади. Поширена в США як теорія конституційного тлумачення. Основа - положення про те, що судді повинні стримуватися від скасування законів, якщо ті не є «явно неконституційними». Суддя, прихильник такого тлумачення, аргументуватиме пріоритетність законодавчої влади у визначенні «що є право», застосовуватиме попередні судові прецеденти, відстоюючи принцип stare decisis. Протиставляється «судовому активізму».

■ Судова філософія, судова філософія права - (1) у вузькому розумінні: сукупність ідей та переконань, які передбачають, як суддя вирішуватиме справи. Термін набув поширення у США в зв’язку з науковою та політико-правовою дискусією про призначення та вибори суддів. (2) Структурно складається із філософії судді (особистісний світогляд, який може включати й професійний) та суддівської філософії (професійні світогляд, підходи), філософії інших учасників, задіяних у здійсненні правосуддя. Може розрізнятися за ідеологією в зв’язку зі способами судового тлумачення. Розрізняють три види судової філософії судді (суддівської філософії): консерватор (схильний до судового текстуалізму); ліберал (схильний до модернізації правових норм, судової правотворчості); поміркований (анг. judicial moderate) - схильний до посередньої позиції між консерватором і лібералом.

■ Судове право - (1) назва-синонім «загального права» в країнах англосаксонської правової системи, зважаючи на те, що воно сформоване судовою практикою на основі судових прецедентів, а суд виконує не лише функцію вирішення правових спорів (справ), але й правотворчості; (2) сукупність правових норм, які регламентують судоустрій та судочинство; (3) наукова концепція (зокрема, часів судової реформи в царській Росії 1864 року (І. В. Михайловський, І. Я. Фойницький, В. О. Рязановський), а з середини 30-х років ХХ ст. - в СРСР (М. М. Полянський, М. С. Строгович, А. Л. Ривлін та інші).

■ Судове релігієзнавство - напрямок сучасної думки, що дисциплінарно розвивається на перетині релігієзнавства та правознавства. Осмислює проблеми, що стосуються співдії права та релігії, зокрема релігійну профілактику злочинності, злочини на релігійному ґрунті, «сектантство», релігійні переслідування тощо. Проблематика викладається на основі різноманітних підходів до вивчення релігії (кримінологічний, криміналістичний). У Росії в 1998 році вийшов друком посібник «Судебное религиоведение» (Ю. В. Тихонравов).

■ Судове рішення - (1) у широкому значенні це акт судового розгляду справи будь-якого виду провадження. Зазвичай ухвалюються судами іменем держави і є обов’язковими до виконання на всій її території. (2) У вузькому значенні - рішення суду як акт правосуддя у певних видах судочинства (наприклад, конституційне, цивільне). Розрізняють: (1) залежно від обсягу вирішуваних питань: завершальні (основні) (вирішують усі правові вимоги, передані на розгляд суду) та додаткові (вирішують окремі правові питання); (2) залежно від способу вирішення правових вимог: альтернативні (встановлюють два можливі, точно визначені способи реалізації рішення, передбачені нормами матеріального права); факультативні (відповідач зобов’язується до виконання певних дій, а в разі неможливості їх учинення одночасно визначається інший спосіб це зробити). Рішення має бути викладене письмово, а за змістом - відповідати встановленим у законі вимогам. При колегіальному розгляді справ суддя, не згодний з рішенням більшості, може письмово викласти окрему думку. Рішення може бути оскаржене, за винятком остаточних рішень, відповідно визначених законом. Судове рішення повинно бути обґрунтованим і законним. Судове рішення набуває законної сили - має силу закону. Судове рішення, що набрало законної сили, є обов’язковим. У теорії та філософії правосуддя ключовими для прийняття рішення є судові питання та їх вирішення (наприклад, питання права, факту і політичної моральності та відданості). Вирішальним у процесі прийняття рішення також можуть бути його чинники (фактори). Наприклад, Є. Ерліх вирізняв три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень у здійсненні правосуддя. Перший - ціннісні судження у судовій інтерпретації (наявність нормативного припущення про необхідність «правильного» рішення); другий - соціально-історичний контекст справи (кожна справа розглядається з огляду на її історико-соціальний контекст); третій - «особистість судді» (істотний чинник реалізації волі судді, будь-якого, й зокрема «вільного правосуддя»). При цьому воля, свобода судді, за Ерліхом, не є суб’єктивним інтуїтивізмом, а є «консервативною свободою відповідального ставлення до правового розвитку», турботою судді про належність своєї особистості.

■ Судове слідство - основна частина судового розгляду справи, мета якої - дослідження судом за участю сторін обставин справи. Відповідає поняттю «суд факту». За критерієм ролі суду (судді) в судовому слідстві вирізняють дві моделі, умовно: французьку та англійську. Перша передбачає активну участь суду в дослідженні обставин справи, доказів сторін, друга - пасивну, в якій завдання суду - забезпечення дотримання процедури, за якої дослідження обставин і доказів здійснюється сторонами. В Україні діє перша модель: судове слідство зазвичай розпочинається із читання обвинувального висновку прокурором, роз’яснення підсудному суті обвинувачення та визначення обсягу і порядку дослідження доказів. Визнається, що в деяких країнах у певному розумінні судове слідство здійснюється й так званими «слідчими суддями», як у Франції, Італії, Іспанії. Так, у Франції судовим слідчим є магістрат у суді вищої інстанції, завданням якого є з’ясувати в рамках кримінального розслідування, наявність обґрунтованих обвинувачень, достатніх для судового переслідування. Роль зазначеного інституту дискутується, піддається реформуванню на даному етапі, зважаючи на те, що з одного боку він виконує позитивну функцію попередження та розслідування «політичної злочинності», а з іншого розглядається як такий, чиї повноваження не відповідають поділу функцій між слідством і судом, можуть слугувати зловживанням (сваволя).

■ Судове тлумачення - спосіб правопошуку для судового правозастосування. У правовій теорії та конституціоналізмі США розрізняють interpretation (інтерпретація, тлумачення) та construction (буквально: «конструювання»). Якщо interpretation означає «діяльність із визначення лінгвістичного значення чи семантичного змісту правового тексту», то construction - «діяльність із перекладу семантичного змісту правового тексту на юридичні правила». Відтак інтерпретується значення тексту, а конструюються юридичні правила для застосування тексту до конкретних фактичних ситуацій (Л. Солам). Зазначене розмежування має практичним наслідком розвиток різних теорій тлумачення, зокрема конституційного тлумачення в США на базі «конструктивізму». Судове тлумачення найширше застосовується для цілей тлумачення конституції, законодавства у «суді права»: конституційному, вищому - апеляційному, касаційному тощо. Виокремлюють такі види тлумачення, як судовий активізм (характеризується судовою нормотворчістю) на противагу судовій летаргії (judicial lethargy), а також «судовому стриманню» (обмеженню) (judicial restraint) посеред них. Поширене в США, де в процесі тлумачення Конституції вироблені різні теорії судового тлумачення: текстуалізм, оригіналізм, суворе тлумачення (strict constructionism), функціоналізм, доктриналізм, девелопменталізм (developmentalism), контекстуалізм (історичний чи фактичний), структуралізм; поєднання цих теорій. Так, наприклад, одні тлумачать конституцію, керуючись уявленням про те, що вона - це «жива конституція», тоді як інші тлумачать її, як «моральну конституцію».

■ Судовий активізм - критичний термін, що використовується у судово-прецедентній правовій системі для позначення судових рішень чи суддів (судовий активіст), що характеризуються впливом власного тлумачення, яке надає суд тому, що позначається як «право», на противагу тому, що вважалося б правом із позиції стороннього, неупередженого оглядача. Вважається, що судді, прихильники судового активізму - «судді активісти», - прагнуть прийняти законодавство через судові рішення, таким чином підміняючи собою законодавця. Вважається, що термін увів в обіг американський правник Артур Шлезінгер (Schlesinger) у статті «The Supreme Court: 1947» для позначення підходу окремих суддів ВС США. Дослідник Бредні Кенон (Canon) виокремлює такі риси (виміри) судового активізму, як: (1) меджоритаріанізм (majoritarianism) - ступінь, до якого суддя в судовому порядку визнає неправомірними політичні положення, прийняті через демократичні процедури; (2) інтерпретаційна послідовність (interpretive stability) - ступінь зміни попередніх судових рішень, доктрин, способів тлумачення іншими (новими); (3) інтерпретаційна відданість (interpretive fidelity) - ступінь тлумачення конституційних положень усупереч чітким намірам нормотворців чи змісту мови, використаних у правових положеннях; (4) сутнісна/демократична процедура (substance / democratic process) - ступінь, до якого судові рішення виробляють незалежні політичні позиції - на противагу діяльності із збереження демократичної політичної процедури; (5) специфічність політики (specificity policy) - ступінь, до якого судове рішення саме встановлює політичне положення на противагу тому, аби залишити це на розсуд інших установ; (6) наявність альтернативного політичного діяча (availability of an alternate policymaker) - ступінь, до якого судове рішення замінює або порушує серйозні питання інших урядових установ. Судовий активізм протиставляється судовій стриманості (обмеженню) (judicial restraint) як судовій філософії права.

■ Судовий девелопменталізм (developmentalism, анг. develop - розвивати) - підхід до тлумачення, вироблений в конституційному праві США, що ґрунтується на доктриналізмі, який визнає можливість і значення часткової доповнюваності за допомогою суддівського права (доктрини, виробленої суддями) та водночас розширює сферу тлумачення, включаючи в неї ширший масив історичних подій, як-от неофіційну практику, звичаї, політичну культуру. Судді-девелопменталісти відхиляють поняття «конституція в статиці» та «моральна конституція», натомість зосереджуючись на тлумаченні того, «як розвивався смисл». Прикладом цього є тлумачення, за яким Конституція має розглядатися у світлі «мінливих норм пристойності, що відзначають поступ суспільства, що розвивається» (голова ВС США Ерл Уоррен). Відтак, прихильники підходу розвивають теорію «живої конституції», що ґрунтується на положеннях про те, що конституція є, певною мірою, динамічною. Звідси й критика підходу: доктриналізм не просуває мету стабільності, адже сам покладається на легітимність так званих «конституційних змін», що відбуваються не лише в проекції «минуле - сьогодення», але й «сьогодення - майбутнє», при цьому майбутнє невідоме. Відтак і критика: підхід зумовлює те, що конституція «нічого не значить», оскільки вона може значити «будь-що».

■ Судовий доктриналізм - підхід до тлумачення, вироблений у конституційному праві США, що ґрунтується на пошуку та узагальненні попередніх тлумачень Конституції, зважаючи на їх зв'язок із конкретними проблемами, задля вирішення поточної проблеми стосовно питання, що виникає. Віддає центральне місце принципу stare decisis, прагнучи розширити застосування попередніх рішень та їх розуміння у нових справах та питаннях. Сприяє збереженню та утвердженню загального права. Як метод використовується у викладанні конституційного права в юридичних навчальних закладах США (школах права), коли посібники укладаються тематично з поданням викладу справ. Критика підходу зумовлена його специфікою. Так, текстуалізм наголошує: увага доктриналіста відволікається від самої Конституції, акцентується на коментарі до тексту («Остаточним критерієм конституційності є сама Конституція, а не те, що ми вже говорили про неї», суддя ВС США Фелікс Франкфуртер). Доктриналізм також уможливлює розширення суддівського розсуду.

■ Судовий контроль, або судовий перегляд (англ. judicial review) - 1) конституційна доктрина в США, започаткована рішенням ВС США в справі Marbury v. Madison (1803), за якою судова система уповноважена визнавати неконституційними акти законодавчої та виконавчої влади; в принципі визначати «що є правом» (what is law); 2) процес реалізації повноважень судового перегляду. Доктрина істотно вплинула на статус судової влади, соціальне значення і престиж юридичної професії, зокрема судді, в США.

■ Судовий мінімалізм - підхід до тлумачення, філософія тлумачення у конституційному праві США, заснована на політично поміркованому підході. Передбачає наголос на дотриманні судових прецедентів і stare decisis, допускає мінімальні зміни в конституційному праві шляхом тлумачення, заради забезпечення стабільності основного закону. Поширена в США як теорія конституційного тлумачення. Асоціюється з теорією судової стриманості. Автор і прихильник терміна Кес Санштайн (Sunstein) розглядає його як поміркований спосіб - на противагу «крайностям»: оригіналізму та судовому активізму. Протиставляється оригіналізму, тлумачення якого призводить до заперечення сучасного устрою на користь нині застарілого - часу засновників Конституції. Цього погляду можуть дотримуватися судді, прихильники судового консерватизму, які можуть ухвалювати судові рішення, що суперечать сучасними прецедентам. Мінімалізм критикує традиційний ліберальний судовий активізм, як занадто експансіоністський та такий, що поступається прецедентом заради досягнення ліберальних політичних цілей.

■ Судовий оригіналізм (originalism) - різновид формалістичної теорії права в сфері правосуддя; принцип конституційного тлумачення, поширений у контексті тлумачення Конституції США, що передбачає з'ясування первісного (оригінального) змісту або наміру, а не, натомість, нав’язування нового тлумачення, відмінне від початкового наміру. Основа - ідея суду як утверджувача закону, а не, натомість, правотворця (законотворця), що передбачає творення, зміну чи скасування закону - компетенція законодавчої влади. Співвідноситься з судовим текстуалізмом.

■ Судовий прецедент - джерело права, що має істотне або домінуюче значення в системах права англосанксонської правової сім’ї (системи); ключове джерело права в правових системах «загального права», основа (судового) прецедентного права. В англосаксонських правових системах розглядається як «те, що змащує право як механізм, функція якого - сприяння справедливості» (Л. Голдштайн). Ґрунтується на доктрині stare decisis, що передбачає обов’язковість дотримання судового прецедента як судового рішення, норма чи принцип якого (ratio decidendi) є обов’язковими для всіх наступних аналогічних справ. Виокремлюють дві системи (рівні) судового прецеденту - ієрархічна система, в якій суди підпорядковані в судовій системі й відтак зобов’язані за цим принципом; горизонтальна система передбачає обов’язковість судових прецедентів самих судів, які їх створили, а також судів одного рівня (наприклад, апеляційний - апеляційний суд). В межах філософії права порушується питання про обґрунтованість (засади) обов’язковості судового прецеденту загалом та ієрархічного його застосування зокрема (так, наприклад, у США вона визначається найвищим органом судової влади, ВС США визнає вищу міру обов’язковості надавати перевагу судовим прецедентам вищих судів). З позицій праворозуміння, ототожнення права та закону (чи законодавства) вважається однією з проблем впровадження та застосування судового прецеденту, зважаючи на визнання джерелом судового права лише закону, за яким судове рішення може не визнаватись як джерело права.

■ Судовий процес - (1) в широкому розумінні процедура здійснення судочинства; (2) у вузькому розумінні - регламентована процедура розгляду судової справи. Здійснюється на засадах певних принципів судочинства.

■ Судовий структуралізм - підхід до судового тлумачення конституції (поширений у конституційному дискурсі США), різновид суддівської філософії, що ґрунтується на розгляді структури органів і повноважень відповідно до конституції, як основи для прийняття судового рішення. Належить до «очевидного» контекстуалізму, протиставляється текстуалізму та суворому конструктивізму, оскільки має на увазі, що конституція передбачає «структурні ідеї» (наприклад, як Конституція США, передбачає ідеї структурування державної влади, не передбачаючи таких ідей чи інститутів, як «поділ влади», «стримування та противаги», «демократія», «основоположні права» тощо). Критикується як політичний чи правовий, політико-правовий інструмент здійснення певних ідей, начебто передбачених у структурі конституції.

■ Судовий юрист - юрист, який професійно займається судовою юридичною діяльністю. В широкому сенсі охоплює всіх юристів, зокрема й суддів - ключових осіб судової діяльності, зважаючи на відповідальність прийняття судового рішення як реалізації судової влади. У вузькому розумінні - це адвокати (судові адвокати), державні обвинувачі в суді, представники учасників судового процесу, судові експерти (якщо вони юристи). Судові юристи займаються вирішенням судових питань.

■ Судові питання - умовний термін, який позначає три ключові питання («питання факту», «питання права», «питання політичної моральності чи відданості»), з якими систематично мають справи судді та судові юристи, приймаючи судове рішення. «Питання факту» (аналог «суд факту») передбачають встановлення обставин (зокрема справи) як емпіричних даних. «Питання права» (аналог «суд права») передбачають визначення правозастосування - яке право (правовий принцип, норма) і в який спосіб слід застосовувати до питання факту. Питання політичної моральності чи відданості передбачають визначення ставлення політичної системи до права (політики права) в частині обов’язку судді чи судового юриста та що це означає в конкретній справі (наприклад, суддя, не засуджуючи підсудного до смертної кари за наявних підстав, може тим самим виражати своє ставлення до політики права; державний обвинувач, аргументуючи застосування більш суворого покарання, може тим самим виявляти специфіку ставлення до кримінально-правової політики). «Питання права» вирізняються особливим характером «теоретичних розбіжностей», що означає відсутність єдино правильного вирішення певного питання права.

■ Судоустрій - одна з основних складових судової системи держави, якою визначаються засади організації та діяльності судів.

■ Судочинство - процесуальна форма здійснення правосуддя. Питання співвідношення та розмежування понять правосуддя та судочинство - питання філософії правосуддя.

■ Текстуалізм - формалістична теорія юридичного тлумачення, поширена в судово-прецедентній правовій системі, за якою закон тлумачиться за звичайним смислом тексту, не зважаючи на нетекстуальні джерела наміри законодавця, мету закону, справедливість, правильність закону тощо. Текстуалізм відрізняють та протиставляють контекстуалізму; інтенціоналізму (тлумачення згідно з наміром автора акта); пов’язують із оригіналізмом (початковий смисл автора акта), «суворим тлумаченням» (strict constructionalism). За Oxford English Dictionary, термін «текстуалізм» уперше використав Марк Паттісонін у 1863 році для критики пуританської теології. У 1952 році суддя ВС США Роберт Джексон використав слово textualism у рішенні ВС США в справі Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer.

■ Теоретична розбіжність - характеристика розбіжностей (у поглядах), що передбачає наявність кількох підходів до вирішення теоретичного чи практичного питання. Відрізняється від емпіричних питань, які зазвичай не є складними для вирішення. Властива «питанням права» як елементу судових питань. Вихідна основа вироблення різних теорій прийняття судових рішень.

■ Угода про визнання вини (англ. plea bargain) - у кримінальному судочинстві санкціонована законом письмова угода обвинувачуваного з обвинувачем, за якою обвинуваченому пропонується визнання вини зазвичай у меншому судовому звинуваченні чи в початковому звинуваченні з міркуваннями (рекомендацією) щодо менш суворої міри покарання. Обґрунтовується з позицій ефективності (в кількісних категоріях) функціонування системи судочинства, міркувань економії на її утримання (наприклад, зменшення витрат на кримінальне переслідування). Проблематика виникає в зв’язку з аналізом мети кримінального судочинства; применшенням передумови зосередженості на всебічному дослідженні всіх обставин справи: тобто, може не мати місця встановлення істини, а відтак неможливо встановити винність чи невинуватості особи (звідси й критика угоди як «презумпції вини»); відсутністю адекватного покарання за вчинене, не визнане злочином, але таке, що заподіяло шкоду. Критично визначається як «угода з правосуддям» (рос. «сделка с правосудием»). Визнається у таких державах, з-поміж інших, як Англія, Естонія, Ізраїль, Індія, Італія, США, Франція; у РФ з 2009 року передбачається інститут «досудової угоди про співпрацю». В системі кримінального судочинства України офіційно не санкціонована, фактично застосовується (без формального оформлення), наявні прояви (закриття кримінальної справи у зв'язку з дійовим каяттям, з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим).

■ Факт (факти) (від лат. factum - зроблене, дія, подія, вчинок) - те, що відповідає об’єктивній дійсності. В судовій діяльності факт - це категорія істинності (факт як істина, встановлення обставин як спосіб встановлення істини в справі). Вирізняють поняття «юридичний факт» - у вузькому розумінні це передбачена гіпотезою правової норми конкретна обставина, з настанням якої виникають, змінюються або припиняються правові відносини; необхідна умова застосування диспозиції чи санкції відповідної правової норми. Юридичні факти, які є діями, залежно від їх відповідності приписам правових норм, можуть бути правомірні та неправомірні (правопорушення).

■ Феміда (Теміда, Теміс) - богиня правосуддя в давньогрецькій міфології, аналог богині Юстиції в римській міфології. У міфології донька Урана й Геї, друга дружина Зевса. Доньками від Зевса і постійними супутницями Феміди є три Ори: Евномія («благозаконня»), Діке («справедливість») і Ейрена («мир»). Зображується з відкритим чи прикритим обличчям (інколи - з пов’язкою на очах), що символізує безсторонність, з терезами в одній руці та з мечем або рогом достатку у другій. Терези - символ зваженості рішень, меч - покарання, ріг — винагорода, які несуть правосуддя. Символізує, персоніфікує правосуддя. У переносному значенні Феміда - це закон, правосуддя. Жерці Феміди - слуги закону, судді, юристи.

■ Філософія права - «наука про найбільш загальні теоретико-світоглядні проблеми праводержавознавства; «галузь юридичних наук, яка досліджує різноманіття філософських інтерпретацій смислу, призначення та логіки права, розкриває фундаментальні основи його обґрунтування, що знаходять вияв в онтологічній, епістемологічній, аксіологічній, антропологічній, праксеологічній проблематиці, розглядає світоглядні аспекти взаємозв'язку права та держави, виявляє філософські засади міжнародного права та галузевих юридичних дисциплін, визначає соціокультурні тенденції розвитку права». З-поміж напрямків досліджень філософії права - філософія правосуддя (витяг: «Паспорт спеціальності 12.00.12 - філософія права», затверджений постановою президії ВАК України від 21.05.2008 № 38-06/6.) «Система знань про найзагальніші (гранично загальні) об'єктивні закономірності виникнення, структури, функціонування й розвитку того явища, яке відображається терміно-поняттям «право» (П. М. Рабінович). У межах філософії права формуються дослідницькі підходи до розуміння та вивчення права. Триває спір про об’єкт і предмет філософії права. Так, об’єктом філософії права (відповідає на питання: про філософію якого права йдеться?) з позицій «класичної філософії права», як «аксіології права», вважають, умовно, природне право, таким чином розмежовуючи поняття «філософія права» та «філософія позитивного права». Така позиція домінує, наприклад, у німецькій традиції філософії права (Philosophie des Rechts), перейнята свого часу й радянською юридичною наукою: в межах загальної теорії держави і права виокремлювали філософію права як методологічну дисципліну та, певною мірою, вчення про ідеальне (належне) право - аксіологію права. Між тим теорія права розглядалася як теорія саме позитивного права. Вважається, що термін «теорія права» й було запроваджено в західній юридичній науці А. Меркелем у 1870-х роках на противагу терміну «філософія права». Водночас із некритичних позицій, об’єктом філософії права є будь-яке право - «позитивне» чи «природне», при цьому акцентується на відповідних філософських засадах права загалом чи то окремих його вимірах, питаннях. Така позиція домінує в англосаксонській юридичній науці, де більш поширеним є термін legal philosophy (буквально: правова (юридична) філософія чи jurisprudence.

■ Філософія правосуддя - прикладний напрямок філософії права, об’єктом осмислення якого є явище правосуддя, предметом - ідея правосуддя, поняття правосуддя та його здійснення. Змістовно філософія правосуддя формується з різних елементів - залежно від критеріїв: за напрямками філософсько-правової думки: онтологічна філософія правосуддя; антропологічна філософія правосуддя; аксіологічна філософія правосуддя, феноменологічна філософія правосуддя тощо. Структурно визначається за сферами діяльності: філософсько-теоретична - судова філософія і практична (прикладна) - судова політика. Ключові категорії філософії правосуддя - судова влада, судове праворозуміння, судова філософія, суддівська філософія, судове тлумачення, судовий процес, судова діяльність тощо.

■ Філософський квадрат, філософсько-правовий квадрат - термін, яким пояснюється єдність онтологічних, гносеологічних, аксіологічних і логічних засад у визначенні сутності права. Відтак і роль онтології, гносеології, аксіології та логіки права в цьому як складових філософії права. «Філософію права можна визначити як науку про закономірності вивчення сутнісної природи права як динамічної єдності його онтологічних, гносеологічних, аксіологічних і логічних засад» (А. А. Козловський).

■ «Формула Радбруха» - теоретичний припис завершеного логічного судження, розроблений німецьким правознавцем Густавом Радбрухом унаслідок філософсько-правової рефлексії на ідеологію і практику соціал-націоналізму, для вирішення практичних правових проблем визнання закону чи законодавства «несправедливим правом». Зумовлений антиномією правових цінностей ідеї права - справедливість, доцільність і правопевність - за якою те, що за формальними ознаками видається законом, вважається «несправедливим законом», а тому повинно поступитися справедливості (перша формула), як і те, що є «не лише «несправедливим правом», а й «неправовим за своєю природою» (друга формула). Викладена в праці «Філософія права» (1932), де право визначене як «те, що відповідно до свого смислу покликане служити ідеї права», статтях «П’ять хвилин філософії права» (1945) та, особливо, «Законне неправо та надзаконне право» (1946). Ідея права, яка ототожнюється з ідеєю справедливості в широкому розумінні, засновується на трьох правових цінностях, які її реалізовують, є взаємопов’язані, але водночас можуть перебувати в суперечливому співвідношенні, антиномії: справедливість (у вузькому розумінні), доцільність і правопевність (Rechtssicherheit; менш адекватні переклади: правова стабільність чи правова визначеність). Подоланню антиномії ідеї права присвячені центральні положення вчення Радбруха, зокрема більш ранні (до 1932 року) та більш пізні погляди, формалізовані в так званій «формулі Радбруха» — результаті видозмін його поглядів унаслідок філософсько-правової рефлексії на ідеологію і практику соціал-націоналізму. Пом’якшивши свої релятивістські позиції під впливом злочинів режиму націонал- соціалізму, Радбрух надав більшого значення справедливості як елементу ідеї права, відтак конкретизував і підхід до вирішення антиномії ідеї права — на користь пріоритетності справедливості над правопевністю і доцільністю. У повоєнних статтях вчений пише, що «... позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне. Винятки становлять лише випадки, коли суперечність діючого закону та справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як «несправедливе право» поступається справедливості.». Американський вчений С. Полсон реконструює положення Радбруха в дві «формули» про статус несправедливих законів, що частково збігаються: перша щодо «нестерпного» відходу від справедливості, друга щодо відсутності «навіть прагнення» до встановлення справедливості. За першою формулою те, що за формальними ознаками видається законом, вважається «несправедливим законом» і відтак повинно поступитися справедливості (перша формула), або ж є «не лише «несправедливим правом», а більше того — «неправовим за своєю природою» (друга формула). «Формула Радбруха» має практико-правове значення. Суди використовували ідеї, висловлювані Радбрухом про статус «несправедливих» нацистських законів (і не лише). Актуальними та принадними стали ідеї Радбруха у справі Федерального конституційного суду 1968 р., рішенням якого було визнано недійсним Закон «Про громадянство» (1941), оскільки він суперечив фундаментальним принципам справедливості. Набули нової актуальності ідеї Радбруха в зв’язку з судовими процесами 1989-1999 рр., пов’язаними з охороною Берлінської стіни за фактами, які мали місце до возз’єднання Німеччини. Хоча «ідея права», ідея «надзаконного права» у повоєнний період були спрямовані на критику юридичного позитивізму, сприяли ростові теоретичного та практичного інтересу до ідей природного права, його повоєнному «відродженню», Радбрух не вважав себе прихильником правового позитивізму чи (теорії) природного права.

■ Юридична герменевтика - вчення про принципи тлумачення юридичних текстів. Див. судова герменевтика.

■ Юстиція (лат. justitia - справедливість, правосуддя, від jus - право) - термін, що вживається в смислах (1) правосуддя; та (2) система судових і пов’язаних з їх діяльністю установ: прокуратура, органи слідства, адвокатура, нотаріат тощо, об’єднаних покликанням служити торжеству правосуддя, законності й справедливості, забезпеченню прав громадян. Історично в Європі до XVII століття «юстиція» позначала покарання (зокрема, шибеницею). За сферами судочинства виокремлюють юстицію конституційну, кримінальну, цивільну, адміністративну, міжнародну, військову, ювенальну тощо. Термін, що позначає судове відомство, міститься в назвах органів управління в галузі юстиції - «міністерство юстиції», «юстиць-колегія» (центральна державна установа в Російській імперії XVIII ст.) тощо, покликаних організаційно забезпечувати здійснення правосуддя і правопорядку в країні. В Україні Міністерство юстиції носило різні назви: Генеральне секретарство судових справ УНР (1917), Міністерство судових справ (1918), Міністерство юстиції (1918), Відділ (1918) і Народний комісаріат юстиції (1919), Комітет юстиції при Всеукраїнському революційному комітеті (1919), Народний комісаріат юстиції УСРР (1919, з посадою водночас міністра юстиції та генерального прокурора), Міністерство юстиції УРСР (з 1946; 1963-1970 ліквідовано з покладенням функцій на юридичну комісію при РМ УРСР та Верховний Суд УРСР), Міністерство юстиції України (з 1991). (3) Ім’я богині правосуддя в Давньому Римі, яку ототожнювали з грецькими богинями Фемідою і Діке, зображуваною без чи з пов’язкою на очах, мечем і терезами; алегорична персоніфікація моральності в судочинстві.

■ Ratio decidendi (раціо десіденді; з лат. вирішальний довід) - у широкому розумінні: мотивування, вирішальний довід певного рішення; у вузькому: позначення мотивувальної частини судового рішення в англосаксонському праві, в якому формулюється правовий принцип, за яким вирішено дану справу. Вважається обов’язковою для подальшого застосування відповідно до принципу stare decisis - обов’язковість дотримання прецедентів.

■ Stare decisis (старе децісіс; з лат. дотримуйся попередніх рішень) - у правових системах країн загального права - принцип обов’язковості дотримання судових прецедентів. Обов’язкове для дотримання суддями в прийнятті судового рішення.

1. ПРАВОСУДДЯ ЯК ОБ’ЄКТ ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВОГО ДОСЛІДЖЕННЯ

У цій частині дослідження висвітлюють філософсько-правові основи дослідження правосуддя. Зокрема, для виконання цього завдання пропонується розглянути стан наукової розробки проблеми, зокрема розглянути об’єкт і проблематику дослідження правосуддя в юридичній науці. В цьому зв’язку далі окремо (в додатку до монографії) подається огляд результатів дослідження проблематики в межах певних спеціальностей юридичної науки, зокрема Викладаються джерельні основи дослідження. України. Зрештою, філософія правосуддя подається як напрям філософії права. Підсумовують виклад розділу висновки.

1.1. Об’єкт і проблематика філософсько-правового аналізу правосуддя

Вступні зауваги. Розпочнемо з «правосуддя»: зі з’ясування того, яке явище позначає слово «правосуддя».

Чи не найпростіший та водночас науковий спосіб для цього - звернення до етимології відповідного слова. Найпростіший - оскільки він вказує (точніше повинен вказувати) на те явище, яке позначалося відповідним словом; науковий - оскільки етимологія, як відзначав давньоримський граматик Варрон є наука, яка встановлює «чому і від чого з'явилися слова» («етимологія» - від грецьких слів, що означають «наука» чи вчення про «справжнє значення слова»).

Отож, етимологія слова «правосуддя» видається процесом, що відображає позначення явища, опис його сутності одним словом.

Зокрема ж звернімося до енциклопедичних, науково обґрунтованих, визначень правосуддя. Відтак, етимологічні визначення правосуддя й слугуватимуть основою для подальшого критичного філософсько-правового осмислення явища правосуддя в цьому дослідженні.

Етимологія слова «правосуддя». В українському мовознавстві стверджується: слово правосуддя - це запозичення «з церковнослов’янської мови; церковнослов’янське правосждиіє, утворене з основ прикметника правь «правий, правильний, справедливий» та іменника сждъ»[3].« Відповідно етимологія слова правосуддя - правильно, справедливо робити, говорити, судити. Якщо пов’язувати ці смисли з явищами, що позначають зазначені слова (слово), то правосуддя в «судовому контексті» може означати «правильний, справедливий суд» чи «суд за правом», «суд за справедливістю». На користь такого розуміння свідчить і те, що в літературі нерідко «правосуддя» тлумачиться як «право судити»[4].

Зазначене тлумачення видається виправданим як етимологічно, так і герменевтично, творить певний смисл, що обґрунтовує й зміст інших загальнонаукових підходів до розуміння правосуддя. Так, розуміння правосуддя як «суду за правом» подає водночас опис явища, вирізняє його певний атрибут (атрибути «суду» та «права») та вказує на певну сутнісну характеристику.

Зважаючи на викладене, як може бути виражено сутність явища правосуддя?

Щоби встановити це, звернімося до етимологічного зв'язку слів право і справедливість: він доводиться як в (українському) мовознавстві, так і в правознавстві. Це дає підстави пов’язувати їх як термінологічно, в розумінні називання (зокрема «правоназивання як закріплення за певним мовним знаком поняття про право»[5]), так і в розумінні смислів тих явищ, які відображають відповідні слова.

Виявляється, що, як етимологія, так і герменевтика слова «право» істотно багатозначна. Так, одне дисертаційне герменевтичне дослідження більше 50-ти мов світу виявляє з-поміж основних соціальних явищ, котрі історично початково відображалися терміно-поняттям «право», такі, як справедливість, свобода, настанова на певну поведінку, спрямованість людської поведінки у бік справедливості, баланс («зважування») інтересів[6]. Це дослідження загалом виявляє як багатозначність слова право, так і численність явищ, які цим словом називаються.

У цьому зв’язку ми виходимо на найфундаментальнішу проблему юридичної науки. Йдеться про з’ясування змісту явища, позначуваного словом «право», яке відбувається при з’ясуванні змісту праворозуміння[7].

У цьому зв’язку потрібна конкретизація. Відтак наступним кроком звернемося до з’ясування змісту слова «правосуддя» як до фахового слова - терміну, що має спеціальний зміст, котрий виявляє певне, часом загальноприйняте в науковому середовищі, розуміння зазначеного явища.

Перед тим, як це зробити, звернімо увагу на підстави стверджувати таке: фаховий термін «правосуддя» є відносно новим у науковому та практичному правовому вживанні (принаймні, слов’янськими мовами). Зокрема, він не вживається або не поширений в юридичній літературі початку ХХ століття, зокрема як царсько-російській, так і радянській. Так, в одній з праць 1923-1924 року віднаходимо термін «правосуд» (точніше, «ідея правосуду»)[8], під яким можна розуміти судове здійснення ідеї права. Інший приклад - «Судовий устав 1864 року», де цей термін вживається, проте лише один раз[9], в розумінні доступу до суду. Водночас стверджується, що зазначені «Устави» відповідають меті встановити суд «скорый, правый, милостивый и равный»[10].

Відзначимо й етимологічний та смисловий зв'язок між словами «правосуддя», «справедливість» і «юстиція».

Як відзначається в «Этимологическом словаре русского языка» (А. В. Семенов, 2003), слово «юстиція» (французьке - justice (правосуддя), голландське - justitie, латинське - justitia (справедливість, правосуддя, сукупність законів)) у російській мові відоме з початку XVIII ст. При цьому старе значення кардинально відрізняється від нового. Якщо спочатку слово означало «страта», «шибениця», то згодом воно набуло значення «судочинство», «правосуддя». Слово прийшло зі західноєвропейських мов, зокрема, з французької чи німецької. Зрештою, слово походить від латинського justitia. Не виключено, що російське «юстиція» сходить безпосередньо до латинської, хоча ця версія менш доказова[11].

В англійській мові слово justice позначає також «справедливість», «правосуддя» та «юстицію»; при цьому існують й інші слова, синонімічні значенню нашого слова «справедливість»: fairness - справедливість як «чесність», equity - справедливість від equality - «рівність», rightness із коренем right - «правота», «правильність», від нього ж утворено поняття righteousness - «праведність»[12].

И у німецькій мові одне слово може передавати два значення: Gerechtigkeit позначає водночас «справедливість» і «правосуддя», а слово Justiz - «юстиція», «правосуддя»[13].

У східних мовах також прослідковується чіткий зв'язок між поняттями правосуддя та справедливість (так у вислові «вводити правосуддя» або «правильність» («випрямлення») міститься слово «адала» - дієслово, що походить від того самого кореня, що і займає нас слово «справедливість»)[14].

Наступним звернімося до енциклопедичного визначення терміна правосуддя. В українському праводержавознавстві правосуддям традиційно вважають «правозастосувальну діяльність суду з розгляду і вирішення [справ] у встановленому законом процесуальному порядку...»[15].

Якщо визнати це визначення довершеним, то логічним є таке питання: чи будь-яка зазначена діяльність суду є здійсненням правосуддя, чи будь-яке чи кожне рішення суду - акт здійснення правосуддя?

Визнання будь-якої діяльності суду правосуддям є науково та практично проблемним. Тобто, є підстави вважати необґрунтованим єдиною чи головною сутнісною рисою правосуддя специфічну «діяльність суду».

Обґрунтуймо цю позицію.

На практиці сторони судової справи можуть (й нерідко залишаються) незадоволеними рішеннями суду як результатом діяльності суду. Відтак, керуючись прагненням добитися справедливого правосуддя, рішення оскаржують, що може спричинити їх зміну, скасування. Тому коректніше вважати, що не будь-яка зазначена вище правозастосувальна діяльність суду є правосуддям. Таку діяльність доречніше й точніше називати судочинством, тобто «процесуальною формою здійснення правосуддя»[16].

Зазначене дає нам підстави запропоновувати таку гіпотезу: поняття правосуддя та судочинство є різними за змістом, їх слід розмежовувати.

Обґрунтованість цієї гіпотези має потенціал скорегувати традиційне визначення терміна правосуддя.

Водночас винятково корегування змісту визначення правосуддя автоматично не вирішує ані проблеми сутнісного визначення правосуддя, ані практичних проблем, котрі знаходяться своє відображення та вирішення в межах і філософсько-правових розробок праводержавознавства.

Яке дослідницьке значення можуть мати наведені міркування?

Етимологічне та термінологічне значення слова правосуддя слугуватиме (зокрема і в нашому дослідженні смисловим дороговказом, спрямованим на осмислення явищ, позначених термінами правосуддя, зокрема й в зв’язку з термінами право (правовий), справедливість (справедливий), суд (судити).

Оскільки виявлення зазначених смислів є потенційно безмежним, доцільно визначитися з можливими підходами, зокрема науковими, до визначення правосуддя як об’єкта дослідження.

Загальнонаукові підходи до визначення правосуддя. Правосуддя, як об’єкт даного дослідження, визначається за допомогою трьох загальнонаукових підходів: дескриптивного, атрибутивного та сутнісного[17].

Конкретизуймо їх.

Дескриптивний (описовий) підхід[18] полягає у виокремленні для визначення й описі тих рис, які вирізняють правосуддя як явище з- поміж інших: як суміжних (як-от, суд, судочинство, самосуд, квазісуд тощо), так і несуміжних. Як наслідок - описове визначення (дефініція) правосуддя.

Застосування описового підходу здатне виявити численні риси явища правосуддя. З- поміж них, найбільш очевидними є такі, наприклад, як те, що правосуддя є судовою діяльністю, що суд - орган здійснення судової влади, суддя - особа, вповноважена здійснювати судочинства тощо. Проте, оскільки правосуддя як явище може мати різні прояви, виникає потенціал плюралізму (чи то навіть безмежності) рис, які можуть описувати правосуддя.

В цьому зв’язку, оскільки одні й ті ж ознаки можуть бути притаманні різним явищам, і виникає потреба визначення істотності цих рис, для чого в допомозі може стати, наприклад, атрибутивний підхід.

Атрибутивний підхід акцентує увагу на виокремленні визначальної риси правосуддя (певного атрибуту, як наприклад, судової діяльності, судового здійснення права), що конечно характеризує й решту ознак явища.

При застосуванні цього підходу правосуддя, наприклад, може розглядатися як «суд за правом», що вказує на такі атрибути явища правосуддя, як «суд» і «право», «правосудність», які можуть бути визначені як ключові атрибути правосуддя.

Цінність атрибутивного підходу дедуктивно значуща, але індуктивно відносна. Так, для визначення злочину (й відтак покарання за допомогою правосуддя) дескриптивний підхід виявить низку ознак злочину (суспільна небезпечність, протиправність і кримінальна караність, діяння, вина). Кожна з цих ознак може бути атрибутом злочину, але, як традиційно вважається, лише їхня сукупність, визначає, що позначає термін «злочин». Крім того, виникає питання: а який із атрибутів є істотним, визначальним? Ось і видається, що дескриптивний та атрибутивний підходи мають відносну цінність у відповіді на це питання. Відтак і обґрунтованість звернення до сутнісного підходу.

Сутнісний, або ессенціальний, підхід полягає у спробі сформулювати таке визначення правосуддя, яке відповідатиме уявленню про сутність правосуддя як явища, відтак закладаючи основи того, що може претендувати на концепцію правосуддя.

Проте як виявити сутність? Сутність як категорія позначає сукупність істотних властивостей чогось без чого відповідне явище не існуватиме (не визначатиметься як таке). Сутність та існування пов’язані. Проте, що чому передує? Зокрема, в випадку правосуддя?

Осмислення правосуддя відповідно до поставленого питання можливе з позицій «ессенціального» та «екзистенціального» підходів[19], розвинених у межах онтології як напрямі філософії, зокрема в межах онтології правосуддя.

Так, із позицій ессенціального підходу правосуддя розкривається через певну сутність, що вже існує. Такою сутністю у випадку правосуддя може вважатися, наприклад, справедливість як якість, чи то специфічна державно- владна діяльність як форма.

З позицій екзистенціального підходу правосуддя зумовлено своїм існуванням. Відтак осмислення правосуддя є конкретним породженням, процесом і наслідком існування явища. У цьому смислі людина осягає те, що називається правосуддя зважаючи на його прояви - буття правосуддя.

Правосуддя постає як онтологічна проблема, але при цьому не позбавляється ессенціального виміру. Так, наприклад, правосуддя з позицій цього підходу осмислюється індивідуально: кожен може виявити свій певний екзистенціальний смисл правосуддя. Відтак він може бути розвинений й позиціонуватися як індивідуальний смисл конкретного суб’єкта.

Останній може бути «приписаний» й правосуддю як явищу загалом (так, наприклад, особа, яка постраждала від певного рішення суду (екзистенціальний вимір), може відповідно визначати природу того, що визначається як «правосуддя» (рішення суду), як несправедливу. «Правосуддя таке - зло» може стверджувати вона, визначаючи таким чином сутність відповідного явища. Можлива й ситуація, коли водночас, те, що з позицій догматичної теорії права визначатиметься як самосуд має ознаки, які притаманні правосуддю, як судовій діяльності - особа отримала «адекватне покарання».

Отож, вочевидь відмінність і водночас залежність між ессенціальним та екзистенціальним підходами до визначення правосуддя.

Загалом же зазначені підходи в сукупності уможливлюють формування різнорівневого і водночас більш цілісного образу правосуддя як явища - зокрема й філософсько-правового.

У цьому зв’язку є підстави стверджувати про проблему, яку можна позначити як наукова проблема «філософія правосуддя».

Як відомо, «наукова проблема як суб’єктивне уявлення об’єктивної дійсності є видом знання, яке виявляє і межі незнання. У цьому сенсі наукова проблема є «знанням про незнання».[20] Так само й наукова проблема правосуддя, зокрема філософії правосуддя, виявляє певні межі знання та незнання, яке потрібно набути.

Наукова проблема філософії правосуддя може бути далі конкретизована у дослідженні правосуддя як філософсько-правового явища в процесі чого виявляється філософсько-правова проблематика філософії правосуддя.

Правосуддя як філософсько-правова проблема: проблематика та підходи до дослідження. Визначаючи найбільш загальним об’єктом дослідження явище правосуддя, доцільно окреслити можливі підходи до дослідження філософії правосуддя.

Їх пропонується узагальнити за такими критеріями.

Проблема (проблемний підхід). В даному випадку обирається певне питання (проблема) як об’єкт дослідження: осмислення, філософсько-правового аналізу.

Для прикладу, це можуть бути: філософські засади правосуддя; історична генеза ідеї правосуддя; філософська характеристика судової влади чи сваволі; судовий розсуд і його межі; природа правової аргументації, філософсько-правові аспекти обґрунтування судових рішень; судова помилка; незалежність суду (суддів); акт судження в здійсненні правосуддя; справедливість судового розгляду і судового рішення; філософсько-правові джерела судових рішень; злочин і покарання; «суд фактів» і «суд права»; правосуддя як спосіб вирішення конфлікту, засади судової конфліктології, підходи до розв’язання судових спорів; філософсько-правовий аналіз судових способів захисту прав, свобод і законних інтересів; особистість судді, статус суддів тощо.

При цьому йдеться про специфічність дослідження за цим підходом. Так, проблемний підхід передбачає дослідження існуючих або можливих суперечностей досліджуваного явища, в даному випадку правосуддя. Такі суперечності сприймаються як ключові проблеми розвитку правосуддя як філософсько-правового явища. Проблеми можуть бути, умовно кажучи, «вічні» та актуальні, тобто «насущні» до вирішення в даний момент.

Проблемний підхід - методологічна засада подальшого поглиблення осмислення правосуддя.

Напрям філософії права. В даному випадку відбувається філософсько-правове осмислення правосуддя за певним напрямом дослідження філософії права.

Як приклад, може йтися про філософсько-правову антропологію правосуддя, або вужче - судову філософсько-правову антропологію, в межах якої осмислюватиметься така тематика, наприклад, як образ людини в правосудді, філософський світогляд судді, іншого учасника судочинства; образ суду і судді в різні історичні епохи).

У межах аксіології правосуддя доцільно осмислювати, наприклад, ціннісні засади ухвалення рішень; світоглядні цінності учасників судового процесу).

У межах гносеології правосуддя (наприклад, судовий процес як спосіб пізнання права; пізнавальна діяльність суду); а в межах судової гносеології - більш детальні проблеми пізнання в судовій чи суміжній діяльності.

Герменевтика правосуддя осмислюватиме, наприклад, смисли правосуддя, питання та підходи в судовій інтерпретації, засади способів тлумачення).

Онтологія правосуддя сприятиме осмисленню, наприклад, правосуддя як специфічного правового буття.

У межах логіки правосуддя чи судової логіки осмислюватимуться різноманітні проблеми судової аргументації тощо.

У результаті потенційно постає певний філософсько-правовий образ правосуддя. Як наприклад, «філософсько-правовий квадрат» правосуддя - єдність онтологічних, гносеологічних, аксіологічних і логічних засад у визначенні сутності правосуддя. Зокрема, зважаючи на роль онтології, гносеології, аксіології та логіки права в цьому як складових філософії права. Адже, за одним із визначень, «філософію права можна визначити як науку про закономірності вивчення сутнісної природи права як динамічної єдності його онтологічних, гносеологічних, аксіологічних і логічних засад» (А. А. Козловський)[21].

Зважаючи на плюралізм сфер філософії та сфер, напрямів філософії права, потенційним є й плюралізм філософсько-правових досліджень правосуддя.

Види судочинства, осмислення їх філософсько-правових аспектів. В даному випадку як об’єкт філософсько-правового осмислення обирається, наприклад, певний різновид судочинства.

Останні можуть вирізнятися за певними критеріями, як наприклад: (1) державність: державне чи недержавне судочинство (церковне, комерційне тощо); (2) загальне та спеціальне судочинство (конституційне, кримінальне, цивільне, господарське, адміністративне, військове тощо); (3) суб’єкти поширення: «ювенальна юстиція; (4) критерій «кара-нагорода»: карна чи нагородна юстиція; (5) національне чи міжнародне судочинство; (6) правова системи (сім’я): судочинство в нормативно-актній (романо-германській), судово-прецедентній (англосаксонській, системі «загального права»), релігійній, традиційній правових системах.

Також об’єктами філософсько-правового дослідження можуть стати такі різновиди судочинства, як третейське; церковне, «відновне» (правосуддя); історичні типи судочинства тощо.

Роль і функція (рольовий підхід; функціональний підхід). За такого підходу може обирається, наприклад, такий об’єкт дослідження, як філософія судді, адвоката, прокурора (обвинувача), потерпілих, інших учасників процесу (наприклад, світогляд і праворозуміння та їх вплив на ухвалення рішень). При цьому початково «філософія» відповідного суб’єкта може визначитися широко, наприклад як «принципи мислення та діяльності», основоположні філософсько-правові підходи діяльності тощо.

З-поміж можливих тем проблематики - добір суддів і допуск інших осіб до участі в здійсненні судочинства; філософсько-правове осмислення функцій суду як діяльності: судове правозастосування, судова правотворчість, судова інтерпретація тощо.

Зазначений перелік можливих підходів до дослідження філософсько-правових проблем правосуддя не є вичерпним; він також, певною мірою, схематичний. Проблематика ж досліджень за різними підходами може «пересікатися».

У цьому зв’язку доречним є провести системний огляд дослідження проблематики правосуддя в юридичній науці (огляд дисертаційних досліджень представлено в додатку до монографії).

1.2. Теоретична та практична джерельна основа дослідження правосуддя

Вступні зауваги. Наступним визначаються теоретичні та практичні основи дослідження. Теоретичну основу дисертаційного дослідження зазвичай складають наукові праці вчених, які попередньо досліджували відповідно об’єкт і предмет дослідження, а також конкретні положення зазначених праць. Оскільки пропоноване дослідження носить і практичний характер, її основа також носить й практичний характер.

Теоретична основа цього дисертаційного дослідження - концептуальні підходи, положення, наукові розробки, ідеї щодо вирішення окремих проблем, окреслених темою дисертаційного дослідження.

Зокрема вони розроблені такими авторами (зазначеними далі за абеткою) щодо наступних положень тощо.

Приймаються за основу теоретичні та методологічні засади правознавчого дослідження[22], зокрема ті, що доречні в частині дослідження правосуддя. Поділяється точка зору щодо певного розмежування та водночас взаємозв’язку предметів філософії та теорії права. Зокрема визнається та розвивається положення про те, що філософія права акцентує на дослідженні смислів права (теорія права також не оминає смислів, однак останні не є її фокусом) знаходить подальший розвиток у дослідженні смислів правосуддя[23]. Поділяється та розвивається положення про те, що вирішення проблеми співвідношення права та закону «значною мірою залежить від характеру типу праворозуміння»[24] й що «право не слід ні протиставляти закону, ні ототожнювати з ним. Це дві різні правові реальності, «розмежування та поєднання права і закону сприяє глибокому осмисленню механізму втілення правових приписів у соціальну дійсність, що і є основною ознакою права»[25] (В. Д. Бабкін).

Автор також приймає методологічне положення про плідність дослідження права як «діалектичного явища» (позиція В. Г. Ф. Гегеля, з-поміж інших, про те, що філософія права досліджує ідею права в її розвитку), що в цьому дослідження виявляється у дослідженні ідеї правосуддя як поняття та його здійснення.

Сприймаються положення розробки «антропологічного перехрестя рішення», зокрема в частині судового рішення, а також положення про образ людини в концепції прав людини, зокрема вироблений на основі судової практики в сфері судового захисту прав людини (В. Брюггер (Бруггер).)

Приймається і розвивається положення про право як ідею права, поняття та його здійснення; зокрема розвивається це положення в положення про ідею правосуддя як поняття та його розвиток. Також приймається обґрунтування положення про суд як інститут громадянського суспільства (Г.-В.-Ф. Гегель. Положення та погляди Гегеля щодо судочинства деталізуються в дослідженні в окремому підрозділі).

Частково сприймаються положення концепції «інтегративного праворозуміння», відомої як law as integrity, використовуються положення щодо судового тлумачення як судової філософії права, теоретичні положення та обґрунтування образу «судді як Геркулеса», співвідношення та розмежування «принципів» і «норм» (Р. Дворкін).

Приймаються за основу методологічні засади дослідження суддівського розсуду, ідея про особистість судді як гарантію правосуддя. Водночас концепція «вільного права» Є. Ерліха визначається як дескриптивна (на противагу нормативній), чим зумовлена його відносна цінність для філософсько-правового дослідження. Положення та погляди Є. Ерліха щодо судочинства деталізуються в дослідженні.

Беруться за основу положення про принцип доповнюваності як методологічна засада дослідження, а також розгляд реалізації права як істотної ознаки права (Б. О. Кістяківський).

За аналогією з положенням про «право як пізнання», розроблені філософом права в межах розробки такого напряму філософії права як гносеологія права, автор розкриває ідею правосуддя як пізнання (А. А. Козловський).

Приймаються положення про обґрунтування принципу верховенства права в правосудді (М. І. Козюбра).

Сприймаються положення та ідеї, розроблені в частині теорії правової реальності, положення про те, що «саме в суді право існує в усій його повноті» (С. І. Максимов).

Поділяється та розвивається думка про співвідношення та розмежування «права» і «закону» як предметного поля філософії права, маючи на увазі «класичну філософії права» (В. С. Нерсесянц).

Приймається положення про те, що судова практика є елементом правової системи[26] (О. М. Оніщенко).

Приймається положення, розроблені в зв’язку з дослідженням джерел права, зокрема й судового прецеденту[27] (Н. М. Пархоменко).

Приймається «формула Радбруха», як спосіб застосування положення про розмежування «права» та «закону» в судовій практиці. Окремі положення та погляди Г. Радбруха щодо судочинства і правосуддя деталізуються в дослідженні (Г. Радбрух).

Приймаються положення про методологічні засади правознавчого дослідження, методологію філософію права. Автор визнає значущість і еврестичність «потребового підходу», зокрема, для цілей з’ясування соціальної сутності права, зокрема й правосуддя, проте не вважає його ключовим чи єдино можливим для визначення соціальної сутності певного явища (П. М. Рабінович).

Також приймаються за основу окремі положення (результати) сучасних загальнотеоретичних досліджень принципів права (А. М. Колодій, С. П. Погребняк).

Розглядаються й історичні джерела правосуддя, використовується результат критичного перегляду історії судових та позасудових процесів (розправ) (зокрема, викладених у працях онографіях відділу історико-правових досліджень Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, зокрема під керівництвом І. Б. Усенка). Зокрема відзначимо, що однією з актуальних проблем є критичний перегляд практики та спадку «радянського правосуддя» (1917-1991)[28], реабілітація репресованих[29], що є частиною судової історії й України. Епоха радянського правосуддя визначається як неоднозначна, контроверсійна, що пройшовши через різні етапи свого розвитку[30] (зокрема й революційний[31], військовий (під час Великої Вітчизняної війни[32]). Реальне забезпечення, наприклад, соціальних прав межувало з декларативністю в реалізації прав політичних (як свідчать нині опубліковані архівні документи, їх не дотриманнями чи то порушенням[33]. Відтак і критика: діяльність радянського суду, «радянське судочинство» в окремих критичних викладах визначається як таке, що є «поза межами правосуддя»[34], класове[35]. Критика різних політичних систем була взаємною й часто обґрунтованою з відповідних позицій (зазначалося, наприклад, що в радянському судочинстві народні засідателі обиралися, тоді як в буржуазному - «підбиралися»[36]).

Розглядаються та сприймаються положення про теоретичні основи судової правотворчості та особливостей суддівського правозастосування, розроблені С. В. Шевчуком.

Використовується доробок і зарубіжних учених-юристів, філософів права, юристів-практиків, як-от Б. Кардозо (природа судового процесу), Д. Кеннеді (критичний аналіз судового розгляду), Р. Познер (економічний аналіз права і судочинства), Р. Френч («космологія» судового процесу Тибету), а також інших авторів.

Окремо слід відзначити, що з тематики правосуддя і судочинства було опубліковано низку монографій. Не применшуючи їх методологічної цінності, відзначимо, що деякі з них зумовлені умовами, відмінними від нинішніх соціально-економічних і політичних умов, які вимагали принципово інших підходів до розробки концептуальних засад правосуддя. Це додає актуальності даному дослідженню, втім не нівелює цінності попередніх досліджень чи їх частин.

Загалом проблематику проблем правосуддя (зокрема, але не винятково, представлену в наукових монографіях останнього часу) можна систематизовано окреслити наступним чином:

■ філософські основи та проблематика правосуддя (В. І. Власов - «філософія правосуддя в діалогах»[37]);

■ загальнотеоретичні проблеми правосуддя (судочинства), судової влади, судової діяльності, принципи правосуддя, теорія правосуддя, судова правотворчість, судова політика (як наприклад, у монографіях таких авторів, як М. О. Колоколов[38], В. Т. Маляренко[39], Ю. М. Грошевий і І. Є. Марочкін[40], А. О. Старченко[41]; С. В. Прилуцький[42], В. М. Селіванов[43], С. Д. Гусарєв та О. Д. Тихомиров[44], Б. В. Малишев[45], С. В. Шевчук[46], Д. О. Фурсов і І. В. Харламова[47] та інші);

■ історичні аспекти[48] генези ідеї правосуддя, розкриті та відображені в працях правознаців та істриків, державних і зокрема судових діячів різних історичних періодів (зокрема таких, як у ХІХ ст. М. М. Сперанський[49], И. В. Михайловський, І. Я. Фойницький, B. О. Рязановський, М. М. Полянський, М. C. Строгович, А. Л. Ривлін та інші (зокрема зазначені - це розробники так званого судового права);

■ конституційні засади правосуддя, конституційна юстиція (як-от у монографіях таких авторів, як А. О. Селіванов[50], В. В. Сердюк[51], В. М. Шаповал[52] та інших);

■ питання правового статусу суддів, носіїв судової влади (П. В. Прилуцький[53]; Л. М. Москвич[54], С. О. Іваницький[55], І. О. Русанова[56] та інші);

■ концептуальні засади теорії та практики управління судом в правовій державі (В. Д. Бринцев[57]);

■ порівняльно-правові засади та аспекти правосуддя (В. І. Шишкін[58], Б. Футей[59] та інші);

■ філософське осмислення проблем злочину і покарання (В. А. Бачинін[60] та інші);

■ суддівська діяльність: професійне праворозуміння судді, суддівське переконання, розсуд судді (В. Ф. Бохан[61], Ю. М. Грошевой[62] та інші);

■ мета судочинства, істина (Е. М. Мурадьян[63], В. В. Прилуцький[64] та інші);

■ суддівська етика, деонтологія, професійна культура, особистість судді (юриста) (С. С. Сливка[65]; О. С. Кобліков[66] та інші);

■ судове пізнання, судова гносеологія (А. А. Козловський[67], І. І. Котюк[68] та інші); юридична герменевтика, герменевтика судової діяльності (А. М. Беернюков[69], Ю. Л. Власов[70], О. Ф. Закомлистов[71], О. О. Мережко[72], П. М. Рабінович[73], С. П. Рабінович[74] та інші).

Оскільки пропоноване дослідження носить і практичний характер, її основу також склали наукові теоретичні та практичні дослідження низки судді (суддів у відставці), з- поміж яких, такі судді з таких країн, як: Австрія - Г. Кельзен[75]; Аргентина - Є. Булигін[76]; Ізраїль - А. Барак[77]; України - В. Ф. Бойко[78], В. С. Балух[79], В. Бондаренко[80], В. Д. Бринцев[81], В. В. Городовенко[82], В. Г. Зайчук[83], М. І. Козюбра[84], М. В. Костицький[85], В. В. Кривенко[86], Д. Д. Лилак[87], В. П. Паліюк[88], О. М. Пасенюк[89], Т. І. Присяжнюк[90], Д. М. Притика[91], В. Т. Маляренко[92], О. М. Мироненко[93], М. Д. Савченко[94], П. Б. Стецюк[95], В. С. Стефанюк[96], Є. А. Чернушенко[97], В. М. Шаповал[98], В. П. Шевченко[99], В. І. Шишкін[100]; РФ - М. В. Вітрук, О. Ф. Закомлистов, М. О. Колоколов, Т. Г. Морщакова[101]); США - Б. Кардозо[102], Р. Познер[103], О. В. Холмс[104], Б. Футей[105]); РЄ-ЄСПЛ - М. В. Буроменський[106], В. Г. Буткевич[107], Л. Вільдхабер[108], В. Загребельський, С. В. Шевчук[109]; Швейцарія - Р. Бахер; ФРН - В. Хассемер[110], Франція - А. Гарапон[111].

Також використано ідеї судових діячів, як-от А. Ф. Коні. Розглянуто праці й низки осіб, які працюють або виконують функції інших органів у судових органах України (М. І. Мельник, А. О. Селіванов, А. В. Портнов, В. В. Сердюк та інших).

Як практичну основу дослідження також використано матеріали судової практики, юридичної журналістики, художніх і документальних фільмів (зокрема, так звані «юридичні фільми»), особливо пов’язані з розглядом так званих резонансних судових процесів, справ[112].

Ці та інші дослідження відображаються у цьому дослідженні, слугують для обґрунтування різних положень дослідження.

Наступним звернімося до огляду академічної розробки актуальних проблем правосуддя, зокрема в сучасній Україні.

Академічна розробка практичних проблем філософії правосуддя. В Україні триває, поряд із суто спеціалізованою (галузевою) розробкою проблем судочинства - в межах відповідних спеціальностей юридичної науки, - академічна філософсько-правова та загальнотеоретична розробка практичних проблем філософії правосуддя.

Як її певне відображення, наприкінці 2009 року побачила світ колективна наукова монографія «Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення»[113]. Як відзначив академік Ю. С. Шемшученко у передмові до праці, вона «запропонована новою генерацією філософів і теоретиків права провідних науково-дослідних центрів України й сприятиме постановці теоретичних і філософських проблем правосуддя і пошуку нових підходів до їх вирішення»[114]. Відзначалося й практичне значення монографії, її було презентовано на XXV Світовому конгресі філософії права та соціальної філософії в Пекіні (2009)[115]. Монографія, на думку С. І. Максимова, стала «подією в сфері філософії права», а на думку О. О. Мережка - «справжньою науковою подією», адже в ній «представлено філософсько-критичні погляди щодо стану судочинства в Україні. Їх урахування законодавцем і суддями дало б можливість створити якісно нову систему українського правосуддя, яка б викликала довіру і повагу з боку населення...»[116]. В. Д. Бабкін відзначив актуальність «дослідження філософії та теорії правосуддя, представлене в цій монографії», назвавши його «вступним словом не лише до наукової, але й соціально-практичної дискусії про правосуддя в Україні»[117]. У монографії з позицій загальної теорії права та філософії права порушено низку важливих проблем сучасного правосуддя в Україні. Вона покликана стати «теоретичним імпульсом практичного осмислення правосуддя»[118]. Все це дає підстави стисло навести окремі ключові положення монографії.

Так, у розділі «Філософія правосуддя як прикладна філософія права»[119] філософія правосуддя розглядається автором цих рядків як напрям філософії права, аналізується на прикладі позитивного (конституційного) права України, правосуддя також осмислюється як мета. Автор пропонує кілька підходів до розуміння філософії права і правосуддя, що ґрунтуються на засадах (1) праворозуміння, (2) співвідношення та розрізнення понять «право» і «закон», (3) розмежування сущого і належного, (4) певного філософського розуміння права, (5) розуміння філософії як науки про закономірності, (6) пошуку смислів. Дослідник також доводить, що з позицій філософії права терміни правосуддя і судочинство є відмінними за специфічним змістом, а їх вживання як синонімів є недоцільним (якщо таке має місце, то має обумовлюватися). Функціональне розуміння правосуддя ототожнює його з судочинством, судовим розглядом справ, тоді як змістовне розуміння акцентує на внутрішніх характеристиках судової діяльності. Якщо перше акцентує на функціях і суб’єктному складі діяльності, то друге - на змісті судового процесу та його меті, зокрема справедливості. Правосуддя розглядається автором як процес і мета. Перше полягає в розгляді та вирішенні судом справ без акценту на результаті (поняття правосуддя та судочинства ототожнюються). Водночас правосуддя може (і повинно) розглядатися як діяльність суду (судочинство), яке повинно здійснюватися у відповідності до вимог справедливості і забезпечувати ефективне поновлення в правах. У такому випадку, згідно із тлумаченням правосуддя Конституційним Судом України, вважає дослідник, ідеться про телеологічне розуміння правосуддя, тобто про правосуддя як мету.

У розділі «Ідея правосуддя в історії правової думки»[120] В. С. Смородинський розкриває ідею правосуддя в її історичному розвитку. Пропонуючи історичний огляд теоретичних проблем правосуддя і підходів до їх вирішення, він приводить смисли, викладені в перших письмових настановах щодо належного здійснення правосуддя, вироблених у Стародавньому Єгипті. Дослідник також представляє перші теоретичні концепції правосуддя в Європі, представлені в працях давньогрецьких філософів, а згодом - інтерпретованих у середньовіччі. Наступним є огляд розвитку ідеї правосуддя в Новий час, виклад досліджень правосуддя німецькими філософами та правознавцями XVIII-XX ст., представлення англо- американської правової думки про правосуддя. Завершує огляд виклад ідей правосуддя вітчизняної та російської правової думки.

Загалом, спираючись на історичні документи, наукові праці мислителів різних часів і цивілізацій — від Стародавнього Єгипту до ХХ століття — вчений-юрист простежив виникнення, становлення й розвиток ідеї правосуддя у складі єдиної комплексної доктрини судової влади, визначив основні принципи та функції цього суспільно значущого виду людської діяльності.

У розділі «Правосуддя як справедливе судочинство»[121] С. П. Погребняк розглядає справедливість як юридичну категорію. Як підкреслює автор, складова європейської правової традиції - визнання нерозривного зв'язку права і справедливості, а також судочинства і справедливості. Додержання вимог справедливості в здійсненні судочинства характеризує його як правосуддя. Здійснення правосуддя - одна з необхідних процедур, яка уможливлює поєднання права зі справедливістю.

Аналізуючи об’єктивну та суб’єктивну справедливість, автор виявляє різницю між двома аспектами справедливості - об’єктивною, або інституційною справедливістю та суб’єктивною, або особистою справедливістю. Досліджуючи формальну, змістовну і процедурну справедливість, правознавець висвітлює особливості реалізації цих аспектів справедливості в правовій сфері. Відзначаючи особливості втілення ідеї справедливості в судочинстві, автор підкреслює: поняття «справедливе судочинство» у сучасному розумінні має два аспекти: матеріальна справедливість, яка полягає в тому, що кожне судове рішення має бути справедливим по суті, і процедурна справедливість, яка передбачає розгляд справи відповідно до певних судових процедур. Розглядаючи природну справедливість у правосудді у розділі докладно розглянуті деякі складові природної справедливості: не можна бути суддею у власній справі (nemo judex in re sua); кожна сторона повинна мати право бути вислуханою (audi alteram partem); суддя має проявляти неупередженість (безсторонність); процес повинен бути публічним.

Автор підсумовує, що лише завдяки правосуддю як справедливому судочинству можна втілити в правову реальність справедливість як ідею права.

У розділі «Здійснення правосуддя: герменевтичний підхід»[122] А. М. Бернюков висвітлює питання системи філософії правосуддя як частини філософії права та судової герменевтики як елемента такої системи. Зокрема, автор відзначає, що філософія правосуддя за масивом досліджуваних питань складає один із центральних і провідних інститутів філософії права. Водночас, попри значну актуальність у світлі сучасної розбудови правової системи України, дана проблематика ще залишається не достатньо розробленою у вітчизняній науці, що в свою чергу пояснюється лише початком розбудови новітньої української філософсько-правової школи.

На думку правознавця, в науково- теоретичному плані філософія правосуддя має складатися з двох частин: загальної та особливої. Якщо перша частина має відповідати за поняття, об’єкт, предмет, методи та інші вступні загальнометодологічні аспекти судової діяльності, продиціюючи відповідні категорії (тобто методологічно обслуговуючи основну частину), то особлива - досліджувати безпосередньо правосуддя у його динамічному вимірі, тобто розглядати судовий процес як діяльність-у-русі. У цьому сенсі автор убачає важливу роль судової герменевтики як одного з центральних напрямів особливої частини філософії правосуддя, поряд із судовою антропологією, судовою онтологією, судовою феноменологією, судовим екзистенціалізмом, судовою гносеологією тощо. При цьому судова герменевтика може розглядатися як окремо, так і як універсальна методологія відповідно до названих підрозділів особливої частини.

У розділі «Фундаментальна онтологія правосуддя»[123] О. В. Стовба, осмислюючи конституційні засади правосуддя в частині верховенства права і суду присяжних, виходить на поняття «право поза законом» й викладає міркування про те, як право «стає-відомим» (подія «право-с-відомості»). На думку філософа права, в осмисленні правосуддя умовно можна виділити два блоки проблем: так званий «матеріальний» (чим є «право поза законом») і «процесуальний» (як віднайти «право поза законом» і як відрізнити його від свавілля суддів). В Конституції України 1996 року, вважає автор, є, принаймні, дві засади правосуддя, які досі адекватно не осягнені: верховенство права і безпосередня участь народу у здійсненні правосуддя як присяжних. Перша дає ключ до вирішення «матеріального» блоку проблем, друга - «процесуального». Відтак автор в аспекті порушених проблем обґрунтовує, що «верховенство права» може бути зрозумілим як можливість суду вийти за межі закону чи взагалі відмовитися від його застосування для вирішення справи. З-поміж гарантій проти судових помилок і зловживань принципом верховенства права автор називає право на оскарження судового рішення у суді вищої інстанції, а також «розподіл влади» між суддями та присяжними. Таким чином, вважає автор, у правосудді застосування права носить додатковий характер щодо закону, а присяжні та судді мають різну компетенцію.

Згодом автор розмірковує над питаннями про те, що в даному випадку розуміється під правом і як право стає відомим присяжним. Для відповіді на вищевказані питання потрібно переосмислити феномен правосвідомості - «право-с-відомості». Для цього автор застосовує інструментарій фундаментальної онтології М. Гайдеггера, що дозволяє зробити висновок про те, що право існує як певний «наказ». Цей «наказ» є своєрідною «відповіддю» на питання: «як себе мати» у відповідних обставинах? Право, вважає філософ права, це не певне «суще» на зразок ідеї права, закону чи прецеденту, а, натомість, явище, яке існує як подія «право-с-відомості», тобто усвідомлення певного «наказу», казання-на-те, «як» (чи «ким») бути у конкретній ситуації так, щоб «не поставити під удар, збити з пуття, або зламати» Іншого у відповідному модусі його існування. Це право відкривається людині у трьох модусах існування: бутті-вільним, бутті-справедливим, бутті-відповідальним.

У розділі «Правосуддя: соціонормативний підхід»[124] Ю. П. Лобода застосовує соціонормативну етнографію як методологію вчення про правову традицію, визначає особливості вітчизняної української традиції в судовій системі, а також аналізує національну правову традицію та проблеми імплементації практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, вчений викладає власний підхід до інтерпретації категорії правового, запропонував методологічне положення про те, що правову традицію методами антропологічної науки можна досліджувати на межі антрополого-правової та філософсько-правової проблематики. На основі ретельного дослідження практики ЄСПЛ дослідник розкрив питання імплементації рішень Суду в Україні. Розкриваючи особливості правосуддя в українській правовій традиції, автор досліджує і можливі напрямки євроінтеграційних процесів у правовій системі України. Він розглядає процес імплементацій рішень ЄСПЛ у внутрішню правозастосувальну, зокрема судову практику в Україні як прояв міжетнічної взаємодії двох різних правових культур та пов’язаних із ними правових систем: вітчизняної, яка характеризується національною правовою традицією українського народу, і поліетнічної правової системи, яка формується чи вже частково сформувалася в окремих сегментах в рамках Європейського Союзу чи таких міжнародних організацій, як Рада Європи чи ОБСЄ. Одним із чинників, які можуть гальмувати процес імплементації, є національна правова традиція, яка забезпечує якісну самобутність вітчизняної правової системи, що передбачає підтримання певного комплексу стабільних ознак останньої.

Дослідник підсумовує: чинна в Україні система судів і судова система (що автор розрізняє), як і вся правова система, функціонують за іншими законами, ніж у тих країнах, на правові системи яких орієнтоване її реформування. А без урахування цього всі спроби правотворчими чи адміністративними засобами впливати на правову систему виявляться марними або призведуть не до того результату, який очікується як мета державної політики.

У розділі «Юснатуралістичні підходи у конституційному правосудді України»[125] С. П. Рабінович розглядає конституційне правосуддя як зміст однієї з основних форм юридичної діяльності — судочинства, що може здійснюватись із використанням відмінних у світоглядно-методологічному, теоретичному й прикладному аспектах концептуальних підходів, у даному випадку, юснатуралістичного (природно-правового) підходу, заснованого на однойменному праворозумінні. Дослідник визначає загальне поняття підходу в державно- юридичній діяльності, його зв’язок із праворозумінням, поняття юснатуралістичного підходу в державно-юридичній діяльності. Він також виокремлює різні типи юснатуралізму та співвідносить їх між собою, а також показує його взаємодію з соціологічним, антропологічним, деонтологічним та аксіологічним підходами. Згодом вчений показує природу юридичних явищ у практиці Конституційного Суду України, він визначає інтереси, потреби й природа людини як правоінтерпретаційні категорії.

Автор завершує виклад свого доробку викладом положень конституційної моралі правотворчості, зокрема виявляючи роль деонто- логічного й аксіологічного підходів в офіційній правоінтерпретації. Зрештою, дослідник виводить засади моралі позитивного права у практиці КСУ: непорушність сутності змісту конституційного права особи як мінімальна гарантія його законодавчого забезпечення; справедливість як домірність та рівність; довіра особи до держави та правова визначеність.

У розділі «Правосуддя і судова правотворчість»[126] Б. В. Малишев розглядає проблематику взаємозв’язків між правосуддям і судовою правотворчістю з точки зору теорії права, починаючи від вироблення дефініцій та ознак цих явищ, і завершуючи аналізом ролі судової правотворчості у механізмі правосуддя.

Автор приходить до висновку, що за допомогою судової правотворчості основні ціннісні стандарти правосуддя, які відповідають принципам справедливості, рівності, свободи і гуманізму, проникають у систему позитивного права. Судова правотворчість робить правосуддя не індивідуальним регулятором суспільних відносин, а загальним, і вказані стандарти переходять від стану одиничного (вирішений казус) до стану загального (загальнообов’язкове правило для вирішення певного виду казусів). Саме судова правотворчість здатна наповнити право в його конкретних проявах не тільки ідеями, а й конкретним змістом принципів справедливості, рівності, свободи та гуманізму, адже завдяки використанню зазначених принципів при судовому розв’язанні конкретних правових спорів вони перестають існувати в якості абстракції, знаходячи своє безпосереднє втілення у правовідносинах. Судова правотворчість підкорена меті правосуддя (розв’язати правовий спір і захистити права і законні інтереси на підставі закону та на підставі вимог принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму), і є одним із засобів її досягнення.

Автори вбачали монографію «радше запрошенням до дискусії, аніж її констатацією», свідомо уникнувши узагальнених висновків. Відтак академічна дискусія філософських і практичних проблем правосуддя триває, а ця монографія - посильний внесок у її розвиток.

1.3. Методологія дослідження правосуддя та її філософсько-правові основи

Вступні зауваги. У найширшому розумінні метод - шлях до досягнення мети. Метою нашого дослідження, якщо стисло, є розроблення філософії правосуддя, чому передує пізнання та осмислення правосуддя - пошук істини про це явище. Оскільки, істина в мудрості, що й складає ідеальний зміст заняття філософією, й «краще зовсім не думати про відшукання будь-яких істин, ніж робити це без жодного методу» (Р. Декарт), то в цьому зв’язку варто звернутися до методології дослідження правосуддя, зокрема спираючись на досягнення науки, таких її галузей як юридична та філософська.

Методологія дослідження філософії правосуддя (поняття, структура та вихідні засади). Дослідження правосуддя, його філософії, зумовлено відповідною методологією. Викладемо окремі аспекти цієї методології загалом і зокрема - в межах філософії права. Спочатку проаналізуймо можливе використання загальної методології юридичної науки. А відтак й методологічного інструментарію спеціальної методології дослідження філософії правосуддя.

Звідси й авторська позиція: методологія дослідження філософії правосуддя охоплює як методологію юридичної науки, так і (окремо чи в межах першої) спеціальну філософсько-правову методологію, спрямовану на осмислення правосуддя як філософсько-правового явища.

Традиційно «методологію[127] юридичної науки» (у вузькому розумінні) визначають, як «систему підходів, методів і способів наукового дослідження, теоретичні засади їх використання при вивченні державно-правових явищ» (П. М. Рабінович)[128]. Також визначається методологія права, що розуміється як «ні що інше, як загальнонауковий феномен, що поєднує всю сукупність принципів, засобів і методів пізнання (світогляд, філософські методи пізнання і вчення про них, загально- і спеціальнонаукові поняття і методи), вироблені всіма суспільними науками, у тому числі і комплексом юридичних наук, і що застосовуються у процесі пізнання специфіки правової дійсності, її практичного перетворення»[129].

За аналогією, на основі цього визначення, загальноприйнятих методологічних положень[130] (зокрема, з доповненням до системи методології принципів), методологія дослідження філософії правосуддя може бути визначена як система принципів, підходів, методів і способів наукового дослідження правосуддя як філософсько-правового явища, а також теоретичні засади їх використання.

За традиційною класифікацією основою методології дослідження правосуддя у межах юридичної науки складають наступні методи як «способи відображення і відтворення в мисленні досліджуваного предмету»[131], «зумовлені певним дослідницьким підходом процедури інтерпретації досліджуваного явища»[132]:

■ загальні методи мислення (притаманні як теоретичному пізнанню, так і практичній діяльності);

■ філософсько-світоглядні підходи (або філософські методи);

■ загальнонаукові методи (використовуються усіма науками, поділяються на теоретичні та емпіричні);

■ конкретно-наукові (групові) методи (застосовуються окремими групами наук); та

■ спеціальні методи (використання обмежене окремою наукою)[133].

Зазначену класифікацію називають «вертикальною структурою методів»[134].

Оскільки останнім випробуванням будь- якого методу повинні бути його практичні результати (К. Поппер), деталізуймо їх застосування у дослідженні філософії правосуддя.

Загальні методи мислення, які притаманні як теоретичному пізнанню, так і практичній діяльності, охоплюють низку спеціальних методів, значеннях яких відповідно до традиційних визначень[135], для дослідження філософії правосуддя можна окреслити наступним чином.

Аналіз (уявне розчленовування з метою вивчення цілісного предмета на складові (сторони, ознаки, властивості або відношення), з-поміж іншого, виявляє ідею правосуддя, що охоплює такі взаємозв’язані складові та їх ознаки, особливості як поняття права, суду, здійсненні ідеї права тощо.

Синтез (з'єднання раніше виділених частин, як-от сторін, ознак, властивостей або відношень, предмета в єдине ціле) сприяє поєднанню понять правосуддя та судочинство в єдиній концепції філософії правосуддя.

Абстрагування (виділення властивостей і відношень досліджуваного явища, до яких суб'єкт виявляє інтерес, а також одночасне відсторонення від інших властивостей і відношень, у результаті чого утворюються різноманітні абстракції — поняття, категорії, теоретичні конструкції та їх системи) використовується для акцентування уваги на ідеї права як ключовій ідеї правосуддя. Абстрагування також лежить в основі типології і класифікації видів судочинства, підходів до тлумачення (інтерпретації) судової герменевтики, моделювання ідеї як складових системи знань про правосуддя.

Узагальнення (метод, наслідком якого є встановлення загальних властивостей й ознак об'єктів шляхом переходу від конкретного поняття чи судження до більш загального) використовується для розширення знань (понять) про елементи філософії правосуддя як теорії.

Індукція (як метод дослідження і спосіб міркування, у якому загальний висновок формується на основі конкретних посилань) сприяють вибудові індуктивних умовиводів, у яких висновком є судження про правосуддя як судове здійсненні ідеї права, в якому ця ознака приписується всьому класу явищ (пов’язаних зі здійсненням) правосуддя.

Дедукція (дослідження і спосіб міркування, за допомогою якого із загальних посилань із необхідністю випливає висновок конкретного характеру), виходячи і спираючись на загальне знання про правосуддя, робляться висновки часткового характеру. При використанні як посилання гіпотетичного припущення, наприклад нової наукової ідеї, дедукція - відправна точка зародження філософії правосуддя як нової теоретичної системи.

Аналогія (дослідження, за методом якого, на основі подібності об'єктів в одних ознаках роблять висновок про їх подібність і в інших ознаках) сприяють виокремленню ознак явища правосуддя в інших явищах (як-от самосуд).

Моделювання (спосіб вчення об'єкта (оригіналу) шляхом створення і дослідження його копії (моделі)) використовується, в окремих випадках, для заміщення «оригіналу» правосуддя як явища цілком чи в певних його ознаках. У випадку практичної діяльності йдеться про моделювання судових процесів як навчальної методики[136], а в разі дослідження правосуддя - про уявні образи, що зафіксовані у відповідній знаковій формі, що функціонують за законами логіки («Формула Радбруха» та її застосування).

Філософсько-світоглядні підходи. Загалом вони функціонально зумовлюють загальну спрямованість дослідження.

Так, у дослідженні правосуддя можуть використовуватися, наприклад, матеріалістичний або ідеалістичний підходи.

Ідеалістичний підхід знаходить свій розвиток у правовому ідеалізмі, цінному для методологічного аналізу ідей правосуддя. В цьому зв’язку варто звернутися до правового ідеалізму.

Правовий ідеалізм, як «один з філософсько-правових підходів до онтологічного, гносеологічного, аксіологічного, деонтологічного та праксіологічного обґрунтування природи, форм вияву та призначення права у суспільстві та державі»[137], може розглядати природу правосуддя як об’єктивне або суб’єктивне існування ідеального, духовного, розумного та морального начала. Примат духовно-ідеальних, раціональних, інтуїтивних та ірраціонально-трансцендентних джерел для цілей інтерпретації означає, що правосуддя трактуватиметься як основа ідеї права. Правосуддя з позицій правового ідеалізму постає як судове утілення ідеї права як ідеалу чи то втілення певних правових цінностей, як наприклад, справедливості.

Ідеалістичний підхід, утілений за допомогою правового ідеалізму, може виступати як основа критики поглядів, викладених із позицій матеріалістичного підходу. При цьому виникає конкуренція поглядів, що породжує дискурс, який виявляє певні істотні діалектичні ознаки самого феномену правосуддя. Так, критика визначення «судочинства як правосуддя» означає, що не будь-який судовий розгляд справи може вважатися здійсненням правосуддя. Водночас, матеріалістичний підхід доцільний для критики надмірної ідеалізації правосуддя. Іншими словами, виникає дискусія про те, чи можна вважати діяльність, здійснювану державними судами, ідеальним утіленням ідеї правосуддя; чи, натомість, слід змиритися з думкою про відносність здійснення ідеї правосуддя, розглядаючи його як «процес розвитку ідеї, що триває».

Поєднання матеріалістичного та ідеалістичного підходів забезпечує можливість більш всебічного дослідження явища правосуддя.

У дослідженні правосуддя доцільне також використання діалектичного та метафізичного підходів.

Так, якщо метою правосуддя уявляється справедливість як метафізична цінність, так правосуддя постає як явище, відображене у правових почуттях (наприклад, почутті справедливості, правоти), позитивоване навіть у певних принципах права (наприклад, процесуальних принципах, як-от рівності процесуальних прав сторін).

Зважаючи на філософсько-правовий характер дослідження, філософію правосуддя як предмет також доцільно осмислювати і як суще, і як належне. У цьому розумінні правосуддя постає як ідея - поняття правосуддя та його здійснення. Розвиток ідеї правосуддя в цьому зв’язку постає як діалектичний процес взаємозв’язку і перетворення можливого в дійсне.

Зазначені підходи закладають основи різновидів інших підходів, плідних у дослідженні зокрема правосуддя. Так, у межах емпіризму «як філософського напряму, що визнає чуттєвий досвід єдиним джерелом пізнання»[138] й протистоїть раціоналізму, розрізняють дві його форми - матеріалістичний та ідеалістичний. «Ідеалістичний емпіризм став гносеологічною основою позитивізму і близьких до нього напрямів філософського знання - логічного позитивізму, махізму, прагматизму тощо, які зводили процес пізнання до суто емпіричного опису фактів та їх систематизації»[139].

З позицій ідеалістичного емпіризму правосуддя постає як певний досвід самого права, так. як його представляють самі юристи. Саме на цій основі й можуть зародитися окремі погляди такого напряму філософсько-правової думки, як правовий реалізм. Правосуддя відтак може представлятися як логічна діяльність суддів та інших учасників судочинства зі здійснення права, що не мають стосунку до об’єктивного світу.

Між тим, прихильники матеріалістичного емпіризму як філософсько-світоглядного підходу вбачають правосуддя як те, джерелом чого є певний чуттєвий досвід в об’єктивно існуючому зовнішньому світі. Акценти зазначених підходів різняться, хоча основа єдина - «правосуддя як джерело досвіду».

Коли йдеться про наукову методологію, що доречно й в нашому дослідженні, то доцільно визначити її основи, що ґрунтують певні принципи. Зокрема, «принципи універсального взаємозв'язку, діалектичного протиріччя, єдності якісного і кількісного, діалектичного заперечення та відбиття»[140]. Розгляньмо можливий зміст вказаних принципів й у дослідженні правосуддя.

Принцип всезагального (універсального) взаємозв'язку, який «потребує повного всебічного обліку зв'язків залежностей об'єкта»[141], в науковому дослідженні правосуддя, щоб уникнути однобічності в його вивченні, має за мету забезпечити врахування всіх суттєвих аспектів і зв'язків явища. Зокрема, правосуддя повинно розглядатися в зв’язку з розвитком права та держави, правової системи тощо, вивчатися у різноманітних проявах свого змісту. Недотримання цього принципу стримуватиме розвиток думки про правосуддя, пошук вирішення його проблем.

Діалектичне протиріччя (суперечність) є «внутрішнім самозапереченням, яке передбачає одночасну єдність та антагонізм елементів і характеристик предметів або явищ»[142]. Так, якщо розглядати правосуддя як форму здійснення ідеї справедливості в розумінні адекватної відплати за вчинене, то випадок того, що теорією позитивного права вважатиметься самосудом є антагонізмом, на перший погляд, ідеї правосуддя як належного судочинства; проте, цей випадок може розглядатися в межах філософії правосуддя як явище, що водночас характеризує його зміст. Це ж відповідатиме цілям дослідження історичного розвитку ідеї, яку визначаються, за одним із тлумачень, як «узаконену помсту, яку називають правосуддям» (П. О. Кропоткін).

Принцип єдності якості та кількості, або якісного і кількісного підходів, означає, що «взаємозалежність цих категорій визначається самою діалектичною природою буття, забезпечуючи розмаїття явищ: нагромадження кількісних змін приводить до виникнення нової якості. Категорія якість виражає притаманну речам специфічну визначеність, а кількість є відношенням якісно тотожних речей як дискретних одиниць певної множини. Обидва поняття є ступенями загального процесу пізнання, вихідним пунктом системи категорій. Якість і кількість діалектично тотожні: кількість є фактором, що зумовлює якість»[143].

Застосування цього принципу в дослідження правосуддя доцільне з огляду на таке. Судочинство як форма здійснення правосуддя визначається й в кількісних показниках (наприклад, судових справ), що водночас виступає чинником, який зумовлює і якість здійснення правосуддя. Іншими словами, валідною буде гіпотеза про те, що яким би не був обізнаним і кваліфікованим суддя у теорії якісного здійснення правосуддя, кількість справ у його провадженні впливатиме на якість відправлення правосуддя. У масштабах держави, певної правової системи, перевантаженість суддів, припускається, може впливати на те, чи реально здійснюється правосуддя.

Принцип діалектичного заперечення, сутність якого полягає в необхідності «дотримання спадковості при переході від старого до нового, від попереднього до наступного»[144], теж може застосовуватися до дослідження явища правосуддя. Попереднє заперечується, але не абсолютно, а відносно, та не у всіх, а лише у визначених відношеннях. У дослідженні правосуддя застосування принципу діалектичного заперечення означає критичне врахування попередніх результатів досліджень явища правосуддя.

Принцип відображення означає, що «людське пізнання є цілеспрямованим процесом активного відображення об’єктивного світу свідомістю людини у формі суб’єктивних ідеальних образів», формами якого є споглядання через відчуття, сприйняття та уявлення, а також мислення (поняття, судження, умовивід)[145]. На практиці цей принцип означає, що одним із ключових питань розвитку наукової, філософської думки про правосуддя є пізнання (теорія пізнання). Пізнавальна діяльність правосуддя ґрунтується на відображенні, що пов’язує буття та свідомість.

Загальнонаукові методи. З-поміж загальнонаукових методів (методів, які використовуються в усіх або в більшості наук) у дослідженні правосуддя доцільно використовувати низку методів.

Загальні методи наукового пізнання, на відміну від спеціальних методів, використовуються впродовж всього дослідницького процесу, незалежно від галузі знань та особливостей дослідження[146].

Науковість дослідження, забезпечувана застосуванням загальнонаукових методів, зумовлює й необхідність виявлення об’єктивних соціальних, у тому числі й державно-правових, закономірностей розвитку правосуддя та можливості їх пізнання, здобуття істинних знань про нього.

Метод сходження від абстрактного до конкретного (і навпаки) використовується в частині аналізу правосуддя як абстрактного поняття в його співвідношенні з конкретними його проявами, наприклад, у судовій справі.

Аналіз і синтез доцільно використовувати в дослідженні повсюдно, адже йдеться про аналіз існуючих знань та їх поєднанні у синтезованому розумінні правосуддя.

Системно-структурний метод доцільно використовувати для розгляду правосуддя та його складових як системи та елементів, також виявлення структури процесуального здійснення правосуддя в різних формах судочинства, а функціональний метод - для визначення мети та завдань правосуддя, інституцій, які його здійснюють.

Соціологічний метод у дослідженні правосуддя може полягати в узагальненні емпіричних даних про явище правосуддя не як абстрактної категорії, ідеї, а соціальних фактів. Цей метод охоплює інші спеціальні засоби (аналіз, експеримент, опитування тощо).

Статистичний метод може використовуватися для встановлення точних цифрових чи інших статистичних даних про процес здійснення правосуддя в формі судочинства, наприклад, кількості судів і розглянутих судових справ тощо.

Порівняльний метод та суміжний методологічний арсенал (порівняльно-правовий метод, порівняльний аналіз)[147] доцільні для проведення низки науково-дослідних операцій. Зокрема, для зіставлення юридичних понять, явищ і процесів, які позначаються термінопоняттям «правосуддя», виявлення між ними подібностей та відмінностей. Зазначені елементи порівняльного методологічного інструментарію сприяють осмисленню філософії правосуддя з позицій історико-порівняльного підходу. Частково варто використати соціологічний напрямок порівняльних досліджень правознавства, застосовувати порівняльне вивчення іноземного правового досвіду в сфері правосуддя (Великобританія, Росія, США, ФРН, Франція, інших країн). «Порівняльна методологія» доцільна й для проведення так званих макро- та мікропорівнянь (чи «порівняння внутрішньодержавного» та «міждержавного)»[148].

Зокрема порівняльно-правовий метод застосовується для аналізу форм здійснення правосуддя в різних правових системах, виявлення досвіду здійснення правосуддя у різних країнах та правових системах, матеріалу для узагальнення, доцільності його використання в Україні.

Конкретно-історичний метод допомагає вивчити специфіку правосуддя як державноправового та філософсько-правового явища конкретного історичного періоду, виявити динаміку його розвитку в різний час і на різних етапах історичного розвитку.

Крім того, в дослідженні використовуються й загальнонаукові підходи - дескриптивний, атрибутивний та сутнісний.

Дескриптивний (описовий) підхід полягає у виокремленні й описі тих рис, які вирізняють явище правосуддя з-поміж інших, як-от судочинство, самосуд.

Атрибутивний підхід акцентує увагу на виокремленні визначальної риси правосуддя (певного атрибуту, як наприклад, судової діяльності, судового здійснення права), що конечно характеризує й решту ознак явища.

Сутнісний підхід полягає у спробі сформулювати уявлення про сутність правосуддя як явища, відтак - основи того, що може претендувати на універсальну концепцію правосуддя.

Конкретно-наукові (групові) методи юридичних наук визначаються як «сукупність принципів, прийомів, правил, способів і засобів дослідження певних об'єктів (явищ, предметів, фактів)», що є «комбінацією частини пізнавальних прийомів, набір яких залежить від природи об'єкта й умов процесу пізнання» (йдеться про пізнання державно-правових явищ).

Застосовуються зазначені методи за релевантністю.

Спеціально-юридичний метод (опис явищ державно-правової дійсності за допомогою юридичної термінології, висвітленні діяльності соціальних суб'єктів з погляду юридичних моделей поведінки, з позицій законного або протиправного, обов'язкового або можливого) уможливлює опис феномену правосуддя як правового явища, явища правової дійсності, оцінювання правосуддя за допомогою юридичних категорій, виявлення тенденцій та закономірностей судової юридичної практики, удосконалення юридичну термінологію, пов’язаною зі сферою правосуддя.

У літературі зустрічається й розуміння змісту та функцій юридичного методу, як «специфічного загальнонаукового методу юридичної науки», що «як специфічний метод юридичного пізнання дійсності юридичний метод виконує дві основні функції: отримання юридичних знань і побудова теоретичної (наукової) системи юридичних знань»[149].

Теоретико-юридичний метод (ґрунтується на понятійному апараті, виробленому в межах юридичних наук, за допомогою якого описують закономірності структури, функціонування й удосконалення держави і права, їх зв'язку з економікою, соціальними і культурними процесами суспільного розвитку). Значення цього методу в дослідженні правосуддя полягає в тому, що його застосування ґрунтується на використанні існуючих юридичних теорій і понять, що відбивають основний зміст державно- правової реальності, її структуру і закономірності розвитку.

Конкретно-соціологічні методи (двоскладова система конкретно-соціологічних методів: методи збирання правової інформації, до яких належать: опитування, анкетування й інтерв'ювання; аналіз документів; спостереження; соціальний експеримент; вибірковий метод; вивчення і збирання статистичних даних; методи опрацювання отриманої правової інформації) підвищують рівень емпіричної бази дослідження правосуддя, а також ефективність його здійснення (результатів).

Математичні методи (спосіб пошуку ймовірнісно-статистичних закономірностей за допомогою різних додаткових методів математичної статистики, теорії множин, теорії ігор, розпізнавання образів, факторного аналізу тощо). Хоча застосування зазначених методів у філософсько-правовому дослідженні правосуддя обмежене через теоретичний характер дослідження, вони є доцільними для подальшої розробки теоретичних принципів проектування автоматизованих систем обліку, аналізу і пошуку статистичної судової інформації, створення організаційно-технічних передумов впровадження таких систем.

Статистичні методи (способи кількісного дослідження державно-правових явищ за допомогою методів статистики) доречні в вивченні ефекту здійсненні правосуддя, функціонування певних видів судочинства (юстиції), вивчення стану правопорушень та протидії їм.

Метод групування (спосіб розподілення сукупність досліджуваних фактів на окремі, якісно однорідні види, наприклад, на види злочинів) сприяють виробленні теоретичних положень результатів дослідження правосуддя. Групування звичайно поділяють на три групи: (1) типологічні, що розчленовують різнотипну масу явищ на якісно однорідні категорії або типи (наприклад, розбиття розкрадань за окремими галузями народного господарства); (2) варіаційні, що характеризують структуру сукупності за будь-якою кількісною ознакою (наприклад, вікова структура засуджених); (3) аналітичні, за допомогою яких встановлюють взаємозалежності явищ (наприклад, залежність між злочинністю і певними соціальними умовами).

Метод узагальнюючих показників (спосіб перетворення абсолютних величин на так звані узагальнюючі показники — середні й відносні величини, що характеризують одним числом типові сторони досліджуваних явищ, абстрагуючись від індивідуального і випадкового, а це дає можливість встановити і виміряти закономірності різноманітних масових процесів) сприяє конкретизації в дослідженні правосуддя як елемента правової системи.

Спеціально-наукові методи визначаються як «методи, застосовувані в конкретній галузі наукового знання або в кількох науках, тобто сфера їх застосування обмежена» (поділяються на спеціальні методи, вироблені в межах певної науки чи дисципліни чи в межах інших наук, розроблені в юридичних і неюридичних наукових дисциплінах (наприклад, у криміналістиці — фізичні, хімічні, антропологічні тощо, в юридичній психології — психологічні методи вивчення особистості тощо).

Спеціальні методи, які зазвичай прийнятні для дослідження предмета якоїсь однієї науки), доцільно використовувати й в даному дослідженні. Наприклад, для з’ясування способів судового тлумачення, зокрема й тлумачення юридичних норм. Результати застосування спеціальних прийомів узагальнення судової практики сприятимуть виявленню міри досягнення мети правосуддя як судочинства (наприклад, охорони цінностей, на захист яких спрямована дія кримінального закону і судочинства).

Перелік зазначених загальноприйнятих загальних методів юридичної науки, які традиційно використовуються у правових дослідженнях, не є вичерпними. У науково- методичній літературі наводяться й інші методи, а також їх класифікації, які можуть використовуватися й у дослідженні правосуддя.

Так, загальні методи наукового пізнання зазвичай у загальній методології науки поділяють на три великі групи: 1) емпіричні методи дослідження (спостереження, порівняння, вимірювання, експеримент); 2) методи, які використовуються як на емпіричному, так і на теоретичному рівнях дослідження (абстрагування, аналіз і синтез, індукція і дедукція, моделювання та ін.); 3) методи теоретичного дослідження (від абстрактного до конкретного та ін.).

З-поміж інших класифікацій методології юридичної науки варта уваги наступна, що поділяє її складові на: 1) вертикальну (ієрархічну) і горизонтальну (однорівневу структуру; 2) методи організації (формування) наукового знання і здійснення наукових досліджень дійсності; 3) загальні, загальнонаукові, приватно наукові, спеціальні методи; 4) теоретичні й емпіричні частини методології[150].

Первинними та основними в правознавчих дослідженнях називають вертикальну та горизонтальну структури методології юриспруденції. Вважається, що горизонтальну структуру - утворюють «види методів певного рівня, наприклад, до загальнонаукових методів належать структурний, функціональний, системний, історичний, логічний та інші, а до конкретно- наукових - соціологічні, психологічні, математичні та інші методи цього рівня». Вертикальну (ієрархічну) структуру методології становлять її рівні утворені в напрямку від вищого до нижчого шляхом виділення компонентів за ступенем їх ієрархічної залежності (підпорядкованості). У цьому разі виділяють такі категорії, як «домінуючий світогляд», «тип правового мислення», «парадигми»[151], «методологічні підходи»[152], «методи», «процедури»[153].

У дослідженні правосуддя доцільно поєднувати емпіричні (спроби виявлення, фіксування, збирання, систематизації інформації про факти і явища щодо правосуддя) та теоретичні методи (спроби тлумачення, пояснення зібраних даних, побудови понять, концепцій, прогнозів тощо).

У пропонованому дослідженні використовується й низка методологічних підходів. Підхід, як методологічна категорія, більш загальна за метод, виробляється до проблеми на основі певних теоретичних тез, припущень чи понять із метою пошуку оптимального метода в межах певного підходу. Водночас обраний дослідником підхід визначає вибір конкретних методів дослідження, вирішення проблеми.

Підхід вказує напрям спрямованості дослідження, координати початку наукового пошуку, підійти до вивчення будь-якого процесу або явища.

У дослідженні застосовувалися, з-поміж інших, й такі методи та принципи.

Антропологічний підхід у розумінні підходу, виробленому на основах тез філософсько-правової антропології та етноправознаства (людино- та етноцентризм), які доповнюються іншими підходами, методами і способами дослідження.

Принципом об’єктивності застосовується для встановленні вірогідності та повноти інформації, що застосовувалась у процесі дослідження правосуддя.

Принцип історизму використано для характеристики правосуддя на різних етапах його розвитку - історичного розвитку ідеї права.

Принцип єдності історичного та логічного - при розкритті змін, яких зазнали ті чи інші теорії, концепції правосуддя.

Діалектичний метод - для аналізу категоріальних переходів «належне-суще», «сутність-існування», «абстрактне-конкретне», інших аспектів правосуддя; розгляд смислів правосуддя в їх єдності та суперечності; виявити внутрішньо та зовнішньо системні взаємозв'язки і залежності у діючому механізмі реалізації судової влади; встановити відмінні та загальні ознаки таких категорій, як «судочинство», «правосуддя», «самосуд» тощо.

Історико-правовий метод - для вивчення історичного розвитку ідеї правосуддя; виявлення основних закономірностей і випадковостей її розвитку, визначення тенденцій і шляхів її оновлення.

Логіко-семантичний метод - для поглибленню та розвитку категорійного апарату філософії правосуддя;

Герменевтичний метод - для дослідження особливостей тлумачення права при здійсненні правосуддя. Судова герменевтика виокремлюється як юридична методологія здійснення правосуддя.

Порівняльно-критичний - при розгляді різних концепцій, пов'язаних із ідеєю правосуддя.

Формально-юридичний метод - при аналізі положень нормативно-правових актів, встановленні зовнішніх ознак правових явищ, їх відмінності між собою та відпрацюванні дефініцій.

Зазначимо, що в частині системи методології права триває дискусія про обґрунтованість виокремлення методології реалізації права[154].

Проведення повноцінного, всебічного, завершеного дослідження філософії правосуддя покликано забезпечити множинність методології.

Методологічний плюралізм не повинен призводити до «методологічного анархізму» чи еклектики. Для цього слід дотримуватися «методологічної дисципліни».

У юридико-методологічній літературі панує думка: для забезпечення «методологічної дисципліни» дослідження доцільно дотримуватися таких трьох загальнометодологічних постулатів (П. М. Рабінович), що можуть набувати такого значення у контексті даного дослідження.

Перший: об’єктивна зумовленість обраних методів дослідження його предметом. Так, предмет дослідження (певна грань, аспект) правосуддя зумовлює дослідницький метод, його прийнятність і межі застосування.

Другий: спроможність дослідницького методу наближати до розкриття (а не призводити до приховування) соціальної сутності явищ, що вивчаються, зокрема правосуддя. Неодмінним показником прийнятності, евристичності певного концептуального підходу та дослідницького методу є їх спроможність наближувати, призводити до розкриття соціальної сутності явища, що вивчається[155].

Третій: необхідність встановлення єдиної істини щодо правосуддя, вірогідність якої можна довести, перевірити за допомогою об’єктивних критеріїв.

Наведені положення називаються наукознавчими аксіомами: вони стверджені реальною дослідницькою практикою багатьох поколінь вчених. Не дотримання цих аксіом може призвести до методологічних аномалій (внаслідок: використання певних загальнонаукових й інших методів дослідження поза межами їх застосовуваності; «оприродничування» закономірностей соціальних явищ; надмірної, тобто соціально-беззмістовної, «вихолощувальної», абстрактизації понять про досліджуванні соціальні явища (факторної «зрівнялівки», тобто прокламування рівнозначності впливу на досліджуване явище численних різноманітних обставин)[156].

Зазначені постулати можуть набувати певного специфічного змісту, коли йдеться про дослідження правосуддя в межах філософії права в розумінні не як науки, а світоглядної дисципліни.

Зокрема, згідно з одним із розрізнень, якщо наука має на меті встановлення істини, то філософія права - виявлення смислів права[157]. Тобто, у випадку пошуку смислів не йдеться про істинність знання як сукупність закономірностей (однак, чи не є істина - «найвищими смислом»?). Водночас виявлення смислів правосуддя та формулювання на їх основі ідеї правосуддя і є одним із головних завдань дослідження філософії правосуддя.

Погоджуючись із думкою про «неможливість існування методології соціального пізнання абсолютно нейтральної у соціально змістовному відношенні, тобто методології соціально «очищеної» від залежності, від впливу з боку загального світогляду, переконань і установок дослідника», слід відзначити: результати філософсько-правового дослідження правосуддя мають потенціал не (слугувати) відображати інтереси якоїсь групи (приватний інтерес), а, натомість, відображати ідею правосуддя як поняття та його здійснення і цим слугувати загальному благу (наприклад, вдосконаленню здійснення правосуддя в Україні).

Філософсько-правові аспекти методології дослідження правосуддя. Наступним розглянемо особливості методології дослідження філософії правосуддя в частині філософсько-правової методології дослідження. Останню - за об’єктом і предметом - слід відрізняти від методології (досягнення, здійснення) правосуддя. Водночас, слід відзначити їх взаємозв’язок.

Філософсько-правовою методологічною засадою даного дослідження виступають два розуміння філософії права, за яким предметом філософії права є: (1) право, яким воно повинно бути, зокрема, в даному випадку, ідея права та її судове здійснення; (2) філософсько-правовий дискурс, що ґрунтується на співвідношенні та розмежуванні «права» і «закону».

Філософсько-правова методологія дослідження правосуддя спирається на методологію філософії права. Хоча традиційно відзначається методологічне значення філософії права[158], остання має власну методологію.

Методологія філософії права визначається як «система дослідницьких підходів, методів та прийомів дослідження предмета філософії права»[159].

В цьому зв’язку в структурі методології вирізняють різні елементи. Для прикладу наведемо положення, розроблені професором П. М. Рабіновичем[160].

Концептуальний підхід «як побудована на гранично загальних (філософських) категоріях світоглядна аксіоматична ідею (засада), яка постулює загальну стратегію дослідження, відбір досліджуваних фактів та інтерпретацію результатів дослідження. Серед таких підходів вирізняються зокрема, діалектичний, метафізичний, матеріалістичний, ідеалістичний, гностичний, агностичний, антропологічний, потребовий, персоналістичний (людиномірний), комунітарний (колективістський), комунікативний, герменевтичний, синергетичний. Концептуальний підхід реалізується за допомогою певних методів дослідження - як загальнонаукових, так і філософсько-правових»[161].

Спеціальні (філософсько-правові) дослідницькі методи пропонується розуміти «як процедури інтерпретації та застосування гранично загальних (філософських) категорій у процесі дослідження тих явищ, котрі відображаються терміно-поняттям «право» (наприклад, метод дослідження переходу кількісних змін відповідного явища в якісні). Такі методи реалізуються за допомогою відповідних способів (прийомів) дослідження[162].

Способи (прийоми) дослідження - «це зумовлені певним концептуальним підходом і відповідними йому пізнавальними методами діяльнісні операції (інтелектуальні й фізичні), які спрямовані на виявлення та інтерпретацію тих явищ, що належать до предмета філософії права»[163].

Повернімося до специфіки методології дослідження філософії правосуддя, зокрема філософсько-правових підходів. Останні доцільно вирізняти за певними напрямами філософії чи філософії права. Плідним у цьому зв’язку є вироблення певних підходів (у даному випадку філософсько-правових) до дослідження правосуддя. Зазначені підходи можна розрізняти наприклад за такими напрямами філософії права, як антропологія права (відповідно, антропологічно-правовий підхід, філософсько-антропологічний підхід), онтологія права (онтологічно-правовий підхід), аксіологія права (аксіологічний підхід), феноменологія права (феноменологічний підхід) тощо. За таким підходом виокремлюються певні аспекти, риси правосуддя, які й досліджуються.

Варто також виокремити низку підходів до дослідження правосуддя. Наприклад економічний та соціологічний підходи до осмислення правосуддя.

Так, економічний підхід полягає у з’ясуванні засад і чинників правосуддя як економічної категорії. Яскравим представником цього підходу є «економічний аналіз» судді Р. Познера, представника напряму «право та економіка» (law and economics)[164].

Практичне застосування цього підходу демонструє така ситуація. В одній «безпрецедентній» справі стояло питання про те, який орган повинен розглядати справу (в Чикаго): суд у справах дорожнього руху чи адміністративна установа? Суддя, застосувавши аналіз витрат і очікуваних результатів (cost and benefit analysis), постановив, що адміністративний спосіб слід вважати найбільш ефективним для суспільства, оскільки він є менш коштовним. Критика цього підходу, викладена, зокрема, професором Нью-Йоркського університету

Б. Шварцом (Schwartz), полягає в тому, що право засадничо не є економічною категорією, а автор підходу поступає як «цинік»[165].

Ще одним підходом, вартим уваги, є соціологічний. Зазначений підхід, який акцентує увагу на суспільстві (радше ніж на державі тощо), соціальних нормах, як на джерелі права, в частині правосуддя набув розвитку в зв’язку з такими напрямами, як школа «вільного права», соціологічна юриспруденція, правовий реалізм.

У цьому ж зв’язку, поряд і соціологічним підходом, вартим уваги є й дослідження правосуддя за допомогою текстуального та контекстуального підходів[166].

За контекстуальним підходом правосуддя як елемент сфери права не є автономією, ізольованою від суспільства. Зокрема «іноземне» правосуддя як елемент правової системи дослідник розглядає в більш широкому контексті, наприклад його соціальної функції. Перефразовуючи відомі формулювання, контекстуаліст досліджує не так «книжне правосуддя», як «правосуддя в дії».

Контекстуальний підхід дозволяє виявити ширші аспекти філософії правосуддя, причинні зв’язки, наслідки, смисли певних явищ. За допомогою цього підходу зокрема можна простежити соціальні функції правосуддя та суддів. «В судочинстві, наприклад, увага дослідників повинна акцентуватися на інтересах сторін, як прямо заявлених, так і латентних; рольовій поведінці професійних юристів, учасників судового процесу; найрізноманітніших способах, каналах впливу на суд і, відповідно, на наслідках цього»[167].

За альтернативним контекстуалізму текстуальним підходом (текстуалізм) правосуддя може уявлятися значною мірою автономним від суспільства. Як елемент права, правової системи, йдеться про царину професійних правників, де норми права діють у відповідності до специфічних внутрішніх процесів. За такого підходу визначальним стає не лише й не так контекст, як текст. Відтак текстуаліст досліджуватиме не так «правосуддя в дії», як «книжне правосуддя».

Текстуальний підхід доцільний у дослідженні тих філософсько-правових смислів, які розвиваються «в собі». Іншими словами, йдеться не так про дослідження процесу реалізації норми права в світлі суддівської філософії, як про дослідження, наприклад, самого стану регламентації системи правосуддя як судочинства.

Крім того, текстуалізм доречний у виявленні тенденцій розвитку судочинства, зокрема історичних. Історичний порівняльний екскурс, для прикладу, дає можливість виявити тенденції, які можуть вважатися притаманними сучасним системам судочинства. Приміром, історичне дослідження системи правосуддя Кастилії 1500-1700 років доносить до нас образ права та правників одного з відрізків епохи («правники - це корумповані практики, яких цікавить винятково гроші»; «правники - надто коштовні, суди - надто корумповані, а судове вирішення спорів - надто повільне»). Між тим, зазначає дослідник, саме тоді починає бути відчутним й набуває розвитку «сутяжницький дух західного суспільства», який пов’язується із поширення римського права та формуванням «великого та досвідченого правового класу»[168].

Водночас історико-філософські дослідження правових смислів епох проводяться за допомогою ширшої, диверсифікованої методології. В такому руслі провів порівняльне дослідження органів судової влади та кодексів Англії, Франції та СРСР Бернард Раден (Rudden). Він запропонував виявляти особливості «судового стилю загального права» на засадах «чотирьох діалогів» процесу прийняття судового рішення: перший - це діалог між суддями та адвокатами (Bench and Bar); другий - діалог між суддями; третій - діалог із минулим (тобто, розгляд і вдосконалення прецедентів); четвертий - діалог із майбутнім[169].

Вважаємо більш повноцінним дослідження філософії правосуддя на основі поєднань обох підходів - текстуального та контекстуального.

У нашому дослідженні ми використовуємо (намагаємося використати) не лише структуровані методи як інструменти, але й різні, так би мовити, методологічні поради. Зокрема, як наприклад. «настанови методу Декарта»: (1) розпочинати з простого і очевидного; (2) поділяти кожен складний об’єкт (чи проблему), що поділяє вивченню, на прості частини; (3) розташовувати свої думки в певному порядку, не допускаючи жодних прогалин; (4) вважати істинним тільки такі положення, які є чіткими і ні в кого не викликають сумнівів[170].

З-поміж інших варто виокремити такі підходи, що використовуються в межах дисертаційного дослідження, як «ессенціальний» та «екзистенціальний».

Судова герменевтика як методологія дослідження правосуддя. Мета цього фрагменту дослідження - представлення результатів філософсько-правового дослідження герменевтики правосуддя як методології дослідження (детальніше судова герменевтика як судове тлумачення розкрито в відповідному підрозділі).

Окреслюючи правосуддя як об’єкт філософсько-правового дослідження, ми тлумачимо його не як будь-яку судову діяльність, а як таку, що спрямована на здійснення ідеї права. У цьому смислі судочинство не ототожнюється з правосуддям, воно є її формою здійснення.

Інтерпретація правосуддя і судочинства в нашому дослідженні пов’язані герменевтично: у виявленні певних смислів, істотних для дослідження, в спробі вироблення філософсько-правової концепції правосуддя.

Смисл правосуддя: «широке герменевтичне коло». «Суд є штучним творінням, а саме - людською інституцією, й природно, що вона також передбачає поняття речі: суд запроваджено для того, щоб здійснювати правосуддя. Поняття права і судочинства лежать в основі існування всієї конструкції»[171]. Так розмірковує про суд один із сучасних філософів Г. Йонас, який намагається зрозуміти сутність суду на основі розуміння його природи та атрибутів, пов’язаних з судовою діяльністю (наприклад, судовий молоток). Розмірковуючи про суд, намагаючись визначити та пояснити його сутність, ми, як філософи, легко можемо заблукати в лабіринтах смислів й, без дороговказів у якому ми можемо відчути себе в пастці.

Яким має бути наш дороговказ? Погоджуючись чи випробовуючи тезис про те, що сутністю суду (в смислі судової діяльності, судочинства) є здійснення правосуддя, ми водночас не можемо оминати своєю увагою (й відтак тлумачити) інші чинники, прояви сутності того, що пов’язано з діяльністю судів. Іншими словами об’єктом дослідження (зокрема, й філософсько-правового, в нашому випадку) має бути не лише ідея правосуддя, але й її здійснення. В зв’язку з цим, подібно до того, як об’єктом історико-правового дослідження є не тільки держава і право, а й широке коле історичних подій, політичного, соціально-економічного, ідеологічного, етичного, етнографічного та іншого характеру, за яких держава і право існували і без яких їх не можливо правильно витлумачити[172], так і правосуддя має досліджуватися як сутність і явище з огляду на, так би мовити, «широке герменевтичне коло», пояснюватися й тлумачитися в ширшому контексті, на кожному з етапів свого здійснення.

Тлумачення: текстуалізм і контекстуалізм. Як методологічно визначити межі «широкого герменевтичного кола» правосуддя? Один із варіантів - користуватися певними підходами як методологічною моделлю, інший триматися в межах смислів певної метафори (в цьому розумінні нам імпонує використання та значення метафори для розуміння та конструювання правової дійсності (Ю. М. Оборотов)[173], а в нашому дослідженні - «справедливості як метафори правосуддя») .

Коли йдеться про тлумачення дій судді, варто пам’ятати про те, що саме суддя, хоч і в рамках процесу, вдається до акту судження, де останній «виявляє всі свої відомі значення: мати думку, оцінювати, вважати істинним чи справедливим і, зрештою, приймати рішення»[174].

Коли йдеться про тлумачення судових рішень, доречно застосовувати текстуалізм і контекстуалізм: Це сприятиме не лише дослідженню дійсного змісту правового положення нормативно-правового акту, але й розумінню підстав і мотивів ухваленого рішення. Якщо текстуальний підхід визначає розуміння тексту рішення, то контекстуальний - контексту, в якому воно приймалося. Так, наприклад, рішення (та аналіз його змісту) про засудження до страти Сократа не можна вважати цілісним без урахування обставин, які зумовили процес над Сократом, історичних, соціальних умов тогочасних Афін. Те ж стосується більш сучасного процесу над Саддамом Хусейном: з-поміж контекстів процесу й судового рішення про засудження до страти є захоплення Іраку «силами коаліції», повалення режиму Хусейна, наявність смертної кари як міри покарання. Контекстуальний підхід дозволяє пояснити вплив різних чинників на судові рішення. Контекстуальний підхід також дозволяє пояснити вплив неправових (чи позаправових чинників) на судові рішення. Тому контекстуальний підхід є істотним чинником аналізу судового рішення, й зрештою «звіренням» його з ідеєю правосуддя.

Також варто звернути увагу й на порівняльне правове тлумачення. Як вказує О. Л. Бигич, «функціональне порівняння слугує як науково-теоретичним, так і практико-прикладним цілям, сприяє кращому розумінню і оцінці норм та інститутів власного національного права. Всебічне обґрунтування функціонального порівняння в західній компаративістиці значною мірою пов'язане з ім'ям західно-німецького компаративіста К. Цвайгерта. Він запропонував так зване порівняльне правове тлумачення. Йдеться про те, що при вирішенні складних справ суддя, поряд з іншими видами тлумачення, може вдало користуватися і порівняльно-правовими методами, що дають уяву про те, як вирішуються схожі справи в інших країнах»[175].

Правосуддя як герменевтика та сфера інтегрування праворозуміння. Якщо виходити з того, що справедливість є метою правосуддя, то правосуддя є тією сферою, яка може дозволити краще розуміння поняття справедливості й загалом права. В цьому смислі сфера правосуддя постає як герменевтика праворозуміння. Судове рішення стає певним символом здійснення чи не здійснення правосуддя в розумінні справедливості. Істотним є значення інтерпретації справедливості як символу, метафори. Так, визнання особи винуватим (злочинцем) може інтерпретуватися стороною обвинувачення і потерпілим, й зрештою, державою, як торжество справедливості. Водночас, визнання винуватим особи невинуватої - розуміється не просто як помилка (що трапляється), але і як несправедливість. Відповідно, рішення стає певним символом права й виробляється відношення до нього як до права, а також відповідне розуміння права. По суті, певне праворозуміння витлумачується в процесі здійснення судочинства, правосуддя.

Зазначені положення народилися в процесі аналізу судової діяльності й представляють право як динамічний процес, радше ніж статичну даність.

Це невипадково, адже в судовому процесі визначення істотних для вирішення справи обставин кульмінує в пошуку та застосуванні до них відповідного права, правових норм. Відбувається динамічний процес унормовування дійсності правом. Цей процес є динамічним ще й тому, що учасники процесу «по своєму» інтерпретують факти в обставини справи, згодом підбирають правові норми, які вони вважають мають застосовуватися до даних обставин. Так, у кримінальному процесі відбувається динамічний змагальний процес між обвинуваченням і захистом, які намагаються переконати суддю в коректності своєї версії того, що відбулося (обставини) й юридичній їх оцінці (застосування правових норм). Окрему версію може мати потерпілий чи його представник, свідки (щодо обставин). При цьому, всі учасники можуть по- різному тлумачити правові норми та їх застосування: в дусі позитивізму, юснатуралізму (теорії природного права) чи навіть пропонуючи змішане праворозуміння. В цьому смислі судовий процес і його результат постає як сфера синтезування, інтегрування (чи неінтегрування) різних праворозумінь. Таким чином, праворозуміння постає не лише як суто теоретична діяльність, якою займаються теоретики і філософи права, але і як практична сфера правового смислотворення. Зрештою, й виникає можливість інтегративного праворозуміння.

З юридичної точки зору в аналізі зазначених процесів доречним може стати інтерпретивізм (mterpretivism), як напрям сучасної юриспруденції та філософії права, що часом ідентифікують з континентальною юридичною герменевтикою. Інтерпертивізм уявляється як «третій шлях» між теорією природного права і юридичним позитивізмом. Під інтерпретивізмом також розуміють європейську юридичну герменевтику. Головні положення (твердження) інтерпретивізму полягають у тому, що право не є певною сукупністю даних (данності), правил чи фактів, а те, що юристи мають на меті витлумачити чи отримати в своїй юридичній діяльності. Крім того, не проводиться розмежування між правом і моральністю. Водночас уявляється, що право не є іманентним природі, а правові цінності та принципи існують не незалежно. Перше уявлення протиставляє інтерпретивізм юридичному позитивізму, друге - теорії природного права.

В судовій діяльності за умов інтерпретивізму як «змиваються» кордони праворозумінь, так і відбуваються колізії між ними. Все це відбувається як в світлі пошуку оптимального рішення для сторін, законного чи правомірного рішення - згідно з діючим правом, так і справедливого рішення - згідно з уявленнями про справедливість як ідею права та ідею правосуддя. По суті, не лише юридична герменевтика стає методологією здійснення правосуддя[176], але й здійснення правосуддя стає методологією пошуку та здійснення права.

Підсумовуючи, відзначимо необхідність подальшого філософсько-правового герменевтичного дослідження правосуддя в визначених аспектах з метою формування відповідної частини філософсько-правової концепції правосуддя.

1.4. Філософія правосуддя як напрям філософії права

Вступні зауваги. Філософське осмислення правосуддя - складна, методологічно зумовлена проблема. Її вирішення полягає у тому, аби обрати методологічний інструментарій, здатний розкрити істотні характеристики правосуддя як філософсько-правового явища. Вирішення, пропоноване в цьому фрагменті дослідження, ґрунтується на підході до осмислення філософії правосуддя як прикладної філософії права, її напряму[177]. Цей підхід (точніше, підходи) певною мірою апробовано в філософсько-правових дискурсах, є теоретикопрактично перспективними, уможливлюючи вирішення актуальних практичних проблем правосуддя.

В основі пропонованих підходів до осмислення філософії правосуддя - певне розуміння філософії права, що формує, відповідно, певну філософію правосуддя.

Розуміння філософії права (правосуддя), яке ґрунтується на певному праворозумінні. Предмет філософії права зумовлений певним праворозумінням. Праворозуміння як категорію визначають як відображення у людській свідомості, інтерпретація того, що відбивається поняттям, названим терміном «право»[178], як «усвідомлення правової дійсності через призму правових теорій, доктрин, концепцій»[179], як спосіб освоєння правової дійсності. Цим терміном праворозуміння «позначається не тільки поняття права чи його визначення, а й уся сукупність загальнотеоретичних понять і визначень, що охоплюють правову реальність»[180]. «Різні підходи, аспекти, точки зору щодо поняття права та окремих форм його впливу» формують «зміст праворозуміння»[181]. У праворозумінні вирізняють два об’єкти: «правоявища» (що відбивається як поняття право) та «правоназивання» (те, як словесно, іншими знаками «маркуються» поняття права)[182], змістовно ж його розмежовують, характеризуючи за «основними напрямками вчення про право»[183], «підходами»[184], «основними концепціями»[185], «школами»[186], «типами»[187], «парадигмами»[188], «станами»[189], «течіями»[190] тощо. Сучасній українській юридичній думці властивий плюралізм праворозуміння, що зумовлює і плюралізм «філософій права», тоді як, водночас, «проблема змістовної, неформальної уніфікації предмета філософії права може видатись принципово не розв’язуваною»[191].

Визначаючи предмет філософії правосуддя через певне праворозуміння, ми конкретизуємо її, виявляємо різні смисли правосуддя - зокрема з’ясовуючи, які саме явища відбиваються у понятті право як частини явища правосуддя та позначаються терміном «правосуддя». Так, правосуддя може визначатися через призму юснатуралістичного, позитивістського (легістського, соціологічного тощо) чи інтегративного право- розуміння, їхніх концепцій. Йдеться про значення праворозуміння не лише для правозастосування в розумінні застосування правових приписів, а й про їхнє застосування з огляду на те, що визнавати чи не визнавати таким приписом, нормою права, обов’язковою у правозастосуванні (проблема неправового законодавства). У цьому смислі саме феномен правосуддя формує права як реальність (суди визначають, що є правом), стає однією із процесуальних форм змістовного здійснення права.

Філософія правосуддя виявляється у судовому праворозумінні. На практиці можна помітити прихильність учасників, зайнятих у здійсненні правосуддя, до певного праворозуміння (наприклад, судді, представника сторони, навіть, законодавця). Це виявлення сприяє не лише кращому розумінню правової позиції, правової аргументації певного суб’єкта, що бере участь у здійсненні правосуддя, але й з’ясуванню того, яким є зміст ролі суб’єкта в здійсненні ідеї правосуддя. Іншими словами, йдеться, наприклад, про те, чого прагнутиме суддя: досягнення справедливості (в його інтерпретації) чи формалістично-суворого дотримання букви закону (що може суперечити справедливості). Судове праворозуміння змістовно формує філософію правосуддя, визначаючи, що мається на увазі під ідею права і як вона здійснюватиметься.

Роль праворозуміння у правосудді конкретизується у правоінтерпретаційній діяльності суду. Аби застосувати правові норми до обставин, суд тлумачить їхній юридичний текст. Щодо «юридичного тексту відбувається певною мірою і процес «смислотворення», інакше кажучи — процес «приписування» йому саме того смислу, який уже відшукано у позатекстових джерелах»[192]. Тому, коли йдеться про роль праворозуміння в ухваленні судових рішень та їх тлумаченні, доречно застосовувати категорії текстуалізму і контекстуалізму. Це сприятиме не лише дослідженню дійсного змісту правового положення нормативноправового акту, але й розумінню підстав і мотивів ухваленого рішення з позицій праворозуміння.

Наступним обґрунтовується значення праворозуміння, зокрема, судового, як змістовно-істотного елемента механізму забезпечення прав людини.

Визначити праворозуміння означає з’ясувати, що саме розуміється під «правом». Праворозуміння визначають, з-поміж іншого, як «усвідомлення правової дійсності через призму правових теорій, доктрин, концепцій» (Ю. Шемшученко). Одна з таких концепцій - «прав людини», ключові положення якої, за одним із розумінь, - це визначення основоположних прав як певних можливостей людини, котрі необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку, природний (позадержавний) та невідчужуваний характер цих основоположних права, обов’язок держави забезпечувати їх ефективну реалізацію. Розуміння прав людини теж є результатом певного праворозуміння.

Основоположні права людини, окрім як певні її можливості, можуть розглядатися як певним чином внормована її свобода; певні її потреби (чи інтереси); її вимоги про надання певних благ, адресовані суспільству чи державі; певний вид (спосіб прояву) моралі (П. М. Рабінович, узагальнення).

Що означає «забезпечити права людини»?

Вирішення проблеми забезпечення прав людини констатує не лише й не стільки відсутність фактів окремих порушень прав людини, оскільки індивідуальні порушення як такі усунути складно або ж неможливо. Забезпечити права людини означає створити умови, за яких права людини поважаються та визнаються - як державою, так і особою, та ефективно реалізуються, за потреби, захищаються за допомогою права. Це зокрема передбачає трансформацію основоположних прав людини в юридичні права та обов’язки суб’єктів права, коли певні можливості людини, які визначаються як основоположні права, будуть гарантовані державою через їх визначення як загальнообов’язкових правил поведінки, а держава та інші суб’єкти матимуть обов’язок їх дотримуватися, гарантувати. В даному випадку йдеться про юридичний механізм забезпечення прав людини.

Повернімося до розгляду значення право- розуміння, яке відіграє фундаментальну та інструментальну роль у забезпечення прав людини. Так, праворозуміння є визначальним для розуміння концепції та забезпечення прав людини з кількох причин.

По-перше, певний тип праворозуміння є визначальним для того чи іншого розуміння концепції прав людини. Так, легізм (легістське праворозуміння) вважатиме, що права людини визнаються та гарантуються законом, створеним державою. За такого розуміння ідеї прав людини та його здійснення основоположні права людини та їх забезпечення опиняються у залежності від волі держави, її законів (точніше, законодавців). Юснатуралізм (теорія природного права) визначає права людини як явище позадержавне, яке покликана забезпечувати держава. Так пра- ворозуміння зумовлює і розуміння концепції «прав людини», та, по-друге, що не менш важливо, - їх забезпечення. За умов першого право- розуміння концепти держави та закону домінують над концептом прав людини, тоді як у другому - навпаки.

Для демонстрації зазначеної позиції наведемо цитату з доповіді відомого англомовного правового теоретика сучасності Дж. Раза «Індивідуальні права в світовому порядку» на XXIV Всесвітньому конгресі філософії права і соціальної філософії на (Пекін, 15 вересня 2009 року): «Якщо забезпечення (enforcement) - справедливе (fair), ефективне та гарантоване забезпечення - є неможливим, ми повинні визнати, що певне право - не є правом людини та уникати того, аби закликати до його забезпечення»[193].

Зазначена позиція була розкритикована на Конгресі: зокрема, зазначалося, що вона фактично нівелює концепцію прав людини, оскільки визнання останніх такими не повинне залежати від волі держави, її здатності їх забезпечувати. Наприклад, нездатність держави забезпечити право на життя не заперечує такого права як права людини.

Ця дискусія засвідчила колізію різних праворозумінь у випадку їх значення не лише для розуміння прав людини, але й їх забезпечення.

Так, можна припустити, що в основі запропонованого вище, по суті, релятивістського розуміння прав людини лежить легістське праворозуміння. У даному випадку припускається, оскільки автор цитати є його представником, що таким різновидом праворозумінням є юридичний позитивізм. Останній також протиставляється юснатуралізму - праворозумінню, якому, треба відзначити, і завдячують обґрунтування концепції права людини.

Наступним спробуємо продемонструвати як певне праворозуміння може відігравати істотне значення у судовій практиці в сфері прав людини.

У рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Сокуренко і Стригун проти України» (2006), суд, з-поміж іншого, встановив, що «перевищивши свої повноваження, які були чітко викладено у Господарському процесуальному кодексі, Верховний Суд [України] не може вважатися «судом, встановленим законом» у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції відносно оскаржуваного провадження» (п. 28 Рішення). Зрештою, ЄСПЛ визнав у діях держави порушення прав людини.

Суд, по суті, постановив, що оскільки Верховний Суд України діяв поза повноваженнями, встановленими законом, то він не може вважатися судом у даному випадку. Фактично, Суд визнав, що Верховний Суд не може в даному випадку вважатися таким, що здійснює правосуддя, а по суті - навіть вважатися судом. (Вважається, що суд є «органом держави для здійснення правосуддя...» (В. Т. Маляренко). Якщо так, то, можна припустити, що орган держави, який не здійснює правосуддя, не може вважатися судом).

Ще одна демонстрація значення право- розуміння - справа Верховного Суду України за позовом «В. Ющенко до ЦВК» (2004). Суд, на думку критиків, призначаючи третій тур голосування на президентських виборах, діяв поза межами повноважень й ухвалив, на їх думку, незаконне рішення. Водночас ті, хто вважав рішення Суду правомірним, підкреслювали, що Суд керувався принципом верховенства права, за яким порушення принципів права (в даному випадку виборчого права) означає порушення права і прав людини, поновити в яких і є обов’язком суду.

В обох випадках суди застосували певне праворозуміння, яке можна загалом назвати судовим. Останнє зумовлює результат того, буде чи не буде і яким чином, забезпечено права людини. Таким чином праворозуміння, зокрема судове, можна вважати змістовно- істотним елементом забезпечення прав людини.

Текстуалізм і контекстулізм як способи тлумачення розмежовуються за джерелом. Якщо текстуальний підхід черпає розуміння з тексту правової норми, то контекстуальний - з контексту, виходячи за межі тексту правової норми, аби сформувати те «право», яке повинно застосуватися до даних обставин. Так, наприклад, право, на якому ґрунтувався вирок - рішення (та аналіз його змісту) про засудження до страти Сократа не навряд чи можна вважати цілісним не враховуючи конкретно-історичні, правові, особистісні обставини, які зумовили процес над Сократом у тогочасних Афінах. Те саме стосується процесу над Саддамом Хусейном: з-поміж контекстів процесу й судового рішення про засудження до страти є захоплення Іраку «військовими силами коаліції», повалення режиму Хусейна, смертна кара як вид покарання тощо. Контекстуальний підхід виявляє різні контексти, чинники того, що формує «право», норми, які його складають, і кладуться в основі судових рішень (зокрема і таких, які можна назвати неправовими (позаправовими)). Тому контекстуальний підхід є як методом, так і істотним чинником судового рішення.

Предмет філософії права, як відзначалося вище, складно чи неможливо піддати змістовній чи формальній уніфікації. Водночас, саме в правосудді проглядається потенціал узгодження та зняття колізій праворозуміння. Зумовлено практичною потребою прийняття певного рішення, такі колізії можуть зніматися шляхом вибору певного праворозуміння (його застосування) за допомогою визначення більшості прихильників до певного праворозуміння: праворозуміння суддів, які становлять більшість, вважається прийнятою і визначає зміст рішення.

За таких обставин доречніше говорити не так про «правильне», як про так би мовити «домінуюче» праворозуміння - якого, наприклад, дотримується більшість суддів у справі, приймаючи певне судове рішення. Так, рішення Верховного Суду України 2004 року у резонансній справі за позовом «В. А. Ющенко до ЦВК», засвідчило, що більшість суддів є прихильниками так званого «широкого праворозуміння», за яким принципи права (у справі - виборчого права) уявлялися як «складова» права, а верховенство права, як принцип, зумовлює право суду визначати додаткові способи відновлення порушеного права (прав виборців). Суддя чи судді, які незгодні з певним рішенням більшості суддів, можуть викласти свої позиції в окремій думці (думках). Так відбувається «цивілізована боротьба праворозумінь» у здійсненні правосуддя.

Разом із тим, правосуддя, здійснюючись у формах судочинства, дозволяє узгоджувати різні праворозуміння - наприклад, «вузького», якого дотримується прокурор як «законник», так і «широкого», якого дотримується правозахисник. Такими чином на практиці здійснення правосуддя можливе практичне вирішення проблеми антиномії праворозуміння.

Загалом предмет філософії правосуддя як частини філософії права, чий предмет ґрунтується на певному праворозумінні, зумовлений тим, що мається на увазі під явищем права і що саме відображає термін «право», визначаючи зміст поняття «правосуддя».

Розуміння філософії права (правосуддя), що ґрунтується на співвідношенні та розрізненні понять право і закон[194], теж зумовлене певним видом праворозуміння, про що вже йшлося, є його конкретизацією.

«Розрізнення і співвідношення права та закону і є тією предметною сферою і теоретичним простором, у межах якого вся ця проблематика праворозуміння (від поняття права до правового розуміння закону і держави) може бути адекватно осмислена і змістовно розгорнута як послідовне філософсько-правове вчення. Сенс сказаного можна резюмувати так: предметом філософії права є право в його розрізненні і співвідношенні із законом»[195].

За такого визначення предмета, філософія правосуддя - предметна сфера право-суддя та законо-суддя. Її проблемність є обґрунтованою, оскільки суд розглядається як «закон, що промовляє»: він зобов’язаний застосовувати саме закон (а не право), керуватися процесуальним законом у здійсненні правосуддя. Утім історія вказує на приклади, в яких можливе та обов’язкове проведення розрізнення права і закону в судовому правозастосуванні: інквізиційні процеси, окремі судові процеси часів соціал-нацистської Німеччини та епохи «сталінських репресій», самосуд.

Конкретизуймо проблему розрізнення і співвідношення права і закону в правосудді: йдеться як про правозастосувальну чи правоінтепретаційну діяльність суду, так і про діяльність суду в контексті мети правосуддя. Наприклад, може йтися про те, що метою правосуддя є не лише формальне (наприклад, будь-яке) вирішення спору. Адже, говорячи словами Аристотеля, «йти до суду — означає звернутися до справедливості, бо суддя бажає бути наче втіленням справедливості...» (Етика, V, 7). Йдеться про здійснення право-суддя як досягнення справедливості.

На підтвердження обґрунтованості визначення справедливості як мети (чи норми) правосуддя відзначимо термінологічну «закономірність»: еквівалентом терміна правосуддя в англійській мові є термін justice, що в одному з варіантів зворотного перекладу, розуміється як справедливість. Сприйняття правосуддя як справедливості зобов’язує: виникає практична необхідність наповнення змістом процесу - процесу судочинства. Правосуддя постає як справедливе судочинство та процесуальна справедливість.

Ключовим запитанням дискурсу при зазначеному розмежуванні є питання про те, що вважати правом чи законом, а також - прихильниками якого праворозуміння є (або повинні ставати) особи, котрі беруть участь у здійсненні правосуддя. Так, суддя може стати або «законником» (прихильником розуміння права як закону), або «правовиком» (прихильником юснатуралізму).

Специфіка юридичної діяльності, процесуальний закон, професійна роль теж зумовлюють погляди судді, інших осіб, які беруть участь у здійсненні правосуддя, зобов’язують його ставати чи діяти як прихильник певного праворозуміння (розрізняють суд із «питань факту» і «питань права»[196]: судді як встановлюють фактичні обставини справи, дають їм юридичну оцінку[197], так і вирішують питання, що є правом, яке право, правова норма повинна застосовуватися; закон зобов’язує «вперше призначеного суддю» прийняти присягу, за якою він, з-поміж іншого, «урочисто присягає . бути справедливим» (ст. 10 Закону України «Про статус суддів» (1992, зі змінами, чинний в 1992-2010 роках)).

Окремі судді відкрито надають перевагу певному праворозумінню, називаються його прихильником (наприклад, «законник»[198]). Те саме може стосуватися й інших осіб, які беруть участь у здійсненні правосуддя. Наприклад, прокурорів і слідчих вважають, переважно, прихильниками легістського праворозуміння - законниками.

Підкреслимо й практичну значимість проблеми праворозуміння впровадження в Україні практики ЄСПЛ, що ґрунтується на відповідному прецедентному праві. Так. з-поміж «основних проблем застосування прецедентного права в Україні» називається «пануючий в Україні науково-практичний підхід ототожнення права з законодавством та не визнання природного права джерелом права, а також правових принципів, що мають самостійне судове значення в судовій практиці»[199].

Вирішення проблеми співвідношення права та закону «значною мірою залежить від характеру типу праворозуміння, що визначає відбиття в суспільній правосвідомості відношення до права, уявлення про його раціональне начало, розумність та логічність його побудови»[200].

Плюралізм підходів до праворозуміння властивий і дискусіям серед прихильників «однакового» праворозуміння на предмет того, що вважати (позначати) правом чи законом. У певному розумінні маємо кореляцію філософії правосуддя, що ґрунтується на розмежуванні права і закону, та філософії правосуддя, яка ґрунтується на розмежуванні понять сущого і належного. В обох випадках ідеться про здійснення ідеї правосуддя.

Поділяючи думку, що «право не слід ні протиставляти закону, ні ототожнювати з ним. Це дві різні правові реальності», ми також погоджуємося з позицією про те, що «розмежування та поєднання права і закону сприяє глибокому осмисленню механізму втілення правових приписів у соціальну дійсність, що і є основною ознакою права»[201].

З-поміж розробок філософсько-правової думки щодо співвідношення понять право і закон виокремимо такі, як ідея «правового закону» (В. С. Нерсесянц), «надзаконне право» (Г. Радбрух), «закон як право» (наприклад, погляди В. П. Малахова).

«Правовий закон» розглядається як «право (з усіма його об’єктивно необхідними властивостями), яке отримало офіційну форму визнання, конкретизації і захисту, словом - законну силу. Правовий закон - це адекватне вираження права в його офіційному визнанні, загальнообов’язковості, визначеності і конкретності, необхідні для діючого позитивного права»[202].

«Надзаконне право» (ubergesetzliches Recht) та його значення виявляється у контексті аналізу антиномії права, яка вирішується за допомогою так званої «формули Радбруха». Останнє - це результат філософсько-правової рефлексії Г. Радбруха на антиправову ідеологію та практику соціал-націоналізму. Так, у ситуації суперечності між «несправедливим законом» і «надзаконним правом» діє останнє; але лише у виняткових випадках, «коли суперечність діючого закону щодо справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як «несправедливе право» має поступитися справедливості»[203]. Суд (зокрема судді) найбільш компетентні вирішувати подібні суперечності.

Визначення «закону як права» передбачає подолання «юридико-позитивістського розуміння права, яке зводить сутність закону до його оформлення певним актом волевиявлення влади (в особі її органів), а також до його самодостатності, що не хитається залежно від змін, закладених у ньому соціальним змістом»[204]. Таке трактування сприяє співвідношенню права і закону як взаємодоповнюючого процесу: право стає законом, а закон - правом.

Філософія правосуддя, що ґрунтується на співвідношенні та розрізненні понять право і закон, є конструктивним для цілей судової практики. Межі, зміст її застосування залежатимуть від здатності артикулювати відповідну позицію, що ґрунтується як на певному праворозумінні (нині актуальним є контекст верховенства права як ідеї, доктрини та принципу правозастосування[205]), так і філософію правосуддя, що ґрунтується на законорозумінні.

Розуміння філософії права (правосуддя), що ґрунтується на розмежуванні сущого і належного, визначає предметом філософії права не право, яким воно є, а право, яким воно повинно бути[206]. Йдеться про ідеальне, належне, правильне право. Відтак предметом філософії правосуддя (як частини філософії права) є здійснення права, яким воно повинно бути, через правосуддя, а також саме правосуддя таким, яким воно повинно бути (належне правосуддя).

Хто і як визначає, яким повинно бути право, правосуддя? Суддя, сторони, їхні представники чи «інженери» системи правосуддя - політики, правознавці, чиновники? Яка роль у цій системі правових цінностей, інтересів, потреб?

Дослідження філософії правосуддя в цьому напрямку є потенційно плідним при вивченні (відображення) тих уявлень, які конституюють належне. Ці уявлення можуть бути суб’єктивними (чи то позиціонуватися як такі). Коли йдеться про те, чи здійснилося в сущому належне, критерієм виступатиме певне уявлення про належне й відтак - даватиметься оцінка дійсного з позицій ідеального. Тому неминучі різні оцінки дійсного - залежно від критеріїв певного суб’єкта (чи то об’єктивного критерію). За таких умов філософія правосуддя - критична філософія права, тобто критика сущого права з позицій належного права.

Загалом же така філософія правосуддя, як така, постає як філософія, предметом якої є ідея правосуддя як певне поняття, точніше - ідея правосуддя та її здійснення. Так, правосуддя як історичний феномен (його розвиток чи занепад в історії) може розглядатися як статично, так і динамічно (критично) - в розумінні поняття правосуддя як ідеї та її історичного здійснення. Ідея правосуддя конкретизується у певній концепції правосуддя, здійснюється через систему правосуддя, й відтак, з позицій належного (концепції) критично аналізується здійснення ідеї правосуддя.

Яке практичне значення вказаного розуміння філософії правосуддя? Вони залежатиме і від ролі правосуддя як такого. Воно може бути істотним у правовій системі, в якій органи правосуддя - судові органи - відіграють суттєву роль у правовому регулюванні. Суди, якщо вони уповноважені визначати, що є правом, як це є згідно з доктриною judicial review в США, відіграватимуть роль й інженерів права (наприклад, трансформуючи діюче право залежно від реальності - зважаючи на власне ідеальне бачення). Водночас, суди, котрі відіграють переважного, умовно кажучи, адміністративно- виконавчу роль, переважно залишатимуться статистами реальності, не претендуючи на трансформування можливості в дійсність - зважаючи на бачення ідеального. Таким чином, судове правосуддя та значення обраного ним філософії залежатиме від його традицій, функцій, повноважень.

Проте здійснення ідеального права, трансформація ідеї в реальність можлива й конкретним суддею чи іншою особою, що бере участь у здійсненні правосуддя. Також, зважаючи на плюралізм думок суддів, наприклад, щодо підходів до вирішення юридичних питань справи, виникатиме (чи не заперечується) можливість артикуляції певної позиції як належної. Ймовірність подібної можливості примножується й позиціями інших осіб - учасників здійснення правосуддя. Зрештою, кожен фрагмент здійснення правосуддя може піддаватися критичному аналізу з позицій належного.

Загалом розуміння філософії права (правосуддя), що ґрунтується на розмежуванні сущого і належного, має істотний правовий трансформаційний потенціал - як на рівні інституційному (судів), так і особистісному (суддів).

Розуміння філософії права (правосуддя), що ґрунтується на певному філософському розумінні того явища, яке позначається терміном право, певній інтерпретації дійсності. За цим критерієм філософія правосуддя може розглядатися за різними напрямами філософії: як онтологічна філософія правосуддя або онтологія правосуддя (правосуддя як буття), гносеологія правосуддя (правосуддя як пізнання), аксіологія правосуддя (правосуддя як цінність, ціннісні виміри правосуддя), антропологія правосуддя (правосуддя як антропологічне явище), феноменологія правосуддя (правосуддя як феномен). За такого розуміння філософія правосуддя розкривається у її різних аспектах й загалом представляється як багатоаспектне явище.

Практична цінність такої філософії правосуддя полягає у вирізненні окремого аспекту правосуддя, певної її риси як істотної. Практична цінність такої філософії є відносною: щодо того аспекту, якого вона стосується, значущості для цілісного розуміння феномену правосуддя, евристичності в осмисленні правосуддя. Істотним є значення такої філософії правосуддя для формування, умовно кажучи, спеціальної частини філософії правосуддя. Уявляється і певна практична функціональність такої філософії правосуддя: вона може проявлятися на рівні формування особистісної філософії судді чи інших осіб, які беруть участь у здійсненні правосуддя.

Розуміння філософії права (правосуддя), яке ґрунтується на розумінні філософії як науки про закономірності, на відміну від вище наведеного розуміння, зумовлене поглядом, за яким предметом науки філософії права «є найзагальніші (гранично загальні) об’єктивні закономірності виникнення, структури, функціонування й розвитку того явища, яке відображається терміно-поняттям «право»[207].

Такий підхід також відмінний від підходу, за яким предмет філософії права визначається певним (напрямом, школою, типом) праворозуміння. Натомість, цей підхід має на меті «визначити в онтологічному й соціальному аспектах гранично загально, абстрактно (а отже, значною мірою беззмістовно) той феномен, який кваліфікується як правова реальність», тоді як розкриття його сутності залишається філософсько-правовим школам[208].

За такої постановки філософія права постає як спільний об'єкт дослідження двох самостійних наук: філософії та загальної теорії права; кожна з них «освоює» цю «спільну територію» під різними кутами зору. При цьому йдеться про науку, тобто пізнання, в першу чергу, закономірностей (наприклад, як об'єктивних, необхідних, суттєвих й для певних умов сталих взаємозв'язків державно-правових явищ між собою, а також із іншими соціальними феноменами, які (взаємозв'язки) безпосередньо зумовлюють якісну визначеність цих явищ, що виявляється в їх юридичних властивостях)[209].

У цьому сенсі філософія правосуддя може постати або виявлятися, наприклад, як судова (процесуальна) справедливість, судова змагальність, судова конфліктологія, тощо - зі своїми принципами, ціннісними засадами, а також закономірностями виникнення та функціонування явища, яке позначається терміно-поняттям правосуддя.

Розуміння філософії права (правосуддя), яке ґрунтується на пошуку смислів, формує філософію права як смислошукання, а не пошук істини, закономірностей, на що орієнтується наука (хоча можливе й уявлення про філософію права як науку).

«Філософія права, як загальнометодологічна галузь знання, покликана дати світоглядне розуміння права, його сенсу та призначення для людей, кожної особи, обґрунтувати глибинні соціальні, духовні, етичні передумови права під кутом зору людського буття. Це вчення про граничні засади права як одного із способів людського буття. Філософсько-правовий підхід характеризується рефлективністю думки, тоді як загальна теорія права відрізняється теоретизуючою правосвідомістю, пошуком і обґрунтуванням закономірностей розвитку та функціонування державно-правових феноменів»[210].

Філософія правосуддя, яка ґрунтується на такому розумінні філософії правосуддя, сприяє розкриттю смислів правосуддя, які інакше могли б і не розкриватися. Так, правосуддя, наприклад, може поставати, обґрунтовуватися чи раціоналізуватися, як гра, комунікація, юридизація буття, тощо, а також конструювання, наприклад, іншої реальності, вимірів за допомогою образів із середовища правосуддя (вислови, на кшталт «а судді хто?»). Такі смисли можуть відображатися у метафорах, які, в свою чергу, сприятимуть як розумінню, так і конструюванню дійсності, зокрема і правової[211] (наприклад, у нашому дослідженні - справедливість є метафорою правосуддя).

Перспективним видається вивчення правосуддя за допомогою методології юридичної семіотики як частини загальної семіотики - «науки про різні системи знаків, які використовуються у процесах комунікації для передачі повідомлення, інформації»[212]. Як відомо, в межах семіотики, основним поняттям якого є знак, вирізняють три розділи: синтактика (або синтаксис, від грецького syntaxis — побудова, порядок) — вивчає закономірності створення знакових систем безвідносно до їх інтерпретації, тобто співвідношення знаків один з одним; семантика (від грецького semantikos — те, що позначає) — вивчає відношення між знаком та його смислом; прагматика (давньогрецького pragmatos — дія) — вивчає синтактико- семантичні особливості знаків у процесах їх використання суб’єктами. Як відзначається, найбільшу роль у розвитку методів семіотики відіграє дослідження систем, які володіють, з одного боку, достатньо багатьма засобами вираження смислу, а з другого - достатньо чітко вираженою структурою»[213].

Висновки. Підсумовуючи викладене, відзначимо, що запропоновані підходи до розуміння філософії права і правосуддя ґрунтуються на загалом суміжних засадах: праворозуміння; співвідношення та розрізнення понять «право» і «закон»; розмежування сущого і належного; певного філософського розуміння права; розуміння філософії як науки про закономірності; пошуку смислів. Запропоновані розуміння філософії правосуддя як прикладної філософії права, що можуть бути розширені, виявляють головні змісти філософського осмислення правосуддя в контексті філософії права.

Представлені міркування розкривають окремі положення авторського уявлення про філософію правосуддя як напрям філософії права. Вони потребують додаткового осмислення, подібно до того, як додаткового осмислення потребують такі питання, як мета, завдання, функції та інші аспекти філософії правосуддя.

2. ІДЕЯ ПРАВОСУДДЯ ТА ЇЇ ЗДІЙСНЕННЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ДУМКА

Правосуддя — предмет теоретичного осмислення та практичної діяльності. Філософсько- правове осмислення правосуддя, з-поміж іншого, виявляє смисли, закладені в ідеї правосуддя. Практична діяльність випробовує результати теоретичного осмислення. Результатом синтезу думки та дії, осмислення та діяльності потенційно може стати поступ. У цьому розділі ми спробуємо розкрити окремі погляди мислителів, пов’язані з обґрунтуванням ідеї правосуддя та її здійснення.

2.1. Діалектика здійснення правосуддя (філософія права Г.-В.-Ф. Гегеля)

Вступні зауваги. Філософія права Г.-В- Ф. Гегеля містить концептуальний та методологічний матеріал для переосмислення, подальшого дослідження правосуддя як ідеї.

Подібно до того, як предметом філософського правознавства Г.-В.-Ф. Гегель вважав ідею права, поняття права і його здійснення, пропонується в цьому фрагменті дослідження розглядати й ідею правосуддя як поняття правосуддя і його здійснення[214].

Філософія права Гегеля — предмет численних досліджень, зокрема і правознавчих. З-поміж найбільш відомих — наприклад, дослідження К. Маркса «До критики гегелівської філософії права» (1843-1844), В. С. Нерсесянца «Філософія права Гегеля» (1998). Та й сьогодні філософські погляди Гегеля на державу і право стають предметом статей, дисертаційних досліджень, монографій[215].

Вважається, що з іменем Гегеля та Канта «пов'язана глибока філософська розробка проблем права і держави. Не випадково, що їх концепції визнаються класикою філософії права і розглядаються багатьма дослідниками як загальнотеоретична основа філософії права як наукової дисципліни»[216]. Слушно відзначається, що «на відміну від І. Канта, який розглядав «ідею» у стані спокою, Г. Гегель предметом свого аналізу зробив ідею у розвитку»[217]. Водночас, нам не вдалося віднайти системного огляду поглядів Гегеля на правосуддя. Сподіваємося, що й пропонований фрагмент дослідження, принаймні частково, заповнить цю дослідницьку прогалину. Його завданням є стислий (без претензій на вичерпність) огляд поглядів Гегеля на правосуддя та судочинство в контексті того, що ми називаємо філософією правосуддя. Це робиться як із змістовою ціллю — представити погляди філософа[218] на обраний предмет, так і з методологічною — осмислити інструментальні засади подальшого вивчення правосуддя, зокрема виокремлення правосуддя як проблеми наукового дослідження.

Виклад поглядів філософа права зумовлений специфікою його філософської системи та методології. «Гегель створив універсальну методологію, засновану на ідеї саморозвитку права в єдності з його інституціонально- предметними та духовними проявами»[219]. Також істотним є діалектичний підхід та розуміння ним діалектики. Філософ уважав, що все дійсне містить у собі суперечливі визначення й відтак пізнання має відбуватися в «конкретній єдності суперечливих визначень». Важливим є й такий принцип філософа: «Суперечливість є критерієм істини, відсутність суперечності є критерієм помилковості». Серед ознак «парадоксальності гегелівської філософсько-правової доктрини» є «особливого роду діалектика етатистського і правового, ліберального і тоталітарно-реакційного, консервативного й соціалістичного з їхнім взаємним урівноваженням і неможливістю «остаточно» розставити всі крапки над «і»[220]. Такий підхід налаштовує нас на дослідження поняття правосуддя як єдності суперечностей, у яких ми, водночас, намагаємося віднайти певну послідовність.

Спочатку розглянемо погляди філософа на судочинство та правосуддя в його ранніх працях. Наступним подамо те саме в більш пізніх працях, зокрема в «Філософії права». Зрештою, зробимо узагальнюючі висновки.

Погляди на судочинство: перші друковані праці. Перша публікація Гегеля, яка побачила світ у 1798 році, містила погляди філософа на судочинство в зв’язку з критикою форм правління[221]. Ця робота — коментар до перекладу (з французької на німецьку мову) праці швейцарського адвоката Карта, яка містила критику олігархії швейцарського Берна. Висвітлюючи деспотичне свавілля і беззаконня в діяльності властей Берна, особливо у сфері судочинства, філософ гостро критикував форму правління, що не спирається на конституцію і громадянські закони. За такого правління, писав Гегель, кримінальне судочинство опиняється в руках урядових чиновників, обвинувачений позбавляється права на захисника, відсутні об'єктивне слідство і суд. У зв'язку з цим Гегель посилається на судову справу однієї дівчини, засудженої до страти за витравлення плоду. Безглуздість вироку, пише Гегель, розкрилася лише незадовго до страти, коли священик виявив вагітність дівчини. У Берні, зазначав Гегель, відсутній кримінальний кодекс, а сам уряд Берну уособлює законодавчу і судову влади.

Наприкінці ХУІІІ століття Гегель досліджував проблеми кримінального права і процесу, злочину і покарання з антифеодальних, буржуазно-гуманістичних позицій. Він відстоював людську гідність злочинця. В «Історичних етюдах» (фрагменти написані в 1797-1800 рр.) Гегель відзначав значення публічності суду: деспотизмові зручніше вбивати в темряві, ніж публічно. Зокрема, він писав: «Загалом у кожній державі, де життя громадянина вирішує за зачиненими дверима суд, не вибраний народом зі свого середовища, підданим украй бажано, щоб у голосу суспільства залишилася ця тінь значення, бо перед публічною стратою зачитується обґрунтований вирок, що необхідно для суду, який наче відчуває потребу виправдатися в очах народу. Але це міркування відпадає у тих державах, де у громадянина є право вимагати, щоб його судили ті, хто йому рівні»[222].

Гегель при цьому має на увазі суд присяжних[223]. Цій темі він приділить більше уваги згодом — у праці «Філософія права». Публічність суду та роль суду присяжних мислитель також пов’язував із так званим «правом самосвідомості, моментом суб’єктивної свободи». Суд вчиняється над людиною відповідно до права, але право — це те, що по суті є свободою та визначенням її міри й усвідомлюється (та живе) в суб’єктивній свідомості людини. Отже людина, громадяни в громадянському суспільстві повинні бути невід’ємною частиною процесу правосуддя через суд присяжних. Інакше, зазначає Гегель, правосуддя залишається для них «зовнішньою долею»[224]. Те, що правосуддя в собі могло б добре здійснюватись чисто юридичними судами, можливо, краще, ніж іншими інституціями, про цю можливість не йдеться...»[225], — підкреслював філософ.

У цьому ж зв’язку Гегель вважав, що право, закони і знання про них не повинні стати монополією юристів, оскільки «право стосується свободи, це найповажніше і найсвятіше в людині, що вона сама, оскільки це має бути зобов’язуючим для неї, мусить знати»[226]. Таким чином Гегель підкреслював значення суду присяжних у контексті того, що можна назвати правовою інформованістю (знанням про права).

Ще один аспект значення суду присяжних — визначення вини обвинуваченого. Для того, щоби визначити підстави, чи «висловлення вини чи невинуватості йшло з душі злочинця, діє суд присяжних»[227], — зазначав Гегель.

Суд і судовий персонал та адміністрація. У гейдельберзький період Гегеля виходить праця «Звіти станового зібрання королівства Вюртемберг» (1817). Висвітлюючи перипетії дворічної (зрештою, безрезультатної) кампанії з прийняття нової конституції князівства[228], запропонованої 1815 року становому зібранню вюртемберзьким королем Фрідріхом, Гегель, з- поміж іншого, ставить питання діяльності судів і судових писарів. Висвітлюючи проблему, філософ цитує одного з депутатів, сподвижників реформи: «Інститут писарів і його вплив на державне управління є справжнім народним лихом. Він прямо вказав на те, що коріння цього зла слід шукати в колишній становій конституції Вюртемберга; саме вона надавала писарям повну можливість чинити свавілля, гнобити і грабувати населення»[229].

Відображаючи діяльність спеціально створеного комітету із вивчення питання писарів, Гегель наводить думки кількох спеціалістів, що свідчать не на користь писарів і довіри до них. Зокрема, вказується, що «на ландтазі 1515 року і на багатьох подальших ландтагах висловлювалися суворі скарги на учених- юристів, які проникають у всі судові інстанції країни»; «тепер уже людина, яка вимушена шукати правосуддя, навряд чи обійдеться десятьма гульденами там, де дванадцять років тому було б потрібно не більше десяти шилінгів. Якщо це становище не зміниться, то з часом доведеться в кожне вюртемберзьке село направити двох учених-юристів, які там творитимуть суд»[230]. Але скарги марні, зазначає Гегель, «древнім німецьким звичаям ухвалено смертний вирок»[231]. «Юристи, щоправда, не засідають у всіх селах Вюртемберга, але їх замінили писарі; навряд чи варто зупинятися на тому, чи виграло населення від введення цього також зовсім не давнього німецького звичаю», — підсумовує філософ[232].

Сенс наведеного пасажу пояснює наступна обставина. Діяльність зазначених писарів істотним чином впливала на життя Вюртембергу (ситуація подібна до ситуації в Закарпатті, де народ яких жив тяжко, і в пошуках роботи мігрував). За таких складних обставин діяльність судових писарів, із якими конфліктували місцеві жителі, називалася ними «злом» й звідси й уявлення про те, що вони «не відчують полегшення, поки не буде усунено це зло, що створює нестерпні умови, які цілком можуть довести людину до відчаю»[233]. «Неспростовними» називає Гегель «докази на користь того, що це зло завжди було основною причиною такої частої еміграції вюртемберців, еміграції — звичного явища і в період найбільшого розквіту колишньої станової конституції за чарів правління різних суверенів Вюртемберга»[234].

Причиною свавілля писарів, їхніх утисків є конституція, — вважає Гегель. Він також цитує витяг із висновку колишнього президента одного з округів князівства (фон Геммпнгепа): «Сумнівна перевага Вюртемберга перед іншими землями полягає в тому, що тут процвітає своєрідна діяльність людей, які в решті Німеччини зникли у часи доктора Фауста, — діяльність писарів. Ця порода людей, — мовиться далі, — особливо обтяжує трудове населення країни тим, що її представники за сприятливих обставин підло і безсоромно претендують на кращі державні посади, за несприятливих же — з такою самою підлістю і безсоромністю намагаються вирвати у нижчого класу суспільства останні крихти, тобто завжди живуть за рахунок іншого»[235].

Зазначене демонструє джерела розуміння Гегелем інтересів і потреб людей в зв'язку з діяльністю судів, юристів. Гегель теж уміло розкриває потреби та інтереси «бюргерської аристократії в особі писарів», які, на його думку, дбають не про реформу та загальне благо. Він робить висновок, який зберігає свою актуальність і досі: «Майже завжди, коли в країні відбуваються серйозні політичні зрушення, виявляється, що володар і народ єдині в своїх цілях і прагненнях; середні ж стани — у Франції це було дворянство і духівництво, у Вюртемберзі дворянство і бюргерська аристократія в особі писарів — спрямовують усі свої зусилля на збереження своїх привілеїв і монополій і не тільки не служать ланкою між монархом і народом, що, власне, є їхнім безпосереднім призначенням, а перешкоджають реалізації принципів розумного права, які сприяють встановленню загального благополуччя, і зрештою зводять їх нанівець. Користуючись своїм становищем, завдяки якому вони наче покликані утілювати розум народу і регулювати його права і обов'язки, середні стани легко можуть, захищаючи свої привілеї, ввести народ в оману, внаслідок чого він перейде на бік цього свого ворога. Тоді ми стаємо свідками настільки ж огидного, наскільки сумного видовища: безправ'я, яке впродовж століття називалося правом і вважалося таким і яке довело народ до відчаю, тепер отримує підтримку самого цього народу, обдуреного цим помилковим нагадуванням»[236].

Ця та інші цитати засвідчують розуміння Гегелем зв'язку між здійсненням права (або, як він вважав у випадку Вюртемберга — існуванням «безправ'я, яке впродовж століття називалося правом») і здійсненням правосуддя. Судове свавілля, чиновницьке чи суддівське, приводить народ до зневіри, розчарування в державі, відповідальної за здійснення правосуддя.

Не виключено, що саме це зумовило формулювання Гегелем у «Філософії права» обов'язку здійснення правосуддя: «Здійснення правосуддя слід розглядати настільки ж обов'язком, як і правом суспільної влади, яке так само мало ґрунтується на бажанні чи небажанні індивідів покладати на владу таке повноваження»[237].

Правосуддя в контексті держави і громадянського суспільства. Передусім з’ясуймо, чому підрозділ «Здійснення правосуддя» й, зокрема, «Суд» Гегель включає до частини «Філософії права», що стосується громадянського суспільства, а не до розділу «Держава» (здавалося б, більш доречного з огляду на державність правосуддя) поряд із темами державного устрою, зокрема «законодавчої» та «урядової» влади?

Відзначимо, що філософ був добре обізнаним із ідеєю поділу влади (в «Філософії права» є численні посилання на Монтеск'є та заочні дискусії з ним), викладеною у праці Ш.-Л. Монтеск'є «Про дух законів», за якою судова влада виокремлювалася[238].

Гегель розглядав правосуддя і судочинство в зв'язку з державою. Як зазначав В. С. Нерсесянц, Гегель на початку XIX ст. писав про «принципову можливість двох типів державного устрою — з централізацією і децентралізацією державних функцій (в сфері управління, фінансів, суду і так далі)... Що ж до питання про ті або інші форми і шляхи організації судочинства, управління фінансами і тому подібне, то Гегель відносить їх до неістотних для поняття держави»[239].

Є підстави вважати, що мислитель керувався власним розумінням ролі суду, зважаючи не на його зв'язок із державою, а з функцією та сутністю, що визначали місце суду у філософській концепції Гегеля. Йдеться не так про применшення ролі судів, як державних установ, а, натомість — про їхню соціальну сутність. Так, оскільки зі здійсненням правосуддя Гегель пов’язує існування громадянського суспільства, він так пояснює його значення.

«Громадянське суспільство — це відмінність, яка постає між сім'єю й державою, якщо навіть його формування відбувається пізніше ніж формування держави; бо як відмінність воно ставить попереду державу, яку воно як самостійне повинно мати перед собою, щоб існувати. Створення громадянського суспільства належить, між іншим, до сучасного світу, який тільки й віддає належне всім визначенням ідеї. Якщо держава представляється як єдність різних осіб, як єдність, що є тільки спільністю, то цим мається на увазі тільки визначення громадянського суспільства. Багато нових фахівців із державного права не змогли пояснити це іншим поглядом на державу. У громадянському суспільстві кожен собі мета, а решта для нього ніщо. Однак без стосунків із іншими він не може досягти всіх своїх цілей: тому ці інші — це засіб для досягнення певної мети. Однак певна мета через стосунки з іншими здобуває форму загального й задовольняє себе, співвдовольняючи водночас благополуччя іншого. Якщо особливість зв'язана з умовою загальності, то ціле стає основою поєднання, де вивільняються всі окремості, всі випадковості народження й щастя, де виявляються всі хвилі пристрастей, які управляються тільки завбачливим розумом. Особливість, обмежена загальністю, — єдине мірило того, як кожна особливість сприяє своєму благополуччю»[240].

Саме в громадянському суспільстві відбувається формування потреб (цілісних систем потреб) та їх задоволення. Відповідно й функціонують, на думку Гегеля, судові, поліцейські та станові інституції. Додамо, що саме в відносинах виникають суперечності, конфлікти, боротьба за право, що робить роль суду істотною для розв’язання суперечностей, аби уможливити задоволення потреб членів громадянського суспільства. Йдеться, зокрема, на думку Гегеля, наприклад, про «захист власності через здійснення правосуддя». Саме це, поряд із «системою потреб» («передавання потреб і задоволення окремої людини через її роботу й через роботу й задоволення потреб усіх інших»), а також «поліцією й корпорацією» («передбачливість проти випадковості, що залишається в тих системах, і забезпечення особливого інтересу як спільного») й становить «три моменти» громадянського суспільства» за Гегелем.

Громадянське ж суспільство — це місце, де формуються і задовольняються потреби, а також мають місце суперечки не лише між членами цього суспільства, але й з державою. У цьому зв’язку в «Критиці гегелівської філософії права» (1844), коментуючи філософію держави Гегеля, К. Маркс так тлумачить розуміння судів як представництва держави, а не громадянського суспільства, протиставляючи їх: «За Гегелем, «сама держава», «урядова влада» в особі «уповноважених» вступає в межі громадянського суспільства для підтримки «загального державного інтересу і законності» і т. д., і ці «уповноважені урядом особи», ці «державні чиновники виконавчої влади», є, на його думку, справжнім «державним представництвом» — не «громадянського суспільства», а «проти» «громадянського суспільства». Протилежність між державою і громадянським суспільством, таким чином, встановлена.... «Поліція», «суд» і «адміністрація» не є депутатами самого громадянського суспільства, яке в них і через них захищає власний загальний інтерес, а є уповноваженими держави в цілях управління державою проти громадянського суспільства».

Гегель, утім, повністю не відкидає ролі держави в здійсненні правосуддя. Натомість, він убачає можливість діалектичної трансформації громадянського суспільства у державу. У цьому зв’язку дослідниця О. Є. Обухівська, вказуючи на це в розумінні концепції Гегеля правознавцем К. Неволіним, відзначає: «Згідно з гегелівською філософсько-правовою концепцією, людина задовольняє свої потреби через працю та обмін виготовлених речей. Зі збільшенням кількості потреб відбувається поділ праці, й відповідно до різних типів потреб виникають різні прошарки суспільства. Взаємне задоволення потреб відбувається не хаотично, а відповідно до встановлених законів, які є правом. Ці закони оприлюднені, отже, їх порушення вимагає втручання суду. Однак суд «не піклується про особливе благо людей», покладаючись на долю випадку. Для уникнення випадковості застосовуються поліцейські заходи. Кожен громадянин як приватна особа шукає свого щастя та задоволення особливих інтересів у своєму прошарку. Натомість мета «безумовно всезагальна»: «Громадянське суспільство переходить, таким чином, у державу»[241].

Український правознавець О. Б. Костенко констатує парадоксальність гегелівської філософсько-правової доктрини, природа якої полягає в своєрідному [гегелівському] «змішуванні» елементів держави й громадянського суспільства, визначення одного через інше (коли, наприклад, «поліція та судочинство» розглядаються у структурі громадянського суспільства, а не у вченні про державу. Саме тому є можливість кінцевим результатом співбуття громадянського суспільства і держави вважати втрату кожним із цих соціальних феноменів своєї особливості і змістової протиставленості. Саме сутнісна неможливість держави зняти і розв’язати всі суперечки громадянського суспільства і приводить саму державу в підсумку до особливої стадії розвитку — «державного суспільства — громадянської держави», як соціального синтезу, джерелами якого є єдність природних, економічних, правових та моральних принципів»[242].

Додамо, що на думку дослідників, гегелівська філософія права стала стрижневою «ідеєю» німецької правової держави. У Гегеля ця ідея втілюється у державі, в якій центральна влада надає громадянам (підданим) свободу в усьому, що не стосується безпосереднього призначення державної влади. Гегель вважав, що Пруссія, відроджена під час війни за незалежність як військова і вихована держава, утілювала його ідею держави, що дало філософу підстави говорити про утвердження панування ідей[243].

Правосуддя, закон і право. Ще одна особливість філософії права Гегеля в частині правосуддя — розкриття Гегелем уявлення про «Право як закон» та «Існування закону» (назви окремих підрозділів), які передують підрозділові «Суд», у розділі «Здійснення правосуддя». Гегель розкриває діалектику понять «право» і «закон», уявляє закон об’єктивованим правом і пише: «Що становить право в собі, встановлене в своєму об'єктивному існуванні, тобто визначене думкою для свідомості, і як те, що є правом і діє, відоме, закон; і право через це визначення — це позитивне право взагалі»[244]. Він додає: «Право як таке лише через те, що воно стає законом, набуває не тільки форму загальності, але й свою істинну визначеність»[245].

Гегель розкриває плюралізм свого право- розуміння. У нього «право виступає регулятором взаємовідносин у громадянському суспільстві. Поняття «право» використовується у таких основних значеннях: право як свобода (ідея права); право як визначений ступінь та форма свободи (особливе право); право як закон (позитивне право)»[246]. Як відзначає А. Пашков, «щоб право стало значимим як всезагальне, виникає необхідність у публічності влади, а саме — у судочинстві. Реалізація права як закону через правосуддя необхідна умова для поліції, у обмеженій, але конкретній тотальності корпорації»[247].

У Гегеля право здійснюється в правосудді, зокрема і в формі закону. Він пише: «Право, вступаючи спочатку в існування у формі буття закону, вступає також за змістом як застосування в стосунках до матеріалу взаємин, які в громадянському суспільстві виокремлюються й заплутуються до нескінченності, й видів власності й угод, а далі моральних взаємин, які ґрунтуються на вдачі, любові й довірі, однак тільки їх, якщо вони містять бік абстрактного права (§ 159); моральний бік і моральні заповіді, як ті, що стосуються волі з її власною суб'єктивністю і особливістю, не можуть бути предметом позитивного законодавства. Подальший матеріал поставляють права й обов'язки, що випливають із самого здійснення правосуддя, з держави тощо»[248].

За Гегелем, «право, яке увійшло в існування в формі закону, існує для себе, протистоїть особливій волі й думці права і має зробити себе чинним як загальне. Це пізнання й здійснення права в особливому випадку, без суб'єктивного сприйняття особливого інтересу, покладається на суспільну силу, суд»[249].

Філософ вживає терміни «право» (Recht) і «закон» (Gesetz). Як відзначає перекладач праць Гегеля з німецької на англійську М. Гоффгаймер: «Термін «право» (law) перекладає два окремих німецьких слів: Gesetz і Recht. Recht, особливо в множині, також є терміном для позначення юридичного «права» в сенсі суб’єктивного права (entitlement). Для Гегеля, Recht позначає особливий рівень соціального буття, якому притаманне існування юридичних установ. Його «Філософія права» (1821) охопила не лише юридичні установи, але й сім’ю та державу. Аби наголосити на особливому розумінні Гегелем суспільства, заснованого на праві, й для того, щоб відрізняти цей термін від Gesetz, більшість перекладачів перекладають Recht, як «право». Таке оформлення нового терміну для використання праць Гегеля, можливо, є бажаним для цілей філософського опрацювання, але воно приховує нормальний правовий сенс німецької мови, як рідної. На відміну від Recht, Gesetz позначає закон у більш загальному сенсі, в якому термін вживається в англійській, як і німецькій мовах, щодо природних і соціальних явищ. Але Gesetz також має специфічне значення права (law) в сенсі позитивного права або закону (statute)»[250].

Оглядачі, визначаючи праворозуміння Гегеля, вважають його прихильником різних шкіл: природного права, правового позитивізму, історичної школи, попередником марксистської теорії права чи критичної теорії постмодерну або ж навіть трансцендентальної ідеалістичної правової теорії[251].

Водночас, в одній з інтерпретацій Гегеля його праворозуміння можна віднести до того, що називають «правовим інтерпретивізмом (legal interpretivism)». Як відзначає Т. Брукс, «правовий інтерпретивізм дотримується думки, що нормативний зміст права є концептуально відмінним від права, й тому може розглядатися в «позаправовому» сенсі. Цей нормативний зміст розвивається в праві й спрямовує саму трансформацію права в справедливість. Суспільство встановлює закони як визначення справедливості: тому, всі закони (all laws) внутрішньо вважаються нормативними. Поступ у розвитку права забезпечується через поліпшення співвідношення між нашим позитивним правом і нашим розумінням (концепцією) справедливості. Цей процес відбувається через іманентний розвиток нормативного змісту права.

Для інтепретивіста весь задум розвитку права є завданням виявлення невиразних проміжків у нашому позитивному праві (laws). Таким чином, право є невидимою павутиною і має потребу ще більшого впорядкування, кодифікації. Виявляючи ці проміжки, ми розвиваємо загальне уявлення суспільства про справедливість, залишаючи захищені проміжки для індивідуальних прав. Тому право є по суті публічним і походить від людей. Державні установи відіграють інструментальну роль тим, що уможливлюють вираження для суспільства загального поняття справедливості. Цей факт не уповноважує демократично вибрані законодавчі органи на найбільший вплив на право як на результат. Інтерпретивісти стверджують, що судді відіграються особливо важливу роль тією мірою, якою вони вирішують справи на користь громадської (communal) справедливості радше ніж особистого переконання. Окрім того, ця теорія не є прогнозованою (predictive). Натомість, її прихильники вважають поступ права таким, що містить раціональні структури, які виправдано обмежують його подальший розвиток»[252].

Водночас, за Гегелем, «крім застосування до особливого буття закону права, воно включає в себе можливість застосування до окремого випадку»[253]. В цьому зв’язку філософ роз’яснює: «У справі судочинства як застосування закону до окремого випадку розрізняється два боки, по-перше — пізнання властивості випадку за його безпосередньою окремістю, чи наявний договір тощо, або здійснена порушуюча дія і хто її вчинив, а в кримінальному праві рефлексія як визначення дії за її суттєвим, злочинним характером, по-друге — підведення випадку під закон відновлення права, під чим у кримінальній справі мається на увазі покарання. Рішення про ці обидва різні боки — це різні функції»[254].

Гегель мав на увазі діяльність суду щодо встановлення обставин (фактів), що мають значення для справи, а також діяльність щодо застосування права стосовно зазначених обставин. При цьому йдеться не про механістичне застосування закону, а про «відновлення права», як наслідок такого застосування.

Види і роль суду і суддів як «органу закону». Окремо слід розглянути роль суду і судді, а також членів громадянського суспільства в судочинстві.

Арбітраж чи мировий суд Гегель називає «простим судом». Він звертає увагу на обов’язок звертатися до такого суду до того, як «проходити через значний формалізм»[255]. Мислитель зазначає: «Поки сторони мають право проходити через такий значний формалізм, як їхнє право, то, оскільки його так само можна зробити лихом, і навіть інструментом несправедливості, їм заради суду, щоб сторони й саме право як суттєву річ, про яку йдеться, взяти під захист від судочинства і його зловживання, слід поставити в обов’язок звернутися до простого суду (арбітражу, мирового суду) і зробити спроби помиритися, перш ніж вони підуть до того суду»[256].

Розкриваючи особливості ролі судді в кримінальному процесі, Гегель звертає увагу на різні стадії та роль судді в них: «Переважно керівництво всім процесом розслідування, потім правовими діями сторін, як ото вони самі стають правом, потім також другим боком вироку ... — це власна справа судді-юриста, для якого як органу закону випадок має бути підготовленим для можливості підсумування, тобто піднесеним з його видимої емпіричної властивості до визнаного факту й до загальної кваліфікації»[257].

І додає: «Немає підстави вважати, що один суддя-юрист має встановлювати склад злочину, бо це справа кожного загального формування, а не тільки юридичного: оцінка складу злочину виходить з емпіричних обставин, із свідчень про дію й подібних сприйнять, однак потім знову з фактів, з яких можна робити висновки про дію, і вони робитимуть її ймовірною чи неймовірною. Тут має досягатися певність, не істина в вищому розумінні, яка становить щось цілком вічне: тут ця певність — це суб’єктивне переконання, сумління, і питання в тім, якої форми має набути в суді ця певність»[258].

Щодо розсуду судді та його меж Гегель зазначає: «Те, що при застосуванні законів існують колізії, де на своєму місці є розум судді, більш аніж необхідно, бо в іншому випадку саме виконання мало б щось занадто машиноподібне. Якщо дійти до того, щоб усувати колізію тим, що багато що віддавати на розсуд судді, то такий вихід набагато гірший, бо колізія також належить до думки, мислячої свідомості та її діалектики, однак просте рішення суддею було б сваволею. Згадують, звичайно, про право звичаю, що воно живе, однак ця життєвість, тобто ідентичність визначення з суб'єктом, ще не формує суті справи; право має усвідомлюватись у процесі обдумування, воно має бути системою в самому собі, і тільки як таке воно може бути чинним у освічених націй. Якщо в новітній час народам відмовлено в професії законодавства, то це не просто образа, але й нісенітниця, що за нескінченної кількості наявних законів навіть стосовно окремих не припускається можливість звести їх у послідовну систему, тим часом як саме систематизування, тобто піднесення до загального,— це нескінченна потреба часу...»[259].

Окремо Гегель зупиняється на правах і обов’язках людини в суді, зокрема обов’язку виступати в суді, добиватися своїх прав, знаючи закон. Гегель зазначає: «Член громадянського суспільства має право — виступати в суді, а також обов’язок — відповідати в суді й отримувати своє спірне право тільки через суд»[260]. Звідси й обов’язок — «знати закони», «бо інакше йому це право нічим не допоможе»[261].

Зрештою, як зазначає Гегель, «здійсненням правосуддя викорінюється порушення прав власності й особистості»[262].

Висновки. Наведене в цьому фрагменті підсумуємо в таких висновках. Гегель розглядав судочинство і правосуддя в контексті ідеї права, поняття права та його здійснення. При цьому є підстави для окреслення в Гегеля ідеї правосуддя як поняття і його здійснення. Судочинство і правосуддя філософ розглядав як окремі явища, пов’язані з діяльністю держави, зокрема у зв’язку з формою правління. Порівнюючи такі форми правління як олігархія (Берн) та монархія (Німеччина), Гегель схилявся до конституційної монархії, за якої ідеї публічності суду, суду присяжних, й зрештою правосуддя, можуть бути краще здійснені. Метою правосуддя він вважав не лише захист, але й «викорінення» порушень прав власності та людини. Розглядаючи правосуддя та суди як частину громадянського суспільства, він убачав суперечність між ним і державою, вважав, що суди повинні відповідати інтересам громадянського суспільства. При цьому він не виключав важливості ролі держави в здійсненні правосуддя, але не будь-якої держави, а монархії з конституційною формою правління. Подальші дослідження ідеї правосуддя в працях Гегеля можуть стосуватися ролі суду та змісту здійснення правосуддя в державі в розумінні Гегеля, конкретизації образу судді.

2.2. Соціальне здійснення ідеї правосуддя (соціологія права Є. Ерліха)

Вступні зауваги. Життя[263] і науковий доробок[264] Євгена Ерліха відображено в німецькомовних дослідженнях професора М. Ребіндера, працях радянського періоду В. П. Марчука та сучасних працях низки інших авторів.

Проте наукова спадщина Ерліха залишається (принаймні, для українського правознавства) маловідомою чи невідкритою або ж потребує перегляду. В цьому зв’язку доречно дослідити її в стосунку судової тематики.

Засади поглядів Є. Ерліха: соціоцентричність, емпіричність й історичність, консерватизм. Погляди Ерліха зумовлені кількома вихідними засадами. З-поміж них, виокремимо, по-перше, соціоцентричність — визнання соціуму «центром розвитку права». По-друге, емпіричність (зокрема емпіричність його досліджень) та історичність (знання історії права, закономірностей його еволюції) як засади обґрунтування висновків, зокрема соціальності права. По-третє, консервативність світогляду самого Ерліха — орієнтованість на збереження традицій, усталеностей, вироблених суспільством, відображене у поміркованості його думок.

Спостерігаючи за життям поліетнічної Буковини, Ерліх помітив, що «поряд проживають чимало національностей: русини, румуни, німці, євреї, росіяни, словаки, мадяри, цигани. Юрист старого ґатунку скаже напевно, що всі вони мають лише одне й те ж цілком однакове право, що діє в усій Австрії. Однак уже навіть поверховий погляд на речі переконав би його, що кожен з тих народів притримується в усіх своїх правничих відносинах щоденного життя цілком відмінних правових засад. Давній принцип особовості в праві насправді продовжує жити, тільки на папері він заступлений принципом територіальності»[265].

Звідси й різниця між дотриманням норм законів і норм, за якими живуть різні етнічні групи. Закони лише частково, й далеко неповно, відображали життя суспільства, їх норми містили численні прогалини; або ж, містячи чіткі приписи, залишалися «мертвими», бо в суспільстві діяли інші норми. «На Буковині, — писав Ерліх у праці «Соціологія і юриспруденція», — діє австрійський цивільний кодекс, чужий закон, сімейне право якого виникло на основі зовсім іншої організації сім’ї»[266].

Отож, щоб зрозуміти, яке право дійсно є чинним, вважав Ерліх, слід «відшукати живе право». Це означає дослідити середовище виникнення й дії права як емпіричної реальності. Джерелом пізнання права відтак повинні стати не закони, юридична догматика, юридична література, а безпосереднє спостереження життя, вчинків, вивчення звичаїв, документів, які відображають здійснення «права». Ерліх пропонував використовувати індуктивну методологію, застосовуючи методи емпіричних соціологічних досліджень (анкетування, опитування, збирання й аналіз документів (наприклад, договорів) тощо).

Правознавець закликає інших і сам досліджує дійсно практиковане в суспільстві «право». Він звертається до своїх колег в інших краях «якнайскоріше приступити до зібрання тих усіх звичаїв і правових норм, які живуть у народі без огляду на зобов’язуючі закони. Якщо це не наступить зараз, то є небезпека, що найкраща скарбниця народного права пропаде без сліду, бо воно й так раз у раз поступається мертвій букві закону»[267].

Обґрунтування висновків вченого за допомогою глибокого знання історії права, правової думки, аналізу тогочасних тенденцій державницького правотворення зумовило й вищий, теоретико-філософський їх рівень, більш обґрунтоване соціологічне розуміння права, держави й суспільства.

Соціологічне праворозуміння, державорозуміння і суспільстворозуміння Ерліха. Соціоцентричність думки Ерліха зумовлювала і його розуміння права, держави і суспільства. Ерліхівське праворозуміння не обмежувалося розумінням права як закону — законоправа (законницького, законного права) (das Gesetzesrecht). Як свідчать його дослідження, вчений розрізняв три типи права: соціальне право (das gesellschaftliche Recht), право юристів (das Juristenrecht), державне право (das staatliche Recht).

Соціальне право — це діючі норми, правила поведінки людських спільнот, їхній «внутрішній порядок». На думку Ерліха, суспільство складається зі спільнот, організованих відповідно до обов’язкових для їхніх учасників правил поведінки. Тому соціальне право — це певне організаційне право, яке становить значну частину права. Ним охоплені норми різноманітних людських стосунків, які існують у таких формах співжиття, як сім’я, підприємство, громада тощо. Відтак поняття соціального права в Ерліха є надзвичайно широким (певною мірою, подібне до антропологічного поняття права Л. Поспішила, який у своїх завершальних працях визнавав можливість існування «права» в будь-якій людській групі, наприклад, сім’ї[268]). Характеристикою права Ерліх вважає і «загальне усвідомлення», фундаментальне значення необхідності певної норми, соціального характеру примусу права. Доведення такої необхідності (факт усвідомлення) правової норми, що отримало назву «теорія визнання», порівняно з відмінними теоріями примусу — одна з найістотніших заслуг Ерліха.

Право юристів — це сукупність норм- рішень (Entscheidungsnormen), тобто правових положень, відповідно до яких суди вирішують правові спори. Останні виникають, вважав Ерліх, через недосконалість, неповноту «організаційного права», його нездатність розв’язати виражені суперечливими інтересами конфлікти, врегулювати нові ситуації. Норми-рішення впливають і на «внутрішній порядок» суспільства. Вони, на відміну від «організаційного права», спрямованого на «мирне впорядкування», зорієнтовані на вирішення спорів. И оскільки останнє є завданням юристів, і передусім суддів, а ті «творять» його, це право Ерліх назвав «правом юристів». Воно фіксується в письмових правових положеннях, узагальнених передусім у відомих нам «таблицях», «правдах», і, нарешті, кодексах (хоча останні відображають не лише правові положення). Право юристів і стало, передусім, основою законоправа. Формування правових положень — теж результат соціального процесу, зміст якого залежить від суспільства, а форма — від юристів.

Державне право — це всі правові приписи, які, як уважав Ерліх, створені «лише державою» і »без якої вони не могли б існувати». На відміну від, здавалося б, синонімічного поняття законоправа, яким позначається санкціоноване «народне право» чи право юристів, державне право в цьому розумінні — це, перш за все, організаційні приписи військових, поліцейських і податкових законів, а також «норми втручання» (Eingriffsnormen). Останні, за Ерліхом, — норми, за допомогою яких держава запроваджує зміни в соціальні структури. Визнаючи зростання об’єму державного права в свою епоху (це властиво й сучасній епосі), Ерліх разом із тим помірковано оцінював значення держави в еволюції права.

За Ерліхом, держава, — це орган сприяння суспільству, вона сприяє, зокрема, здійсненню заснованого в ньому права. Це розуміння віддзеркалює усвідомлення вченим ролі державного права і держави. На перше місце в системі «держава — суспільство» він ставить суспільство, про що свідчить і його відомий вислів: «Центр ваги розвитку права в наш час, як і в усі інші часи, є не в законодавстві, не в юриспруденції чи судочинстві, а в самому суспільстві»[269].

Прикметно, що в тексті самої праці «Основи соціології права», яка теж містить подібне висловлювання, замість терміна «законодавство», Ерліх уживає слово «державна діяльність» (Staatstatigkeit)[270].

Концепція «живого права», протиставивши його праву «формальному», розширює праворозуміння, включаючи в нього й «правові» норми «дійсності», не тільки «правових текстів». Разом із тим, Ерліх не дає чітких критеріїв розмежування права й інших соціальних норм (детальніше див. про це в частині, де йдеться про критику його поглядів). Загалом же, не відкидаючи офіційного державного права (що йому часом приписують), учений, по суті, розширює базу праворозуміння, сприяє глибшому дослідженню його джерел.

Соціологія права як емпіричне правознавство. Ерліх критикує тодішню позитивістську юриспруденцію, оскільки вважає, що вивчення правознавством лише державного права, законодавства, є недостатнім для осягнення природи й дійсності права. «Державно-правове» правознавство, вважає він, це не наука, натомість, а вид техніки, ремісництво, штучне мистецтво, зайняте виданням законів, їх коментуванням. Правознавству слід спрямувати свої зусилля на вдосконалення правової дійсності, практики. Рушійною силою цього має стати соціологія права як основа правознавства.

Ерліх дотримувався традиційних поглядів на юриспруденцію, як на теоретичне вчення про право (правознавство) і практичне вчення про право (практична юриспруденція). Право — феномен соціальний, й відтак, за Ерліхом, кожен тип юриспруденції є частиною суспільствознавства. Разом із тим, правознавство — частина теоретичного суспільствознавства, соціології. Соціологія ж права — це наукове вчення про право. До того ж, соціології права є як методологічною, так і емпіричною дисципліною. Емпіричні дослідження права, вважав учений, мають проводити університетські кафедри соціології (права) та економіки.

Зважаючи на незалежну, критичну, споглядальну роль, яка відводилася Ерліхом юристам у царині права, його ідеї, поряд з ідеями інших представників школи «вільного права», хоч і мали певне поширення, проте не були повністю прийняті континентальною європейською традицією права, орієнтованою на сувору ієрархію джерел права, пріоритет законодавства як основи винесення судових рішень. З більшим ентузіазмом вони були сприйняті в США, зокрема авторитетним представником соціологічної юриспруденції Паундом. Це пояснюється і особливостями правової системи США, в якій більш істотна роль відводилася прецедентному праву, суддям загалом, «праву в дії», аніж «праву в книгах».

Соціологічна юриспруденція стала дослідницьким напрямком правознавства, який враховує також знання неправових напрямків дослідження, передусім, соціальної теорії. Ця юриспруденція наголошує на потребі юристів у спеціальному соціологічному знанні — це положення сьогодні стало майже загальновизнаним, знайшло подальший розвиток у сучасних правових системах[271]. Сто років тому таке було немислимо, й часто сприймалося упереджено.

Соціологічний підхід до права як метода. Соціологія права, соціологічна юриспруденція конкретизували основи соціологічного підходу до права. Як відзначає С. І. Максимов, і це безпосередньо стосується й підходу Є. Ерліха, «соціологічний підхід до права починався з емпіричного знання, яке не обмежувалося простим описом і систематизацією історично встановлених форм права, а прагнуло осягнути їхні соціальні функції. Співвідношення юридичної догматики і соціологічного підходу — це співвідношення вивчення структури і функції права.

Пізнання функцій права досягається шляхом з’ясування зв’язку юридичних інститутів з реальним життям суспільства, з його потребами. Результатом такого вивчення є погляд на право як на історично вироблений продукт соціального життя. За штучними установленнями соціолог відкриває певну соціальну необхідність. Осягнення ж цієї необхідності приводить до розуміння, з його точки зору, істинної реальності права, яка є нічим іншим, як реальністю соціального життя. ... Тепер уже йде мова не про вивчення умовних установлень у межах історичного правопорядку, а про пізнання самих фактичних основ права. ... Особливістю соціологічного підходу є те, що він не розриває право і життя, а навпаки, підкреслює зв’язок права з життям, із соціальним буттям»[272].

Соціологічне дослідження права, проте, вимагало відмінної від існуючої на той час методології права. На зміну суто умоглядній юриспруденції мала прийти нова юридична логіка, яка не була б чистою логікою. Як відзначає професор Чернівецького університету А. А. Козловський, «здається склалася парадоксальна ситуація: автор «Юридичної логіки» виступає проти логіки. Насправді ж парадокс тут тільки уявний. Є. Ерліх виступав проти абсолютизації юридичними позитивістами використання в праві саме формальної логіки, але доводив необхідність застосування логіки вищого порядку, яка враховувала б усю суперечливу динаміку соціально-правових процесів у суспільстві, тобто стверджував важливість переходу юридичної практики на рівень застосування діалектичної логіки права»[273].

Високо оцінюючи значення вказаної праці в подоланні розриву між «діалектико-правовими засадами юридичної логіки, формально-логічними настановами й судовою практикою», професор Козловський зазначає, що Ерліх показує лише обмеженість можливостей формальної логіки в юридичній практиці, радше ніж «переходить з одних крайнощів до інших, тобто від абсолютизації логіки юридичними позитивістами до логіки негативізму представників «живого права», у чому його критикував, наприклад, И. О. Покровський[274].

Уособленням новітньої на той час методології права став напрям юридичної думки, який отримав назву «вільне вчення про право», «вільне правознавство», рух «вільного права».

Рух «вільного права» і Ерліх. Євген Ерліх — один із засновників руху вільного права. Вчений вважав себе автором терміна «вільне правознаходження», він першим, хто обґрунтував засади вільного правознавства. Про це Ерліх пише в передмові до перевиданої 1903 р. праці «Вільне правознаходження і вільне правознавство», посилаючись на першу з цієї теми працю «Прогалини в праві» (І888). Справа в тому, що дещо пізніше (1899) вийшла праця Ф. Жені, у якій, як визнавав Ерліх, «говориться про те саме, однак на основі нової, французької літератури й матеріалів судової практики». Ще пізніше, в 1906 р., під псевдонімом була видна подібна за тематикою праця іншого представника руху, Г. Канторовича. М. Ребіндер теж доводить першість Ерліха[275]. Варто зазначити, що Ерліх був особисто знайомий з усіма головними німецькими представниками руху вільного права (дослідник А. Фоулкс наводить дані про їхню зустріч у гостях у Г. Радбруха 24 липня 1910 р.).Більше того, Ерліх вважається «духовним главою» руху[276]. Разом із тим, як відзначає німецький соціолог права Т. Райзер, Ерліх «не було сприйнято»[277].

Школа вільного права (Freirechtsbewegung) — впливовий напрямок юридичної думки першої чверті ХХ ст. в Німеччині, Австрії та, певної мірою, Франції (Ф. Жені). Стисло, наскільки це тематично сприяє розумінню поглядів Ерліха, викладемо зміст деяких головних ідеї напрямку, послуговуючись працями таких дослідників, як Д. Лінд, М. Ребіндер, а також представників школи Є. Ерліха і Г. Канторовича.

Напрямок вільного права, подібно до правового реалізму[278] в США, став критичною відповіддю на деякі формалістичні тенденції юриспруденції ХІХ ст. Пануюча тоді в Європі сувора «позитивістська» юриспруденція, «пан- дектизм», стали науковою концептуалізацією широких кодифікаційних процесів ХІХ ст. Близькою за характером була «юриспруденція понять» (Begriffsjurisprudenz), яка у формі сукупності різних правових концепцій, прагнула системно, але умоглядно, представити право як цілісну систему, охоплюючи його розвиток з часів Римської імперії до тогочасної Європи. Пандектисти вважали нові цивільні кодекси всеохоплюючими концептуальними системами права, відзначаючи, що судді, вирішуючи справи, не повинні звертатися до інших джерел, окрім як цих кодексів. Право, вважали пандектисти, це замкнена логічна система аксіом і умовиводів, з яких випливали, шляхом логічної дедукції, — від більш загальних правових норм і принципів, — правильні висновки при вирішенні правових питань. Право є визначеним, об’єктивним, уніфікованим і передбачуваним, тоді як прийняття судових рішень механічним, недискреційним процесом[279].

Проте ці позиції було піддано критиці.

Спочатку німецький професор Оскар Бюлов, якого вважають предтечею руху, вказав на те, що не все право випливає з абстрактних принципів, і що судові рішення не є результатом лише формально-логічних дедуктивних операцій. Він відзначив і те, що кодекси не містять деяких необхідних для застосування норм і принципів, а ті, що містяться, часом є нечіткими і суперечливими, що змушує суддів користуватися судовим розсудом, й навіть судовим правотворенням. Оцінюючи пандектизм, він вважав його «перебільшеним культом закону».

Згодом Є. Ерліх, Е. Фукс, Й. Г. Гмелін, Г. Канторович, Ф. Жені поглибили критику. Розглядаючи право як відображення соціальних тенденцій та етичних інтересів, вони вказували на те, що визначеність права — не результат логічних операцій, а наслідок органічного впорядкування процесу вільного здійснення судової влади. Вони вважали, що правосуддя — це індуктивний процес випрацювання правових норм у зростаючій пропорції; подібно до того, як формуються доктрини експериментальної науки, формується і прецедентне право — шляхом застосування права до обставин кожної справи. Істотним чинником розвитку прецедентного права, на їхню думку, є особистість судді, його стан як вільного та творчого, але зв’язаного практикою , диспозитивного, суб’єкта[280].

Прикметно є те, що представники цього напрямку ратували за вивільнення суддів від усіх правил інтерпретації, які зв’язували прийняття судових рішень із формальними джерелами писаного права. Їхня позиція: завдання теорії (теорій) юриспруденції — визнати й описувати природу й межі суддівської свободи, а не штучно обмежувати суддівську практику. Відповідно вони наголошували на трьох аспектах судочинства: по-перше, судочинство — це засадничо вільна й творча діяльність з істотним обсягом дискреційного правотворення; по-друге, писане право всіх видів (кодекси, закони, прецеденти) є природно неповним, а тому неспроможним відповісти на всі правові питання; по-третє, всі правила правової інтерпретації, зокрема ті, що спрямовані на обмеження суддівської свободи, пов’язані з неочевидними ціннісними судженнями і позаправовими принципами. Ці положення, зазначає Д. Лінд, поділяли усі представники «вільного правознавства», проте, їхні погляди істотно різнилися[281].

Цікавими у цьому зв’язку є погляди Канторовича. У передмові до посмертного видання його праці «Визначення права» А. Ґудхарт відзначає непересічну роль вченого у розвитку вільного вчення про право, особливості його поглядів. Канторович, вважає англійський правознавець, у праці «Боротьба щодо правової науки» (1906) «виклав чіткіше, ніж раніше, нову й доволі дискусійну доктрину школи вільного права. Слова «вільне право» породили чимало непорозумінь, які супроводжували Канторовича все життя»[282].

Після вимушеної еміграції з Німеччини в 1933 році, Канторович опублікував у Yale Law Journal статтю «Трохи раціоналізму про реалізм» (1934), яка обмежила значення школи американського правового реалізму. Ось як критично, описує Канторович вчення про вільне право: «Доктрина вільного права вчить (якщо стисло узагальнювати складну систему): традиційні джерела права, «формальне» право, закони і прецеденти, містять прогалини, які заповнюються правом у випадку судового рішення, і це право повинна мати загальний характер, якщо йдеться про дотримання принципу рівності перед законом; тому цей «заповнюючий» матеріал має складатися з норм, правових норм. Це право «вільне» в тому розумінні, що воно не є формальним правом: його не було формалізовано, воно поки що перебуває в перехідному стані, подібно до законопроектів, політичних принципів, торгових звичаїв, невисловлених переконань, емоційних преференцій. Багато з них сформульовано спеціально для вирішення судами конкретних правових справ, керуючись судовим розсудом, актами волі, що надає їм характеру ціннісних суджень, а відтак робить судовим правом. Їхня чинність є меншою за чинність формального права й часом ніякою, але їхнє практичне значення часто є навіть більшим, бо існує менша ймовірність наявності правових суперечок при чіткому й всебічному формальному праві. Цей «вільно-правова» теза перебільшена тими реалістами, які вчать, що право складається винятково із судових рішень, а відтак із фактів»[283].

Ґудхарт зауважує, що революційний для європейського континенту погляд (на роль суддів та їхню діяльність), де основа права — це теоретично довершені кодекси, є загальновідомим і загальноприйнятим серед правників загального права. Їм добре відомо, що закони й прецеденти не охоплюють усіх ситуацій, які вирішуються судами, й тому, коли виникає «нова» справа, суддя має сформулювати відповідне правило для вирішення справи. Ґудхарт додає, що сьогодні такі справи трапляються частіше, ніж в ХІХ ст.[284], а відтак залишається інтерес до ідей, висловлених у вченні про вільне право.

Отож бачимо, що поява й розвиток вчення про вільне право були зумовлені середовищем, історичними умовами, а також особливостями тієї правової системи, якої воно стосувалося.

Зупинимося детальніше на поглядах Ерліха. Критикуючи пандектизм, він називав його «правовим техніцизмом». Разом із тим, він не надавав надмірно важливого значення «внутрішньому почуттю справедливості судді», як це робили Фукс і Гмелін. Ерліх не заперечував впливу законодавства як джерела права на діяльність судді, проте виокремлював три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень, здійснення правосуддя.

Перший чинник — ціннісні судження у судовій інтерпретації. Ерліх указує на наявність нормативного припущення про необхідність «правильного» рішення. Тому він не погоджується з «техніцистами», які заперечували цей чинник у судочинстві.

Другий чинник — соціально-історичний контекст справи. Кожна справа повинна розглядатися зважаючи на її історико-соціальний контекст. Для суддів обставини кожної справи — це «коефіцієнти соціальних тенденцій», і судді відтак повинні покладатися, принаймні частково, на домінуючі на час ухвалення рішення тенденції чи соціальні умови. Ерліх вважав, що відкрите визнання цього соціально- історичного аспекту права уможливило б розуміння суддями відсутності в часі й просторі абсолютних правових норм, звільнило б їх від «важких кайданів» техніцизму.

Третій чинник — «особистість судді». Ерліх убачав у ньому істотний чинник будь- якого, й зокрема, вільного правосуддя. Воля, свобода судді, за Ерліхом, — це не суб’єктивний інтуїтивізм Фукса чи Гмеліна, а консервативна свобода відповідального відношення до правового розвитку, турбота судді про належність своєї особистості. Така «особистість» всебічно розглядає всі чинники, писане право, історико-соціальний контекст, убачає в правових нормах «живу енергію». На цьому аспекті варто зупинитися детальніше.

Особистість судді як гарантія правосуддя. Нині в Україні часто зазначається: однією з гарантій здійснення правосуддя (незалежності суддів) є фінансування судів, його «особливий порядок», «стале забезпечення», що є частиною «механізму захищеності судової влади»[285]. Разом із тим, чи не можна говорити і про «особистість» судді, як гарантію правосуддя?

Саме «особистість» судді, вважає Ерліх, вирішує, чи дотримуватися «букві закону». Зразковість здійснення правосуддя — результат «особистості», сформованої й зумовленої почуттям справедливості, ґрунтованому на тому, що Ерліх називає «принципами правової традиції». Недосконалість «особистості» — ймовірність зловживань. Завадити останньому може «суддівська традиція», «культура судового правоутворення». Саме це, як відзначає український дослідник англійської системи прецедентного права Б. В. Малишев, поряд з організаційними чинниками (автономність судової влади, прозорість процесу, його особливості тощо), запобігає в Англії зловживанням з боку суддів[286].

Вважаючи, що «немає жодної іншої гарантії правосуддя, окрім особистості судді», Ерліх зазначає, що лише наділивши суддю свободою можна очікувати від нього відповідальності за «несправедливість», сваволю його рішень. На відміну від техніцизму, школа вільного права не ратує за звільнення судді від відповідальності за рішення, апелюючи до «правильності» передбачених правовими нормами правових фікцій чи «простого» здійснення намірів законодавця. Суддя, на думку Ерліха, повинен нести відповідальність за власні рішення, які вможливлені його свободою. В Ерліха така свобода носила однозначно консервативний характер.

Сьогодні в Україні можемо говорити про прагнення уможливити й забезпечити незалежність судів і суддів (матеріальну, ідеологічну тощо). Це чинники сприяння свободі, однак чи є вони чинниками внутрішніми? Чи уможливлять вони (й взагалі, чи є таке прагнення та потреба) «більшу свободу» суддів у прийнятті судових рішень? Чи матимуть «більшу свободу» судді, залежатиме як від «принципів суддівської традиції», особливостей правової системи України, так і, безумовно, від рівня розвитку «особистості судді», про яку говорив Ерліх.

Правозастосувальна діяльність, право- знаходження як спосіб заповнення прогалин у праві. Однією з основних стадій застосування правових норм, як відзначається у сучасній теорії та практиці права, є «пошук правової норми, яку належить застосувати»[287]. Питання пошуку актуалізується у випадку прогалин у позитивному праві — «відсутності норми щодо фактів і соціальних зв’язків, які знаходяться в сфері правового регулювання»[288]; «повної або часткової відсутності нормативно-правової регламентації певної групи суспільних відносин, що потребують правового регулювання»[289]. Розрізняються прогалини в позитивному праві (повна відсутність нормативно-правового джерела), в нормативно-правовому регулюванні (відсутність норми закону чи підзаконного акта), в законодавстві (відсутність закону як нормативно-правового акта) та законі (неповне врегулювання питання в даному законі)[290].

У 1974 р. радянський спеціаліст з прогалин у праві В. В. Лазарєв писав: «На нашу думку, слід раз і назавжди відмовитися від беззастережної тези про те, що прогалини в праві заповнюються судами чи іншими органами в процесі застосування права. Усунути прогалину в праві можна лише шляхом додаткової нормотворчості. Якщо доктрина і законодавство визнають повноцінними джерелами права лише акти, які виходять від компетентних правотворчих органів влади й управління, то лише ці органи користуються прерогативою заповнення прогалин. Всі інші державні органи, рівно як і громадські організації (окрім відомих винятків), колективи трудящих, наукові установи, окремі вчені і т.д. беруть діяльнісну участь у встановленні прогалин, але не наділені правом на їх усунення»[291].

Через тридцять років той самий автор пише: «Як фактично, так і юридично окремі положення постанов вищих судових інстанцій хоча і частково, але заповнюють прогалини в праві. В. О. Туманов назвав Конституційний Суд правотворчим органом по суті, хоча він формально й не належить до правотворчих. З точки зору існуючої практики важко з цим не погодитися. Однак у силу конституційного принципу розподілу влади Конституційний Суд не може бути законодавчим органом»[292].

Разом із тим, якщо виходити з того, що поняття законодавства (позитивного права) вужче за поняття права, то закономірно ставити питання про те, чи може конституцій суд, не будучи законодавчим органом, бути органом правотворчим.

Якщо припустити, що «безпрогалинного» позитивного права не буває, то слід визнати (й про це свідчить практика), що судді часто мають справу з прогалинами в праві. У цьому зв’язку питання «свободи судді», «суддівського розсуду», «вільного правознаходження» переносяться з теоретичної в практичну площину.

Тлумачення права як спосіб правознаходження. Одним із способів визначення права є його тлумачення, за якого тлумачаться різні прояви права: принципи, норми, положення тощо. Останні часто бувають суперечливими, антиномічними.

Те, що Ерліх хотів підкреслити, коли говорив про складність судового рішення, Густав Радбрух конкретизував і концептуалізував у «формулі Радбруха», яка викладає підхід до вирішення антиномій ключових правових цінностей: правопевності, справедливості (як рівності) та доцільності[293]. З такими антиноміями й мають справу судді. Їх вирішення часто потребує герменевтичного інструментарію. Як відзначає О. О. Мережко, «справді, право складається з визначених антиномій, і це суттєвий аспект герменевтики, отже, завдання того, хто тлумачить право, зокрема судді, полягає в тому, щоб правильно збалансувати ці антиномії. Найчастіше розв’язання цього завдання досягається не за допомогою якоїсь методології, а на інтуїтивному рівні, тобто того, що називається гносеологічним аспектом герменевтики, оскільки з точки зору гносеології є три джерела пізнання світу: досвід відчуттів, розум та інтуїція. На жаль, інтуїції надається мало значення, але я особисто чув від суддів, що вони спочатку доходять висновку інтуїтивно, а потім за допомогою якихось логічних формул намагаються це рішення обґрунтувати. Це свідчить про те, що пошук справедливості інтуїтивний. Через це необхідно дослідити інтуїтивістський напрям, пов’язаний з феноменологією, теорією Лосського тощо. ...герменевтика (або мистецтво) тлумачення перетворює право на справжню творчість. Право — це не наука. Право — це творчість. Стародавні юристи мали рацію, коли казали, що юриспруденція — мистецтво добра і справедливості, мистецтво, пов’язане з творчим пошуком добра і справедливості. Цей пошук здійснюється найчастіше на рівні інтуїції»[294].

Суддя і правознавець Б. Кардозо[295] ще у 1921 р. у праці «Природа суддівського процесу» (яка, до речі, німецькою мовою видавалася під назвою «Живе право»), осмислюючи «те, чим займаються судді», звертаючись до ідей Ерліха, писав, що «передусім у галузі конституційного права метод вільного рішення став ...домінуючим»[296].

В Україні сьогодні, як указує правознавець і суддя Конституційного Суду України (у відставці) М. І. Козюбра, не маємо чіткого теоретико-правового розуміння діяльності Суду. Професор Козюбра уточнює: тлумачення, яке дається Конституційним Судом щодо відповідних положень Конституції, за своєю гносеологічною природою та юридичними наслідками є, по суті, однопорядковим із конкретизацією, яка здійснюється правотворчими органами. Тут також присутні елементи правотворчості. Працюючи [у 1996-2002 рр.] в Конституційному Суді, він з’ясував, що загалом більшістю конституційних суддів ця позиція не сприймається. І завжди, коли десь стоїть питання про те, чи не буде це елементом правотворчості, відразу ж виникала ситуація «давайте зупинимося»[297].

Професор Козюбра відзначає, «що право- творчість ні Конституційного Суду, ні судів загальною юрисдикції не є безмежною, і «вважає сумнівними пропозиції ...про необхідність чіткого визначення інтерпретаційної і правотворчої діяльності Конституційного Суду законом. ...Між тлумаченням і правотворчістю настільки тонкі межі, що їх більш-менш повна регламентація законом навряд чи можлива. ... Основним же принципом такої діяльності має стати принцип самообмеження. Так, тут має спрацьовувати рівень професійної підготовки суддів, рівень відчуття цієї межі, переходити яку заборонено. Регламентувати, на моє глибоке переконання, — це обмежити можливості суду, зокрема Конституційного Суду і вищих судових інстанцій судів загальної юрисдикції, при прийнятті відповідних рішень і, головне, при пошуку права»[298].

Отож ідеї, подібні до тих, які висловлював Ерліх 100 років тому, висловлюються і нині.

Критика поглядів Ерліха та вчення про вільне право. Поряд із позитивною оцінкою доробку Ерліха, сповненого цінними дослідницькими міркуваннями, є й критична.

Загальновідомою є критика радянським правознавством вчення про вільне право й, відтак, поглядів Ерліха[299].

Виникнення «буржуазних соціологічних теорій» радянське правознавство називало «поворотом від принципу буржуазної законності до її розкладу», соціологічне праворозуміння — «протиставленням нормативному розумінню свого трактування права, що ототожнювалася з фактичним ладом суспільства», й вказувало на «типові для буржуазного світогляду риси — ідеалізм і обмеженість»[300]. «Відмінність соціологічних досліджень у галузі права в радянській і буржуазній юридичних науках визначається різним трактуванням самого розуміння права і його сутності. Цією протилежністю і зумовлена відмінність завдань і висновків соціологічних досліджень права в радянській юридичній науці і в дослідженнях буржуазних авторів»[301]. Природно, що з таких позицій соціологічне праворозуміння Ерліха, його ідеї вільного правознаходження як такі, що могли піддати сумніву існуючий радянський лад, ослабити його засади, розглядалися критично й вороже.

Проте не лише радянське правознавство критикувало погляди Ерліха. Це робили й інші правознавці, колеги — представники вчення про вільне право (згадуваний Г. Канторович), інші теоретики й філософи права (Г. Кельзен, В. Фрідман).

Одним із затятих опонентів Ерліха був Ганс Кельзен, який виступив із різкою критикою «Основ соціології права» Ерліха. Кельзен, серед іншого, вказував на неприпустимість змішування проблем і методів нормативної юриспруденції і «пояснювальної» соціології права, введення поряд із поняттям норми права поняття правового положення[302].

У відповідь на критику Ерліх писав: «Термінологією я займаюся загалом настільки, наскільки це необхідно, щоб бути зрозумілим у науковому світі. Предметом соціології права є не термінологія, а співвідношення між правом і суспільством. У своїй книзі я досліджую, як право народжується у суспільстві, як воно концентрується в юриспруденції і законодавстві в правові положення, і як воно зворотно впливає на суспільство. Що Кельзен цього всього не зрозумів, мене не дивує, оскільки ...у кельзенівській критиці майже ні про що інше не йдеться, окрім як про термінологію. Тому справа не в мені, а в тому великому інтересі, який Кельзен відводить термінологічним питанням, які лежать у межах його власного розуміння»[303].

Сучасний дослідник Дуглас Лінд відзначає, що ідеї вільного вчення про право мали відносний успіх: дискредитували пандектизм, знайшли практичне втілення. Наприклад, приписом розділу першого Цивільного кодексу Швейцарії, судді уповноважуються вирішувати деякі справи «відповідно до норм, які суддя прийняв би, якби був законодавцем». Разом із тим, Лінд вважає, що ідеї вчення про підхід до прийняття рішення суддями не здобули підтримки. Причинами є дві крайнощі вільного правознавства: невизначеність й абсолютизм. Якщо Фукс і Гмелін вважали, що все право є «невизначеним», то Ерліх і Жені, прагнучи усунути невизначеність, врешті-решт не спромоглися довести «вільності» й необмеженості правосуддя.

Вольфганг Фрідман вказує на «три головні слабкості» доробку Ерліха, і пов’язує їх із прагненням мінімізувати правотворчу роль держави[304].

По-перше, Ерліх не дає чіткого критерію розмежування правових й інших соціальних норм. Незважаючи на історичний і соціальний факт їх співіснування, взаємозамінюваність, такий критерій потрібен. І дійсно, у праці «Живе право» (1911) читаємо: «чи в таких випадках [при збиранні даних] ідеться про право, чи про звичай, це треба залишити на вирішенням тим, хто проявляє більший інтерес до безплідної термінології»[305]. Отож, соціологія права Ерліха перебуває на межі з загальною соціологією.

По-друге, Ерліх не розрізняє звичай як «джерело» і як тип права. Якщо в обох значеннях звичай домінує у примітивному праві та сучасному міжнародному праві, то в сучасному суспільстві істотним є лише значення звичаю як джерела. Сучасне суспільство потребує чіткого права законодавця. Останнє завжди, різною, щоправда, мірою, залежатиме від фактів права, проте його чинність як права не випливає з фактичного його дотримання. Усі праці Ерліха, вважає Фрідман, пронизані цим нерозумінням.

По-третє, Ерліх непослідовний у власній логіці розмежування специфічних правових норм держави і правових норм, у яких існуючі соціальні факти лише доповнені санкціями держави. Перші охороняють специфічні інтереси держави, наприклад, конституційний лад, збройні сили, фінансові та адміністративні установи. Й, очевидно, тим більше сьогодні, що такі інтереси держави, а відтак й питома вага відповідних правових норм, кількісно й за обсягом правового регулювання, збільшуватиметься. Мірою того, як соціальні умови потребують зростаючого державного контролю, держава розширює сфери своїх інтересів. Внаслідок цього звичай поступається спеціально (принагідно) створеному праву, передусім законам і постановам. Разом із тим, право, яке твориться центральною владою, так само часто формує соціальні звички, як і саме себе.

Фрідман критикує й дослідницький акцент Ерліха. Він звертає увагу на істотну видозміну соціальних звичок людей після розладу нормального життя в СРСР[306], системи освіти в період націонал-соціалізму, нових стосунків роботодавців і працівників, сформованих фашистським законодавством. Замість того, щоб досліджувати подібні до зазначених зміни відносин державних норм примусу і соціальних «фактів права», Ерліх, на думку Фрідмана, надмірно зосереджується на одному аспекті, розглядаючи його історично, радше ніж аналізуючи актуальний стан суспільства. Хоча Ерліх історично не застав часів фашизму, відзначимо плідність цієї зауваги Фрідмана.

Він конкретизує деякі можливі наслідки застосування постулатів вчення про вільне право. Останнє, відзначає він, «відкидає юридичну логіку як фікцію та ілюзію, проте не зупиняється на аналізі правового процесу як правової дійсності. Воно має власну ідеологію: творчий правник, вільний та незв’язаний «параграфним правом», знаходить право згідно зі справедливістю. Кілька представників цього радикального руху навіть закликали до того, щоб надати судді повну свободу. Проте вони ж хочуть, щоб суддя змінював право (маючи на увазі передусім законодавство, яке є головним джерелом права у континентальній системі) у тій частині, де буква закону не відповідатиме вимогам справедливості. Таким чином вони теоретично стали передвісниками того, що стало реальністю у судочинстві фашизму. Як практика німецьких судів у часи цього режиму, яка полягала в ігноруванні конкретних і сумнівних положень закону, коли ті не відповідали принципам націонал-соціалізму, так і повноваження суддів, за законом 1935 року, за яким ті уповноважені накладати покарання, незважаючи на відсутність відповідного положення, у випадках, коли це відповідає «здоровому інстинкту народу», є імовірними неочікуваними наслідками застосування постулатів вчення про вільне право»[307].

Не менш жорстко критикує вчення про вільне право, а точніше, його можливі наслідки, Г. Канторович: «ще один приклад неправильного вживання терміна «право» (що було б більш небезпечним, якби не було, на щастя, менш популярним) — вважати правом не сукупність норм, а масу реальних фактів, наприклад, поведінку суддів. «Колишню поведінку суддів можна описати, даючи певні узагальнення, які ми називаємо правилами й принципами права». [Канторович цитує думку Дж.-В.Бінгема з праці «Що таке право» (1912)]. Цей погляд екстремістів американського «реалізму» спричинив би винищення правознавства в тому вигляді, в якому ми його знаємо на сьогодні в кожній країні. Донині діє засадниче припущення про відому різницю між правовими і неправомірними діями суб’єкта, правомірними чи неправомірними рішеннями судів. Але неправомірні дії та рішення є такими само «реальними», як і правомірні дії суб’єкта рішення, й їх неможливо відрізнити, окрім як через застосування до них норм права, що, відтак, мають бути чимось іншим. Максиму «сила — це правда» (might is right) краще полишити німецькій Realpolitik. Цим ми також позбавляємося й ще більш радикальних спроб Карла Шмітта, найбільшого конституційного авторитета третього рейху, замінити «лібералістичний» дуалізм правил і фактів «живою» єдністю права і «{конкретного порядку» (konkrete Ordnung). Його «порядки» є нічим іншим, як сукупністю соціально зв’язаних правових прав в їхньому дійсному застосуванні в конкретний момент. (Для того щоб зрозуміти цю колись загальноприйняту німецькими вчителями права доктрину, серед яких Шмітт був офіційно призначеним фюрером, слід нагадати, що в німецькій мові словом Recht позначають і право, і закон). Права, втім, не можуть займати місце норм права, оскільки вони їх передбачають. Подібний критицизм стосується й нині неіснуючої екстремістської австрійської школи правових соціологів, які описують право як змішану сукупність правил і соціальних умов, й поодиноких авторів, які вважають право психологічним феноменом. Усі ці спроби — випадки повернення до докритичного натуралізму ХVІІ ст., якими сучасними вони не видавалися б»[308].

Жорстким був і висновок радянського правознавства: «Історичною заслугою» Ерліха та [австрійського соціолога] Реннера є й те, що вони, погоджуючись з ідеєю «соціальної функції» права французького синдикаліста Леона Дюгі, сприяли певною мірою формуванню фашистської «правової теорії» в Німеччині»[309].

Чи не свідчить це про те, що свободою, як і хорошими ідеями, чи грошима, можна користуватися як заради блага, так і заради зла?

Також відзначимо, що концептуальні погляди Ерліха спонукають до питань про засади винесення судових рішень, розсуд судді, участь народу в здійсненні правосуддя в Україні.

Так, стаття 213 ЦКП України передбачає, що «рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим». Разом із тим, вважається, що «законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом». Проте, що слід розуміти під терміном «закон»? Чи означає це, що суд не вправі вирішувати справу згідно з іншими джерелами права?

Законом України «Про судоустрій», чинним у 1992-2010 роках, передбачалося, що «суддям забезпечується свобода неупереджено- го вирішення судових справ відповідно до їх внутрішнього переконання, що ґрунтується на вимогах закону» (п. 6 статті 14) (порівняйте з формулювання статті 62 попереднього ЦПК[310]). Що означає «свобода неупередженого вирішення судових справ»? Де межі цієї «свободи»? Чи стосуються слова «що ґрунтується на вимогах закону» слів «внутрішнього переконання» чи слова «свободи»? І що, якщо «вимоги закону» суперечать поняттю судді про те, що означає «бути справедливим»? (Стаття 10 Закону України «Про статус суддів» (1992, зі змінами і доповненнями; нині не чинний) зобов’язує «вперше призначеного суддю» прийняти присягу такого змісту: «Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати обов'язки судді, здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об'єктивним і справедливим».) Чи означатиме це, що суддя, за «порушення законодавства при розгляді судових справ» буде «лише» притягнутий до дисциплінарної відповідальності (стаття 31 Закону України «Про статус суддів»), а за порушення присяги (тобто за те, що не «буде справедливим») буде звільнений з посади» (стаття 15 Закону України «Про статус суддів» 1992 року)?

Чим повинен керуватися «народ, який безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних» (п. 3 статті 5 Закону України «Про судоустрій України» 1992 року)? Чи означає положення про те, що «народні засідателі під час здійснення правосуддя користуються усіма правами судді» (п. 2 ст. 65 Закону України «Про судоустрій України» 1992 року), а не обов’язками, що вони (народні засідателі) можуть керуватися й іншими джерелами права при вирішенні судових справ? Як розуміти залучення «народу до участі у здійсненні правосуддя» — як прагнення зробити суд більш «соціальним», а соціум — більш «судово-свідомим»?

Висновки. Ерліх-науковець розпочав як історик (римського) права, продовжив як соціолог (розробивши соціологію права) і завершив як філософ права. Розглядаючи право як «живий» феномен, норми права - як «живу» енергію, він виявив й емпірично конкретизував його глибокий зв’язок з багатогранним, структурно різноманітним суспільством. Не відки- даючи ролі держави в правотворчості, Ерліх разом із тим акцентував увагу на необхідності вивчення «живого права, як внутрішнього порядку людських спільнот». Він переконливо показав, що існує не лише державний, але й соціальний примус «права». Ерліх пропонував чесно визнати ту обставину, що судді застосовують не лише існуючі норми законодавства, але й, у силу прогалин в останньому, займаються «правознаходженням». Замість того, щоб закрити очі на існуючу проблему, він натомість запропонував її наукове обґрунтування та розробку. Судді за Ерліхом — це не «судді сваволі» чи «судді пануючого режиму» (що в принципі можливо також), зате «судді в кращому розумінні слова». Судді — це досвідчені юристи, зайняті не тільки застосуванням законодавства, а й спостереженням за соціальним життям, й часом творенням права, оскільки вони його найкраще знають і ставляться (мають ставитися) до нього, як до кращого творіння соціуму. Сьогодні вже не видається дивним, що «народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних», а саме це, мабуть, і є проявом донесення соціальності права, адже саме вони, звичайно ж в ідеалі, сприяють судді в «правознаходженні». Суддя сьогодні вже «не один» у своєму право- знаходженні. І лише враховуючи цю соціальність права, й може судове рішення вважатися таким, наприклад, у випадку нашої країни, що винесене «іменем (народу) України», й бути обов’язковим до виконання на всій території України.

До вивчення наукової спадщини Ерліха нас зобов’язує не тільки й не стільки спільна географія, скільки його правознавчі здобутки. Актуальність його ідей, цінність часто суперечливих спостережень і міркувань, думок для сучасного українського правознавства полягає у їхній здатності сприяти плюралізації й конкретизації праворозуміння, критично конструктивному підходу до вирішення актуальних проблем суспільство-, право-, державотворенню в Україні. Відзначаючи цінність самої можливості, подарованої епохою, «переглянути» й «повернути» Ерліха у нинішній правознавчий дискурс, зробімо це мудро, вдумливо й далекоглядно.

2.3. Судове здійснення ідеї права: філософія правосуддя як критерій розмежування неправового та правового законодавства (прикладна філософія права Г. Радбруха)

Вступні зауваги: осмислення критеріїв. У сучасній теорії і практиці права розрізняють поняття «право» та «закон», що уможливлює визнання закону чи, ширше, законодавства не- правовим. Практичною демонстрацією цього положення є практика конституційних та верховних судів, які, зазвичай, вважаються «судами права». Так, наприклад, Конституційний Суд України уповноважений визнавати закони загалом чи частково неконституційними, керуючись принципом верховенства конституції, інтерпретуючи положення Конституції України з позицій принципу верховенства права (а не закону). Суди у США компетентні визначати «what law is» (що є правом, законом), у наслідку визнаючи нормативно-правові акти неправовим. Вироблено значний масив судової практики щодо визнання правомірності, законності нормативно-правових актів, аналіз яких виявляє закладені в ній підходи, зумовлює потребу їх філософсько-правового осмислення.

Частковому розв’язанню даної проблеми й присвячено цей фрагмент дослідження. У цьому зв’язку одним із філософсько-правових підходів, що використовується в судовій практиці щодо визнання законодавства неправовим і на який спирається автор, є підхід, розроблений німецьким правознавцем Густавом Радбрухом[311]. Його думки, що викладаються далі, зіставлені з деякими тематичними ідеями Г.-Л-А. Харта та Л. Фуллера. З цього і розпочнемо виклад основного матеріалу дослідження з подальшим повним обґрунтуванням отриманих наукових результатів.

Ідея права та антиномія правових цінностей. «Право, — писав Радбрух у «Філософії права» (1932), — це те, що відповідно до свого смислу покликане служити ідеї права»[312]. Ідея права, яку вчений ототожнював з ідеєю справедливості в широкому розумінні, засновується на трьох правових цінностях, які її реалізовують: справедливість (у вузькому розумінні), доцільність і правопевність (Rechtssicherheit) або, за іншим перекладом, який ми вважаємо менш відповідним, правова стабільність чи правова визначеність).

Конституційний Суд України, даючи тлумачення терміну «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України щодо визначення сфери застосування «контракту» як особливої форми трудового договору, відзначив, що його «треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародно-правові договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України» (пункт 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 від 9 липня 1998 року (справа про тлумачення терміну «законодавство»).

Справедливість як змістовий елемент ідеї права Радбрух трактував як формальну нормативну ідею. «Ідею права ми знаходимо в справедливості й визначаємо суть цієї справедливості (у даному випадку — правової справедливості) диференціюючою — як рівність, тобто, як однакове регулювання рівних і, відповідно, неоднакове — відмінних людей і відносин»[313]. Охоплюючи справедливість ідеєю права, Радбрух вбачав у ній найвищий критерій позитивного права, який слід реалізовувати законодавцеві. Звідси й розуміння Радбрухом того, що правом є лише те, що принаймні має на меті служіння справедливості.

Доцільність як елемент ідеї права Радбруха пов’язується з призначенням або ціллю (цілями) права. Як відзначає вчений, «справедливість вказує нам на те, що рівне слід регулювати однаково, а нерівне — неоднаково, але вона нічого не говорить про критерії, згідно з якими те чи інше слід характеризувати як рівне чи нерівне. Більше того, вона визначає лише відносини, але не вид регулювання. На обидва ці питання слід відповісти, виходячи лише з цілі права. Поряд із справедливістю другою складовою ідеї права є доцільність»[314]. Відтак поняття доцільності, пов’язуючись із призначенням, ціллю (цілями) права, стає відносним критерієм ідеї права, який, утім, як підкреслював Радбрух, доповнюється справедливістю.

Правопевність ідеї права розкривається Радбрухом у трьох контекстах: як правова безпека, правова пізнавальність і правова стабільність. Правова безпека, або безпека через право, означає захищеність правом (наприклад, від правопорушень). Правова пізнавальність чи поінформованість означає можливість розуміння правових положень, здатності доведення фактів на засадах чіткого діючого права (а не його значення). Правова стабільність або непорушність, правонаступництво, означає незмінність правових положень, що має на меті захист уже діючих положень, їхню зміну лише за вставленою процедурою. На відміну від справедливості, доцільність — це не абсолютна, змінна правова цінність[315].

Справедливість, доцільність і правопевність як правові цінності — це взаємопов’язані компоненти ідеї права, які водночас можуть перебувати в суперечливому співвідношенні, конфлікті, антиномії. Подоланню антиномії ідеї права присвячені центральні положення вчення Радбруха, зокрема, по-перше, більш ранні погляди, висловлені ним у довоєнних працях та, по-друге, більш пізні погляди, формалізовані в так званій «формулі Радбруха» — результаті видозмін його поглядів унаслідок філософсько-правової рефлексії на ідеологію і практику соціал-націоналізму.

«Загальноприйнятими і загальнообов’язковими елементами ідеї права, — пише Радбрух у «Філософії права» (1932), — є справедливість та правопевність, релятивістським же елементом є не лише доцільність, а й відносини субординації цих трьох елементів між собою. ...Справедливість і доцільність висувають протилежні вимоги. Справедливість — рівність, рівність права вимагає універсальності правових норм. Справедливості властива певна узагальнююча дія. Але рівність не є чимось даним, вона завжди лише абстракція даної нерівності, що розглядається з певної точки зору. З точки ж зору доцільності, будь-яка нерівність залишається істотною. Доцільність слід максимально індивідуалізувати. Отож справедливість і доцільність суперечать одна одній»[316].

«У свою чергу, справедливість та доцільність вступають у суперечність із правопевністю. Правопевність — це феномен позитивного права. А воно діє без врахування власної справедливості і доцільності. Позитивність — це факт»[317]. Більше того, «вимоги правопевності можуть, нарешті, вступити в суперечність навіть із наслідками позитивності, яка сама являє собою вимогу стабільності»[318].

Вирішення суперечності антиномії (погляди до 1932 року). Як вирішує суперечності між трьома елементами ідеї права Радбрух?

По-перше, він відзначає, що з трьох елементів ідеї права доцільність вважається релятивістською за суттю, тоді як справедливість та правопевність — абсолютними. Ці останні, — пише Радбрух, — «стоять над суперечностями державно-правових поглядів, над боротьбою політичних партій. Сам факт, що спорові між правовими поглядами буде покладено край, важливіший за те, що йому буде покладено справедливий і доцільний край, оскільки саме існування правопорядку важливіше, ніж його справедливість і доцільність. Це друге велике завдання права, перше ж рівним чином усіма схвалено — правопевність, безпека, тобто порядок і мир»[319]. Примітно, що у цьому питанні Радбрух посилається на думки інших тогочасних вчених, так би мовити, на тодішню «загальноприйняту думку».

По-друге, Радбрух визнає, що «в інтересах правопевності в окремих випадках може бути визнано правоможним неправильне з точки зору свого змісту судове рішення»[320]. Радбрух де-не-де відверто говорить про пріоритетність правопевності. Так, обговорюючи роль судді, він зазначає, що «професійний обов’язок судді полягає у тому, щоб вводити в дію «волю дійсності», закладену в законі, жертвувати власним правовим почуттям [розумінням того, що він вважає правильним] в ім’я вищого авторитету закону. Йому належить запитувати лише про те, що відповідає закону, й ніколи про те, чи є це одночасно й справедливим. ...Ми зневажаємо священнослужителя, який проповідує всупереч власним переконанням, але поважаємо суддю, який всупереч своєму правовому почуттю залишається вірним закону»[321].

По-третє, Радбрух зазначає, що можна «було б спробувати згладити суперечності між справедливістю, доцільністю і правопевністю, використовуючи як критерії своєрідний «розподіл праці»: з допомогою справедлидний «розподіл праці»: з допомогою справедливості слід було б визначити, чи має розпорядження правову форму, чи підпадає під поняття права, а на основі критерію доцільності розв’язати питання про правильність змісту розпорядження; і нарешті, критерій правопевності використати для оцінки того, чи можна вважати його діючим правом. Насправді ми приймаємо рішення, керуючись цілеспрямовано критерієм справедливості, лише з питання про правову природу розпорядження і про те, чи відповідає воно поняттю права. Зміст же права визначають усі три принципи. Щоправда, основну роль у питанні про зміст права відіграє принцип доцільності. Втім, цей зміст може бути змінений у результаті застосування критерію справедливості...»[322].

Відтак бачимо, що Радбрух, відзначаючи однаково важливу роль усіх елементів ідеї права, або ж наводить різні підходи, визнаючи перевагу одного з елементів, або ж чітко не визначає пріоритетності одного з них.

Така «нечіткість» позиції дала підстави по-різному трактувати підходи Радбруха до вирішення антиномії ідеї права. Так, наприклад, вказувалося на перевагу правопевності чи доцільності. Утім, Радбрух таку свою позицію «нечіткості» пояснював чітко. Його завдання — «показати суперечності, не намагаючись їх вирішити», і це, на його думку, не слід вважати недоліком системи. «Філософія не повинна вирішувати проблеми, її обов’язок — ставити питання для їх вирішення. Вона повинна не полегшувати життя, а розкривати його складності. Філософська система повинна бути подібною до готичного собору, в якому контрфорси підтримують всю будову, одночасно внутрішньо чинячи опір один одному. Наскільки підозрілою була б філософія, яка не вважала б світ творінням цілеспрямованої діяльності розуму. І наскільки безглуздим було б існування, якби світ врешті-решт не був би вирішенням життєвих суперечностей»[323].

Вирішення суперечності антиномії (погляди після 1932 року). Усі ці погляди, підкреслимо, викладено у праці «Філософія права» 1932 р. Ідеологія і практика націонал- соціалізму та власний досвід Радбруха (звільнення з університетської посади через незгоду з режимом) внесли корективи в його вчення про «ідею права» у частині вирішення складових цінностей антиномії. Під впливом злочинів режиму націонал-соціалізму Радбрух дещо пом’якшив релятивістські позиції, надаючи більшого значення справедливості як елементу ідеї права. Відповідно конкретизував Радбрух і підхід до вирішення антиномії ідеї права — на користь пріоритетності справедливості над правопевністю і доцільністю. У повоєнних статтях «П’ять хвилин філософії права» (1945)[324] та, особливо, «Законне неправо та надзаконне право» (1946)[325] вчений так вирішує питання про антиномію ідеї права та статус несправедливого закону.

Радбрух пише, що «... позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне. Винятки становлять лише випадки, коли суперечність діючого закону та справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як «несправедливе право» поступається справедливості. Неможливо розмежувати випадки «законодавчого неправа» і закону, який діє всупереч своєму несправедливому змісту. Але, втім, можливо чітко виокремити таку ситуацію: коли до справедливості навіть не прагнуть, коли рівність, що становить її основу, свідомо заперечується в правотворчому процесі, тоді закон є не лише «несправедливим правом», а більше того — він є неправовим за своєю природою, бо право, в тому числі й позитивне, не можна визначити інакше, аніж як порядок і сукупність законів, покликаних за своєю суттю слугувати справедливості»[326].

Це положення заклало основу «формули» (чи навіть «формул») Радбруха. Так, американський вчений Стенлі Полсон реконструює положення Радбруха у дві «формули» про статус несправедливих законів, що частково збігаються: перша — щодо «нестерпного» відходу від справедливості, друга — щодо відсутності «навіть прагнення» до встановлення справедливості. За першою формулою те, що за формальними ознаками видається законом, вважається «несправедливим законом» і відтак повинно поступитися справедливості (перша формула), або ж є «не лише «несправедливим правом», а більше того — «неправовим за своєю природою» (друга формула)[327].

Ідеї Радбруха про статус «несправедливого права» та, зокрема, «формула Радбруха» мали не лише академічне значення, а й практико-правове. Як свідчить праця «Законне неправо та надзаконне право» (1946), суди вже тоді використовували ідеї, висловлювані Радбрухом про статус «несправедливих» нацистських законів (і не лише). Актуальними та принадними стали ідеї Радбруха у справі Федерального конституційного суду 1968 р., рішенням якого було визнано недійсним Закон «Про громадянство» (1941), оскільки він суперечив фундаментальним принципам справедливості. Набули нової актуальності ідеї Радбруха в зв’язку з судовими процесами 1989-1999 рр., пов’язаними з охороною Берлінської стіни за фактами, які мали місце до возз’єднання Німеччини. У першому з серії справ рішенні від 3 листопада 1992 р. Верховний федеральний суд прямо послався на формулу Радбруха, згадану в статті «Законне неправо та надзаконне право» і таким чином визнав недійсною норму Закону НДР «Про державний кордон», яка виправдовувала застосування зброї проти порушників кордону.

Отже, поряд із «ідеєю права», Радбрух розвиває ідею «надзаконного права», що ставить питання про її співвідношення з теорією природного права. Тим більше, що вчений відкрито та затято критикував правовий позитивізм періоду націонал-соціалізму, який, використовуючи принцип «закон є закон», «зробив правників, як і весь народ, беззахисними перед свавільними, страшними та злочинними законами»[328]. Як відзначає В. С. Нерсесянц, «у Радбруха розрізнення права і закону проводиться і трактується з раціоналістично-філософських (у дусі неокантіанства), а не з юснатуралістичних позицій: у концепції Радбруха право (в його розрізненні з законом) — це «ідея права», а не «природне право»[329]. І хоча «ідея права», ідея «надзаконного права» у повоєнний період були спрямовані на критику юридичного позитивізму, сприяли росту теоретичного та практичного інтересу до ідей природного права, його повоєнному «відродженню», Радбрух не вважав себе прихильником правового позитивізму чи (теорії) природного права.

Академічна дискусія щодо доносу. Водночас один із прихильників теорії природного права Л. Фуллер використав як довід ідею Радбруха про надзаконне право в академічних дебатах із Г.-Л.- А. Хартом; зокрема щодо справи про «нацистського донощика»[330].

У цій справі жінка в часи режиму націонал- соціалізму, виконуючи тогочасні діючі правові приписи, донесла на свого чоловіка як на політичного дисидента. Після війни її звинуватили у вчиненні злочину проти свого чоловіка. Постало питання: чи слід давати діям жінки правову оцінку за законами, які діяли в часи фашистського режиму (і які опісля вважалися несправедливими), чи за законами, які діяли до та після режиму націонал-соціалізму?

На думку Л. Фуллера, котрий, як відзначалося, спирався на аргумент Радбруха, нацистське право, за яким діяла жінка, було настільки зле, що воно навіть і не могло вважатися діючим правом. На його думку, праву мусить бути властива «внутрішня моральність». На відміну від аргументу теологічної традиції, аргумент Фуллера, втім, не був догматичним чи природно-правовим, а, радше, ґрунтувався на низці процесуальних принципів, тісно пов’язаних із ідеєю верховенства права (зокрема вимог про те, що закони повинні бути послідовними, перспективними, а не ретроспективним, публічними, такими, яких можливо дотримуватися тощо). Відповідність цим процесуальним принципам, на думку Фуллера, з часом «зробить право чистим» змістовно.

З думкою та, відповідно, оцінкою Фуллера не погоджувався Г.-Л.-А.Харт, який вважав, що жінку варто визнати такою, що не вчинила злочину згідно з тогочасним позитивним правом. Для того, щоб інкримінувати їй таке діяння, слід прийняти ретроспективне законодавство; і, на його думку, це єдиний правомірний шлях. Хоча таке рішення видається на перший погляд несправедливим, на думку вченого, воно було б більш морально відповідним: вибором найменшого з двох лих. Перевага цього рішення й у тому, що таким чином уникається розмиття понять, «що є правом» і «яким право повинно бути»[331].

Постає й питання про те, чи згідно з «формулою Радбруха» згадуваний закон у частині обов’язку про донесення, вважався б частині обов’язку про донесення, вважався б «неправовим». Для цього його слід визнати або (а) за формальними ознаками «несправедливим законом», або (б) «неправовим за своєю природою». У першому випадку маємо таке (а) правове питання: чи суперечність згадуваного закону (його припису) та справедливості сягнула настільки «нестерпного масштабу», що закон як «несправедливе право» повинен поступитися справедливості, й, зокрема, чи, приймаючи його, «до справедливості навіть не прагнули», а чи, у другому випадку (б) «рівність, що становить її основу, свідомо заперечувалася у право- творчості»? У протилежному випадку такий закон, за загальним правилом Радбруха, як «позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне».

Висновки. Запропонований виклад показує суперечливість підходів до вирішення однієї ситуації, які водночас чітко вказують на різницю в формальному та змістовому аналізі права та закону. Вибір того чи іншого аналізу може виявитися визначальним. Вирішення суперечливості випадає на долю суддів, які можуть використовувати, наприклад, у межах поняття «розсуду», керуючись певним праворозумін- ням, запропоновані формули вчених. У вивченні меж впливу судового праворозуміння й полягає перспектива подальших досліджень філософії правосуддя. 327

3. ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ПРОБЛЕМАТИКА

У розділі розглядається проблематика здійснення правосуддя. Зокрема, з позицій категорій форми та змісту аналізується проблема співвідношення понять «самосуд» і «правосуддя», та правосуддя та судочинства, розглядаються проблеми співвідношення понять «право» та «закон» у правосудді на прикладі присяжного анулювання закону, судової герменевтики як методології здійснення правосуддя.

3.1. Самосуд і правосуддя: антиномія форми та смислів у здійснення правосуддя

Вступні зауваги. Суд і самосуд[332]: однокореневі терміни і різні поняття. Правосуддя, як зазвичай законодавчо встановлюється, здійснюється винятково судами. Водночас, метою правосуддя, за одним із трактувань, є відповідність вимогам справедливості та ефективне поновлення в правах[333].

Виникає питання: чи можливе здійснення правосуддя поза судом?

У контексті цього питання проаналізуймо феномен самосуду.

За поширеним енциклопедичним визначенням самосуд - це «вчинення розправи над особою без належних на те правових підстав і в позасудовому порядку. Супроводжується, як правило, побиттям відповідної особи, заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею тощо»[334].

Запропоноване визначення відображає такі істотні ознаки самосуду, як «відсутність правових підстав», «позасудовий характер», а також оціночне поняття «розправа».

Водночас, це визначення не відображає таку ознаку, як суб’єкт - той структурний елемент, який визнає (оцінює) діяльність як самосуд. Також не вказується на мету, яка може полягати не лише (не так) у безпосередньому покаранні особи, як у захисті, поновленні права (наприклад, коли існує суб’єктивне переконання, що «справедливості в суді не досягнути», й особу, яка, за цим переконанням, є винуватою, буде звільнено від відповідальності).

Зазначені проблеми порушують питання про визначення саме сутнісних ознак явища, яке позначається як самосуд.

Останнім часом опубліковано результати низки тематичних досліджень, які актуалізують тему самосуду й з позицій філософії права. Наприклад, проведено дослідження селянської правосвідомості в контексті селянського самосуду як соціально-психологічного феномену[335].

Вказуючи на це дослідження як «спробу комплексного дослідження еволюції вітчизняної правової системи у різні періоди її історії», дослідники роблять висновок про підставність і необхідність оновлення методологічних підходів (парадигм) вивчення правової історії українського народу на основі врахування етнічної, цивілізаційної, соціально-економічної своєрідності його етноправового розвитку[336].

Завданням представленого далі фрагменту дослідження філософії правосуддя є виявлення істотних характеристик понять самосуд і суд (в контексті правосуддя) з філософсько-правових позицій. Припускається гіпотеза: праворозуміння (його різновиди) може бути визначальним, чи одним із визначальних, чинником визнання певного явища самосудом. В результаті й це явище може вважатися як правове чи неправове, поставати антитезою чи тезою правосуддя.

Вирішення поставленого завдання має як наукове, так і практичне значення в контексті здійснення правосуддя в Україні. Практиці відомі оцінки державної чи недержавної діяльності[337], приватних осіб чи груп осіб[338] як самосуду. Додамо, що в цьому дослідженні самосуд не розглядається як негативне, завідомо незаконне чи позаправове явище; натомість, йдеться, як відзначалося, про встановлення суттєвих ознак позначуваного явища та його розмежування від інших із філософсько-правових позицій.

Ідея самосуду та її історичний розвиток (контекст держави). Історія дозволяє виявити, які явища з плином часу і зміною цивілізацій, позначалися терміном самосуд. Так, у юридичній літературі зазначається, що «в середньовічній Європі самосуд існував у різних формах: легалізована самочинна дія, що дозволялась як реакція на відмову в судовому захисті претензії (кулачне право); суд фемів - засіб швидкої розправи феодалів з кріпаками і селянами. В Азії і деяких країнах Європи самосуд реалізовувався через кровну помсту. У США самосуд мав місце у формі лінчування (наприклад, Суд Лінча)»[339].

Зазначені явища, названі самосудом, свідчать про таку їх суттєву ознаку, як діяльність приватних осіб чи організацій, а не держави. Тобто, можна припустити, що саме з позицій держави як організації політичної влади певні дії могли визнаватися самосудом.

Історико-правові дослідження відображають ідею самосуду в контексті формування судової влади держави. Виявляється, що вона вступала в суперечність із ідеєю суду держави як форми здійснення централізованої політичної влади - того, що називається правосуддям. Відтак, така діяльність приватних осіб, як кровна помста, визнавалася самосудом і пережитком, тоді як смертна кара, здійснювана державою, - легітимним покарання. Хоча, зрештою, наслідки кровної помсти чи смертної кари є ідентичними.

Відзначимо, що «тепер самосуд заборонений міжнародним правом і національним законодавством»[340]. Це означає, що самосуд забороняється як такий, визнається неправовим явищем з позицій права, зокрема міжнародного.

Втім, якщо «історичний довід» розвитку самосуду в зв’язку зі встановленням гегемонії держави як організації політичної влади в частині судової влади є обґрунтованим, то виникає питання: чи існував самосуд у суспільствах, антропологічно-правовою мовою, без «судів і поліцейських», централізованої системи влади?

У цьому фрагменті дослідження детально не розкривається антропологічно-правовий дискурс (антропологія права розуміється нами як сукупність етноправознавства та філософсько-правової антропології). Водночас відзначимо, що такий дискурс, з позицій правового плюралізму, зміщує акценти в частині джерел права, актуалізуючи філософсько-правовий зріз проблеми самосуду.

Як зазначалося, традиційно самосудом вважається «вчинення розправи над особою без належних на те правових підстав і в позасудовому порядку». Так, за логікою, вчинення певних дій на належних правових підставах і в судовому порядку не вважатиметься самосудом. З огляду на зазначене може виникати питання про те, чи вважатиметься самосудом фізичне дисциплінування батьків дітей за певний, на думку перших, проступок.

Антропологічне праворозуміння як критерій визначення самосуду. Розгляньмо значення праворозуміння в антропологічно-правовому дискурсі.

Якщо визначати самосуд як дію, «без належних на те правових підстав», «позазаконний процес», то праворозуміння можна розглядати як сутнісну ознаку визначення певної дії як самосуду.

Якщо визначати право як сукупність встановлених лише державою правових норм, то визначені державою правові норми щодо того, які дії й ким учинені вважаються самосудом, а які ні, буде визначальним для оцінки діянь.

Так, для прикладу, в Україні, за Конституцією як основним законом, встановленим державою, правосуддя здійснюється «виключно судами», як державними органами. Законодавством допускається визнання іншої діяльності як такої, що охоплюється поняттям «суд» у розумінні арбітраж, але не включається в поняття правосуддя. Інша діяльність, відповідно за цим критерієм, може вважатися державою самосудом.

Складнішим є питання про те, чи є дія самосудом з позиції більш «широкого» праворозуміння. Наприклад, коли правом охоплюються і санкціоновані державою правові норми, наприклад, звичаєве право. Ще складнішим є питання, коли під правом розуміється, передусім, не державою встановлені принципи чи правові норми, або коли поняття права охоплюють особливі аспекти праворозуміння.

Наприклад, за антропологічним праворозумінням у викладі Л. Поспішила право визначається за допомогою чотирьох атрибутів: владності (authority), наміру універсального застосування, obligatio та санкції. За таким визначенням права всі (чи майже всі) суспільства можуть вважатися такими, що мають право. Так, учений відзначав «існування правових систем у будь-якій організованій групі і їхніх підгрупах у межах держави. Тому, вважав він, - зрештою, навіть мала група, як наприклад американська сім’я, має правову систему, впроваджувану чоловіком чи жінкою, або ж обома, залежно від ситуації. Навіть у конкретних випадках ті рішення і правила, які приводяться у виконання сімейними властями, можуть суперечити праву держави і визнаватися не правовими»[341].

Іншими словами, можлива ситуація, коли певні дії, наприклад, санкція в вигляді тілесного покарання (биття різками) чи позбавлення волі (обмеження виходу на двір, відвідування певних заходів) в сім’ї можуть вважатися правовими, але не вважатися правовими в системі «правових координат» держави. Отже, плюралізм права, чи правовий плюралізм, зумовлює колізії, які можуть вважатися «правовими», що потребують вирішення.

Відтак, повертаючись до порушеного питання, держава може не погодитися з такою кваліфікацією дій батьків, як дисциплінування, і визнати їх розправою, самосудом. Може виникнути «правова суперечність» в оцінках. З огляду на критерії суб’єкта оцінювання (держави чи приватної особи) та мети дій й визначатиметься, чи називати певні дії самосудом.

Самосуд і колізії на прикладі «вбивства честі». Ціннісні антиномії в умовах правового плюралізму різних правових систем (підсистем) загострює колізію. Для аналізу, наприклад, візьмемо ситуацію, коли певна етнічна група зі «своїм правом» стає частиною іншої спільноти. Йдеться, наприклад, про випадки переселення чи міграції, добровільних чи примусових. Ці групи привносять із собою «свої» норми, які вважають правовими, що регламентують відносини в межах групи чи відносини членів групи з іншими групами. В такому разі можливі «зовнішні» колізії, коли норми групи суперечать нормам іншої групи, зокрема більшої.

Актуалізуємо аналіз на прикладі так званого «суду честі» чи «убивств честі» в справі Сюрюджу, що сколихнула Німеччину в 2005-2006 роках[342]. Як встановив суд, громадянку Німеччини турецького походження на ім’я Айна Сюрюджу, застрелив її наймолодший рідний брат на виконання рішення «суду» родини через те, що, на думку родини, вона неналежно всупереч мусульманськими уявленнями поводилася (зокрема, вступала у позашлюбні стосунки). У контрасті, в очах німецької громадськості дівчину вважали вбитою за «бажання жити як німка», «вести західний спосіб життя».

В основі ситуації - складна світоглядна, культурна колізія цінностей. В даному випадку родина вирішує її за допомогою суду і покарання: «убивства заради честі», за яким покаранням є смерть: лише вона здатна сповна змити ганьбу й відновити «честь». Винною зазвичай визнається особа, яка зганьбила «честь» родини: найчастіше жінка, зазвичай дружина, дочка, або коханець, які вступили в недозволені інтимні стосунки, зокрема, позашлюбні. У мусульманських країнах вважається, що жінка - носій сімейної порядності. Її завдання - оберігати «честь», завдання чоловіка - гарантувати її. Вважається, що рішення про покарання (зокрема, вбивство) на «захист честі» приймає глава сім’ї (роду) - після обговорення з іншими членами сім’ї чи родини.

Німецький суд встановив, що підсудний Айяна Сюрюджу заманив жертву на зупинку, де її вбив. На думку суду, він керувався не «корисливими мотивами чи іншими міркуваннями», а релігійними переконаннями і уявленнями про «належну поведінку жінки». Зокрема, «міркуваннями сімейної честі за не відповідний мусульманським традиціям спосіб життя».

Вирішення колізії та відповідної судової справи зумовлене відповідною традицією. Залишається питанням, чи рішення державного суду в справі, подібній до справи Сюрюджу, в мусульманській країні може різнитися від рішення німецького суду.

Самосуд у контексті здійснення права. Самосуд, як такий, що здійснюється не державою, в позасудовий спосіб характеризується застосуванням влади, сили, примусу: натовп здійснює розправу над тим, кого вони вважають винуватим; організована група цілеспрямовано організовує відплату (помсту) тощо. Відмінність між судом і самосудом полягає в тому, що суд застосовує передбачені, відомі, публічні правила, які відомі чи можуть бути відомі сторонам судового процесу.

Процес чи процедура як судочинство є формою регламентації та водночас обмеження сваволі, яка може не обмежуватися в випадку самосуду чи мати обмежений характер (самообмеження). Тому дії держави в інтересах своїх громадян чи людей загалом є виправданими, коли цим обґрунтовується її прагнення на монополію влади.

Колізії загострюються, коли влада, наприклад, в особі державних установ, не справляється з виконанням покладених на неї функцій, порушуючи питання про втрату влади, повернення її до джерела: народу, що спонтанно може зорганізувати самосуд як сурогат чи оригінальну модель здійснення правосуддя.

Народ, громада має свій інтерес, оскільки її члени в будь-який момент можуть стати як потерпілими кримінального злочину чи проступку, сторонами спору, вирішення якого вони очікують згідно з нормами закону (права). Гласність є істотною для забезпечення такого відновного правосуддя, адже часто, в випадку кримінального судочинства, злочин є порушенням соціального устрою, а на кримінальний процес покладається його відновлення.

Якщо цього відновлення не відбувається, виникає проблема ефективності виконання державними судами свої функцій перед народом, громадою. Адже відплата є «частиною природи людини і передання цього інстинкту в процесі здійснення кримінального правосуддя забезпечує важливу функцію забезпечення стабільності суспільства, регламентованого правом. Коли люди починають вважати, що організоване суспільство не бажає, чи нездатне накладати на злочинців покарання, яке ті «заслужили», вони сіють зерна анархії - самопомочі, так званого «правосуддя пильності» (vigilante justice) та лінчевого права»[343].

У цьому контексті й варто вирізняти «правосуддя пильності». Його мета - це не так захоплення влади, зокрема, судової, як недопущення нездійснення як справедливості. Як відзначав Ч. Бонапарт у статі «Закон Лінча та його метод» (1899), слід відокремлювати «закон Лінча» від звичайного безчинства і від насильства або тероризму в політичних або торгових справах. Лінчування не є бунтом, хоча воно, можливо, до цього й призводить... Ті інструменти, які використовують ці різні форми беззаконня, подібні між собою і з лінчуванням, але їх цілі різняться у кожному з випадків. З іншого боку, лінчування і дії «комітетів пильності», «регуляторів» і «білошапошників» аналогічні: це suprema ratio щодо слабших методів переконання. Основна мета у всіх цих випадках - не порушення, а виправдання, закону (law); або, якщо точніше, йдеться про порушення закону за формою, аби впровадити його по суті, ігнорується його процедурна частина, аби частина матеріальна, сутнісна могла бути збереже- на»[344].

Висновки. Які можна зробити висновки з фрагменту даного дослідження, які перспективи подальших розвідок у даному напрямку?

По-перше, традиційне визначення самосуду, як «вчинення розправи над особою без належних на те правових підстав і в позасудовому порядку», виявляє «процесуальний акцент» визначення певних дій як самосуду. Належну діяльність (як не вважається самосудом) уповноважені здійснювати, зазвичай, суди або інші компетентні органи держави.

По-друге, традиційно самосудом вважається діяльність приватних осіб або їх організацій, при цьому, виявляючи гегемонію держави як форми здійснення централізованої політичної влади в частині того, що називається правосуддям. Держава застерігає за собою право визначати, що є самосудом і хто є порушником правосуддя. Водночас, поняттям самосуд не охоплюються випадки, які регламентуються законодавством як правомірні: необхідна оборона, крайня необхідність, затримання особи, яка вчинила злочин.

По-третє, такі характеристики, як «процесуальний акцент» та «держава як джерело» судової влади, відтіняють таку сутнісну ознаку як мету. Яскравим прикладом є діяльність, пов’язана із відновленням права. На виправдання найчастіше наводяться такі аргументи, як нездатність чи неефективність державних судів здійснення правосуддя ефективно та швидко чи негайно.

З-поміж перспективних напрямків дослідження теми можна назвати вивчення взаємозв’язку праворозуміння та визначення самосуду, значення недержавних судів у контексті здійснення мети правосуддя.

3.2. Правосуддя та судочинство: діалектика форми та змісту

Вступні зауваги. Цей підрозділ присвячено виявленню розбіжностей між феноменами правосуддя і судочинства, а також висвітленню конституційного розуміння правосуддя на основі теорії та практики конституційного права в Україні.

Про терміни «правосуддя» і «судочинство»: термінологічна та понятійна дискусія. Пропонуємо довід перший: правосуддя - це судочинство, судочинство - ще не правосуддя. Як відзначалося вище, йдеться про два відмінні терміни. Крім того, якщо правосуддя та судочинство вважати тотожними поняттями, то будь-яка судова діяльність може вважатися здійсненням правосуддя. Судова практика, утім, не підтверджує цю тезу й доводить зворотне в тому сенсі, що рішення суду, прийняте всупереч закону, не вважається правосудним.

Судові рішення, прийняті відповідно до закону, але всупереч праву, теж можуть не вважатися такими, що спрямовані на здійснення правосуддя. Як приклад можна назвати окремі рішення судів часів соціал-націоналістичної Німеччини щодо поводження із психічно хворими чи представниками певних етнічних груп.

Більше того, якщо припустити, що метою здійснення правосуддя є досягнення справедливості через прийняття судового рішення, то нема підстав вважати, що кожне судове рішення може вважатися таким, що відповідає цій меті. Рішення надалі оскаржують, чимало з них скасовують чи змінюють, що, припускаємо, не траплялося б у разі, якби суди ухвалювали справедливі рішення. (Слушним контраргументом зазначеній позиції може бути твердження про те, що справедливість є (суб’єктивне) почуття й навіть рішення, прийняті згідно із законом, правом, можуть не відповідати суб’єктивним уявленням про справедливість, що формують такі почуття).

Водночас, уже з наведеного можна зробити попередній висновок: поняття правосуддя може охоплювати зміст поняття судочинство як діяльності суду, однак не навпаки.

Відтак, детальніше з’ясуймо зміст понять правосуддя і судочинство.

Довід другий: правосуддя і судочинство - не тотожні поняття. Довід аргументується наявністю термінів, що позначають різний зміст понять.

Висунемо термінологічний аргумент. Термін, або фахове слово, є словниковою одиницею, що позначає специфічний для певного фаху зміст. Отже, й для юридичного фаху існування різних термінів (правосуддя і судочинство) означає наявність різного, специфічного змісту. Так, буквально термін правосуддя означає «суд за правом», а термін судочинство - «діяльність суду». Тому, припускаємо, перший термін акцентує на змісті (за правом), другий - на формі діяльності (діяльність суду) як специфічному смислі термінів.

Доповнимо цей аргумент аксіологічним, телеологічним аспектом. Якщо у випадку судочинства йдеться про діяльність суду, то у випадку правосуддя йдеться про діяльність із розгляду справ з певною метою (досягнення справедливості, розв’язання конфлікту, захист прав та свобод людини, юридичних осіб, держави). Тобто йдеться не про будь-яку діяльність суду, а таку, що відповідає певній меті.

Крім того, наведемо, так би мовити, змістовний аргумент. Змістовну відмінність зазначених термінів відображено, зафіксовано в юридичній літературі та нормативно-правових актах. Так, у юридичній науці судочинство визначається як «процесуальна форма здійснення правосуддя, діяльність суду»[345]. Між тим, правосуддя визначається як «правозастосувальна діяльність суду з розгляду і вирішення у встановленому законом процесуальному порядку віднесених до його компетенції [...] справ з метою охорони прав та свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб та інтересів держави»[346]. Подібні визначення містить і діюче українське законодавство чи проекти нормативно-правових актів. Зазначені визначення підтверджують дійсність висновку про те, що правосуддя здійснюється через судочинство як форму діяльності.

Доповнимо зазначений аргумент філософсько-правовим аспектом: через з’ясування розуміння і значення терміна право в терміні правосуддя. Це є істотним з огляду на розуміння предмета філософії права як такого, що випливає, наприклад, із розрізнення понять право і закон (що, наприклад, на думку В. Нерсесянца, й становить предмет філософії права). У цьому зв’язку, з відповідною умовністю, можна стверджувати: правосуддя не є законосуддям. Термін законосуддя, втім, не є поширеним, тоді як термін правосуддя дає прихильникам теорії чи принципу верховенства права, правовладдя - на відміну від, так би мовити, законників як прихильників верховенства закону - підстави твердити про обов’язок суддів послуговуватися саме правом, а не законом, ухвалюючи судові рішення (інше істотне питання: як розуміється право і закон, які критерії їх розмежування?).

Додамо, що в юридичній літературі, нормативно-правових актах використовуються й інші терміни, подібні до термінів судочинство і правосуддя. Зокрема термін судівництво, який визначається «як єдина система судового устрою та судочинства»[347]. За таким розумінням судівництво є поняттям ширшим за поняття судочинство, охоплює його.

Підсумовуючи цю частину викладу та представлені аргументи, відзначимо на основі термінологічного та змістовного аргументів наявність достатніх підстав для розмежування термінів судочинство і правосуддя. Те, що кожен суд може вважатися таким, що здійснює судочинство, але не кожен - таким, що здійснює правосуддя, є важливим дослідницьким аргументом, що зумовлює необхідність подальшого виявлення істотних змістовних відмінностей між правосуддям і судочинством, і є завданням подальшого філософсько-правового дослідження теми філософія правосуддя.

Поняття правомочного суду в контексті здійснення правосуддя. Філософсько-правове дослідження правосуддя ставить питання щодо розмежування понять правосуддя і судочинство. У зв’язку з цим постає й питання щодо змісту та обсягу поняття суд. Зокрема, питання про те, чи здійснюють правосуддя інші органи, аніж суд, у контексті конституційного положення про здійснення правосуддя виключно судами.

Тлумачення відповідних положень Конституції України КСУ щодо правосуддя і судочинства, а також наведе далі наукове тлумачення цих положень, зумовлені їхньою текстуальною інтерпретацією про здійснення правосуддя виключно судами. Водночас, в одному зі своїх рішень, яке наводиться далі, КСУ дав тлумачення кримінального судочинства, як такого, що здійснюється не лише судами. Це дає підстави вважати, що правосуддя здійснюють не лише суди (за умов, що правосуддя здійснюється в формах судочинства).

Теоретики розходяться в думках щодо змісту та обсягу суб’єктного складу поняття правосуддя. Одні, зокрема сучасні конституціоналісти[348], теоретики кримінально-процесуальної науки, зокрема радянської школи, дотримуються думки про те, що правосуддя здійснюють винятково суди[349]. Водночас, у межах науки кримінального права, де досліджуються питання кримінальної відповідальності за злочини проти правосуддя, окремі дослідники вважають, що правосуддя здійснюють не лише суди[350], зустрічається думка про те, що правосуддя - стадія здійснення судочинства[351], що правосуддя не може адекватно здійснюватися без належної діяльності правоохоронних органів (правосуддя визначається як «діяльність як судів, так і органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, а також органів, які відають виконанням судових рішень» (В. О. Навроцький))[352].

При цьому йдеться про діяльність зі здійснення права не лише суддів, а й про інших осіб, які беруть участь у здійсненні правосуддя. В філософсько-правовій літературі висловлюється думка про те, що «в правосудді застосування права носить додатковий характер стосовно закону, а присяжні та судді мають різну компетенцію. Присяжні мають вирішувати питання процесуального права (доведеності та складу правопорушення), в той час як суддя розв’язує питання про застосування закону в разі визнання присяжними доведеності вчинку та його протиправності» (О. В. Стовба)[353].

Зазначені конституційні положення буквально (текстуально) можна тлумачити так: правосуддя здійснюється винятково судами, суди ж (КСУ та суди загальної юрисдикції) здійснюють судочинство. Припускаємо, що або терміни судочинство і правосуддя тотожні, або ж термін правосуддя є ширшим за змістом за термін судочинство.

У пошуках відповіді на ці питання переглянемо інші конституційні положення щодо правосуддя та судочинства (у тексті Конституції України загалом термін судочинство вживається п’ять разів, термін правосуддя - вісім разів, включно з назвою розділу VIII).

Правосуддя і судочинство: огляд конституційних положень. Далі з’ясуймо специфіку вживання термінів судочинство і правосуддя у позитивному праві на прикладі матеріального конституційного права і, зокрема, законодавства України та низки інших держав.

Конституція України, в розділі VIII «Правосуддя», встановлює наступне (курсив - мій).

1. «Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються» (ч. 1 ст. 124).

2. Водночас зазначається, що «Судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції. Народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних» (ч. 3 ст. 124).

3. «Судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних» (ч. 2 ст. 129).

4. «Основними засадами судочинства є: 1) законність; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом» та інші (ч. 3 ст. 129). «Законом можуть бути визначені також інші засади судочинства в судах окремих судових юрисдикцій» (ч. 4 ст. 129).

5. «Виключно законами України визначаються: «судоустрій, судочинство, статус суддів, засади судової експертизи, організація і діяльність прокуратури, органів дізнання і слідства, нотаріату, органів і установ виконання покарань; основи організації та діяльності адвокатури» (п. 14 ч. 1 ст. 92).

Щодо правосуддя Конституція України встановлює наступне.

6. «Правосуддя здійснюють професійні судді та, у визначених законом випадках, народні засідателі і присяжні» (ч. 1 ст. 127).

7. «Обов’язок суддів спеціалізованих судів відправляти правосуддя лише у складі колегій суддів» (ч. 4 ст. 127).

8. Підкорення суддів закону: «Судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону» (ч. 1 ст. 129).

9. «Правосуддя в Автономній Республіці Крим здійснюється судами, що належать до єдиної системи судів України» (ч. 5 ст. 136).

10. Можливість обмеження здійснення «права на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань» для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя» (ч. 3 ст. 34).

Аналіз зазначених конституційних положень порушує наступні питання. (1) Чи взаємозамінно використовуються терміни правосуддя і судочинство в зазначених положеннях? (2) Чим зумовлене вживання різних термінів?

Передусім зазначимо, що термін правосуддя можна замінити не лише терміном судочинство, але й терміном судова система. Відзначаючи це ще на стадії підготовки проекту тексту Конституції України 1996 року, компаративіст Богдан Футей зазначав: «Судова система загалом описується у Розділі VIII, який має назву «Правосуддя». Вартим уваги є те, що розділи, де йдеться про дві інші гілки влади, мають назви «Законодавча влада» та «Президент». Ось чому, заради послідовності та задля того, щоб показати рівність цієї гілки, робоча група повинна використовувати термін «судова влада» для назви Розділу VIII, а не просто описувати функцію судів»[354].

Відзначимо, що деякі проекти Конституції не містили термінів правосуддя в розумінні судочинства, використовувався термін судова влада (для прикладу: концепція від 19 червня 1991 року, де відповідний розділ називався «Органи судової влади», а стаття 1 розділу читалася: «Судова влада в Україні здійснюється від імені Республіки...»[355]). Згодом, уже в проекті Конституції, винесеному на всенародне обговорення в редакції від 1 липня 1991 року, в главі 21 «Судова влада» в розділі «А» глави «Органи правосуддя» зазначалося: «Правосуддя здійснюється виключно судами у формах конституційного, цивільного та адміністративного судочинства. Присвоєння функцій правосуддя будь-ким іншим, а також делегування цих функцій не допускається. Правосуддя здійснюється від імені України» (ст. 202)[356]. Аналогічними були положення цієї статті в проекті Конституції в редакції від 27 травня 1993 року (ст. 163)[357] та 26 жовтня 1993 року (ст. 147)[358].

Додамо, що в Конституції УРСР (України) 1978 року вживалися терміни правосуддя і судочинство. Розділ VIII називався «Правосуддя. Арбітраж і прокурорський нагляд». Частина 1 статті 149, яка відкривала розділ в оригінальній редакції, до внесення до неї змін, проголошувала: «Правосуддя в Українській РСР здійснюється тільки судом». Глава 18 «Суд і арбітраж» розділу VIII зазначала: «Правосуддя в Україні здійснюється на засадах рівності громадян перед законом і судом» (ст. 154), а «судочинство провадиться українською мовою або мовою більшості населення даної місцевості...» (ст. 157), йшлося про «судочинство в цивільних і кримінальних справах» (ст. 160).

Зазначене терміновживання дає підстави припускати: законодавець і розробники проектів Конституції України не надавали істотного значення розмежуванню термінів правосуддя і судочинство. Водночас винесення терміна правосуддя в назву розділу (глави) дає підстави вважати цей термін ширшим за змістом, аніж термін судочинство.

Аби дослідити, чи є це закономірністю, далі звернемося до конституцій низки так званих «нових держав Європи», зокрема прибалтійських, а також Російської Федерації та Білорусі. Аби розширити термінологічний аспект дослідження, наводитимемо посилання українською, англійською та мовою оригіналу.

Виявляємо, що в них вживаються обидва терміни. Зокрема, це стосується Конституції Естонії (1996) та Конституції Латвії (1992)[359]. Між тим, примітними є деякі випадки неадекватного, на нашу думку, перекладу терміна правосуддя (Tiesu) як court proceedings (більш адекватним у даному випадку є переклад терміном судочинство). Конституція Республіки Білорусь регламентує, що здійснення судової влади належить судам, які здійснюють правосуддя[360]. Логічно струнку термінологічну конструкцію представлено в положеннях Конституції Російської Федерації (1993). Передбачається, що правосуддя здійснюється лише судом, а судова влада здійснюється у визначених формах судочинства, при цьому в окремих випадках судочинство здійснюється за участі присяжних засідателів[361].

Таким чином, ми виявили неоднозначне застосування термінів судочинство і правосуддя у конституційному праві.

Тлумачення конституційних положень про правосуддя. Конституційні положення щодо правосуддя та судочинства стали предметом тлумачення - наукового та офіційного. Положення статті 124 Конституції України науково тлумачаться так, що «правосуддя вправі здійснювати тільки суди, створені відповідно до Конституції. Ніякий інший державний орган чи посадова особа не вправі брати на себе повноваження суду - визнавати особу винною у вчинені злочину, призначати за нього покарання, виконувати інші функції суду»[362]. Таким чином, зазначене тлумачення вказує суб’єктний склад здійснення правосуддя - це винятково суди.

Даючи тлумачення конституційних положень щодо правосуддя, Конституційний Суд України відзначив, що «відповідно до статті 124 Конституції України правосуддя - це самостійна галузь державної діяльності, яку суди здійснюють шляхом розгляду і вирішення в судових засіданнях в особливій, встановленій законом процесуальній формі цивільних, кримінальних та інших справ»[363]. Суд підтвердив зазначену правову позицію в одному зі своїх наступних рішень[364].

Керуючись правовою позицією, що правосуддя є самостійною галуззю державної діяльності, Конституційний Суд України визнав діяльність низки державних і недержавних органів та інституцій «такою, що не здійснює функції правосуддя в контексті статті 124 Конституції України», або ж такою, що не належить до «системи національної юрисдикції». Серед них такі інституції, як Міжнародний кримінальний суд (що є «міжнародно-правовим судовим органом», який не належить до «системи національної юрисдикції» України)[365], Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (як «недержавний орган», «третейський суд, що розглядає спори з цивільних правовідносин за умови наявності письмової арбітражної угоди (домовленості) сторін про передачу йому таких спорів...»)[366], третейський суд («Здійснення третейськими судами функції захисту. є здійсненням ними не правосуддя, а третейського розгляду спорів сторін у цивільних і господарських правовідносинах у межах права, визначеного частиною п'ятою статті 55 Конституції України»)[367], податкових інспекцій (вказувався аргумент суб’єкта конституційного звернення про те, що «право державних податкових інспекцій на безспірне стягнення коштів» , «здійснюється виключно судами і привласнення їх функцій іншими органами чи посадовими особами не до- пускається»)[368] тощо.

Зазначене дає можливість зробити висновок про таке розуміння положень щодо правосуддя в Конституції України: це спеціальний вид державної діяльності, що здійснюється винятково судами України як державними органами. Оскільки цю діяльність однаковою мірою (принаймні, термінологічно) можна назвати судочинством, то залишається питання про те, що дає підстави називати зазначену діяльність судів правосуддям?

Діяльність згаданих інституцій формально (гіпотетично, не беручи до уваги конституційне тлумачення) можна назвати судочинством, тому постає питання про підстави не називати їх діяльність судочинством, а діяльність судів - правосуддям.

З огляду на зазначене, продовжимо пошук відповіді на поставлене вище питання про розмежування правосуддя і судочинства. Ключовою можна вважати таку правову позицію:

«Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах»[369]. Цю правову позицію, акцентуючи на «дотриманні справедливості», Конституційний Суд України повторив у справі про призначення судом більш м'якого покарання (2004). Водночас Суд вказав і на інструментальну функцію правосуддя, зазначивши, що «Право на судовий захист передбачає і конкретні гарантії ефективного поновлення в правах шляхом здійснення правосуддя»[370].

Один із суддів Конституційного Суду України (в окремій думці), висловлюючись щодо рішення Суду та не погоджуючись з більшістю, так характеризує його як акт «правосуддя», тим самим викладаючи змістовні характеристики правосуддя: цей акт «за формою є рішенням єдиного органу конституційної юрисдикції. Однак за змістом його проблематично назвати актом конституційного правосуддя, оскільки воно не містить належного правового обґрунтування, базується на неправильно застосованих та інтерпретованих положеннях Конституції України, що дає підстави припустити наявність упередженості Конституційного Суду України, політичного підходу до вирішення спірного питання».

У цьому зв’язку цікаво відзначити, що англомовним відповідником терміна правосуддя є термін justice, що також може перекладатися як справедливість, юстиція. Тому невипадковим є розуміння правосуддя як справедливості в сенсі мети судочинства як судової діяльності (телеологічний аспект правосуддя).

Зазначені правові положення дають підстави твердити про наявність формальних і змістовних ознак правосуддя, що вказують на його сутність.

Про сутність правосуддя і судочинства: філософсько-правова дискусія. Сучасна українська юридична наука та практика вказують на правосуддя як на функціональну мету судів. Деякі дослідники, вважаючи положення новелою, відзначають: радянська юридична наука виходила з того, що головне призначення суду - охорона правопорядку, яку, крім суду, здійснювали ще й органи прокуратури, міліції, державної безпеки, нотаріату, тощо. Відмінність правосуддя від діяльності інших правоохоронних органів полягала лише в аспекті спеціальної компетенції суду, тобто в його особливих повноваженнях щодо розгляду цивільних і кримінальних справ, а також у процедурі здійснення цього розгляду. При цьому дослідники вказували також на те, що функція правосуддя належить до діяльності суду, однак при цьому вони суттєво розходилися у розумінні сутності правосуддя[371].

Огляд юридичної літератури про теорію правосуддя, в якому ми спираємося на доробок Б. Малишева, дає змогу окреслити два головних підходи до розуміння сутності правосуддя.

Перше розуміння, умовно назване нами функціональним, визначає правосуддя (або уникає визначень) як юридичну процедуру здійснення функції судової влади: розгляд справ, захист прав і свобод людини і громадянина, охорона конституційного ладу. По суті, правосуддя постає як засіб прояву і реалізації судової влади.

Друге розуміння, яке Б. Малишев називає сутнісним, змістовним, полягає в характеристиці правосуддя на основі змістовних (а не формальних) ознак діяльності суду з вирішення справ. За такого акценту правосуддя - це не зовнішня, а внутрішня характеристика певної судової діяльності.

Низка дослідників, визначаючи правосуддя, враховують як формальні, так і змістовні його характеристики, зокрема коли йдеться про право людини на суд. Таке визначення, на думку Б. Малишева, не враховує, що правосуддя — це передусім діяльність суду, а вже потім, в одному зі своїх вимірів, виступає як суб'єктивне право людини на захист своїх прав[372].

Намагаючись поєднати зазначені у визначеннях розуміння, Б. Малишев пропонує визначати правосуддя як «спосіб вирішення спору про право, який здійснюється: а) на підставі закону та принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму; б) на постійній і професійній основі спеціальними органами державної влади — судами, акти яких забезпечуються авторитетом держави»[373]. При цьому, вважає дослідник, «спори про право будуть розглянуті та вирішені не лише формально (на підставі норм чинного законодавства), а й з чітким дотриманням пануючих у певному суспільстві уявлень моральної та етичної спрямованості (на підставі принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму)». «Правосуддям є лише та діяльність суду з вирішення спору, яка не тільки відповідає вимогам закону, а й відповідає вимогам справедливості, рівності, свободи та гуманізму»[374].

Звертаючи увагу на розбіжності між правом і законом, дослідник додає, що «сліпе слідування букві закону робить судовий розгляд спору і його результат законним, але не правосудним». Він підкріплює свої позиції поглядом професора С. Максимова, що право не існує в готовому вигляді в законі, з якого його можна безпосередньо отримати. Суддя пов'язаний законом. Проте закон має бути співвіднесений з визнаними у даному суспільстві принципами справедливості і з природою речей, тобто справедливістю у конкретній ситуації. Якщо законом враховуються можливі життєві обставини, то правосуддям — певні фактичні життєві обставини. У результаті відбувається наповнення належного моментом сущого та збагачення сущого належним[375]. І цей процес відбувається за допомогою права як правової системи, в якій право «як елемент правової системи» характеризується тим, з-поміж іншого, що воно «стає неподільним, єдиним, з незалежним і сильним правосуддям»[376].

Узагальнимо визначення суті правосуддя через його розуміння: перше, функціональне розуміння правосуддя ототожнює його з судочинством, судовим розглядом справ, тоді як друге, змістовне розуміння акцентує на внутрішніх характеристиках судової діяльності. Якщо перше акцентує на функціях та суб’єктному складі діяльності, то друге - на змісті судового процесу та його меті, зокрема справедливості.

Від судочинства до правосуддя. В юридичній науці дискусійним є питання про співвідношення понять судочинство і правосуддя. Згідно з Конституцією України «Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами» (ч. 1 ст. 124). Наукове та практичне тлумачення цих та інших положень Конституції України акцентує на суб’єктному складі здійснення правосуддя: це функція винятково судів як державних органів. Таке тлумачення відображає поняття судочинство. Водночас варто відзначити й змістовну ознаку, що відображає сутність здійснення правосуддя. Конституційний Суд України, для прикладу, це тлумачить так: «Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах»[377]. Таким чином, питання про те, за яких умов правосуддя вважатиметься таким, що здійснено, вирішується за наявності формальних і змістовних ознак правосуддя, тобто не лише, коли суди, як державні органи, функціонують (розглядаючи справи), але також, коли при цьому вони, за запропонованим тлумаченням, діють за вимогами справедливості і забезпечують ефективне поновлення в правах.

Окремі висновки. Узагальнюючи, констатуємо формальні та змістовні ознаки правосуддя, визначені положеннями Конституції України, їх тлумаченням чи конкретизацією. Конституційний зміст термінів «судочинство» та «правосуддя» дає можливість стверджувати: в України правосуддя, здійснюване в формі судочинства, може провадитися винятково судами як державними органами.

З одного боку, з позицій поділу державної влади та її використання чітке встановлення і регламентація судової влади є обґрунтованим: за Конституцією «державна влада в Україні» в частині «її поділу на судову», реалізовується «винятково судами» як «органами судової влади», що «здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України» (ч. 1 та ч. 2 ст. 6 Конституції).

З іншого боку, з філософсько-правової точки зору, виникає питання про те, чи лише діяльність судів може відповідати (слідуючи тлумаченню КСУ) «вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах».

В Україні відповідні положення Конституції, їх текстуальне тлумачення не уможливлюють називати таку діяльність «правосуддям». Водночас більш коректно з позицій філософії права та їх урахування в конституційному праві України стверджувати про «судочинство» як «форму здійснення правосуддя».

Обмеження здійснення правосуддя винятково судами як державними органами пояснюється, з одного боку, намаганням держави обмежити використання державної влади (зокрема примусу), аби не допустити її зловживання. Недержавне й несудове ж здійснення того, що може називатися правосуддям, не знаходить визнання держави в Україні. Разом із тим, лишається питання, чи воно (в частині змістовних, а не формальних, зокрема, суб’єктних характеристик) припинить існування, хоч і не називатиметься в теорії та конституційному праві правосуддям?

Ключовим у вирішенні поставленого питання є праворозуміння, що використовується при визначенні правосуддя, можливі колізії форми та змісту реалізації ідеї правосуддя. Адже, якщо під правом розуміти не лише правові норми, встановлені державою, то постає питання про те, чи є держава винятковим суб’єктом правозастосування в формі того, що називається правосуддям - діяльності, здійснюваної винятково судами. Розкриттю цих питань можуть бути присвячені подальші філосфсько-правові дослідження.

3.3. Право та закон: анулювання закону судом присяжних як здійснення судової влади народом

Вступні зауваги[378]. Чи належить судова влада народу? Визнаючи за принципом народного суверенітету, що джерелом влади є народ, ми визнаємо його і джерелом судової влади, як її частини. Якщо так, то слід визначити форми народного представництва у здійсненні судової влади, зокрема, з-поміж іншого, правосуддя. Класичною формою можна вважати суд присяжних.

Останнім правознавчим досліджень, присвяченим цьому інституту, притаманна така методологічна риса як нормативний аналіз (аналіз переважно на основі нормативно- правової бази). У цьому фрагменті дослідження пропонується аналітичне осмислення проблем суду присяжних. Воно зумовлено філософсько-правовим методом, під яким (суто в даному разі) ми розуміємо співставлення сущого (те, як є) та належного (те, як повинно бути) певної правової ідеї та її здійснення. Відтак, оперуючи категоріями філософії правосуддя (якою повинна бути ідея правосуддя та її здійснення), ми досліджуємо те, яким повинно бути реальне здійснення судової влади (народу).

Розгляньмо суд присяжних як форму народного представництва в здійснені правосуддя.

Суд присяжних - одна з форм здійснення правосуддя при розгляді справ у першій інстанції за участю виборних представників від різних верств населення. Суд присяжних діє у багатьох країнах світу. В деяких державах суд присяжних розглядає тільки кримінальні справи, а в деяких - і цивільні[379]. Слід підкреслити, що суд присяжних складається з судді та журі (присяжні)[380]. На практиці він утворюється у складі одного або кількох професійних суддів та лави присяжних засідателів. Головуючий веде судове засідання без активного втручання у дослідження обставин справи і встановлення фактів, а присяжні спостерігають за судовим процесом. Зазвичай, головне завдання присяжних - оцінити факти у нарадчій кімнаті без участі професійного судді та винести вердикт щодо винності обвинуваченого в кримінальній справі або відповідача у цивільній справі. Межі покарання або види відповідальності встановлює суддя[381].

Дослідники американського суду присяжних виділяють три його обов'язки: перше - встановити, що визнавати правом на противагу того, що правом вважає суддя; друге - вирішити, чи діяння або подія підпадає під дію певної правової норми, визначеної судом; і третє - внести відчуття «громади» у вирішення проблем, у яких різняться позиції з позицій категорії «резонної особи» (англ. reasonable man)[382].

Між тим, з’ясовується ширша роль цього суду як інституту народного представництва в контексті доктрини поділу влад. Загалом роль і місце народного представництва в здійсненні правосуддя залежить від концептуального аналізу сутності влади в доктрині поділу влад, зокрема визначення її джерела - держави чи народу. Тому, якщо джерелом влади вважати народ, то народне представництво - його закономірний вираз, зокрема в правосудді.

Це уявлення - відмінне від того, за яким джерелом влади уявляється лише держава[383]. В останньому випадку держава може не визнавати за право (відтак, свій обов’язок) забезпечити народне представництво в здійсненні правосуддя, хоча може допускати, як привілей, таку можливість. На практиці таке уявлення може домінувати. Тому закономірно в таких випадках, що правосуддя уявляється як специфічний вид суто державної діяльності. Наприклад, Конституційний Суд України тлумачить правосуддя як «самостійну галузь державної діяльності, яку суди здійснюють шляхом розгляду і вирішення в судових засіданнях в особливій, встановленій законом процесуальній формі цивільних, кримінальних та інших справ» (курсив - В. Б.)[384]. Та обставина, що правосуддя здійснюється винятково судами, порушує питання про реальність права та повноважень форм народного представництва в здійсненні правосуддя.

Отож, народне представництво в здійсненні судової влади - закономірність визнання джерелом влади народу. Наступним слід розглянути форми та зміст реалізації такого представництва. У цьому зв’язку звернімося до такого явища, повноваження суду присяжних у здійсненні правосуддя, як «присяжне анулювання» (jury nullification). Відзначимо, що, переважно, джерельна база цього феномена - рішення судів США та Великобританії, англомовна юридична література. Водночас тематичні висновки є доречними в контексті дискусій про участь народу в здійсненні правосуддя в Україні (при цьому слід мати на увазі традиції та специфіку правової системи).

Суд присяжних та присяжні як носії судової влади. Суд присяжних, як відзначалося дослідниками, виник як форма реалізації принципу солідарної відповідальності[385]. Водночас його утвердження - прояв самодовіри та недовіри до влади. Вважається, що суд присяжних, точніше журі (присяжні), як випадково залучена група осіб, покликана виконувати свої функції тимчасово, відтак і менше шансів їх корумпувати, більше - отримати, ймовірно, справедливий вердикт. При цьому присяжні наділяються повноваженнями оцінювати як право, так і обставини (докази), оскільки судді можуть піддаватися неналежному впливу внаслідок наслідування встановленої практики, зокрема і небажаної, якщо вона відходить від конституційних принципів, духу права.

В цьому зв’язку й обґрунтовується роль присяжного анулювання або анулювання журі - рішення суду присяжних (точніше журі), яке ігнорує розпорядження судді, фактично роблячи закон не чинним. Фактично анулювання - це процес, у якому присяжні в кримінальній та, інколи, цивільній справах, виправдовуючи, інколи попри докази вини, підсудного чи звільняючи від юридичної відповідальності відповідача, фактично анулюють закон. У широкому смислі присяжне анулювання - це будь-який оправдальний вердикт присяжних, не зважаючи на порушення букви закону, тобто норми права, встановленої законом.

Присяжне анулювання - традиційне повноваження присяжних. Його основа - невтручання в процедуру прийняття присяжними рішення під час або після розгляду, відсутність наміру з’ясовувати наміри та мотиви рішення. Це положення є традиційним, притаманним більшості систем сучасного загального права. Воно закріплено двома прецедентами-заборонами: карати присяжних за вердикт і не допускати повторний розгляд кримінальної справи після виправдання (у деяких країнах). Фактично присяжні не несуть відповідальності за винесений вердикт. Щоправда, в деяких випадках, зокрема в цивільних справах, вердикт присяжних може бути фактично змінено (унаслідок усунення порушень, скасування суддею вердикту - останнє винятково в окремих цивільних справах).

Присяжне анулювання за видами може включати такі справи та випадки:

■ відмова засуджувати за «чужими» законами (американські революціонери відмовилися засуджувати підсудних за англійськими законами);

■ відмова винести обвинувальний вердикт, посилаючись на «несправедливість» закону загалом;

■ відмова винести обвинувальний вердикт, посилаючись на «несправедливе» застосування закону в справі (присяжні не мають політичних або моральних застережень щодо закон, але вбачають зловживання в застосуванні закону);

■ відмова винести обвинувальний вердикт через власні упередження (наприклад, расові - щодо сторони в справі);

■ винесення оправдального вердикту, аби «послати сигнал» суспільству, державі (виправдання О.-Джей Сімпсона (1995)).

Наголосимо, що присяжне анулювання - це не обов’язково незгода з розпорядженнями (так званими інструкціями) судді про те, що вважати правом, але й незгода з тим, що присяжні повинні застосувати саме вказаний «закон» для оцінки діянь підсудного з огляду на певні обставини, встановлені судом.

Оскільки присяжне анулювання - це повноваження журі, а не присяжного, то його відрізняють від «фрустрації правосуддя», коли один присяжний відмовляється виконувати інструкції судді[386].

Вердикт суду присяжних, що суперечить букві закону, стосується конкретної справи. Водночас ідентичні вердикти в подібних справах можуть мати наслідком скасування закону. Тому анулювання - це спосіб, яким громадськість опонує небажаному законодавчому акту.

З’ясуймо аргументи на користь присяжного анулювання:

■ гарантія «останньої інстанції» проти неправомірних дій держави (тиранія, неправомірне ув’язнення тощо);

■ інструмент судового захисту права, зокрема і прав людини;

■ здійснення присяжними обов’язку (перед громадою) анулювати несправедливі закони;

■ повноваження присяжних як «істотної політичної установи» нехтувати відповідною нормою закону, якщо її застосування не відповідає домінуючому уявленню про справедливість загалом і його здійснення.

Аргументи не на користь присяжного анулювання:

■ це зловживання правом на судовий розгляд - порушення присяжними процесуальних норм права, що підриває авторитет права;

■ це порушення присяжними присяги дотримуватися законів;

■ побоювання, що анулювання може сприяти застосуванню впливу чи насильства до соціально непопулярних груп (небезпека того, що суд присяжних ухвалить вердикт тому, хто не порушував закон).

Думки теоретиків і практиків щодо присяжного анулювання різняться. Цей інститут підтримують більше науковців, аніж суддів. Втім, навіть окремі науковці розглядають його як явище поза межами закону та права. Так, Р. Паунд називав анулювання «присяжним беззаконням» (jury lawlessness), убачаючи в ньому «значну корективність у процесі здійснення права» - один із способів адаптувати букву закону до вимог здійснення правосуддя у конкретних справах, при цьому забезпечуючи стабільність закону[387].

Деякі дослідники не вбачають «високої ролі» в присяжному анулюванні. Так, на їхню думку, приклади з історії присяжних анулювань були неправильно інтерпретовані, зокрема, аби обґрунтувати висновок про існування «права» присяжних, тоді як, насправді, йдеться про звичайне повноваження анулювання - за власним бажанням[388].

Ці позиції засвідчують контроверзу присяжного анулювання. Відтак, розглянемо й філософсько-правові смисли, закладені в основі цього феномену.

Що анульовують присяжні: право чи закон? Контекст верховенства права. Відповідь на це питання має істотне теоретичне та практичне значення з позицій розмежування понять право і закон, а також визначення повноважень народного представництва в здійсненні правосуддя. Відзначимо, що в англосаксонській традиції термінологічно йдеться про термін law, яким в англійській мові позначають поняття й права, й закону. В процесуальному контексті йдеться про анулювання правової норми (писаного) закону (наприклад, норми кримінального права). Таким чином, є підстави вважати, що йдеться про закон, а не про право як ширше поняття.

Чи суперечить присяжне анулювання принципам верховенства права та законності? Якщо виходити з позицій розмежування права і закону та мати на увазі, що присяжні анульовують закон - норму писаного права, то присяжне анулювання загалом не суперечить принципу верховенства права, більше того: утверджує верховенство права над законом.

Застереження та побоювання, що анулювання може призвести до анархії, ще не означає, що воно суперечить принципу верховенства права, законності чи правопорядку. Теоретики стверджують, що три перші з п’яти наведених (вище) видів анулювання (за винятком, передусім, того, що ґрунтується на упередженні, наприклад, расизмі) не заперечують верховенства права[389]. Між тим, на практиці суди мають більше повноважень для стримування реалізації народного представництва в здійсненні судової влади.

Думки щодо правомірності та законності анулювання розділилися. З позицій праворозуміння, що ґрунтується на розмежуванні права і закону, визначення присяжного анулювання як незаконного явища, не заперечує його правового характеру. Тобто, фактично анульовуючи закон, присяжні не заперечують права. Це узгоджується з позицією про форми народного представництва як через законодавчу, так і судову влади - як законотворення, так і правотворення - через суд. Водночас, із легістських позицій, фактичне повноваження присяжних анульовувати закон засвідчує законність і правомірність цієї процедури.

При цьому навіть із легістських позицій анулювання закону впливає на стан законності, позаяк законність - це такий правовий режим у державі, за якого діяльність державних органів, юридичних і фізичних осіб здійснюється відповідно до вимог закону[390]. У випадку анулювання закон фактично скасовується, а відтак вимоги закону не дотримуються (хоча можна твердити: вимоги закону теж скасовано, тому вони не повинні застосовуватися).

У цьому зв’язку важливо відзначити відмінність між правових режимом присяжного анулювання в США та (можливого застосування в) Україні. Якщо така практика в США вважається прийнятою та правомірною, то в Україні - такий висновок однозначно зробити не можна. Адже відповідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Таким чином, оскільки присяжні (журі) є частиною суду присяжних як органу судової влади, що повинні дотримуватися принципу законності, то непередбачення можливості присяжного анулювання ставитиме його поза законом. Іншими словами, за принципом законності, здійснивши судове анулювання, присяжні вийдуть за межі закону. Водночас, як зазначалося, присяжне анулювання може розглядатися таким, що не суперечить принципу верховенства права. Тому з цих позицій саме принцип верховенства права - а, не навпаки[391], можна вважати мінімумом принципу законності.

Етичні аспекти присяжного анулювання. Присяжне анулювання демонструє віковічну дихотомію: поводитися за законом чи слідувати покликам власної совісті, робити так, як видається морально правильним? Так, окремі дослідники обґрунтовано вказують, що закони, які закладають основу системи законодавства, не є абсолютними. Подібно до того, як державний службовець, користуючись розсудом, відходить від правил, так само й громада, люди, представлені як присяжні, виправдані в присяжному анулюванню. Відтак таке анулювання не санкціонується системою законодавства, але є й життєво необхідною частиною правового процесу[392].

Судді також наполягають на ухиленні від анулювання з інших етичних міркувань. Вони стверджують, що етичні стандарти забороняють адвокату переконувати присяжних ігнорувати закон, а обов’язок судді - запобігти такому аргументу. Однак, адвокати наполягають на цьому повноваженні й навіть спонукають колег добиватися присяжного анулювання, коли їхні клієнти «формально винні», але морально бездоганні[393].

У певному смислі присяжне анулювання - запобіжник та альтернатива революції, народна (навіть популістське) противага аристократичному інституту судового контролю. У цьому контексті, вони запобігають примусовому виконанню законів, які б спонукали до революції[394]. Присяжні - автори відповіді законодавчому процесу; вони повідомляють: закони, які систематично анульовуються, потрібно скасувати або змінити[395].

У певному смислі присяжне анулювання є й частиною системи взаємодії судової та законодавчої влад: відбувається протистояння між «правосуддям без закону» і більш формалізованим законодавчим процесом. Воно з часом може призвести до втрати присяжними свого впливу[396], оскільки їхні повноваження можуть обмежуватися. Таке має місце в США, де на початку ХХ ст. спочатку суддівство сприймало те, що присяжні в кримінальних справах повинні мати повноваження визначати, що є законом (правом). Але вже в 1930-х роках стало очевидним: це повноваження буде втрачено, точніше, суди намагатимуться применшити можливості його здійснення, що й сталося[397]. Нині, як відзначають оглядачі, «судова олігархія» оголосила війну присяжному анулюванню[398]. У цьому зв’язку актуалізується питання про аналіз режимів судової влади - її розгляду з позицій методів і способів здійснення, що є окремою перспективною темою дослідження, здатною виявити нові сутності судової влади в контекстах таких понять, як судова аристократія, судова олігархія, судова демократія.

Підсумкові міркування узагальнимо в наступних висновках.

Забезпечення фактичного (реального) народного представництва в здійсненні правосуддя як формі здійснення судової влади - передумова визнання народу як джерела судової влади за принципами народного суверенітету та поділу влад. Відсутність чи обмеження народного представництва винятково з позицій доцільності його недопущення заперечує принцип народного суверенітету.

Правосуддя як форма здійсненні судової влади забезпечується такими формами (інститутами) народного представництва в правосудді, з-поміж іншого, як суд присяжних, що складається із судді та присяжних (журі). Журі є окремим носієм судової влади, що є частиною суду присяжних, наділеною окремими повноваженнями.

Повноцінна реалізація повноважень присяжних відображається таким повноваженням, як присяжне анулювання (Jury nullification) у сфері здійснення правосуддя передбачає не лише вирішення ними питань обставин, але й права. З позицій розмежування понять права і закону, присяжні анульовують закон, а не право. Присяжне анулювання може розглядатися як інструмент протидії несправедливим законам та несправедливого (на думку журі) застосування законів правоохоронними органами та судом.

Присяжне анулювання в більшості (але не в усіх) випадків не заперечує, а утверджує верховенство права в розумінні панування права понад законом. В Україні присяжне анулювання закону, якщо воно не буде передбачене законом, може вважатися таким, що суперечить принципу законності, оскільки відповідно до статті 6 Конституції України органи судової влади, яким уважатиметься суд присяжних, здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. У разі фактичного застосування присяжного анулювання (виправдання підсудного) анулювання закону може обґрунтовуватися з позицій принципу верховенства права.

3.4. Мета та метод правосуддя: судова герменевтика як методологія здійснення правосуддя (досвід конституційного права)

Вступні зауваги. Значення судової герменевтики безпосереднього пов’язано з інституційним значенням суду як органу судової влади. Для його деталізації звернімося до досвіду конституційного права США[399].

Так, вважається, що суди в США є найбільш владною інституцією, оскільки саме вони визначаються «що є право». Цей привілей суди отримали завдяки доктрині judicial review (судовий контроль, або судовий перегляд). Ця конституційна доктрина США, започаткована рішенням ВС США в справі Marbury v. Madison (1803), визнає за судами як органами судової влади повноваження визнавати неконституційними акти законодавчої та виконавчої влади; й, як відзначалося, в принципі визначати «що є правом» (what is law). Ця доктрина істотно вплинула на статус судової влади, соціальне значення і престиж юридичної професії, зокрема судді, в США.

Загалом же суд, аби ухвалити судове рішення, повинен вирішити низку ключових судових питань. З-поміж останніх прийнято вирізняти «питання факту», «питання права», а інколи - «питання принципової моральності чи лояльності (відданості)». Вирішення «питання факту» передбачає встановлення обставин справи, суд діє як «суд факту». Вирішуючи «питання права», вдаються до правозастосування, визначаючи, яке право (принцип права, норму права тощо) і в який спосіб слід застосовувати до питання факту. В цьому смислі йдеться про «суд права».

Питання принципової або політичної моральності чи лояльності визначають як ставлення до права (політики права) в частині обов’язку судді чи судового юриста, значення цього для конкретної справи. Під словом «політика» в даному розумінні не мається на увазі боротьба за владу чи інші традиційні політичні процеси. Йдеться про «політику» (з англ. policy) в розумінні принципу чи установки, яким слідують, зокрема й судді. Так, наприклад, суддя, не засуджуючи підсудного до смертної кари за наявних підстав, можна інтерпретувати, може цим виражати власне ставлення до політики права; державний обвинувач, пропонуючи більш суворе покарання, може цим виявляти ставлення до кримінально-правової політики.

«Питання права» зумовлені так званими «теоретичними розбіжностями». Це означає, можливі кілька підходів до вирішення й нема єдино правильного критерію «правильного вирішення» питання права. Теоретична розбіжність, як особлива характеристика цих розбіжностей, відрізняється від емпіричних, які зазвичай не є складними для вирішення. Наявність таких розбіжностей - вихідна основа вироблення різних теорій прийняття судових рішень.

Способом та водночас процесом вироблення таких теорій можна назвати суддівський розсуд. Останній можна визначити, як межі свободи судді в судовому вирішенні; спосіб реалізації судової влади суддею. Відтак це принципове положення в здійсненні правосуддя, що визначає межі повноважень судді в вирішення питань і справ у судочинстві. Межі суддівського розсуду визначаються як внутрішні (погляди, переконання тощо) або зовнішні (наприклад, передбачені нормативно-правовими актами) обмеження свободи судді в прийнятті судових рішень. Як тотожні до терміну та поняття «суддівський розсуд» вживаються терміни «суддівська дискреція»; «судовий розсуд» (щодо останнього інколи наголошується що суб’єктом розсуду є суддя, тому термін «суддівський розсуд» є коректнішим)[400].

Предметом діяльності судового розсуду є судове тлумачення як спосіб правопошуку для судового правозастосування. Звернімося, зважаючи на ґрунтовність відповідних розробок, до американської правової теорії та конституціоналізму, в межах якої розрізняють поняття interpretation (інтерпретація, тлумачення) та construction (буквально «конструювання»). Interpretation позначає «діяльність із визначення лінгвістичного значення чи семантичного змісту правового тексту», тоді як construction - «діяльність із перекладу семантичного змісту правового тексту на юридичні правила». Отож, інтерпретується значення тексту, а «конструюються» юридичні правила для застосування тексту до конкретних фактичних ситуацій (Л. Солам).

Зазначене розмежування має практичним наслідком розвиток різних теорій тлумачення, зокрема судового конституційного тлумачення в США на базі «конструктивізму». Додамо, що судове тлумачення найширше застосовується в сфері конституційного права та процесу саме в «суді права». Такими можна вважати так звані вищі суди - апеляційні, касаційні.

Повернімося до тлумачення та його видів. Так, прийнято виокремлювати різні види тлумачення, які складно класифікувати за одним критерієм. З-поміж найбільш поширений і актуальних - судовий активізм, якому властива ознака судової нормотворчості. Цей метод протиставляють судовій летаргії (judicial lethargy), а також «судовому стриманню» (judicial restraint) посеред інших. Крім цих, також поширені такі теорії судового тлумачення, як текстуалізм і контекстуалізм (історичний чи фактичний), оригіналізм, суворе тлумачення (strict constructionism), функціоналізм, доктриналізм, девелопменталізм (developmentalism), структуралізм, інші різновиди поєднання цих теорій. Так, наприклад, одні тлумачать Конституції, керуючись уявленням про те, що вона - це «жива конституція», тоді як інші тлумачать її як «моральну конституцію». Ми ще звернемося до зазначених теорії, але наразі звернімося до питання про їх альтернативи в виробленні розуміння функціонування судової матерії.

Розгляньмо детальніше судовий активізм. Це термін позначає судові рішення чи суддів (суддя - судовий активіст), які характеризуються впливом власного тлумачення, яке надає суд тому, що позначається як «право», на противагу того, що вважалося б правом із позиції стороннього, неупередженого оглядача. «Судді-активісти» прагнуть прийняти законодавство через судові рішення, так наче підміняючи собою законодавця.

Вважається, що термін увів в обіг американський правник Артур Шлезінгер (Schlesinger) у статті «The Supreme Court: 1947» для позначення підходу окремих суддів ВС США.

Згодом дослідник Бредні Кенон (Canon) виокремив такі риси (виміри) судового активізму, як: (1) меджоритаріанізм (majoritarianism) - ступінь, до якого суддя в судовому порядку визнає неправомірними політичні положення, прийняті через демократичні процедури; (2) інтерпретаційна послідовність (interpretive stability) - ступінь зміни попередніх судових рішень, доктрин, способів тлумачення іншими (новими); (3) інтерпретаційна відданість (interpretive fidelity) - ступінь тлумачення конституційних положень усупереч чітких намірів нормотворців чи змісту мови, використаних у правових положеннях; (4) сутнісна/демократична процедура (substance / democratic process) - ступінь, до якого судові рішення виробляють незалежні політичні позиції - на противагу діяльності із збереження демократичної політичної процедури; (5) специфічність політики (specificity policy) - ступінь, до якого судове рішення саме встановлює політичне положення на противагу того, аби залишити це на розсуд інших установ; (6) наявність альтернативного політичного діяча (availability of an alternate policymaker) - ступінь, до якого судове рішення замінює або порушує серйозні питання інших урядових установ.

Судовий активізм протиставляється судовій стриманості (обмеженню) (judicial restraint) як судовій філософії права. Остання, як теорія судового тлумачення і суддівська філософія права, передбачає обмеженість суддів у здійсненні судової влади. Поширена в США як теорія конституційного тлумачення, в її основі положення про те, що судді повинні стримуватися від скасування законів, якщо ті не є «явно неконституційними». Суддя, прихильники такого тлумачення, аргументуватиме пріоритетність законодавчої влади в визначенні «що є право», застосовуватиме попередні судові прецеденти, відстоюючи принцип stare decisis (з лат. дотримуйся попередніх рішень) - обов’язковості дотримання судових прецедентів.

Асоціюється з теорією судової стриманості судовий мінімалізм - підхід до тлумачення, філософія тлумачення у конституційному праві США, заснована на політично поміркованому підході. Вона теж передбачає наголос на дотриманні судових прецедентів і stare decisis, але допускає мінімальні зміни в конституційному праві шляхом тлумачення, заради забезпечення стабільності основного закону. Автор і прихильник терміна Кес Санштайн (Sunstein) розглядає його як поміркований спосіб - на противагу «крайностям» (оригіналізму та судовому активізму). Зокрема, воно особливо протиставляється оригіналізму, як тлумаченню якого призводить до заперечення сучасного устрою на користь нині застарілого - часу засновників Конституції. Цього погляду можуть дотримуватися судді, прихильники судового консерватизму, які можуть ухвалювати судові рішення, що суперечать сучасними прецедентам. Мінімалізм критикує традиційний ліберальний судовий активізм, як занадто експансіоністський та такий, що поступається прецедентом заради досягнення ліберальних політичних цілей.

Отож різні теорії суддівського тлумачення є певним самообмеженням суддів. Суддівське самобмеження відтак можна визначити як принцип і наслідок діяльності судді щодо використання суддівського розсуду в питаннях права та факту, зокрема в правозастосуванні, за яким суддя самостійно обмежується відповідно до обґрунтованих філософсько-правових, інших теоретичних чи практичних положень. Цей принцип може ґрунтуватися на положеннях доктрини «поділу влад» (завдання судді бути суб’єктом здійснення судової влади, а не законодавчої - тобто творити право), доктрини «політичного питання» (в Україні - концепція «політичної доцільності», для цілей самообмеження суддів Конституційного Суду України); таких видах тлумачення, як суддівський мінімалізм, оригіналізм, текстуалізм тощо. Відсутність суддівського самообмеження може призвести до зловживань, «суддівської сваволі» тощо.

Також розрізняють такий вид теорії, як суворе тлумачення або «суворий конструктивізм» (strict constructionism). Це різновид суддівської філософії права в частині судового тлумачення, що передбачає обмежене судове тлумачення. Поширене в юридичному дискурсі США, воно в широкому розумінні є різновидом судового консерватизму. Це спосіб передбачає судове правозастосування виключно тексту (так як написано), встановлення змісту якого позначає відсутність подальшої потреби осмислення, пошуку підходів до вирішення (відсутність потреби робити додаткові висновки, припущення тощо). Він не ототожнюється з текстуалізмом чи оригіналізмом, хоча передбачає спільні позиції, але протиставляється судовій філософії «активізму».

Розгляньмо також судовий девелопменталізм (developmentalism, з анг. develop - розвивати). Це підхід до тлумачення, вироблений в конституційному праві США, що ґрунтується на доктриналізмі, що визнає можливість і значення часткової доповнюваності за допомогою суддівського права (доктрини, виробленої суддями) та водночас розширює сферу тлумачення, включаючи в неї ширший масив історичних подій, як-от неофіційну практику, звичаї, політичну культуру. Судді-девелометалісти відхиляють поняття «конституція в статиці» та «моральна конституція», натомість зосереджуючись на тлумаченні того, «як розвивався смисл». Прикладом цього є тлумачення, за яким Конституція має розглядатися у світлі «мінливих норм пристойності, що відзначають поступ суспільства, що розвивається» (голова ВС США Ерл Уоррен). Відтак, прихильники підходу розвивають теорію «живої конституції», що ґрунтується на положення про те, що конституція є, певною мірою, динамічною. Звідси й критика підходу: доктриналізм не просуває мету стабільності, адже сам покладається на легітимність так званих «конституційних змін», що відбуваються не лише в проекції «минуле - сьогодення», але й «сьогодення - майбутнє», при цьому майбутнє невідоме. Відтак і критика: підхід зумовлює те, що конституція «нічого не значать», оскільки вона може значити «будь-що».

Судовий доктриналізм можна визначати як підхід до тлумачення, вироблений в конституційному праві США, що ґрунтується на пошуку та узагальненні попередніх тлумачень Конституції, зважаючи на їх зв'язок із конкретними проблемами, задля вирішення поточної проблеми щодо питання, що виникає. Віддає центральне місце принципу stare decisis, прагнучи розширити застосування попередніх рішень та їх розуміння у нових справах та питаннях. Сприяє збереженню та утвердженню загального права. Як метод використовується у викладанні конституційного права в юридичних навчальних закладах США (школах права), коли посібники укладаються тематично з поданням викладу справ. Критика підходу зумовлена його специфікою. Так, текстуаліст наголошуються: увага доктриналіста відволікається від самої Конституції, акцентується на коментарі до тексту («Остаточний критерієм конституційності є сама Конституція, а не те, що ми вже говорили про неї», суддя ВС США Фелікс Фра- нкфуртер). Доктриналізм також уможливлює розширення (занадто) суддівського розсуду.

Судовий оригіналізм (originalism) визначається як різновид формалістичної теорії права в сфері правосуддя; принцип конституційного тлумачення, поширений у контексті тлумачення Конституції США, що передбачає з'ясування первісного (оригінального) змісту або наміру, а не, натомість, нав’язування нового тлумачення, відмінне від початкового наміру. Основа - ідея суду як утверджувала закону, а не, натомість, правотворця (законотворця), що передбачає творення, зміну чи скасування закону - компетенція законодавчої влади. Ця концепція співвідноситься з судовим текстуалізмом.

Судовий структуралізм визначається як підхід до судового тлумачення конституції (поширений в конституційному дискурсі США), різновид суддівської філософії, що ґрунтується на розгляді структури органів і повноважень відповідно до конституції, як основи для прийняття судового рішення. Відноситься до «очевидного» контекстуалізму, протиставляється текстуалізму та суворому конструктивізму, оскільки передбачає, що конституція передбачає «структурні ідеї» (наприклад, як у Конституції США, передбачає ідеї структурування державної влади, не передбачаючи таких ідей чи інститутів, як «поділ влад», «стримування та противаги», «демократія», «основоположні права» тощо). Критикується як політичного чи правовий, політико-правовий інструмент здійснення певних ідей, начебто передбачених у структурі конституції.

Щоби зрозуміти цінність, зокрема відносну зазначених доктрин варто звернутися до переосмислення правового реалізму. Відзначимо, що правовий реалізм - один із напрямів правової, зокрема філософсько-правової, думки, прагматичного позитивізму, в основі якого погляд на право як на емпіричний матеріал, продукт досвіду. Правовий реалізм є дескриптивним підходом до права, що нівелює чи не визнає нормативності права в розумінні норми, що встановлює критерій належності (як повинно бути).

Правові реалісти, одним із найбільш яскравих представників якого був К. Ллевелін, розвивали концепцію «гнучкого права». Асоціюючи право з судовим рішенням, вони визнавали його процесом, що відбувається. Тому істотним є міра участі суду (судді), адже саме він визначає як діяти в певних інтересах. Відтак закон постає як певний матеріал для судової правотворчості. Обмеженість правового реалізму для цілей філософії права і правосуддя в тому, що він лише означує (прогнозує) судове рішення, а не визначає чому воно буде (повинно бути) таким-то.

Як дескриптивний, хоча й раціональний певною мірою, підхід, правовий реалізм відображає реальність, радше ніж створює її. Відтак він піддавався критиці з позицій інших дискриптивних теорій, підходів права, а також і юснатуралізму. Його жорстко критикують з позицій нормативних теорій[401].

Одну із таких критичних теорій запропонував Р. Дворкін, який критично переосмислює як класичні теорії позитивізму, так і сучасну конституційну практику. Зокрема, розглянемо його розмежування понять «принципи, норми і політики» та образ судді Геркулеса, а також їхнє концептуальне значення.

Р. Дворкін пропонує такі поняття, зміст яких є визначальним для розуміння механізму та підстав прийняття судового рішення, - принципи, норми і політики. Зазначені терміни визначаються та розрізняються в їх співвідношенні та розмежуванні. Вони розроблені ним як основа критики юридичного позитивізму Г. Л. А. Харта, й викладені в статті «Чи є право системою правил?» (1967), що включена як розділ 2 монографії «Серйозний погляд на права»(1978)[402].

Як відзначав автор, ним використовується «термін «принцип» у загальному сенсі, для позначення цілого набору норм, що не є правилами»[403]. Розрізняючи, «принципи» від «політики» (policy), він «політикою» я він називав «норму, що визначає ціль, якої треба досягти; зазвичай це поліпшення в певній економічній, політичній або соціальній характеристиці суспільства (хоча деякі цілі негативні в тому розумінні, що передбачають захист деяких існуючих характеристик від несприятливих змін)»[404]. «Принцип» визначався як «норма, якої слід додержувати не тому, що вона наблизить або гарантуватиме виникнення бажаної економічної, політичної чи соціальної ситуації, а тому, що вона є вимогою справедливості, чесності чи якогось іншого морального виміру»[405]. Саме принцип (а не норма) визначається як пріоритетний критерій прийняття «правильного рішення» в «складних справах», зокрема в випадках відсутності прецеденту, колізії норми права.

«Складні справи» (з англ. hard cases) є поняттям, яким у філософсько-правовому дискурсі, а також інколи в практичній судовій діяльності, позначають особливу категорію справ, що вирізняється неможливістю «простого рішення», натомість, можливістю різних підходів до їх вирішення, що потребує вироблення критеріїв для прийняття судового рішення. Протиставляється «простим справам». Виникає, наприклад, у випадках, коли не існує норми права для вирішення правового питання (ухвалення рішення), відтак на суд покладається місія прецеденту. Отож, за Р. Дворкіним, підставою вирішення складних справ є принципи, а не правові норми чи політики.

Як приклад, автор наводить таку аргументацію. «Норма, згідно з якою слід добитися зменшення нещасних випадків на автошляхах, є політикою, а норма, згідно з якою жодна людина не може діставати вигоду шляхом порушення чиїхось законних прав, є принципом. Відмінність звузиться, якщо тлумачити принцип як проголошення соціальної мети (а саме мети побудови суспільства, в якому жодна людина не діставатиме вигоди шляхом порушення законних прав), або якщо тлумачити політику як проголошення принципу (а саме принципу, згідно з яким мета політики повинна бути достойною), або ж якщо взяти на озброєння утилітарний тезис про те, що принципи справедливості є замаскованим декларуванням цілей (гарантування щонайбільшого щастя для щонайбільшої кількості людей). У деяких контекстах ця відмінність використовується способами, які за звуженої інтерпретації є неможливими»[406].

Дворкін також розглядає такі способи тлумачення як пасивізм та історизм. Так, пасивізм (passivism) - це спосіб судового тлумачення (зокрема конституції), за яким суд як судова влада повинна показати повагу до інших гілок влади. Так, з позицій пасивізму, судова гілка влади повинна віддати вирішення неясних питань із позицій політичної моралі іншим гілкам влади. Це в свою чергу може означати, що конституція буде розтлумачена з позиції більшості (погляд більшості буде домінувати). Критика способу полягав в тому, що він не забезпечує справедливості меншинам: законодавці відображають та слідують волі більшості, яка зокрема виражається під час виборів. Відтак виникає питання про встановлення та дотримання прав меншин. Ця теорія розгладається, зокрема в працях Р. Дворкіна, поряд із таким способом тлумачення як історизм.

Історизм (historicism) же в широкому розумінні є типом мислення, основою якого є значення конкретного соціального контексту (як наприклад, час, середовище, соціальні умови), що відкидає на другий план інші чинники, як- от поняття фундаментальних закономірностей як непорушних законів у соціології. В вужчому ж розуміння, що нас цікавить, це спосіб тлумачення конституції, що обмежуються принципами, які виражають історичні наміри її творців. Критика історизму полягає в тому, що її інтерпретатор, як його прихильник, відмовляється від конкретних переконань щодо певного питання.

Відзначимо, що історизм як напрям думки продовжує розвиватися. Вірогідно, що її різновидом є концепція «дуалістичної демократії». Термін «дуалістична демократія» (як і «дуалістична Конституція») ввів в обіг професор Иєльської школи права Брюс Акерман у першому томі тритомної монографії «We the People» («Ми Народ») - «Основи» («Foundations») в 1990-их роках[407]. Це концепція теорії конституціоналізму про дворівневе здійснення демократії в США. Вважається, що конституційний процес включаю рівень «звичайної політики» - ординарний процес політичної участі в право- творенні, зокрема в формі демократичного представництва в парламенті, де шляхом голосування й приймаються «демократичні закони». Другий рівень, позначений як «вище правотворення» (higher lawmaking) або «конституційна політика», - процес, що зрідка здійснюється, зокрема в особливі історичні моменти, інколи й Верховним судом США, як тлумачем Конституції. «Вище правотворення» передбачає процеси внесення змін до Конституції, прийняття рішень у складних процесах. Зокрема, за Б. Акерманом, відбулися три такі трансформації («switch in time»), реалізації «народного суверенітету» у конституційній історії США, здійснені під керівництвом федералістів-засновників у 1780-их роках (прийняття Конституції США); республіканців у 1860 роках (відбудова після громадянської війни); демократів (під час «нового курсу» 1930-их років).

Наступним визначимося про особливість цієї концепції в співвідношеннями з концепціями судового тлумачення. Зазначена концепція закладає основи тлумачення «конституції як цілого», передбачаючи розуміння всього, що відіграє істотну роль (не лише тексту Конституції, прецедентів ВС США, але й історії конституції тощо). Вона відтак протиставляється концепціям монізму (умовний термін), «основоположних прав» тощо, а також - як теоретична конструкція - концепція судової філософії (судовий активізм, процедуралізм, неоконсерватизм). Зокрема, монізм, чітко розрізняючи функції законодавчої та судової влади, критикує судову правотворчість за функцію, притаманну законодавцю. Тоді як концепція «дуалістичної демократії» легітимізує правотворення ВС США як теж демократичний процес, водночас визнаючи «вище правотворення» пріоритетним, зважаючи на вищий рівень легітимації. Також протиставляється концепції «основоположних прав» (rights foundationalism - буквально «фундаменталізму прав»), за якою фундаментальні права, як універсальні, невід’ємні права, виступають гарантіями належності політичного процесу - оскільки демократичний процес може передбачати як вибір у визнанні, так і зміну фундаментальних прав. Концепція Б. Акермана широко дискутується у літературі з конституційного права США, створюючи відповідний дискурс.

Проте Дворкін не вбачає у зазначених теоріях тлумачення універсальності. Відтак у своїй наступній праці «Імперія права» він звертається до розробки універсальної концепції чи теорії судового рішення. В зв’язку з цим він виробляє образ «судді Геркулеса» (за іменем міфологічного героя). Ця метафора покликана позначити ідеального суддю. Як дуже мудрий, достеменно обізнаний та з повним багажем правових знань і джерел, достатньою кількістю часу та ресурсів, суддя Геркулес знаходить і приймає «правильне рішення». Суддя, щоб прийняти таке рішення, повинен, з-поміж тенет права, виробити теорію для «правильного рішення» в конкретному випадку (справі), що відповідно найкраще «підходить та виправдовує» «право загалом» (право як цілісність, інтегральність, мовою оригіналу «law as intergrity» відповідно до концепції права Р. Дворкіна.

Концепція «судді Геркулеса» не обходиться без критики: оскільки суддя всемогутній, зокрема й у виробленні варіантів рішень, його діяльність буде нескінченою, то й він не зможе прийти до «правильного рішення». У відповідь на критику, автор відзначає, наприклад, що компетентні юристи (зокрема, які беруть участь у здійсненні правосуддя, судовому процесі) часто розходяться в думках щодо рішення в конкретній справі, й саме тому, що вони самі знаходяться у пошуку «правильної відповіді», на яку дасть відповідь суддя Геркулес. Метафора «судді Геркулеса» Р. Дворкіна порівнюється та співвідноситься з «вуаллю невідання» Д. Ролза та «ідеальною мовною ситуацією» Ю. Хабермаса: вони пропонують ідеалізований метод (спосіб) прийняття рішення відповідно до певних нормативних положень, проте в випадку моделі Д. Ролза йдеться про із «чисто ідеального» до практичного. У цьому зв’язку також варто згадати концепцію антропологічного перехрестя (хрест) рішення В. Брюггера.

Так чи інакше, є підстави говорити про основи судової філософії чи то судової філософії права. У вузькому розумінні - це сукупність ідей та переконань, які передбачають як суддя вирішуватиме справи. До речі, таке його розуміння має й практичне значення: у США при призначення чи виборів суддів намагаються з’ясувати відповідну філософії судді. Остання ж, у вужчому розумінні цього слова, зокрема структурно, складається із філософії судді (особистісний світогляд, який може включати й професійний) та суддівської філософії (професійні світогляд, підходи), філософії інших учасників, задіяних у здійсненні правосуддя. Судова філософія може розрізнятися за ідеологією в зв’язку зі способами судового тлумачення. Розрізняють, з-поміж інших, такі три види судової філософії судді (суддівської філософії): консерватор (схильний до судового текстуалізму); ліберал (схильний до модернізації правових норм, судової правотворчості); поміркований (анг. judicial moderate) - схильний до посередньої позиції між консерватором і лібералом.

Уточнимо, що текстуалізм - це формалістична теорія юридичного тлумачення, поширена в судово-прецедентній правовій системі, за якою закон тлумачитися за звичайним смислом тексту, не зважаючи на нетекстуальні джерела наміру законодавця, мети закону, справедливість, правильність закону тощо. Текстуалізм відрізняють та протиставляють контекстуалізму; інтенціоналізму (тлумачення згідно з наміром автора акта); пов’язують із орігіналізмом (початковий смисл автора акту), «суворим тлумаченням» (strict constructionalism). За даними Oxford English Dictionary, термін «текстуалізм» уперше використав Марк Паттісонін у 1863 році для критики пуританської теології. У 1952 році суддя ВС США Роберт Джексон використав слово textualism у рішенні ВС США в справі Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer.

Різноманітні способи судового тлумачення права закладають структурну основу судової герменевтики - різновиду юридичної герменевтики, що може розглядатися як методологія здійснення правосуддя.

Саме в процесі застосування різноманітних теорій тлумачення й виробилося прецедентне право як право, в основі якого система чи сукупність прецедентів як джерел права, традиційно властивого відповідній (прецедентній, судово-предентній) системі права. Сформувалося в результатів діяльності судів. В англійському праві прецедентне право складається з «загального права» та «права справедливості». В основі - судові прецеденти, як рішення судів, ухвалені в конкретних справах, обов’язкові для правозастосування в аналогічних справах. Вважається, що норма загального права менш абстрактна, ніж норма континентального права, оскільки остання стосується зазвичай невизначеного кола осіб (має універсальний характер), тоді як перша покликана вирішити конкретне правове питання, хоч і є обов’язковою, але не так для осіб, як судів. Ототожнення права та закону чи законодавства розглядається як перешкода для впровадження прецедентного права, оскільки закон може не визнавати ролі прецеденту як джерела права взагалі чи то применшувати його значення.

Підсумуємо, визначивши суддівську філософію як елемент системи судової філософії, чинник філософії правосуддя, що позначає певний особистісний світогляд та професійну правосвідомість судді. Може розрізнятися за різними критеріями: (1) за класичними типами праворозуміння: наприклад, законник (легіст - прихильник легізму), юснатураліст (прихильник теорії природного права); (2) підходами до тлумачення: наприклад, у США «пасивіст» - прихильник пасивного ставлення до вирішення питання конституційності, яке, на думку судді, повинен вирішити не суд, а законодавець; «активіст» - суддя, чинником судового вирішення якого є власні погляди, зокрема й світогляд, політичні уподобання, радше ніж «буква закону»; «конвенціоналіст», «консерватор» - суддя, який дотримується традиційний уявлень, поміркований поглядів, строго дотримується «букви» закону, відповідно до початкових намірів тощо; (3) процесуальними підходами до судового рішення. Як відзначалося, зокрема в США, є істотним чинником, що розглядається при призначенні особи на посаду судді.

Філософія правосуддя можна визначити як прикладний напрям філософії права, об’єктом осмислення якого є явище правосуддя, предметом - ідея правосуддя, поняття правосуддя та його здійснення. Змістовно філософія правосуддя формується з різних елементів - залежно від критеріїв: за напрямами філософсько-правової думки: онтологічна філософія правосуддя; антропологічна філософія правосуддя; аксіологічна філософія правосуддя, феноменологічна філософія правосуддя тощо. Структурно визначається за сферами діяльності: філософсько-теоретична - судова філософія і практична (прикладна) - судова політика. Ключові категорії філософія правосуддя - судова влада, судове праворозуміння, судова філософія, суддівська філософія, судове тлумачення, судовий процес, судова діяльність тощо.

Судова політика може бути детальніше визначена як прикладна філософія правосуддя, спрямована на забезпечення здійснення правосуддя на практиці. В широкому розумінні - це політика, пов’язана з судовою діяльністю; в вузькому - (зазвичай) державна політика, складова правової політики, в судовій сфері, спрямована на досягнення встановленої мети та відповідних завдань. Метою державної судової політики може визначатися забезпечення такого режиму здійснення судової влади, за якого здійснюється правосуддя. Практична діяльність судової політики здійснюється як відповідальними державними органами. Теоретичні засади судової політики - доробок філософії правосуддя, що має різні види та форми виявлення та яскраво виявляється при проведенні судової реформи.

4. ФІЛОСОФІЯ ПРАВОСУДДЯ ЯК ЄДНІСТЬ МНОЖИННОСТІ СМИСЛІВ

У даному розділі розкриваються основи філософії правосуддя, що розвивається як судове здійснення ідеї права. Окреслення окремих смислів правосуддя та розкриття їхніх характеристик сприятиме з’ясуванню змісту ідеї правосуддя, відтак вказуватиме на можливі шляхи її здійснення. Ідея правосуддя конкретизується в смислах правосуддя. Смисл (смисли) правосуддя - це особливий зміст, який відображає сутність (сутності) явища дійсності, позначуваного терміном «правосуддя». В цьому дослідженні представлено окремі смисли правосуддя, визначаючи властиву ідеї правосуддя смислову множинність.

4.1. Владний смисл (правосуддя як форма здійснення судової влади)

«Правосуддя слід розглядати настільки правом, наскільки й обов’язком публічної влади... »

(Г. В. Ф. Гегель, «Основи філософії права» (1820)).

Вступні зауваги: правосуддя як (форма) здійснення судової влади постає як смисл реалізації влади (однієї з гілок влади), яке представляється як правосуддя.

Зміст здійснення судової влади залежатиме від джерела влади та режиму її здійснення. Припустимо, якщо таким уявляється народ, то йдеться про народовладдя. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Здійснення судової влади, як частини державної влади в її поділі, зумовлене змістовною (потрібне спеціальне знання, навички, вміння) та формальною специфікою (відбувається у формах судочинства), тому йдеться про здійснення судової влади як судочинства. Ця специфіка обґрунтовується ще і тим, що судова влада, як й інша державна влада, аби уникнути її зловживанням, повинна здійснювати свої повноваження у встановлених, зазвичай, конституцією межах і відповідно до законів.

Особливість смислу правосуддя як здійснення судової влади в наголосі на формі, тобто судочинстві. Звідси й можлива певна критика судочинства як неповноцінного правосуддя. Мета судової діяльності в такому смислі - здійснення владних повноважень; влада здійснюється через механізм судочинства, що реалізовується в різних формах представництва, й забезпечується примусом, зокрема, державним або соціальним.

Проблеми здійснення судової влади та правосуддя лежать у площині аналізу здійснення судової влади через народне представництво. Зокрема, передбачається можливість анулювання закону як несправедливого - явище, відоме як присяжне анулювання закону. Проблеми здійснення судової влади розкриваються в контексті аналізу, за аналогією з аналізом держави, режимів судової влади. Залежно від способів та режиму здійснення влади йдеться, наприклад, про судову олігархію, судову аристократію чи судову демократію[408].

Проте бачення судової влади як частини єдиної державної влади не є єдино можливим. Так, у філософсько-правовій літературі висловлюється «розуміння того, що суд не є якою-небудь формою влади. У демократичній державі здійснення принципів справедливого правосуддя можливе лише тоді, коли суд буде знаходитися «по той бік» влади. Суд є формою, за допомогою якої народ має можливість здійснювати свою владу у формі контролю, беручи участь у ньому як присяжний засідатель»[409].

Ще в певному смислі влада та зокрема судова влада може розглядатися скептично, критично. Так, наприклад, на думку П. Рікера, «влада» не схожа на таку силу, яка може бути породжена «любов'ю». Правосуддя в своїй найбільш помірній та узаконеній формі і є способом віддавати злом за зло»[410].

Водночас, правосуддя як ідея здійснення права, втілена в судовому рішенні, не повинна викликати спротив. Втім, як відзначав П. Юркевич, «але якщо нема вільної рішучості підкоритися присуду судді, тоді суддя не може реалізувати ідею права. Недолік вільної рішучості поважати право після присуду судді веде до примушення, джерелом якого служить влада. Отже, [три моменти]: право, суд і влада випливають одне з другого за принципом справедливості»[411].

Судова влада як самостійна влада: постановка проблеми. Державна влада - вид публічної політичної влади, що здійснюється державою та її органами[412]. Її розмежування за сукупністю різних владних функцій - законодавчих, виконавчих, судових, контрольних та інших, що здійснюються відповідними державними органами, впроваджено за такою політико-правовою доктриною та принципом конституціоналізму, як поділ влад[413]. Чіткий поділ повноважень держави - одна з формальних ознак правової держави[414] - ідеального типу держави, вся діяльність якої підпорядкована праву[415].

Поділ влади, з-поміж іншого, покликаний гарантувати індивідуальні права та громадянські свободи. Проте, це здійснюється лише за умов рівноваги владних гілок[416]. Тому «класична теорія поділу влади на законодавчу, виконавчу та судову базується на механізмах стримувань і противаг та визнанні принципу єдності влади у державі»[417]. Ці механізми перешкоджають і можливому «парламентському деспотизму», забезпечують стабільність державних інститутів[418]. Зрештою, метою поділу визначають «розмежування повноважень між різними органами державної влади та недопущення привласнення повноти державної влади однією з гілок влади»[419].

Судова влада - «одна з гілок державної влади, основним завданням якої є здійснення правосуддя»[420]. Сама судова влада є «необхідною умовою реалізації принципу поділу влади, покликана запобігати можливості змови чи протистояння двох інших гілок влади (законодавчої та виконавчої), створювати перепони на шляху виникнення диктатури»[421].

Проте, доктрина поділу влад - фундаментально суперечлива: поділ порушує єдність влади. Виникає конкуренція, протистояння окремих «влад» і, водночас, - передумови їх консолідації. Це відображали розбіжності в думках мислителів щодо доцільності поділу та взаємодії влад. Так, І. Кант вважав, що поділ влади на законодавчу, виконавчу і судову має здійснюватися за принципом координації зусиль усіх її гілок (а не стримувань і противаг). Він убачав верховенство законодавчої влади, що найкраще відображає волю народу.

Доктрина поділу влад применшує можливості узурпації влади загалом, але збільшує можливості консолідації влади зокрема. Надмірна ж консолідація конкретної влади, відповідно, збільшує її шанси в боротьбі за владу з іншими гілками влади. Цей аспект актуалізує як питання про оптимальні форми координації діяльності влад, так і способи здійснення конкретної влади.

Обираючи методологію аналізу конкретної влади за формою (способами) її організації та функціонування, методів здійснення, поставимо питання: чи обґрунтовано, за аналогією з аналізом методів здійснення влади загалом, аналізувати судову владу за допомогою таких синтезованих понять, як наприклад, «судова аристократія», «судова демократія», «судова олігархія»? Література (особливо англомовна, частково представлена далі) містить відповідну термінологію, тому наступним є питання наукової обґрунтованості цієї методології.

Мета цього фрагменту дослідження - висвітлення (спроб) аналізу здійснення судової влади за допомогою способів і методів, які відображають такі поняття, як судова аристократія, судова олігархія та судова демократія. Цей аналіз здійснюється у межах предметно ширшого дослідження автора філософії правосуддя, в якому, в цій частині, правосуддя розглядається як форма здійснення судової влади.

Судова аристократія. Аристократія визначається як «влада найкращих»; форма правління, за якої державна влада належить привілейованій меншості; вищий привілейований стан (група) суспільства, яка володіє особливими правами чи можливостями, знать. У наш час поняття аристократія вживається суто в образному плані[422]. Не випадково, що цей термін зустрічається і в зв’язку з судовою діяльністю, оскільки судді можуть розглядатися як привілейована (зокрема у законний спосіб) меншість у суспільстві. Крім того, у деяких країнах, як наприклад, у Англії, традиційно судді вищих судів призначалися (призначаються) із числа адвокатів привілейованої категорії - аристократів[423].

Аристократизм судді вбачається і в їхніх численних привілеях: зокрема, в таких, як довічне (чи безстрокове) перебування на посаді, недоторканність, високий рівень фінансових гарантів і соціального забезпечення. Ці привілеї, що покликані забезпечити незалежність суддів, водночас, уважають критики, «створюють безпорадну судову аристократію, нездатну відповідати уподобанням народу. Між тим, обрання суддів, обмеження строків повноважень применшує їх відчуження від народу»[424]. З огляду на це, судова аристократія може визначатися як такий режим здійснення судової влади, який проводиться суддями, які вважаються аристократами.

Припустімо, що вся державна влада може бути зосереджена в руках аристократів-суддів. За яких умов така влада є доцільною, бажаною?

Відповідь на це питання знаходимо в Руссо. Цей мислитель, як уважають, відкидав ідею поділу влад, а демократію вважав недосяжним ідеалом, віддавав перевагу саме аристократичній формі правління, вважаючи її найкращою, але за таких умов: правителі повинні бути най- мудрішими серед тих, ким вони управляють; вибрані особи при виконанні обов’язків керуються не особистими інтересами, а інтересами всього натовпу, який «хоче блага, але не відає, у чому воно, і потребує поводирів»; як правителі, так і вибрані особи, домагаються поміркованості у споживанні для багатих і задоволення існуючими порядками з боку бідних[425].

Деякі з зазначених характеристик, як-от мудрість, керівництво суспільним інтересом (вираженим у законі), поміркованість можна вважати такими, що притаманні суддям. Втім, з історії нам не відомі приклади, коли б уся повнота державної влади зосереджувалася в руках судової аристократії.

Судова аристократія, проте, розглядається «владним конкурентом», зокрема в контексті здійснення правосуддя. У такому смислі, наприклад, свого часу суддя Верховного суду США А. Скаліа критикував ліберальні підходи до тлумачення інших суддів. Він зазначав, що «якщо суди виходять за межі оригінального значення (original meaning) Конституції, то... вони трансформують конституційну демократію в судову аристократію, а також відкидають верховенство права, керуючись суб’єктивним уявленням судді про те, що краще для суспільства»[426]. Здійснення правосуддя в такому разі підміняє здійснення законодавчої діяльності, а суддя діє як законодавець.

Вихід із колізії убачався у так званому демократичному формалізмі[427] - обмеження суддів, чіткі правила та методи тлумачення, які гарантують те, що голоси людей не будуть заглушені судовою елітою. На думку Скаліа, будь-що інше, окрім оригіналізму, призведе до кінця верховенства права та прискорить прихід до влади своєрідної «судової аристократії»[428]. Як наслідок, можливе загострення протистояння судової та законодавчої влад. Це стає й наслідком того, що «державу республіканців- законодавців замінює панування невибраної еліти суддів, яку неможливо притягнути до відповідальності. Таке інституційне становище - антитеза республіканській демократії, в якій панує народ чи їхні представники, а не малопомітна судова аристократія»[429].

Отже, поняття «судова аристократія» розглядається, як влада суддів як найкращих і привілейованих громадян (суддів-аристократів), режим здійснення судової влади, за якого виникає напруження між судовою та законодавчої владами, ключовою суперечністю якого є питання про те, хто є і хто повинен бути джерелом влади - народ чи судді.

Судова олігархія. За Аристотелем від аристократії до олігархії - один крок: спотворення аристократії перетворює її олігархію. Перехід до олігархії можливий і від демократії (Р. Міхельс вважає це закономірністю, виводячи так званий залізний закон олігархії[430]).

Олігархія (з грецької - влада небагатьох) розглядається як недемократична форма правління, що забезпечує панування вузького кола найбагатших осіб (олігархів). Олігархією називають і владну еліту, яка очолює і репрезентує олігархічне правління. Її визначальна риса - підпорядкування влади невеликій групі осіб для задоволення власних інтересів, насамперед тих, що стосуються нагромадження багатств і одержання привілеїв[431]. Сучасні дослідники розрізняють політичну, військову, банківську, фінансову, промислову, монополістичну та інші види олігархії. Можна виокремити й судову олігархію, як судову владу небагатьох або групову владу суддів заради власних інтересів.

Подібні уявлення про судову олігархію поширилися в США у контексті протистояння прогресивних і консервативних політичних сил, тісно пов’язаного з переглядом філософських і загальнотеоретичних підходів (практичного спрямування) до здійснення правосуддя.

Дискусія почалася з критики формалізму як філософії правосуддя. Формалізм, що уявлявся, наче, теорією про надлюдську судову машину, під тягарем внутрішніх суперечностей не витримав критики. Життєві потреби поступу нівелювали ідею цінності юридичної науки, як теорії передбачення. Прогресивні реформатори правової сфери заявили, приєднуючись до слів О. В. Холмса, що право - це не наука, відтак і формалізм, як практичний підхід, домінувати не може. Політичні уподобання судді, інтуїтивне відчуття справедливості, зокрема і в конкретній справі - ось, що завжди мало значення. Зрештою, у книзі «Загальне право» (1881) Холмс підсумовує цей смисл фразою: «життя права не було логікою; це - досвід». Формалізм сприяв уявленню про відірваність суддів від реального життя людей, які вбачали в правосудді механізм реалізації власних інтересів, а не сліпе слідування закону. Судовий же формалізм більше пасував більше судовій олігархії, ніж демократії[432].

Дискусію активно політизували. Невдоволення судами використали громадсько-політичні рухи. Зокрема, так званий прогресивний рух виступив проти «класичних» суддів, які судовими рішеннями зупиняли прогресивні законодавчі реформи. Стверджуючи, що судді під видом визнання неконституційності послідовно визнавали законодавчі реформи недійсними, реформатори наполягали: це питання, в якому люди (а не судді!) повинні мати останнє слово.

Здійснення судової влади почало обмежуватися. Пропонували законопроекти про відкликання суддів, підвищення вимоги до перегляду судових рішень і визнання законів штату неконституційними, полегшення можливості звільнення суддів за подібні рішення. У Колорадо діячі прогресивного руху змінили Конституцію штату, уможливлюючи перегляд (шляхом голосування) судового рішення про визнання закону неконституційним. Водночас набирає популярності прогресивний рух Р. Лафоллета, що стає кандидатом у президенти США в 1924 році (набирає 17% голосів виборців, один із його крилатих висловів - «Воля народу повинна стати законом цієї країни»). Він із політичних позицій критикував суди, закликаючи покласти край «судовій олігархії». Політик теж відстоював відкликання судових рішень, зокрема, Верховного суду США. Консервативні ж сили, об’єднавши зусилля з судовими колами, перешкоджали втіленню намірів прогресивних рухів та осудили його кандидатуру[433].

Тему «судової олігархії» актуалізувало нове протистояння влад в умовах економічної кризи. Проводячи політику «Нового курсу», у 1930-их роках президент США Ф. Д. Рузвельт критикував суддів, які визнавали реформаторські закони неправомірними, неконституційними. У відомій радіо-промові 1937 року, присвяченій законопроекту про реорганізацію судової системи, він вказав: «Верховний суд, окрім належного здійснення своїх судових функцій, неналежно призначив себе третьою палатою Конгресу - законодавчою надвладою...». Глава держави мав намір вплинути на склади судів, призначаючи тих, «які розуміють сучасні умови, які не діятимуть усупереч рішенню Конгресу в питаннях законодавчої політики, які служитимуть як судді, а не законодавці». Зрештою, хоча законопроект не схвалили, законодавча ініціатива вплинула на позиції (та способи тлумачення) окремих суддів. Вони стали більш прихильними до законодавчих реформ.

Нарешті, починаючи з 1990-их років у США лунає політична критика суддів і судів (особливо федеральних), відображена епітетами, як-от «імперіалістичні суди», «найнебезпечніша гілка влади», «наша судова олігархія»[434].

Наведені контексти не позбавлені змісту і в українській політико-правовій практиці (що є темою окремого аналізу[435]).

Загалом, дискусія про реалізацію судової влади має складний політико-правовий характер. Йдеться про те, як філософські та теоретичні підходи до здійснення правосуддя відображаються в світлі потреб та інтересів, утілених як у законах, так і в політиці, політичних курсах. Тому невипадково, що ця дискусія пов’язана з протистоянням влад, які пов’язані з реалізацією як законів (виконавча влада), так і політичних курсів. У цьому смислі здійснення правосуддя судовою владою є закономірно політизованим процесом.

У плані здійсненні влади, судова влада реалізовується залежно від обсягу повноважень. Як невипадково вважають критики, у США, де суди вправі визначати, «що є закон», а «покоління американців наділили всі суди, і, найбільше, Верховний суд необмеженою владою», «встановлення державної влади суддів (government by judges) є нічим іншим, як узурпацією політики». Зрештою, як стверджують критики, «судді є нашими повелителями в так, як ніхто інших: ані президент, ані конгресмен, ані губернатор, інша вибрана посадова особа»[436]. Відтак зміщується увага від здійснення правосуддя через судовий розгляд до здійснення судами владних повноважень загалом. Ключове запитання в цьому зв’язку - чиї інтереси в цьому зв’язку представляють судді?

Отже, поняття «судова олігархія» можна розглядати як владу суддів як окремої групи, що діє у власних інтересах, як режим здійснення судової влади, за якого також виникає напруження між різними гілками влади не лише що того, хто є джерелом влади - народ чи судді, але й щодо того, чиї інтереси представляють і повинні представляти судді. Оскільки судді не підзвітні нікому та підкоряються лише закону, то виникає питання про те, чи можуть вони вважатися повноцінними безпосередніми представниками народу, які здатні представляти всі його інтереси, а не лише ті, які опосередковано представлені в законі. В цьому зв’язку актуальним залишається і питання про сумісність правосуддя зі здійсненням представницької демократії[437].

Судова демократія. Під демократією традиційно розуміють таку форму організації суспільства, його державно-політичного устрою, що ґрунтується на визнанні народу джерелом влади, послідовному здійсненні принципу рівності і свободи людей, їх реальної участі в управлінні справами держави і суспільства[438]. Відтак, за демократії народ вважається не лише джерелом такої «гілки» влади, як судова, але й здійснює правосуддя як одну зі справ, в якій вправі брати участь безпосередньо. Але чи можлива та, якщо так, то в яких формах реальна судова демократія як безпосереднє здійснення судової влади народом?

Відзначимо, що безпосередня демократія - форма прямого народовладдя, здійснення влади народом безпосередньо, без створення постійних або інших інститутів, у формах, передбачених конституцією, іншими законами. Така демократія ґрунтується на загальному принципі про те, що в демократичній державі воля народу й державна влада мають бути тотожними, що сам народ повинен брати безпосередню участь у прийнятті важливих політичних рішень, у здійсненні влади. Що ж до представницьких органів, то їх необхідно звести до мінімуму й зробити повністю підконтрольними громадянам[439].

Здійснення ідеї «судової демократії» (зокрема, і безпосередньої) зафіксовано в історії та сучасній теорії та практиці. Так, Аристотель уважав, що Солон установив демократію тим, що «увів народний суд, де суддями можуть бути всі». Щобільше: громадянами слід вважати тих, «хто бере участь у суді та народних зборах»[440].

Сучасній українській практиці відоме своєрідне втілення ідеї «народного суду», як основної ланки судової системи України в 1919-1994 роках[441].

У сучасному Китаї, де продовжується утілюватися подібна ідея «народного суду» (найвища ланка судової системи теж носить назву «народного суду»), опубліковано так звану «білу книгу» під назвою «Розбудова політичної демократії в Китаї» (2005), схвалену Державною радою Китаю. Розділ 10 книги названий «судова демократія» й у ньому йдеться про те, що «політична демократія країни» здійснюється через «народний нагляд», впроваджений реформою 2003 року. Остання передбачає систему «спостерігачів - представників народу, що ставить систему прокурорської роботи під ефективний нагляд народу, що відповідає вимогам судової демократії». Як відзначають у книзі, «судова система розкриває природу соціалістичної системи, в якій народ є повелителем країни...»[442]. Зазначені теоретичні положення можуть розглядатися у певному контрасті з наведеними практичними епізодами з політико-правового життя в США.

На нашу думку, реальними формами та методами народовладдя в здійсненні судової влади можна вважати, з-поміж іншого, такі інститути та механізми, як суд присяжних (зокрема, в частині присяжних - журі), народні засідателі чи їхні різновиди; мирові судді; народний суд (за умови виборності суддів); механізм виборності і відкликання суддів народом; доступність суду; медіація як спосіб санкціонованого вирішення спору; участь громадськості у судових процесах (за певних умов); оцінка громадськості якості судочинства як послуги, наприклад, шляхом опитування (акцент не на оцінці, правовій чи іншій, судового рішення, а на якості процесу здійснення правосуддя). Відтак, у певному розумінні здійснення судової влади через суди як органи державної влади може розглядатися як опосередковане представництво народу в процесі здійснення правосуддя.

Отже, поняття «судова демократія» може розглядатися як таке здійснення судової влади, за якого народ бере участь у його здійсненні безпосередньо або опосередковано, при цьому йдеться не лише про участь у здійсненні правосуддя, але й участь у таких процесах, як наприклад, вибори суддів, «народний контроль» над судами, анулювання присяжними закону[443].

Висновки. За доктриною і принципом поділу влад судова влада - окрема влада, що уможливлює її аналіз як частини державної влади з методологічних позицій способу організацій та здійснення влади певними методами (режим). Це, за аналогією, дозволяє виокремити такі поняття, як судова демократія, судова аристократія, судова олігархія. Перспективи подальших досліджень можуть охоплюють аналіз й інших режимів здійснення судової влади, особливостей їх представлення в Україні. Потребує окремого дослідження такий режим здійснення судової влади, як судова демократія, та особливості здійснення правосуддя за такого режиму.

4.2. Правозахисний смисл (правосуддя як судовий захист)

Вступні зауваги. Наступним розкриймо зміст правосуддя як судового захисту права, яким ми називатимемо «правозахисний смисл правосуддя».

Судовий захист - один із різновидів правового захисту, який полягає у захисті за допомогою суду. Його характеристики нині[444] чітко відображають положення писаного права. Так, Конституція України, з-поміж іншого, декларує та встановлює, що «звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод ... гарантується» (ч. 3 ст. 8); «кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе.» (ч. 4 ст. 32); «права і свободи людини і громадянина захищаються судом» (ч. 1 ст. 55); «кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ ...» (ч. 4 ст. 55) (виділення курсивом тут і надалі - авторські). Зазначені положення конституюють конституційне право особи на судовий захист.

Право на судовий захист визначається як «спосіб захисту прав, свобод і законних інтересів учасників суспільних правовідносин - фізичних та юридичних осіб»[445]. Проблеми співвідношення таких понять, як «право на судовий захист», «право на звернення до суду», «право на позов (у матеріальному та процесуальному розуміннях)», «право на пред’явлення позову», «право на задоволення позову» досі залишаються предметом наукових дискусій[446].

Дослідники, зокрема, уточнюють: «право на судовий захист - це передбачена законодавством можливість фізичних та юридичних осіб захищати свої права в судах загальної і конституційної юрисдикції. Це право слід розглядати двояко: з одного боку, як одне з конституційних прав людини в державі нарівні з іншими політичними, економічними, соціальними й культурними правами, а з другого - як право, що закріплює спеціальний механізм захисту всіх без винятку вищезазначених прав»[447]. «Право на судовий захист - гарантований Конституцією правовий інструмент, за допомогою якого суб'єкти права можуть добитися відновлення порушеного права»[448].

При цьому, захист прав і свобод людини провадиться шляхом здійснення правосуддя, а останнє визначається в одному з досліджень, як «діяльність суду за встановленою законом процедурою по захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб і юридичних осіб при дійсному або передбачуваному порушенні норм конституційного, цивільного, трудового, кримінального, адміністративного чи інших галузей права»[449].

Зазначене визначення розкриває внутрішню суперечність формального визначення правосуддя й порушує питання про те, що таке правосуддя: це судова діяльність із захисту прав, свобод та інтересів осіб чи це діяльність суду із захисту норм права (тобто, коли порушені норми певного права)?

Так, зазначені аспекти правосуддя перебувають у діалектичному зв’язку: йдеться про судовий захист прав, свобод та інтересів, які закріплені в нормах права. Водночас, обґрунтовано стверджувати, що не всі, наприклад, інтереси передбачаються нормами права. Зазначимо й різницю між «законними» та звичайними інтересами. Крім того, практичним стає питання праворозуміння, що лежить в основі того чи іншого аспекту правосуддя: за легізмом правами будуть вважатися лише права, внормовані законом, прийнятим державою, тоді як за юснатуралізмом - й інші права, які не встановлені державою, але повинні нею забезпечуватися (наприклад, права людини). Зрештою, поняття «судовий захист прав, свобод та інтересів» є ширшим, більш абстрактним поняттям, що в даному випадку наближає нас до правозахисного смислу правосуддя.

Відповідно до цього смислу формулюється та конкретизується й відповідне завдання суду. Так, Закон України «Про судоустрій України (нині нечинний) встановлював: «Суд, здійснюючи правосуддя, на засадах верховенства права забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави» (ст. 2). Прикметно, що, наприклад, Кодекс адміністративного судочинства встановлює: «завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів».

При цьому правозахисний смисл правосуддя, як принципова риса, домінує в різних видах судочинства. Так, у конституційному судочинстві України, конституційний контроль — «діяльність компетентних органів щодо забезпечення верховенства Конституції, законів та інших нормативних актів»[450] - «виконує роль найбільш ефективного механізму захисту особи від влади, є засобом забезпечення основних (конституційних) прав і свобод людини і громадянина, фактором перетворення Конституції на чинне право»[451]. При цьому уявляється, що «діяльність Конституційного Суду України, який нині здебільшого розв'язує конституційні спори між органами законодавчої і виконавчої влади, що об'єктивно створює передумови для розв'язання політичних конфліктів, має змінитися і стати важливим механізмом захисту прав та свобод людини і громадянина»[452].

Відтак, як бачимо, специфічно для певного виду судочинства, конкретизуються й завдання певних його видів. Складнішим є функціонування цього смислу в тих видах судочинства, де йдеться про колізії інтересів. Для прикладу, поставимо питання про завдання кримінального судочинства. Про захист чиїх прав, свобод і обов’язків ідеться в контексті правозахисного смислу правосуддя?

У цьому зв’язку дослідники відзначають, що «при визначенні наукового поняття «кримінально-процесуальне право» слід обов’язково акцентувати увагу на такій його складовій, як захист прав і свобод людини і громадянина»[453]. Це зумовлено тим, що «у XX ст. світове співтовариство дійшло висновку, що головним напрямом розвитку суспільства є насамперед захист людини, її життя і здоров’я, майна, честі й гідності, її прав і свобод». При цьому «в сучасних правових демократичних державах головний внесок судової влади у функціонування політичної системи полягає у тому, що у політичному процесі вона повинна стати гарантом захисту прав і свобод людини»[454].

Захист прав та свобод людини і громадянина передбачається та забезпечується в міжнародно-правових документах. Так, стаття 8 Загальної декларації прав людини закріплює право «кожної людини на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами в разі порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом». А стаття 10 Декларації проголошує, що «кожна людина, для визначення її прав та обов’язків, має право на основі повної рівності на те, щоб її справа була розглянута прилюдно і з додержанням усіх вимог справедливості незалежним і безстороннім судом». Судовий захист прав людини відбувається, як на міжнародному (зокрема, європейському)[455], так і на національному рівнях.

Але який ефект захисту прав і свобод на боротьбу зі злочинністю, чи не спричинятиме захист прав і свобод людини зростання злочинності, зокрема в випадку зловживання відповідними юридичними гарантіями захисту прав і свобод?

В літературі висловлено думку про те, що «дотримання прав і свобод людини не може бути засобом, що підвищує ефективність боротьби зі злочинністю; навпаки, це ускладнює таку боротьбу. Тому необхідно шукати баланс між двома цінностями - правами людини і ступенем контролю над злочинністю, тобто знаходити оптимальне співвідношення між публічністю (імперативністю) й диспозитивністю». «...Ідея розширення засад диспозитивності в кримінальному процесі повинна мати розумні межі, про що свідчить досвід інших держав, які пройшли фазу сприйняття прав і свобод окремої людини як категорію, що превалює над інтересами суспільства». «Права і свободи та їх обмеження повинні мати певні розумні межі, бути збалансованими. Система кримінальної юстиції існує для захисту прав не тільки підозрюваних, обвинувачених і підсудних, а й потерпілих і суспільства в цілому»[456].

У цьому зв’язку актуальним є питання відповідності правозахисному смислу правосуддя окремих новел кримінально-правової практики (йдеться не лише про Україну). Для прикладу, розглядається «відповідність угоди про визнання вини міжнародно-правовим стандартам захисту прав людини, зокрема таким стандартам, як право на справедливий судовий розгляд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод та ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права), гарантіям презумпції невинуватості, праву не давати свідчення проти себе, праву на захист, на швидкий суд і оскарження судових рішень та іншим положенням міжнародно-правових документів»[457]. Так, на думку одного з дослідників, Європейський суд з прав людини «не відкидає практику застосування угоди про визнання вини, а лише вказує, чи допущено при цьому порушення права особи на справедливий судовий розгляд».

Дослідник обґрунтовано вважає, «що перевага застосування процедури угоди про визнання вини як спрощеної та скороченої процедури розгляду кримінальних справ в основному полягає у заощадженні видатків на здійснення кримінального правосуддя та зменшенні тягаря на систему правосуддя, пов’язаного з повним судовим розглядом кримінальних справ, скороченні строків тримання обвинуваченого і підсудного під вартою під час досудового слідства і судового розгляду справи, швидшому відшкодуванні шкоди, заподіяної потерпілому»[458].

Між тим, висловлюється й протилежна думка. Вважається, що зазначені угоді «неприйнятні для нашої правової системи і не можуть бути запропоновані для втілення у кримінально-процесуальному праві України», оскільки йдеться про «принципові речі», зокрема, з-поміж іншого, встановлення факту - чи винний підсудний і в чому його вина?», що і є предметом угоди[459].

В цьому зв’язку йдеться про суперечливість різних цінностей, смислів, які їх зумовлюють. Так, з одному боку йдеться про правовий захист, зокрема потерпілих і загалом правової системи, правопорядку, а з другого - про ефективність судової, точніше, правоохоронної, системи в протидії злочинності. На нашу думку, ці цінності повинні балансуватися, а, за можливості, перший повинен мати пріоритет, оскільки це відповідає задекларованому концептуальному правозахисному смислу правосуддя.

Додамо, що якісною характеристикою здійснення правозахисного смислу правосуддя можна вважати риси стану, який називається «правовою захищеністю» та «юридичною безпекою». Саме такий стан визначається юридичною метою правозахисної діяльності у вітчизняній теорії права (Т. І. Пашук та ін.)[460].

У цьому зв’язку слід відзначити, що правосуддя, в контексті правозахисного смислу правосуддя, вважається здійсненим у разі, коли забезпечено (ефективний) судовий захист.

В науці та практиці немає єдиного визначення ефективності. Так, залежно від напрямку (змісту) функції у здійсненні правозахисту засоби захисту поділяють на: засоби юридичної відповідальності, засоби відновлення, засоби присікання (припинення) та засоби попередження[461]. При цьому «розрізняють загальносоціальну ефективність засобу захисту та його конкретно-ситуаційну ефективність, оскільки навіть при низькому показнику загальносоціальної ефективності засіб захисту може «спрацювати» у конкретній справі і тим самим виявитись ефективним саме у ній. І навпаки, засіб захисту, який буде матиме високий показник загальносоціальної ефективності, може у конкретній справі виявитись, з певних причин, неефективним. Обидва виділені різновиди ефективності мають вивчатися з урахуванням зазначених її складових: ефективності прогнозованої та ефективності реальної»[462].

При цьому, слід також зазначити, що мета правосуддя в правозахисному смислі - не захист прав як самоціль, а здатність суду «забезпечувати безперешкодне здійснення прав і свобод людини і громадянина»[463]. Порушене право повинно бути відновлене й тому «коли судове рішення, ґрунтоване на законі, не досягає цілі захисту порушеного права, тоді воно не може претендувати на визнання актом правосуддя»[464].

Численні положення позитивного права, зокрема з українського законодавства, теж обґрунтовують виокремлення правозахисного смислу правосуддя як одного з можливих смислів правосуддя та ключового смислу правосуддя в сучасній Україні. При цьому, в найбільш абстрактному розумінні, метою судового захисту є захист, охорону самого права, відображеної в ньому свободи, зокрема людини. Як відзначав, П. Юркевич, «у захисті права передусім беруть участь суддя і суд. Суддя захищає право, тлумачачи його чітку ідею. Це найближчий спосіб охорони права»[465].

Висновки даного фрагменту дослідження узагальнюють такі позиції

1. Численні положення позитивного права, наведені на прикладі українського законодавства, дають підстави стверджувати про обґрунтованість виокремлення правозахисного смислу правосуддя як смислу ідеї правосуддя. Правозахисний смисл правосуддя - загалом один із смислів ідеї правосуддя, зокрема, як вказують результати аналізу позитивного права, й правосуддя в сучасній Україні. Зазначений смисл ідеї правосуддя складає одну з засад філософії правосуддя.

2. Формальним чи процедурним критерієм (реалізації) правозахисного смислу правосуддя є ефективний судовий захист. Останній забезпечує стан «правової захищеності», «юридичної безпеки». Змістовним критерієм здійснення правозахисного смислу правосуддя, який може претендувати вважатися ключовим чи істотним є здійснення права, точніше ідеї права. Зміст ідеї права зумовлений відповідними концепціями права, виробленими зокрема й філософією права.

Змістовне здійснення правозахисного смислу правосуддя доречно продовжити досліджувати в межах відповідного смислу правосуддя -як судового способу здійснення права. Перспективи подальших досліджень полягають й у з’ясуванні та конкретизації правозахисного смислу правосуддя в аспектах об’єктного, суб’єктного та інтерсуб’єктного, а також межах певних видів судочинства.

Зважаючи на змістовну близькість понять правосуддя та справедливість, варто дослідити й смисл правосуддя, зв'язаний зі справедливістю.

4.3. Справедливий смисл (правосуддя як справедливе судочинство)

Вступні зауваги. Справедливість - це філософська, соціально-етична та морально-правова категорія, один з основних принципів права (звідси й розуміння права як «мистецтва добра та справедливості»). Справедливість визначаються головною правовою цінністю, виявляється істотність її утілення й у правосудді[466].

Виявляється й чіткий взаємозв’язок понять смислового поля «суд - право - справедливість» (доведений вже наведеним вище дослідженням етимології слова «правосуддя»).

Традиційно розрізняють три основні різновиди справедливості:

■ зрівняльну, що передбачає досягнення максимальної рівності прав і можливостей;

■ розподільчу, яка спрямована на подолання диспропорцій у розподілі матеріальних і духовних благ, виходячи з природно-правової рівності людей, але з урахуванням заслуг конкретної людини перед суспільство;

■ відплатну, що поширюється на сферу покарань за правопорушення і злочини.

Справедливість - один з найважливіших принципів у правозастосувальній, зокрема судовій, діяльності. Невипадково латинською мовою поняття справедливість позначається терміном justitia (юстиція).

В літературі інколи вирізняють й поняття «правова справедливість». Вона розглядається як «реальна і належна міра суспільних відносин, яка реалізовується в юридичній процесуальній формі. Справедливість є проявом розумності суспільного життя, наскрізною соціальною чеснотою, важливим критерієм оцінки суспільства, держави та її інституцій»[467].

У правосудді справедливість постає як смисл, мета (добитися справедливості - значить здійснити правосуддя) і критерій змісту судочинства як форми здійснення правосуддя (звідси справедливий судовий розгляд (процес)).

У кримінальному процесі справедливість також означає обов’язок відповідних органів встановити об’єктивну істину у справі, забезпечити законні права та інтереси учасників кримінального процесу.

Правосуддя як справедливе судочинство. У контексті «правосуддя - справедливість» правосуддя постає як справедливе судочинство. Правосуддя як справедливе судочинство відображає зміст процесуального здійснення правосуддя - судочинства, яке відповідає (повинно відповідати) вимогам справедливості. В цьому смислі правосуддя і справедливість, як поняття, змістовно співвідносяться: правосуддя не здійсненне без справедливості.

Ідея справедливості в судочинстві може тлумачитися по-різному та мати наслідком різні вимоги. Наприклад, у контекстах так званого матеріального чи процесуального права. Справедливість у розумінні вимоги рівності зобов’язує до рівноправності в судовому процесі (наприклад, кожен, а не вибрані, вправі користуватися певними можливостями, гарантованими законом). Справедливість у розумінні вимоги пропорційності означає, що збиток повинен бути рівноцінно відшкодований, а правопорушник - понести адекватне покарання, визначене судом.

Проблема здійснення правосуддя як справедливості полягає в неоднозначному розумінні ідеї справедливості. Йдеться не лише про зміст віковічної дискусії про різновиди справедливості (зрівняльну, розподільчу та відплатну, яку інколи виділяють). Чи не складнішою практично є проблема суб’єктивного розуміння справедливості та її здійснення через суд: добиваючись того, що мається на увазі під правосуддям, насправді, може йтися про втілення власного уявлення про те, що є справедливим. Тому не випадково, що ідея справедливості розуміється по- різному, наприклад, позивачем і відповідачем, і, навіть, суддею. Суддя ж, представляючи суд, і постає втіленням цієї судової справедливості. Як зазначав Аристотель, «йти до суду - значить звертатися до справедливості, оскільки суддя прагне бути ніби уособленою справедливістю...»[468].

Неминуче суб’єктивне сприйняття справедливості та обмежені можливості його повноцінного здійснення в судочинстві робить правосуддя відносним. Невипадково нерідко й звужується предмет практичної судової діяльності - від пошуку справедливого судового рішення до гарантування вимог справедливості в судочинстві. В останньому випадку йдеться про об’єктивацію справедливості у певних принципах судочинства. Складність, нездатність чи обмеженість можливостей пошуку судової істини - як у відтворенні фактів, так і належному правозастосуванні - змушує суд зняти з себе обов’язок творити справедливість, наприклад, в розумінні «справедливого судового рішення». Водночас, суди готові взяти на себе обов’язок забезпечення вимог справедливості, конкретизовані в принципах, наприклад, справедливого судового розгляду. Відтак, нині чи не домінуючим, реально можливим смислом правосуддя як справедливості є уявлення про правосуддя як справедливе судочинство[469].

В літературі вважається, що поняття «справедливе судочинство» в сучасному розумінні має два аспекти: матеріальна справедливість, яка полягає в тому, що кожне судове рішення має бути справедливим по суті (тобто при вирішенні спірного питання повинні бути справедливо визначені права і обов’язки тих, хто звернувся до суду, або завдяки судовому рішенню має бути відновлена порушена справедливість); процедурна справедливість, яка передбачає розгляд справи відповідно до певних судових процедур»[470].

При цьому, коли йдеться про справедливе судочинства може йтися не лише про «суд права», але й про «елементарну адекватність» в встановлені обставин справи (суду фактів) судами обставин. Невипадково, стверджується, зокрема й в історичній перспективі, що повага та довіра громадян до судів здебільшого залежить від ефективності роботи нижчих судів як основної ланки в системі судоустрою. Адже від чіткості їх роботи, об’єктивності та справедливості рішень і вироків залежить стан правосуддя загалом[471]. Обґрунтовано стверджується й про істини та справедливості: знання істини - передумова справедливого судового рішення (А. А. Козловський).

Справедливість повинна бути віднайденою в кожній конкретній правовій ситуації, зокрема й судовій. Як відзначає О. В. Стовба, «справедливість аж ніяк не випадково називають сутністю правосуддя», зазначає автор, знаходячи підтвердження цьому в відомих посиланнях на судові рішення та погляди. «Однак, що означає «справедливе рішення», яке не можна знайти за допомогою закону і яке можливо відшукати на підставі права?». - ставить він запитання. І продовжує, наводячи «зауваження А. Кауфмана, згідно з яким закон є загальна норма для багатьох випадків, а право дозволяє конкретну ситуацію тут і зараз. Дійсно, закон абстрактний і «не бачить» унікальних особливостей кожної окремої ситуації. Пов'язуючи конкретне діяння з абстрактною нормою, досягти справедливого рішення неможливо. Справедливість правосуддя полягає в знаходженні особливої, конкретної міри для правомірного рішення кожної окремої ситуації»[472].

Протиставлення справедливості - «несправедливість». Якщо виходити з того, що справедливість є метою правосуддя, то судове рішення стає певним символом здійснення чи не здійснення правосуддя в розумінні справедливості. Істотним є значення інтерпретації справедливості як символу, метафори. Так, визнання особи винуватим (злочинцем) може інтерпретуватися стороною обвинувачення і потерпілим, й зрештою, державою, як торжество справедливості. Водночас, визнання винуватим особи невинуватої - розуміється не просто як помилка (що трапляється), але і як несправедливість. Відповідно, рішення стає певним символом права й виробляється відношення до нього як до права, а також відповідне розуміння права. По суті, певне праворозуміння витлумачується в процесі здійснення судочинства, правосуддя.

Правосуддя як ідея здійснення права, втілена в судовому рішенні, не повинна викликати спротив. Але, як відзначав П. Юркевич, «якщо нема вільної рішучості підкоритися присуду судді, тоді суддя не може реалізувати ідею права. Недолік вільної рішучості поважати право після присуду судді веде до примушення, джерелом якого служить влада. Отже, [три моменти]: право, суд і влада випливають одне з другого за принципом справедливості»[473].

Також в юридичні науці обґрунтовуються різні, так звані, «моделі справедливого судочинства». Наприклад, як форми здійснення доступного правосуддя, для якої притаманні такі ознаки чи вимоги, як «доступ до тієї чи іншої судової інстанції повинен бути не лише формально проголошеним, а й реально існуючим; правосуддя за своєю сутністю повинно відповідати вимогам справедливості та забезпечувати ефективне поновлення в правах; судочинство має бути побудованим на засадах «послабленої» змагальності; у судочинстві як формі реалізації судової влади і правосуддя повинні гармонійно поєднуватися публічні та приватноправові засади»[474].

Яскравим прикладом здійснення смислу «справедливого правосуддя» є «право на справедливий суд» у тлумаченні ЄСПЛ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1950), а також його вплив на національне законодавство та судову практику. Так, «право на справедливий суд» охоплює такі поняття, як право на судовий захист (що в свою чергу стосуються: доступності суду, належного та неупередженого суду, судового розгляду впродовж «розумного строку», справедливості та публічності слухання) і принципи судочинства (верховенство права; законність; рівність усіх учасників процесу перед законом і судом; змагальність та диспозитивність; гласність та відкритість судового розгляду; забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішень; обов'язковість судових рішень)[475]. Подібні за змістом стандарти виділяються та впроваджуються в національному судочинстві (наприклад, в адміністративному процесі виокремлюється такий стандарт, як «розгляд справи у розумні строки та у відповідності з вимогами справедливості»[476]).

Подібно до того, як дотримання «чесних правил» в грі наближає до його справедливого результату, так і смисл правосуддя як справедливого судочинства (принаймні, доктринально) спрямовує до смислу справедливого судового рішення як результату здійснення правосуддя. При чому інструментальною в цьому зв’язку є роль так званого «правосудного судового рішення», антонімічний термін якого означає «судовий акт, винесений всупереч встановленим фактичним обставинам справи або з істотним порушенням норм матеріального чи процесуального закону»[477].

Відзначаючи значення справедливості як змістовної категорії правосуддя, слід відзначити й значення форми правосуддя. Адже, як обґрунтовано вказується, «процесуальна форма правосуддя — це суттєвий засіб унеможливлення чи мінімізації судових помилок, засіб обмеження свавілля чиновників, протидії фальсифікаціям, важлива гарантія істини і справедливості правосуддя»[478].

Як доводить судова практика міжнародного права, зокрема в контексті судових спорів щодо делімітації морських просторів, справедливість результату та процесу (судочинства) - мета здійсненна[479].

«Судова форма розгляду й розв’язання конфлікту» уявляється як така, що відновлює «стан правової справедливості»[480].

Судовий розгляд справ - «юридичний засіб розв’язання соціально-правових конфліктів» (зокрема конституційних, адміністративних тощо)[481].

Загалом, подібно до того, як справедливість невід’ємно зв’язана з поняттям права, так із ним нерозривно пов’язане і правосуддя. В цьому смислі правосуддя також постає як специфічне, судове здійснення права.

Правосуддя, «суд совісті» і справедливість. У літературі підмічено різницю між «життям за справедливістю» та «життям за правилами», що в нашому випадку має зв'язок і з правосуддям. Як відзначає Ю. В. Александров у дослідженні «Справедливість у системі цінностей російської правової культури» (2003), «природно, що будь-який народ хоче жити по справедливості, але, наприклад, у західній культурі життя по справедливості означає життя за правилами і є по суті поняттям юридичним («юстиція» від лат. justitia - справедливість). Не випадково на Заході до цих пір спостерігається протиставлення свободи та рівності й, відповідно, лібералізму та демократії, що й намагається подолати Дж. Ролз. У Росії ж - це поняття передусім духовно-моральне і означає життя по совісті, в тому числі і з боку держави. Тому ідеї єдності свободи і рівності, лібералізму і демократії на основі справедливості були спочатку притаманні ідеології російського лібералізму»[482].

Зазначена особливість виявляється й при дослідженні формування правової культури в українському суспільстві.

Так, виявлено, що «в давньоруській міфології відсутні ті образи, ідеї, сюжети, уявлення, які у греків утілилися в міфах про Феміду[483]. Стверджується, що «навіть аналіз змісту давньоруських правових текстів свідчить про те, що вони написані особливою міфопоетичною мовою, в яких відсутні ті передправові образи, які є в міфології греків з їх Фемідою, чи римлян з їх Юстицією. ... З цього випливає, що формування передправового матеріалу, на якому ґрунтувалась правова культура давньоруського суспільства, більшою мірою пов'язано з морально- етичними, ніж юридичними чинниками. А тому давньоруські поняття «правда й кривда», «суд (усуд) і ряд», «злочин і доля» відрізнялись від понять «права», «правосуддя», «благозаконня», «справедливість» у грецькому та римському праві: у давньоруській традиції вони мають більш морально-етичний аспект, на відміну від грецько-римської традиції, де вони вживались у власне юридичному розумінні»[484].

У цьому зв’язку нерідко критерієм правосуддя як справедливого судочинства виступає совість[485].

Справедливість як критерій прийняття судового рішення. Розкриваючи цю тезу доречно зокрема навести «формулу Радбруха» (детальніше розкрита в окремому підрозділі).

Перед цим зазначимо думку про значення природного права на справедливість, коли «позитивне право дає збій» (яскраво демонструється, як приклад, у відомих судових процесах, як-от Нюрнберзький трибунал, та їх легітимації)[486].

«Формула Радбруха» постає як теоретичний припис завершеного логічного судження, розроблений німецьким правознавцем Ґуставом Радбрухом унаслідок філософсько-правової рефлексії на ідеологію і практику соціал-націоналізму.

Формула спрямована й на вирішення практичних правових проблем визнання закону чи законодавства «несправедливим правом», зумовлений антиномією правових цінностей ідеї права - справедливість, доцільність і правопевність - за якою те, що за формальними ознаками видається законом вважається «несправедливим законом» і відтак повинно поступитися справедливості (перша формула), як і те, що є «не лише «несправедливим правом», а й «неправовим за своєю природою» (друга формула).

Викладена в праці «Філософія права» (1932), де право визначена як «те, що відповідно до свого смислу покликане служити ідеї права», статтях «П’ять хвилин філософії права» (1945) та, особливо, «Законне неправо та надзаконне право» (1946). Ідея права, ототожнювавана з ідеєю справедливості в широкому розумінні, засновується на трьох правових цінностях, які її реалізовують, є взаємопов’язані, але водночас можуть перебувати в суперечливому співвідношенні, антиномії: справедливість (у вузькому розумінні), доцільність і правопевність (Rechtssicherheit; менш адекватні переклади: правова стабільність чи правова визначеність). Подоланню антиномії ідеї права присвячені центральні положення вчення Радбруха, зокрема, більш ранні (до 1932 року) та більш пізні погляди, формалізовані в так званій «формулі Радбруха» — результаті видозмін його поглядів унаслідок філософсько-правової рефлексії на ідеологію і практику соціал-націоналізму.

Пом’якшивши свої релятивістські позиції під впливом злочинів режиму націонал- соціалізму, Радбрух надав більшого значення справедливості як елементу ідеї права, відтак конкретизував і підхід до вирішення антиномії ідеї права — на користь пріоритетності справедливості над правопевністю і доцільністю. У повоєнних статтях вчений пише, що «... позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне. Винятки складають лише випадки, коли суперечність діючого закону та справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як «несправедливе право» поступається справедливості.».

Американський вчений Стенлі Полсон реконструює положення Радбруха в дві частково співпадаючі «формули» про статус несправедливих законів: перша щодо «нестерпного» відходу від справедливості, друга щодо відсутності «навіть прагнення» до встановлення справедливості. За першою формулою те, що за формальними ознаками видається законом вважається «несправедливим законом» і відтак повинно поступитися справедливості (перша формула), або ж є «не лише «несправедливим правом», а більше того — «неправовим за своєю природою» (друга формула). Формула Радбруха» має практико-правове значення. Суди використовували ідеї, висловлювані Радбрухом про статус «несправедливих» нацистських законів (і не лише).

Актуальними та принадними стали ідеї Радбруха у справі Федерального конституційного суду 1968 р., рішенням якого було визнано недійсним Закон «Про громадянство» (1941), оскільки він суперечив фундаментальним принципам справедливості. Набули нової актуальності ідеї Радбруха в зв’язку з судовими процесами 1989-1999 рр., пов’язаними з охороною Берлінської стіни за фактами, які мали місце до возз’єднання Німеччини.

Діяльність судді. Суд наче полагоджує пошкоджене. Як відзначає О. Мироненко, аналізуючи філософію Платона, «справедливий суд для держави, за Платоном, нічого не коштує, оскільки справа суддів лише «зашивати одежу, що порвалась»[487].

Невипадково, судді складають присягу, яка включає обов’язок, з-поміж іншого, «бути об'єктивним і справедливим». А також - «підкорятися лише закону». Відтак може виникнути питання: чого прагнутиме суддя, чи то досягнення справедливості (в його розумінні) чи то суворого дотримання букви закону, що, іноді, може суперечити справедливості?

Ерліх, критикуючи пандектизм, називав його «правовим техніцизмом». Разом з тим, він не надавав надмірно важливого значення «внутрішньому почуттю справедливості судді», як це робили Фукс і Гмелін. Ерліх не заперечував впливу законодавства як джерела права на діяльність судді, разом з тим виокремлював три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень, здійснення правосуддя. Перший чинник - ціннісні судження у судовій інтерпретації (указується на наявність нормативного припущення про необхідність «правильного» рішення); другий чинник - соціально- історичний контекст справи (кожна справа повинна розглядатися зважаючи на її історико-соціальний контекст; для суддів обставини кожної справи - це «коефіцієнти соціальних тенденцій», на які судді не можуть не зважати); третій чинник - «особистість судді».

Ерліх убачав у ньому істотний чинник будь-якого, й зокрема, вільного правосуддя. Воля, свобода судді, за Ерліхом, - це не суб’єктивний інтуїтивізм Фукса чи Гмеліна, а консервативна свобода відповідального відношення до правового розвитку, турбота судді про належність своєї особистості. Така «особистість» всебічно розглядає всі чинники, писане право, історико-соціальний контекст, убачає в правових нормах «живу енергію». На цьому аспекті варто зупинитися детальніше.

Життєві потреби поступу нівелювали ідею цінності юридичної науки, як теорії передбачення. Прогресивні реформатори правової сфери заявили, приєднуючись до слів О. В. Холмса, що право - це не наука, відтак і формалізм, як практичний підхід, домінувати не може. Політичні уподобання судді, інтуїтивне відчуття справедливості, зокрема і в конкретній справі - ось, що завжди мало значення. Зрештою, у книзі «Загальне право» (1881) Холмс підсумовує цей смисл фразою: «життя права не було логікою; це - досвід».

Коли правосуддя визначається як справедливість, будь-яке рішення суду чи інший результат судової діяльності оцінюється з позицій їх відповідності справедливості, її критеріям. Погляди в цьому зв’язку різняться за ступенем зв’язку правосуддя та справедливості: від невіддільного зв’язку («Правосуддя не може бути відділеним від справедливості»[488]) до уявлення про те, що правосуддя не може вважатися здійсненим, якщо воно не відповідає вимогам справедливості (окреслено в рішеннях та окремих думках Конституційного Суду України та його суддів).

Правознавча проблема, яка виникає в цьому зв’язку, полягає у визначенні критеріїв справедливості. Вирішити ці проблеми покликані різні теорії справедливості, формулювання критерії справедливості. Симбіозом цих теорії та поглядів є формулювання таких категорій, як справедливе рішення.

Водночас, юридико-практичне застосування цієї категорії виявило його недоліки, що пов’язано, наприклад, із суб’єктивізмом у визначенні критерії справедливості. Іншими словами, визначення того чи іншого рішення «справедливими» залежить від суб’єктивних критерії, котрі можуть різнитися в постулюванні чи оцінці, й тому не можуть претендувати на універсальність.

Можливим вирішенням цієї проблеми стало процесуальне формулювання справедливості, коли акцент у визначенні мети правосуддя переміщається з концепту «справедливого рішення» до концепту «справедливого судового процесу» як передумови досягнення мети правосуддя. У такому розуміння правосуддя - це справедливе судочинство, мета правосуддя - забезпечення справедливого судочинства, тобто забезпечення специфічної судової діяльності згідно з вимогами справедливості. Невирішеним, чи частково вирішеним, аспектом цієї проблеми є питання про з’ясування критеріїв такої справедливості чи вимог справедливості.

Суд присяжних та присяжні як носії судової влади. Суд присяжних, як відзначалося дослідниками, виник як форма реалізації принципу солідарної відповідальності[489]. Водночас його утвердження - прояв самодовіри та недовіри до влади.

Вважається, що суд присяжних, точніше журі (присяжні), як випадково залучена група осіб, покликана виконувати свої функції тимчасово, відтак і менше шансів їх корумпувати, більше - отримати, ймовірно, справедливий вердикт. При цьому присяжні наділяються повноваженнями оцінювати як право, так і обставини (докази), оскільки судді можуть піддаватися неналежному впливу внаслідок наслідування встановленої практики, зокрема і небажаної, якщо вона відходить від конституційних принципів, духу права.

Присяжне анулювання може розглядатися як інструмент протидії несправедливим законам та несправедливого (на думку журі) застосування законів правоохоронними органами та судом.

У цьому контексті й варто вирізняти «правосуддя пильності». Його мета - це не так захоплення влади, зокрема, судової, як недопущення нездійснення як справедливості. Як відзначав Ч. Бонапарт у статі «Закон Лінча та його метод» (1899), слід відокремлювати «закон Лінча» від звичайного безчинства і від насильства або тероризму в політичних або торгових справах. Лінчування не є бунтом, хоча воно, можливо, до цього й призводить... Ті інструменти, які використовують ці різні форми беззаконня, подібні між собою і з лінчуванням, але їх цілі різняться у кожному з випадків. З іншого боку, лінчування і дії «комітетів пильності», «регуляторів» і «білошапошників» аналогічні: це suprema ratio щодо слабших методів переконання. Основна мета у всіх цих випадках - не порушення, а виправдання, закону (law); або, якщо точніше, йдеться про порушення закону за формою, аби впровадити його по суті, ігнорується його процедурна частина, аби частина матеріальна, сутнісна могла бути збережена»[490].

Загалом відзначимо, що справедливість як філософська, соціально-етична та морально-правова категорія, у правосудді постає як смисл, мета (добитися справедливості - значить здійснити правосуддя) і критерій змісту судочинства як форми здійснення правосуддя (звідси справедливий судовий розгляд (процес)).

4.4. Резолютивний смисл (правосуддя як судове вирішення конфлікту)

Вступні зауваги. З-поміж смислів правосуддя чільне місце займає судове вирішення формалізованого конфлікту. Цей смисл правосуддя, позначений як вирішальний (резолютивний), здійснюється в усіх формах судочинства. Його відображено в традиційних визначеннях правосуддя «як діяльності суду з розгляду та вирішення справ».

Водночас і саме правосуддя може розглядатися як конфлікт. Так, на думку філософа Стюарта Гемпшира, представленого в «Правосуддя - конфлікт» («Justice is Conflict» (1999, перевидавалася))[491], хоча правосуддя (justice) є універсальною цінністю, помилково вважати, зокрема політикам, що можливо досягнути чіткого розуміння, що є правосуддям. Найкращим результатом, якого реально досягнути в вільному, плюралістичному суспільству, є прагнення вдосконалювати процедури правосуддя, щоби конфліктуючі інтереси бути належно розсуджено.

Загалом звернення до судового вирішення спору - ознака цивілізованості, оскільки йдеться про спробу врегулювати його мирно. Тому суд обґрунтовано називають «регулюючою формою конфлікту» (П. Рікер)[492]. Насилля заміняється мовним дискурсом, мова торжествує над насильством. Конфлікт юридизується, відтак, перестаючи бути приватною справою конфліктуючих. Він вирішується відповідно до права, як наприклад, правових норм, встановлених законодавцем. Зростає значення тлумачення права для вирішення правових питань спору, зумовлених обставинами, а відтак і - герменевтики як методики правосуддя[493].

Як показує аналіз останніх досліджень і публікацій, представлених далі, існують підстави для детальнішої розробки та дослідження резолютивного смислу правосуддя. Оскільки ця мета видається масштабною, деталізуємо її в завданнях. Завдання цього фрагменту дослідження - розкрити окремі аспекти зазначеного смислу. Зокрема, йдеться про його об’єкт, - через розкриття таких категорій, як конфлікт і спір (у співставленні з іншими). Окреслимо також, як здійснюється цей смисл правосуддя, зокрема як суд розглядає та вирішує судові справи.

Об’єкт. Розпочнемо з аналізу такого аспекту як конфлікт. Слово «конфлікт» походить від латинського слова conflictus - «зіткнення, удар; боротьба, бій»[494], визначається як «зіткнення протилежних інтересів, поглядів; серйозні розбіжності; гостра суперечка»[495].

Конфлікт як термін (фахове слово) у спеціальній енциклопедичній літературі об’єктно визначають, як «зіткнення інтересів, позицій тощо, що супроводжується конфронтацією, суперництвом, конкуренцією чи протиборством його учасників»[496]. Конфлікт у контексті суб’єктів визначають, як «протиборство двох чи більше суб’єктів, зумовлене протилежністю (несумісністю) їхніх інтересів, потреб, систем цінностей чи знань»[497].

Визначення терміна «конфлікт» постійно дискутується[498], зважаючи на значення слова «конфлікт» у певному контексті.

Явище конфлікту є людським, соціальним, супроводжуючи відносини людей та створених ними структур. Право, регламентуючи ці відносини, зокрема і конфліктні, пропонує певне їх вирішення. Наприклад, ситуація, коли двоє осіб претендують на щось одне, створює конфлікт; зумовлюючи потребу його вирішення певним способом.

Один із таких способів вирішення конфлікту можна назвати «право». Водночас, це «право» теж може бути відображенням певних суперечок, розбіжностей, породжувати нові конфлікти

Наприклад, зустрічається думка про «конфліктогенну складову в протиріччях вітчизняного права, покликаного регулювати етнонаціональні відносини»[499]. У літературі згадується й про «правовий конфлікт між конституційним правом громадян обирати і бути обраними і можливість визнання виборчими комісіями виборів недійсними»; на цій основі автор доводить «неконституційність інституту «недійсних виборів»[500]. Водночас, такий теоретичний висновок трансформується у практику (в Україні) винятково через рішення Конституційного Суду України, коли виникає спір. Конституційний же спір у такому розумінні - необхідний елемент розгляду конституційної справи[501]. Водночас, у науковій літературі обстоюється й думка: Суд може розглядати спір (конфлікт) й у ситуаціях, коли буде встановлено, що певна інституція втручається в здійснення не належних їй повноважень[502].

Особливості, притаманні конфлікту з позицій права, вивчає юридична конфліктологія. Вона розглядає конфлікти не абстрактно, а в поєднанні з державними інститутами (право - один із них) і, відповідно, конфлікти розглядаються «в реальному зв’язку з діючими правовими інститутами та структурами. Звідси і практичний смисл такого підходу: встановити, чи можуть норми права впливати на зародження, розвиток і вирішення конфлікту, і якщо так, то як підвищити ефективність цього впливу»[503]. Відзначимо, що «практичною ціллю конфліктології є попередження чи мирне вирішення конфліктів». Зокрема, «профілактика правових конфліктів — сукупність попереджувальних заходів, спрямованих на збереження та укріплення нормального стану юридичних відносин»[504].

Юридичні конфлікти вирізняють з-поміж інших. Такими називають найбільш гострі соціальні конфлікти, які можуть бути розв’язані не інакше як із застосуванням положень законодавства та механізму судової системи[505]. Відтак, не кожен конфлікт є юридичним, але практично кожен може завершитися певною юридичною процедурою. Чимало конфліктів породжуються самим правом. Відтак, слід з'ясувати, який конфлікт слід вважати юридичним, і які з них стають судовими конфліктами чи спорами.

Юридичні конфлікти. За одним із розумінь «юридичний конфлікт можна представити як протиборство суб’єктів права з приводу застосування, порушення або тлумачення правових норм»[506]. Розуміння розширюється, якщо критерієм юридичного конфлікту вважати «юридичний характер» певного його елементу, як-от суб’єкта, об’єкта чи мотивації. В цьому зв’язку можливі два підходи, умовно кажучи, вузький: конфлікт слід вважати юридичним, якщо всі характеристики є юридичними, та широкий: юридичним є конфлікт, у якому хоча б один елемент має юридичну характеристику.

Також «юридичним конфліктом слід визнати будь-який конфлікт, в якому спір так чи інакше пов'язаний з правовими відношеннями сторін (їх юридично значимими діями чи станами) і, відповідно, суб’єкти, чи мотивація їхньої поведінки, чи об’єкт конфлікту мають правові ознаки, а конфлікт має юридичні наслідки»[507].

Поняття «правовий» та «юридичний» конфлікт розмежовують[508], що істотно з огляду на актуальну дискусію про предмет філософії права. Зокрема «правовий конфлікт» визначається, як «протиборство суб’єктів права з протилежним й несумісним розумінням та діями стосовно принципів і норм права, які мають на меті зміну свого статусу та юридичного стану»[509]. Ще один варіант визначення - «інституційно норматизоване протиборство сторін, викликане протилежністю їх соціально-правових інтересів чи різним ставленням до норм права й цінностей суспільного життя»[510]. При цьому обстоюється думка, що поняття «правовий конфлікт» є ширшим за поняття «юридичний конфлікт», охоплюючи його[511].

Типи праворозуміння породжують розбіжності, що можуть призвести до певного, як визначалося, «інституційно нормативного протиборства» сторін. Приводом конфлікту може стати статус учасника конфлікту: наприклад, слідчий, як посадова особа, зобов’язаний діяти за спеціальнодозвільним (дозволено лише те, що передбачено законом), а інша, особа в процесі, наприклад, підозрюваний, - за загальнодозвільним принципом (дозволено все, що не заборонено законом). Як наслідок і виникають процесуальні конфлікти.

Юридичні конфлікти можна розрізняти за різними критеріями. Наприклад, за аналогією з етнічними[512], за інтересами[513] та потребами сторін конфлікти поділяють на ресурсні, статусні й ціннісні, виявляючи у кожному конфліктному випадку відповідну сутність суперечності.

Розрізняють юридичні конфлікти й за видами правових відносин та відповідним правом. Наприклад, виокремлюють «конституційний» та «державно-правовий конфлікт»[514] у конституційному праві; трудові конфлікти (спори) в трудовому праві; «кримінальний» (кримінально-процесуальний)[515] та «процесуальний» конфлікти, як такі, що стосується кримінального права, юридичного процесу; міжнародно-правові конфлікти в міжнародному праві (цей перелік не є всеохоплюючим і його можна продовжити). З-поміж юридичних вирізняють і так звані помилкові (рос. ложные) конфлікти[516].

Діалектика «конфлікту» та «спору»[517]. У дослідників немає єдиної думки щодо співвідношення понять «конфлікт» і «спір». Ці поняття як розрізняють[518], так і ототожнюють[519]. Більш ретельний розгляд цих понять дає підстави для розрізнення цих понять для цілей аналізу запропонованого смислу правосуддя.

Наприклад, у випадку розрізнення конституційний спір визначається як «найбільш формалізована форма конституційного конфлікту». Останні вирішуються в особливому порядку, передбаченому конституцією - за допомогою конституційних процедур. Тут їх «конституціоналізація досягає найбільш високого рівня», позаяк вони підпадають під «сферу дії правила, що має вищу юридичну силу - силу конституційної норми»[520].

Водночас, у трудовому праві часто обстоюється думка про розрізнення термінів. Наприклад, з огляду на те, що «в трудовому спорі вирішуються в основному проблеми, що випливають із трудового правовідношення»[521], а «правовими засобами вирішення трудового спору зазвичай є норми діючого законодавства»[522]. Також зазначається, що трудовий спір не переростає в конфлікт інтересів, що виходить за межі трудових», ширших інтересів[523]. Тобто, трудовий конфлікт - це і є конфлікт інтересів, засобами вирішення якого є не лише норми трудового законодавства, але й інші правові та неправі засоби. Між тим, трудовий конфлікт може виходити за межі трудового спору (наприклад, наслідком звільнення може стати вимога до колишнього працівника звільнити житло)[524]. Подібні думки нині обстоюються й в українській науці трудового права[525]. Крім того, трудовий спір визначається, як «розбіжності позовного і непозовного характеру між сторонами трудових і пов’язаних з ними відносин, які передані на розгляд компетентного органу з вирішення трудових спорів»[526]. Таким чином, не кожен спір переростає в судовий.

В адміністративному праві теоретично обґрунтовується, що адміністративні провадження можна об'єднати за наявністю або відсутністю у них спору про право за двома групами: конфліктною та неконфліктною. До першої «групи» відносять такі провадження, як нормотворче, дозвільне, реєстраційне, контрольне, атестаційне, а до групи «конфліктних проваджень» - справи про адміністративні делікти, дисциплінарного, з розгляду скарг, адміністративно-позовного[527].

У земельному праві сутність правового спору з’ясовується «у межах категорії соціального конфлікту через аналіз понять «спір» - «конфлікт», які співвідносяться як конкретне та загальне, де конфлікт є ширшим поняттям, а у певних випадках може виступати лише елементом останнього. Цей висновок повністю поширюється й на кореляційність таких понять, як «земельний конфлікт» - «земельний спір». Відтак, «земельний конфлікт визначається як форма максимального загострення соціальних протиріч, пов’язаних із земельними та іншими правами, які проявляються в зіткненні різних соціальних суб’єктів, що призводить до можливості виникнення земельних та інших спорів, урегулювання яких вимагає спеціальних правових механізмів». А «земельний спір розглядається як особливий вид правових відносин, в основі яких знаходяться розбіжності суб’єктів, що проявляються у процесі виникнення, реалізації, зміни чи припинення земельних прав, їх охорони (захисту) у зв’язку з порушенням прав та законних інтересів (чи їх визнанням) власників земельних ділянок, землекористувачів, у тому числі й орендарів земельних ділянок та інших суб’єктів земельних правовідносин»[528].

Окреме питання - розрізнення «конфлікту» та суміжних понять. Так, резоном розмежовування понять «колізія» та «конфлікт» в конституційному праві зазначається те, що конституційний конфлікт - це «не суперечність між нормами права, актами та інститутами, це відносини між людьми, що є суб’єктами права і носіями певних поглядів, позицій у конституційно-правовій сфері, які є діаметрально протилежними і вимагають конфліктної взаємодії для досягнення урівноваженості. Конституційно- правова колізія як суперечність, безумовно, може лежати в основі конфлікту, але не може підмінити всієї його сутності, структури та механізмів розвитку»[529]. Конституційно-правові колізії інколи називаються «текстуально- правовими конфліктами в конституції», маючи на увазі, що вони охоплюють своїм змістом некомпетентність правових актів, колізії норм, прогалини, суб’єктно-статусний дисбаланс, невизначеність змісту норм[530].

Розрізняють й поняття «конфлікт» і «протиріччя» («суперечність»). Так, на думку одного дослідника, якщо за «суперечністю» «допустимо беззастережно визнавати позитивну суспільну функцію», то «конфлікт же як кризову форму боротьби протилежностей пропонується відносити до відхилень від нормального еволюційного розвитку»; подібно до кризи соціальних відносинах, «конфлікт робить їх розвиток не передбачуваним, ризикованим, значною мірою хаотичним і часто деструктивним»[531].

Судовий розгляд і вирішення спору. Наступним окреслимо роль правосуддя, суду, судочинства у вирішенні конфлікту. Зазначимо, що у випадку правосуддя йдеться (не про будь- який, а) про правовий конфлікт, що переріс у спір і вирішується судом як судова справа.

«Багато конфліктів можуть бути успішно вирішені юридичними засобами (суд, арбітраж, адміністративний акт тощо). При цьому ці засоби придатні для вирішення не лише для таких конфліктів, які самі собою мають юридичну природу, але й для значно більшого кола протиборств»[532].

Розрізняють два аспекти: інструментальний - судочинство як юридичний спосіб розв’язання конфлікту, а також аспект, за яким однією із можливих стадій розв’язання конфлікту є «судова стадія правового конфлікту». Остання характеризується «якісним перетворенням методів протидії сторін і самої структури його агентів, з’являються нові учасники» (наприклад, представник держави і правопорушник, позивач і відповідач)[533]. Водночас «судова форма розгляду й розв’язання конфлікту» уявляється як така, що відновлює «стан правової справедливості»[534]. Судовий розгляд справ - «юридичний засіб розв’язання соціально- правових конфліктів» (зокрема конституційних, адміністративних тощо)[535].

Процес перетворення конфлікту в юридичний спір, а відтак і справу, можна окреслити поняттям юридизація конфлікту. Остання можлива та реалізовується за таких умов: (1) правовий підхід до відповідних конфліктів; (2) розгляд, кваліфікація і оцінка учасників конфлікту як вільних, незалежних і рівних суб’єкті права із своїми інтересами; (3) розуміння, вираження, трактування та вирішення фактичного конфлікту як спору про право між встановленими суб’єктами права; (4) наявність належного правопорядку (з юридичними інститутами, нормами, процедурами тощо) як основи, механізму і гаранта правого конфлікту і додержання прийнятого рішення всіма (В. М. Кудрявцев)[536].

Уважається, що судочинство, як «особлива форма розв’язання конфліктів і спорів», має «такі переваги: а) судові рішення спираються не на суб’єктивні уявлення його учасників, а на систему права і силу суспільної влади; б) суд як інститут влади та судді як її носії є незалежними і неупередженими у своїх діях і рішеннях, керуючись лише законом і внутрішніми переконаннями; в) судовий розгляд здійснюється на чітко визначених у законі підставах та за юридично формалізованими процедурами оцінки фактичних обставин прийняття рішень; г) постановлені судові рішення є обов’язковими для виконання сторонами конфлікту»[537].

Тому суд обґрунтовано вважається «вирішальною гілкою влад», адже, «розв’язуючи соціальний конфлікт, саме суд ставить крапку в розумінні та застосуванні закону», стаючи «останньою правовою інстанцією, яка визначає правомірність рішень, дій та бездіяльності суб’єктів...»[538]. Саме в судовому спорі формується предмет спору, правові позиції, які сприяють вирішенню справи, відтак врегулюванню конфлікту.

Сутність спору зумовлює сутність судового вирішення. Наприклад, у трудовому праві, «враховуючи особливість поділу колективних трудових конфліктів на спори «права» та спори «інтересів», пропонується розмежовувати акти примирних органів «на рішення та рекомендації». Гарантією ж вирішення колективного трудового спору, пов’язаного із порушенням норми права, є обов’язковість виконання державною виконавчою службою рішення трудового арбітражу»[539].

Проте, за будь-яких умов лише розгляд (на відміну від вирішення) справи як спору не констатує вирішення, відтак здійснення такої ідеї правосуддя.

Аспект одноособовості та колегіальності в прийнятті судового рішення. Постановка проблеми. Суд розглядає справи, приймає рішення одноособово чи колегіально. Чи зумовлює зазначений кількісний критерій судовий процес, його результат? В досліджуваному автором контексті одноособовість і колегіальність має філософсько-правове значення для розгляду справ і прийняття судових рішень. Дослідимо значення та зазначені смисли, обравши предметом дослідження норми процесуального законодавства та судову практику в Україні. Науково-практичне значення проблеми полягає в тому, що її філософсько-правове дослідження уможливлює специфічний погляд на дослідження процесу ухвалення рішення, виконання функцій правосуддя.

Дослідження питань одноособового та колегіального розгляду справ і прийняття судових рішень висвітлено в низці публікацій, присвячених таким питанням, як здійснення правосуддя колегіально як принцип судочинства[540], статус і функції одноособового судді в правовій державі[541], поєднання одноособової і колегіальної форм правосуддя[542] (зокрема правові та соціально-психологічні проблеми такого поєднання[543], а також у контексті підсудності[544]) в кримінальному процесі, в господарському процесі[545], адміністративному судочинстві[546], значення колегіальності в оцінці доказів[547], особливості прийняття рішень складом суду під час колегіального обговорення[548]. У зарубіжній літературі висвітлювалися результати досліджень окремих думок суддів[549].

Водночас у юридичній літературі знайшли фрагментарне відображення аспекти проблем колегіального та одноособового розгляду справ, пов’язані з прийняттям, зокрема, обґрунтуванням судових рішень колегією суддів.

Завдання цього фрагменту дослідження - розкрити правові смисли одноособового та колегіального розгляду справ і прийняття судових рішень, продемонструвати їхнє філософсько-правове значення в контексті наступних питань, запропонувати можливі шляхи вдосконалення їх регламентації.

Уявлення про те, що судове рішення може бути «єдино правильним» емпірично може бути перевірене судовою практикою. Так, у процесі прийняття судових рішень колегіально виникають суперечності, які є предметом одноголосного чи колегіального розгляду й вирішення суддями. Які причини суперечностей у рішеннях? Наскільки вони ґрунтуються на різних уявленнях, оцінках обставин і тлумаченні та застосуванні права? Чи можливе єдино «правильне», «справедливе» рішення? Чи одноголосність рішення утверджує його певність, а «рішення більшості» - суперечливість? Які правові та позаправові чинники впливають на суперечливі рішення? Як може бути вдосконалено регламентацію щодо одноосібного та колективного судового розгляду? На пошук відповідей на поставлені запитання і спрямоване дане дослідження, окремі результати якого представлені далі.

Виклад основного матеріалу дослідження. Фрагмент цього дослідження складається з двох головних частин: перша розкриває та систематизує положення процесуального права, які регламентують питання одноособового і колегіального судового розгляду; друга частина охоплює дискусійні питання, пов’язані з прийняттям «одноособових» і «колегіальних» судових рішень.

Процесуальне право. Передусім системно узагальнимо правові положення щодо одноособового і колегіального судового розгляду, закріплені в Конституції України та чинному законодавстві України з господарського, кримінального, цивільного, адміністративного та конституційного судочинства, зокрема відповідних кодексах (зокрема, при розгляді справ у Верховному Суді України (ВСУ), Вищому господарському суді України (ВГСУ), Вищому адміністративному суді України (ВАСУ)).

Конституцією України встановлено, що «судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних» (ч. 2 ст. 129). Законодавство України регламентує, що справи в «судах розглядаються суддею одноособово» чи «колегіально» (ст.ст. 4-6 ГПКУ, ст.ст. 23-24 КАС, ст. 17 КПК, ст.ст.18-19 ЦПК). Порядок одноособового чи колегіального розгляду справ визначаються положеннями щодо «складу суду».

В окремих випадках «суд» визначається у кодексах як «суддя [відповідного] суду, який розглядає і вирішує справу одноособово», або як «колегія суддів [відповідного] суду» (п. 3 ч. 1 ст. 3 КАСУ). Встановлюється, що суддя «діє від імені суду» (ч. 1 ст. 17 КПК). Процесуальне законодавство визнає народного засідателя суддею (п. 5 ч. 1 ст. 32 КПК) й визнає, що «суд» діє, наприклад, розглядаючи окремі кримінальні справи, й «у складі двох суддів і трьох народних засідателів, які при здійсненні правосуддя користуються всіма правами судді» (ч. 3 ст. 17 КПК).

Чисельність складу суду, що розглядає справу, визначається процесуальним законом. Як правило, колегіальним є апеляційний та касаційний розгляд справи. Крім того, колегіальний розгляд у судочинстві може призначатися й залежати від таких критеріїв, як «категорія і складність» справи (ст.ст. 4-6 ГПКУ), зокрема суворість передбаченого кримінальним законом покарання (у вигляді позбавлення волі на строк більше 10 років у суді першої інстанції (якщо підсудний заявив клопотання про такий розгляд), у виді довічного позбавлення волі (закон встановлює розгляд у складі двох суддів і трьох народних засідателів) (чч. 2 та 3 ст. 17 КПК). При цьому «в справах, зазначених у ч. 2 ст. 33-1 КПК України, які за згодою обвинуваченого можуть розглядатися суддею одноособово, суддя повинен з'ясувати у кожного з підсудних, чи погоджується він на розгляд справи суддею одноособово. При незгоді будь-кого з підсудних на розгляд справи суддею одноособово справа розглядається колегіально. Згідно з ч. 2 ст. 283 КПК України заява підсудного про розгляд справи суддею одноособово чи у складі трьох суддів є обов'язковою як для суду, так і самого підсудного» (ч. 2 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 11 від 27 грудня 1985 року «Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ», зі змінами і доповненнями).

Крім того, колегіальність передбачена при перегляді судових рішень в адміністративних справах у ВСУ за винятковими обставинами (ч. 6 ст. 24 КАСУ).

Колегіальний розгляд справ і прийняття рішень здійснюється: «у складі трьох суддів» або «у складі не менше трьох суддів» (при розгляді будь-якої «залежно від категорії і складності» справи, а також при «перегляді в апеляційному порядку рішень місцевих господарських судів [, що] здійснюється апеляційними господарськими судами» (ст.ст. 4-6 ГПКУ); при розгляді адміністративних справ, предметом оскарження в яких є рішення, дії чи бездіяльність Президента України, Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України, їхньої посадової чи службової особи, виборчої комісії (комісії з референдуму), члена цієї комісії розглядаються і вирішуються в окружному адміністративному суді колегією у складі трьох суддів (ч. 1 ст. 24 КАСУ); при розгляді адміністративних справ в окружному адміністративному суді, а також за клопотанням однієї зі сторін про колегіальний розгляд справи або з ініціативи судді в разі їх особливої складності (ч. 2 ст. 24 КАСУ); при перегляді судових рішень в адміністративних справах в апеляційному порядку (ч. 1 ст. 24 КАСУ). Розгляд кримінальних справ у виключному порядку здійснюється апеляційними і касаційними судами у складі не менше трьох суддів (ч. 4 ст. 17 КПК).

1. «у складі не менше п’яти суддів» (касаційному порядку; ст. 24 КАСУ: ч. 4: перегляд судових рішень в адміністративних справах у касаційному порядку; ч. 5: адміністративні справи, підсудні Вищому адміністративному суду України як суду першої інстанції);

2. в іншому складі, зокрема:

2.1. «у складі трьох або більшої непарної кількості суддів» здійснюється перегляд Вищим господарським судом України у касаційному порядку рішень місцевих і апеляційних господарських судів (ст. 4-6 ГПКУ);

2.2. колегією у складі суддів Судової палати в адміністративних справах ВСУ за участі не менше двох третин її чисельності (але не менше 5 суддів) або колегією у складі суддів відповідних судових палат ВСУ здійснюється перегляд судових рішень в адміністративних справах у ВСУ за винятковими обставинами (ч. 6 ст. 24 КАСУ);

2.3. в окремо визначеному за чисельністю складі (наприклад, якщо виявлено неоднакове застосування судами касаційної інстанції одного і того самого положення закону, то справа розглядається колегією суддів на спільному засіданні відповідних судових палат ВСУ. Судовий склад спільного засідання палат формується головами відповідних палат у рівній кількості. Головує на спільному засіданні почергово голова відповідної палати (ч. 2 ст. 241 КАСУ в редакції Закону № 2953-IV від 06.10.2005).

Якщо в деяких справах передбачено диспозитивну можливість колегіального або одноособового розгляду (вище зазначалася така можливість на розсуд і за згодою обвинуваченого), то в деяких справах такий розгляд є обов’язковим (справи по спорах про визначення місця проживання і відібрання дитини, встановлення батьківства, виселення у разі скасування рішення, постановленого одноособово суддею, розглядаються колегіально)[550].

Попри впорядкованість регламентування одноособового і колегіального судового розгляду, в судовій практиці виникає неоднакове їх застосування. Наприклад, «неоднаковою є також практика формування складу суду для розгляду справ щодо визнання і виконання вироків іноземних судів»[551].

Підсумовуючи перший розділ, можна зробити висновок про те, що рішення щодо підсудності справи в порядку одноособового чи колегіального судового визначається чинним законодавством, зважаючи на складність та категорію справи, а такої її розгляд певною інстанцією.

Порядок вирішення питань, справ і прийняття судових рішень. Вважається, що «судове рішення є найважливішим актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права»[552].

Згідно з процесуальним законодавством України питання вирішуються, судові рішення приймаються суддею одноособово чи судом при колегіальному розгляді.

Одноособовий розгляд справ - це розгляд справ в суді першої інстанції одноособово суддею, який діє від імені суду[553].

Колегіальність створює необхідні умови для всебічного, критичного і повного дослідження матеріалів справи і справедливого її вирішення, підвищує авторитет органів правосуддя і прийнятих ними рішень, вироків, ухвал і постанов[554].

У випадку колегіального вирішення господарської справи чи «питання, що виникають у процесі розгляду справи» відбувається «більшістю голосів суддів» (ст. 4-7 ГПКУ). Подібне положення діє і в адміністративному судочинстві («усі питання, що виникають при судовому розгляді адміністративної справи колегією суддів, вирішуються більшістю голосів суддів» (ч. 1 ст. 25 КАСУ)) чи в суді загальної юрисдикції, зокрема й в Верховному суді України («За наслідками провадження за винятковими обставинами більшістю голосів колегії суддів приймається постанова Верховного Суду України» (ч. 1 ст. 242 КАСУ)).

У деяких випадках при колегіальному розгляді судові рішення приймаються й одноособово, що на практиці може означати їх прийняття меншістю. Так, наприклад, «питання про порушення провадження з перегляду Верховним Судом України постанови чи ухвали Вищого господарського суду України вирішується позитивно при згоді хоча б одного судді на засіданні колегії у складі трьох суддів Судової палати у господарських справах...» (ст. 11117 ГПКУ; курсив - В.Б.).

Як правило, законодавством встановлено, що «жодний із суддів не має права утримуватися від голосування. Головуючий суддя голосує останнім» (ст. 4-7 ГПКУ; подібними є положення адміністративного судочинства: «При прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім» (ч. 2 ст. 25 КАСУ).

Законом регламентовано дії судді, які не згодні з рішенням більшості. Зокрема, в господарському судочинстві «суддя, не згодний з рішенням більшості складу колегії суддів, зобов'язаний підписати процесуальний документ і має право викласти письмово свою окрему думку, яка долучається до справи, але не оголошується» (ст.ст. 4-7 ГПКУ). «Суддя, не згідний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення» (ч. 3 ст. 25 КАСУ). У конституційному судочинстві «Суддя Конституційного Суду України, який підписав рішення, висновок Конституційного Суду України, має право, незалежно від того, голосував він «за» чи «проти» прийняття рішення або давання висновку, викласти у письмовій формі свою окрему думку у справі у семиденний строк від дня голосування» (ч. 1 §56 Регламенту Конституційного Суду України).

Закон також регламентує повноваження суддів при колегіальному розгляді. Зокрема, «підготовку проектів судових рішень здійснює головуючий колегії суддів або за його дорученням - будь-який суддя цієї колегії» (ст. 4-7 ГПКУ).

Положення щодо складу суду є процесуальними нормами й частиною процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права, зокрема в частині щодо складу суду, може бути підставою для скасування або зміни рішення (господарським процесуальним законом така можливість допускається «лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення»).

Водночас, «порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо: 1) справу розглянуто господарським судом у незаконному складі колегії суддів; 4) рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні; 5) рішення прийнято не тими суддями, які входили до складу колегії, що розглядала справу» (ст. 104 ГПКУ).

У адміністративному судочинстві також закріплено положення щодо незмінності складу суду. Зокрема, ст. 26 КАСУ встановлено, що «склад суду під час розгляду і вирішення адміністративної справи в суді однієї інстанції не змінний» (ч. 1). У разі неможливості продовження розгляду адміністративної справи одним із суддів до розгляду залучається інший суддя. Якщо нового суддю залучено під час судового розгляду, судовий розгляд адміністративної справи починається спочатку (ч. 2).

КАСУ регламентує наслідки відводу (самовідводу) судді. У разі задоволення відводу (самовідводу) комусь із суддів або всьому складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, адміністративна справа розглядається в тому самому адміністративному суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів (ч. 2 ст. 32 КАСУ). Якщо після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду, суд вирішує питання про передачу справи до іншого адміністративного суду в порядку, встановленому статтею 22 цього Кодексу (ч. 3 ст. 32 КАСУ).

Вартим увагу є регламентація окремих та особливих думок суддів. Так, наприклад, згідно з процесуальним правом Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), «кожен суддя, який брав участь у розгляді справи, має право долучити до ухвали Суду або окрему думку - яка співпадає із думкою більшості або особливу - чи просто заяву про незгоду» (ч. 2 ст. Правила 74 Регламенту ЄСПЛ, ч. 2 Правила 88 Регламенту ЄСПЛХ

Підсумовуючи, відзначимо, що регламентація можливості окремих думок (які співпадають чи не співпадають із думкою більшості) відображає факт суперечливості рішень і думок суддів, зокрема їх обґрунтування.

Висновки з даного фрагменту дослідження можна зробити наступні. По-перше, колегіальність чи одноособовість розгляду й вирішення справ є принципами судочинства, які мають процесуальне значення для судового здійснення права. Колегіальність розгляду та вирішення справ зумовлена складністю, категорією справи, а також інстанцією суду, де вона розглядається. Що складнішим є питання справи, або що суспільно значиміші в ній питання вирішуються, й що вищою є судова інстанція, тим більшою є обґрунтованість її колективного розгляду. Колегіальність не лише створює необхідні умови для всебічного, критичного і повного дослідження матеріалів справи і справедливого її вирішення, підвищує авторитет органів правосуддя і прийнятих ними рішень, вироків, ухвал і постанов. Колегіальний розгляд також уможливлює вироблення та застосування різних підходів до застосування матеріального права. Зазначене відображається в окремих думках (які співпадають чи не співпадають із думкою більшості). Колегіальні судові рішення ухвалюються більшістю голосів суддів. Результат такого рішення залежить від уявлень більшості про те, яким має бути рішення, що, наприклад, відповідає закону і є обґрунтованим. Таким чином, умовно кажучи, «справедливість» рішення безпосередньо залежить від того, чи ухвалить його більшість.

По-друге, процесуальне законодавство України передбачає можливість викладу суддею окремої думки. Водночас доцільно закріпити законодавчо можливість для судді долучати до рішення, окрім окремої думки, що співпадає з думкою більшості, й особливу думку, що не співпадає з обґрунтуванням (мотивуванням) рішення чи його резолютивною частиною. Це відповідатиме принципу індивідуальної відповідальності судді в колегіальному вирішенні справи. В зв’язку з цим «розголошення висловлюваних у нарадчій кімнаті міркувань», які зафіксовані в окремих чи особливих думках, не доцільно регламентувати як порушення таємниці нарадчої кімнати. Доцільно законодавчо запровадити обов’язковість зазначення числа (кількості) суддів (народних засідателів, присяжних), які склали більшість у прийнятті судового рішення колегіально (проголосували «за» чи «проти» рішення). Це підкреслить публічність судового розгляду, виявить і зафіксує суперечності щодо застосування матеріального права.

Висновки. Вирішальний (резолютивний) смисл правосуддя, як один із смислів правосуддя, полягає у судовому вирішення правового спору як формалізованого конфлікту. Суд, здійснюючи розгляд і вирішення спору, стає «регулюючою формою конфлікту», що змінює насилля мовним дискурсом. Об’єктом зазначеного смислу правосуддя є спір як формалізований конфлікт, юридизований та оформлений в судову справу. Конфлікт, як зіткнення поглядів, інтересів, позицій, що супроводжується конфронтацією, суперництвом, конкуренцією чи протиборством його учасників, переростає в правовий конфлікт, закладаючи основу правовому конфлікту (в українському правознавстві зустрічається розрізнення правових, більш ширше поняття, і юридичних конфліктів, як вужчого поняття). Правовий конфлікт переростає в правовий спір, який може бути судовими та позасудовими. Судові спори є об’єктом, а судові справи - безпосереднім предметом діяльності зі здійсненні правосуддя за вирішального смислу правосуддя. Судове вирішення передбачає як рішення суду, так і інші способи вирішення спору, санкціонованого судом, як-от мирне судове чи позасудове врегулювання спору.

Перспективи подальшого дослідження вирішального смислу правосуддя пов’язані з дослідженням таких аспектів, як балансування інтересів, що лежать в основі конфлікту чи спору; суб’єкт (суб’єкти) спору та інтерсуб’єктивний зв'язок об’єкту та суб’єктів спору; право, тлумачення джерел права у розгляді та вирішенні спору, принципи та підходи до вирішення спорів.

* *

Зазначений перелік смислів правосуддя не єдино можливим. Так, міфологія, чи то як «наука про архаїчні уявлення про світ», чи то як оповіді та перекази, є яскравим відображенням явищ, що передаються смисли правосуддя[555]. З-поміж смислів правосуддя можна виокремити й інші, як наприклад, «правореалізаційний смисл» (правосуддя як судова правореалізація, правозастосування); «балансуючий смисл» (правосуддя як судове балансування)[556]; «антропологічний смисл» (правосуддя як судова антропологія); ідеологічний[557] (правосуддя як ідеологічний інструмент), виховний та запобіжний (попередження правопорушень)[558] тощо. Таким чином ідеї правосуддя властива смислова множинність.

ВИСНОВКИ

Головні результати дослідження узагальнюються такими висновками.

Актуальність філософсько-правовогоосмислення правосуддя (зокрема як об'єкта наукового дослідження) зумовлена теоретичним (наукознавчим) і практичним значенням явища правосуддя. Наукознавче значення, охоплюючи дослідження в межах філософії права як юридичної та філософської дисципліни, полягає у потребі постійного філософсько-правового осмислення та переосмислення явища правосуддя. Практичне значення виявляється в доцільності та можливості використання результатів такого осмислення для удосконалення правосуддя як державно-правового інституту, зокрема в сучасному право- й державотворенні України.

З'ясовуючи стан дослідження проблематики правосуддя в юридичній науці[559], варто деталізувати її зміст як об'єкта правового дослідження. Так, у межах новітньої української юридичної науки в розрізі різних спеціальностей за період із 1990 року з позицій методологічного плюралізму правознавцями переглянуто та частково переосмислено доробок юридичної науки попереднього, зокрема радянського, періоду, окремих іноземних джерел, уможливлюючи використання дослідницького матеріалу як теоретичної бази й даного дослідження. Реферативний огляд дисертаційних досліджень із проблематики правосуддя, як у межах філософії права—як окремої спеціальності, так і в межах решти спеціальностей, резюмує низкою висновків.

Так, у межах спеціальності «теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень» (12.00.01) правосуддя досліджується в контексті загальнотеоретичних та історичних засад правосуддя. Зокрема, в межах теорії держави і права досліджуються загальнотеоретичні засади судової влади, принципи права (пов'язані також із здійсненням правосуддя), тлумачення в правозастосуванні, конституційному правосудді (юстиції), захисті прав людини, суддівському розсуді тощо.

Історико-правові дослідження відтворюють генезу, устрій, процес розвитку і функціонування судочинства, судових систем, процесу на українських землях. Вони виявляють, що традиційним є існування, поряд із державними судами, судів недержавних (наприклад, церковних), інших інституцій, яким доручалося здійснення функцій правосуддя. Для прикладу: доведено історичні факти здійснення судової влади на рівні територіальної громади (наприклад, війтівсько-лавничий суд Львова як носій судової влади територіальної громади). Виявляється й істотність впливу політичних та ідеологічних чинників на здійснення правосуддя (створення надзвичайних судів як знаряддя політичного переслідування; ідеологічний критерій в доборі суддів, формування суддівського «внутрішнього переконання»; обмеження за етнічним критерієм складу суду присяжних, суддівського корпусу тощо). Загалом, історико-правові дослідження виявляють еволюцію явища, позначуваного як «суд», у такій його формі, як судочинство, наповнюючи різним змістом поняття «правосуддя». Цей процес нерозривно пов'язаний і безпосередньо зумовлений формуванням та поступом філософсько-правової думки про правосуддя, яка тривалий час розвивалася в межах таких напрямків, як «історія філософії права», політико-правова думка тощо.

У межах спеціальності «конституційне право» (12.00.02) досліджується конституційно- правове регулювання судової системи, зокрема система судів загальної юрисдикції, конституційні гарантії діяльності суддів, конституційні засади судочинства; процедури розгляду справ органом конституційного правосуддя. У межах спеціальності «цивільне право та цивільний процес» (12.00.03) досліджується підвідомчість цивільних справ і її види. У межах спеціальності «господарське право; господарсько-процесуальне право» (12.00.04) останнє досліджується як право, що регулює здійснення правосуддя в господарських відносинах. У межах цієї ж спеціальності досліджується й розгляд справ третейськими судами. У межах спеціальності «адміністративне право і процес; фінансове право; інформаційне право» (12.00.07) у галузі адміністративного права і процесу досліджується адміністративне судочинство в усій його проблематиці. У межах спеціальності «кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» (12.00.08) досліджується ціла низка проблем, пов'язаних із здійсненням правосуддя. Зокрема йдеться про дослідження вчення про покарання та судимість; значення судової практики в зв'язку із вченням про кримінальну відповідальність за окремі види та групи злочинів.

У межах спеціальності «кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність» (12.00.09), яка об'єднує юридичні науки, які вивчають кримінально-процесуальні відносини та кримінально-процесуальну діяльність і їх зміст, досліджується, з-поміж іншого, оцінювання та використання доказів; прийоми, методи та засоби судового розгляду і запобігання злочинам; використання спеціальних знань у кримінальному судочинстві. В частині дослідження предмету і методу науки кримінального процесу досліджується співвідношення та взаємозв'язок кримінального процесу та правосуддя. За окремим напрямком досліджуються стадії кримінального процесу, зокрема попередній розгляд справи суддею, судовий розгляд, судові акти в кримінальному процесі. В аспекті міжнародних стандартів у кримінальному процесі досліджується гармонізація кримінально-процесуального права з міжнародними договорами у сфері кримінального судочинства; проблеми захисту прав людини в кримінальному судочинстві; альтернативні механізми вирішення кримінально-правових конфліктів тощо. У галузі криміналістики досліджується, з- поміж іншого, використання сучасних інформаційних технологій у слідчій і судовій діяльності, науково-технічне оснащення органів досудового слідства та судів; форми, методи та засоби фіксації доказової інформації. У галузі судової експертизи проводяться дослідження концептуальних основ судової експертизи. У галузі оперативно-розшукової діяльності досліджується тематика дотримання конфіденційності при отриманні негласної інформації, проблеми її реалізації в кримінальному судочинстві; реалізація негласно отриманої інформації в кримінальному судочинстві; форми, принципи і підстави взаємодії слідчого, прокуратури і суду з оперативними підрозділами; режим таємності та конспірації при взаємодії з судом і прокурором.

У межах найбільшої за масивом тематики правосуддя спеціальності «судоустрій; прокуратура та адвокатура» (12.00.10) проводяться дослідження правової природи судової влади, проблем розвитку законодавства щодо завдань і структури судової системи, правового статусу суддів і органів, що складають інфраструктуру судової влади, а також адвокатури та інших правозахисних об'єднань. За напрямками досліджень цієї спеціальності розглядаються проблеми наукових досліджень у сферах організації та функціонування судової влади, прокуратури й інших правоохоронних органів і право- захисних об'єднань; природа, ознаки, функції судової влади в Україні; місце судів у державному механізмі, їх взаємозв'язок з іншими гілками й органами державної влади; конституційні засади судоустрою та судочинства. Серед проблематики: система та структура судів загальної юрисдикції, компетенція судів; правовий статус місцевих, апеляційних судів, вищих спеціалізованих судів і Верховного Суду України; шляхи вдосконалення судової системи України в межах судово-правової реформи, забезпечення доступності правосуддя; розвиток спеціалізації судів. Досліджуються й засоби удосконалення статусу суддів, добору кадрів на суддівські посади, зміцнення гарантій незалежності суддів і посилення їх відповідальності за додержання прав учасників судового розгляду й інтересів держави та суспільства; організація підготовки професійних суддів; шляхи підвищення рівня професійної етики суддів, адвокатів і співробітників правоохоронних органів. Проводяться й дослідження таких аспектів, як правовий статус органів, що становлять інфраструктуру судової влади; порівняльний аналіз законодавства про судоустрій, прокуратуру й інші правоохоронні органи та правозахисні інституції України й інших держав. Розглядаються проблеми розвитку цих інститутів у світлі євро- інтеграційних прагнень України.

У межах спеціальності міжнародне право (12.00.11) досліджуються судові рішення як джерела міжнародного права, розглядається проблематика юрисдикції в міжнародному праві, зокрема законодавча, виконавча та судова юрисдикція. Досліджується міжнародне право стосовно прав людини, міжнародні суди і трибунали, міжнародне процесуальне право.

У межах спеціальності «філософія права» (12.00.12), про дослідження проблематики правосуддя в межах якої йтиметься детальніше, окремим напрямком досліджується філософія правосуддя, а також філософія реалізації та застосування права.

У межах спеціальності «правові проблеми політичних інститутів і процесів» (12.00.13) досліджуються політико-правові аспекти суду як політико-правової інституції.

У межах спеціальності «юридична психологія» (19.00.06), з-поміж іншого, проводиться аналіз проблем удосконалення нормативно- управлінської, організаційної, навчально- виховної практики професіографії в юридичній, зокрема судовій, діяльності; розроблення методик професійно-психологічної підготовки відповідних фахових напрямків, попередження й усунення професійної деформації юристів.

Відзначимо, що термін «правосуддя» зрідка зустрічається у темах дисертаційних досліджень (зокрема, в 7 дисертаціях 2003-2009 років, поданих на здобуття наукового ступеня кандидата наук за різними спеціальностями юридичної науки); між тим, у 2002-2009 роках затверджено більше ніж 15 тем, які містять різновиди терміна «правосуддя». Щоправда, й відсутність цього терміна не є свідченням відсутності досліджень явища, позначеного як правосуддя, його проблематики.

Загалом дослідження проблематики правосуддя в межах певної спеціальності зумовлено її предметом, що закономірно обмежує досліджуваний аспект явища.

Розглядаючи та підсумовуючи огляд дисертаційних досліджень у межах спеціальності «філософія права» (12.00.12), відзначимо таке. Правосуддя як об’єкт не досліджувалося взагалі, а як предмет - фрагментарно в окремих дослідженнях. Відтак і судова проблематика досліджувалася фрагментарно. Проблематику філософських засад, філософії судочинства чи правосуддя поки що не виокремлено й не досліджено як окремий об’єкт чи предмет філософсько-правового осмислення в українській філософсько-правовій думці, недостатньо висвітлено різні аспекти цієї проблеми. Слід, щоправда, відзначити, що низка авторів розпочала філософсько-правове дослідження правосуддя на рівні докторської дисертації, розглядаючи таку проблематику, як феноменологія правосуддя, герменевтика правосуддя тощо. Проте наразі не сформовано самостійного філософсько-правового дискурсу проблематики правосуддя, незважаючи на потребу формування концепції філософії правосуддя, актуальної для відображення та вдосконалення української правової реальності.

Отож ступінь наукової розробленості філософських проблем правосуддя можна вважати недостатнім, вартим подальшого розвитку.

Окремо означимо джерельні теоретичні та практичні основи цього дослідження. Теоретичну джерельну основу дисертаційного дослідження становлять наукові праці вчених, які попередньо досліджували проблематику правосуддя в контекстах, відповідно, об’єкта та предмета їхніх досліджень. Такими, зокрема, є концептуальні підходи, положення, наукові розробки, ідеї щодо вирішення окремих проблем, окреслених темою дисертаційного дослідження. Пропоноване дослідження носить і практичний характер, тому джерельна база охоплює й такі джерела, як матеріали судової практики. Використано й доробок юридичної журналістики, кінематографу (зокрема так звані «юридичні фільми»), особливо ті, які відображають так звані резонансні судові процеси.

Здійснюючи філософсько-правове осмислення правосуддя як правознавче дослідження, варто виокремити підходи та деталізувати проблематику правосуддя. Правосуддя як об’єкт правознавчого дослідження та зокрема філософсько-правового осмислення доцільно розглядати, а проблематику - конкретизувати за допомогою трьох загальнонаукових підходів - дескриптивного, атрибутивного та сутнісного. Якщо дескриптивний (описовий) підхід полягає у виокремленні й описі тих рис, які вирізняють явище правосуддя з-поміж інших (як-от судочинство, самосуд тощо), то атрибутивний підхід полягає у виокремленні визначальної риси правосуддя (певного атрибуту, як, наприклад, судової діяльності, судового здійснення права), що конечно характеризує й решту ознак явища. Тоді як сутнісний підхід полягає у спробі сформувати уявлення про сутність правосуддя як явища, відтак - засади певної концепції правосуддя.

Наукова проблема філософії правосуддя може бути далі конкретизована через дослідження правосуддя як філософсько-правового явища. В цьому процесі виявляється філософсько-правова проблематика правосуддя. Визначаючи правосуддя об’єктом філософсько- правового дослідження, можна виокремити низку підходів до його дослідження за різними критеріями, як-от, наприклад: проблемний підхід (постановка певної проблеми правосуддя, наприклад, проблема незалежності суду, проблема судового розсуду); за напрямком філософії права (відтак дослідження правосуддя за певним напрямком філософії права - аксіологією правосуддя, онтологією правосуддя, антропологією правосуддя); за видом судочинства (відтак філософсько-правове дослідження певного виду судочинства); за роллю (функцією) (відтак дослідження правосуддя в певній його функції). Зазначений перелік можливих підходів до дослідження філософсько-правових проблем правосуддя не є вичерпним, водночас виявляє певні напрямки дослідження, за якими можливо окреслити проблематику дослідження правосуддя в юридичній науці.

Формування філософсько-правових основ методології дослідження правосуддя слід проводити, зважаючи на загальний доробок методології юридичної науки та «спеціальної» філософсько-правової методології, спрямованої на філософсько-правове осмислення правосуддя.

На основі загальноприйнятих методологічних положень методологія дослідження філософії правосуддя визначається як система принципів, підходів, методів і способів наукового дослідження правосуддя як філософсько-правового явища, а також теоретичні засади їх використання.

У структурі «загальної» методології вирізняють такі елементи «вертикальної структури», як загальні методи мислення (притаманні як теоретичному пізнанню, так і практичній діяльності); філософсько-світоглядні підходи (або філософські методи); загальнонаукові методи (використовуються усіма науками, поділяються на теоретичні та емпіричні); конкретно-наукові (групові) методи (застосовуються окремими групами наук); та спеціальні методи (використання обмежене окремою наукою).

З-поміж філософсько-світоглядних підходів обґрунтовується застосування таких із них, як матеріалістичний або ідеалістичний, діалектичний та метафізичний. Зазначені підходи закладають основи різновидів й інших підходів, доречних у дослідженні зокрема правосуддя, як-от матеріалістичний та ідеалістичний емпіризм.

Конкретно-наукові (групові) методи застосовуються за релевантністю. Серед інших у дослідженні правосуддя застосовуються такі методи, як спеціально-юридичний, теоретико- юридичний, конкретно-соціологічний, математичний, статистичний методи та інші.

Спеціально-наукові методи доцільно використовувати в даному дослідженні, наприклад, для з’ясування способів судового тлумачення, зокрема й тлумачення юридичних норм.

Перелік зазначених загальноприйнятих методів юридичної науки, які традиційно використовуються у правових дослідженнях, не є вичерпними. У науково-методичній літературі наводяться й інші методи, а також їх класифікації, які можуть використовуватися й у дослідженні правосуддя.

У дослідженні правосуддя пропонується й низка методологічних підходів (розуміється як методологічна категорія, більш загальна ніж метод, що застосовується до проблеми на основі певних теоретичних тез, припущень чи понять із метою пошуку оптимального метода в межах певного підходу). Зокрема, йдеться про антропологічний, герменевтичний та інші підходи.

Повноцінне дослідження філософії правосуддя покликане забезпечити множинність методології. Проте методологічний плюралізм не повинен призводити до «методологічного анархізму» чи еклектики, антидотом чого є «методологічна дисципліна», положення якої теж розкриваються.

Філософсько-правова методологія дослідження правосуддя - за об’єктом і предметом - вирізняється від методології здійснення правосуддя.

Філософсько-правовою методологічною засадою даного дослідження виступають два розуміння філософії права, за яким предметом філософії права є: (1) право, яким воно повинно бути, зокрема, в даному випадку, ідея права та її судове здійснення; (2) філософсько-правовий дискурс, що ґрунтується на співвідношенні та розмежуванні «права» і «закону». Зазначені методологічні засади водночас носять діалектичний характер, вони не протиставляються, а розвиваються, забезпечуючи можливість переходу з «сущого» в «дійсне».

Філософсько-правова методологія дослідження правосуддя спирається на методологію філософії права. Специфіка методології дослідження філософії правосуддя зумовлена філософсько-правовими підходами. Останні доцільно вирізняти за певними напрямками філософії чи філософії права.

Плідним у цьому зв’язку є вироблення певних підходів (у даному випадку філософсько-правових) до дослідження правосуддя. Зазначені підходи можна розрізняти, наприклад, за такими напрямками філософії права, як антропологія права (відповідно, антропологічно-правовий підхід до правосуддя, філософсько-антропологічний підхід), онтологія права (онтологічно-правовий підхід), аксіологія права (аксіологічний підхід), феноменологія права (феноменологічний підхід) тощо. У такий спосіб виокремлюються певні аспекти, риси правосуддя, які й досліджуються.

Варто також виокремити низку підходів до дослідження правосуддя. Наприклад, економічний та соціологічний підходи до осмислення правосуддя. У цьому ж зв’язку, поряд і соціологічним підходом, вартим уваги є й дослідження правосуддя за допомогою текстуального та контекстуального підходів, поєднання яких сприяє більш повноцінному дослідженню філософії правосуддя.

Окремим методологічним за характером фрагментом дослідження правосуддя є методологія його здійснення (здійснення правосуддя).

Філософія правосуддя наукознавчо постає як напрямок філософії права. Філософське осмислення правосуддя здійснюється за допомогою філософських підходів до правосуддя як методологічного інструментарію. Обраний методологічний інструментарій сприяє розкриттю істотних характеристик правосуддя як філософсько-правового явища. Вирішення, пропоноване в цьому дослідження, ґрунтується на осмисленні філософії правосуддя як прикладної філософії права, її напрямку. В основі пропонованих підходів до осмислення філософії правосуддя - певне розуміння філософії права, що формує, відповідно, певну філософію правосуддя. Запропоновані підходи до розуміння філософії права і правосуддя ґрунтуються на загалом суміжних засадах: праворозуміння; співвідношення та розрізнення понять «право» і «закон»; розмежування «сущого» і «належного»; певного філософського розуміння права; розуміння філософії як науки про закономірності або пошуку смислів. Запропоновані розуміння філософії правосуддя як прикладної філософії права, які може бути розширено, виявляють головні специфічні змісти (смисли) філософського осмислення правосуддя в контексті філософії права.

Розглядаючи етимологію слова «правосуддя», виявляємо відповідні смисли позначуваного явища. Щоб з’ясувати зміст явища, позначеного словом «правосуддя», звернімося до етимології як науки, що встановлює, «чому і від чого з'явилися слова» (як визначав цю науку давньоримський граматист Варрон). Так, в українській мові «правосуддям» позначають «правильний, справедливий суд» чи «суд за правом», «суд за справедливістю».

В інших мовах теж виявляємо зв'язок смислів справедливості та правосуддя. Так, в англійській мові слово justice означає водночас «справедливість», «правосуддя», «юстиція».

При цьому існують й інші слова, синонімічні до значення слова «справедливість» (як-от fairness - справедливість як «чесність», equity - справедливість від equality - «рівність», rightness із коренем right - «правота» тощо). У німецькій мові теж одне слово - Gerechtigkeit позначає водночас «справедливість» і «правосуддя», а слово Justiz - «юстиція», «правосуддя». І у східних мовах прослідковується зв'язок понять «правосуддя» та «справедливість».

Загалом етимологічний аналіз слова «правосуддя» виявляє взаємозв’язок понять, які можна умовно позначити як смислове поле «справедливість - право - суд». При цьому припускаємо, що суд та право є знаряддями досягнення справедливості.

З’ясування ж значення змісту фахового слова (терміна) «правосуддя» за допомогою енциклопедичних, науково обґрунтованих визначень виявляє особливі риси позначуваного явища. Зокрема, дослідження дає підстави для гіпотези: терміни «правосуддя» та «судочинство» є різними за змістом, й тому їх слід розмежовувати.

Співвідношення і розмежування понять «судочинство» і «правосуддя» можна провести на основі філософсько-правового обґрунтування. Гіпотеза про обґрунтованість розмежування термінів «правосуддя» та «судочинство» обстоюється, зважаючи на різний зміст понять, позначений цими термінами. Якщо «судочинством» можуть позначати діяльність суду, що не обов’язково спрямована на здійснення ідеї права, то «правосуддям» позначають винятково діяльність, спрямовану на таке здійснення. Відтак «правосуддя» тлумачиться не як будь-яка судова діяльність, а як така, що спрямована на здійснення ідеї права. У цьому сенсі судочинство не може ототожнюватися з правосуддям. Якщо правосуддя розглядається як категорія, що змістовно відображає судове здійснення ідеї права, то судочинство - як категорія, що робить це змістовно. Тому судочинство треба розглядати як форму здійснення правосуддя. Осмислення правосуддя і судочинства виявляє діалектичний зв'язок цих понять, які хоч і розмежовуються, не завжди заперечуються.

Правосуддя є феноменом права в його розвитку. Явище, відображене терміном «правосуддя» (його семантичними аналогами), має давню історію. Деконструкція поняття «право - суддя» виявляє: з початку існування людства люди вчиняли певні дії, позначувані як судження, природа яких - застосування певного критерію до складних обставин, що заклали основу сучасному поняттю правосуддя. Згодом окремі з цих критеріїв, наприклад, виражені певними нормами чи правилами, почали позначати, як «закон», «право» тощо, а сам процес описувати, як судження за правом чи законом. Етимологія слова justice, що має водночас значення «справедливість», «правосуддя», а в деяких випадках в історії цього слова - й види покарання (як, наприклад, страта на шибениці), доводить смисловий зв'язок між зазначеними поняттями (справедливість, правосуддя, покарання тощо) та водночас зв'язок із розвитком права. Розвиток права як явища виявляє еволюцію поняття правосуддя. Еволюція правосуддя - частина еволюції ідеї права: розвиток поняття права та його здійснення. Поява терміна «правосуддя» в юридичній науці має відносно недавню історію, яка пов’язана з прагненням належного здійснення саме ідеї права. В процесі реалізації ідеї права й виявлялися нові ознаки явища, що з одного боку відображали поступ поняття права, а з другого - ставали частиною ідеї права вже з новим змістом. Явище, сутністю якого є судження в найбільш складних ситуаціях, здійснюване відповідно до певних критеріїв, позначуваних, як «право», й стало відтак позначатися, як «правосуддя». Водночас, правосуддя як явище розвивалося відповідно до власної ідеї, її розвиток зумовив набуття нового змісту (специфічні ознаки якого пропонується позначати як «смисли правосуддя»). Загалом правосуддя є явищем права в його розвитку.

Філософія правосуддя та правосуддя як судове здійснення ідеї права. З позицій філософії права правосуддя постає як судове здійснення ідеї права. Традиційно одним із розумінь предмету філософії права вважалася ідея права, поняття та його здійснення. Однією з форм здійснення права є здійснення судове. Предмет такого здійснення можна окреслити як окремий предмет філософії правосуддя, ідею правосуддя - основою філософії правосуддя. Ключове питання ідеї правосуддя - її зміст.

Ідея правосуддя конкретизується в смислах правосуддя. Смисл (смисли) правосуддя визначається як особливий зміст, який відображає сутність (сутності) явища дійсності, позначуваного терміном «правосуддя». Вирізняють різні смисли правосуддя, наприклад, у цьому дослідженні, такі, як «антропологічний смисл» (правосуддя як судова антропологія); «владний смисл» (правосуддя як форма здійснення судової влади); «правореалізаційний смисл» (правосуддя як судове здійснення права); «правозахисний смисл» (правосуддя як судовий захист); «резолютивний смисл» (або «вирішальний смисл») (правосуддя як судове вирішення конфлікту); «балансуючий смисл» (правосуддя як судове балансування); інші смисли правосуддя (ідеологічний, телеологічний, виховний, відповідальний, економічний). Оскільки зазначені смисли є обґрунтованими, виявляється, що ідеї правосуддя властива смислова множинність.

Мета запропонованого підходу - не стільки детальний аналіз, анатомізація правосуддя (зокрема за допомогою дескриптивного підходу), скільки виявлення спеціального змісту - смислів того явища, яке називається правосуддям. Смисли правосуддя, формуючи ідею правосуддя, закладають підґрунтя основам філософії правосуддя, що може розглядатися як діяльнісна юридична філософія. Немає підстав вважати запропонований перелік смислів ідеї правосуддя ідеальним чи вичерпним, його може бути піддано критичному аналізу. Також додамо, що на практиці можливі суміщення різних смислів правосуддя, зазначених у цьому огляді (наприклад, правосуддя як судового захисту та правосуддя як справедливого судочинства, приміром, у контексті судової практики ЄСПЛ права людини на ефективний юридичний засіб захисту (ст. 13 ЄКПЛ) та права на справедливий судовий розгляд (п. 1 ст. 6 ЄКПЛ). Крім того, перелік і проблематику смислів правосуддя може бути розширено. Складним і таким, що потребує додаткового дослідження, є питання співвідношення смислів права, їх формалізація в принципах. Проблематика смислів правосуддя актуалізується, наприклад, у випадку, коли одні смисли підміняються іншими, коли відбувається маніпуляція ними чи зловживання правосуддям, тобто коли система правосуддя використовується для цілей, які не охоплюються змістом ідеї правосуддя. Все це може слугувати предметом подальшого осмислення філософських проблем правосуддя.

У процесі філософсько-правового аналізу відслідковується діалектика правосуддя як «належного» та «сущого», «можливого» та «дійсного». Правосуддя водночас може виражатися як належне, так і суще. Як належне правосуддя відображається в понятті - це уявлення про правосуддя як ідеальне (у вузькому розумінні - це ідея правосуддя). Як суще правосуддя є частиною дійсності, що відповідає (чи не відповідає) поняттю правосуддя. Як належне поняття правосуддя відображається в уявленні про належне, справедливе судочинство, «суд за правом». Це підтверджує й етимологія слова «правосуддя» в слов’янських мовах. Як суще поняття правосуддя постає як діяльність суду, судочинство, якому можуть некритично присвоювати властивості поняття правосуддя як належного. Так, «правосуддям» може позначатися будь-яка правозастосувальна діяльність суду з вирішення справ. При цьому таке «правосуддя» може відповідати, а може й не відповідати уявленню (поняттю) про «правосуддя як належне». Зазначені уявлення правосуддя доцільно розрізняти, позначаючи, відповідно, термінами «правосуддя як належне» та «правосуддя як суще». Ці уявлення також можна відображати поняттями «ідеальна концепція правосуддя» та «номінальна концепція правосуддя». З позицій об’єктивного ідеалізму поняття «правосуддя як належного» та «правосуддя як сущого» перебувають у діалектичному взаємозв’язку. «Суще правосуддя» породжує «належне правосуддя», а «належне» - «суще». Зв'язок «належного» та «сущого» правосуддя виявляє в логічному смислі взаємозв’язок «можливого» та «дійсного» правосуддя. Цей взаємозв’язок розвивається у межах ідеї правосуддя, яка розуміється як поняття правосуддя та його здійснення.

У контексті здійснення ідеї правосуддя слід розглянути проблематику герменевтики правосуддя. Правосуддя як об’єкт філософсько-правового дослідження тлумачиться не як будь- яка судова діяльність, а як така, що спрямована на здійснення ідеї права. У цьому смислі судочинство не ототожнюється з правосуддям, воно є його формою здійснення. Інтерпретація правосуддя і судочинства в нашому дослідженні пов’язані герменевтично: у виявленні певних смислів, істотних для дослідження, в спробі вироблення філософсько-правової концепції правосуддя.

Подібно до того, як об’єктом історико-правового дослідження є не тільки держава і право, а й широке коло історичних подій, політичного, соціально-економічного, ідеологічного, етичного, етнографічного та іншого характеру, за яких держава і права існували і без яких їх неможливо правильно витлумачити, так і правосуддя має досліджуватися як сутність і явище з огляду на «широке герменевтичне коло», пояснюватися й тлумачитися в ширшому контексті, на кожному з етапів свого здійснення.

У контексті втілення ідеї правосуддя варто розглянути проблематику сутності судової влади в режимах її здійснення. Сутність, зокрема соціальну, судової влади пропонується виявляти за допомогою її аналізу за типом режиму здійснення - способом організацій та здійснення влади певними методами. Судова влада - поняття, яке в межах доктрини поділу влади позначає одну з гілок державної влади, основне завдання якої - здійснення правосуддя. Правосуддя постає як форма реалізації судової влади. Судова влада як самостійна державна влада за типом режиму може поставати, з- поміж інших, як судова демократія, судова аристократія, судова олігархія.

Судова аристократія розуміється як такий режим здійснення судової влади суддями, коли статус судді носить ознаки аристократизму. Аристократизм судді вбачається в численних привілеях (довічне чи безстрокове перебування на посаді, недоторканність, високий рівень фінансових гарантій і соціального забезпечення). З одного боку, ці привілеї покликані забезпечити незалежність суддів, а з іншого можуть слугувати передумовою відчуження суддів від народу як джерела влади.

Судова демократія розуміється як режим здійснення судової влади, за якого народ бере участь у її здійсненні безпосередньо або опосередковано, зокрема у таких процесах, як, наприклад, вибори суддів, «народний контроль» над судами, анулювання закону присяжними (розглянемо останнє окремо).

Судова олігархія - тип режиму судової влади, який здійснюється суддями як окремою групою, що діє у власних інтересах. Як наслідок може виникати напруження між різними «гілками влади» не лише щодо того, хто є джерелом влади - народ чи судді, але й щодо того, чиї інтереси представляють і повинні представляти судді. Оскільки судді не підзвітні нікому та підкоряються лише закону, то виникає питання про те, чи можуть вони вважатися повноцінними безпосередніми представниками народу, здатними представляти всі його інтереси, а не лише ті, які опосередковано представлені в законі. Зазначені типи режиму судової влади доцільно розглядати, співвідносячи їх між собою.

Правосуддя може розглядатися як сфера поєднання різних підходів до праворозуміння. Праворозуміння, як усвідомлення явища, що позначається терміном «право», змістовно розкривається на основі спеціальних уявлень: правових теорій, доктрин, понять. Праворозуміння відрізняють від правоназивання, юридичного тлумачення. Поряд із розрізненням праворозуміння за підходами доцільно вирізняти й праворозуміння за сферами діяльності. В цьому зв’язку тематично доцільно вирізняти судове праворозуміння - уявлення про право, сформоване в процесі судової діяльності, зокрема судового правозастосування. Крім того, допустимо розрізняти праворозуміння за суб’єктами (судове праворозуміння судді, адвоката, прокурора, присяжних тощо). Функціонально судове праворозуміння конкретизується через судове тлумачення (тлумачення при судовому правозастосуванні). Оскільки зазначені підходи до праворозуміння змістовно різняться, допустимим є висновок про те, що правосуддя є сферою дії та поєднання різних підходів до праворозуміння.

Традиційно юснатуралізм і юридичний позитивізм вважають домінуючими праворозуміннями. Інтерпертивізм уявляється, як «третій шлях» між теорією природного права і юридичним позитивізмом. Під інтерпретивізмом також розуміють європейську юридичну герменевтику. Головні положення (твердження) інтерпретивізму полягають у тому, що право не є певною сукупністю даних (данності), правил чи фактів, а те, що юристи мають на меті витлумачити чи отримати в своїй юридичній діяльності. Крім того, не проводиться розмежування між правом і моральністю. Водночас уявляється, що право не є іманентним природі, а правові цінності та принципи існують не незалежно. Перше уявлення протиставляє інтерпретивізм юридичному позитивізму, друге - теорії природного права.

У судовій діяльності за умов інтерпретивізму «змиваються» кордони праворозумінь, відтак і відбуваються колізії між ними. Все це відбувається як в світлі пошуку оптимального рішення для сторін, законного чи правомірного рішення - згідно з діючим правом, так і справедливого рішення - згідно з уявленнями про справедливість як ідею права та ідею правосуддя. По суті, не лише юридична герменевтика стає методологією здійснення правосуддя, але й здійснення правосуддя стає методологією пошуку та здійснення права.

Окремо варто розглянути проблематику правосуддя як мети та мету правосуддя. Питання мети правосуддя в філософії правосуддя може розглядатися в контекстах мети правосуддя та правосуддя як мети. У першому розумінні правосуддя розглядається як процес (інструмент досягнення певної мети), в другому - як ціль (результат).

Загалом питання про те, що мається на увазі під процесом правосуддя, досліджується процесуальним правом. Окреслюючи головні правознавчі погляди на мету правосуддя, розкриємо такі з них. По-перше, мета правосуддя з’ясовується (визначається) через конкретизацію завдання (завдань) судочинства як специфічної форми державної діяльності. Особливість такого визначення - мета правосуддя визначається залежно від виду судочинства (цивільного, кримінального, адміністративного тощо). Метою правосуддя є здійснення, захист і поновлення порушеного права (в правах). Спеціальний орган (зазвичай, суд як державний орган) уповноважується на здійснення правосуддя. Цей підхід до визначення мети правосуддя є конкретизуючим, оскільки фактично мета правосуддя конкретизується у різних формах судочинства. Зазначений підхід є поширеним і використовується у науках процесуального права, відображений у процесуальному законодавстві в частині мети, завдань, функцій судочинства загалом і відповідного виду судочинства зокрема. По-друге, метою правосуддя визначається справедливість. Таке визначення та думка поширені на практиці, коли будь-яке рішення суду чи інший результат судової діяльності оцінюється з позицій їх відповідності справедливості, її критеріям. Погляди тому різняться за ступенем зв’язку правосуддя та справедливості: від невіддільного зв’язку («Правосуддя не може бути відділеним від справедливості» (А. Ф. Коні) до уявлення про те, що правосуддя не може вважатися здійсненим, якщо воно не відповідає вимогам справедливості (окреслено в рішеннях та окремих думках Конституційного Суду України та його суддів).

Існують підстави стверджувати про наявність формальних і змістовних сутнісних ознак правосуддя. Формальною ознакою правосуддя є його здійснення в формі судочинства судами як державними органами, а змістовною - відповідність вимогам справедливості та забезпечення ефективного поновлення в правах. Формальна ознака правосуддя конкретизується у функціональному розумінні правосуддя, яке ототожнює його з судочинством, судовим розглядом справ, тоді як друге, змістовне розуміння акцентує на внутрішніх характеристиках судової діяльності, наприклад, справедливості як меті правосуддя. Досягнення мети й може слугувати основою телеологічного розуміння правосуддя. Подальші дослідження правосуддя як мети і мети правосуддя полягають у дослідженні здійснення ідеї правосуддя, виявленні її смислів.

Розглядаючи співвідношення і розмежування понять правосуддя і самосуд, слід проаналізувати зазначені явища. Аналіз самосуду як явища виявляє додаткові підстави для розмежування понять «правосуддя» та «судочинство». Самосуд за формою не є правосуддям, оскільки не передбачає форми судового здійснення, встановленої чи санкціонованої державою. Якщо правосуддя зазвичай здійснюється винятково державними судами, то самосуд - приватними особами. У цьому розумінні самосуд постає як вчинення розправи над особою без належних на те правових підстав і в позасудовому порядку. Самосуд за змістом має ознаки, характерні для явища правосуддя - аналогія мети (наприклад, відновлення прав, компенсація нездатності чи неефективності державних судів у покаранні винних). Ще одним ключовим елементом аналізу самосуду є залежність його оцінки від праворозуміння (домінування легізму означатиме визнання самосуду поза правовим полем, тоді як природно-правове чи соціологічне праворозуміння може сприяти визнанню самосуду правовим і навіть правомірним чи легітимним явищем). Таким чином, виявляється діалектичний зв'язок понять «самосуд» і «правосуддя», явища якого можуть мати й ознаки «узаконеної помсти, яку називають правосуддям» (П. О. Кропоткін).

У контексті проблематики співвідношення та розмежування понять «право» та «закон» у правосудді показовим є інститут анулювання закону присяжними (присяжне анулювання закону) (jury nulification). Останній розглядається, як концепція і процесуальна дія присяжних суду присяжних, в результаті якої за рішенням присяжних (журі) закон визнається фактично анульованим. Цей інститут започаткований в Англії та розвинутий у США. Присяжні (журі) виступають окремим носієм судової влади, частиною суду присяжних, наділеними окремими повноваженнями. З позицій розмежування понять «право» і «закон» присяжні анульовують закон, а не право. Таке анулювання може розглядатися, як інструмент протидії «несправедливим законам», несправедливому (на думку журі) застосуванню законів правоохоронними органами та судом. Відтак, присяжне анулювання в більшості (не в усіх) випадків не заперечує, а утверджує верховенство права в розумінні панування права над законом. В Україні присяжне анулювання закону може вважатися таким, що суперечить принципу законності в діяльності органів судової влади (ст. 6 Конституції України), але може обґрунтовуватися як практично доцільне з позицій принципу верховенства права.

Ідея правосуддя як поняття та його здійснення розглядається на прикладі філософії права Гегеля. Г.-В.-Ф. Гегель розглядав судочинство і правосуддя в контексті ідеї права, поняття права та його здійснення (що є предметом філософії права). В цьому ж світлі існують підстави для окреслення в Гегеля ідеї правосуддя як поняття і його здійснення. Судочинство і правосуддя Гегель розглядав, як окремі поняття, пов’язуючи їх здійснення з діяльністю держави, зокрема у зв’язку з формою правління. Порівнюючи такі форми правління, як олігархія (Швейцарія) та монархія (Німеччина), Гегель схилявся до конституційної монархії, за якої ідеї публічності суду, суду присяжних, й, зрештою, правосуддя можуть бути краще здійснені. Мету правосуддя Гегель убачав не лише в захисті, але й у «викоріненні» порушень прав власності та прав людини. Розглядаючи правосуддя та суди, як частину громадянського суспільства, він убачав суперечність між ним і державою, вважав, що суди повинні відповідати інтересам громадянського суспільства. При цьому він не виключав важливості ролі держави в здійсненні правосуддя, але не будь-якої держави, а монархії з конституційною формою правління. У філософії права Гегеля правосуддя постає як діалектичне явище, що розглядається в контексті ідеї права в її розвитку.

В цьому зв’язку підкреслимо, що правосуддя як функція, делегована державі громадянським суспільством. Теорія і практика держави і права виробила думку: здійснення правосуддя - головна функція судової влади. Водночас судова влада є частиною влади державної. Джерелом влади, зокрема і державної, як визначено, наприклад, і в Конституції України, є народ. Тому не випадково в деяких теоретичних і філософських концепціях суди не вважаються частиною держави (як-от у філософії права Гегеля, за якою суди - «уповноважені держави в цілях управління державою проти громадянського суспільства»).

Правосуддя постає як сфера врівноваження інтересів. Аби урівноважити інтереси держави і громадянського суспільства й не допустити децентралізації влади, держава санкціонувала форми представництва народу в формі відправленні так званого правосуддя: суди присяжних, мирові судді, народні засідателі (детальніше - в наступній тезі). Хоча сьогодні й теоретично допускається й практично наявна певна участь народу в здійсненні правосуддя, за Конституцією, «делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються» (ч. 1 ст. 124). Тому діалектично має відбуватися рух у напрямі, коли або «громадянське суспільство переходить, таким чином, у державу» (К. Неволін), або коли створюється така стадія розвитку держави, як «державне суспільство - громадянська держава» (О. Б. Костенко), або в напрямі «правового суспільства» (С. І. Максимов). Загалом же, суцільне одержавлення функції правосуддя загострює протистояння між державою і громадянським суспільством, оскільки правосуддя є функцією, делегованою державі громадянським суспільством.

Соціальне здійснення ідеї правосуддя розкривається на прикладі соціології права Є. Ерліха. Критикуючи позитивістську юриспруденцію через вузькість у вивченні правознавством лише державного права, законодавства, за «перебільшений культ закону» (О. Бюлов), Є. Ерліх акцентував на зусиллях правознавства вдосконалити правову дійсність. Рушійною силою цього покликана стати соціологія права як основа правознавства. Уособленням новітньої свого часу методології права став напрямок юридичної думки, який отримав назву «рух вільного права» (Freirechtsbewegung), «вільне вчення про право», «вільне правознавство», одним із засновників якого був Ерліх (вчений вважав себе автором терміна «вільне правознаходження», першим, хто обґрунтував засади вільного правознавства). Школа «вільного права» (Freirechtsbewegung) як впливовий напрямок юридичної думки першої чверті ХХ ст. в Німеччині, Австрії та, певною мірою, Франції (Ф. Жені) заклав основи для подальшого розвитку соціологічної юриспруденції. Це право «вільне» в тому розумінні, що воно не є формальним правом: його не було формалізовано, воно поки що знаходиться в перехідному стані, подібно до законопроектів, політичних принципів, торгових звичаїв, невисловлених переконань, емоційних преференцій. Багато з них сформульовано спеціально для вирішення судами конкретних правових справ, керуючись судовим розсудом, актами волі, що надає їм характеру ціннісних суджень, а відтак робить судовим правом. Їхня чинність є меншою за чинність формального права й часом ніякою, але їхнє практичне значення часто є навіть більшим, бо існує менша ймовірність наявності правових суперечок при чіткому й всебічному формальному праві. Загалом, поряд із «правом юристів» (das Juristenrecht), з-поміж інших типів права Є. Ерліх вирізняв державне право (das staatliche Recht) та соціальне право (das gesellschaftliche Recht). Він також вирізняв три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень у здійсненні правосуддя. Перший - ціннісні судження у судовій інтерпретації (наявність нормативного припущення про необхідність «правильного» рішення); другий - соціально-історичний контекст справи (кожна справа розглядається з огляду на її історико-соціальний контекст); третій - «особистість судді» (істотний чинник реалізації волі судді, будь-якого й зокрема «вільного правосуддя»). При цьому воля, свобода судді, за Ерліхом, не є суб’єктивним інтуїтивізмом, а «консервативною свободою відповідального ставлення до правового розвитку», турбота судді про належність своєї особистості.

Розглядаючи положення про особистість судді як гарантію правосуддя слід відзначити, що подібно до того, як педагоги відіграють вирішальну роль у формуванні особистості, судді відіграють вирішальну роль у формуванні образу правосуддя. Думка про те, що особистість судді - гарантія здійснення правосуддя, розглядається як альтернативна іншій поширеній думці (й почасти обґрунтованій): матеріально- технічне забезпечення діяльності судів і суддів - це гарантія і один із принципів належного функціонування судової системи. Втім, оскільки здійснення правосуддя в розумінні розсудження (вирішення спорів), поновлення в правах не є лише й передусім матеріально- технічною, механістичною функцією, ключовим є питання того, хто саме і як здійснює правосуддя. В юридичній науці, зокрема філософії права як елегантній юриспруденції, суддя в одній з теорій уявляється як Геркулес (презумпція «судді-Геркулеса» Р. Дворкіна). Така роль відводиться судді як тому, хто віднаходить «найкраще вирішення справи», тлумачить і застосовує закон, вишукуючи в ньому право, засадою якого є справедливість, що є змістовною основою і метою правосуддя. Саме суддя, як особистість, керуючись своїм внутрішнім переконанням, здійснює пошук норми закону, яка повинна застосовуватися до конкретних обставин справи, аби здійснилося право. Тому в юридичній науці вважається, що, в ідеалі, «саме в суді право існує в усій його повноті» (C. Максимов). А здійснює це право суддя, як гарант правосуддя. У цьому зв’язку подальше науково обґрунтоване вдосконалення здійснення правосуддя може пролягати в площині вдосконалення особистості судді.

Судове здійснення ідеї права відбувається і шляхом скасування неправового законодавства (на основі «формули Радбруха»). Так звана «формула Радбруха» є теоретичним приписом завершеного логічного судження, розробленим німецьким правознавцем Густавом Радбрухом для вирішення практичних правових проблем. Формула стала наслідком філософсько-правової рефлексії філософа права на ідеологію і практику соціал-націоналізму. В основі формули, як і філософії права Г. Радбруха, лежить «ідея права». Ідея права, ототожнювана Радбрухом з ідеєю справедливості в широкому розумінні, засновується на трьох взаємопов’язаних, але часом конфліктуючих правових цінностях, які її реалізовують: справедливість (у вузькому розумінні), доцільність і правопевність. Подолати антиномію ідеї права й покликана так звана «формула Радбруха». Порівняно з першим варіантом «формули Радбруха» (до 1930 року), зміненою під впливом злочинів режиму націонал-соціалізму, у другій надається більше значення справедливості як елементу ідеї права, відтак антиномія ідеї права вирішується на користь пріоритетності справедливості над правопевністю і доцільністю. Формула застосовується лише «...коли суперечність діючого закону та справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як «несправедливе право» поступається справедливості.». Положення Радбруха реконструюються у двох «формулах» про статус несправедливих законів, що частково збігаються: перша щодо «нестерпного» відходу від справедливості, друга щодо відсутності «навіть прагнення» до встановлення справедливості. За першою формулою те, що за формальними ознаками видається законом, вважається «несправедливим законом» і відтак повинно поступитися справедливості (перша формула), або ж є «не лише «несправедливим правом», а більше того — «не- правовим за своєю природою» (друга формула).

«Формула Радбруха» має практико-правове значення, зокрема в правозастосуванні судами, а саме при визнанні «несправедливими» нацистських законів, у судових процесах 1989-1999 рр., пов’язаних із охороною Берлінської стіни за фактами, які мали місце до возз’єднання Німеччини. «Ідея права», ідея «надзаконного права», спрямовані на критику юридичного позитивізму, сприяли росту теоретичного та практичного інтересу до ідей природного права, їх повоєнному «відродженню».

Окремо в контексті здійснення ідеї права варто розглянути судову герменевтику як судову філософію здійснення правосуддя. Судова герменевтика як напрям юридичної герменевтики також може визначатися як методологія здійснення правосуддя. В одній з інтерпретацій здійснення правосуддя передбачає «суд факту» (встановлення істини як дійсних обставин справи) та «суд права» (встановлення права та його застосування), що супроводжуються процесами тлумачення (зокрема судового тлумачення), які є предметом розгляду герменевтики.

Загалом суд, аби ухвалити судове рішення, повинен вирішити низку ключових судових питань, зокрема три такі: «питання факту», «питання права», «питання політичної моральності чи відданості». «Питання факту» передбачають встановлення обставин (зокрема справи) як емпіричних даних. У цьому смислі суд функціонує як «суд факту». «Питання права» передбачають визначення правозастосування - яке право (правовий принцип, норму) і в який спосіб слід застосовувати до питання факту. В цьому смислі суд діє як «суд права». «Питання політичної моральності чи відданості» передбачають визначення ставлення політичної системи до права (політики права) в частині обов’язку судді чи судового юриста, й значення цього в конкретній справі. «Питання права» вирізняються особливим характером «теоретичних розбіжностей» (попри наявність кількох підходів до вирішення, нема єдино правильного критерію «правильного вирішення» певного питання права. Теоретична розбіжність як особлива характеристика цих розбіжностей відрізняється від емпіричних питань, які зазвичай не є складними для вирішення). Наявність таких розбіжностей - вихідна основа вироблення різних теорій прийняття судових рішень. Способом та водночас процесом вироблення таких теорій можна назвати суддівський розсуд. Останній можна визначити, як межі свободи судді в судовому вирішенні; спосіб реалізації судової влади суддею.

Предметом діяльності судового розсуду є судове тлумачення як спосіб правопошуку для судового правозастосування. У правовій теорії та конституціоналізмі США розрізняють interpretation (інтерпретація, тлумачення) та construction (буквально «конструювання»). Якщо interpretation означає «діяльність із визначення лінгвістичного значення чи семантичного змісту правового тексту», то construction - «діяльність із перекладу семантичного змісту правового тексту на юридичні правила». Відтак інтерпретується значення тексту, а конструюються юридичні правила для застосування тексту до конкретних фактичних ситуацій (Л. Солам). Зазначене розмежування має практичним наслідком розвиток різних теорій тлумачення, зокрема конституційного тлумачення в США на базі «конструктивізму». Судове тлумачення найширше застосовується для цілей тлумачення конституції, законодавства у «суді права»: конституційному, вищому - апеляційному, касаційному тощо. Виокремлюють такі види тлумачення, як судовий активізм (характеризується судовою нормотворчістю) на противагу судовій летаргії (judicial lethargy), а також «судову стриманість» (обмеження) (judicial restraint) серед них. Поширене в США, де в процесі тлумачення Конституції вироблені різні теорії судового тлумачення: текстуалізм, оригіналізм, суворе тлумачення (strict constructionism), функціоналізм, доктриналізм, девелопменталізм (developmentalism), контекстуалізм (історичний чи фактичний), структуралізм; поєднання цих теорій. Так, наприклад, одні тлумачать конституцію, керуючись уявленням про те, що вона - це «жива конституція», тоді як інші тлумачать її, як «моральну конституцію».

Різні теорії суддівського тлумачення є певним самообмеженням суддів. Суддівське самообмеження відтак можна визначити як принцип і наслідок діяльності судді щодо використання суддівського розсуду в питаннях права та факту, зокрема в правозастосуванні, за яким суддя самостійно обмежується відповідно до обґрунтованих філософсько-правових, інших теоретичних чи практичних положень. Цей принцип може ґрунтуватися на положеннях доктрини «поділу влади» (завдання судді бути суб’єктом здійснення судової влади, а не законодавчої - тобто творити право), доктрини «політичного питання» (в Україні - концепція «політичної доцільності», для цілей самообмеження суддів Конституційного Суду України); таких видах тлумачення, як суддівський мінімалізм, оригіналізм, текстуалізм тощо. Відсутність суддівського самообмеження може призвести до зловживань, «суддівської сваволі» тощо.

Системний розгляд судової герменевтики дає підстави стверджувати про можливість формування судової філософії чи то судової філософії права. У вузькому розумінні - це сукупність ідей та переконань, які передбачають, як суддя вирішуватиме справи. До речі, таке його розуміння має й практичне значення: у США при призначенні чи виборах суддів намагаються з'ясувати відповідну філософію судді. Остання ж, у вужчому розумінні цього слова, зокрема структурно, складається із філософії судді (особистісний світогляд, який може включати й професійний) та суддівської філософії (професійний світогляд, підходи), філософії інших учасників, задіяних у здійсненні правосуддя. Судова філософія може розрізнятися за ідеологією в зв'язку зі способами судового тлумачення. Розрізняють, з-поміж інших, такі три види судової філософії судді (суддівської філософії): консерватор (схильний до судового текстуалізму); ліберал (схильний до модернізації правових норм, судової правотворчості); поміркований (анг. judicial moderate) - схильний до посередньої позиції між консерватором і лібералом.

Суддівську філософію можна визначити, як елемент системи судової філософії, чинник філософії правосуддя, що позначає певний особистісний світогляд та професійну правосвідомість судді.

Філософію правосуддя можна визначити, як прикладний напрямок філософії права, об'єктом осмислення якого є явище правосуддя, предметом - ідея правосуддя, поняття правосуддя та його здійснення. Змістовно філософія правосуддя формується з різних елементів - залежно від критеріїв: за напрямками філософсько-правової думки - онтологічна філософія правосуддя; антропологічна філософія правосуддя; аксіологічна філософія правосуддя, феноменологічна філософія правосуддя тощо. Структурно визначається за сферами діяльності: філософсько-теоретична - судова філософія і практична (прикладна) - судова політика. Ключові категорії філософія правосуддя - судова влада, судове праворозуміння, судова філософія, суддівська філософія, судове тлумачення, судовий процес, судова діяльність тощо.

Судова політика може розумітися в двох значеннях. У першому розумінні це судова діяльність у сфері політики як сфері реалізації влади загалом. У цьому зв'язку виникають питання співвідношення судової влади з іншими «гілками» влади та домінування однією чи кількох із них. Так, судовою політикою в цьому розумінні може вважатися реалізація за допомогою судової законодавчої влади, наприклад, коли судді замість законодавця вирішують питання, віднесені до повноважень останнього.

У другому розумінні, більш вузькому, судова політика може бути визначена, як прикладна філософія правосуддя, спрямована на забезпечення практичного здійснення правосуддя як сфери застосування, окресленого межами судової влади. В широкому розумінні - це політика, пов'язана з судовою правозастосувальною діяльністю; у вузькому - (зазвичай) державна політика, складова правової політики в судовій сфері, спрямована на досягнення встановленої мети та відповідних завдань. Метою державної судової політики може визначатися забезпечення такого режиму здійснення судової влади, за якого правосуддя вважається реально здійсненим. Теоретичні засади судової політики - доробок філософії правосуддя, що має різні види та форми виявлення і яскраво виявляється при проведенні судової реформи.

З-поміж питань судової політики - формулювання та забезпечення принципів судочинства.

Філософсько-правове значення має і одноособовість та колегіальність у здійсненні правосуддя. Колегіальність чи одноособовість розгляду й вирішення справ мають істотне процесуальне значення для судового здійснення права. Колегіальність розгляду та вирішення справ зумовлена складністю, категорією справи, а також інстанцією суду, де вона розглядається. Що складнішим є питання справи або що суспільно значиміші в ній питання вирішуються й що вищою є судова інстанція, тим більшою є обґрунтованість її колективного розгляду. Колегіальність не лише створює необхідні умови для всебічного, критичного і повного дослідження матеріалів справи і справедливого її вирішення, підвищує авторитет органів правосуддя і прийнятих ними рішень, вироків, ухвал і постанов. Колегіальний розгляд також уможливлює вироблення та використання різних підходів до застосування матеріального права. Зазначене відображається в окремих думках (які збігаються чи не збігаються із думкою більшості). Колегіальні судові рішення ухвалюються більшістю голосів суддів. Результат такого рішення залежить від уявлень більшості про те, яким має бути рішення, що, наприклад, відповідає закону і є обґрунтованим. У питаннях права (суду права) істотним є й значення прихильності більшості суддів до певного праворозуміння, в результаті чого може вироблятися певне домінуюче праворозуміння. Таким чином, умовно кажучи, «справедливість» рішення безпосередньо залежить від того, чи ухвалить його більшість.

Процесуальне законодавство України передбачає можливість викладу суддею окремої думки. Водночас доцільно закріпити законодавчо можливість для судді долучати до рішення, окрім окремої думки, що сходиться з думкою більшості, й особливу думку, що не сходиться з обґрунтуванням (мотивуванням) рішення чи його резолютивною частиною. Це відповідатиме принципу індивідуальної відповідальності судді в колегіальному вирішенні справи. В зв'язку з цим «розголошення висловлюваних у нарадчій кімнаті міркувань», які зафіксовані в окремих чи особливих думках, недоцільно регламентувати як порушення таємниці нарадчої кімнати.

Доцільно законодавчо запровадити обов'язковість зазначення числа (кількості) суддів (народних засідателів, присяжних), які склали більшість у прийнятті судового рішення колегіально (проголосували «за» чи «проти» рішення). Це підкреслить публічність судового розгляду, виявить і зафіксує суперечності щодо застосування матеріального права.

Філософсько-правове осмислення матеріального, зокрема конституційного, права дозволяє констатувати формальні та змістові ознаки правосуддя, визначені положеннями Конституції України, їх тлумаченням чи конкретизацією. Конституційний зміст термінів «судочинство» та «правосуддя» дає можливість стверджувати: в України правосуддя, здійснюване в формі судочинства, може провадитися винятково судами як державними органами.

Правосуддя в Конституції України визначається як спеціальний вид державної діяльності, що здійснюється винятково судами України як державними органами. Оскільки зазначену діяльність однаковою мірою (принаймні, термінологічно) можна назвати судочинством, то залишається питання про підстави називати зазначену діяльність судів правосуддям. Існують підстави для твердження про наявність формальних і змістових ознак правосуддя, що характеризують його сутність. Відзначається істотність для розуміння предмета філософії права розрізнення понять право і закон. У цьому зв’язку з певною умовністю можна стверджувати: правосуддя є не законосуддям.

З одного боку, з позицій поділу державної влади та її використання чітке встановлення і регламентація судової влади є обґрунтованим: за Конституцією «державна влада в Україні» в частині «її поділу на судову», реалізовується «винятково судами» як «органами судової влади», що «здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України» (ч. 1 та ч. 2 ст. 6 Конституції). З іншого боку, з філософсько-правової точки зору, виникає питання про те, чи лише діяльність судів може відповідати (слідуючи тлумаченню КСУ) «вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах». В Україні відповідні положення Конституції, їх текстуальне тлумачення не дають підстав називати таку діяльність «правосуддям». Водночас більш коректно з позицій філософії права та їх урахування в конституційному праві України стверджувати про «судочинство» як «форму здійснення правосуддя».

Обмеження здійснення правосуддя винятково судами як державними органами пояснюється, з одного боку, намаганням держави обмежити використання державної влади (зокрема примусу), аби не допустити її зловживання. Недержавне й несудове ж здійснення того, що може називатися правосуддям, не знаходить визнання держави в Україні. Разом із тим, залишається питанням, чи воно в частині змістових, а не формальних, зокрема суб’єктних характеристик, припинить існування, не претендуючи в конституціоналізмі на охоплення змісту поняття правосуддя. Ключовим у вирішенні поставленого питання є праворозуміння, що використовується при визначенні правосуддя, можливі колізії форми та змісту реалізації ідеї правосуддя. Адже якщо під правом розуміти не лише правові норми, встановлені державою, то постає питання про те, чи є держава винятковим суб’єктом правозастосування в формі того, що називається правосуддям - діяльності, здійснюваної винятково судами.

Розкриттю цих та інших питань можуть бути присвячені подальші філософсько-правові дослідження.

Примечания

1

Паспорт спеціальності 12.00.12 - Філософія права (затверджено постановою Президії ВАК України від 21.05.2008 №38-06/6) // Проблеми філософії права. — 2008-2009. — Том VbVII. — С. 222.

2

З-поміж зазначених заходів: IX історико-правова конференція «Юридична наука та освіта: історія, сучасність і перспективи» (Рівне, 2003); Міжвузівська наукова конференція «Законодавство України: проблеми та перспективи розвитку» (Косів, 2005); Міжнародна наукова конференція «Трансформація політики в право: різні традиції та досвід» (Харків, 2005); Міжнародна науково-методична конференція, присвячена 390-річчю з дня заснування Київської братської школи «Інноваційні технології у вищій юридичній освіті» (Київ, 2005); Перший всеукраїнський круглий стіл «Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи)» (Львів, 2005); ХХІІ Світовий конгрес Міжнародної асоціації філософії права та соціальної філософії на тему «Право і справедливість у глобальному суспільстві» (Гранада, Іспанія, 2005); Перший, Другий, Третій, Четвертий та П'ятий Всеукраїнські (міжнародні) круглі столи «Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи)» (Львів, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010); Семінар із викладання права прав людини (Буча, 2007); Міжнародний методологічний семінар «Філософія права як академічна дисципліна» (Київ, 2008); Міжнародна науково-практична конференція «Законодавство України: проблеми та перспективи розвитку» (Косів, 2009); ІІ Всеукраїнська науково-теоретична конференція «Філософські, методологічні і психологічні проблеми права: матеріали» (Київ, 2009); Міжнародна науково-практична інтернет-конференція «Захист прав і свобод людини та громадянина: напрямки реалізації в України» (Тернопіль, 2009); Науково-теоретична конференція «Правові реформи в Україні» (Київ, 2009); Семінар «Вступ до права Європейської Конвенції про захист прав людини» (Київ, 2009); Науково- практична конференція, присвячена пам'яті професора А. Я. Дубинського «Засади кримінального судочинства та їх реалізація в законотворчій і правозастосовній діяльності» (Київ, 2009); Міжнародний науковий симпозіум «Дні порівняльного правознавства» (IV щорічний міжнародний науковий семінар «Порівняльне правознавство: сучасний стан і перспективи розвитку» та наукова конференція «Компаративістські читання») (Київ, 2009); Міжнародна українсько-американська відео-конференція на тему «Корупція в Україні: її прояви та методи протидії» (Київ, 2009); Міжнародна науково- практична конференція студентів, аспірантів і молодих учених «Реформування сучасної правової системи» (Донецьк, 2009); Міжнародна науково-практична конференція студентів, аспірантів та молодих вчених Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих вчених» (Київ, 2009); Науково-практична конференція «Правова держава: історія, сучасність та перспективи формування в Україні» (Запоріжжя, 2009); V Міжнародна наукова конференція «Від громадянського суспільства - до правової держави» (для студентів та юристів - науковців і практиків) (Харків, 2009); Науково-практична конференція «Правове життя сучасної України» (Одеса, 2009); Міжнародна наукова конференція молодих учених, аспірантів і студентів «Другі конституційні читання», присвяченої пам'яті академіка Ю. М. Тодики (Харків, 2009); Семінар і Літня школа Університету Абердину на тему «Громадянство, громадянське суспільство і верховенство права» (Абердин, Шотландія, 2009); ХХ^ Світовий конгрес Міжнародної асоціації філософії права та соціальної філософії на тему «Глобальна гармонія та верховенство права» (Пекін, 2009); Тячівський міжнародний семінар із філософії та права «Теорія та практика права: інтегративний дискурс» (Тячів, 2009); V Міжвузівська науково-практична конференція з проблем розвитку та функціонування державної мови «Українська мова в юриспруденції: стан, проблеми, перспективи», присвячену Дню української писемності та мови (Київ, 2009); Міжнародна наукова конференція молодих вчених, аспірантів і студентів «Актуальні проблеми теорії та історії прав людини, права і держави», присвячена пам'яті видатних вчених-юристів П. О. Недбайла, О.В. Сурілова, В.В. Копєйчикова (Львів, 2009); ІІІ Всеукраїнська науково- теоретичної конференція «Філософські, методологічні й психологічні проблеми права» (Київ, 2010); IX Міжнародна студентсько-аспірантська наукова конференція «Актуальні проблеми прав людини, держави та правової системи» (Львів, 2010), Міжнародна наукова конференція молодих учених, аспірантів і студентів присвячена пам'яті академіка права Ю. М. Тодики «Треті Конституційні читання» (Харків, 2010); Всеукраїнська науково-практична конференція «Вдосконалення діяльності прокуратури - шлях до формування кримінальної юстиції» (Львів, 2010); Круглий стіл молодих вчених «Принципи верховенства права і законності: проблеми праворозуміння та застосування» (Київ, 2010); Літня сесія Програми підвищення кваліфікації вузівських викладачів за напрямком «Філософія прав людини» (Львів, Яремча, Вишка, 2010); Науково-практична конференція «Художня парадигма права в культурі» (Київ, 2001); Міжнародна науково- практична конференція студентів, аспірантів та молодих учених Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених» (Київ, 2010, 2011) та інших.

3

Етимологічний словник української мови: У 7 т. / Інститут мовознавства ім. О. О. Потебні НАН України. — К., 2004. — T. 4 : Н-П. — С. 552. Слово СЖДЪ «загальноприйнятої етимології не має»; «здебільшого виводиться від індоєвропейського *somdhos «спільний розгляд, спільне судження, примирення», давніше «складене, зібране», утвореного за допомогою префікса *som (з праслов’янської so «cy-») від основи *dh(e)- «класти, ставити; робити, чинити; говорити» (з праслов’янської *deti «класти», українського діти). Етимологічний словник української мови. — К., 2006. — Т. 5: Р-Т. — С. 467.

4

Див. напр.: Стовба О. В. Фундаментальна онтологія правосуддя // Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення: колективна монографія / А. М. Бернюков, В. С. Бігун, Ю. П. Лобода, Б. В. Малишев, С. П. Погребняк, С. П. Рабінович, В. С. Смородинський, О. В. Стовба / В. С. Бігун (відп.ред.). — К., 2009. — С. 98 (О. Стовба зазначає: «Аналізуючи етимологію слова «правосуддя», дослідники завжди чомусь звертали увагу насамперед на «право». «Суддя» залишалося поза увагою. Ця складова завжди пов’язувалася у вітчизняній теорії з державним посадовцем, який має певну компетенцію відповідно до «права». Проте, якщо зупинити цю інерцію мислення, можна побачити дещо інше. «Правосуддя» є не що інше, як «право-суддя» — право судити. Відповідно до ст. 22 Конституції України, права людини, передбачені розділом ІІ цієї Конституції, не є вичерпними. Отже, можна припустити, що і в звичайної людини є право судити».)

5

Дудаш Т. І. Праворозуміння: герменевтичне дослідження: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Львівський національний ун-т ім. Івана Франка. — Л., 2008. — С. 5. Див. також: Дудаш Т. І. До питання про етимологію праворозуміння // Проблеми філософії права. — 2003. — Том I. — С. 163-166; Проблема праворозуміння: мовнономінаційний аспект (за матеріалами дослідження індоєвропейської мовної сім’ї) // Проблеми філософії права. — 2006-2007. — Том IV- V. — С. 125-134.

6

Дудаш Т. І. Праворозуміння: герменевтичне дослідження: автореф. ...— С. 3, 5.

7

На це систематично звертає увагу проф. П. М. Рабінович: «якщо поняття відображає (властивості явищ певного роду), то слово - позначає(ці властивості та саме поняття про них). І якщо правильне поняття може бути тільки одне, то слів (чи інших знаків), які його позначають, існує стільки, скільки існує мов - природних чи штучних, тобто дуже багато». Категорія праворозуміння покликана охопити роз’яснення стосовно того, що ж становить собою право. Такою є категорія праворозуміння, як «відображення у людській свідомості за посередництвом поняття «право» того явища, яке є корисним для задоволення потреб існування й розвитку суб'єкта». Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави: Навчальний посібник. — Вид. 10-е, доповнене. — Л., 2008. - С. 11-12.

8

Лащенко Р. Лекції по історії українського права. — Прага, 1923-1924. — Ч. 1 : Княжа доба. — 1923. — С. 22 («Коли в судах Речі Посполитої Польської, де й існувала, де і животіла ще ідея права, то не на шляхецьких земських і городських судах, не в методичних софістичних промовах «прокураторів» ..., то тільки на судах копних, народніх, що одбувалися «подле обичаю давняго». Нехай те право, та Правда, і були, може занадто грубі, суворі, на погляд наш, нехай апарат суду народнього був, може і занадто тяжкий, але його рішення «водлуг права староданяго», відбивали в собі у той вік, у той час, дійсну і живу ідею правосуду»; І суди в Росії - треба їм видати справедливість - в справах цивільних широко користувалися цим [не писаним, звичаєвим] право в інтересах правосуду»); Ч. 2: Литовсько-польська доба, вип. І : Пам'ятники права. — 1924. — С. 64 («Душою справи видання статуту [Вислицького 1347] був сам король, який мріяв про те, щоби поставити в краю правосуд на певну височінь»).

9

Правительствующаго Сената, 1864. — Уставъ гражданскаго судопроизводства. — C. 2. (п. 10 Устава: «Воспрещается останавливать рішеніе діла подъ предлогомъ неполноты, неясности, недостатка при противорічія законовъ. За нарушеніе сего правила виновные подвергаются ответственности, какъ за отказъ въ правосудіи»).

10

Зокрема, зазначається: «... [проекты уставовъ] вполні соотвітствують жселанію НАШЕМУ водворить въ Россіи судъ скорый, правый, милостивый и равный для всТхъ подданныхъ НАШИХЪ, возвысить судебную власть, дать ей надлежащую самостоятельнсть и вообще утвердить въ народ НАШЕМъ то уваженіе къ закону, безъ коего невозможно обществевенное благосостояніе и которое должно бать постояннымъ руководителемъ дійствій всТхъ и каждаго, отъ высшаго до нисшаго» // Судебные уставы 20 ноября 1864 года. — Санктпетербургъ: Типографія Правительствующаго Сената, 1864. — C. II.

11

Семенов А. В. Этимологический словарь русского языка. Русский язык от А до Я. /Електронний ресурс/. — М.: «Юн- вес», 2003. — 704 с. — Режим доступу: http://www.surborsu/slovoinfo.php?id = 1530.

Більш детально етимологію слова «юстиція» викладено в «Історико-етимологічному словнику сучасної російської мови» П. Я. Черних: «Юстиция - «судопроизводство», «правосудие»; «совокупность государственных учреждений, осуществляемых правосудие и так или иначе связанных с судопроизводством». Украинское юстиція; белорусское юстыцыя; болгарское юстиция; чешское justice; польское jusycja (теперь обычно sprawiedliwosc). В русском языке известно с начала XVIII в., причем на первых порах употреблялось и в смысле «казнь»: «В Амстердаме ... виде юстицию перед ратушей» («Архив» Курекина, І, 147, 1706 г.), «когда бывает юстиция или наказанье, то всегда выводят солдат и ставят против ратуши» (Ib., 149). Сравните с устарелым чешским justicies - «виселица». В значении «судопроизводство» смотрите пример у Смирнова, 352. Позже с этим значением встречается у Фонвизина в басне «Лисица-Кознодей», 17621763 гг.: «И словом, так была юстиция строга, / Что кто кого смога, так тот того в рога» (СС, 208). В конечном счете восходит к латинскому justitia - «справедливость», «правосудие», от justus - «справедливый», «законный», «правильный», «добросовестный», а оно - от jus - «право». Из латинского - французское justice. Из французского: английское justice; немецкое Justiz; голландское justitie (произносится justice). Русское юстиция, возможно, восходит непосредственно к латинскому justitia или при посредстве голландского justitie» (Черных П. Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка. Том 1-2. — Том. 2. — М. : Русский язык, 1993. — 462 с.)

12

Порів.: Як відзначає Ю. В. Александров, «в англійській мові, як одній з основних мов міжнародного права і міжнаціонального спілкування, спектр значень слова «справедливість» дещо ширший і з деякими іншими смисловими акцентами, ніж в німецькій. Основне значення поняття справедливості виражається тут словом justice, яке позначає також «юстицію» і «правосуддя», кореневе слово just як прикметник має смисловий відтінок: справедливий як «обґрунтований». Синонімами justice є різнокорінні слова fairness - справедливість як «чесність», rightness з коренем right - «правота», «правильність», від нього ж утворено поняття righteousness - «праведність» і equity від equality - «рівність» [Див.: The Consise Oxford Russian Dictionary / Ed, by C. Hewlett. — Oxford, 1996. — P. 404, 619, 628, 712-714, 857858]. Поява тут, на відміну від німецької мови, поняття рівності, спонукало, наприклад, П. О. Кропоткіна зробити відповідний висновок на захист своєї концепції справедливості як рівноправності: «У французькій та англійській мовах Справедливість і Рівність виражаються навіть словами одного походження, equite і egalite, equity і equality» [Кропоткин П.А. Этика: Избранные труды. М., 1991. — С. 272] (Александров Ю. В. Там само. — С. 16).

13

Порів.: Як відзначає Ю. В. Александров, «у німецькій мові, наприклад, справедливість позначається словом Gerechtigkeit зі смисловим відтінком справедливість як неупередженість, а справедливість як обґрунтованість позначається словом Berechtigung, несправедливість - Ungerechtigkeit. Як бачимо, тут єдиний корінь Recht, що має безліч значень, основними з яких для іменника є 1) право (на що-небудь); 2) право як правова норма, закон і законність і 3) правота. Звідси, наприклад, словосполучення mit Recht перекладається: за правом, законно, справедливо, обґрунтовано. Відповідно, recht як прикметник перекладається: правий, правильний, тобто значення «правота», «правильність», «обґрунтованість», «безсторонність», «законність» імпліцитно включаються до значення поняття «справедливість». Тому на основі кореня Recht утворена ціла група юридично-правових термінів. Так, друге значення слова Gerechtigkeit - правосуддя, Rechtfertigung - виправдання, rechtlich - законний, правовий, юридичний, recht // los - безправний, Recht // verletzung - правопорушення, Rechts // spruch - рішення суду, судовий вирок і Rechtswissenchaft - правова наука , правознавство, юриспруденція. [Див: Рымашевская Э. Л. Немецко-русский и русско-немецкий словарь. — М., 1990. — С. 75, 179, 220, 321-322, 651] (Александров Ю. В. Справедливость в системе ценностей российской правовой культуры : Дис. ... канд. филос. наук : 24.00.01. — Великий Новгород, 2003. — C. 5). «У німецькій мові також є слово Justiz - «юстиція», «правосуддя», з яким пов'язаний цілий ряд споріднених понять. Jura - «юриспруденція», «право»; Jurist - «юрист» і т.д., що походить від латинського justitia - справедливість, законність. Інакше кажучи, міністерство юстиції в буквальному перекладі з латини на російську мову означає «міністерство справедливості». Російська мова, що належить до східно-слов'янської групи, відноситься, поряд з романо- германськими мовами, до єдиної індоєвропейської мовної сім'ї» (Там само. — С. 16).

14

Смирнов А. В. Справедливость (опыт контрастного понимания) // Средневековая арабская философия: проблемы и решения. — М.: Издательская фирма «Восточная литература» РАН, 1998. — С. 269. — Режим доступу: http://smirnov.iph.ras.ru/win/publictn/ph_copy/sprav.pdf. У класичній арабо-мусульманської культурі основний зміст поняття «справедливість» передається словами «адл» або «адала», які поєднують у собі значення «істинності», «усе- редненості» і «права-обов'язки», яких немає в західноєвропейському розумінні справедливості. Тим більше, що істинність тут розуміється як «твердження» і «непорушність», посередність - як «спосіб цього твердження» і «право-обов'язок» як те, «чим конституйований кожен вузол владно-управлінської структури» [А. В. Смирнов]. Необхідно відзначити, що в західному розумінні «право» як одне з основних значень справедливості, протистоїть «обов'язку» і з ним несумісне. Східне ж розуміння включає в значення справедливості «правозобов'язання» саме як щось єдине. Сенс справедливості тут у серединності, в середині, де «гармонізуються два протистояння, ... дві відокремлені та проти- ставлювані ... одиниці зливаються, щоб утворити осмислену єдність ... Якщо використовувати образ чашкових ваг ..., то можна сказати, що увагу західної свідомості звернуто на самі чашки та їх уміст, а класичного арабського - на усереднюючий і врівноважуючий стрижень. У першому випадку сенс у тому, щоб одне зрівнялося з іншим ... У другому випадку важливий сам факт врівноваженості протилежного, який можливий лише за рахунок центрування й усереднювання стрижня: як саме двоє протиставлюваних можуть бути пов'язані з урівноваженою єдністю» [Средневековая арабская философия: проблемы и решения. — М.: Восточная литература, 1998. — С. 292]. Тому «несправедливість» є відхиленням від серединності в ту чи іншу сторону, коли одна зі сторін пригнічує іншу, при цьому відбувається й «затемнення» істини. Справедливим є «найкраще з можливого», але це не «максимум», як на Заході, і не «найбільше», а «найсерединне», «справедливе серединно» по суті своїй, - це середина між надлишком і нестачею, максимумом і мінімумом. Узагальнюючи, можна сказати, що «справедливість» тут - це не спосіб зрівняти шанси окремих атомів суспільства, які прагнуть до максимізації своїх «доходів» (і тому неминуче входять у суперечність один з одним, оскільки максимізувати їх не можна інакше як за рахунок іншого); справедливість - це модус помірного і злагодженого життя. Справедливість, як «адала», багато в чому зводиться до підтримки гармонійності, як є в наявності, а не досягається» (Александров Ю. В. Там само. — С. 17-18).

15

Маляренко В. Т. Правосуддя // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 50.

16

Сірий М. І., Тертишник В. М. Судочинство // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 718.

17

Про ці підходи і їх застосування, див., напр.: Бігун В. С. Людина в праві та науках про право: три загальнонаукові підходи до дефініції // Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи). Матеріали Першого всеукраїнського «круглого столу» (м. Львів, 16-17 вересня 2005 р.). — Львів: Край, 2006. — С. 37—42.

18

«Дескриптивний підхід» у цьому розумінні слід відрізняти від «дескриптивного підходу» в розумінні теж описового, що протиставляється підходу «нормативному». Так, якщо дескриптивний підхід відображає реальність правосуддя, яким воно є, то нормативний - яким повинно бути відповідно до певної норми - моралі, права тощо. Такий підхід і розмежування теж застосовується в дослідженні.

19

Порів.: Стовба О. В. Правова ситуація як онтологічна основа правової реальності: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.12 / Національна юридична академія України ім. Я. Мудрого. - Х., 2005. - С. 10.

20

Гусарєв С. Д., Тихомиров О. Д. Юридична деонтологія (Основи юридичної діяльності): Навчальний посібник. — 2. вид., перероб. — К. : Знання, 2005. — С. 61.

21

Козловський А. А. Право як пізнання: Вступ до гносеології права. — Чернівці : Рута, 1999. — С. 200.

22

Див., напр.: Бабкін В. Д. Теоретико-методологічні засади дослідження історії права // Ювілейний збірник, присвячений до 75-річчя академіка Ю. С. Шемшученка (робоча назва). — К.: «Юридична думка», 2010 (виходить друком).

23

Бабкін В. Д. Взаємозв'язки філософії права та загальної теорії держави і права // Проблеми філософії права. — 2003. — Том І. — С. 56. Детальніше про дискусію щодо співвідношення та розмежування предметів філософії та теорії права читайте в підрозділі, присвяченому філософії правосуддя як напряму філософії права (висвітлено погляди низки правознавців, як-от Д. А. Керимова, М. І Козюбри, а також бачення дискусії в німецькій та американській філософсько-теоретичній літературі).

24

Бабкін В. Д. Право і закон: співвідношення понять // Право в системі соціальних норм: історико-юридичні аспекти: Матеріали ХІІІ історико-правової конференції (м. Чернівці, 20-22 червня 2005 р.). — Чернівці: Рута, 2005. — С. 4.

25

Там само. — С. 8, 9.

26

Н. М. Оніщенко зазначає: «Як елементи правової системи виділяються: право як сукупність створених і охоронюваних державою норм; ... судова та інша юридична практика; ...» (Оніщенко Н. М. Теоретико-методологічні засади формування та розвитку правової системи: Дис... д-ра юрид. наук: 12.00.01 / Інститут держави і права ім. В. М. Корецького ; НАН України. — К., 2002. — С. 32). «В структуру правової системи входять наступні головні елементи: ... 5) судова та інша юридична практика...» (Оніщенко Н. М. Правова система: проблеми теорії. — К. : Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького, 2002. — С. 18). У цьому зв'язку проф. Н. М. Оніщенко поділяє погляди С. Алексєєва. М. Матузова (Оніщенко Н. М. Теоретико-методологічні засади ... — С. 50, 87). «С. Алексєєв визначає судову (юридичну) практику як досвід застосування юридичних норм і конкретних життєвих ситуацій. Цей досвід збагачує діяльність судів, всіх юрисдикційних органів, суб'єктів реалізації юридичних норм» (С. 168). Н. М. Оніщенко також зазначає: «Англо-саксонська правова сім'я. Ця система, як система загального права (common law), являє собою сукупність національних правових систем, які мають загальні риси, що проявляються у єдності закономірностей і тенденцій на основі норми, що сформульована суддями в судовому прецеденті, який є основним джерелом (формою) права, в поділі права на загальне право і право справедливості, в превалюванні процесуального права над матеріальним. Ця сім'я сформувалася багато віків тому в Англії, є найбільш розповсюдженою у світі. Від інших правових сімей вона відрізняється тим, що в якості основного джерела права в ній визнається судовий прецедент. Суди не тільки застосовують, але й створюють норми права в процесі вибору відповідного прецеденту, його тлумачення, прийняття або неприйняття під приводом значних розбіжностей обставин справи, яка розглядається від тієї, що розглядалася раніше; суд в цілому і судді зокрема мають значну свободу. Визнання прецеденту джерелом права означає, що суд здійснює не тільки юридичну функцію (вирішення конфліктів на основі права), але й правотворчість. В силу таких обставин загальне право досить часто називають «судовим правом» (С. 139).

27

Н. М. Пархоменко зазначає: «Отже, можна говорити про систему права лише як про деякий виняток, що не порушує основоположного принципу верховенства закону. Адже у цих країнах суддя ніколи не перетвориться на законодавця, а між нормами, що є результатом здійснення судової практики, і нормами, що є результатом правотворчості є різниця. В першу чергу це те, що судова практика діє в рамках, встановлених законодавцем. В силу цього, значення норм судової практики є обмеженим. По-друге, правова норма, створена судовою практикою не має того авторитету, який надається законодавчим нормам. Її можна у будь-який час відкинути чи поміняти». Пархоменко Н. М. Договір у системі права України: Дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / НАН України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 1998. — С. 99.

28

Під час одного з заходів, присвячених філософії прав людини адвокат Олег Веремеєнко представив учасникам критичний огляд реалій реалізації прав людини в Україні на основі власного адвокатського досвіду. Однією з істотних причин критичного стану реалізації є те, що «нинішня міліція є правонаступником НКВД. «Суть, методи і, найголовніше, особовий склад, залишилися тими ж», «просто змінили вивіску», «й ми пожинаємо плоди минулого сьогодні», - стверджує він. До речі, зазначив адвокат, «викладачі зрідка розповідали нам [студентам] про генезис правоохоронних органів». Крім того, ще однією причиною «адвокат назвав панування на практиці постулатів старих часів. Зокрема, продовжують працювати теорії «визнання як цариці доказів» (ідея А. Я. Вишинського) та ідея «революційної правосвідомості судді» (Д. І. Курського). На думку доповідача, в часи диктатури пролетаріату вважалося, що суддями не потрібні закони, достатньо керуватися «революційною правосвідомістю». На його думку, сьогодні ця ідея замінена на «суддівську правосвідомість», але носить подібний зміст, що сприяє сваволі. Зокрема, щодо меж призначення покарання. «Нині свобода - це товар, який купується і продається», - стверджує адвокат. Це зумовлено тим, що, на його думку, нема системи чітких критеріїв щодо визначення строку покарання, а на практиці презюмується найвищий». Бігун В. С. Філософія і практика прав людини: роль правоохоронців і правозахисників, суддів і викладачів. Міжнародний семінар «філософія права і філософія прав людини» // Юридичний журнал. — 2010. — № 8. — С. 107-111.

29

Реабілітація репресованих: Законодавство та судова практика / Верховний Суд України / В.Т. Маляренко (ред.), В.Т. Маляренко (уклад.), Є.І. Овчинніков (уклад.). — Офіц. вид. — К. : Юрінком, 1997. — 464 с.

30

Завдання «радянського правосуддя» змінювалося, залежно від завдань партії, які визначалися для держави на певному етапі. Так, наприклад, у післяреволюційний період «у роки громадянської війни суди стояли на сторожі завоювань Жовтня, вели боротьбу зі спекуляцією, бандитизмом, дезертирством, крадіжками тощо» (Зайчук В. Г. Самый демократический в мире. — К., 1981. — С. 14). «Велика Вітчизняна війна ставила перед радянським судом завдання, які випливали з необхідності підтримання найбільш суворого порядку і законності на фронті і в тилу ворога, суворої боротьби з правопорушеннями. Суди поряд із воєнними трибуналами боролися із ворожою агентурою... Вся робота судів як на фронті, так і в тилу було підпорядковано одній цілі - найбільш швидкому розгрому фашистської Німеччини» (Там само. — С. 16). Відверто зазначалося, що «програмні положення партії слугують керівництвом у діяльності судових органів» (Там само).

31

У книзі «Заря советского правосудия» (Лондон, 1991) подано три статті «Красный суд» (С. Кобяков), «Служба в комиссариате юстиции и народном суде» (Н. Майер) та «Соловецкая карта» (А. Клингер). Розповідається про зародження радянського правосуддя - «червоного суду», наркомату «червоної» юстиції, про ре ший острові майбутнього Архіпелагу - Соловецькому острові особливого призначення. Так, у частині «Красный суд. Впечатления защитника в военных трибуналах» (С. Кобяков), зазначається: «Був створений Верховний Революційний Трибунал, єдине судилище на всю Радянську Росію, яке повинно було розглядати справи про державну зраду, спекуляції та саботажі, якщо ці справи мали державне значення. Вироби цього суду не могли бути оскаржені ні в апеляційному, ні в касаційному порядку. Вирок ні ким не затверджувався і повинен був виконуватися впродовж 24 годин. Початково склад Верховного Трибуналу був семичленним - голова та шість постійних членів, призначених центральною владою. Але впродовж короткого часу семичленний склад було замінено тричленним, при цьому суддями призначалися члени ЦВК. Основою для такої зміни була, як вбачається, недостатня суворість вироків. І дійсно після цієї «реформи» смертна кара стала майже єдиним вироком, який ухвалював Верховний Трибунал. У кожному губернському місті було створено революційний трибунал, який займався справами всієї губернії» (С. 11-12). «Як відомо, більшовики відмінили закони, регламентуючі покарання за кожен злочин, і єдиним мірилом покарання була «революційна совість» суддів» (С. 13). «У Москві більшовики намагалися створити народний окружний суд на зразок старих окружних судів. Склад суду складався із голови і дванадцяти засідателів - членів комуністичної партії. . [голова радянської юстиції] «Наші товариші комуністи судять на основі революційної совісті, і жоден голова, навіть якщо він буржуй, не зможе їх збити з толку» (С. 14-15). «Треба сказати, що у більшовиків судять не за законом, а за «революційною совістю»«. Всі статті закону матеріального і процесуального права знищено. Тому визначенням злочину судді не соромляться. .» (С. 19). «Під час одного з процесів . Промови захисників тривали два дні.. До однієї з груп підійшов Петерс і сказав: «До чого всі ці хвилювання, і ваші, і обвинувача, все це непотрібне. Не так потрібно вчиняти». На наше запитання, що ж потрібно, на його думку, робити, він відповів: «Що робити? Привезти сюди кулемет. Ось і все. А результат буде один і тим же». Так, і представник радянської юстиції, і представник всеросійської «надзвичайки» в різних висловлюваннях виразили одну й ту саму думку: «Суду не потрібно». [Перерс, представник ЧВК, невдовзі призначений головою московського Революційного Трибуналу з залишенням на посаді всеросійського ката. Так відбулося зворушливе злиття юстиції з охранкою» (С. 27-28).

32

Максимов С. С. Військові трибунали в роки Великої Вітчизняної війни (1941-1945) // Військові суди - органи правосуддя у Збройних Силах України / Військова палата Верховного Суду України / В.В. Денисенко (голов.ред.). — К. : Реферат, 2002. — C. 35 («Суворо караючи небезпечних злочинців, військові трибунали водночас уважно ставилися до осіб, які вчинили злочини, які не були небезпечними. До таких засуджених у більшості випадків застосовувалося відстрочення вироку до закінчення воєнних дій з направленням до діючої армії, де їм надавалася можливість загладити свою вину перед народом. Така практика себе виправдала».)

33

Для прикладу, з-поміж багатьох справ, оберемо так звані «справи» В. Чорновола, а також його публіцистичні праці. Передусім працю «Правосуддя чи рецидив терору?» (Див.: Чорновіл В. М. Твори: В 10 т. / Міжнародний благодійний фонд Вячеслава Чорновола / А. Пашко (голова редкол.), В. Чорновіл (упоряд. та комент.) — Т. 2 : Правосуддя чи рецидиви терору? Лихо з розуму (портрети двадцяти «злочинців»). Документи та матеріали 1966-1968 рр.. — К. : Смолоскип, 2003 — 905 с.). Іронічна значимість та оцінка праці В. Чорновала: «До речі, Шевченківська премія вручена Вячеславу Чорноволові й за твори «Правосуддя чи рецидиви терору?» та «Лихо з розуму», за які його засудили 1967 року до 3-х років ув'язнення» (Там само. — С. 23).

Як відзначає В. М. Литвин, «зібраний матеріал документально засвідчував аморальність правоохоронних органів і розкривав неправедний механізм політичних репресій» (Литвин В.М. Дисидентський рух // Литвин В. М. Історія України з найдавніших часів до 2004 року. - К., 2007. - Режим доступу: http://www.lytvyn-v.org.ua/history_of_ukrame/mdex.php?artide=ch5_r11_p4).

У цій праці, з-поміж іншого, «автор, використовуючи епіграфи здебільшого із законодавчих документів, викриває радянську систему за переслідування мислячих людей, зазначаючи, що влада не дотримується навіть власних законів. Як документальне підтвердження своїх думок подає матеріали в Додатках, які засвідчують безглуздість покарання. Сюди ввійшли заяви української інтелігенції на захист заарештованих, матеріали першого суду над самим Чорноволом, документи з-за ґрат ув'язнених та несподіваний для КГБ запис суду над Озерним» (Там само. — С. 14).

У роботі критикується антигуманний формалізм, водночас виявляється надія на гуманність. Так, у супровідному до праці «Правосуддя» листі Прокуророві Української Радянської Соціалістичної Республіки та Голові КДБ при Раді Міністрів УРСР, В. М. Чорновіл «Та вам байдуже до людських драм, до деморалізуючої дії страху, що холодною гадюкою вповзає не в одну українську родину. Для вас існує нібито тільки закон. Тож гляньмо на те, що діється тепер в Україні, з погляду соціалістичної законності. Сьогодні вже вистачає матеріалу для висновків. Надсилаю свої замітки не тому, що надіюся переконати вас і пом'якшити долю заарештованих і засуджених. Ви вже відучили людей від таких наївних сподівань. Але не заявити свого ставлення до того, що відбувається, - значить стати мовчазним співучасником сваволі» (Там само. — С. 75).

Йшлося про порушення букви й духу радянських законів. В. Чорновіл у супровідному листі Першому секретареві ЦК КПУ тов. Шелесту П. Ю. писав: «Дізнавшись про зміст закритого листа ЦК КПУ, я вирішив надіслати Вам свої замітки про грубі порушення норм соціалістичної законності, які я два тижні тому надіслав голові КГБ при Раді Міністрів УРСР тов. Нікітченкові та Прокурору УРСР тов. Глухові. Якщо, незважаючи на таємне слідство й таємні суди, стало відомо стільки фактів грубого порушення букви й духу радянських законів, можна собі уявити, скільки їх було насправді...» (Там само. — С. 76).

«Я звернувся за поясненнями до юристів. Вони знизували плечима: за Кодексом суд у даному випадку ніби має бути відкритим, але кожного разу сам суд вирішує, яким йому бути. Така відповідь мене не задовольнила. Як це так: закон говорить одне, суд може вирішувати інше... Тоді я вдався до законів сам. Стаття 20 Кримінально-процесуального кодексу така, як має бути кожен закон: ясна й недвозначна. Ніяких інших законів про гласність судового розгляду я не знайшов Якщо є якісь таємні розпорядження, то чому вони таємні?» З останнього слова В. М. Чорновола на суді 8.VII.11966). Там само. — С. 205).

34

Опрацьовуючи численний маси літератури на тему правосуддя, натрапляємо на книгу спогадів Петра Кекіша «Поза межами правосуддя» (Кекіш П. Поза межами правосуддя / Beyond the bound of legality. — Торонто-Львів : Бекскид Графікс Лтд., Б.р. [1986>] — 115 с.), Автор написав її, щоби «залишити нашим нащадкам, в даній формі, деяке поняття про наше життя». Оповідається авторська історія зустрічі з радянською системою судочинства, а відтак і надлюдських страждань - на каторзі. Автор, молодий тернопільський учень-старшокласник Бережанської гімназії, арештований весною 1945-го року, після поневірянь по пересильних тюрмах, потрапляє під суд. Прислухавшись до поради старшого співкамерника «щоби спасти своє життя, ти мусиш підписати їм те, що вони вимагають», він «підписав наскрізь фальшивий свій протокол».

Ось як він відтак описує суд і свої роздуми про нього, наслідки, дух того часу: «Судили мене в якомусь невеличкому будинку напроти Софійського собору [в Києві]. В залі суду, за великим столом сиділо трьох, в середині - капітан, голова суду, високий чорнявий жидок з хитрими безсовісними очима. Зправа від нього - старший лейтенант, середнього росту русявий, мабуть, слов'янин. Зліва сиділа молода дівчина, теж у формі лейтенанта. Збоку, за окремим столом, сиділа секретар, жінка середнього віку в цивільній одежі.

Мені зачитували звинувачення і дали останнє слово. І тут блискавкою в голову мені вдарила думка: «А що, якщо я допустив грубу помилку тим, що сам собі підписав строк? Може ще трохи протиравшись, все закінчилось би інакше справедливіше. Навіщо ж я слухав того старика, де гарантія, що він порядна людина, а не досвідчений артист своєї справи?...»

Швидко-швидко побігли мої думки одна за одною і вмить дійшов я до висновку, що мені необхідно відказатися, поки ще не пізно, від підписаного мною протоколу слідства, розповісти суддям всю правду і те, якими методами добився слідчий, щоб я підписав йому всю цю, наскрізь видуману брехню. Деякий час я помовчав, збираючись з духом і думками і врешті послідовно висказав, що задумав.

Моя заява їх дещо здивувала. Деякий час вони перешіптувалися між собою, а відтак заявили, що суд відходить на нараду. Через декілька хвилин всі вони знову зайшли в залю і голова суду заявив, що мовляв «у нас, у нашому судовиробництві ніхто не змушує підписувати в протоколі те, чого в дійсності не було, що суд наш найсправедливіший у світі, що всі зловживання при ведені слідства у нас передбачені законами і суворо караються і т.д. і т.п. Врешті він сказав те, що я ніяк не сподівався і що страшно мене вразило, а саме, він заявив, що на основі вищесказаного, протокол слідства, мною підписаний, суд вважає дійсним, і в силу всього на в ньому вказаного, засуджує мене на п'ятнадцять років каторги, з відбуттям строку у віддалених місцях Радянського Союзу.

Вирок я сприйняв спокійно, поскільки мені здавалося, що так не може бути, що всьому тому ще не кінець. Просто тоді я не розумів духу часу і всього того, що на ним скривалося. Я не міг в той час усвідомити собі, куди я попав і з ким маю справу.

Хиба я один вправ жертвою свавілля і беззаконности тих часів? Скільки людей (та ще яких людей) було знищено без суду і слідства за час сталінського терору. Про яке правосуддя могла іти мова в той час, коли т.зв. «Особоє совєщаниє» або «тройка», як його ще називали, тому що в склад його входило троє людей, сидячи в Москві і не бачачи живої людини, судила на десять років тюремного ув'язнення навіть тих, в ділі яких і суд не міг знайти «состава преступления». Все рішав дух часу, він керував і направляв у певне русло всі дії радянських юридичних установ та інших правомірних інстанцій, які всупереч всім законам і здоровому глузду, мовчки по рабськи, виконували волю вищепоставлених. Мовчала обезчещена Феміда і весь безправний радянський народ» (С. 17-18).

З 1945 по 19545 року пробув він, як пише, в «раданських Освєнцімах і Бухенвальдах». Важко передати кількома словами (тай чи можна?) людські страждання, описані автором.

І ось зі смертю Сталіна в 1953 році, почалися зміни. За словами автора «. в кожен табір була після на спеціальна московська юридична група, яка тут на місці звільняла всіх тих в'язнів, карні діла яких, на її погляд, цьому підлягали. А відбувався цей процес ось як:

Комісія переважно влаштовувалась в одному з кабінетів табірного управління за столами, на яких вже заздалегідь лежали карні діла в'язнів, а ті тихо і смирно стояли в коридорі в черзі, чекаючи виклику. Дзвонив дзвінок і в кабінет заходив перший по черзі, називав свої прізвище і подавав основні дані свого карного діла: де і за що суджений, на який строк, і скільки вже відбув. Комісія знаходила його справу, зачитувала лише заключне рішення суду і відпускала в'язня, обнадіявши добрим результатом комісії. Відтак наступала невеличка консультація відносно розглянутого діла, дальше знову дзвонив дзвінок і в кабінет заходив слідуючий по черзі. Вся ця процедура з одним в'язнем займала не більше п'яти хвилин. Одним словом, як судили, так і розсуджували. Ні тоді, ні тепер ніхто не вглиблювався в суть справи, не шукав справжніх мотивів виновности підсудного, а діяв так, як того вимагав не кодекс законів, а дух часу. От що довгі десятиліття керувало радянським судівництвом! Законів, як таких, фактично не було, а була лише купа списаних паперів, на яку ніхто і ніколи не звертав уваги при рішенні всяких справ, а діяв лише по вимозі обставин» (С. 97-98).

Не кожному судилося дожити до звільнення. Самого ж автора звільнили від ув'язнення в 1955 році.

Наостанок Петро Кікіш пише: «Хочеться вірити, що дедалі людство стане мудрішим, справедливішим і милосерднішим і подібні, описані тут людські трагедії, вже не матимуть місця в новій майбутній історії. Тоді наші далекі нащадки читатимуть ці рядки, як страшну казку, в яку мабуть і не всі з них повірять».

35

Відомий британських совєтолог Р. Конквест у праці «Правосуддя та правова система в СРСР» (1968) у цьому зв'язку зазначав: той «факт, що радянське право «завжди виявляє свою класову, політичну природу» означає, що визначення злочину та здійснення правосуддя самі продовжують залежати від мінливих політичних критеріїв. Право ніколи не може бути остаточним гарантом у радянських умовах... Як регламентуючий механізм, він, зрештою, регламентує правосуддя не в інтересах індивіда чи інших об'єктивних норм, але, переважно, в інтересах радянської держави та комуністичної партії, які вважаються найвищим утіленнями індивідуальних і колективних складових суспільства». Justice and the Legal System in the USSR / ed. by Robert Conquest. — London ; Sydney ; Toronto : The Bodley Head, [1968]. — P. 21.

36

Зайчук В. Г. Самый демократический в мире. — К., 1981. — С. 32 («Буржуазна пропаганда намагається представити суд присяжних як «суд вулиці», який, начебто, носить демократичний характер. Проте досить звернути увагу на явно недемократичний характер призначення присяжних, щоби побачити класову сутність такого суду. Наприклад, у США присяжні засідателі обираються не населенням, а підбираються. Кандидатури повинні відповідати певним цензовим умовам, при цьому цей добір проводиться за участі судових клерків, суддів та інших чиновників).

37

Власов В. И. Философия правосудия в диалогах. — М.: РАГС Издательство, 2010. — 335 с.

38

Колоколов Н. А. О праве, суде и правосудии. — М. : ЮНИТИ, 2008. — 688 с.; Судебная власть как общеправовой феномен. — М.: «Юрист», 2007. — 328 с.

39

Маляренко В. Т. Перебудова кримінального процесу України в контексті європейських стандартів. — К. : Юрінком Інтер, 2005. — 511 с.

40

Грошевий Ю. М., Марочкін І. Є. Органи судової влади в Україні / Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України. — К. : Ін Юре, 1997. — 20 с. — (Бібліотечка «Нова Конституція України»); Марочкін І. Є., Сібільова Н. В., Тихий В. П., Москвич Л. М., Русанова І. О. Організація судової влади в Україні: навч. посіб. / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого / І. Є. Марочкін (ред.), Н. В. Сібільова (ред.). — Х. : Право, 2009. — 184 с.

41

Старченко А. А.; Философия права и принципы правосудия в США. — М.: «Высшая школа», 1969. — 120 с.; Логика в судебном исследовании. — М. : Госюриздат, 1958. — 233 с.

42

Прилуцький С. В. Незалежність суддів - умова справедливого правосуддя // Незалежність суддів: міжнародні стандарти та національна практика: Навчально-практичний посібник / Луць Л. А., Савенко М. Д., Городовенко В. В., Прилуцький С. В. (та ін.); Центр суддівських студій, Всеукр. незалеж. суддів. асоц. — К. : Поліграф-Експрес, 2008. — 128 с. — С. 5-18; Москвич Л. М., Подкопаєв С. В., Прилуцький С. B. Статус судді: Питання теорії та практики. — Х. : ВД «ІН- ЖЕК», 2004. — 358 с.

43

Селіванов В. М. Право і влада суверенної України. Методологічні аспекти / Академія правових наук України; НДІ приватного права і підприємництва / О. Д. Святоцький (наук. ред.). — К. : Видавничий Дім «Ін-Юре», 2002. — 723 с.

44

Гусарєв С. Д., Тихомиров О. Д. Юридична деонтологія (Основи юридичної діяльності): Навч. посібник. — 2. вид., перероб. — К. : Знання, 2005. — 655 с.

45

Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовій системі Англії. — К.: Праксіс, 2008. — 344 с.

46

Шевчук С. Судова правотворчість. Світовий досвід і перспективи в Україні. — К. : Реферат, 2007. — 640 с.; Шевчук C. Судова правотворчість. Світовий досвід і перспективи в Україні. Видання друге. — К. : Реферат, 2010. — 640 с.

47

Фурсов Д. А., Харламова И. В. Теория правосудия в кратком трехтомном изложении по гражданским делам. Том первый: Теория и практика организации правосудия. — М.: Статут, 2009. — 524 с.

48

Див. дет.: Смородинський В. М. Ідея правосуддя в історії правової думки // Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення. — К., 2009. — С. 46-60.

49

Питання внеску М. М. Сперанського (1772 — 1839) у розвиток філософії та теорії судочинства варте окремої зауваги. Так, під час обговорення проекту цієї монографії в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України твердження автора про «судовий внесок» М. М. Сперанського, зокрема до майбутньої судової реформи 1864 року, було сприйнято (щоправда, не всіма правознавцями) як «незадовільне». Проте, сама історія підтверджує тезу автора. Так, ще в 1803 році М. М. Сперанський за дорученням Олександра І підготував «Записку об устройстве судебных и правительственных учреждений в России». Ця робота стала знакової як для кар'єри М. М. Сперанського, так і для історії російського державного будівництва. Відзначаючись системним викладом, вона справила вплив і на майбутню судову реформу. Як відзначає сучасний російський історик права С. І. Сперанський, «державно-правові ідеї Сперанського і здійснені ним перетворення у різних галузях державного управління виявилися значущими не тільки для свого часу, але зберігають актуальність і для сьогодення. Сучасні юридична та політична науки і практика постійно стикаються з проблемами, подібними до тих, які вирішувалися Сперанським на початку XIX ст. Це такі найважливіші питання держави і права, як адаптація принципу поділу влади і створення системи відокремлених органів законодавчої, виконавчої та судової влади ...» (Сперанский С. И. Учение М. М. Сперанского о праве и государстве : автореферат дис. ... кандидата юридических наук : 12.00.01 / Ин-т государства и права РАН Москва, 2003. — 22 с. — С. 3). Див. також: Сперанский С. И. Учение М. М. Сперанского о праве и государстве. Ось-89, 2004. — 224 с.; Ефремова Н. И. Судоустройство России в XVIII - I половине XIX вв. (Историхо-правовое исследование). — М., 1993.

50

Селіванов А. О. Верховенство права в конституційному правосудді: Аналіз конституційної юрисдикції: Предмет конституційного права у вимірі конституційної юрисдикції. — К.; Х. : Академія правових наук України, 2006. — 400 с.; Селіванов А. О., Рудюк Н. С., Фесенко Є. В., Кривенко Л. І., Бакланова Л. В. Організація судової влади в Україні: Перший аналіз нормативного змісту Закону України «Про судоустрій України». — К., 2002. — 111 с.

51

Сердюк В. В. Верховний суд України в системі розподілу функцій влади: монографія. — К. : Істина, 2007. — 229 с.; Сердюк В. В. Юрисдикція судів України за спеціалізацією. — К. : Прецедент, 2005. — 192 с.

52

Шаповал В. М. Сучасний конституціоналізм: монографія / ЮФ «Салком». Науково-аналітичний центр. — К. : Юрінком Інтер, 2005. — 560 с.

53

Прилуцький П. В. Концепція проблеми істини у кримінальному процесі України. — Сміла : Тясмин, 2006. — 200 с.

54

Москвич Л. М. Статус суддів: теоретичний та порівняльно-правовий аналіз: Монографія. — Х., 2004. — 224 с.; див. також: Москвич Л. М., Іваницький С. О., Русанова І. О. Правовий статус носіїв судової влади в Україні (професійні судді, народні засідателі, суд присяжних): монографія. — Х. : ФІНН, 2009. — 488 с.; Москвич Л. М., Подкопаєв С. В., Прилуцький С. В. Статус судді: Питання теорії та практики. — Х.: ВД «ІНЖЕК», 2004. — 358 с.

55

Іваницький С. О. Формування складу народних засідателів у судовій системі України: монографія / Луганський держ. ун-т внутрішніх справ ім. Е. О. Дідоренка. — Луганськ : РВВ ЛДУВС, 2007. — 224 с.

56

Русанова І. О. Суд присяжних в Україні: проблеми становлення та розвитку / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х. : ВД «Інжек», 2005. — 184 с.

57

Бринцев В. Д. Стандарти правової держави: втілення у національну модель організаційного забезпечення судової влади: монография. — Х.: Право, 2010. — 464 с.; його ж: Бринцев В. Д. Теория и практика управления судом в правовом государстве: монографія. — К.: Юрінком Інтер, 2010. — 440 с. (обидві монографії подібні за змістом; остання містить новий розділ «Судова соціологія», з підрозділом «Роль і значення особистісних якостей судді для здійснення справжнього правосуддя»)

58

Шишкін В. І. Судові системи країн світу: Навч. посібник: У 3 кн. / Київський національний ун-т ім. Тараса Шевченка. Інститут міжнародних відносин. — К. : Юрінком Інтер, 2001. — 335 с. Див. також: Марочкін І. Є., Москвич Л. М., Сібільова Н. В., Бабкова В. С., Крючко Ю. І. Порівняльне судове право: навч. посіб. / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого / І. Є. Марочкін (ред.), Л. М. Москвич (ред.). — Х. : Право, 2008. — 112 с.

59

Футей Б. Становлення правової держави в Україні: 19912005. 2-е вид., доповн. і переробл. — К.: Юрінком Інтер, 2005. — 352 с.

60

Бачинин В. А. Философия права и преступления : Для студ. юрид. вузов. — Х. : Фолио, 1999. — 607 с.

61

Бохан В. Ф. Формирование убеждений суда. — М.: Изд-во Белорусского ун-а, 1973. — 158 с.

62

Грошевой Ю. М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. — Х.: «Вища школа», 1975. — 144 с.; Його ж: Профессиональное правосознание судьи и социалистическое правосудие. — Х.: «Вища школа», 1986. — 185 с. Див. також: Грошевой Ю. М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. — Х.: «Вища школа», 1979. — 144 с.

63

Мурадьян Э. М. Истина как проблема судебного права. — М.: Былина, 2002. — 287 с. Див. також: Мурадьян Э. М. Судебное право. — С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2007. — 575 с.

64

Прилуцький П. В. Концепція проблеми істини у кримінальному процесі України. — Сміла : Тясмин, 2006. — 200 с.

65

Сливка С. С. Професійна культура юриста (теоретико-методологічний аспект). — Львів: Світ, 2000. — 336 с.

66

Кобликов А. С. Юридическая этика: Учеб. пособие для студ., обуч. по спец. «Юриспруденция». — 3-е изд., изм. — М. : Норма, 2007. — X., 165 с.

67

Козловський А. А. Право як пізнання: Вступ до гносеології права. — Чернівці : Рута, 1999. — 295 с.

68

Котюк І. І. Теорія судового пізнання : Монографія. — К. : Виробничо-поліграфічний центр «Київський університет», 2006. — 435 с.

69

Бернюков А. М. Здійснення правосуддя: герменевтичний підхід Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення: колективна монографія / А. М. Бернюков, В. С. Бігун, Ю. П. Лобода, Б. В. Малишев, С. П. Погребняк, С. П. Рабінович, В. С. Смородинський, О. В. Стовба / В. С. Бігун (відп.ред.). — К., 2009. — С. 148-206.

70

Власов Ю. Л. Проблеми тлумачення норм права : Монографія. — К.: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2001. — 177 с.

71

Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. — СПб. : Юрид. центр Пресс, 2003. — 546 с.

72

Мережко А. А. Введение в философию международного права. Гносеология международного права. — К.: Юстиниан, 2002. — 192 с. Див. також: Мережко О. Проблеми теорії міжнародного публічного та приватного права. — К. : Юстініан, 2010. — 320 с.; Його ж: Мережко А. Юридическая семиотика и юридическая герменевтика // Юридическая практика. — 2002. — № 8 (218). — 20 февраля. — Режим доступу: http://yurpractika.com/artide.php?id=10001433; Мережко А. А. Юридическая герменевтика и методология права // Проблеми філософії права. — 2003. — Том І. — С. 159-162.

73

Див.: Рабінович П. Конституційне судочинство як інструмент тлумачення законодавства відповідно до соціальних потреб і змін // Вісник Конституційного Суду України : Загальнодержавне періодичне видання. — 2007. — № 1. — С. 31-37; Верховенство права в інтерпретації Страсбурзького суду та Конституційного Суду України // Українське право: Матеріали міжнародної конференції «Верховенство права: питання теорії та практики». — 2006. — № 1. — С. 210-220; Герменевтика і правове регулювання // Вісник Академії правових наук. — 1999. — № 2. — С. 61-71.

74

Рабінович С. П. Природно-правові підходи в юридичному регулюванні : монографія / С. П. Рабінович. — Л.: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2010. — 576 с.; див. також: Рабінович С. П. Юснатуралістичні підходи у конституційному правосудді України // Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення: колективна монографія / A. М. Бернюков, В. С. Бігун, Ю. П. Лобода, Б. В. Малишев, С. П. Погребняк, С. П. Рабінович, В. С. Смородинський, О. В. Стовба / В. С. Бігун (відп. ред.). — К., 2009. — С. 207-237.

75

Кельзен Ганс. Чисте правознавство: Пер. з нім. — К.: Юніверс, 2004. — 496 с.

76

Атиенза М. Є. В. Булигіну - 75 років. Евгений Булыгин и теория юридической аргументации / [Переклад з англ.: С. І. Максимов] // Проблеми філософії права. — 2006-2007. — Том IV-V. — С. 245-251 (З позицій теорії юридичної аргументації дається всебічний аналіз філософсько-правової концепції Є. Булигіна).

77

Барак А. Судейское усмотрение. — М.: Норма, 1999. — 376 с.; Barak A. Purposive Interpretation in Law / Translated from the Hebrew by Sari Bashi. — Princeton, N.J.: Princton University Press, 2005. — xx, 423 p.; Barak A. The Judge in a Democracy / Aharon Barak. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 2006. — xxi, 332 p.

78

Бойко В. Ф. «Мала» судова реформа в Україні: необхідність, сутність, проблеми та перспективи: Навч. посіб. / Міжрегіональна академія управління персоналом. — К. : МАУП, 2002. — 72 с; Судова реформа в Україні: стан і перспективи: Навч. посібник / Міжрегіональна академія управління персоналом. — К. : МАУП, 2004. — 173 с.; Бойко В. Ф., Євдокимов B. О., Юлдашев О. Х. Право людини на правосуддя (Судове право України): Навч. посібник для вузів. — К.: Варта, 2003. — 256 с.; Бойко В. Конституція і судова влада // Право України. — 2007. — № 1. — С. 16-18; Нова Конституція і судова влада // Право України. — № 1. — 1997. — С. 16-20.

79

Балух В. С. Два века истории хозяйственного правосудия Украины / П. П. Музыченко (науч. ред.), А. А. Сурилов (науч.ред.). — О. : Астропринт, 2008. — 416 с. : ил. — Библиогр.: с. 408-412; Історія комерційних судів: Історико-правове дослідження на прикладі Одеського комерційного суду (1808-1917). — О. : Юридична література, 2006. — 168 с.; Балух В. С. Сурилов А. А. Одесский арбитражный суд: два века истории. — О. : Юридическая литература, 2001. — 328 с.

80

Бондаренко В. Магия правосудия. Секреты психопрактики судьи. — Х. : Золотые страницы, 2007. — 440 c.

81

Бринцев В. Д. Організаційне забезпечення діяльності судів на регіональному рівні / нормативна база, проблеми та шляхи їх вирішення. — К.: Юстініан, 2003. — 400 с. Сутність правових спорів у сфері підприємництва та способи їх вирішення: Дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2001. — 228 арк.; Нормативне і організаційне забезпечення участі представників народу у здійсненні правосуддя // Право України. — 2004. — № 5. — С. 28-30; Судебное право: современная концепция правопонимания // Конституционное и муниципальное право [Москва: Юрист]. — 2008. — № 9. — С. 15-18;

82

Городовенко В. В. Проблеми становлення незалежної судової влади в Україні: монографія. — К. : Фенікс, 2007. — 224 c.

83

Зайчук В. Г. 50 років радянського правосуддя. — Київ: То- ва «Знання», 1967. — 47 с.; Роль радянського суду в запобіганні правопорушенням. — К.: Політвидав України, 1970. — 51 с.; Самый демократический в мире. — К.: Политиздав Украины, 1981. — 88 с.; Зайчук В. И. Советская судебная система и ее демократическая сущность. — К.: Наукова думка, 1977 — 37 с.

84

Козюбра М. І. Місце філософії права в системі суспільствознавства // Проблеми філософії права. — 2003. — Том І. — С. 27-32; Право, політика, правосуддя: зарубіжний та вітчизняний досвід взаємовідносин // Наукові записки НаУКМА. — Т. 38: Юридичні науки. — К., 2005. — С. 3-8; Принцип верховенства права і права людини / Права людини і правова держава (До 15-ї річниці Загальної Декларації прав людини): Тези доповіді 10-11 грудня 1998 р. — Х., 1998. — С. 47-49; Принцип верховенства права та вітчизняна теорія і практика // Українське право: Матеріали міжнародної конференції «Верховенство права: питання теорії та практики». — 2006. — № 1. — С. 15-23; Принципи верховенства права і правової держави: єдність основних вимог // Наукові записки НаУКМА. — Том 64: Юридичні науки. — К., 2007. — С. 3-9; Суд і правотворення: Доповідь на міжнародному семінарі «Юридична методологія - основа гармонізації законодавства України до законодавства ЄС» // Законотворчість. Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним та європейським правом: Зб. наук.-практ. матеріалів / Ін-т законодавства Верховної Ради України; Укр.-європ. центр з питань законодавства (UEPLAC); Укр. законотворчості Ін-ту законодавства Верховної Ради України. — К., 2005. — (Б-ка Укр. школи законотворчості; Вип. 4). — С. 103-104; Принцип верховенства права і конституційна юрисдикція // Вісник Конституційного Суду України. — 2000. — № 4. — С. 24-33.

85

Костицький М. В. Філософські та психологічні проблеми юриспруденції: вибр. наук. праці. — Чернівці : Рута, 2009. — 576 с.; Костицький М.В. Українська політико-правова доктрина як основа реформування судових і правоохоронних органів // Науковий вісник Української академії внутрішніх справ. - 1996. - № 1. — С. 5-11.

86

Кривенко В. В. Демократизація судової системи України: проблеми і перспективи: дис... канд. юрид. наук: 12.00.10 / Одеська національна юридична академія. — О., 2006. — 216 арк.

87

Лилак Д. Д. Проблеми колізій у законодавстві України (теорія і практика): Дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / НАН України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України. — К., 2004. — 175 арк.; Лилак Д. Д. Мудрість прадавніх про право, закон, владу, правосуддя. — К. : Оріяни, 2000. — 144 с.

88

Лилак Д. Д. Мудрість прадавніх про право, закон, владу, правосуддя. — К. : Оріяни, 2000. — 144 с.; Паліюк В. П. Судовий розсуд при вирішенні цивільних справ [Електронний ресурс] / Міжнародний семінар за участю швейцарських експертів, судді Верховного суду України (Київ, 15-16 травня 2003 року). — Режим доступу: http://www.judges.org.ua/img/kiev2.jpg

89

Пасенюк О. М. Правова теорія постмодерну як методологічний підхід до реформування вітчизняного судівництва // Сучасний правопорядок : національний, інтегративний та міжнародний виміри : тези Міжнар. наук.-практ. конф., 1314 червня 2008 р. — К., 2008. — 266 с. — С. 7-9.

90

Присяжнюк Т. І., Шемшученко Ю. С. Народні засідателі // Юридична енциклопедія / Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України / Ю. С. Шемшученко (ред.). — К., 2002. — Т. 4: Н-П. — С. 65-66; Присяжнюк Т. І. Інститут потерпілого у кримінальному праві України: Дис... канд. юрид. наук: 12.00.08 / НАН України; Інститут держави і права ім. В.М.Корецького. — К., 2006. — 214 арк.

91

Притика Д. М. Арбітражні суди в Україні: історичний нарис та перспективи розвитку. — К. : Ін Юре, 1998. — 48 с.; Правові засади організації і діяльності органів господарської юрисдикції та шляхи їх удосконалення. — К. : Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. — 328 с.

92

Маляренко В. Т. Перебудова кримінального процесу України в контексті європейських стандартів. — К. : Юрінком Інтер, 2005. — 511 с.; Кримінальний процес України: Стан та перспективи розвитку: Вибрані наукові праці:Навч. посібник для студ. вищих навч. закладів. — К. : «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004. — 600 с.; Маляренко В. Актуальні проблеми становлення судової влади в Україні // Право України. — 1996. — № 1. — С. 31-36; «Суд Води» Кам'яної Могили як перший відомий у світі судовий процес // Вісник Верховного Суду України. — 2005. — № 12. — С. 4—8; Верховному Суду України — 80 років // Вісник Верховного Суду України. — 2003. — № 2. — С. 2-8; Виїзне засідання суду // Юридична енциклопедія. — К., 1998. — Т. 1. — С. 381-382; До питання про участь представників народу у здійсненні кримінального правосуддя // Вісник Верховного Суду України. — 1999. — № 6. — С. 46-49; Народний суд // Юридична енциклопедія / Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України / Ю. С. Шемшученко (ред.). — К., 2002. — Т. 4: Н-П. — С. 6263; Неправосудний вирок, рішення, ухвала або постанова // Юридична енциклопедія. — К., 2002. — Т. 4: Н-П. — С. 147148; Новий етап в історії Верховного Суду України// Вісник Верховного Суду України. — 2003. — № 1. — С. 12-19; Правосуддя // Юридична енциклопедія: в 6 т. / Ю. С. Шемшученко (відп. ред.) та ін. — К.: «Українська енциклопедія», 2003. — Т. 5. — С. 50-51. Суд // Юридична енциклопедія: в 6 т. / Ю. С. Шемшученко (відп. ред.) та ін. — К.: «Українська енциклопедія», 2003. — Т. 5. — С. 386; Примаченко О. Василь Маляренко: «Чутки про тотальну корупцію в судах дещо перебільшені» // Дзеркало тижня [Електронний ресурс]. — 2005. — № 22 (550). — 11-17 червня. — Режим доступу: http://www.dt.ua/1000/1050/50294; Примаченко О., Маляренко В. У радянські часи суди були незалежніші, ніж сьогодні // Дзеркало тижня. — 2003. — 22 березня. — С. 6.

93

Мироненко О. М. Історія Конституції України / НАН України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького. — К. : Ін Юре, 1997. — 58 с. — (Бібліотечка «Нова Конституція України»); Усенко І. Б., Мироненко О. М.,Чехович В. А., Снісарен- ко Л. Ю., Музика І. В. Правова ідеологія і право України на етапі становлення тоталітарного режиму (1929-1941) / НАН України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького / О. М. Мироненко (ред..), І. Б. Усенко (ред.). — К. : Інститут держави і права ім. В. М. Корецького, 2001. — 220 с.; Мироненко О. М. Платон // Юридична енциклопедія. — К., 2002. — Т. 4. — С. 571-574; Руссо // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 388-389; Констан де Ребек Бенжамен Анрі // Юридична енциклопедія. — К., 2001. — Т. 3. — С. 229-270.

94

Савченко В. А. Забезпечення прав та законних інтересів суб'єктів кримінального судочинства у досудових стадіях в Україні та Федеративній Республіці Німеччині: порівняльний аспект: дис... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Київський національний ун-т внутрішніх справ. — К., 2008. — 250 арк.

95

Стецюк П. Конституція України як цінність, гарантія національної державності українського народу: Доповідь на Урочистій Академії з нагоди Дня Конституції України. Львівський держ. театр опери та балету ім. Соломії Крушельницької, 25 червня 2004 р. / Центр політико-правових реформ. — Л. : АСТРОЛЯБІЯ, 2004. — 31 с.; Стецюк П. Б. Основи теорії конституції та конституціоналізму: Посіб. для студ. — Ч. 1 — Л. : Астролябія, 2003. — 232 с.

96

Стефанюк В. С. Судова система України та судова реформа / Національний ун-т «Києво-Могилянська академія». — К. : Юрінком Інтер, 2001. — 174 с.; Судовий адміністративний процес / Академія правових наук України; Інститут приватного права і підприємництва. — Х. : Консум, 2003. — 463 с.; Правова обумовленість запровадження адміністративної юстиції в Україні: Дис... канд. юрид. наук: 12.00.07 / Київський національний ун-т ім. Тараса Шевченка. — К., 2000. — 185 л.. Див. також: Стефанюк В. Правозахисна діяльність судів України // Право України. — 1999. — № 5. — С. 18-22; Реалізація судами норм Конституції // Право України. — № 8. — 1997. — С. 7-10; Судова влада як основна юридична гарантія захисту прав і свобод людини і громадянина в Україні // Право України. — 2001. — № 1. — С. 15-18; Судова реформа в Україні // Право України. — 1998. — № 1. — С. 20.

97

Чернушенко Є. А. Апеляційне оскарження в цивільному процесі України: Дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Одеська національна юридична академія. — О., 2003. — 229 арк.

98

Шаповал В. М. Сучасний конституціоналізм: монографія / ЮФ «Салком». Науково-аналітичний центр. — К. : Юрінком Інтер, 2005. — 560 с.; Конституційне право зарубіжних країн. Академічний курс: підручник. — К. : Юрінком Інтер, 2008. — 472 с.; Конституційне право зарубіжних країн: Підручник для студ. юрид. вищ. навч. закладів і фак.. — К. : АртЕк, 1997. — 262 с.; Верховенство права: міфи і реалії пострадянського праворозуміння // Українське право: Матеріали міжнародної конференції «Верховенство права: питання теорії та практики». — 2006. — № 1. — С. 30-32; Шаповал В. М. Стримання (стримування) і противаги // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 669-670.

99

Шевченко В. П. Конституційно-правові основи військового правосуддя в Україні: Дис... канд. юрид. наук: 12.00.02 / Інститут законодавства Верховної Ради України. — К., 2002. — 175 арк.; Шевченко В. П., Ткачук О. С. Військові суди України в системі судів загальної юрисдикції: монографія. — К. : КНТ, 2007. — 299 с.; Шевченко В. П., Ткачук О. С. Військові суди України. — К. : Видавничий дім «Козаки», 2006. — 320 с.

100

Шишкін В. І. Судові системи країн світу: Навч. посібник: У 3 кн. / Київський національний ун-т ім. Тараса Шевченка. Інститут міжнародних відносин. — К. : Юрінком Інтер, 2001. — 335 с.; Див. також: Шишкін В. І. Самосуд // Юридична енциклопедія / Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України / Ю. С. Шемшученко (ред.). — К., 2003. — Т. 5. — С. 418; Шишкін В. І. Суд присяжних // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 689-670; Організація судоустрою у світлі вимог ст. 6 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини // Право України. — 2000. — № 9. — С. 21-23.

101

Морщакова Т. Г., Петрухин И. Л. Оценка качества судебного разбирательства (по уголовным делам) / Отв. ред. О. П. Темушкин; АН СССР, Ин-т государства и права. — М. : Наука, 1987. — 238 с.; Петрухин И. Л. Теоретические основы эффективности правосудия / И. Л. Петрухин, Г. П. Батуров, Т. Г. Морщакова. — М. : Наука, 1979. — 392 с.; Морщакова Т. Г. Конституционная защита прав и свобод граждан судами Российской Федерации // Сравнительное конституционное обозрение. — 2004. — № 4 (49). — С. 125-126.

102

Cardozo Benjamin. The Nature of the Judicial Process.— New Haven, Yale University Press; [etc., etc.] 1921. — 180 p. Див. також: Бігун В. С. Кардозо Бенджамін Натан // Юридична енциклопедія. - Т. 6. - К., 2004. — С. 622.

103

Познер Р. Экономический анализ права / Пер. с англ. под ред. В. Л. Тамбовцева. В 2-х т. — СПб.: Экономическая школа, 2004. — Т. 1. — 544 с., Т. 2. — 464 с.; Познер Ричард А. Економічний аналіз права / С. Савченко (пер. з англ.). — Х. : Акта, 2003. — 862 с.; Познер Ричард А. Проблеми юриспруденції / С. Савченко (пер. з англ.). — Х. : Акта, 2004. — 488 с.

104

Holmes O. W. The Collected Legal Papers. — Mineola, N.Y. : Dover Publications, Inc., 2007. — 316 p.

105

Футей Б. Становлення правової держави в Україні: 19912005. 2-е вид., доповн. і переробл. — К.: Юрінком Інтер, 2005. — 352 с.

106

Буроменський М. В., Веніславський Ф. В., Колісник В. П., Сердюк О. В. Судове вирішення виборчих спорів в Україні: За результатами виборів 2002 р. / Інститут прикладних гуманітарних досліджень. — Х. : Екограф, 2003. — 75 с.; Буроменський М., Сердюк О., Підкурова І. Суди у відносинах з журналістами та ЗМІ: посібник для суддів / Проект «Україна: верховенство права»; Інститут прикладних гуманітарних досліджень. — Х. : Яшма, 2008. — 64 с.

107

Буткевич В. [Інтерв'ю С. Писаренко]: «У системі Європа - Україна велика дистанція, і вона пов'язана з непрофесіоналі- змом вітчизняних фахівців» // Віче. — Київ : Верховна Рада України. — 2008. — № 19. — С. 12-21. — Режим доступу: http://www.viche.info/journal/1146;

Юрист-міжнародник, учений, державний і громадський діяч, перший суддя Європейського суду з прав людини від України // Право України. — 2009. — № 7. — С. 182-183 (стаття про В. Г. Буткевича).

108

Вильдхабер Л. Европейская конвенция о правах человека и беспристрастность суддей [Електронний ресурс]. — Режим доступу http://www.concourt.am/hr/ccl/vestn ik/2.12-2001/wildhaber_rus.htm

109

Шевчук С. Основи конституційної юриспруденції. — К.: Український центр правничих студій, 2001. — 302 с.; Судова правотворчість. Світовий досвід і перспективи в Україні. — К. : Реферат, 2007. — 640 с.; Судовий захист прав людини: практика Європейського Суду з прав людини у контексті західної правової традиції. — К.: Реферат, 2006. — 848 с.; Шевчук С. В. Щодо обов'язковості прецедентного права Європейського суду з прав людини в Україні // Методологічні проблеми правової науки. Матеріали міжнарод. наук. конф. Харків, 13-14 грудня 2002 р. — Х., 2003. — С. 148-151.

110

Хассемер В. Конституційне судочинство і політичний процес // Вісник Конституційного Суду України. — 2000. — № 4. — С. 22-24; Einfuhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart / A. Kaufmann, W. Hassemer (Hrsg.). — Heidelberg. Karlsruhe, 1981. — 346 S.; Einfuhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart / A. Kaufmann, W. Hassemer, U. Neumann (Hrsg.). 7., neu bearbeitete und erweitertete Auflage. — Heidelberg, 2004. — viii, 515 S.

111

Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия: Пер. с фр. — М.: Nota bene, 2004. — 328 с.

112

Див., напр.: Чорновіл В. М. Твори: В 10 т. / Міжнародний благодійний фонд Вячеслава Чорновола / А. Пашко (голова редкол.), В. Чорновіл (упоряд. та комент.) — Т. 2 : Правосуддя чи рецидиви терору? Лихо з розуму (портрети двадцяти «злочинців»). Документи та матеріали 1966-1968 рр.. — К. : Смолоскип, 2003 — 905 с.; Т. 5 : Публіцистика, документи, матеріали «Справи №196» (1970-1984). — К. : Смолоскип, 2007 — 912 с.; Відновлена справедливість: Матеріали розгляду Конституційним Судом України справи щодо конституційності указів Президії Верховної Ради України від 26 серпня 1991 р. «Про тимчасове припинення діяльності Компартії України» та від 30 серпня 1991 р. «Про заборону діяльності Компартії України» / В. І. Німченко (голов. ред.), Г.К. Крючков (упоряд.). — К. : Оріяни, 2005. — 912 с.; Бігун В. С. Справа Ґонґадзе (2000-2008): вибрані хронологія, обставини та епізоди // Юридична газета. - 2008. - № 35 (167). - 02.09. — С. 7-9, 12-13 (включено: оглядова стаття; інтерв'ю: суддя Ірина Григор'єва; адвокати: Віктор Чевгуз, Микола Лаптієв; потерпіла: Мирослава Гонгадзе, представник потерпілої: Валентина Теличенко).

113

Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення / А. М. Бернюков, В. С. Бігун, Ю. П. Лобода, Б. В. Малишев, С. П. Погребняк, С. П. Рабінович, В. С. Смородинський, О. В. Стовба [Електронний ресурс] / В.С. Бігун (відп.ред.). — К., 2009. — 316 с. — (Бібліотека міжнародного часопису «Проблеми філософії права»). — Режим доступу: http://bihun.in.ua/fileadmin/publications/Justice_as_Judicial_Process_Ukraine_Bihun_Monograph.pdf

114

Там само. — С. 318 (форзац). Те саме. — С. 11.

115

Танасійчук О. Українські філософи права взяли участь у Світовому конгресі в Пекіні // УКРІНФОРМ. — 2009. — 15.09. — Режим доступу: http://bihun.in.ua/jushits/jurhit/article/580

116

Там само. Див. також: Рецензія: Мережко О. О. // Проблеми філософії права. — 2008-2009. — Том VI-VII. — С. 242-243.

117

Там само.

118

Там само. — С. 13.

119

Там само. — С. 18-45.

120

Там само. — С. 46-60.

121

Там само. — С. 71-89.

122

Там само. — С. 148-206.

123

Там само. — С. 90-114.

124

Там само. — С. 115-147.

125

Там само. — С. 207-237.

126

Там само. - С. 238-265.

127

Методологія визначається як «система принципів і способів організації та побудови теоретичної та практичної діяльності, а також вчення про цю систему. Знайомство з науковою літературою переконує в тому, що в ній до цього часу відсутнє однозначне, цілісне і несуперечливе трактування понять «метод», «методологія» і похідних від них. Так, одні автори під методологією всякої науки розуміють її філософську, світоглядну сторону; інші ототожнюють методологію з діалектикою, з історичним матеріалізмом із загальнотеоретичними проблемами будь-якої науки; треті вважають, що методологія — це самостійна галузь наукового знання, що виходить за межі філософського аналізу (яка не співпадає з філософією) і являє собою вчення, науку про метод і методики; четверті заперечують за методологією статус самостійної науки і розглядають її як систему принципів, методів і логічних прийомів наукового пізнання». Тихомиров О. Методологія науки, поняття // Міжнародна поліцейська енциклопедія / Відп. ред. Ю. І. Римаренко, Я. Ю. Кондратьев, В. Я. Тацій, Ю. С Шемшученко. — К., 2003. — Т. 1. — С. 354.

128

Рабінович П. М. Методологія юридичної науки // Юридична енциклопедія. — К., 2001. — Т. 3. — С. 618-619.

129

Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). 2-е изд. — М., 2001. — С. 52

130

Використовуються положення, зазначені в статті Рабінович П. М. Методологія юридичної науки // Юридична енциклопедія. — К., 2001. — Т. 3. — С. 618-619.

131

Гусарєв С. Д., Тихомиров О. Д. Юридична деонтологія (Основи юридичної діяльності): Навч. посібник. — 2. вид., перероб. — К. : Знання, 2005. — С. 62.

132

Філософія права: проблеми і підходи. Навчальний посібник / За заг. ред. П. М. Рабіновича. — Л., 2005. — С. 16.

133

Там само. — С. 80.

134

Там само.

135

Визначення методів мислення подано за: Гусарєв С. Д., Тихомиров О. Д. Юридична деонтологія... — С. 81-82.

136

Див., напр.: Бігун В. С. Конкурс ім. Філіпа Джессопа: міжнародне публічне право, англійська мова та ораторська майстерність (історія, суть та українська традиція) // Часопис Київського університету права. — 2004. — № 3. — С. 120-126; № 4. — С. 113—120; його ж: Навчальні судові процеси, або як удосконалити професійні знання та навики з права, іноземної мови та ораторської майстерності [Електронний ресурс] // Юридичний журнал. — 2004. — № 11. — С. 127—128. — Режим доступу: http://www.justiman.com.ua/artide.php?id=1494 зв’язку варто звернутися до правового ідеалізму.

137

Костенко О. М. Ідеалізм правовий // Юридична енциклопедія. — К., 1999. — Т. 2. — С. 656.

138

Тимошенко В. І. Емпіризм // Юридична енциклопедія. — К., 1999. — Т. 2. — С. 358.

139

Там само.

140

Там само. — С. 82.

141

Там само.

142

Там само. — С. 83.

143

Там само.

144

Там само.

145

Там само. — С. 83-84.

146

Стеченко Д. М., Чмир О. С. Методологія наукових досліджень. — К., 2007. — С. 90.

147

«Порівняльно-правовий аналіз — це ефективний засіб дослідження усіх правових проблем, аналізу окремих інститутів і правових норм, держави і права в цілому в трьох основних аспектах: в аспекті історико-порівняльного підходу, соціологічного напрямку порівняльних досліджень та порівняльного вивчення іноземного правового досвіду» (Бигич О. Л. Порівняльне правознавство: природа та методологічне значення: Дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / НАН України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2002. — С. 190).

148

О. Л. Бигич відзначає, що В. М. Савицький вирізняє в будь-якій юридичній науці макрорівні та мікрорівні як сфери порівняння, які називаються ними «порівняння внутрішньодержавне» та «міждержавне». Перше обмежене національними територіальними рамками і полягає в порівняльному дослідженні законодавства однієї країни, друге — проводиться по відношенню до законодавства різних країн. Відтак в межах внутрішньодержавного порівняння вирізняється міжгалузеве, яке охоплює кримінально-процесуальне законодавство, цивільне процесуальне законодавство і законодавство про судоустрій. Підставою для такого порівняння слугує той детермінуючий фактор, що у всіх зазначених галузях законодавства в ролі головного правозастосувача виступає суд — орган здійснення правосуддя як по кримінальним, так і по цивільним справам. При всіх відмінностях між кримінальним та цивільним процесом у них загальна сутність: обидва вони — врегульовані законом порядки здійснення правосуддя, які будуються на загальних принципах. Див.: Савицкий В.М. Некоторые аспекты сравнительного изучения уголовно-процессуального права // СССР — Англия: Юстиция и сравнительное правоведение. Материалы советско-английского симпозиума. — М.: Изд-во ИГиП АН СССР, 1986. — С. 103-105. (О. Л. Бигич. — Там само. — С. 102-103).

149

В. Нерсесянц так визначає зміст та функції юридичного методу. Юридичний метод є інструментом процесу конкретизації нового поняття права, його вираження й оформлення у вигляді цілісної юридичної теорії. Юридична теорія є формою вираження юридичного методу в дії, у творенні нової системи юридичних знань на основі та з позицій єдиного поняття права. Формування нової юридичної теорії за допомогою юридичного методу містить два взаємозалежних, але різних моменти: 1) якісне перетворення всього колишнього юридичного знання на основі й з точки зору нового поняття права, тобто переінтерпретацію, нове тлумачення колишніх юридичних знань і теорій з позицій і в значеннєвому контексті нового поняття права (у межах нової юридичної теорії з її предметом і методом); 2) продовження в руслі нової юридичної теорії перерваного (появою нового поняття права) кількісного набуття юридичних знань і відповідних змін у новій юридичній теорії з позицій і в межах даного нового поняття права.

Юридичний метод — це специфічний загальнонауковий метод юридичної науки. Як специфічний метод юридичного пізнання дійсності юридичний метод виконує дві основні функції: 1) отримання юридичних знань і 2) побудова теоретичної (наукової) системи юридичних знань. При здійсненні першої функції юридичний метод виступає як метод спеціального юридичного дослідження дійсності, у результаті якого набувається, примножується, поглиблюється і розвивається юридичне знання. Юридичний характер цього знання зумовлений тим, що відповідне освоєння, розуміння і тлумачення дійсності здійснюються з позицій, погляду та у межах поняття права, що лежить в основі даного юридичного методу й першопочатково визначає його юридико-пізнавальну профільність і спрямованість (інтенціональність). Ці ж відмінні риси (вихідна юридико-понятійна профільність і спрямованість) властиві й юридичному методу як способові побудови й обґрунтування юридичної теорії (наукової системи юридичних знань). Внутрішня єдність цих двох функцій юридичного методу (як способу вироблення юридичного знання і як способу його наукової організації) полягає в тому, що вони виражають різні взаємозалежні пізнавально-значеннєві аспекти єдиного вихідного поняття права. В усіх своїх функціях і проявах юридичний метод — це метод понятійно- правового пізнання і знання, метод поняття права, тобто поняття права як методу.

Нерсесянц В. Юридичний метод // Міжнародна поліцейська енциклопедія / Відп. ред. Ю. І. Римаренко, Я. Ю. Кондратьев, В. Я. Тацій, Ю. С Шемшученко. — К., 2003. — Т. 1. — С. 1093-1094.

150

Гусарєв С. Д., Тихомиров О. Д. Юридична деонтологія (Основи юридичної діяльності): Навч. посібник. — 2. вид., перероб. — К. : Знання, 2005. — С. 70.

151

Парадигма — це спосіб бачення «одна з найважливіших соціально-психологічних характеристик суб'єкта наукової діяльності з огляду його приналежності до наукового співтовариства. Спосіб бачення ученого не вичерпується лише чисто психологічними особливостями сприйняття. Він зумовлений і соціальними моментами, перш за все професійними і культурно-історичними». Микешина Л. А. Философия науки: современная эпистемология, научное знание в динамике культуры, методология научного исследования: Учеб. пособие. — М., 2005. — С. 186-187.

152

Підхід — методологічна категорія, більш загальна за метод. Порівняльно підхід виробляють до проблеми, апробову- ючи певні методи, відбувається пошук оптимального метода в межах певного підходу. Ядром підходу є певні теоретичні тези, припущення чи поняття. Ушаков Е. В. Введение в философию и методологию науки: Учебник. — М. : Экзамен, 2005. — С. 58. Крім того, можна вирізняти підходи до прийняття судових рішень.

153

Там само. — С. 70-71.

154

В цьому зв'язку, наприклад, Д. А. Керимов не погоджується з Р. Лукичем. Він зазначає: «Що ж стосується «технологізації» методології, то вона веде до далекосяжних наслідків, які виходять за межі теорії пізнання. У цьому відношенні показові міркування Р. Лукича щодо методології права. Оскільки люди, гадає він, не тільки мають справу з правом у наукових цілях, а й активно використовують його практично, остільки в поняття методології права слід включати не тільки вчення про методи наукового пізнання правових явищ, а й вчення про методи практичного використання права. «Практична діяльність у сфері права, — пише Лукич, — може приймати дві форми. Перша з них полягає у правотворчості — створення нового, поки ще не існуючого права; до другої відноситься реалізація (застосування) створених правових норм ... Тому видається за необхідне дослідити також і методи практичного заняття правом — методи його створення і реалізації. Тільки в цьому випадку будуть охоплені всі методи використання людьми права» [Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 24].

З цими положеннями важко погодитися. По-перше, наукове пізнання права не мало б скільки-небудь раціонального сенсу, якщо б принаймні зрештою не служило практичним цілям. По-друге, якщо б такі фундаментальні проблеми юридичної науки, як проблеми правотворчості і правореалізації (методи створення та реалізації права), включалися в методологію права, то така «дисципліна» фактично замінила б собою всю юриспруденцію. По-третє, якби методологія права займалася вивченням «методів практичного заняття правом», то втратила б своє науково-пізнавальне значення, перетворившись в методичну «інструкцію». Але справа не тільки в цьому. На перший погляд може здатися привабливим подібне об'єднання вивчення наукових та практичних методів в єдиній методології права. Але при більш глибокому проникненні в суть питання виявляється, що таке об'єднання є привабливим лише зовні, носить механічний характер, фактично ж воно роз'єднує і протиставляє один одному наукові та практичні методи. Насправді наукові методи є не що інше, як теоретичне узагальнення практичних методів, а останні суть продовження, розгортання, конкретизація перших у практичній діяльності людей. Тому-то не об'єднувати, ні протиставляти їх не можна, тому що є ризик змішати методологію до методики» (Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). 2-е изд. — М., 2001. — 560 с. — С. 42-43).

155

Філософія права: проблеми і підходи. Навчальний посібник / За заг. ред. П. М. Рабіновича. — Л., 2005. — С. 16.

156

Там само. — С. 19.

157

Бабкін В. Д. Взаємозв'язки філософії права та загальної теорії держави і права // Проблеми філософії права. — 2003. — Том І. — С. 56.

158

Див., напр.: Панов Н. И. О соотношении и взаимосвязи понятийных аппаратов юридических наук // Методологічні проблеми правової науки. Матеріали міжнарод. наук. конф. Харків, 13-14 грудня 2002 р. — Х., 2003. — С. 81-85. — С. 82 («Так, філософія права, теорія держави і права як науки, що розробляють найбільш загальні, фундаментальні проблеми державно-правових явищ, формують відносно струнку систему понять цих наук, за об'ємом і значенням таких, що мають статус правових (філософсько-правових) категорій. Їхнє методологічне значення полягає в тому, що останні значною мірою впливають на характер і зміст системи понять галузевих наук (конституційного, цивільного, кримінального та інших). Правові категорії (держава, право, правопорядок, законність, правопорушення та інші) є базовими для понять галузевих наук, які в своїх розробках повинні виходити з категорій філософії та теорії права як визначально даних»).

159

Філософія права: проблеми і підходи. Навчальний посібник / За заг. ред. П. М. Рабіновича. — Л., 2005. — С. 16.

160

Там само. — С. 16 і далі.

161

Там само. — С. 16-17. Для прикладу: застосування системного аналізу в філософії права. «Системний аналіз у філософії права — методологічна основа всіх правових явищ, включаючи їх правове забезпечення, застосування норм права як особливої форми його реалізації. Саме наукова методологія лежить в основі сутнісної характеристики відповідного понятійного апарату, що має принципове значення і для практики». Основні концептуальні положенням системного аналізу у філософії права в одній з інтерпретацій: «1. Системний аналіз у філософії права інтегрує всі аспекти цієї актуальної теоретико-прикладної науки. Йдеться про методологічний, історико-генетичний, онтологічний, епістемоло- гічний, антропологічний, правоохоронний аспекти. 2. Системний аналіз взагалі — найпродуктивніший дослідницький метод, особливо на основі діяльнісно-людиномірного принципу, розробленого автором цього матеріалу. Це повною мірою стосується системного аналізу у філософії права, в центрі якого — людина як міра всіх речей, найвища соціальна цінність. 3. Діяльнісно-людиномірний принцип систематизує всі інші принципи системного аналізу — цілісності, структурності, поліфункціональності, ієрархічності, взаємозалежності системи й середовища, багатоаспектності існування та описування кожної системи. 4. Структура людської діяльності — суто людського способу існування, основного фактора і критерію людського розвитку криє в собі об'єктивні фактори (середовище—потреби) і фактори суб'єктивні (усвідомлення об'єктивних потреб у вигляді інтересів, цінностей, мотивів, цілей і вибору відповідних засобів; діяльне задоволення потреб у вигляді вчинків, діянь, поведінки, діяльності в цілому). 5. Філософія права — найвищий методологічний рівень правознавства — об'єднує всі його підсистеми, інтегрує аналіз системи права і правової системи в органічному взаємозв'язку з дослідженням правотворчої, правозастосовної, правоохоронної діяльності, яка є різновидом людської діяльності взагалі, — з її сутнісними, структурно-функціональними характеристиками» (Філософія права / За заг. ред. М. В. Костицького та Б. Ф. Чміля. — К., 2000. — Розділ 4.1. — С. 85, 86-87).

162

Там само. — С. 17.

163

Там само.

164

Див.: Познер Ричард А. Економічний аналіз права / С. Савченко (пер. з англ.). — Х. : Акта, 2003. — 862 с.; його ж: Проблеми юриспруденції / С. Савченко (пер. з англ.). — Х. : Акта, 2004. — 488 с. Див. також: Познер Р. Экономический анализ права / Пер. с англ. под ред. В.Л. Тамбовцева. В 2-х т. — СПб.: Экономическая школа, 2004. — Т. 1. — 544 с., Т. 2. — 464 с.

165

Десять (10) запитань «Федеральному судді року» в США Роберту Генрі. Про незалежність заради упередженості, філософію правосуддя та найбільшу в історію США кримінальну справу // Юридична газета. — 2006. — № 21 (81) (9.11). — C. 19.

Наведемо змістовний витяг із інтерв'ю. Як відзначає суддя Р. Генрі, «пануючою суддівською філософією, думаю, є положення про обмеженість суддів. Ми, судді, поступаємося й іншим гілкам влади. Скажімо, якщо Конгрес вдається до прийняття певних рішень, які породжують у нас певні сумніви, то ми можемо прийняти рішення, встановлюючи, що воно є «близьким» до конституційного, чи часом, неконституційним.

Загальним підходом до вирішення справ є застосування правових норм. Водночас, коли правова норма, норма закону не чітко регламентує відносини, те, як вирішити питання, можуть застосовуватися різні підходи. Так, наприклад, на думку судді ... застосовуються два підходи.

Перший — це «текстуалізм» або так званий «новий текстуалізм», яскравим представником якого є суддя Верховного суду США А. Скаліа (Scalia). Останній вважав, редукуючи, що не має значення, що мав на увазі Конгрес, натомість, що написано за значенням слів за тогочасними словниками. Другий підхід акцентує на меті регулювання, поставленій Конгресом перед ухваленням закону, зокрема в відповідний період, у соціокультурному контексті. Мета, навіть якщо її вказано не чітко, важливіша за слова. Слід відшукати те, що малося на увазі, й цим керуватися у судовому правозастосуванні.

Зазначені напрями філософії правосуддя конкурують між собою у тих випадках, коли їх застосування доречне. Застосування зазначених принципів забезпечує певну гнучкість правозастосування, наприклад, у сфері конституційного права.

Так, відомий американський суддя Олівер Вендел Холмс стверджував, що в Конституції має бути «гнучкість суглобів», й відтак є місце для гнучкості. Часто проекти документів, конституцій є доволі детальними, «розписаними». Регламентація на основі правових принципів, що часто зустрічається у конституційному праві, й створює передумови для такої гнучкості».

166

Детальніше дисциплінарні аспекти філософії права та порівняльного правознавства висвітлено в окремій публікації автора: Бігун В. С. Філософія права та порівняльне правознавство // Порівняльне правознавство у системі юридичних наук: проблеми методології [підрозділ монографії] / Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України / Ю. С. Шемшученко (ред.). — К., 2006. — С. 102-132.

167

Савчук С. В. Юридична соціологія: предмет та місце в системі юридичних наук / Чернівецький національний ун-т ім. Юрія Федьковича. — Чернівці: Рута, 2003. — С. 97-98.

168

Kagan Richard L. Lawsuits and litigants in Castile, 15001700. — dnapel Hill: University of North Carolina Press, 1981. — Р. 59-60, 77 (щодо образу правників); P. 126 (щодо формування «правового класу»).

169

Bernard Rudden. Courts and Codes in England, France and Soviet Russia // Tulane Law Review. — 1974. — № 48. — P. 1010 ff.

170

Декарт Рене // Філософський енциклопедичний словник / Інститут філософії ім. Г. С. Сковороди НАН України / За ред. В. І. Шинкарука. — К. : Абрис, 2002. — С. 144. Рене Декарт у «Міркуваннях про метод» (1637) писав: «І подібно до того, як велика кількість законів нерідко дає привід до виправдання пороків і держава краще управляється, якщо законів небагато, але вони суворо дотримуються, так і замість великого числа правил, що складають логіку, я зробив висновок, що було б достатньо чотирьох наступних, аби тільки я прийняв тверде рішення постійно дотримуватися їх без єдиного відступу.

Перше — ніколи не приймати за істинне нічого, що я не визнав би таким з очевидністю, тобто ретельно уникати поспішності та упередження і включати у свої судження тільки те, що представляється моєму розумові настільки ясно і чітко, що жодним чином не зможе дати привід до сумніву.

Друге — ділити кожну трудність, яка розглядається мною, на стільки частин, скільки буде потрібно, щоб краще їх розв'язати.Лобода Ю. П. Правова традиція українського народу (феномен та об'єкт загальнотеоретичного дискурсу). — Львів: Світ, 2009. — С. 210; Костицький М. В. Объект и предмет историко-правового познания // Філософські та психологічні проблеми юриспруденції: Вибрані наукові праці / І. А. Тимченко. Слово про колегу, товариша. Відп. Ред. Н. В. Кушако- ва-Костицька. — Чернівці: Рута, 2008. — С. 80.

Третє — розташовувати свої думки у певному порядку, починаючи з предметів найпростіших і таких, що легко пізнаються, і сходити мало-помалу, як по сходах, до пізнання найбільш складних, допускаючи існування порядку навіть серед тих, які в природному ході речей не передують один одному.

І останнє — робити скрізь переліки настільки повні й огляди настільки всеохоплюючі, щоб бути впевненим, що нічого не пропущено» (Декарт P. Рассуждение о методе, чтобы верно направлять свой разум и отыскивать истину в науках // Т. 1. — С. 260.

171

Йонас Г. Принцип відповідальності. У пошуках етики для технологічної цивілізації. Пер. з нім. — К.: Лібра, 2001. — С. 87. (Переклад з нім.: Jonas H. Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik fue die technologische Zivilisation. — Frankfurt/Main: Insel Verlag, 1979.)

172

Лобода Ю. П. Правова традиція українського народу (феномен та об'єкт загальнотеоретичного дискурсу). — Львів: Світ, 2009. — С. 210; Костицький М. В. Объект и предмет историко-правового познания // Філософські та психологічні проблеми юриспруденції: Вибрані наукові праці / І. А. Тимченко. Слово про колегу, товариша. Відп. Ред. Н. В. Кушако- ва-Костицька. — Чернівці: Рута, 2008. — С. 80.

173

Оборотов Ю. Н. Традиции и обновление в правовой сфере: вопросы теории (от познания к постижению права) : Монография. — Одесса : Юридична література, 2002. — С. 36-37.

174

Рікер Поль. Право і справедливість / О. Сирцова, В. Каденко (пер.). — К. : Дух і літера, 2002. — С. 184.

175

Бигич О. Л. Порівняльне правознавство: природа та методологічне значення: Дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / НАН України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького. - К., 2002. - С. С. 136-137.

176

Порів.: Бернюков А. М. Юридична герменевтика як методологія здійснення правосуддя (філософсько-теоретичний аналіз): Автореф. дис... канд. юрид. наук : 12.00.12 / Львівський державний університет внутрішніх справ МВС України. - Л., 2009.

177

Положення про те, що філософія правосуддя є окремими елементом філософії права, відповідає системі філософії права як юридичної науки. Див.: Паспорт спеціальності «12.00.12 — філософія права», затверджений постановою Президії ВАК України від 21.05.2008 № 38-06/6.

178

Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави: Навчальний посібник. — Вид. 10-е, доповнене. — Л., 2008. — С. 12.

179

Шемшученко Ю. С. Праворозуміння // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 48—49.

180

Теорія держави і права / За заг. ред. С. Л. Лисенкова, В. В. Копєйчикова. — К., 2002. — С. 120.

181

Олійник А. Ю., Гусарєв С. Д., Слюсаренко О. Л. Теорія держави і права України. — К., 2001. — С. 62.

182

Див., напр.: Дудаш Т. І. Праворозуміння: герменевтичне дослідження: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Львів. нац. ун-т ім. І.Франка. — Л., 2008. — 16 с.

183

Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. — 2-е изд. — М., 2001. — С. 130.

184

Теорія держави і права / За заг. ред. С. Л. Лисенкова, В. В. Копєйчикова. — К., 2002. — С. 120. Див. також за підходами, напр., «етико-нормативний підхід»: Мельничук О. С. Право і держава в концепції правосвідомості І. О. Ільїна: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Одес. нац. юрид. акад. — О., 2005. — 18 с.

185

Комаров С. А., Малько А. В. Теория государства и права: Учебно-методическое пособие. — М., 2003. — С. 257. Див. також за концепціями, напр., проаналізовано еволюцію праворозуміння неотомізму у ХХ ст.: Рабінович С. П. Права людини у природно-правовій думці неотомізму: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Одес. нац. юрид. акад. — О., 2003. — 19 с.

186

Див., напр.: Алаіс С. І. Проблема праворозуміння в основних школах права: Автореф. дис... канд. юрид. Наук: 12.00.01 / Національна академія внутрішніх справ України. — К., 2003. — 20 с.

187

Див., напр.: Кравець В. М. Типи праворозуміння як методології основних філософсько-правових дискурсів: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.12 / НАВСУ МВС України. — К., 2003. — 16 с.

188

Див., напр.: Токарська А. С. Правова комунікація в контексті посткласичного праворозуміння: автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.12 / КНУВС. — К., 2008. — 35 с. («посткла- сичне праворозуміння» як таке, що ґрунтується на «сучасній — посткласичній — науці [, яка] заснована на зовсім іншій парадигмі раціональності».)

189

Див., напр.: Оніщенко Н. М. Теоретико-методологічні засади формування та розвитку правової системи: Автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.01 / НАН України. Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2002. — 32 с. (з-поміж іншого «з'ясовано значення нового праворозуміння для формування та розвитку правової системи, яке базується на визначенні права як всезагальної необхідної форми та рівної міри свободи індивіда»).

190

Див., напр., правовий реалізм характеризовано, як філософсько-правову течію: Копоть В. О. Концептуальні основи правового реалізму: автореф. дис... канд. юрид. Наук: 12.00. 12 / Київ. нац. ун-т внутр. справ. — К., 2008. — 15 с.

191

Філософія права: проблеми і підходи (за заг. ред. П. М. Рабіновича). — Л., 2005. — С. 14.

192

Рабінович П. М. Конституційне судочинство як інструмент тлумачення законодавства відповідно до соціальних потреб і змін // Вісник Конституційного Суду України. — 2007. — № 1. — С. 37.

193

Raz Joseph. Human Rights in the Emerging World Order // Transnational Legal Theory. — 2010. — №1. — P. 44. Див. переклад: Раз Дж. Права людини в новому світовому порядку // роблеми філософії права. — 2011. — Т. VIII-IX (переклад з англійської В. С. Бігуна).

194

Більш детальні сучасні огляди дискусії про розмежування права та закону, див. наприклад: Алаіс С. І. Проблема праворозуміння в основних школах права: Дис... канд. юрид. Наук: 12.00.01 / Інститут держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2003. — 203 арк. («юридичний тип праворозуміння базується на розмежуванні права і закону, а легістський — на ототожненні. В цьому і полягає їх принципова відмінність. По суті, саме для юридичного типу праворозуміння питання «що таке право?» є справжньою проблемою. Для легістського типу праворозуміння (легізму) такої проблеми не існує, адже право для нього — це вже офіційно встановлені, законодавчо закріплені правила поведінки» (С. 17); Кравець В. М. Типи праворозуміння як методології основних філософсько-правових дискурсів: Дис... канд. юрид. наук: 12.00.12 / Національна академія внутрішніх справ України. — К., 2003. — 179 арк. («Другий рівень праворозуміння обумовлений ототожненням чи розмежуванням права і закону, охоплюючи перераховані вище концепції першого рівня. У межах такого підходу В. Нерсесянц пропонує позначити принципову відмінність між двома протилежними типами праворозуміння - юридичним (від jus - право) і легістським (від 1ех - закон). Виходячи з розрізнення права і закону, його співвітчизник В. Четвернін також виділяє два типи праворозуміння, позначивши їх, на відміну від В. Нерсесянца, як позитивістський і непозитивістський»). Копоть В. О. Концептуальні основи правового реалізму: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.12 / Київський національний ун-т внутрішніх справ. — К., 2008. — С. 6, 14. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2008/08kvoopr.zip («доктринально закріплено принцип тотожності права й закону, водночас у реальному житті вони не співпадають»). «Сьогодні наявні два полярні методологічні підходи до дослідження права, які ґрунтуються на виключно однобічному аналізі і тому можуть бути оціненими як невиправдані відхилення від наукового обгрнутованого та виваженого розуміння змісту права. Перший з низ полягає у беззастережній прихильності до укоріненого з минулих часів, проголошеного ще у ХІХ столітті англійським юристом Джоном Остіним позитивістського ототожнення права і закону... Інший, не менш однобічний підхід, полягає у зведенні права виключно до природних прав людини, намаганні обґрунтувати непотрібність або необов'язковість їх відображення у законодавстві, запереченні або недооцінці впливу державної влади на складні та багатоаспектні процеси правоутворення та реалізації права» (Тацій В. Я. Методологічні проблеми правової науки на етапі формування правової, демократичної, соціальної держави // Методологічні проблеми правової науки. Матеріали міжнарод. наук. конф. Харків, 13-14 грудня 2002 р. — Х., 2003. — С. 7).

195

Нерсесянц В. С. Философия права. — М., 1998. — С. 11.

196

Поширена в англосаксонському праві та юридичній літературі термінологія «питання факту» («суд факту» — court of fact) і «питання права» («суд права» — court of law) увійшла й до процесуального права і юридичної літератури України. Див., напр.: ч. 2 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 р. № 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку».

197

Див., напр., Чернушенко Є. А. Апеляційне оскарження в цивільному процесі України: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Одес. нац. юрид. акад. — О., 2004. — С. 7, 12.

198

Наприклад, колишній Голова Верховного Суду України в одному із інтерв'ю назвав себе «законником». Примаченко О. Василь Маляренко: «Чутки про тотальну корупцію в судах дещо перебільшені» // Дзеркало тижня [Електронний ресурс]. — 2005. — № 22 (550). — 11-17 червня. — Режим доступу: http://www.dt.ua/1000/1050/50294

199

Шевчук С. В. Щодо обов'язковості прецедентного права Європейського суду з прав людини в Україні // Методологічні проблеми правової науки. Матеріали міжнарод. наук. конф. Харків, 13-14 грудня 2002 р. — Х., 2003. — С. 151.

200

Бабкін В. Д. Право і закон: співвідношення понять // Право в системі соціальних норм: історико-юридичні аспекти: Матеріали ХІІІ історико-правової конференції (м. Чернівці, 20-22 червня 2005 р.). — Чернівці: Рута, 2005. — С. 4.

201

Там само. — С. 8, 9.

202

Нерсесянц В. С. Там само. — С. 36.

203

Радбрух Ґ. Законне неправо та надзаконне право: Пер. з нім. // Проблеми філософії права. — 2004. — Том ІІ. — С. 83-94. Дет.: Бігун В. С. Ґустав Радбрух — видатний німецький філософ права //„Проблеми філософії права. — 2004. — Том ІІ. — C. 33-48; Його ж: Неправове та правове законодавство: філософсько-правові аспекти // Законодавство України: проблеми та перспективи розвитку. Збірник матеріалів міжвузівської наукової конференції (м. Косів, 24-29 січня 2005). Випуск VI. — К.: Київський університет права НАН України, 2005. — С. 31-37.

204

Малахов В. П. Философия права: Учебное пособие. — М., 2002. — С. 233.

205

Див., напр., положення Кодексу адміністративного судочинства щодо верховенства права; праці: Головатий С. П. Верховенство права: ідея, доктрина, принцип: автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.01 / Інститут законодавства Верховної Ради України. — К., 2008. — 44 с.

206

Філософія права: Навчальний посібник / О. Ґ. Данільян, Л. Д. Байрачна, С. І. Максимов та ін.; За заг. ред. О. Ґ. Данілья- на. — К., 2002. — С. 14.

207

Філософія права: проблеми і підходи. Навчальний посібник / За заг. ред. П. М. Рабіновича. — Л., 2005. — С. 13.

208

Там само.

209

Там само. — С. 14-15.

210

Бабкін В. Д. Взаємозв'язки філософії права та загальної теорії держави і права // Проблеми філософії права. — 2003. — Том І. — С. 56.

Питання про співвідношення предмета (загальної) теорії права та філософії права залежить від дисциплінарного статусу останнього. Так, М. І. Козюбра вирізняє чотири підходи до визначення місця філософії права в системі суспільствознавства: (1) «філософія права розглядається як розділ соціальної філософії поряд з такими її розділами як філософія моралі, філософія політики, філософія релігії, філософія культури, філософія науки тощо»; 2) «нині один з найпоширеніших підходів до розуміння дисциплінарного статусу філософії права - це її розгляд як складової частини, одного з основних напрямів загальної теорії права (поряд з соціологією права, логікою права, порівняльним правознавством), сконцентрованих виключно на вирішенні проблем методології»; (3) «філософія права розглядається як складова частина юриспруденції, як «особлива юридична теорія», відмінна від юридичної науки»; (4) філософія права як «комплексна, суміжна наука (наукова і навчальна дисципліна), що перебуває на межі філософії і юриспруденції». Підтримуючи позицію про міждисциплінарний статус філософії права, М. І. Козюбра вказує, що «разом з тим слід зауважити, що констатація такого статусу ще не дає чіткої відповіді на питання про місце філософії права в системі суспільних наук, зокрема в системі філософії і юриспруденції». Водночас він стверджує, що «концепція права не може бути тільки наукою, основаною виключно на знанні, вона обов'язково має доповнюватись правовим розумінням. Саме поєднання в філософії права реальності та ідеальності, сущого і належного, теоретичних знань і практичних прийомів утвердження доброго і справедливого дає підстави розглядати її як науку» (Козюбра М. І. Місце філософії права в системі суспільствознавства // Проблеми філософії права. — 2003. — Том І. С. 30).

Порів.: Д. А. Керимов, наприклад, вважає філософію права - самостійним напрямом загальної теорії права, поряд із соціологією права, зазначаючи: «На наш погляд, загальна теорія права включає в себе дві основні частини: соціологію права і філософію права, вододіл між якими проходить, умовно кажучи, лінією онтологічного і гносеологічного пізнання правових об'єктів, явищ і процесів. Ця лінія дійсно носить умовний характер, і перш за все тому, що не може бути онтології поза гносеологією, рівно як і навпаки. Саме тому і соціологія права, і філософія права є складовими частинами, напрямами однієї науки - загальної теорії права. Але кожна з цих частин, напрямків у силу специфіки свого предмета володіє відносною самостійністю, автономністю. ... завдяки процесу гносеологізаціі наука набуває здатність «поглянути на себе зі сторони», перевірити, відточити і збагатити арсенал своїх інструментів і тим самим створити передумови для переходу на якісно новий щабель вивчення дійсності. Те ж саме відбувається з загальною теорією права: поступово, крок за кроком відбувається зародження і становлення нового напряму в лоні самої загальної теорії права - філософії права, яку можна охарактеризувати як розробку логіки, діалектики і теорії пізнання правового буття» (Керимов Д. А. Общая теория права и философия права // Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). 2-е изд. — М., 200і.— С. 71-72). Водночас Д. А. Керимов не вважає смисл права спеціальним предметом філософії права. Він зазначає: «Ю. В. Тихонравов віддав перевагу відтворенню точки зору інших авторів і в результаті прийшов до несподіваного висновку: філософія права є лише «вченням про смисл права...». Але смислом права займається вся юриспруденція, й передусім загальна теорія права» (Там само. — С. 15). Звісно, що мається на увазі розуміння загальної теорії права в розумінні Д. А. Керимова.

«Загальна теорія права відрізняється від філософії права, якщо останню розуміти як специфічну юридичну метафізику. У філософії права більше філософії, ніж права. Однак загальна теорія права не суперечить значимості філософії права і нерідко звертається до основних положень філософії права. У загальній теорії права йдеться про вивчення права таким, яким воно є, а не таким, яким воно повинно бути з погляду філософії права, при цьому маються на увазі цілком реальні правові системи. Загальну теорію права необхідно відрізняти від юридичної епістемології, що є критичним дослідженням принципів, постулатів, методів і результатів пізнання права. Юридична епістемологія як філософія права переважно орієнтована на те, яким право повинно бути, а не яке воно є насправді. Загальна теорія права більш близька до феноменології права, тобто до тих пізнавальних методів, за допомогою яких вивчаються конкретні правові явища, що спостерігаються в реальності». (Удовика Л. Методологічні проблеми загальної теорії права та філософії права // Міжнародна поліцейська енциклопедія / Відп. ред. Ю. І. Римаренко, Я. Ю. Кондратьев, В. Я. Тацій, Ю. С Шемшученко. — К., 2003. — Т. 1. — С. 355).

У західній думці теж нема єдиної думки щодо предметної сфери розмежування філософії права та теорії права. До цих дисциплін додається ще одна - «Юриспруденція». Так, у статті «Юриспруденція», присвяченій філософії права, в Енциклопедії «Філософія права» (1999) за редакцією К. Б. Грея, роз'яснюється таке: «У широкому сенсі юриспруденція (jurisprudence) може бути визначена як критична зовнішня рефлексія права. Під «зовнішнім» у цьому визначенні мається на увазі не внутрішня точка зору доктринального аналізу права в межах однієї конкретної правової системи. У країнах загального права, втім, jurisprudence традиційно означає знання справ та їх доктринальне застосування. (насправді, французьке слова jurisprudence просто означає «прецедентне право»). Лише в ХІХ ст. цей термін отримав смисл теорії або науки права загалом. Jurisprudence у англосаксонському сенсі охоплює континентальну європейську правову теорію та частину її правової філософії.

У континентальній європейській традиції розрізняють терміни «правова теорія» («legal theory») з одного боку та «філософія права» (legal philosophy), з іншого. Так, «правова теорія» охоплює аналітичну та методологічну частини юриспруденції (наприклад, аналіз правових понять, тлумачення права), тоді як термін «філософія права» зазвичай використовується для нормативних, ідеологічних дискусій про право загалом (наприклад, дебати між юридичним позитивізмом і юснатуралізмом, як часто називали теорію природного права в минулому, і сьогодні в Європі).

Правовою теорією в цьому сенсі, як правило, вважають (1) позитивну науку права, (2) яка є якомога більше «об'єктивною», вільною від цінностей (value-free), і не нормативною, (3) та аналізує, з зовнішніх позицій, проблеми, які є загальними для всіх, чи більшості, правових систем, і (4), для чого регулярно застосовується плюралістичний чи міждисциплінарний метод. Правова філософія, в свою чергу, вважається загальною філософією, що застосовується до права. У континентальній європейській традиції «філософії права» також охоплює більшу частину того, що в англосаксонській традиції називається «політична філософія».

Різниця між правовою теорією та філософією права не є чіткою, так як ані вихідні положення, методи і сфери не є ані повністю допоміжними, ані взаємовиключно охопленими. »Правова теорія» інколи використовується в дуже широкому сенсі, цим охоплюючи філософію права, як й інші (зовнішні) підходи до права, як-от правова соціологія, економічний аналіз права, правова антропологія тощо (див., наприклад, магістерську навчальну програму з правової теорії, пропоновану в Європейській академії правової теорії з 1992 року, міжнародний бібліографічний журнал Current Legal Theory з 1983 року, або американський журнал Legal Theory з 1995 року, в якому «аналітична юриспруденція» і «нормативна юриспруденція» - лише назви частин сфер, охоплених «правовою теорією»). В широкому розумінні «філософія права» може також охоплювати всю сферу правової теорії. ... Правова теорія має як теоретичну, так і практичну мету. З одного боку вона відповідає теоретичній потребі пояснення феномена права завдяки спрощенню його складності через глобалізуючий, системний підхід. З іншого боку, правова теорія відповідає практичним потребам, оскільки вона сприяє поліпшенню методології юридичної техніки та юридичної практики, тобто методології тлумачення закону, законодавчої техніки та правових концепцій і конструктів у тому виразі, в якому вони використовуються і розвиваються в юридичній практиці і в правовій доктрині. ...

Філософія права, як нормативна частина юриспруденції, частково фокусується на тому ж правовому явищі, але з іншої точки зору. На практиці акцент робиться на проблемах, що стосуються легітимації права, відносин між правом і мораллю, змістом правових цінностей, таких як «справедливість» (justice, equity, fairness), «рівність», «правова безпека» й тому подібних.

Оскільки філософія права є нічим іншим, як загальною філософією, що застосовується до права, нею використовується таж методологія як і філософією загалом. Правова теорія, у свою чергу, акцентує на плюралістичних і міждисциплінарних підходах, на додаток до більш традиційної аналітичної методології. Зародження та розвиток, особливо в ХХ ст., численних нових дисциплін і підходів вивчення права на основі специфічних підходів, зумовила необхідність «координаційної дисципліни», здатної інтегрувати два або більше з цих підходів у єдину системність загалом. Логічні, психологічні, семіотичні, антропологічні, соціологічні та економічні підходи виявилися корисними для оновленого висвітлення правових явищ, тим самим пропонуючи нові ідеї. Однак, реальність є набагато складнішою. Вона - це більше, ніж просто психологія або просто економіка, або просто історія, або просто аргументація, і так далі. В майбутньому очікується зростаюча потреба в таких міждисциплінарних дослідженнях. Такий міждисциплінарний синтез порушує багато епістемологічних і методологічних проблем. Проте, й альтернатива одновимірності часто ставить ще більш епістемологічних питань» (Hoecke Van Mark. Jurisprudence // The Philosophy of Law : an Encyclopedia / ed. C. B. Gray. — Garland Publishing, 1999. — IIIVIII, 950 p. — P. 459-461).

У (сучасному) німецькому правознавстві, розвиток якого свого часу істотно вплинув на формування вітчизняної юридичної науки, не відзначається єдності думки щодо критеріїв розмежування між філософією та теорією права. У підрозділі популярного навчального посібника «Вступ до філософії права та теорії прав сучасності» (7 видання, 2004 р.) наводиться думка А. Кауфмана: «Існування поряд із філософією права ще й теорії права можна пояснити лише історично. Хоча позначення «Теорія права» давнє, його застосування як спеціальної дисципліни правознавства датується не більш, як трьома сотнями років. Але фах теорії права не є знову ж таки таким вже й новим з огляду на те, що саме в ХІХ та початку ХХ століть подається під етикеткою «Загальне вчення про право», що не є тим самим, проте подібним до нинішньої теорії права.

Крім того, відмінність між філософією права та теорією права - надзвичайно нечітка. Філософія права орієнтується більше на зміст, а теорія права й це дійсно так cum grano salis, але критерій такого розмежування, оскільки нема речі без форми, як і навпаки, багато не привносить. Що спільного в філософії права та теорії права так це те, що вони не обмежуються лише діючим правом (вони також фундаментально системно трансцедентують), але, хоч і непрямо, спрямовані на «правильне право», й не обмежується, як соціологія права, розглядом юридичних фактів.

В принципі теорія права вирізняється від філософії права своїм мотивом: йдеться про «емансипацію» філософії, за допомогою якої юрист прагне відповісти на філософські питання права під своїм керівництвом у спосіб «філософії юриста». Можливо подібно в принципі всі юридичні питання дискутувати з позицій філософії. Але це не означає, що речове право, спадкове право, процесуальне право, міжнародне право і т.д. стають між тим самостійними дисциплінами. ... До цього часу нема жодного критерію, що уможливлює відмежування теорії права від філософії права, водночас можливо визначитися з наголосами: в теорії права йдеться про інтерес до формального та структурного моментів, тоді як в філософії права в власному смислі більш про змістовне. У принципі теорія права вирізняється від філософії права своїм мотивом: йдеться про «емансипацію» філософії, за допомогою якої юрист прагне відповісти на філософські питання права на свій лад «філософії юриста». [Водночас] У принципі можливо в цьому дусі з позицій філософії дискутувати про всі юридичні питання. Але від того, що між тим речове право, спадкове право, процесуальне право, міжнародне право і т.д. стають самостійними дисциплінами, нічого не змінюється . До цього часу нема жодного критерію, що уможливлює відмежування теорії права від філософії права, водночас можливо визначитися з фокусом: у теорії права інтерес до формального та структурного моментів, тоді як у філософії права - більш до змістовного в власному смислі». (Einfuhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart / A. Kaufmann, W. Hassemer, U. Neumann (Hrsg.). 7., neu bearbeitete und erweitertete Auflage. — Heidelberg, 2004. — S. 8-10).

211

Оборотов Ю. Н. Традиции и обновление в правовой сфере: вопросы теории (от познания к постижению права) : Монография. — О.: Юридична література, 2002. — С. 36

212

Семіотика // Філософський енциклопедичний словник / Інститут філософії ім. Г. С. Сковороди НАН України / За ред. В. І. Шинкарука. — К. : Абрис, 2002. — С. 575.

213

Семиотика // Философский словарь. Под ред.. М. М. Розенталя. Изд. 3-е. — М. : Политиздат, 1972. — С. 361.

214

Геґель Г. В. Ф. Основи філософії права, або Природне право і державознавство / пер. з нім. Р. Осадчука та М. Кушніра. — К. : Юніверс, 2000. — С. 17 (далі - «Філософія права», або «Основи»). Те саме: Философия права. — М., 1992. — С. 13.

215

Див., напр.: Костенко О. Б. Становлення гегелівського розуміння діалектики громадянського суспільства та держави (шлях Г. В. Ф. Гегеля до «Філософії права»): Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Київський національний ун-т ім. Тараса Шевченка. — К., 2002. — 22 с.; Ставченко С. В. Філософське осмислення трансформації держави (істори- ко-філософський аналіз): Автореф. дис... канд. філософ. наук: 09.00.05 / Дніпропетр. нац. ун-т. — Д., 2003. — 18 с.; Пашков А. С. Вчення про громадянське суспільство в філософії права Гегеля: автореф. дис... канд. філософ. наук: 09.00.05 / Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. — К., 2007. — 19 с.; Тюгашев Е. А. «Капитал» К. Маркса и «Философия права» Г. Гегеля: методологические и онтологические параллели // Вестник Новосиб. гос. ун-та. Серия: Право. — 2005. — Т. 1. Вып. 1. — С. 29-33.

216

Філософія права. — С. 87.

217

Філософія права. — С. 98.

218

Перед викладом основного матеріалу зробимо кілька застережень. Аналіз поглядів певного мислителя - специфічне наукове завдання, зумовлене певними чинниками. Такий аналіз аксіоматично неповний, оскільки він тематично вибірковий та спирається лише на відомі, зазвичай друковані, джерела; не автентичний та неавторизований, оскільки не подається автором; історично детермінований, оскільки зумовлений поглядами мислителя на певні (в його часи існуючі) історичні умови, специфічні для його досвіду, місця проживання і діяльності тощо, а також їх зв'язку з власним походженням і формуванням як особистості та діяльності як професіонала.

Відзначимо, що Гегель народився в 1770 році в столиці Вюртемберзькрго князівства (Штутгарт) у сім'ї секретаря казначейства. Його батько, виходець із протестантської родини, вигнаної з Австрії в період Контрреформації, зробив службову кар'єру, ввійшовши до стану вищого чиновництва. Це, не могло світоглядно не позначитися на майбутньому філософові. Погляди Гегеля на суди та зокрема діяльність тогочасних судів як «германських» державних установ, якщо й можна назвати критичними, то лише з означенням «помірковано критичні». Істотним є й те, що Гегель перебував на державній, публічній службі, під опікою якої були (і залишаються) університети, де він працював. Зрештою, й праця Гегеля «Філософія права» вийшла під час його перебування на публічній службі, коли він обіймав посаду професора та, певний час, ректора Берлінського університету тоді впливового прусського князівства, з міністерським керівництвом якого він був у приязних стосунках.

219

Філософія права. — С. 145.

220

Костенко О. Б. Становлення гегелівського розуміння діалектики громадянського суспільства та держави (шлях Г.В.Ф.Гегеля до «Філософії права»): Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Київський національний ун-т ім. Тараса Шевченка. — К., 2002. — 22 с.

221

Огляд подано за: Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. - М., 1998. - С. 13.

222

Гегель. Работы разных лет. — М., 1970. — Т. 1. — С. 230.

223

Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. — М., 1998. — С. 14.

224

Основи. — С. 199.

225

Основи. — С. 198.

226

Основи. — С. 190.

227

Основи. — С. 198.

228

Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. — М., 1998. — С. 29.

229

Гегель. Работы разных лет. — М., 1970. — Т. 1. — С. 524.

230

Там само. — С. 529.

231

Там само.

232

Там само.

233

Там само. — С. 524.

234

Там само.

235

Там само. — С. 525.

236

Гегель. Работы разных лет. — М., 1970. — Т. 1. — С. 541.

237

Основи. — С. 194.

238

Монтеск'є в праці «Про дух законів» (1748) писав: «У кожній державі є три види влади: влада законодавча, влада виконавча, що відає питаннями міжнародного права, і влада виконавча, що відає питаннями права цивільного. Через першу владу государ або установа створює закони, тимчасові або постійні, і виправляє або відміняє існуючі закони. Через другу владу він оголошує війну або укладає мир, посилає або приймає послів забезпечує безпеку, запобігає нашестю. Через третю владу він карає злочини і вирішує зіткнення приватних осіб. Останню владу можна назвати судовою, а другу - просто виконавчою владою держави... У більшості європейських держав встановлений помірний устрій правління, тому що їх государі, володіючи двома першими властями, надають своїм підданим відправлення третьої». Монтескье Ш. Л. Избранные произведения. — М., 1955. — С. 290-291.

239

Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. — М., 1998. — С. 17.

240

Основи. - С. 169.

241

Обухівська О. Є. Рецепція гегелівської філософії права в «Енциклопедії законознавства» Костянтина Неволіна // Наукові записки НаУКМА. — Том 37. Філософія та релігієзнавство. — С. 48.

242

Костенко О. Б. Становлення гегелівського розуміння діалектики громадянського суспільства та держави (шлях Г. В. Ф. Гегеля до «Філософії права»): Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Київський національний ун-т ім. Тараса Шевченка. — К., 2002. — 22 с.

243

Див.: Баев В. Г. Генезис и развитие германского конституционализма в начале Х1Х-первой трети ХХ вв.: Автореферат дис... док. юрид. наук: 12.00.01 / Академия экономической безопасности МВД России. — М., 2008. Див. також: Баев В. Г. «Идея государства» Канта и Гегеля: философские учения и государственная практика в Германии начала XIX века // Право и политика. — 2005. — № 7. — С. 15-22.

244

Основи. — С. 185.

245

Основи. — С. 185.

246

Філософія права / Кост. — 139 с.

247

Пашков А.С. Вчення про громадянське суспільство в філософії права Гегеля: автореф. дис... канд. філософ. наук: 09.00.05 / Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. — К., 2007. — 19 с.

248

Основи. — С. 187-188.

249

Основи. — С. 193.

250

Hegel G. W. F. Two Hegel Texts On Law / translated by Michael H. Hoffheimer // University of Toledo Law Review. — 1993. — № 24. — P. 933-942.

251

Brooks Th. Between Natural Law and Legal Positivism: Dworkin and Hegel on Legal Theory // Georgia State University Law Review. — 2007. — № 23. — P. 515. (Автор посилається на дослідників, які відносять Гегеля до певного напряму. Він також відносить Гегеля до правової школи, яку називає «інтерпретивізм» (interpretivism), до якої відносить і Р. Дворкіна.

252

Brooks Th. Between Natural Law and Legal Positivism: Dworkin and Hegel on Legal Theory // Georgia State University Law Review. - 2007. - № 23. - P. 560.

253

Основи. - С. 188.

254

Основи. - С. 196.

255

Прикметно, для порівняння, що формалізм й у радянський час вважався «явищем чужим» радянській дійсності, «несумісним із принципами радянської законності» Що стосується юстиції експлуататорського суспільства, то чудово виразив її формальну сутність великих руський сатирик М. Є. Салтиков-Щедрін. Він вклав у вуста героя своїх «Губернських нарисів» такі слова: «Я не сходжу до своєї совісті, я не раджуся з моїми особистими переконаннями; я дивлюся на те тільки, чи дотримані всі формальності, і в цьому відношенні суворий до педантизму... Яка мені справа до того, вчинено злочин у дійсності чи ні!». Ось це і є формалізм: судді-чиновнику зовсім не важливо встановити істину, правильно вирішити справу по суті - лише були б збережені формальності. У радянській юриспруденції, які й усьому нашому громадському житті, формалізм розглядається як велике зло. Доречно згадати гнівні слова В. І. Леніна про те, коли рішення правильне, а по суті знущання. Тому з такою ж рішучістю, яка проявляється у боротьбі за збереження законних форм, в радянській юриспруденції викорінюється формалізм. Формалізм - це явище чуже радянській дійсності, несумісне з принципами радянської законності (Гальперин И. Строг закон, но закон // Суд та дело. - М. : Издательство «Правда», 1974. - С. 47).

256

Основи. - С. 195.

257

Основи. - С. 197.

258

Основи. - С. 197.

259

Основи. - С. 186-187.

260

Основи. - С. 194.

261

Основи. — С. 194 (Додаток § 221).

262

Основи. — С. 199.

263

Відзначимо, що Євген Ерліх народився в 1862 році в Чернівцях у сім'ї адвоката. Провчившись два роки на юридичному факультеті Львівського університету, продовжує навчання у Віденському. У 23 роки здобуває ступінь «доктора прав» (промоція). Залишившись у Відні, почасти займається адвокатською практикою, але переважно — вивченням сучасного загального й давньоримського права. У 1894 році видає габілітаційну працю «Мовчазне волевиявлення», відтак ставши приват-доцентом зі спеціальності «римське право». З 1896 р. працює позаштатним професором, а з 1900 р. - штатним професором Чернівецького університету. З 1901 р. - декан юридичного факультету, а в 1906-1907 рр. - ректор університету й за посадою - депутат місцевого парламенту. У 1909 році Ерліх засновує згодом широко відомий науково-навчальний семінар (форма практичних занять, щоправда, для випускників, а не студентів) з «живого права». Семінар займався дослідженнями звичаєвого права Буковини. Після першої світової війни повертається до Чернівців, де в 1921 році створено кафедру філософії права та соціології. Помер Ерліх у Відні 2 травня 1922 р., де й похований. Дет.: Бігун В. С. Євген Ерліх: життя і правознавча спадщина (актуальний наукознавчий нарис) // Проблеми філософії права. — 2005. — Том ІІІ. — С. 105-126.

264

Основні праці Є. Ерліха було тематично зумовлено його життєвим середовищем. Як відзначав Роско Паунд, який дав високу оцінку доробку вченого, саме життя підказало Ерліху що досліджувати. Він відзначав, що «Ерліх мав винятково сприятливе дослідницьке середовище й цим уміло скористався» (Pound Roscoe. An Appreciation of Eugen Ehrlich // Harvard Law Review. — 1922/23. — № 36. — P. 130-131). Не випадково, очевидно, ним обрано й тему джерел права, їх застосування. Спостерігаючи за життям багатонаціональної Буковини та Галичини, у яких етнічні групи прагнули зберегти культурну ідентичність, Ерліх помітив, що не всі норми чинного законодавства застосовуються або виконуються; існує чимало відносин, які взагалі не врегульовані законодавством, зате діють і часом застосовуються судами інші норми, вироблені у процесі співжиття - «живе право», як його згодом назвав Ерліх. Яким є це «право», як судді знаходять його? «Цим питанням, - писав Ерліх в автобіографії, - я займаюся ще починаючи з опублікованих мною 1888 р. статей про прогалини в праві, а згодом доповідей про вільне правознаходження й вільне правознавство, однак й більшість інших праць тією чи іншою мірою пов'язані з цією тематикою» (Aus den letzten Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich // Jus humanum. Grundlagen des Rechts und Strafrecht. Festschrift fur Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag. — Berlin, 2003. — S. 201).

Друкована наукова спадщина Ерліха - більше 70 праць. Серед основних монографій відзначимо «Основи соціології права» (1913), «Юридична логіка» (1917, 1918 - окремою книгою), які неодноразово перевидавалися, перекладалися іноземними мовами. Слід відзначити й такі праці, як «Про прогалини в праві» (1888), «Вільне правознаходження та вільне правознавство» (1903), «Соціологія і юриспруденція» (1906), «Про живе право» (1911), «Соціологія права» (1922) . Вчений не завершив працю «Теорія суддівського правознаходження» (частково її опублікувавши 1917 р.). Ерліх видав і низку праць, присвячених іншим правознавчим, соціально-культурним, політичним питанням (наприклад, «До питання про навчання жінок» (1895), «Міжнародне приватне право» (1906), «Завдання соціальної політики на австрійському сході» (1916, 4-е вид.), «Національні проблеми Австрії» (1917), «Бісмарк та світова війна» (1920)). Повне зібрання праць Ерліха могло б скласти кілька томів. Посмертно опубліковано дві збірки його праць: «Право і життя» (1967), «Закон і живе право» (1986) - обидві за редакцією М. Ребіндера. Чимало праць Ерліха перекладено англійською (зокрема науковою подією став переклад 1936 р. «Основ соціології права» - Паунд назвав її «однією з видатних книг покоління» (Pound Roscoe. Jurisprudence. — 1959. — Vol. I. — P. 335), низку японською. Часописом «Проблеми філософії права» у 2005 році, за даними автора, вперше після 1911 р., публікується переклад низки праць Ерліха українською мовою.

265

Ерліх Евген. Про живуче право // Правничий вісник. — 1911. — № 3-4. — С. 2. (Німецькою мовою: Die Erforschung des lebendes Rechts, Schmollers Jahrbuch fur Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich. — 1911. — 35, l. — S. 129-147). Див. також адаптований передрук українською мовою: Про живе право // Проблеми філософії права. — 2005. — Т. ІІІ. — № 1.

266

Ehrlich Eugen. Soziologie und Jurisprudenz. — Aalen: Scientia Verlag, 1973. — S. 7.

267

Ерліх Евген. Про живуче право // Правничий вісник. — 1911. — № 3-4. — С. 5.

268

Moyer S. David. Anthropology // The Philosophy of Law: An Encyclopedia / G. B. Grey (ed.). — New York & London: Garland Publishing, 1999. — Volume I. — P. 40-43; Pospfsil Leopold. Anthropology of Law: A Comparative Theory. — New York, Harper & Row, 1971. — ХІІІ, 385 p.

269

Ehrlich Eugen. Grundlegung der Soziologie des Rechts. 4 Aufl. / durchges. u. hrsg. von Manfred Rehbinder. — Berlin: Duncker & Humblot, 1989. — S. 13.

270

Ibid. — S. 330.

271

Ziegert Klaus A. Sociological Jurispru-dence // The Philosophy of Law: An Encyclopedia / G. B. Grey (ed.). — New York & London: Garland Publishing, 1999. — Volume II. — P. 814.

272

Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. — Харьков: Право, 2002. — С. 59-60.

273

Козловський А. А. Право як пізнання: вступ до гносеології права. — Чернівці: Рута, 1999. — С. 236.

274

Там само.

275

Aus den letzten Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich // Jus humanum. Grun-dlagen des Rechts und Strafrecht. Festschrift fur Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburstag. — Berlin, 2003. — S. 203.

276

Foullkes Albert S. On the German Free Law School (Freirechtschule) // Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie. — 1969. — № 55. — S. 377; Neues uber Leben und Werk von Eugen Ehrlich // Festschrift fur Helmut Schelsky zum 65. Ge- burtstag. — Berlin, 1978. — S. 408.

277

Raiser Thomas. Das lebende Recht: Rechts-soziologie in Deutschland / 3., ueberarb. Aufl. — Baden-Baden : Nomos-Verl.-Ges., 1999. — S. 94.

278

Копоть В. О. Американський правовий реалізм як один із напрямів концепції правового реалізму // Часопис Київського університету права. — 2005. — № 4. — С. 41-46.

279

Lind Douglas. Free Law Movement (Freirechts-bewegung) // The Philosophy of Law: An Encyclopedia / G. B. Grey (ed.). — New York & London: Garland Publishing, 1999. — Volume I. — P. 314.

280

Ibid. — P. 315.

281

Ibid

282

Kantorowicz Hermann. The Definition of Law / ed. by A. H. Campbell, with Introduction by A. L. Goodhart. — Cambridge: Cambridge University Press, 1958. — P. ХІІІ.

283

Ibid. — P. XVI-XVII.

284

Ibid. - P. XVII.

285

Закон України «Про судоустрій України» [зі змінами і доповненнями] // Відомості Верховної Ради України. — 2002. — № 27. — стаття 180; Закон України «Про статус суддів» [зі змінами і доповненнями] // Відомості Верховної Ради України. — 1993. — № 8. — стаття 56; Рішення Конституційного Суду України № 6-рп/99 від 24 червня 1999 року (справа про фінансування судів); Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2001 від 3 жовтня 2001 року (справа про відшкодування шкоди державою); Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2001 від 3 жовтня 2001 року (справа про відшкодування шкоди державою); Рішення Конституційного Суду України № 5-рп/2002 від 20 березня 2002 року (справа щодо пільг, компенсацій і гарантій).

286

Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовій системі Англії (теоретико-правовий аспект): Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. — К., 2002. — 19 с.

287

Професор П. М. Рабінович виокремлює такі основні стадії застосування правових норм: (1) встановлення юридично значущих фактів і пошук правової норми, яку належить застосувати; (2) перевірка достовірності, правильності тексту, визначення меж дії та юридичної сили правової норми; (3) з'ясування змісту (тлумачення) правової норми; (4) прийняття рішення у справі; (5) оформлення рішення в акті застосування правової норми. Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави. Вид. 6-е. — Х., 2002. — С. 121-122. Виокремлюють і три стадії «застосування нормативних приписів»: (1) установлення фактичних обставин справи, (2) вибір і аналіз правової норми, (3) рішення у справі, при цьому вказується на «умовність розмежування цих стадій. Загальна теорія держави і права / За ред. М. В. Цвіка, В. Д. Ткаченко, О. В. Петришина. — Х., 2002. — С. 365-366. Слід підкреслити: йдеться про застосування «норм права», «правових приписів».

288

Лазарев В. В. Пробелы в праве и их восполнение // Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2004. — С. 432.

289

Рабінович П. М. Прогалини у праві // Юридична енциклопедія. Т. 5. — К., 2003. — С. 148.

290

Лазарев В. В. Там само. — С. 431.

291

Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М.: Юридическая литература, 1974. — С. 131.

292

Лазарев В. В. Пробелы в праве и их восполнение // Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2004. — С. 440.

293

Foullkes Albert S. Gustav Radbruch in den ersten Jahrzehnten der Freirechtsbewegung // Gedachtnisschrift fur Gustav Radbruch. — 1968. — S. 231-241; Бігун В. С. Ґустав Радбрух — видатний німецький філософ права // ПФП. — 2004. — Том ІІ. — C. 33-48.

294

Мережко О. О. Юридична герменевтика і методологія права // Український правовий часопис. — 2004. — № 6. [Збірник матеріалів міжнародного семінару «Юридична методологія. Основа гармонізації законодавства України до законодавства ЄС» (13-14 листопада 2004 р.), підготовлений за стенограмою та текстами виступів учасників під загальною редакцією Б. Шлоера та Р. Корнути. — С. 78.

295

Бігун В. С. Кардозо Бенджамін Натан // Юридична енциклопедія. — Т. 6. — К., 2004. — С. 622.

296

Cardozo Benjamin. The Nature of the Judicial Process. — New Haven: Yale University Press, 1921.

297

Козюбра М. І. Доповідь // Український правовий часопис. — 2004. — № 6. [Збірник матеріалів міжнародного семінару «Юридична методологія. Основа гармонізації законодавства України до законодавства ЄС» (13-14 листопада 2004 р.), підготовлений за стенограмою та текстами виступів учасників під загальною редакцією Б. Шлоера та Р. Корнути.] — С. 23-24.

298

Там само. — С. 24.

299

Боботов С. В. Буржуазная социология права. — М., 1978; Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. — Киев, 1977. — 167 c.; Марчук В. П., Прозорова Н. С., Хірсін В. В. Критика сучасних буржуазних теорій права. — К.: Знання, 1981. — 48 с.; Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. — М., 1971.

300

Марчук В. П., Прозорова Н. С., Хірсін В. В. Критика сучасних буржуазних теорій права. — К.: Знання, 1981. — С. 19.

301

Там само.

302

Kelsen Hans. Eine Grundlegung der Recht-ssoziologie // Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. — 1915. — Bd. 39. — S. 839-876.

303

Цит. за: Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. — Киев, 1977. — C. 142.

304

Friedman Wolfgang. Legal Theory. 5th Ed. — London: Steven & Sons, 1967. — P. 252.

305

Ерлїх Євген. Про живуче право // Правничий вісник. — 1911. — № 3-4. — С. 5.

306

До речі, Ерліх критикував більшовизм як рух, що суперечить внутрішньому порядку суспільства, разом із тим, інші автори, як, наприклад, М. С. Тімашев, вказують, що життя довело помилковість поглядів Ерліха. У відомій праці Тімашева «Що таке соціологія права?» (1937), він відзначає: «Нещодавні події довели помилковість кардинальної аксіоми Ерліха: в комуністичному суспільстві контракти й договори спадкування не належать до засадничих соцільних інститутів і змінюються на інші». Timasheff N. S. What is «Sociology of Law»? // The American Journal of Sociology. — 1937. — Vol. 43 (2). — P. 228.

307

Friedman Wolfgang. Legal Theory. 5th Ed. — London: Steven & Sons, 1967. — P. 343.

308

Kantorowicz Hermann. The Definition of Law / ed. by A. H. Campbell, with Introduction by A. L. Goodhart. — Cambridge: Cambridge University Press, 1958. — P. 19.

309

Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. — Киев, 1977. — C. 150.

310

«Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом» (стаття 62 ЦПК України 1963 р.).

311

Густав Радбрух (Radbruch) (1878-1949) - німецький правознавець і політичний діяч. Професор кримінального права та філософії права Кільського (1919-26) і Гейдельберзького університетів (1926-33, 1945-49), міністр юстиції у двох урядах Веймарської республіки (1921-22, 1923). Дет. див.: Радбрух Густав Ламберт // Юридична енциклопедія. — Т. 5. — К., 2004. — С. 221-222; Проблеми філософії права. — Т. ІІ. — С. 33-97.

312

Радбрух Густав. Философия права / Пер. с нем. и предисл. Ю. М. Юмашева. — М., 2004. — С. 86.

313

Там само.

314

Там само.

315

Радбрух Густав. П'ять хвилин філософії права // Проблеми філософії права. — 2004. — Т. ІІ. — С. 45; див. також примітку 77 в: Радбрух Густав. Философия права. — М., 2004. — С. 87.

316

Радбрух Густав. Философия права. — С. 88.

317

Там само.

318

Там само. — С. 89.

319

Там само. — С. 87.

320

Там само. — С. 89.

321

Там само. — С. 100.

322

Там само. — С. 89-90.

323

Там само. — С. 91.

324

Радбрух Густав. П'ять хвилин філософії права // Проблеми філософії права. — 2004. — Т. II. — С. 95-97.

325

Радбрух Густав. Законне неправо та надзаконне право // Проблеми філософії права. — 2004. — Т. II. — С. 83-94.

326

Там само. — С. 89.

327

Полсон Стенлі. Радбрух про несправедливі закони: суперечливість ранніх та пізніх поглядів? // Проблеми філософії права. — 2004. — Т. II. — С. 50-51.

328

Радбрух Густав. П'ять хвилин філософії права // Проблеми філософії права. — 2004. — Т. II. — С. 95.

329

Нерсесянц В. С. Неокантианские концепции философии права // Нерсесянц В. С. Философия права. — М., 1997. — С. 569.

330

Lacey Nicola. A Life of H. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream. — New York, 2004. — P. 199.

331

Там само.

332

Фрагмент даного дослідження апробовано під час наукової доповіді Міжнародному «круглому столі» «Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи)» (м. Львів, 4-5 грудня 2009 року). Розгорнуту доповідь опубліковано як наукову статтю: Бігун В. С. Правосуддя і самосуд: філософсько-правовий аналіз понять // Юридична Україна. — 2009. — № 10. — С. 4-9.

333

Див., напр., трактування Конституційного Суду України (абз. 6 п. 9 Рішення КСУ (2003) у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора). Цю правову позицію, акцентуючи на «дотриманні справедливості», КСУ повторив у ще одній справі (про призначення судом більш м'якого покарання (2004)).

334

Шишкін В. І. Самосуд // Юридична енциклопедія / Ю. С. Шемшученко (ред.). — К., 2003. — Т. 5: П—С. — С. 418.

335

Дровозюк С. Селянський самосуд 1917-1930-х рр. XX ст. як соціально-психологічний феномен (історіографічні нотатки) // Проблеми історії України: Факти, судження, пошуки. Міжвідомчий зб. наук, праць. — 2004. — Вип. 10. — С. 284-293.

336

Див., напр.: Лобода Ю. П. Правова традиція українського народу (феномен та об'єкт загальнотеоретичного дискурсу). — Л., 2009. — С. 197.

337

Зі звернення Президії ВР Криму до громадян Криму (N 371, 26.06.1995) «К гражданам Крыма. Уважаемые сограждане! Обострение криминогенной обстановки в Крыму, разнузданные действия рэкетиров и мафиозных структур на рынках и в других общественных местах при явной пассивности милиции и Службы безопасности, выведенных из-под контроля республиканских органов власти, вызывают возмущение крымчан. ... Произошедшее нельзя квалифицировать иначе как самосуд, который, безусловно, недопустим, но стал возможен в условиях, когда правоохранительные органы не оказывают эффективного противостояния разгулу преступности и не обеспечивают надежную охрану общественного порядка».

338

Наведемо обставини з реального життя, які можуть вважатися такими, що містять ознаки самосуду чи суміжних понять.

■ 2004 рік: Осетин Віталій Калоєв (рос. Калоев) позбавив життя Пітера Нільсона на порозі його власного дому в Швейцарії. Останній працював диспетчером, коли дружина і двоє дітей Калоева загинули в авіакатастрофі, відомій як «Зіткнення над Баденським озером 1 липня 2002 року». якого Калоєв вважав Нільсона винуватим у смерті своїх рідних. Як встановив суд, Калоєв показав Нільсону фото дружини та дітей і запропонував вибачитися; після відмови вибачитися, Калоєв стверджував, що своїх дій не пам'ятає. 2005 року швейцарський суд засудив Калоєва до 8 років ув'язнення, згодом вирок було визнано надмірним в апеляційній інстанції. 2007 року Калоєв повернувся до Росії.

■ 1995 рік: чеченець Шаміль Басаєв, головуючи на так званому «Воєнно-польовому суді центрального фронту Чеченської Республіки Ічкерія за злочини проти держави і Чеченського народу ...» засудив до «вищої міри через розстріл» Аміра Закаєва, 1940 року народження, учителя за професією, який виконував обов'язки глави адміністрації Мідянського району Чечні (так званий «суд» та виконання «вироку» зафіксовано на відео; джерело: фрагмент документального фільму «Война в Чечне» (1996, режисер О. Арсоновський; 51:30 — 56:27 хвилина хронометражу фільму).

■ 1981 рік: Маріанне Бахмаєр (Bachmeier) в судовій залі під час процесу застрелила обвинуваченого в убивстві її доньки. Деталі та обґрунтування: Бахмаєр визнала (в одному з інтерв'ю), що діяла продумано й холоднокровно, аби «здійснити правосуддя» над обвинуваченим і попередити поширення ним «іншої неправди» щодо доньки Анни. Її засуджена до 6 років за вбивство та незаконне носіння зброї. Звільнено від відбування покарання через 3 роки через хворобу раку.

■ 1981 рік: Пхулан Деві, згодом відома як «Королева бандитів», наказала розстріляти своїх кривдників у зґвалтуванні й інших жителів села Бехмай (Індія), перших — вважаючи кривдниками, інших — за відмову видати інших своїх кривдників, які, начебто, належали до представників вищої касти. Згодом здалася властям, тривалий час перебувала в в'язниці, обвинувачена й, зрештою, звільнена з під варти. Стала політиком. Убита найманим убивцею, що мстив помста за численних убитих у селі Бехмай.

■ 1977 рік - донині: Sea Shepherd Conservation Society — неурядова організація, зареєстрована в США, що має на меті розслідування, забезпечення дотримання законів і захист живої природи моря. Керуючись, за твердженням організації, нормами міжнародного права, організація проводить активні операції, часом із застосуванням сили й морської техніки, протидіючи, на їхню думку, неправомірним діям, як-от вилову китів, морських котиків тощо. За даними організації, в процесі операцій ними затоплено більше 10 суден (Джерело: www.seashepherd.org/).

339

Шишкін В. І. Самосуд // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5: П—С. — С. 418.

340

Там само.

341

Цит. за: Мойєр Д. Антропологія // Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи). Матеріали Першого всеукраїнського «круглого столу» (м. Львів, 16-17 вересня 2005 р.) — Львів: Край, 2006. — С. 310—311.

342

Дет.: Бігун В. С. Справа Сюрюджу, що сколихнула Німеччину в 2005-2006 рр. // Юридична газета. — 2006. — № 9 (69) (18.05). — С. 16. Обставини справи екранізовано в фільмі німецького режисера Ф. Аладаг «Чужа» (Die Fremde, 2010).

Подібні «вбивства честі» на релігійному ґрунті та реакція офіційних властей на них зустрічалися в різні часи, зокрема й радянську добу. Наприклад. у книжці І. Перлова «Законность и правосудие» (1959) відзначається: «...зустрічаються ще подекуди звірячі вбивства на релігійному ґрунті. Житель Туркмен-Калинського району Марійської області Туркменської РСР Ялкаб Тара, що належить до духовного мусульманському роду, заборонив своїй дочці комсомолці Більбіль Ялкабовой вчитися, засватавши її за людину, яку вона раніше навіть не бачила. Не бажаючи виходити заміж, Більбіль потайки від батьків поїхала в Марі, щоб вступити до педагогічного інституту. За релігійними законами, жінка, яка порушила заповіти шаріату, повинна померти. І батько-нелюд вирішив привести «вирок» у виконання. Слідом за Більбіль у Марі їдуть її брат Ягшигельди і дядько Нургельді Тара, які за допомогою закоренілого злочинця, не раз судимого X. Шабазова і людини без певних занять Д. Аганіязова, що отримали 5 тисяч рублів за участь у вбивстві, по-звірячому вбивають Більбіль і її друга комсомольця Меред Атаєва. Звірячий злочин нелюдів-фанатиків викликав гнівне обурення громадськості. Марійський обласний суд, що розбирав справу в клубі Марійського педагогічного училища, засудив всіх вбивць до розстрілу» (Перлов И. Д. Законность и правосудие. — М., 1959. — С. 29).

343

Думка судді Верховного суду США Дж. Стюарта у справі «Фурман проти Джорджії» (Furman v. Georgia, 408 U.S. 238, 308) (1972) щодо конституційності смертної кари в США.

344

Bonaparte Ch. J. Lynch Law and Its Remedy // Yale Law Journal. - 1899. - May. - № 8. - P. 336.

345

Сірий М. І., Тертишник В. М. Судочинство // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 718.

346

Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовій системі Англії. — К., 2008. — С. 50.

347

Концепція вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, схвалена Указом Президента України від 10.05.2006 № 361/2006.

348

Див., напр.: Погорілко В. Ф., Федоренко В. Л. Конституційне право України: Підручник. — К., 2006. — 338 с. — С. 271, С. 274; Фрицький О. Ф. Конституційне право України: Підручник. — 2.вид. — К., 2004. — 509 с. — С. 415; Селіванов А. О., Рудюк Н. С., Фесенко Є. В., Кривенко Л. І., Бакланова Л. В. Організація судової влади в Україні: Перший аналіз нормативного змісту Закону України «Про судоустрій України». — К., 2002. — 111 с. — С. 102, С. 104.

349

Див., напр.: Петрухин И. Л. Правосудие: время реформ. — М.: Наука, 1991. — С.160; Семенов В. М. Суд и правосудие в СССР. — М., 1984. — С.19-20; Суд и правосудие в СССР: Учебник / Под ред. Б. А. Галкина. — М., 1981. — С.36; Суд, прокуратура и органы расследования в СССР. - Волгоград, 1978. — С. 9.

350

Див., напр.: Голоднюк М. Н. Вопросы совершенствования законодательства о преступлениях против правосудия // Государство и право на рубеже веков / Мат. всерос. конференции. Криминология. Уголовное право. Судебное право. — М.: ИГПРАН, 2001; Боботов С. В. Правосудие в правовом государстве / Право как социокультурная ценность / Материалы конференции. — М.: Российская Правовая Академия, 2001.

351

Калашникова А. А. Судопроизводство как объект уголовно-правовой охраны // Труды юридического ф-та СевКавГ- ТУ: Сб. научных трудов. Выпуск 2. - Ставрополь: СевКавГ- ТУ, 2004. - 216 с. — С. 122-131.

352

Аргументований виклад цього положення знаходимо в В. О. Навроцького (Навроцький В. О. Злочини проти правосуддя: Лекції для студентів юридичних факультетів / Львівський державний університет ім. І. Франка. Юридичний факультет. — Львів, 1997. — 48 с.). На його думку, «в кримінальному законі не визначений зміст самого поняття «правосуддя», що породжує труднощі й спори стосовно визначення кола суспільних відносин, які підлягають кримінально-правовій охороні відповідними нормами» (Там само. — С. 4). З'ясовуючи «точний зміст» поняття «правосуддя», В. Навроцький ставить такі три запитання. Які органи здійснюють правосуддя? Що є предметом діяльності по відправленню правосуддя? Який зміст має діяльність по відправленню правосуддя? Відтак намічає «принаймні два підходи. Суть розбіжностей полягає в тому, охоплюються цим поняттям діяльність лише судових, чи й інших правоохоронних органів. Перша позиція базується на буквальному розумінні слова «правосуддя» як діяльність лише судів по розгляду справ, віднесених до їх юрисдикції. Для такого розуміння є підстави насамперед в Конституції України, стаття 124 якої передбачає... Проте спірним є, перше, що «в самій Конституції сплутано два далеко не тотожні поняття: те, що в розділі VIII іменується «Правосуддя» насправді стосується судової влади. По-друге, суд, як і будь-який державний орган не є самодостатнім, не може діяти без взаємодії з іншими спеціалізованими державними інституціями, зокрема тими органами, які готують кримінальні справи до судового розгляду....та які займаються виконанням судових рішень. Об'єктивність, справедливість та законність правосуддя не може бути забезпечена, якщо вказані органи будуть діяти неправильно, вчинятимуть посягання на їх діяльність. Тому правосуддя як функція держави здійснюється виключно судами, але забезпечується правильною роботою й спеціальних правоохоронних органів. По-третє, концепція, згідно з якою правосуддя включає в себе виключно судову діяльність, не узгоджується з нормами чинного КПК — передбачаються відповідальність за посягання на правильну діяльність саме не судів, а інших органів. Тому більш переконливою слід визнати другу позицію, відповідно до якої правосуддя (в тому значенні, в якому його вживає кримінальне законодавство) - це діяльність як судів, так і органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, а також органів, які відають виконанням судових рішень» (Там само). Як далі відзначає автор «правосуддя — це державна діяльність. Тому так зване «громадське правосуддя» - діяльність громадських формувань з охорони порядку, товариських судів та інших самодіяльних організацій — це не здійснення правосуддя, а моральне виховання порушників правових та моральних норм специфічними методами громадського впливу. Такі органи самі не здійснюють правосуддя як державно-владної діяльності, а лише сприяють відповідним державним органам» (С. 9). Правознавець також визначає «Предмет діяльності по здійсненню правосуддя», відзначаючи, що «Правосуддя полягає в розгляді і вирішенні конкретних справ» (С. 9). Загалом же, на його думку, «Правосуддя — це суспільні відносини, які існують в зв'язку з процесуальною діяльністю компетентних державних органів (дізнання, попереднього розслідування прокуратури, суду та органів виконання рішень) по розслідуванню, судовому розгляду, прийняттю і виконанню рішень, вироків, ухвал та постанов по кримінальних, цивільних та адміністративних справах» (С. 11-12).

353

Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення. — К., 2009. — С. 114.

354

Футей Б. Становлення правової держави в Україні: 19912005. 2-е вид. - К., 2005. - С. 48.

355

Конституція незалежної України: Кн. 1. — К., 1995. — С. 75.

356

Там само. — С. 168—169.

357

Там само. — С. 235.

358

Там само. — С. 302.

359

1. Конституція Естонії (1996) у статті 146 проголошує: «Правосуддя здійснюється тільки судом» (англійською мовою: «Justice shall be administered solely by the courts»; естонською мовою: «Oigust moistab ainult kohus»). Вживається і термін судочинство («До системи судочинства» («The court system», «Kohtususteem») (ст. 148)). Подібне положення міститься і в Конституції Литви (1992): «Правосуддя ... здійснюється лише судами» («... justice shall be administered only by courts»; «Teisingum^ ... vykdo tik teismai») (ст. 109). Конституція Латвії (1992) зазначає у статті 86 про «здійснення правосуддя» («Decisions in court proceedings»; «Tiesu var spriest»). Цит. за: Конституція незалежної України: у 3 кн. — К., 1995. — Книга 1. — С. 47. Цит. мовою оригіналу за лінками: http://www.saeima.lv/Likumdosana/likumdosana_satversme.html (латинською мовою), http://www.saeima.lv/Likumdosana_eng/likumdosana_satversme.html (англійською мовою).

360

2. Конституція Республіки Білорусь, зокрема, встановлює: «Судебная власть в Республике Беларусь принадлежит судам. ... Судоустройство в Республике Беларусь определяется законом («The courts shall exercise judicial power in the Republic of Belarus. The judicial system in the Republic of Belarus shall be determined by the law») (ст. 109). Говориться, що «Суды осуществляют правосудие на основе Конституции и принятых в соответствии с ней иных нормативных актов» («Justice shall be administered on the basis of the adversarial proceedings and equality of the parties involved in the trial») (ст. 115). Цит. мовою оригіналу за лінком офіційного сайту Президента Республіки Білорусь (http://www.president.gov.by/press19332.html#doc).

361

3. Конституція РФ (1993) регламентує (розділ 7: Судова влада; Judiciary): «1. Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом. 2. Судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства» («1. Justice in the Russian Federation shall be administered only by law courts. 2. Judiciary power shall be exercised to constitutional, civil, administrative and criminal process») (ч.ч. 1, 2 ст. 118). «3. Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 4. В случаях, предусмотренных федеральным законом, судопроизводство осуществляется с участием присяжных заседателей» («The trial shall be conducted on an adversarial and equal basis. In cases stipulated by federal law trials shall be held by jury») (ч.ч. 3, 4 ст. 123). Цит. переклад за лінком Університету Бакнел (http://www.departments.bucknell.edu/russian/const/ch7.html)

362

Коментар до Конституції України / 2-е вид., випр. та доп. — К.: Інститут законодавства ВР України, 1998. — 412 с. — С. 289.

363

Абзац перший пункту 3 Ухвали Конституційного Суду України № 44-з від 14 жовтня 1997 року про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням державного зовнішньоекономічного підприємства «Славутич-Сталь» щодо тлумачення статті 124 Конституції України і Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

364

Абзац третій пункту 4 Рішення Конституційного Суду України № 1-рп/2008 від 10 січня 2008 року (справа про завдання третейського суду).

365

Абзаци 6-8 пункту 2.1 Висновку Конституційного Суду України № 3-в/2001 від 11 липня 2001 року (справа про Римський Статут).

366

Абзац другий пункту 3 Ухвали Конституційного Суду України № 44-з від 14 жовтня 1997 року про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням державного зовнішньоекономічного підприємства «Славутич-Сталь» щодо тлумачення статті 124 Конституції України і Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

367

Абзац п'ятий пункту 4 Рішення Конституційного Суду України № 1-рп/2008 від 10 січня 2008 року (справа про завдання третейського суду).

368

Абзац третій пункту 7 Висновку Конституційного Суду України № 1-в/2002 від 16 жовтня 2002 року у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності проекту Закону України «Про внесення змін і доповнень до Конституції України» вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа щодо внесення змін до статей 81, 82, 85, 87, 89, 90, 94, 97, 98, 106, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118, 122 Конституції України та доповнення її статтею 89-1).

369

Абзац шостий пункту 9 Рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2003 від 30 січня 2003 року (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора).

370

Абзац другий пункту 3 Рішення Конституційного Суду України № 8-рп/2002 від 07 травня 2002 року (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб).

371

Малишев Б. В. Цит. праця. — С. 24.

372

Там само. — С. 26.

373

Там само. — С. 26, 304.

374

Там само. - С. 26-28.

375

Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. — Х., 2002. — С. 186.

376

Вступ до теорії правових систем. — К., 2006. — С. 11.

377

Абзац шостий пункту 9 Рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2003 від 30 січня 2003 року (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора).

378

Матеріал, покладені в основу фрагменту дослідження, апробовано в доповіді автора на Міжнародному «круглому столі» «Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи)» (м. Львів, 4-5 грудня 2009 року). Розгорнуту доповідь опубліковано як наукових статтях автора: Бігун В. С. Правосуддя як здійснення народовладдя. Присяжне анулювання закону // Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи): Матеріали Міжнародного «круглого столу» (м. Львів, 4-5 грудня 2009 року). — Л., 2009. — С. 17-30; Правосуддя як форма здійснення судової влади народом. Анулювання закону судом присяжних // Держава і право. — 2010. — Вип. 47. — С. 26-33.

379

Шишкін В. І. Суд присяжних // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 689.

380

Михеєнко М. М. Журі // Юридична енциклопедія. — К., 1999. — Т. 2. — С. 442.

381

Шишкін В. І. Там само.

382

Broeder D. W. The Functions of the Jury: Facts or Fictions? // University Chicago Law Review. — 1954. — № 21. — P. 386

383

Тарасов В. Ю. Институт правосудия в системе разделения властей (Теоретико-правовой аспект): Дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01. — Санкт-Петербург, 2002. — 148 c. «Правосудие представляет собой элемент системы разделения властей, комплексный институт государственной власти...» (С. 11). «Концептуальное оформление принципа разделения властей представляет собой новый этап, качественную фазу эволюции функционального подхода к пониманию феномена «государство»..» (С. 10).

384

Ухвала Конституційного Суду України № 44-з від 14 жовтня 1997 року про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням державного зовнішньоекономічного підприємства «Славутич-Сталь» щодо тлумачення статті 124 Конституції України і Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (абзац перший пункту 3 Ухвали) // Офіційні дані про публікацію не введено. [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi- bin/laws/main.cgi?nreg=vz44u710-97.

385

Тернавська В. М. Інститут суду присяжних в Україні (історико-правовий аспект): автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. — К., 2007. — С. 7.

386

Farnham D., Jury Nullification: History Proves It's Not a New Idea // Criminal Justice. — 1997. — Winter. — P. 4-14.

387

Pound R. Law in Books and Law in Action // American Law Review. - 1910. - № 44. - P. 18.

388

Pepper D. A. Nullifying History: Modern-Day Misuse of the Right to Decide the Law // Case Western Reserve Law Review. - 2000. - P. 599 ff.

389

Дет.: Brown D. K. Jury Nullification within the Rule of Law // Minnesota Law Review. - 1997. - № 81. - P. 1149-1150.

390

Шемшученко Ю. С., Бобровник С. В. Законність // Юридична енциклопедія. - К., 1999. - Т. 2. - С. 498-499.

391

Погребняк С. П. Основоположні принципи права: Авто- реф. дис... док. юрид. наук: 12.00.01 / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. - Х., 2009. - 36 с. (Автор зазначає, що «формальний аспект, який традиційно асоціюється з принципом законності, є лише першим рівнем ідеї верховенства права». - Там само. - С. 6).

392

Kadish M. R. & Kadish S. H. Discretion to Disobey: A Study of Lawful Departures from Legal Rules (1973).

393

Conrad C. S. Jury Nullification as a Defense Strategy // Tex. F. on C.L. & C.R. 1995. - № 2. - P. 1 ff.

394

Mirkin H. G. Judicial Review, Jury Review & the Right of Revolution Against Despotism // Polity. — 1973. — № 6. — P. 38 ff.

395

Дет.: Conrad C. S. Jury Nullification: The Evolution of a Doctrine. What you should know about the powers of the jury. — Carolina, 1998.

396

Harrington M. P. The Law-Finding Function of the American Jury // Wisconsin Law Review. — 1999. — № 337 ff.

397

DeWolfe Howe М. Juries as Judges of Criminal Law // Harvard Law. Reviw. — 1939. — № 52. — P. 582 ff.

398

Parmenter A. J. Nullifying the Jury: «The Judicial Oligarchy» Declares War on Jury Nullification // Washburn Law Journal. — 2007. — № 46. — P. 379-428.

399

Порів.: досвід Російської Федерації в авторському викладі правознавця та судді Конституційного суду РФ М. В. Вітрука: Понимание и толкование конституции // Витрук Н. В. Верность конституции. — М., 2008. — С. 129-146; досвід Ізраїлю в контексті сучасних дискурсів філософії права: Barak A. Purposive Interpretation in Law / Translated from the Hebrew by Sari Bashi. — Princeton, N.J.: Princton University Press, 2005. — XX, 423 p.; Barak A. The Judge in a Democracy / Aharon Barak. Princeton, N.J. : Princeton University Press, 2006. — XXI, 332 p.

400

Куфтирєв П. В. Суддівський розсуд у теорії права: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 [Електронний ресурс] / П. В. Куфтирєв; Інститут законодавства Верховної Ради України. — К., 2009. — С. 4-5.

401

З позицій радянської теорії права, вважалося, що ця «школа відкрито і нахабно проповідує свавілля, насильство, необмеженість судового розсуду, відхід у внутрішній психологічний світ при вирішенні правових питань, коротше кажучи, все, що так необхідно сучасним імперіалістам для ломки своєї власної законності, для утиску зростаючого національно-визвольного і робітничого руху». Пиголкин А. С. Буржуазные теории права на службе реакции и произвола // Правоведение. — 1958. — № 3. — С. 58.

402

Дворкін Р. Серйозний погляд на право / Пер. з англ. А. Фролкін. — К.: Основи, 2000. — С. 47-55.

403

Там само. — С. 47.

404

Там само.

405

Там само.

406

Там само. — С. 47-48. Як ще один приклад, щоби «відрізнити принципи (в загальному розумінні цього слова) від правил», автор наводить справу нью-йоркського суду 1889 року у знаменитій справі «Ріг проти Палмера» (Riggs v. Palmer), який «мав вирішити, чи може спадкоємець, названий у заповіті свого діда, отримати вказану в цьому заповіті спадщину, попри те, що заради неї він убив свого діда. Суд розпочав міркування з такого засновку: «Цілком вірно, що згідно із законодавчими актами, якими регламентуються складання, перевірка і виконання заповітів та передача майна, якщо їх тлумачити буквально і якщо їхньої сили та виконання ніяким чином і ні за яких обставин не можна відрегулювати чи змінити, це майно має бути передане вбивці». Але далі суд зауважив, що «дію та виконання всіх законів, а також усіх контрактів можна регулювати за допомогою універсальних, фундаментальних правил загального права. Нікому не дозволено одержати вигоду обманним шляхом, дістати перевагу через порушення законних прав, покласти в основу будь-якої вимоги вчинене власноруч беззаконня чи набути майно завдяки власному злочинові». Вбивця не одержав спадок» (Там само. — С. 48).

407

Ackerman B. We the People, Volume 1, Foundations. — Harvard University Press, 1991.

408

Див. напр..: Бігун В. С. Правосуддя як здійснення народовладдя. Присяжне анулювання закону // Антропологія права: філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи): Матеріали Міжнародного «круглого столу» (м. Львів, 4-5 грудня 2009 року). — Л., 2009. — С. 17-30; Його ж: Правосуддя та режими здійснення судової влади: судова аристократія, судова олігархія та судова демократія // Юридична Україна. — 2010. — № 3.

409

Гаврилов М. І. Філософія демократичної державності: Автореф. дис... д-ра філос. наук: 09.00.03 [Електронний десурс] / Дніпро петровський національний уніве рситет. — http://www.nbuv.gov.Ua/a rd/2007/07gmifdd.zip

410

Рикёр Поль. Государство и насилие // Рикёр Поль. История и истина / Пер. с фр.; — СПб.: Алетейя, 2002. — 400 с. — C. 274.

411

Юркевич П. Д. Історія філософії права; Філософія права; Філософський щоденник : Рукописна спадщина. — 2. вид. — К., 2000. — С. 222.

412

Рабінович П. М. Державна влада // Юридична енциклопедія. — К., 1999. — Т. 2. — С. 85-86.

413

Лисенков С. Л. Поділ влади // Юридична енциклопедія. — К., 2002. — Т. 4. — С. 607.

414

Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави: Навч. посібник. — Вид. 10-те, доп. — Львів, 2008. — С. 49.

415

Шемшученко Ю. С. Правова держава // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т 5. — С. 36.

416

Мироненко О. М. Констан де Ребек Бенжамен Анрі // Юридична енциклопедія. — К., 2001. — Т. 3. — С. 270.

417

Підпункт 2 п. 1 Окремої думки судді Конституційного Суду України Бринцева В.Д. стосовно Рішення Конституційного Суду України від 16.05.2007 № 1-рп/2007 у справі про звільнення судді з адміністративної посади // Офіційний вісник України. — 2007. — 11.06. — № 40. — Стор. 71. — Стаття 1589.

418

Шаповал В. М. Отримання (стримування) і противаги // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 669.

419

Абзац перший пункту 2 Рішення Конституційного Суду України від 24.06.1999 № 6-рп/99 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статей 19, 42 Закону України «Про Державний бюджет України на 1999 рік» (справа про фінансування судів) // Офіційний вісник України. — 1999. — № 28. — 30.07. — Стор. 169.

420

Сірий М. І. Судова влада // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 669.

421

Погорілко В. Ф., Мисуно А. В. Судова влада // Політологічний енциклопедичний словник. — К., 2004. — С. 644.

422

Горбатенко В. П. Аристократія // Юридична енциклопедія. — К., 1998. — Т. 1. — С. 142.

423

Дет.: Розділ 4.5. Місце та роль юридичної професії у правових системах загального права в кн.: Луць Л. А. Сучасні правові системи світу. Навчальний посібник. — Львів: юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2003. — 234 с.

424

Stras D. R., Scott R. W. Retaining Life Tenure: The Case for a «Golden Parachute» // Washington University Law Quarterly. — 2005. — P. 1397.

425

Мироненко О. М. Руссо // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 389.

426

Цит. за: Berman M. N. Originalism is Bunk // New York University Law Review. — 2009. — № 84. — P. 51.

427

Levinson T. Confrontation, Fidelity, Transformation: The «Fundamentalist» Judicial Persona of Justice Antonin Scalia // Pace Law Review. — 2006. — № 26. — P. 471.

428

Ibid.

429

Lipkin R. J. We are All Judicial Activists Now // University of Cincinnati Law Review. — 2008. — № 77. — P. 183.

430

Горбатенко В. П. Олігархія // Юридична енциклопедія. — К., 2002. — Т. 4. — С. 262.

431

Там само.

432

Green В. А., Roiphe R. Regulating Discourtesy on The Bench: a Study in the Evolution of Judicial Independence // New York University Annual Survey of American Law. — 2009. — № 64. — P. 517-518.

433

Ibid.

434

Див., напр.: Franck J. M. Against the Imperial Judiciary: The Supreme Court vs. the Sovereignty of the People (1996); Meese E. III. The Imperial Judiciary-And What Congress Should Do About It // Policy Review. — 1997. — Jan.-Feb. [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http:// www.hoover.org/publications/policyreview/3574172.html; Krauthammer C. Our Imperial Judiciary // Time. — 2000. — Decеmber 4. — P. 46. [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http:// www.time.com/time/printout/0,8816,998639,00.html; Lazarus S. The Most Dangerous Branch? // Atlantic. — 2002. — June. — P. 24. Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.theatlantic.com/doc/print/200206/lazarus; Bork R. H. Bork R. H. Our Judicial Oligarchy // First Things. — 1996. — № 67. — P. 21-24. Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.leaderu.com/ftissues/ft9611/articles/bork.html

435

Державна ж влада здійснюється, в одній зі своїх форм, у формі судової влади. Оскільки влада належить народу, який є її джерелом, то народ здійснює її, зокрема судову владу, в формі судочинства. В силу характеру влади та специфіки організації судової влади (централізація, ієрархічність, компетентність, роль у боротьбі за владу тощо) функція судової влади стала уявлятися як суто державна функція. Натомість, як зазначалося вище, за деякими уявленнями, правосуддя є функцією, делегованою державі громадянським суспільством для вирішення спорів і задоволення його потреб та інтересів. Надмірне ж одержавлення функції здійснення правосуддя призводить до диспропорції та колізій інтересів громадянського суспільства та держави. Україна рухається у цьому ж напрямі: в радянські часи судді обиралися громадами за специфічних соціально-політичних умов. Суди називалися «народними» і правосуддя в них відправляли професійні судді та народні засідателі. Залишається предметом змістовних досліджень, чи було це «виглядом», чи відображенням сутності здійснення народовладдя в правосудді. Водночас, із початку 1990-их років відбувається процес того, що має ознаки відчуженням судової влади від народу. Правосуддя відправляється, за певними винятками, суддями одноособово. Попри положення Конституції України про те, що «Народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних» (ч. 3 ст. 124), роль інституту народних засідателів применшується, зокрема його виведено зі структури Верховного Суду України. Впровадження інституту суду присяжних відкладається під приводом того, що народ немає професійної здатності відправляти правосуддя, чим це питання вирішується за народ. Як наслідок, відбувається змістовний розрив у практичному здійсненні народом судової влади, наслідком якого є з одного боку, суцільне одержавлення функції здійснення правосуддя, а з другого, відчуження її від народу як джерела влади.

436

Wright R. G. The Distracting Debate over Judicial Review // University of Memphis Law Review. — 2008. — № 47. — P. 62-63.

437

Harel A. Rights-Based Judicial Review: A Democratic Justification // Lаw & Philosophy. — 2003. — № 22. — P. 247.

438

Мурашин Г. О. Демократія // Юридична енциклопедія. — К., 1999. — Т. 2. — С. 61.

439

Горбатенко В. П. Безпосередня демократія // Юридична енциклопедія. — К., 1998. — Т. 1. — С. 214.

440

Цит. за: Бернюков А. М., Бігун В. С., Лобода Ю. П., Малишев Б. В., Погребняк С. П., Рабінович С. П. Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення / В.С. Бігун (відп.ред.). — К., 2009. — С. 49. Дет.: Кудрявцева Т. В. Народный суд в демократических Афинах. — М.: Алетейя, 2008. — 464 с.

441

Маляренко В. Т. Народний суд // Юридична енциклопедія. — К., 2002. — Т. 4. — С. 62.

442

Цит. за: State Council, White Paper, Building Political Democracy in China (October 19, 2005) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: www.china.org.cn/english/2005/Oct/145718.htm#11.

443

Дет. див., напр., підрозділ монографії, присвячений присяжному анулюванню закону

444

Правозахисний смисл можна вважати традиційним. Так, наприклад, він проголошувався одним із ключових і в радянський час України. «Захист прав і інтересів трудящих - одна з найважливіших ділянок діяльності радянського суду протягом славної півстолітньої історії нашої держави. Людина з її потребами завжди була і є в центрі уваги Комуністичної партії і Радянського уряду» (Зайчук В. Г. 50 років радянського правосуддя. — Киев: То-ва «Знання», 1967. — 47 с. — С. 31).

445

Сірий М. І. Право на судовий захист // Юридична енциклопедія. — К., 2003. — Т. 5. — С. 29.

446

Білоусов Ю. В. Строк звернення до суду як передумова права на судовий захист у справах адміністративної юрисдикції // Вісник Хмельницького інституту регіонального управління та права. — 2004. — № 1-2 (9-10). — С. 146.

447

Дашутін І. В. Правове регулювання судового захисту трудових прав громадян: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.05 [Електронний ресурс] / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2008. — С. 12. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/ard/2008/08divtpg.zip

448

Тимченко Г. П. Способи та процесуальні форми захисту цивільних прав: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 [Електронний ресурс] / Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. — Х., 2002. — С. 11. — [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2002/02tgpzcp.zip

449

Дашутін І. В. Правове регулювання судового захисту трудових прав громадян: автореф. дис... канд. юрид. Наук: 12.00.05 [Електронний ресурс] / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2008. — С. 6, 12. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/ard/2008/08divtpg.zip

450

Кельман М. С. Конституційний контроль як засіб захисту конституцій у національних правових системах континентального права: Автореф. дис... канд. юрид. Наук: 12.00.02 [Електронний ресурс] / НАН України. Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2001. — С. 13. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2001/01kmsskp.zip

451

Там само.

452

Там само.

453

Маляренко В. Т. Перебудова кримінального процесу України в контексті європейських стандартів: теорія, історія і практика: Автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] / Нац. юрид. акад. України ім. Я.Мудрого. — Х., 2005. —С. 11. — http://www.nbuv.gov.ua/a rd/2005/05mvttip.zip

454

Рекецька І. Р. Судова влада в контексті демократичної трансформації українського суспільства: Автореф. дис... канд. політ. наук: 23.00.02 / Одеська національна юридична академія. — О., 2003. — 16 с. — Режим доступу: www.nbuv.gov.ua/ard/2003/03rirtus.zip

455

Шевчук С. Судовий захист прав людини: практика Європейського Суду з прав людини у контексті західної правової традиції. — К.: Реферат, 2006. — 848 с.

456

Маляренко В. Т. Перебудова кримінального процесу України в контексті європейських стандартів: теорія, історія і практика: Автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] / Нац. юрид. акад. України ім. Я.Мудрого. — Х., 2005. — С. 29. — http://www.nbuv.gov.Ua/a rd/2005/05mvttip.zip

457

Пушкар П. В. Угода про визнання вини у сучасному кримінальному процесі: порівняльно-правове дослідження: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] / Академія адвокатури України. — К., 2005. — С. 11. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2005/05ppvppd.zip

458

Там само.

459

Порів.: На думку В. М. Тертишника, «угоди про визнання вини, відомі зарубіжним правовим системам, не виключають, а напроти - збільшують ризик судової помилки. Вони неприйнятні для нашої правової системи і не можуть бути запропоновані для втілення у кримінально-процесуальному праві України. Принципова різниця між угодою про визнання провини і мировою угодою та дійовим каяттям, передбаченими чинним законодавством України, полягає в принципових речах: в першому випадку предметом угоди є питання факту (чи винний підсудний і в чому його вина?), а в другому - питання відповідальності. Допустимим у кримінальному процесі України може вважатись лише компроміс, за якого вина обвинуваченого беззаперечно доказана матеріалами кримінальної справи, а компроміс здійснюється лише відносно питання про відповідальність обвинуваченого з огляду на те, що він активно сприяв встановленню істини та відшкодував потерпілому матеріальну й моральну шкоду» (Тертишник В. М. Верховенство права та забезпечення встановлення істини в кримінальному процесі України: монографія / Дніпропетровський держ. ун-т внутрішніх справ. — Д. : Ліра ЛТД, 2009. — С. 363).

460

Гурджа Ю. О. Правовий захист особи в кримінальному процесі України: теорія та методологія: автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] / Одес. нац. юрид. акад. — О., 2007. — 40 с. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2007/07gyoutm.zip. Варто лише зазначити, не вдаючися до дискусії, оскільки це не входить до нашого завдання, що в літературі «режим правової захищеності є мінімальною, але обов'язковою умовою більш масштабного правового стану, який іменується юридичною безпекою. Підкреслюється методологічне значення положення, яке розробляється у вітчизняній теорії права про рівні правової безпеки (А.Ф. Крижанівський)» (Там само. — С. 13).

461

Пашук Т. І. Право людини на ефективний державний захист її прав та свобод: Автореф. дис... канд. юрид. Наук: 12.00.01 [Електронний ресурс] / Львівський національний ун-т ім. Івана Франка. — Л., 2006. — С. 12. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2006/06ptizps.zip

462

Там само. — С. 13.

463

Фурсов Д. А., Харламова И. В. Теория правосудия в кратком трехтомном изложении по гражданским делам. Том первый: Теория и практика организации правосудия. — М.: Статут, 2009. — С. 100.

464

Там само.

465

Юркевич П. Д. Історія філософії права; Філософія права; Філософський щоденник : Рукописна спадщина / В. Нічик (заг. ред.), Роланд Піч (упоряд.), В. Бишовець (дешифрування, пер. з рос. та нім.), М. Лук (упоряд.). — 2. вид. — К. : Редакція журналу «Український світ», 2000. — С. 222.

466

З-поміж головних правових цінностей Філософ права С. І. Максимов у роботі «Правова реальність як предмет філософського осмислення» (2002) виокремлює справедливість як головну правову цінність і розглядає різні її втілення, зокрема в правосудді. «Основною правовою цінністю є справедливість, яка може розумітися як прагнення діяти відповідно з правами та обов'язками, віддаючи кожному своє і забезпечуючи умови для реалізації здібностей кожного. Універсальне прагнення до справедливості і готовність настільки багатьох людей пожертвувати собою в ім'я справедливості вказує на те, що вона, подібно до свободи, має що виходить за рамки нашої повсякденності метафізичний вимір, в якому справедливість відкривається в своїй абсолютній аспекті. Справедливість (також і у формі правосуддя) є ферментної цінністю людського спільного життя, «материнської цінністю» для всіх соціальних, правових і політичних цінностей. Від здійснення справедливості багато в чому залежить все громадське життя людства. Перефразування відомого латинського вислову розкриває нам власне правової сенс справедливості: «Нехай здійсниться справедливість, щоб не загинув світ!» (Максимов С. И. Правовая реальность как предмет философского осмысления: Дис... д-ра юрид. наук: 12.00.12 / Национальная юридическая академия Украины им. Ярослава Мудрого. — Х., 2002. — С. 391).

467

Луцький І. М. Справедливість як філософсько-правова засада українського державотворення: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.12 / Національна академія внутрішніх справ України. — К., 2005. — С. 4-5. — С. 13.

468

Аристотель. Никомахова этика // Аристотель. Соч.: В 4-х т.: Пер. с древнегреч. — М.: Мысль, 1983. — Т. 4. — С. 153.

469

Порів.: Погребняк С. П. Правосуддя як справедливе судочинство // Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення. — К., 2009. — С. 71-89.

470

Погребняк С. П. Основоположні принципи права (змістовна характеристика): монографія / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х. : Право, 2008. — 240 с. (С. Погребеняк цитує працю: Морщакова Т. Г. Конституционная защита прав и свобод граждан судами Российской Федерации // Сравнительное конституционное обозрение. - 2004. - № 4 (49). — С. 125-126.)

471

Кондратюк О. В. Судова система та судочинство в Галичині у складі Австро-Угорщини (1867 - 19І8 рр.): Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 [Електронний ресурс] / Львів. нац. ун-т ім. І.Франка. — Л., 2006. — 20 с. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2006/06kovsau.zip

472

Стовба А. В. Правовая ситуация как онтологическая основа правовой реальности: дис... канд. юрид. наук: 12.00.12 / Национальная юридическая академия Украины им. Ярослава Мудрого. — Х., 2005. — С. 135-135.

473

Юркевич П. Д. Історія філософії права; Філософія права; Філософський щоденник : Рукописна спадщина. — 2. вид. — К., 2000. — С. 222.

474

Сакара Н. Ю. Проблема доступності правосуддя у цивільних справах: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 [Електронний ресурс] / Національна юридична академія України ім. Я. Мудрого. — Х., 2006. — С. 7. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2006/06snypcs.zip

475

Фулей Т. І. Застосування Європейської конвенції з прав людини при здійсненні правосуддя в Україні: навч.-метод. посіб. для суддів. — К., 2009. — С. 24-52. — Режим доступу: www.humanrights.coe.int/aware/G B/publi/materia ls/1110.pdf

476

Клименко К. О. Правозастосування в судовому адміністративному процесі України: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.07 [Електронний ресурс] / Національний ун-т держ. податкової служби України. — Ірпінь, 2008. — С. 15. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2008/08kkoapu.zip

477

Маляренко В. Т. Неправосудний вирок, рішення, ухвала або постанова // Юридична енциклопедія. — К., 2002. — Т. 4: Н-П. — С. 147.

478

Тертишник В. М. Верховенство права та забезпечення встановлення істини в кримінальному процесі України: монографія / Дніпропетровський держ. ун-т внутрішніх справ. — Д. : Ліра ЛТД, 2009. — С. 362.

479

Дмитриченко І. В. Розмежування морських просторів між прибережними державами у міжнародному морському праві: теорія і практика: Автореф. дис... канд. юрид. Наук: 12.00.11 [Електронний ресурс] / НАН України. Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2003. — 16 с. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2003/03divptp.zip («У рішенні Міжнародного Суду ООН від 24 лютого 1982 р. (справа про розмежування континентального шельфу між Лівією і Тунісом в затоці Габес) досліджується сутність справедливих принципів. Суд вказав, що термін «справедливі принципи» не може трактуватися в абстракції. Він відсилає до принципів і норм, котрі можуть бути придатними для досягнення справедливого результату. Суд визначив, що правова концепція справедливості [equity] є загальним принципом, який безпосередньо застосовується як право» (С. 10). М. З. Кулик «для забезпечення справедливого рішення делімітаційних спорів [пропонує] співвідносити обґрунтовано запитні площі (безвідносно до запитів іншої сторони) в частинах, що перетинаються з оспорюваною ділянкою просторів, які підлягають делімітації (релевантна зона) та «законно» належні морські простори з урахуванням таких запитів» (Кулик М. З. Шляхи оптимізації міжнародно-правового регулювання делімітації морських просторів: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.11 [Електронний ресурс] / НАН України. Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2007. — С. 12. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2007/07kmzdmp.zip).

480

Герасіна Л. М., Панов М. І. Проблеми правової конфлікто- логії: феноменологічний, гносеологічний та праксеологічний аналіз / АПН України; Інститут держ. будівництва та місцевого самоврядування. — Х. : Прапор, 2004. — С. 19, цитується: «Серед конфліктологів є думка щодо необхідності розведення понять «правовий» і «юридичний» конфлікт (зокрема в Д. Зеркіна), яку ми принципово розділяємо. Зеркин Д. П. Основы конфликтологии: Курс лекций. — Ростов-на-Дону, 1998. — С. 60.

481

Там само. — С. 97.

482

Александров Ю. В. Справедливость в системе ценностей российской правовой культуры : Дис. ... канд. филос. наук : 24.00.01. — Великий Новгород, 2003. — C. 3-4.

483

Иванов В.В., Топоров В.Н. Древнее славянское право: архаичные мифопоетические основы и источники в свете языка // Формирование раннефеодальных славянских народностей. — М.: Наука, 1981. — С. 675-690. — С. 680.

484

Скуратівський А. В. Формування та розвиток правової культури в українському суспільстві (філософсько-правовий аналіз): Дис... канд. юрид. наук: 12.00.12 / Національна академія внутрішніх справ України МВС України. — К., 2004. — Там само. — С. 64.

485

Це яскраво показано, наприклад, у документальному фільмі Г. Франка «Вищий суд» (1987): засуджений за «подвійне вбивство» до вищої міри покарання - розстрілу 24-річний Валерій Долгов по-суті також вчиняє над собою самосуд совісті: каже, що молиться за те, щоби його клопотання про помилування не задовольнили, оскільки вважає, що не заслуговує жити (Высший суд [Видеозапись] / реж. Герц Франк; документальный фильм. СсСР/Литва (Рижская киностудия), 1987. — 69 мин. — Фильм вышел на экраны в 1987 г.).

486

Шестопал С. С. Неотомістський напрямок у французькій філософії права: концепція Жака Марітена: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.12 / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2009. —С. 14. («Орієнтація природного права на справедливість особливо необхідна в тих випадках, коли позитивне право дає збій і стає необхідним створити нові юридичні правила. За Марітеном, легітимність Нюрнберзького Суду ґрунтувалася на переконанні в існуванні прав людини, які є первинними і вищими стосовно писаного законодавства і угод між урядами. Політичне суспільство повинне не дарувати людині, а визнавати і затверджувати ці права в якості універсально значущих. Жодна суспільна необхідність не може змусити скасувати або ігнорувати їх. Ця ідея не могла виникнути і одержати обґрунтування в рамках юридичного позитивізму, матеріалістичної або ідеалістичної філософії права»).

487

Мироненко О. М. Платон // Юридична енциклопедія. — К., 2002. — Т. 4. — С. 574.

488

Кони А. Ф. О праве необходимой обороны. — М., 1996. — С. 3. (Російською мовою: «Правосудие не может быть отрешено от справедливости».)

489

Тернавська В. М. Інститут суду присяжних в Україні (історико-правовий аспект): автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. — К., 2007. — С. 7.

490

Bonaparte Ch. J. Lynch Law and Its Remedy // Yale Law Journal. - 1899. - May. - № 8. — P. 336.

491

Hampshire S. Justice is Conflict. - Princeton, N.J.: Princeton University Press, 2001. - 120 p.

492

Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права // Вопросы философии. - 1996. - № 4. — С. 27-34. С. І. Максимов, зазначаючи думки П. Рікера, у цьому зв'язку відзначає: «Суд является регламентированной формой конфликта, а правосудие высказывает то, что общество в данный момент рассматривает как правовое состояние. Конечная же цель суда как института состоит в замене насилия языковым дискурсом, в том, чтобы [как отмечал П. Рикер] «способствовать общественному миру благодаря торжеству языка над насилием (курсив мой — С. М.)». В этом почти буквальном повторении заглавия работы Рикера и заключается гуманистическая направленность герменевтической концепции права». Максимов С. І. Правовая реальность как предмет философского осмысления: Дис... д-ра юрид. наук: 12.00.12 / Национальная юридическая академия Украины им. Ярослава Мудрого. — Х., 2002. — С. 141.

493

Філософія права : Навчальний посібник / О. Г. Данільян, Л. Д. Байрачна, С. І. Максимов та ін.; За заг. ред. О. Г. Дані- льяна. — К. : Юрінком Інтер, 2002. — С. 140.

494

Етимологічний словник української мови: У 7 т. / Інститут мовознавства ім. О. О. Потебні НАН України. — К., 1985. — Т. 2. — С. 560.

495

Етимологічний словник української мови: У 7 т. / Інститут мовознавства ім. О. О. Потебні НАН України. — К., 1985. — Т. 2. — С. 560.

496

Казміренко В. П. Конфлікт // Юридична енциклопедія. — К., 2001. — Т. 3. — С. 335.

497

Там само.

498

Єзеров А. Конституційний конфлікт як феномен та процес в Україні: монографія / Одеська національна юридична академія. — О. : Юридична література, 2008. — С. 22-24.

499

Котигоренко В. О. Етнічні протиріччя і конфлікти в сучасній Україні: політологічний концепт: Автореф. дис... д-ра політ. наук: 23.00.05 [Електронний ресурс] / НАН України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2005. — С. 6. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/ard/2005/05kvoupk.zip

500

Лавринович О. В. Виборче законодавство України та проблеми його вдосконалення: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.02 [Електронний ресурс] / НАН України. Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2001. — С. 10. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/ard/2001/01lovpjv.zip

501

Окрема думка судді Конституційного Суду України Кампа В. М. стосовно Рішення Конституційного Суду України від 17.12.2009 № 32-рп/2009.

502

Пропонується подолати обмеженість повноважень КСУ (щодо вже виданого акта), зокрема, «передбачити можливість вищих органів влади звертатися до суду з метою вирішення спору (конфлікту) також у ситуаціях, коли буде встановлено, що певна інституція втручається в здійснення не належних їй повноважень чи привласнила їх, або ж коли на суб'єкта звернення покладається завдання із вирішення питання, яке, на його переконання, лежить поза межами його компетенції» (Барабаш Ю. Г. Державно-правові конфлікти на сучасному етапі державотворення: конституційно- правовий аспект: автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.02 / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. - Х., 2009. - С. 14).

503

Барабаш Ю. Г. Державно-правові конфлікти на сучасному етапі державотворення: конституційно-правовий аспект: автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.02 / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2009. — C. 5.

504

Герасіна Л. М., Панов М. І. Проблеми правової конфліктології: феноменологічний, гносеологічний та праксеологічний аналіз / АПН України; Інститут держ. будівництва та місцевого самоврядування. — Х. : Прапор, 2004. — 112 с. (С. 19: «Серед конфліктологів є думка щодо необхідності розведення понять «правовий» і «юридичний» конфлікт (зокрема в Д. Зеркіна), яку ми принципово розділяємо. Зеркин Д. П. Основы конфликтологии: Курс лекций. — Ростов-на-Дону, 1998. — С. 104.

505

Козловський А. А. Юридична конфліктологія: діалектичні константи правового пізнання // Науковий вісник Чернівецького університету. — 2000. — Вип. 82. — С. 5-13.

506

Курдявцев В. Н. Юридический конфликт // Государство и право. — 1995. — № 9. — С. 10.

507

Там само. — С. 7.

508

Кузьменко О. В. Адміністративний процес у парадигмі права: Автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.07 [Електронний ресурс] / Київський національний ун-т внутрішніх справ. — К., 2006. — С. 19. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/a rd/2006/06kovppp.zip

509

Там само. — С. 21.

510

Крівцова В. М. Юридичний конфлікт як феномен правової дійсності: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.12 / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2005. — C. 4-5. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/ard/2005/05kvmfpd.zip

511

Там само. — C. 4-5.

512

Котигоренко В. О. Етнічні протиріччя і конфлікти в сучасній Україні: політологічний концепт: Автореф. дис... д-ра політ. наук: 23.00.05 [Електронний ресурс] / НАН України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького — К., 2005. — C. 25. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/ard/2005/05kvoupk.zip

513

Як відзначалося, конфлікт є «зіткненням протилежних інтересів». Інтереси, як усвідомлення та відображення потреб і прагнень, відображаються правом, охороняються законом. Зокрема, стверджується, що «для правильного розуміння поняття «охоронюваний законом інтерес» важливо враховувати й те, що конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і неправовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів. Йдеться про виключно легітимні, але конкуруючі інтереси покупця і продавця, боржника і кредитора, наймача і наймодавця, споживача і товаровиробника, прокурора і адвоката, слідчого і підозрюваного тощо. Певною конфліктністю характеризуються і охоронювані законом та правом інтереси громадянина і держави, особи і суспільства, акціонера і акціонерного товариства, національні і загальнолюдські, приватні і публічні тощо» (Абзац четвертий пункту 3.5 Рішення Конституційного Суду України вiд 01.12.2004 № 18-рп/2004 у справі про охоронюваний законом інтерес). Плідним є дослідження співвідношення суспільних та особистих інтересів у кримінальному праві та процесі, де вирізняють поняття «законні інтереси». Стверджується, що «законні інтереси особи не можна зводити до прав, передбачених у законі, і реальної можливості користуватися наданими правами, як це іноді вважають. … правовим захистом користуються і деякі інтереси особи, які не одержали прямого закріплення у конкретному нормативному акті. Не кожен законний інтерес безпосередньо закріплюється державою у нормах права, деякі випливають із загальних його принципів. Для визнання інтересу законним важливо, щоб він не був протиправним, не суперечив закону. Законні інтереси особи, що не випливають безпосередньо зі змісту нормативного акта, існують і у галузі кримінального судочинства (Шпотаківська О. В. Суспільні та особисті інтереси у кримінальному судочинстві: Авто- реф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] / Нац. акад. внутр. справ України. — К., 2005. — С. 8-9. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/a rd/2005/05soviks.zip).

514

«Державно-правовий конфлікт» визначається як «категорія науки конституційного права», «гостра форма відкритого протистояння (конфронтація), яка виникає між декількома владними інститутами, владним інститутом (інститутами) та інститутами суспільства, соціальними спільнотами у зв'язку з завданнями шкоди (чи загрози завдання шкоди) авторитету влади», порушення нормального функціонування державного механізму, суттєвим відхиленням у діях (актах) від існуючої конституційної системи організації публічної влади, ухваленням рішення із порушенням процедури, прагненням суб'єктів політики, не наділених державно-владними повноваженнями, розширити (змінити) свій політико-правовий статус» (Барабаш Ю. Г. Державно-правові конфлікти на сучасному етапі державотворення: конституційно-правовий аспект: автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.02 / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2009. — С. 4-5).

515

Кримінально-правові конфлікти (злочини), чия сутність «зіткнення з узаконеними суспільством ідеологічно- моральними приписами і певними правовими нормами», розглядаються як передумова виникнення і реалізації компромісних норм, які розглядаються в площині «нетрадиційних шляхів врегулювання конфліктів, які інколи можуть або могли б бути більш ефективними, ніж класичні»(«частіше обмежується лише притягненням до кримінальної відповідальності»). «Компромісні норми - це норми, що гарантують особі, яка вчинила злочин, звільнення від кримінальної відповідальності або пом'якшення покарання за умови виконання нею визначених законом позитивних посткримінальних вчинків, які сприяють реалізації основних завдань кримінально- правової боротьби зі злочинністю» (С. 9). Проводиться розподіл компромісних норм на дві групи в залежності від того, кому було спричинено шкоду злочином (а значить, хто потерпілий): «злочинець - особа» і «злочинець - держава». Див.: Усатий Г. О. Компроміс як засіб вирішення кримінально-правового конфлікту: Автореф. дис... канд. юрид. Наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / Національна академія внутрішніх справ України. — К., 1999. — С. 8-9, 11. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/1999/99ugovkk.zip

516

Помилковість ситуації такого конфлікту «відноситься не стільки до змісту, скільки до юридичної форми. На цій основі може виникнути конфлікт. Помилка в оцінці ситуації, з одного боку, не усуває позаюридичних мотивів конфлікту, і, відповідно, не знижує його гостроти. Наприклад, добросовісний набувач майна захищає його від власника, не знаючи ні своїх прав, ні прав супротивника і не зважаючи на законодавство. Якщо б він знав і дотримувався юридичної форми, то в нього б не виникло конфлікту із власником. З іншого боку, усвідомлення і виправлення помилки в юридичній формі, якщо саме вона породила конфлікт, може його припинити. Так, посадова особа, яка усвідомила законність дій представника влади, який штрафує його за екологічне правопорушення, навряд чи буде продовжувати конфлікт, а ймовірно, вживатиме заходів до усунення його причин». Юридическая конфликтология. Ч. 2. — М., 1994. — С. 9.

517

Детальніше про розмежування категорій (понять) «конфлікт», «суперечність», «проблема», «колізія», «спір», «конкуренція» див.: Єзеров А. Конституційний конфлікт як феномен та процес в Україні. — О., 2008. — С. 20-22.

518

У трудовому праві зазначені поняття теж не завжди розрізняють. Так, у найменуванні відповідного законодавства використовується термін «трудові спори (конфлікти)»). Обстоюється висновок, що «обидва терміни існували на певних історичних етапах, але переважно шляхом взаємозамінювання», «спільне правозастосування термінів продиктоване реальними потребами віддзеркалення суспільних замовлень і правового регулювання». Тому, «виходячи із загальнотеоретичних і нормативно-правових основ виникнення, існування та змісту КТС(К)», виглядає можливим і виправданим нормативне дуалістичне застосування термінів «конфлікт» і «спір» (Запара С. І. Удосконалення процедури вирішення колективних трудових спорів (конфліктів) примирними органами в Україні: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.05 [Електронний ресурс] / Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. — К., 2005. — С. 13. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2005/05zsipou.zip)

519

Не розрізняються поняття «конфлікт» і «спір» в дослідженні Воловик О. А. Господарсько-правове забезпечення корпоративних інтересів: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.04 [Електронний ресурс] / НАН України; Інститут економіко-правових досліджень. — Донецьк, 2005. — 20 с. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2005/05voazki.zip. Так, у конституційному праві термін «конфлікт» вживається переважно щодо ситуацій, коли суперечка між державними інституціями набула відкритого (зовнішнього) характеру і може бути розв'язана лише шляхом звернення до відповідних юрисдикційних органів» (Барабаш Ю. Г. Державно-правові конфлікти на сучасному етапі державотворення: конституційно-правовий аспект: автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.02 / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2009. — С. 5). Конфлікт у конституційному законодавстві України та зарубіжних країн визначається «як спір між вищими органами влади, тобто як предмет конституційного судочинства» (Там само. — С. 13).

520

А. Єзеров у монографії «Конституційний конфлікт як феномен та процес в Україні» (2008) вирізняє конституційний спір як одну з особливих форм (поряд із звичайним конфліктом і двома іншими особливими формами - конституційними деліктом і кризою) конституційного конфлікту (C. 215). Перелік родів спорів як форми конституційного конфлікту (спори в сфері правотворчості; пов'язані з тлумаченням Конституції; пов'язані з виборчим процесом або референдумом; у сфері організації державної влади та місцевого самоврядування; в сфері правового статусу особи (наприклад, щодо громадянства); спори щодо імпічменту) (С. 120-122).

521

Юридическая конфликтология. Ч. 2 : Юридический конфликт: сферы и механизмы / Дубовик О. Л., Кудрявцев В. Н., Кудрявцев С. В., Ларин А. М., Леванский В. А. / РАН; Центр конфликтологических исследований. — М., 1994. — С. 74.

522

Там само. — С. 75

523

Там само. — C. 74-75.

524

Там само.

525

Кабанець В. О. Теоретичні аспекти удосконалення розгляду трудових спорів (конфліктів) в Україні: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.05 / Східноукраїнський національний ун-т ім. Володимира Даля. — Луганськ, 2009. — 20 с. («Трудовий спір - це неврегульовані розбіжності між працівниками, профспілками чи іншими уповноваженими працівниками органами та роботодавцем, організаціями (об'єднаннями) роботодавців з приводу застосування трудового законодавства або встановлення нових чи зміни існуючих умов праці і відпочинку, що вирішуються у передбаченому законодавством порядку» (С. 15).)

526

Дашутін І. В. Правове регулювання судового захисту трудових прав громадян: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.05 [Електронний ресурс] / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2008. — C. 13. — Режим доступу: www.nbuv.gov.ua/ard/2000/00gkvcpp.zip

527

Кузьменко О. В. Адміністративний процес у парадигмі права: Автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.07 [Електронний ресурс] / Київський національний ун-т внутрішніх справ. — К., 2006. — С. 19, 27. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/ard/2006/06kovppp.zip

528

Лейба Л. В. Правове регулювання вирішення земельних спорів: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.06 [Електронний ресурс] / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. — Х., 2005. — 19 с. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/ard/2005/05llvvzs.zip

529

Єзеров А. Конституційний конфлікт як феномен та процес в Україні: монографія / Одеська національна юридична академія. — О. : Юридична література, 2008. — С. 73.

530

Белкин А. А. Текстуально-правовые конфликты в Конституции Российской Федерации 1993 года и проблемы их преодоления // Избранные работы 90-ых годов по конституционному праву. — С.Пб., 2003. — С. 187.

531

Котигоренко В. О. Етнічні протиріччя і конфлікти в сучасній Україні: політологічний концепт: Автореф. дис... д-ра політ. наук: 23.00.05 [Електронний ресурс] / НАН України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького — К., 2005. — C. 8. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ard/2005/05kvoupk.zip

532

Юридическая конфликтология. Ч. 2 : Юридический конфликт: сферы и механизмы / Дубовик О. Л., Кудрявцев В. Н., Кудрявцев С. В., Ларин А. М., Леванский В. А. / РАН; Центр конфликтологических исследований. — М., 1994 — С. 3.

533

Герасіна Л. М., Панов М. І. Проблеми правової конфліктології: феноменологічний, гносеологічний та праксеологічний аналіз / АПН України; Інститут держ. будівництва та місцевого самоврядування. — Х. : Прапор, 2004. — С. 19, цитується: «Серед конфліктологів є думка щодо необхідності розведення понять «правовий» і «юридичний» конфлікт (зокрема в Д. Зеркіна), яку ми принципово розділяємо. Зеркин Д. П. Основы конфликтологии: Курс лекций. — Ростов-на-Дону, 1998. - С. 60.

534

Там само.

535

Там само. — С. 97.

536

Єзеров А. Конституційний конфлікт як феномен та процес в Україні: монографія / Одеська національна юридична академія. — О. : Юридична література, 2008. — С. 50.

537

Герасіна Л. М., Панов М. І. Проблеми правової конфліктології: феноменологічний, гносеологічний та праксеологічний аналіз / АПН України; Інститут держ. будівництва та місцевого самоврядування. — Х. : Прапор, 2004. — С. 102.

538

Мельник М. І. Роль суду в організації підготовки та проведення виборів Президента України 2004 року // Вибори Президента України. — 2004: проблеми теорії та практики: Збірник матеріалів міжнародної науково-практичної конференції. Київ, 9-10 червня 2005 р. — К., 2005. — С. 68.

539

Запара С. І. Удосконалення процедури вирішення колективних трудових спорів (конфліктів) примирними органами в Україні: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.05 [Електронний ресурс] / Київ. нац. ун-т ім. Т.Шевченка. — К., 2005. — С. 6. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/ard/2005/05zsipou.zip

540

Штефан М. Й. Колегіальність // Юридична енциклопедія / Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України / Ю.С. Шемшученко (ред.). — К. : «Українська енциклопедія», 2001. — Т. 3: К-М. — С. 148.

541

Бринцев В. Д. Одноособовий суддя у правовій державі, його статус та функції: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.11 / НЮАУ. — Х., 1995. — 20 с.

542

Бринцев В. Д. Поєднання одноособової і колегіальної форм правосуддя в кримінальному процесі. - Право України. - 1995. - №7. — С. 23-25; Ничипоренко Т.Е. О пределах подсудности уголовных дел единоличному судье // Вестник Московского университета. — М.: Изд-во Моск. Ун-та, 1997. - № 5. — С. 91-99; Трофименко В.М. Одноосібна та колегіальна форма здійнення правосуддя по кримінальним справам // Актуальні проблеми держави і права: Зб. наук. праць. - 2001. - Вип. 10. — С. 106-113.

543

Тарасов А. А. Правовые и социально-психологические проблемы сочетания единоличных и коллегиальных начал в уголовном процессе Российской Федерации / Автореф. дис. ... докт. юрид. наук / Институт государства и права РаН. — М., 2001. - 36 с. Див. також: Тарасов А.А. Единоличное и коллегиальное в уголовном процессе. - Самара, 2001.

544

Оверчук С.В. Поняття та види підсудності в кримінальному процесі України: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Нац. акад. внутр. справ України. — К., 2005.

545

Гукасян Р.Е. Единоличные действия судьи по ГПК РСФСР // Материалы конференции по итогам научноисследовательской работы за 1963-1964 гг. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1965. — С. 113-115; Малых Е.Г. Коллегиальное и единоличное рассмотрение гражданских дел в судах второй инстанции // Арбитражный и гражданский процесс. — М.: Юрист. - 2008. - № 9. — С. 33-36.

546

Павлова Е.С. Единоличный судья и применение мер административного взыскания. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1981. - 19 c.; Павлова Е.С. Проверка единоличных решений судьи о применении мер административного воздействия // Социалистическая законность. - 1979. - № 12. — С. 48-49.

547

Каракчиев М. Х. Коллегиальность и состязательность в оценке доказательств по уголовным делам // Проблемы состязательного правосудия: Сб. науч. тр. / под ред. В. Л. Будникова. - Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2005. - 204 с. — С. 101-106. (Каракчиев М.Х. - голова Чорноярського районного суду Астраханської області).

548

Шепітько В. Ю. Психологія судової діяльності. Навчальний посібник. — Х. : «Право», 2006. — С. 91-92.

549

Див., напр.: І dissent: Great Opposing Opinions in Landmark Supreme Court Cases / edited by Mark Tushnet. - Boston, MA: Beacon Press, 2008.

550

Штефан М. Й. Колегіальність // Юридична енциклопедія. - К., 2001. - Т. 3: К-М. - С. 148.

551

Цит. за: Практика застосування судами міжнародних договорів України щодо визнання і виконання вироків іноземних судів, підготовлене суддею Верховного Суду України В.М. Філатовим і помічником Першого заступника Голови Верховного Суду України З.П. Бортновською (джерело: інформаційний сервер Верховного Суду України). Зокрема в узагальненні йдеться: «В Апеляційному суді Закарпатської області ці справи розглядаються одноособово, а в Апеляційному суді Житомирської області справу розглянуто колегіально у складі трьох суддів. У п'яти справах про визнання вироків іноземних держав, розглянутих за вказаний період Апеляційним судом Харківської області, мав місце колегіальний розгляд у складі двох суддів і трьох народних засідателів. Із 12 справ, розглянутих Апеляційним судом Львівської області, дев'ять розглянуто колегіально судом у складі двох суддів і трьох народних засідателів, дві — колегіально у складі трьох суддів, одна - одноособово суддею в порядку Закону України від 29 листопада 2001 р. № 2860-ІІІ «Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів».)

552

Частина 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 29.12.76 «Про судове рішення» (зі змінами і доповненнями).

553

Маляренко В. Т. Одноособовий розгляд справ // Юридична енциклопедія. — К., 2002. — Т. 4: Н-О. — С. 245.

554

Штефан М. Й. Колегіальність // Юридична енциклопедія. — К., 2001. — Т. 3: К-М. — С. 148.

555

Чи не найбільш поширений міфічний символ правосуддя - Феміда (Теміда, Теміс) - богиня правосуддя в давньогрецькій міфології, аналог богині Юстиції в римській міфології. У міфології донька Урана й Геї, друга дружина Зевса. Доньками від Зевса і постійними супутницями Феміди є три Ори: Евномія («благозаконня»), Діке («справедливість») і Ейрена («мир»). Зображується з відкритим чи прикритим обличчям (інколи - з пов'язкою на очах), що символізувало безсторонність, з терезами в одній руці та з мечем або рогом достатку у другій. Терези - символ зваженості рішень, меч - покарання, ріг — винагорода, які несуть правосуддя. Символізує, персоніфікує правосуддя. У переносному значенні Феміда - це закон, правосуддя. Жерці Феміді - слуги закону, судді, юристи.

Смисли міфічних символів мали й «процесуальне» значення. Як відзначає Г. С. Белякова, «вогонь і вода - носії правди - підтримували на землі право і порядок. Деякі судові звичаї слов'ян, як і інших арійців, виходяться з переконання, що вогонь і вологість - мудрі судді чоловіка. На «Божому суді» розпечене залізо чи кип'яча вода встановлювали правоту чи невинуватість підсудних. Праве діло - мудре діло: воно має на увазі вбачання (рос. - ведения) найбільш справжнього в світі, а таким вбачанням дається дар передбачення. Тому, відповідно до давніх вірувань. вогонь і воді повні віщої сили» (Белякова Г. С. Славянская мифология: книга для учащихся. — М.: Просвещение, 1995. — С. 54). Цікаво, що за міфологічними уявленням слов'ян, вогонь і вода - носії правди - покликані підтримувати на землі право і порядок. У деяких же джерелах помічницями Приснена, богині справедливості, є Правда і Правиця. Символи Правди і Правиці - вогонь і вода, що вичищає всяку скверну (Бычков А. Энциклопедия славянской мифологии. — М.: АСТ, Олимп, Астрель, 2008. — С. 158).

В слов'янській міфології зустрічається згадування божества Правди як Богині правди істини, чесності, вірності клятві. При цьому вона - донька Суду та Долі, старша сестра Кривди. Кривда ж - Богиня обману, неправди, донка Суду та Недолі. Сином же Суду є Родомисл - Бог красномовства, мудрості, законів, порад, що вирішував спори. Відтак суд - Бог правосуддя, справедливості, істини, законів; батько Правди, Кривди і Родомисла, повелитель Долі та Недолі. В казках образи Правді й Кривди згадуються й донині.

У слов'янській міфології бог обережності і справедливості називається частіше Прове. Вважається, що його було в Ольденбурзі. Зображувався він як людина з довгими конячими вухами (вуха Мідаса), зі щитом і списом.

Згадується й таке божество як Пров). Пров — бог правосуддя в слов'янській міфології, зображений в образі старця в довгому одязі з великим числом складок і ланцюгами на грудях. Складки символізують таємниці мудрих рішень, які приймає Пров, передбачити які не дано нікому. Ланцюг, який Прову суджено носити вічно, — символ послідовності та довершеності кожної справи, за яку береться бог правосуддя. Він ніколи не зупиняється на півдорозі, не залишає жодної справи незавершеною. І якщо суддя, покровителем якого є Пров, ухвалить нечесне рішення, бог правосуддя з часом покарає його (Пров // Персонажи славянской мифологии / Рис. словарь / Сост.: А. А. Кононенко, С. А. Кононенко; Художник В. А. Кононенко. — К.: Фирма «Корсар», 1993. — 224 с.).

В єгипетській філософії згадується Маат. Матт - (1) емблема, що символізує істину і гармонію; (2) Маат - дочка і око Ра, богиня справедливості, правди і світопорядку. Разом із батьком вона брала участь у створенні світу з хаосу. Подібно до свого грецького аналогу, Феміді, Маат зображується із зав'язаними очима.

Голову богині прикрашає страусине перо, яке є її символом та ієрогліфом. В уявленнях стародавніх єгиптян у потойбічному світі на одну чашу терезів клали серце покійного, а на іншу - статуетку Маат. Якщо обидва предмети врівноважувалися святилище, то це означало, що померлий гідний блаженства на полях очерету Іару (в іншому випадку його пожирало чудовисько з головою крокодила і тулубом лева). Статуетка Маат на грудях була незмінним атрибутом судді.

Форсеті (з давньо-ісландської Forseti — голова, головуючий) — бог правосуддя і справедливості в північній міфології (Див.: Королев К. Скандинавская мифология. Энциклопедия / Составитель К. Королев. — СПб.: Мидгард, 2007. — С. 568). Зокрема, в германо-скандинавській міфології Форсеті - син Бальдра і Нанни. Його батьки загинули: батька проткнув прутом омели сліпих бог Хед, а мати невдовзі після трагічної події померла від горя.

Форсеті вирішує спори і примиряє тих, хто сперечається. Він - один з мудреців і красномовців. Попри те, що Форсеті займає відносно скромне місце в північній міфології, існує детальний опис його чертогів Глітнір (Glitnir — «сяючий»), де «колони з червоного золота, а дах вкритий сріблом». Відзначається, що це «прекрасний бог справедливості, миротворець, подібний до царя Соломона. Він правив суд у золотій палаті Глітнір і вирішував спори богів і людей, заспокоював пристрасті і припиняв міжусобиці. Йому завжди вдавалося примиряти навіть найзлісніших ворогів» (Котерелл А. Мифология (античная, кельтская, северная). Энциклопедический справочник / Артур Котерелл. — Минск: Белфакс, 1999. — С. 189).

556

Правосуддя як спосіб (судового) балансування (цінностей) розкриває це явище як примирення, врівноваження цінностей, інтересів, що конфліктують, є суперечливими. На відміну від правосуддя як судового вирішення конфлікту (сторін), зазначений смисл полягає в урівноваженні більш абстрактного рівня - на, так би мовити, правовому, а не фактичному рівні, а також на рівнях більш абстрактних - наприклад, ідейних (ідеологічних). Здійснення зазначеного смислу правосуддя полягає в умиротворенні, примиренні сторін, що означає досягнення мети такого розуміння правосуддя. При цьому здійснюється не лише «психологічно- правова» функція правосуддя: судові органи виконують функцію регулятора «правових емоцій». Яскравий приклад різновиду такого смислу - ідея «космології права», концепції за якою кримінальний процес у Тибеті вважається завершеним, коли та якщо сторони досягли (поновили) гармонію у стосунках між собою, внутрішнім і зовнішнім світом. У такому разі йдеться не лише про вирішення спору між сторонами, але й в поновленні певного зовнішнього балансу - за допомогою суду.

Здійснити правосуддя в такому смислі значить поновити втрачений баланс цінностей. В цьому смислі актуальним є охоплення ідеєю правосуддя ідей так званого «відновного правосуддя», мета якого не так забезпечити здійснення правових норм, притягнення до відповідальності винних осіб, як відшкодування нематеріальної та матеріальної шкоди та відновлення, за можливості та доброї волі, балансу інтересів між конфліктуючими сторонами.

Проблематика цього смислу правосуддя також зумовлена пошуком критеріїв розсудження, формул балансування, вирішення антиномій.

Суд наче полагоджує пошкоджене. Як відзначає О. Мироненко, аналізуючи філософію Платона, «справедливий суд для держави, за Платоном, нічого не коштує, оскільки справа суддів лише «зашивати одежу, що порвалась» (Мироненко О. М. Платон // Юридична енциклопедія. — К., 2002. — Т. 4. — С. 574).

В формально-юридичному смислі допустимо вважати, «що при виникненні правового конфлікту (колізії) норм різних ієрархічних рівнів в процесі правозастосування, для ефективного, обґрунтованого та справедливого вирішення спору, правозастосовнику треба, спрямовуючи свої дії, звертатися до ієрархічно вищого нормативного рівня: від принципів права на нижньому рівні, через правові принципи середнього рівня, аж до загальних універсальних принципів, верхнього рівня їх ієрархії» (Клименко К. О. Правозастосування в судовому адміністративному процесі України: авто- реф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.07 [Електронний ресурс] / Національний ун-т держ. податкової служби України. — Ірпінь, 2008. — С. 7. — Режим доступу: http://www.nbuv.gov.Ua/a rd/2008/08kkoapu.zip).

Водночас у випадку колізії (антиномії) цінностей варто звертатися до певних, так званих, формул, як-от «формула Радбруха». Остання зокрема пропонує вирішення антиномії таких взаємопов'язаних компонентів ідеї права (за Радбрухом), як справедливість, доцільність і правопевність як правових цінностей, що водночас можуть перебувати в суперечливому співвідношенні, конфлікті, антиномії (Радбрух Ґ. Законне неправо та надзаконне право: Пер. з нім. // Проблеми філософії права. — 2004. — Том ІІ. — С. 83-94; Детальніше про «формулу Радбруха»: Бігун В. С. Філософія правосуддя як критерій розмежування неправового та правового законодавства (прикладна філософія права Г. Радбруха) // Юридична Україна. — 2009. — № 11-12. — С. 4-9).

У плані ціннісних колізій та збалансування цінностей варто розглянути такий напрям юридичної (й не лише) думки та практики як нагородне право, що пов'язане з так званою нагородною юстицією. Так, за парадигмою антиномії нагорода за заслугу є антиномією покарання за злочин. Практика застосування антиномії покарання і відзнак у військовій справі стала традиційною. Антиномія злочину і покарання, заслуги і відзнаки - як державної політики - розглядалася й обґрунтовувалася й раніше, зокрема, як відзначається, І. Бентамом (1748-1832) і П. О. Сорокіним (18891968). У ХІХ столітті І. Бентам у праці «Обґрунтування винагороди» (The Rationale of Reward), виданої вперше 1811 року французькою мовою як «Покарання та винагорода» у збірнику праць і 1833 року (як окреме видання), обґрунтував доцільність паралельного розгляду покарання та винагороди, цим створивши передумови для теоретико-практичного обґрунтування нагородної юстиції, мета якої, на противагу системі кримінальної юстиції (судочинства), - позитивне санкціонування заслуги через відзначення нагородами.

557

Ідеологічний смисл правосуддя яскраво проявлявся в радянську епоху України - часи здійснення «радянського правосуддя». «Мета і завдання радянського правосуддя в період будівництва комунізму чітко визначені Програмою КПРС, Конституцією СРСР і Конституціями союзних і автономних республік, Основами законодавства про судоустрій Союзу РСР, союзних і автономних республік, прийнятих Верховною Радою СРСР 25 грудня 1958 року» (Зайчук В. Г. 50 років радянського правосуддя. — Киев: То-ва «Знання», 1967. — 47 с. — С. 11).

558

Виховний та запобіжний (щодо правопорушень) смисл правосуддя домінував у різний час, залишаючись постійно актуальним. Так, у радянський час, «радянський суд відіграє важливу роль у діяльності нашої держави по вихованню членів суспільства. Це цілком відповідає тим вимогам, які ставив до суду В. І. Ленін, розглядаючи його як знаряддя виховання до дисципліни» [Див.: В. І. Ленін. Твори. Т. 27. С. 231]. Головним напрямом діяльності судових органів по викоріненню злочинів і дрібних правопорушень є розробка і здійснення профілактичних заходів. Обсяг поняття «профілактична (запобіжна) робота суду значний. У широкому розумінні - це вся діяльність суду по кримінальних справах або з приводу таких справ, у більш вузькому - це сукупність спеціальних заходів суду по усуненню виявлених конкретних причин злочинів і умов, що сприяли їх вчиненню» (Зайчук В. Г. Роль радянського суду в запобіганні правопорушенням. — К.: Політвидав України, 1970. — 51 с. — С. 8). «... в запобіганні злочинності велику роль відіграють добре організовані судові процеси, особливо виїзні судові засідання по найбільш актуальних справах. Не тільки у винесеному вироку чи рішення треба бачити результат судової діяльності, але й у досягненні судом виховного впливу судового процесу» (Там само. — С. 17). «Розглядаючи справу, кожний суддя повинен мати на увазі, що не тільки він судить інших, але й сам держить екзамен перед громадськістю» (Там само. — С. 17). «Окрема ухвала . є важливим засобом, за допомогою якого суд реагує на встановлені під час судового розгляду справи причини й умови, що сприяли вчиненню правопорушення. Окрема ухвала, як процесуальний документ, відображає профілактичну роботу по конкретній справі». «Постановлення в необхідних випадках окремої ухвали - не тільки право, а й обов'язок суду» (Там само. — С. 22-23). «Товариські суди. головним у їх роботі є запобігання правопорушенням і вчинкам, які завдають шкоди суспільству (Там само. — С. 40). Передбачалися й інші форми профілактики: узагальнення судової практики, контроль за поведінкою осіб, засуджених до мір покарання, не пов'язаних з позбавленням волі, правова пропаганда.

559

Висновки відображають аналіз дисертаційних досліджень, наведених у додатку.

Content

Бігун В'ячеслав Степанович Філософія правосуддя: ідея та здійснення: монографія

ПЕРЕДМОВА

СПИСОК СКОРОЧЕНЬ

ВСТУП

КАТЕГОРІЇ ТА ОСНОВНІ ПОНЯТТЯ: СТИСЛИЙ СЛОВНИК

1. ПРАВОСУДДЯ ЯК ОБ’ЄКТ ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВОГО ДОСЛІДЖЕННЯ

1.1. Об’єкт і проблематика філософсько-правового аналізу правосуддя

1.2. Теоретична та практична джерельна основа дослідження правосуддя

1.3. Методологія дослідження правосуддя та її філософсько-правові основи

1.4. Філософія правосуддя як напрям філософії права

2. ІДЕЯ ПРАВОСУДДЯ ТА ЇЇ ЗДІЙСНЕННЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ДУМКА

2.1. Діалектика здійснення правосуддя (філософія права Г.-В.-Ф. Гегеля)

2.2. Соціальне здійснення ідеї правосуддя (соціологія права Є. Ерліха)

2.3. Судове здійснення ідеї права: філософія правосуддя як критерій розмежування неправового та правового законодавства (прикладна філософія права Г. Радбруха)

3. ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ПРОБЛЕМАТИКА

3.1. Самосуд і правосуддя: антиномія форми та смислів у здійснення правосуддя

3.2. Правосуддя та судочинство: діалектика форми та змісту

3.3. Право та закон: анулювання закону судом присяжних як здійснення судової влади народом

3.4. Мета та метод правосуддя: судова герменевтика як методологія здійснення правосуддя (досвід конституційного права)

4. ФІЛОСОФІЯ ПРАВОСУДДЯ ЯК ЄДНІСТЬ МНОЖИННОСТІ СМИСЛІВ

4.1. Владний смисл (правосуддя як форма здійснення судової влади)

4.2. Правозахисний смисл (правосуддя як судовий захист)

4.3. Справедливий смисл (правосуддя як справедливе судочинство)

4.4. Резолютивний смисл (правосуддя як судове вирішення конфлікту)

ВИСНОВКИ

Примечания