Білоконев В. М.

Застосування амністії в Україні (судова практика). Науково-методичний посібник

РЕЦЕНЗЕНТИ:

Алейніков Г.І. – заступник голови судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області, к. ю. н.;

Денисов С.Ф. – начальник кафедри кримінального права та кримінології факультету з підготовки слідчих Запорізького юридичного інституту ДДУВС, к.ю.н., доцент, полковник міліції

Вступ

Про виникаючі труднощі при застосуванні амністії суддями свідчить той факт, що кожен раз, коли законодавець приймає черговий закон про амністію, Верховний Суд України направляє в суди рекомендаційні листи щодо порядку застосування цього акта амністії, але судових помилок при цьому не зменшується. Про це свідчить, як практика Верховного Суду України, так і практика апеляційного суду Запорізької області.

Аналіз судових помилок свідчить про те, що судді місцевих суддів припускаються помилок, насамперед при визначенні підстав та передумов застосування акта амністії, при відмежуванні звільнення особи від кримінальної відповідальності від звільнення особи від покарання, при застосуванні акта амністії на різних стадіях кримінального процесу, а також при застосуванні амністії при сукупності злочинів чи вироків. Одною із головних причин цих помилок є недосконалість та суперечливість як діючого кримінально-процесуального кодексу України, так і конкретних законів України “Про амністію”, в тому числі і Закону України “Про застосування амністії в Україні”.

Даний науково-методичний посібник підготовлено на основі аналізу судових помилок на підставі чинного кримінального, кримінально-процесуального законодавства України, законів України про амністію, рекомендаційних листів щодо порядку застосування амністії з Верховного Суду України, а тому він відрізняється від інших наукових видань насамперед тим, що в ньому розглядаються конкретні кримінальні справи і по ним даються суддям конкретні рекомендації по застосуванню амністії.

Мета цього посібника є надання юридичної та методичної допомоги суддям по правильному застосуванню актів про амністію, що дозволить їм зменшити кількість судових помилок при звільнені осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставах законів про амністію.

Ми усвідомлюємо те, що не розглянули та не дали вичерпаної відповіді на всі спірні питання, які виникають в судовій практиці при застосуванні амністії. Тому просимо всіх суддів місцевих судів Запорізької області направляти на адресу апеляційного суду Запорізької області: 69000 м. Запоріжжя, пр. Леніна, 162, судді Білоконеву В.М. або за телефоном 8 (612) 289-45-27 питання, що у них виникають при застосуванні амністії для врахування при перевиданні в майбутньому даної роботи.

Даний науково-методичний посібник рекомендований в першу чергу суддям місцевих суддів. Разом з тим, він може бути корисним як працівникам прокуратури, які підтримують державне обвинувачення в судах, так і адвокатам, які захищають інтереси підсудних, а також всім юристам, студентам юридичних факультетів які цікавляться питаннями застосування амністії.

Розділ 1. Критичний аналіз сучасних законів України про амністію

В теперішній час питання застосування судами амністії в Україні відображені в ч. 3 ст. 92 Конституції України, в Законі України “Про застосування амністії в Україні”[1], в ст. ст. 44, 74, 85, 86 КК України (далі – КК), в ст. 6 КПК України (далі – КПК). Крім того, питання застосування актів амністії відображені в конкретних законах про амністію. (Враховуючи обмежений об’єм цієї праці, об’єктом аналізу в цілому будуть закони про амністію, прийняті Верховною Радою України після набрання чинності Кримінального кодексу України 2001 р.).

1) Почнемо аналіз з передостаннього Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.[2], оскільки на думку суддів, його застосування на практиці викликало найбільші труднощі.

По перше, в цьому законі находиться багато статей, які суперечать одна одній:

а) в ст. 2 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. вказано, що особи зазначені в ст. 1 цього Закону, звільняються від покарання за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

В п. “б” ст. 5 вищевказаного Закону зазначено, що засудженим за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше дванадцяти років, скоротити на третину невідбуту частину покарання, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Між тим, в п. “в” ст. 7 цього Закону вказано, що амністія не застосовується до осіб яких засуджено згідно з КК 2001 р. за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину.

Виникають наступні питання.

- Якщо амністія не застосовується до осіб яких засуджено згідно з КК 2001 р. за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину, то для чого законодавець вказав в ст. ст. 2, 5, (а також в ст. ст. 3 та 4) цього Закону, що особи які вчинили такі злочини звільняються від покарання або строк невідбутої частини покарання їм скорочується?

- Якщо амністія застосовується до цих осіб, перелічених в цих статтях Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., які вчинили тяжкі або особливо тяжкі умисні злочини, то для чого законодавець вказав п. “в” ст. 7 цього Закону, що амністія не застосовується до осіб яких засуджено згідно з КК 2001 р. за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину?

Відповіді на ці запитання, з точки зору здорового глузду, немає.

(Слід відзначити, що в Законі України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. законодавець ці вади попереднього Закону усунув).

б) В ст. 9 цього Закону зокрема вказано, що застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений або підсудний заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання застосування амністії, дає згоду суду в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього в протоколі судового засідання.

Аналіз цієї статті Закону дозволяє зробити однозначний висновок про те, що амністія не може бути застосована до обвинуваченого або підсудного, які заперечують проти цього і не дають згоди на це суду. Тобто, ніякий суд не може звільнити від кримінальної відповідальності чи покарання або скоротити невідбуту частину покарання особі, яка не дала згоду на застосування до неї амністії.

Між тим, в ч. 2 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. вказано, що у разі, якщо особа, кримінальна справа чи матеріали про злочин якої перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства, заперечує проти застосування щодо неї амністії, суд приймає рішення після всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи та встановлення вини у вчиненні злочину в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України.

Виникають наступні питання.

- На якій правовій підставі органи дізнання або досудового слідства направляють в суд матеріали про злочин (кримінальну справу) для вирішення питання про застосування або незастосування амністії, коли обвинувачений заперечує проти застосування щодо нього амністії?

- Рішення про що?

1) Рішення про незастосування акту амністії, коли матеріали про злочин перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства і особа заперечує проти застосування щодо неї амністії не виноситься, оскільки це Кримінально-процесуальним кодексом України не передбачено. В даному випадку суд питання про незастосування амністії просто не розглядає, тому і не виносить ніякого процесуального рішення. Крім того, заперечення особи проти застосування щодо неї амністії, коли матеріали про злочин (кримінальна справа) перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства, не позбавляє останню на наступних стадіях кримінального процесу дати згоду про застосування щодо неї амністії.

2) Рішення про застосування акту амністії суд також не може винести, оскільки особа заперечує проти застосування щодо неї амністії.

Таким чином, коли кримінальна справа чи матеріали про злочин особи перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства і остання заперечує проти застосування щодо неї амністії, суд не може прийняти ніякого рішення про застосування або не застосування щодо неї амністії. (Заради об’єктивності слід відзначити, що в Законі України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. законодавець ці вади попереднього Закону усунув).

в) Згідно з п. “б” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. амністія не застосовується до осіб які мають дві і більше судимостей за вчинення тяжких та особливо тяжких умисних злочинів, а згідно з п. “в” ст. 7 цього Закону амністія не застосовується до осіб яких засуджено за вчинення тяжкого та особливо тяжкого умисного злочину.

На наш погляд, з одного боку, п. “б” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. є зайвим, оскільки, якщо особа засуджена за вчинення тяжкого та особливо тяжкого умисного злочину і обвинувальний вирок набрав законної сили, то включення даного пункту в цей Закон немає ніякого сенсу, оскільки якщо амністія не може бути застосована до осіб які мають судимість за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину, то тим паче амністія не може бути застосована до осіб які мають дві і більше судимості за вчинення тяжких та особливо тяжких умисних злочинів.

З іншого боку, порушується принцип рівності та справедливості між особами, які засуджені за вчинення тяжкого та особливо тяжкого умисного злочину і між особами, які притягнуті до кримінальної відповідальності за вчинення цих злочинів, оскільки в першому випадку амністія не може бути застосована до осіб, а в другому може.

Наприклад, дві особи 19.01.2007 р. вчинили злочин передбачений ст. 186 ч. 2 КК (грабіж за попередньою змовою групою осіб). Перший був затриманий, а другий втік. Перша та друга особа були засуджені судами відповідно 7.05.2007 р. та 20.06.2007 р. з застосуванням ст. 69 КК до 4 років обмеження волі. Аналіз Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. свідчить про те, що дії цього Закону не можуть бути поширювані на першу особу (п. “б” ст. 7 Закону ), а другій особі – невідбута частина покарання буде скорочена на 1/3 (п. “а” ст. 5 Закону), оскільки на момент набрання чинності 9.06.2007 р. останній був не засудженим, а тільки притягався до кримінальної відповідальності. З цього прикладу можна зробити парадоксальний висновок для злочинців, якщо хочеш щоб Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. поширювався на твої дії – переховуйся скільки можеш від правоохоронних органів.

По друге, порівняльний аналіз ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. з ст. 10 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.[3], Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.[4] та ст. 11 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.[5] дозволяє зробити висновок про те, що в цих статтях розглядаються питання застосування або незастосування амністії щодо осіб які відбувають покарання. Так, в ч. 1 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ч. 1 ст. 11 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. зазначено, що рішення про застосування або незастосування амністії приймається судом щодо кожної особи індивідуально на підставі ретельної перевірки матеріалів справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання.

Законодавець між словами індивідуально та ретельною перевіркою матеріалів справи встановив нову частину 2 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. про застосування або незастосування амністії щодо осіб кримінальні справи чи матеріали про злочин яких перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства.

На нашу думку, це було зроблено невдало, оскільки зміст цих статей торкається підстав та умов застосування або незастосування амністії щодо засуджених які відбувають покарання. Підстави та умови застосування або незастосування амністії щодо осіб, кримінальні справи чи матеріали про злочин яких перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства принципово відрізняються від перших, оскільки, по перше, кримінальна справа чи матеріали злочину не можуть бути направлені органами дізнання або досудового слідства в суд, поки обвинувачений не дасть згоду про застосування щодо нього акту амністії, по друге, згідно з ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. амністія в останньому випадку торкається не всіх осіб, а тільки тих які підпадають під дію статті 1 цього Закону, а по третє, згідно з ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. ці особи звільнюються від кримінальної відповідальності, в той час як засудженні які відбувають покарання, звільняються від невідбутої частини покарання або їм скорочується невідбута частина покарання.

2) Інші вади законів про амністію.

а) В Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. також є статті, які суперечать одна одній, в частості, між п. “ж” ст. 7 цього Закону та ст. 13 того ж нормативного акту. Так, згідно з п. “ж” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. амністія не застосовується до осіб до яких протягом 1995 – 2005 р.р. було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які вчинили умисний злочин. Між тим, згідно з ст. 13 цього Закону, до осіб, яким строк покарання було скорочено в порядку амністії чи помилування, амністія застосовується виходячи із строку покарання, встановленого відповідно до цих актів.

Таким чином, остання стаття нормативного акту дозволяє застосувати другий раз амністію до осіб незалежно від форми вчинених ними злочинів, а п. “ж” ст. 7 цього ж Закону заперечує застосування другий раз амністії, якщо знову ці особи вчинили умисний злочин. (Слід відзначити, що в Законі України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. законодавець ці вади попереднього Закону усунув).

Крім того, загальновизнано, що “погашення або зняття судимості, як завершальний етап реалізації кримінальної відповідальності, повинно означати повне і остаточне припинення всіх обмежень і позбавлень судимості. Погашена чи знята судимості особи не повинна породжувати правових наслідків, обмежень прав і свобод[6]. Виникає запитання, якщо згідно з п. «е» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., п. “ж” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., амністія не застосовується до осіб до яких протягом десяти років було застосовано амністію незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин, то на підставі якого інституту кримінального права для цих осіб наступають такі негативні правові наслідки? На нашу думку, відповіді на це запитання також немає.

б) Аналіз початку першого речення ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. та статті 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. і Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. дозволяє зробити висновок, що вони відрізняються один від одного за змістом.

Так, в ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. вказано про те, що необхідно “звільнити від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, осіб, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років”...

В ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. і Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. зазначено про те, що необхідно “звільнити від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, осіб, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе ніж позбавлення волі на строк не більше п'яти років”, а в ст. 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вказано, що необхідно «звільнити від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України»…

Таким чином, якщо буквально тлумачити ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., то амністію не можна було застосовувати щодо осіб, що вчинили злочини, за які КК передбачені наприклад, такі покарання як обмеження волі, арешт, штраф. Тобто, особи, які вчинили не настільки тяжкі злочини, виявляються позбавленими права на амністію. На ці вади Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. звернув увагу адвокат С. Ткач[7].

3) Порушення принципів гуманізму та справедливості.

В Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Законі України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., на наш погляд, порушено принцип справедливості, передбачений ч. 1 ст. 3 КК.

По перше, аналіз цих Законів свідчить про те, що особи, перелічені в ст. 1 вищевказаних нормативних актів, зокрема, вагітні жінки, особи, які мають неповнолітніх дітей, не можуть бути звільненні від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, за злочини, вчинені по необережності, за які Законом передбачено покарання від 10 до 12 років позбавлення волі, оскільки згідно ст. 1 цих Законів вони можуть бути звільнені від покарання за аналогічні злочини, за які Законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Разом з тим, згідно з ст. 3 цих Законів звільняється від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, особи, крім зазначених у ст. 1 вищевказаного Закону, засуджені за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше 12 років, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Звідси витікає парадоксальний висновок, що вагітним жінкам або особам, які мають неповнолітніх дітей і вчинили злочини з необережності, за які КК передбачено покарання від 10 до 12 років позбавлення волі та відбули не менше половини призначеного строку основного покарання, треба приховувати, що вони вагітні або мають неповнолітніх дітей, інакше дії цих Законів на них не будуть поширюватися.

Однак, згідно із принципом гуманізму, якими в вступній частині цих нормативних актів, керуються ці Закони, повинно бути все навпаки. Зокрема, вагітні жінки і інші особи, зазначені у ст. 1 цих Законів повинні бути звільнені від покарання або кримінальної відповідальності на привілейованих підставах, чим останні засуджені особи.

По друге, порушення принципів гуманізму та справедливості в Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. має місто також у відношенні засуджених військовослужбовців строкової служби, які відбувають покарання в виді тримання в дисциплінарному батальйоні. Згідно з п. “б” ст. 4 цього Закону дана категорія засуджених осіб звільняється від цього покарання, за тяжкі злочини, вчинені вперше, якщо вони на день набрання цим Законом відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Відповідно до п. “б” ст. 3 цього ж Закону особи, крім зазначених у ст. 1 даного нормативного акту, звільняються від покарання, зокрема, у виді позбавлення волі, якщо вони засуджені вперше за умисні злочини, за які Законом передбачено покарання у виді позбавлення волі строком не більше 8 років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбували не менше половини призначеного строку основного покарання.

Таким чином, військовослужбовцям строкової служби, які вчинили вперше умисні злочини, за які Законом передбачено покарання у виді позбавлення волі строком не більше 8 років, вигідніше щоб суд призначив їм більш суворе покарання – позбавлення волі замість тримання в дисциплінарному батальйоні, оскільки в цьому випадку амністія до них буде застосована після відбуття половини призначеного строку основного покарання в містах позбавлення волі, чим після відбування не менше 2/3 призначеного строку основного покарання в виді тримання в дисциплінарному батальйоні.

Іще один парадоксальний висновок. Чим більш суворий вид покарання буде призначено засудженому, тим скоріше до нього буде застосована амністія. До речі, цей висновок підтверджує зміст ст. 5 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Згідно даної статті засудженим до обмеження волі чи позбавлення волі на певний строк, якщо вони не підлягають звільненню від покарання на підставі статей 1-4 цих Законів, скорочується на 1/3 невідбута частина покарання. Виникає питання, чому законодавець не застосував амністію при цих умовах та підставах до осіб засуджених за особливо тяжкі умисні чи необережності злочини, яким призначено більш м'яке покарання чим обмеження волі чи позбавлення волі на певний строк?

Порушення принципів справедливості та гуманізму, на наш погляд, є в п. «з» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., а також в п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.

Аналіз складів злочинів, вказаних в п. «з» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. свідчить про те, що амністія не може бути застосована до осіб, які були притягнуті до кримінальної відповідальності, або були засуджені за 28, 1 % злочинів, передбачених КК, у тому числі 4,2 % з яких відносяться до злочинів середньої тяжкості. Разом з тим аналіз цього нормативного акту свідчить також про те, що амністія може бути застосована до осіб, які були або притягнуті до кримінальної відповідальності або були засуджені за 71,9 % злочинів, передбачених КК, у тому числі 21,7 % з яких відносяться до тяжких або особливо тяжких злочинів. Не дивлячись на те, що ступень тяжкості вчинених злочинів визначає класифікацію злочинів (ст. 12 КК), законодавець вирішував не застосовувати амністію до осіб, які вчинили 24 злочинів середньої тяжкості і в той же час дозволив застосувати амністію до осіб, які вчинили 123 тяжких або особливо тяжких злочинів, передбачених діючим КК. І якщо до осіб, які вчинили 4 злочини середньої тяжкості забороняє застосування п. “г” ст. 3 Закону України “Про застосування амністії в Україні” (злочини проти основ національної безпеки України), то важко пояснити, чому:

- за погрозу заподіяння шкоди здоров'ю, або знищення або пошкодження майна народному депутату України, вчинене у зв'язку з їх державною чи громадською діяльністю (злочин середньої тяжкості – ч. 1 ст. 346 КК) амністія не може бути застосована, однак, до осіб, які вчинили умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження громадянинові, який виконує громадський обов'язок, у зв'язку із громадською діяльністю (ч. 3 ст. 350 КК), умисне знищення майна вчинене шляхом підпалу, що належить:

а) працівникові правоохоронного органу, у зв'язку із виконанням цим працівником службових обов'язків (ч. 2 ст. 347 КК);

б) громадянинові, який виконує громадський обов'язок, у зв'язку із громадською діяльністю (ч. 2 ст. 352 КК);

в) судді, у зв'язку із його діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя (ч. 2 ст. 378 КК), амністія може бути застосована, не дивлячись на те, що всі вищезгадані злочини віднесені до категорії особливо тяжких – амністія може бути застосована.

Коментар в цьому випадку зайвий.

Також трудно чим то пояснити те, чому за порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження (ч. 2 ст. 286 КК) амністія не може бути застосована, однак, до осіб, які вчинили умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження громадянинові (ч. 1 ст. 121 КК), або вбивство, вчинене через необережність (ч. 1 ст. 119 КК), чи вбивство або замах на вбивство представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист, з метою впливу на характер їхньої діяльності бо на діяльність держав чи організацій, які вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень (ст. 443 КК) – амністія може бути застосована;

Не відповідає принципу справедливості також і можливість застосування амністії до військовослужбовців, які розбійним шляхом заволоділи зброєю (особливо тяжкий злочин – ч. 3 ст. 410 КК), а в той же час, згідно з п. “з” ст. 7 вищевказаного Закону, амністія не може бути застосована ні до осіб, які вчинили розбій (ст. 187 КК), ні до осіб, які викрали зброю (ст. 262 КК).

І зовсім незрозумілим є рішення законодавця про можливість застосування амністії до осіб, які наприклад, заподіяли судді умисне тяжке тілесне ушкодження, у зв'язку із його діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя (особливо тяжкий злочин – ч. 3 ст. 377 КК), а в той же час амністія не може бути застосована до осіб, які наприклад, заподіяли судді побої у зв'язку з його вищевказаною діяльністю (ч. 2 ст. 377 КК).

О низькій якості останнього акту про амністію свідчить також і той факт, що згідно з п. «з» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. амністія не застосовується до осіб яких притягнуто до кримінальній відповідальності чи засуджено за злочин, передбачений частиною третьою статті 420 КК України 2001 р., але амністію до цієї частини статті Кримінального кодексу України не можливо застосувати, оскільки, по перше, згідно з Законом України № 270-VІ від 15 квітня 2008 року[8] ст. 420 КК передбачає в теперішній час тільки дві частини, а по друге, злочин, передбачений ч. 3 ст. 420 КК не можливо було ніяк вчинити, так як ця кримінально-правова норма передбачала кримінальну відповідальність військовослужбовців за порушення статутних правил несення бойового чергування в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, але таких умов, з 1.09.2001 р. не було на Україні.

Тому ми повністю згодні із Т.І. Присяжнюк в той частині, що законодавець при ухваленні закону про амністію фактично чинить на власний розсуд щодо осіб, які вчинили злочини і визнані винними в судовому порядку, це свідчить також про певне порушення принципу розподілу влади[9].

Розділ 2. Відмежування звільнення особи від кримінальної відповідальності від звільнення від покарання

Перед тим, як почати розглядати по суті питання відмежування звільнення особи від кримінальної відповідальності від звільнення від покарання, потрібно спочатку розглянути загальне питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, оскільки загальновідомо, хто береться за рішення другорядних питань, той свідомо або несвідомо буде натикатися на це загальне питання.

На нашу думку, за останній час в Україні найбільш повні та аргументовані питання звільнення осіб від кримінальної відповідальності були розглянуті Ю.В. Бауліним в монографії “Звільнення від кримінальної відповідальності”[10]. З точки зору Ю.В. Бауліна “кримінальна відповідальність – це передбачені КК вид та міра обмеження прав і свобод злочинця, що індивідуалізується судом та здійснюється спеціальними органами держави, яка поєднує в собі два види кримінальної відповідальності – потенційну і реальну. Потенційна кримінальна відповідальність – це загроза, яка існує в санкції кримінально-правової норми і яка може бути реалізована в майбутньому до конкретної особи, яка вчинить злочин... Реальною ж кримінальна відповідальність стає для цієї особи з моменту набрання законної сили вироком суду, яким вона визнана злочинцем, і їй, як правило, призначено певне покарання[11]. В результаті досліджень Ю.В. Баулін приходить до наступних висновків про те, що КК під звільненням від кримінальної відповідальності розуміє звільнення лише від майбутньої потенційної відповідальності. Звільнення від реальної потенційної відповідальності... за КК, по суті є звільнення від призначеного покарання або звільнення від відбування призначеного покарання, або звільнення від подальшого відбування покарання чи дострокове зняття судимості. Таким чином, звільнення від кримінальної відповідальності – це передбачена законом відмова держави від застосування до особи, яка вчинила злочин, обмежень її певних прав і свобод, визначених КК України[12].

Чітко розмежовує звільнення від потенційної та реальної кримінальної відповідальності і чинний КК України на підставі Законів України про амністію. Так, в ч. 1 ст. 44 КК розділу ІХ Загальної частини КК “Звільнення від кримінальної відповідальності”, передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі Закону України про амністію, тобто, в даному випадку особа звільняється від потенційної кримінальної відповідальності. Між тим, згідно із ч. 2 ст. 86 КК розділу ХІІ той же частини КК “Звільнення від покарання та його відбування” Законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільнені безпосередньо від покарання. В цьому випадку кримінальне законодавство передбачає можливість звільнення особи від реальної кримінальної відповідальності на підставі Закону про амністію.

Однак, КК України не дає відповіді на запитання на яких підставах і умовах, особа, в результаті застосування до неї акта амністії, повинна бути звільнена від кримінальної відповідальності, а на яких підставах та умовах від кримінального покарання.

Немає відповідей на ці запитання і в ст. 6 КПК України, яка в цій частині залишилася у старій редакції, не дивлячись на те, що в 1996 році був прийнятий Верховною Радою України Закон України “Про застосування амністії в Україні”, а в 2001 р. були внесені принципові зміни в кримінально-процесуальне законодавство України, щодо порядку звільнення осіб від кримінальної відповідальності. Більш того, вимоги КПК України в цих питаннях суперечать вимогам Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.

Таким чином, слід визнати, що питання, коли особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а коли від кримінального покарання, викликало і викликає в судах великі труднощі. Тому не випадково, що за одні і теж обставини, одні місцеві суди звільняють осіб від кримінальної відповідальності, інші від покарання, а треті одночасно від кримінальної відповідальності та покарання. Немає єдиної судової практики по цим питанням і в апеляційному суді Запорізької області. Наведемо декілька прикладів з практики місцевих судів та апеляційного суду Запорізької області.

Приклад перший: постановою місцевого суду від 24.07.2007 р. К. був звільнений як від кримінальної відповідальності, так і від покарання на підставі Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.[13].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 13.11.2007 р. П. був засуджений за ст. 366 ч. 1 КК і йому було призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 грн., на підставі п.п. “б”, “г” ст. 1, 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. останній був звільнений від кримінальної відповідальності[14].

Приклад третій: 14.06.2007 р. місцевим судом Щ. був звільнений від кримінальної відповідальності на підставі Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., однак 16.07.2007 р. апеляційний суд Запорізької області погодився з апеляцією потерпілого та скасував рішення місцевого суду, зазначив, що згідно із вимогами ч. 2 ст. 6 КПК, якщо обставини застосування акту амністії виявляться в стадії судового розгляду, суд повинен доводити розгляд справи до кінця, а потім постановляти обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання[15].

Приклад четвертий: 18.07.2007 р. районним судом Г. був також звільнений від кримінальної відповідальності на підставі Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Прокурор з цим не погодився і просив скасувати цю постанову суду, оскільки вона суперечить вимогам ст. 6 КПК. 03.09.2007 р. ухвалою апеляційного суду Запорізької області у задоволені апеляції прокурору було відмовлено, оскільки вищевказаний Закон про амністію встановлює спеціальний порядок застосування амністії в порівнянні із ст. 6 КПК[16].

Тому не випадково, що в теорії кримінального права та в судовій практиці звертається увага суддів на ці питання. Так, в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” відзначається, що звільнення особи від кримінальної відповідальності потрібно відмежовувати від звільнення засудженого від покарання та його відбування на підставі норм розд. ХІІ або статей 104, 105, 107 Загальної частини КК[17]. В.Т. Маляренко та А.А. Музика звертають увагу юристів на те, що “питання про розмежування “звільнення від кримінальної відповідальності” і “звільнення від покарання” кримінально-процесуальне законодавство наразі не вирішує, більш того – окремі його положення суперечать сучасному розумінню інституту кримінальної відповідальності. Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 КПК, встановивши в стадії судового розгляду наявність акта амністії, який усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання, тобто йдеться про повне звільнення від покарання, включаючи основне й додаткове. Із наведеного випливає, що так само має вирішуватися питання і тоді, коли акт амністії видається після постановлення вироку, але до розгляду справи апеляційною інстанцією і звільнити засудженого у повному обсязі від покарання (основного і додаткового). Як бачимо, наведені положення не відповідають тим, що... передбачив Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. (ст. 6). Для усунення цього протиріччя необхідно внести відповідні корективи до Кримінально-процесуального кодексу України[18].

Вади законодавства по цим питанням, приводить до того, що Судовій палаті Верховного Суду України доводиться кожен раз, як тільки приймається черговий акт амністії, давати відповіді на різні запитання, в тому числі і про те, чи діє передбачене ч. 2 ст. 6 КПК правило, згідно з яким у випадках, коли акт амністії прийнято під час судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання? Верховний Суд України відповів, що у кожному випадку, який підпадає під дію ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., суд повинен звільнити особу від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі (виносячи постанову про закриття справи), незалежно від того, чи надійшла справа в суд з поданням відповідного органу дізнання або досудового слідства, чи підстави для застосування амністії виявлені в стадії судового розгляду. У цій ситуації положення Закону мають пріоритет перед ч. 2 ст. 6 КПК, оскільки Закон передбачає спеціальний порядок застосування амністії і прийнятий пізніше у часі[19].

Ми згодні із даною точкою зору Верховного Суду України і спробуємо її підтвердити в процесі аналізу нинішнього законодавства України.

На нашу думку, відмежування звільнення особи від кримінальної відповідальності та звільнення від покарання в нинішній час слід розглядати на підставі Закону України “Про застосування амністії в Україні”, Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.

При цьому ми виходимо із наступного, згідно з ч. 2 ст. 44 КК звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється Законом. Системний аналіз ч. 2 ст. 44 КК спільно із ч. 1 ст. 44 цього ж Закону, в якому передбачено, що звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється у випадках передбачених цим Законом, а також на підставі закону України про амністію, свідчить про те, що правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону України про амністію – не регламентується Кримінальним кодексом України. Такий же висновок, тільки відносно звільнення особи від кримінального покарання на підставі Закону України про амністію, ми робимо, аналізуючи зміст ч. 1 ст. 74 КК, в якій, вчасності, передбачено, що звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування,...пом’якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом’якшення покарання на підставі Закону України про амністію...., може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом. Не суперечить цим висновкам і зміст ч. 2 ст. 86 КК, в якій передбачено, що Законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільненні від кримінальної відповідальності чи від покарання.

Таким чином, правові підстави та порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності чи від покарання на підставі законів України про амністію, Кримінальним кодексом України – не регламентуються. З приводу цього, ми не можемо погодитися з п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” в тій частині, що умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі Закону України про амністію (ст. 86 КК) є лише наявність підстав визначених у КК[20].

Аналіз правових підстав та порядку звільнення від кримінальної відповідальності на підставі Закону про амністію, почнемо розглядати насамперед із Закону України “Про застосування амністії в Україні”. На нашу думку, спочатку в цьому Законі не було чіткої диференціації звільнення осіб від потенційної чи реальної кримінальної відповідальності, поки не був прийнятий Закон України “Про внесення змін до Закону України “Про застосування амністії”, щодо приведення норм Закону у відповідність із чинним кримінальним законодавством від 19.12.2006 р., в якому, вчасності, ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, яка в старій редакції відповідала змісту ч. 2 ст. 86 КК, була викладена в новій редакції: “Амністія є повне або часткове звільнення від кримінальної відповідальності і покарання певної категорії осіб, які засуджені за вчинення злочину, або кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті останніми, або ж розглянуті, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили[21].

Зміст ч. 1 ст. 1 цього Закону свідчить про те, що звільнення від покарання (звільнення від реальної кримінальної відповідальності) стосується осіб, які засуджені за вчинення злочину і обвинувальні вироки не набули законної сили, а звільнення від кримінальної відповідальності (звільнення від потенційної кримінальної відповідальності) стосується двох категорій осіб: а) кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті останніми; б) кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили.

Системний аналіз статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. свідчить про те, що звільненню від кримінальної відповідальності підлягають не всі категорії осіб, а тільки ті особи, які підпадають під дію статті 1 цих Законів, а саме:

а) особи, які на момент вчинення злочину були неповнолітніми;

б) особи які, не позбавленні батьківських прав, які на день набрання чинності цими Законами мають дітей, яким не виповнилося 18 років, або дітей інвалідів незалежно від їх віку;

в) жінок, вагітних на день набрання чинності цими Законами;

г) чоловіків та жінок, які на день набрання чинності цими Законами досягли відповідно 60-річного та 55-річного віку (Закон України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.) та жінок віком понад 50 років та чоловіків віком понад 55 років (Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закон України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.);

г) особи, які на день набрання чинності цими Законами мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей;

д) ветеранів війни;

е) особи, які на день набрання чинності цими Законами у встановленому порядку визнано інвалідами 1, 2 чи 3 групи;

є) осіб, які на день набрання чинності цими Законами у встановленому порядку визнано хворими на туберкульоз, онкологічне захворювання та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбування покарання;

ж) учасників ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС та потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи.

Звільненню від покарання або пом’якшення призначеного покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, підлягають засуджені особи котрі як зазначені у статті 1 вищевказаних Законів, так і не зазначених у цій статті нормативних актів. Крім того, відмінність між звільненням від кримінальної відповідальності та звільненням від покарання проявляється також у тому, що при звільненні від кримінальної відповідальності особа не вважається судимою, а звільнення від покарання – судимість як правило не знімає[22].

Таким чином, можна зробити висновки:

1) звільнення від покарання – це відмова держави у випадках, передбачених законами України про амністію, від реальної кримінальної відповідальності, тобто від покарання або його відбування чи подальшого відбування, стосовно всіх осіб, які вчинили злочини і вироки відносно яких набули законної сили;

2) звільнення від кримінальної відповідальності – це відмова держави у випадках, передбачених законами України про амністію, від потенційної кримінальної відповідальності, відносно певної категорії осіб (зазначених у статті 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.), які вчинили злочин, щодо обмежень їх певних прав і свобод, визначених КК України, шляхом закриття кримінальної справи.

Оскільки, згідно з ст. 9 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. згоду на застосування амністії може давати тільки обвинувачений, підсудний або засуджений, звільнення від кримінальної відповідальності може мати місто в період, коли слідчий органів дізнання чи досудового слідства винесе мотивовану постанову про притягнення цієї особи як обвинуваченого і до набуття законної сили обвинувальним вироком суду, так як згідно з рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 р. “саме з дня набуття законної сили обвинувальним вироком суду і починається реальна кримінальна відповідальність”[23]. “Після цього мова може йти лише про звільнення від покарання. Отже, день набуття законної сили обвинувальним вироком є межею, що розділяє звільнення від кримінальної відповідальності і звільнення від покарання[24].

І останнє, про актуальність питання про відмежування звільнення особи від кримінальної відповідальності та від покарання в нинішній час свідчить законопроект, запропонований Верховним Судом України в якому пропонується відмовитися від застосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону України про амністію, залишивши можливість такого звільнення лише від покарання після судового розгляду кримінальної справи[25].

Розділ 3. Правові підстави та умови звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі законів України про амністію

Перед тим, як розглядати правові підстави та умови звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи від покарання на підставі законів про амністію, слід зазначити, що стосовно доцільності існування амністії як правового явища серед юристів існують різні точки зору. В Україні по цьому питанню протилежних точок зору придержуються Т.І. Присяжнюк та Ю.В. Баулін. Перша виходить з того, що прийняття акту амністії “є порушення принципу рівності громадян перед Законом, оскільки диференціація визначених у КК і Законах про амністію підходів до звільнення осіб від кримінальної відповідальності є необґрунтованим”[26]. На думку останнього, “амністія.... має на меті не тільки звільнення певної кількості осіб від кримінальної відповідальності, а й демонстрацію державою реалізації принципу гуманізму економії кримінально-правових заходів протидії злочинності тощо”[27].

У зв’язку з цим важко не погодитися з О. Литвак та О. Палійчук у тому, що перш, ніж визначати позитивне чи негативне ставлення до інституту амністії, необхідно його проаналізувати в розрізі вивчення причин та умов злочинності, особи амністованого, запобігання вчиненню нових злочинів особами, звільненими на підставі акта про амністію, а також у контексті соціальної адаптації амністованих. Лише врахувавши всю сукупність наведених вище характеристик та визначивши якісний вплив інституту амністії на все українське суспільство, можна вести мову про позитивні або негативні фактори існування такої особливої процедури звільнення від кримінального покарання, як на підставі акта про амністію[28].

Між тим, на наш погляд, ця дискусія відносно доцільності існування інституту амністії носить для суддів більш теоретичний чим практичний характер, оскільки згідно з ч. 2 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні” амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України стосовно певної категорії осіб (ч. 1 ст. 86 КК).

Юридичними підставами звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання є:

а) конкретний закон про амністію стосовно певної категорії осіб, оскільки “законодавець не знає, до кого персонально буде застосована амністія. Тому безпосередньо акт про амністію не звільняє від кримінальної відповідальності чи покарання осіб, які можуть бути амністовані, він є лише підставою реалізації приписів акта амністії, який поширюється на індивідуально невизначений круг осіб”[29];

б) рішення суду щодо кожної особи особисто.

Серед правових підстав, звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання ч. 1 ст. 44 КК та ч. 1 ст. 74 КК передбачають закон України про амністію. Цей закон є правовою підставою для застосування амністії стосовно певної категорії осіб. Аналіз останніх законів України про амністію свідчить про те, що немає хоча би двох таких законів, де би повністю збігалися категорії осіб до яких, при одних і тих же умовах, могла бути застосована амністія.

Наприклад, згідно з Законом України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. до осіб, на які поширювалися дії ст. ст. 1-2 цього Закону, відносилися інваліди першої чи другої групи, однак, починаючи з 2003 р. і по теперішній час, дії ст. ст. 1-2 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., поширюється також і на інвалідів третьої групи.

Другий приклад. Згідно з ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. звільненню від покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні підлягають військовослужбовці, які засуджені вперше за тяжкі злочини, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбували не менше половини призначеного строку основного покарання. Між тим, в Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. такі військовослужбовці підлягали звільненню від покарання якщо вони відбували не менше 2/3 призначеного строку основного покарання.

Приклад третій. Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. відрізняється від Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. тим, що згідно з п. “в” ст. 7 цього Закону амністія не застосовується до осіб яких засуджено за вчинення тяжкого або особливо тяжких умисних злочинів, між тим, згідно Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія до цих осіб не застосовувалась лише при тій умові, якщо вони відбули менше половини строку основного покарання.

Приклад четвертий. Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. відрізняється від Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. також тим, що згідно з п. “а” ст. 3 цього Закону звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, підлягають засудженні за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання, між тим, згідно з п. «б» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, підлягають засудженні за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше шести років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше двох третин призначеного строку основного покарання.

Приклад п’ятий. Закон України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. відрізняється від Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. також тим, що згідно з ст. 1 цих Законів, в першому випадку звільненню від покарання підлягають жінки та чоловіки, які на день набрання чинності цими Законами досягли відповідно 55 та 60-річного віку, а в другому випадку жінки та чоловіки, які досягли відповідно 50 та 55-річного віку.

І таких прикладів можна приводити ще багато. Чому законодавець кожний раз міняє умови та підстави застосування амністії до певної категорії осіб, це тема окремого наукового дослідження. Таким чином, кожен новий закон України про амністію є юридичною підставою для звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання певної категорії осіб.

Другою юридичною підставою звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону України про амністію є рішення суду щодо кожної конкретної особи індивідуально. Відповідно до ч. 2 ст. 44 КК та ч. 1 ст. 74 КК звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом. Згідно з ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та з ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. виконання цих законів покладається на суди.

Передумови звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону про амністію складаються з двох елементів. “Перший елемент характеризує вчинений злочин, а другий – особу, яка вчинила цей злочин. Лише у своїй сукупності ці два елементи обумовлюють наявність чи відсутність передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності (чи покарання – В.Б.) на підставі закону про амністію[30].

На нашу думку, існують й інші передумови звільнення від кримінальної відповідальності. Третьою передумовою звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі Закону про амністію є згода особи на застосування щодо нього амністії. Четвертою передумовою звільнення від покарання на підставі закону про амністію – це відбуття особою певного строку основного покарання. Аналіз останніх законів про амністію свідчить про те, що немає ні одної категорії осіб, які б звільнялися від покарання, будучи засудженими за тяжкі або особливо тяжкі злочини, якщо вони не відбули певного строку основного покарання.

А) “Вчинення злочину – перший елемент зазначеної передумови. Такий злочин, з одного боку, повинен відповідати ознакам певної категорії злочинів, що передбачені в законі про амністію, а, з другого, – він не повинен відповідати ознакам тієї категорії злочинів, на яку закон про амністію не поширює свою дію”[31].

Головна ознака злочину, це віднесення його або не віднесення його до одного із видів злочинів за ступенем їх тяжкості (ст. 12 КК). Так, згідно з ст. 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. безпосередньо підлягають звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України…, тобто засуджених за навмисні злочини невеликої та середньої тяжкості.

Не урахування судами вимог даної ознаки злочинів, призводить до судових помилок.

Приклад перший: Районний суд вироком від 25.10.2005 р. засудив К. за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 315 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК йому визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно з п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. його було звільнено від цього покарання. Верховний Суд України своєю ухвалою від 1.03.2007 р. цей вирок скасував і відзначив, що відповідно до ст. 1 цього Закону звільняються від покарання особи, котрі засуджені за умисні злочини, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років. Санкцією ст. 315 ч. 2 КК, за якою засуджено К., передбачено покарання від 5 до 12 років позбавлення волі. Отже, суд безпідставно застосував до К. акт амністії[32].

Приклад другий: Районний суд вироком від 25.01.2006 р. засудив М. за ч. 2 ст. 286 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 135 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК йому визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно з п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. його було звільнено від цього покарання. Верховний Суд України своєю ухвалою від 18.10.2007 р. цей вирок скасував і відзначив, що відповідно до ст. 1 цього Закону звільняються від покарання особи, котрі засуджені за умисні злочини, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років. Санкцією ст. 135 ч. 3 КК, за якою засуджено М., передбачено покарання від 3 до 8 років позбавлення волі. Тому М. не є суб’єктом амністії, у зв’язку з чим вирок підлягає скасуванню[33].

Приклад третій: Вироком місцевого суду від 29.08.2005 р. Б. був засуджений за ч. 2 ст. 310 КК на 3 роки позбавлення волі і на підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. був звільнений від покарання. Верховний Суд України своєю ухвалою від 17.10.2006 р. цей вирок скасував і відзначив, що згідно змісту ст. 1 цього Закону звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та інших покарань, не пов’язаних із позбавленням волі, підлягають засуджені (п. “г” – жінки віком понад 55 років) за умисне злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років. Санкцією ж ст. 310 ч. 2 КК, якою засуджено Б., передбачено покарання від 3 до 7 років позбавлення волі, тобто більше 5 років, як передбачено Законом України “Про амністію”. Тому рішення суду щодо застосування до Б. амністії не відповідає вимогам чинного законодавства[34].

Друга ознака стосується не виду злочину, а виду і міри покарання за злочин, передбачений санкцією статті КК. Так, відповідно до п. “а” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., підлягає скороченню невідбута частина покарання особам, засудженим до обмеження волі, а згідно п. “б” цієї ж статті підлягає такому скороченню невідбута частина покарання особам засудженим до позбавлення волі на певний строк засудженим за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше дванадцяти років. Між тим, згідно ст. 5 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. скороченню підлягають невідбута частина покарання особам засудженим тільки до обмеження волі.

Третя ознака злочину пов’язується як з видом злочину так і з видом покарання. Так, згідно з п. “а” ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. підлягають звільненню від покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовці засуджені за злочини невеликої та середньої тяжкості.

Обов’язково вчинений злочин пов’язується з певними умовами його скоєння.

1) Аналіз законів про амністію свідчить про те, що в деяких випадках амністія застосовується до тих осіб які вчинили вперше злочин. Так, згідно з п. «а» Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та п. “б” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, підлягають особи, крім зазначених у ст. 1 цього Закону, засуджені вперше за умисні злочини за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 8 років. При цьому звертаємо увагу суддів на те, що амністія може бути застосована до цих осіб, якщо вони раніше не вчиняли умисних злочинів або раніше вчинили умисний злочин, що втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину не може бути перепоною для застосування амністії.

Інше буквальне тлумачення цього Закону може привести до парадоксальних висновків про те, що до осіб, які раніше були судимі за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 8 років, може бути застосована амністія на підставі ст. 3 цих Законів. На цій підставі не може бути застосована амністія до осіб, які раніше були судимі за умисні злочини, але судимість була погашена або знята згідно Закону, оскільки цю категорію осіб не можна віднести до засуджених вперше за умисні злочини.

Більш цікавою є ситуація вказана в п. “б” ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., згідно з яким підлягають звільненню від покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовці, яких засуджено вперше за тяжкі злочини. Аналіз цього пункту дозволяє зробити висновки про те, що обмеження по застосуванню п. “б” ст. 4 цих Законів не відносяться до військовослужбовців які раніше були судимі за злочини невеликої або середньої тяжкості. Однак, на нашу думку, амністія не може бути застосована і до військовослужбовців які раніше були судимі зо особливо тяжкі злочини, хоча про таке обмеження в Законі не вказано. Протилежна точка зору суперечила би принципу справедливості, оскільки засуджені раніше за більш тяжкий злочин мали перевагу на застосування щодо них амністії перед тими особами, які раніше були засуджені за менш тяжкий злочин.

2) Умови вчинення злочину сформульовані не тільки позитивно, а і негативно. Так, згідно до п. п. «в» і «є» Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., п. п. “б” і “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та з ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. звільненню від покарання підлягають особи, які мають неповнолітніх дітей, або дітей інвалідів незалежно від їх віку, одного чи обох батьків, які досягли 70 – річного віку, або визнані інвалідами 1 групи, за умови, що ці злочини не посягають на життя, здоров’я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей або батьків (ст. 7 цих Законів).

3) У законі про амністію, як правило, вказується лише на закінчені злочини, вчинені одноособово, на які поширюється дія цих законів, але відповідно до ч. 1 ст. 11, ст. 13, ст. 26, ст. ст. 32-34 передбаченими КК визнаються також незакінчені злочини; злочини, вчинені у співучасті, а також множинність злочинів. Всі вони можуть виступати елементом передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта амністії[35]. Таку ж точку зору займає і Верховний Суд України, який в п. 2 своєї постанови Пленуму від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”.... відзначив, що умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного умисного злочину, незалежно від того, закінчено його чи ні, вчинений він одноособово чи у співучасті[36].

4) Інколи умови застосування акту про амністію залежать від форми вини – умисно чи з необережності було вчинено злочин. Так, згідно п. “в” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. скороченню підлягає на третину невідбута частина покарання особам, засудженим до обмеження волі чи позбавлення волі на певний строк, які не підлягають звільненню від покарання на підставі статей 1-4 цього Закону, засудженим за злочини, вчиненні з необережності, які вчинені вперше, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше третини призначеного основного строку покарання.

5) Обов’язковою умовою застосування закону про амністію є вчинення особою злочинів до дня набрання чинності закону про амністію включно (ч. 1 ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні”). Так, якщо Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. був офіційно проголошений 26 грудня 2008 року, то під його дію підпадають особи, які вчинили злочини, передбачені цим Законом, до 24 годин 26 грудня 2008 р. включно. Це стосується всіх злочинів, окрім триваючих та продовжуваних злочинів, оскільки згідно з вимогами ч. 1 ст. 4 цього Закону – дія закону про амністію... не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.

Однак цих вимог Закону України “Про застосування амністії в Україні” не ураховують деякі суди.

Приклад перший: Постановою районного суду від 26.01.2006 р. кримінальна справа щодо обвинуваченого у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, провадженням закрита на підставі пунктів “б”, “е” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Органами досудового слідства Г. обвинувачувався в тому, що влітку 2000 р., придбавши 48 бойових припасів до нарізної вогнепальної зброї калібром 5,6 мм, до 17.11.2005 р. незаконно їх зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу. Відповідно до вимог ст. 12 даного Закону дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набуття ним чинності включно. Зазначений закон набув чинності 23 червня 2005 р. Отже, звільняючи від кримінальної відповідальності Г. у зв’язку з актом амністії, суд не взяв до уваги, що його злочинні дії, які полягали в незаконному зберіганні бойових припасів, продовжувалися і після набуття чинності Законом України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., а тому положення цього Закону на Г. не поширюється. За таких обставин Верховний Суд України постанову суду скасував[37].

Приклад другий: Постановою районного суду від 11.04.2006 р. кримінальна справа щодо обвинуваченого С. у скоєні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК, провадженням закрита на підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Із матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства С. обвинувачувалась у тому, що в період з 25.04.2005 р. по 5.09.2005 р., використовуючи підроблений документ – трудову книжку, вона незаконно заволоділа грошима центру зайнятості у виді грошової допомоги по безробіттю в сумі 749 грн. 20 коп. Відповідно до вимог ст. 12 даного Закону дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набуття ним чинності включно. Зазначений закон набув чинності 23 червня 2005 р. Зі змісту наявного в матеріалах обвинувального висновку вбачається, що органами досудового слідства С. обвинувачувалася у вчиненні неправомірних дій у період з 25 квітня по 05 вересня 2005 р. Згідно зі ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні” від 1 жовтня 1996 р. дія закону про амністію не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію. За таких обставин Верховний Суд України постанову суду скасував[38].

Законом України від 15 квітня 2008 р. № 270 – VІ були пом’якшені санкції багатьох кримінально-правових норм КК. Зокрема, злочини, передбачені ст. ст. 207 ч. 3, 228 ч. 1, 311 ч. 2 КК з категорії тяжких злочинів перейшли до категорії злочинів середньої тяжкості. В судовій практиці виникло питання, якщо ці злочини були вчинені до 9 червня 2007 р. (до дня набрання чинності Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.) і законодавець змінив оцінку тяжкості останніх злочинів, чи не з’явилася лі можливість застосування амністії до осіб, які вчинили ці злочини ?

На перший погляд відповідь повинна бути позитивною, оскільки згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання....

Але, на нашу думку, відповідь на це запитання повинна бути негативною, оскільки закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, згідно з ч. 1 ст. 3 КК відноситься тільки до Кримінального кодексу України і не поширюється на закони про амністію. Ю.В. Баулін з цього приводу відзначив, що ніякі акти законодавства чи акти правозастосування, після проголошення закону про амністію, а також інші події чи поведінка осіб, які вчинили злочини, не можуть впливати на визначення законом про амністію категорій злочинів та осіб, що їх вчинили до дня проголошення амністії, і на яких поширюється дія закону про амністію. В іншому випадку порушується конституційний принцип рівності громадян перед законом[39].

Таку точку зору займає і Верховний Суд України.

Приклад: Вироком військового місцевого суду від 31.10.2001 р. рядовий М. був засуджений за ч. 1 ст. 408 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. був звільнений від відбування покарання. Колегія суддів військової судової колегії Верховного Суду України своєю ухвалою від 12.11.2002 р. цей вирок скасувала. Із матеріалів справи вбачається, що М. вчинив дезертирство в 1996 р. Цей злочин, передбачений п. “а” ст. 241 КК 1960 р., відповідно до ст. 7-1 цього Кодексу належав до категорії тяжких. Оскільки ч. 1 ст. 408 КК 2001 р. за нього встановлено більш м’яку кримінальну відповідальність, до дії підсудного правильно кваліфіковані за цією статтею. Проте звільнення М. на підставі закону про амністію від покарання є помилковим, оскільки дія останнього поширювалася лише на злочини, передбачені КК 1960 р.[40].

Таким чином, якщо особа на день набрання чинності закону про амністію – не мала права на застосування щодо неї амністії, то таке право не може з’явитися у цієї особи і в майбутньому.

Між тим, якщо особа на день набрання чинності закону про амністію – мала право на застосування щодо неї амністії, то таке право вона не може втратити в майбутньому. Наприклад, якщо особа була інвалідом або жінка була вагітною на день набрання чинності цим Законом, а потім до моменту розгляду в суді питання про застосування до них амністії, особа перестала бути інвалідом, а у жінки скоївся, наприклад викидень, то суд повинен застосувати до них акт амністії, оскільки це право на застосування закону про амністію визначається на день набрання чинності цим Законом, а не на день розгляду цього питання в суді.

Приклад: Вироком місцевого суду від 12.01.2007 р. Р. був засуджений за ч. 2 ст. 286 КК на 4 роки позбавлення волі за те, що 28.04.2002 р. порушив ПДР України в результаті чого загинула людина. Із матеріалів справи вбачається, що Р. був визнаний інвалідом 3 групи в період з 11.11.2003 р. по 30.11.2005 р. Місцевий суд, відмовляючи Р. в застосуванні щодо нього Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., зазначив, що суд виходить із того, що останній, ні на момент вчинення злочину, ні на момент постановляння вироку – інвалідом 3 групи не являвся, а тому в теперішній час ніщо не перешкоджає тому відбувати покарання. Апеляційний суд, змінюючи вирок і застосовуючи до Р. Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., зазначив, що для застосування амністії до Р. достатньо тільки того, щоб останній був інвалідом 3 групи на день набрання чинності цим Законом. Наявність підстав для застосування амністії не можуть припинитися із-за тривалого розгляду кримінальної справи судами, а тому поширюване тлумачення судом Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. про те, що Р. повинен був бути інвалідом, як на момент вчинення злочину, так і на момент постановляння вироку, слід вважати необґрунтованим[41].

До речі, згідно з п. 3 положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.1992 р. № 83, датою встановлення інвалідності вважається день надходження до медико-соціальної експертної комісії документів, необхідних для огляду хворого. Інвалідність встановлюється до першого числа місяця, наступного за місяцем, на який призначено черговий переогляд хворого.

В судовій практиці може виникнути і зворотна ситуація, коли особа вчиняє, наприклад, злочин середньої тяжкості, але до набрання чинності актом про амністію, цей злочин визнаний законодавцем тяжким. Виникає питання, чи можливо до цієї особи застосувати Закон про амністію? На нашу думку, так, оскільки «відповідно до ст. 5 КК закон про визнання нетяжкого злочину тяжким зворотної сили не має. Тому особи, які винні в скоєнні злочинів, що на час вчинення не були тяжкими, але до набрання актом про амністію чинності законом визнані тяжкими, повинні вважатися такими, що засуджені за злочин, який не є тяжким»[42].

Однак, найбільш поширюваною в судовій практиці є ситуації, коли особа мала право на застосування щодо нього акту амністії, але в силу різних причин, закон про амністію до неї не був застосований. Після того, як закон про амністію набирав чинності, ця особа вчиняла інші злочини. При постановлені вироку, суд призначав покарання по кожному із обвинувачених злочинів, у тому числі і по тому злочину де підсудний мав право на застосування щодо нього акту амністії, а потім призначав остаточне покарання по сукупності злочинів на підставі ст. 70 КК. Така судова практика є помилковою, оскільки згідно з ч. 1 ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховується злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі, встановлених законом. І.О. Зінченко у зв’язку з цим правильно зазначила, що однією із якісних ознак множинності злочинів є те, що діяння у складі множинності мають бути юридично значущими, тобто вони повинні зберігати свої властивості, наприклад, особа не звільнялася від кримінальної відповідальності за наявності актів амністії (ст. 86 КК)[43].

На нашу думку, відсутня сукупність злочинів і тоді, коли особа мала законні права на звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, але в силу помилки суду вона не була звільнена від кримінальної відповідальності.

Виключається також призначення покарання за сукупністю вироків і тоді, коли особу було звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком, чи від подальшого його відбування за актом амністії.

Приклад: Вироком районного суду засудженій Т. за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за раніше постановленим вироком суду і остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі. Між тім, Т. був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком на підставі Закону “Про амністію”. Отже суд, призначаючи остаточне покарання засудженому, допустив порушення ст. 71 КК. Верховний Суд України змінив вирок щодо засудженого Т., виключив застосування ст. 71 КК і приєднання покарання за попереднім вироком та визнав його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі[44].

Відсутня сукупність вироків також і тоді, коли особа мала право на звільнення від покарання, призначеного за попереднім вироком за актом амністії, але не була звільнена від покарання.

Приклад: Вироком районного суду від 10.11.1998 р. С. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі за злочин який той вчинив 2.08.1998 р. На підставі ст. 43 цього Кодексу йому остаточно було призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою того ж суду від 12.07.2001 р. С. було відмовлено в застосуванні щодо нього Закону України «Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України» від 26.06.1997 р. Із матеріалів справи вбачається, що вироком міського суду від 6.07.1995 р. С. був засуджений за злочин вчинений з необережності на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а постановою районного суду від 3.06.1997 р. його було умовно-достроково звільнено від покарання на 1 рік 8 місяців 21 день. Верховний Суд України, застосовуючи до С. акт амністії та виключаючи з вироку вказівку суду про застосування щодо С. ст. 43 КК 1960 р., відзначив, що С. після фактичного відбуття половини призначеного строку покарання, був умовно-достроково звільнений на підставі ст. 52 КК 1960 р. Тобто на момент набрання чинності Законом С. вважався особою, яка підпадала під дію ст. 4 цього Закону і підлягав звільненню від частини покарання, не відбутою за попереднім вироком, оскільки згідно з вимогами цієї статті Закону, особи які були засуджені до позбавлення волі за злочини, вчинені з необережності, і на день набрання чинності цим Законом відбули не менш третини призначеного строку покарання, звільняються від останнього[45].

(Більш детально ці питання будуть розглянуті в розділі 6 «Застосування амністії при сукупності та рецидиву злочинів»).

Б) Другим елементом передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності є її відповідність певній характеристиці особи, яка вчинила злочин, передбачений законом про амністію. Це характеристика також складається із позитивних та негативних ознак, що характеризують цю особу[46].

1) Так, особа повинна відповідати ознакам тієї категорії осіб, на яких поширюється дія закону про амністію. Першу і найчисленнішу групу таких осіб складають особи які потребують особливої уваги та захисту держави. Наприклад, до них відносяться неповнолітні, особи похилого віку, інваліди, тяжко хворі, та потерпілі внаслідок Чорнобильській катастрофи. До цієї групи відносяться також особи які мають заслуги перед Вітчизною – ветерани війни, учасники ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС.

Необхідно відзначити, що звільненню від кримінальної відповідальності на підставі Законів України про амністію підлягають тільки особи цієї групи. Практично, тільки ця група осіб на підставі закону про амністію може бути звільнена від покарання за злочини невеликої та середньої тяжкості, без урахування строку відбуття призначеного їм покарання (ст. ст. 1, 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.). Тому судді повинні повно виясняти дані про особу яка відноситься до цієї категорії осіб, оскільки інші особи не можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання за злочини невеликої та середньої тяжкості, без урахування строку відбуття призначеного їм покарання, на підставі закону про амністію.

Неповне дослідження даних про вину особу призводить до помилкового застосування закону про амністію до осіб, які не відносяться до першої групи осіб.

Приклад перший: Вироком районного суду від 27.12.2007 р. Е. було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, за злочин, який той вчинив 26.08.2004 р. На підставі п. “є” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Е. був звільнений від цих покарань, оскільки в суд була подана довідка лікаря із лікарні про те, що Е. боліє бронхіальною астмою середньої ступені тяжкості. Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду, відзначив, що згідно п. “є” ст. 1 цього Закону звільняються від покарання особи, які на день набрання чинності даним нормативним актом в установленому порядку визнано хворими на туберкульоз, онкологічні захворювання, СНІД та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров’я України № 3/6 від 18.01.2000 р. Відповідно до п. 9.2 цього Переліку бронхіальна астма середньої ступені тяжкості відноситься до тих захворювань, які є підставою для застосування амністії, однак згідно з п. п. 10.2 та 10.4 цього нормативного акту, висновок про це захворювання робиться лікарняною комісією в складі голови та чотирьох лікарів після обов’язкового лікування хворого в стаціонарних умовах, а не одноособово лікарем алергічного кабінету[47].

Приклад другий: Вироком районного суду від 28.03.2006 р. З. було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 4 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду від 13.07.2006 р. на підставі п. “е” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. З. був звільнений від покарання, оскільки він є інвалідом другої групи. Верховний Суд України, скасовуючи ухвалу апеляційного суду, відзначив, що згідно з змістом цього Закону, обставини, які є підставою для його застосування, мають існувати на день набрання чинності цим законом, тобто на 23.06.2005 р. Тому акт огляду МСЕК про встановлення З. інвалідності від 26.06.2006 р. не міг бути підставою для звільнення його від покарання[48].

Приклад третій: Постановою районного суду від 24.01.2006 р. кримінальну справу за обвинуваченням К. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, закрито на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Верховний Суд України, скасовуючи постанову суду, відзначив, що суд залишив поза увагою вимоги ст. 12 цього Закону, згідно з якою під дію ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. підпадають зокрема, особи, що мають дітей, яким не виповнилося 18 років на день набрання цим Законом чинності. Копія свідоцтва про народження дитини К. в матеріалах справи відсутня. Якщо виходити з даних у довідці Лозівської ЦРЛ К. народила дитину після набрання чинності 23.06.2005 р. Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Відомостей про наявність у К. інших неповнолітніх дітей в матеріалах справи немає[49].

До другої групи осіб відносяться жінки та військовослужбовці, які відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні. Так, жінки підлягають звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше 10 років, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше половини призначеного строку основного покарання (п. “в” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.). На таких пільгових умовах за такий вид злочину можуть бути звільнені від покарання тільки особи із першої групи (ст. 2 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.). Військовослужбовці, які відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні підлягають звільненню від покарання за злочини невеликої та середньої тяжкості, без урахування строку відбуття призначеного їм покарання (п. “а” ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.), а також за тяжкі злочини, за які вони засуджені вперше, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше половини призначеного строку основного покарання (п. “б” ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.).

До третьої групи відносяться інша група осіб, крім зазначених в першій та другій групі. Слід відзначити, що на цю групу осіб менш за всіх розповсюджуються дія законів про амністію. Між тим (про це ми вже раніше відзначали) ця група осіб має парадоксальну перевагу в деяких випадках перед першою групою осіб на підставі Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. при звільнені від покарання за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання більше 10 років але менше 12 років позбавлення волі. Так, згідно з п. «г» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., п. “а” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., особи, крім зазначених у ст. 1 цих Законів, підлягають звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, засуджених за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше дванадцяти років. Особи, які ж зазначені у статті 1 цих Законів – можуть бути звільнені від цих видів покарань, засуджених за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десять років...

Наприклад. В 2001 р. за ст. 414 ч. 3 КК (санкція кримінально-правової норми – покарання від 3 до 12 років позбавлення волі) було засуджено двох військовослужбовців, один з яких є учасником бойових дій, за порушення правил поводження з боєприпасами, що спричинило тяжкі наслідки, кожного до десяти років позбавлення волі. Так, згідно з п. “г” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. “звичайний” військовослужбовець буде звільнений від подальшого відбування покарання, оскільки на день набрання чинності цим Законом він відбув не менше половини призначеного строку основного покарання. Для того, щоб звільнитися від подальшого відбування покарання військовослужбовцю – учаснику бойових дій, треба приховати, що він є учасником бойових дій, так як дії ст. 3 цього Закону розповсюджуються тільки на осіб, крім зазначених у статті 1 цього Закону, де вказані у тому числі й учасники бойових дій.

На нашу думку, системний аналіз принципу гуманізму, положень Кримінального Кодексу України, Закону України “Про застосування амністії в Україні”, законів про амністію, дозволяє зробити висновок про те, що якщо амністія застосовується до всіх осіб, то вона безумовно поширюється і на пільгову (першу) групу осіб, вказаних в ст. 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.

2) Крім того, особа на яку поширюється дія законів про амністію, не повинна відповідати ознакам тієї категорії осіб, на яких дія закону про амністію не поширюється. Так згідно з ст. 3 Закону України “Про застосування амністії в Україні” не допускається застосування амністії :

б) до осіб, яким смертну кару в порядку помилування замінено на позбавлення волі, і до осіб, яких засуджено до довічного позбавлення волі;

в) до осіб, що мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та (або) особливо тяжких злочинів;

г) до осіб, яких засуджено за злочини проти основ національної безпеки України, бандитизм, умисне вбивство при обтяжуючих обставинах;

д) до осіб, яких засуджено за вчинення умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину, крім зазначених у пункті “г” цієї статті, які відбули менше половини призначеного вироком суду основного покарання.

В законах про амністію список осіб до яких не допускається застосування амністії набагато розширений. Так, згідно Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія не застосовується до осіб які вчинили злочин, наслідком якого стала загибель двох чи більше осіб або яких притягнуто до кримінальної відповідальності за конкретний злочин вказаний в цих Законах.

Не дотримання судами цих вимог законів спричиняє помилкове застосування амністії до таких осіб.

Приклад перший: Постановою районного суду від 12.03.2004 р. кримінальну справу за обвинуваченням С. у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК закрито на підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Постановою районного суду від 05.04.2004 р. кримінальну справу за обвинуваченням Я. у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК закрито на підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Із матеріалів справи вбачається, що С. та Я. недбало поставилися до виконання своїх посадових обов’язків щодо своєчасного усунення прориву водопроводу, також не здійснили заходів для того, щоб закопати котлован, і це спричинило загибель двох малолітніх дітей. Згідно з п. “з” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія не застосовується до осіб, які вчинили злочини, що спричинили загибель двох або більше осіб. За таких обставин Верховний Суд України постанови суду скасував[50].

Приклад другий: Районний суд 12.07.2008 р. звільнив З. від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та провадження у справі закрив. Із матеріалів справи вбачається, що З. пред’явлено обвинувачення у злісному ухиленні протягом 2005-2006 р.р. від сплати встановлених рішенням суду аліментів на утримання дитини. Верховний Суд України ухвалою від 21.02.2008 р. скасував рішення місцевого суду і визначив, що згідно з п. “е” ст. 7 цього Закону амністія не застосовується до осіб, які мають неповнолітніх дітей або дітей інвалідів і вчинили злочин, що посягають на життя, здоров’я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей. Районний суд визнав, що З. учинив злочин, який посягав на охоронювані законом права та інтереси його неповнолітнього сина (12 серпня 1992 р.н.). Отже, до З. не може бути застосована амністія[51].

Приклад третій: Вироком міського суду від 28.05.2008 р. С. було засуджено за ч. 3 ст. 296 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 146 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК на 3 роки позбавлення волі. Згідно ст. 70 цього Кодексу йому остаточно було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. суд звільнив С. від покарання. Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 23.07.2008 р. вирок стосовно С. скасував і відзначив, що міський суд помилково звільнив його від покарання на підставі п. “б” ст. 1 цього Закону, оскільки згідно п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. амністія не застосовується до осіб яких притягнуто до кримінальної відповідальності чи засуджено за незаконне позбавлення волі або викрадання людини (ст. 146 КК)[52].

Приклад четвертий: Вироком районного суду від 30.06.2004 р. Д. було засуджено за ст. ст. 191 ч. 5, 69 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання. Постановою суду від 15.08.2005 р. на підставі п. п. “г”, “е” ст. 1, ст. 8 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. суд звільнив К. від відбування покарання. Верховний Суд України ухвалою від 28.09.2006 р. постанову суду скасував і відзначив, що рішення суду не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки згідно з п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. амністія не застосовується до осіб яких засуджено за привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем при обтяжуючих обставинах (ч. ч. 4, 5 ст. 191 КК)[53].

Між тим є непоодинокі випадки, коли суди помилково відмовляють особам в застосуванні щодо них амністії.

Приклад перший: Районний суд відмовив С. у звільненні від покарання на підставі акта амністії, оскільки той довгий час ухилявся від суду. Вищестоящий суд, змінюючи вирок, відзначив, що цей нормативний акт не передбачає зазначену обставини як таку, що не дозволяє застосувати амністію. Перелік підстав для не застосування амністії є вичерпаним і не жодна судова інстанція не вправі доповняти її на свій розсуд[54].

Приклад другий: Постановою районного суду від 28.10.1998 р. К. відмовлено у звільненні від покарання на підставі Закону України “Про амністії” від 24 липня 1998 р., оскільки той після засудження по ст. 106 ч. 1 КК 1960 р. до 1 року позбавлення волі з відстроченням виконання вироку на підставі ст. 46-1 КК 1960 р. строком на 1 рік, продовжує негативно поводитися із сусідами, які вже після ухвалення вироку зверталися в міліцію зі скаргами на нього. Верховний Суд України скасував рішення суду і відзначив, що згідно з п. “ж” ст. 9 названого Закону амністія не поширюється на осіб, які злісно порушують режим під час відбування покарання. Засуджені до позбавлення волі з відстроченням виконання вироку визнаються злісними порушниками режиму тоді, коли до них застосовувалися заходи адміністративного стягнення або дисциплінарного чи громадського впливу за систематичні (не менше трьох разів) порушення громадського порядку або трудової дисципліни. Як вбачається з матеріалів справи, К. за місцем проживання характеризувався негативно, із сусідами ворогував, і вже після ухвалення вироку останні скаржились на нього в міліцію, однак до адміністративної відповідальності у зв’язку з такою поведінкою К. не притягувався[55].

Приклад третій: Постановою районного суду від 15.09.2003 р. К. відмовлено у звільненні від покарання на підставі Закону України “Про амністії” від 11 липня 2003 р., оскільки той після засудження по ст. 185 ч. 2 КК до 3 роки позбавлення волі злісно порушувала режим у період відбування покарання. Верховний Суд України скасував рішення суду і відзначив, що суд не навів жодних мотивів на обґрунтування свого висновку про злісне порушення режиму відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що 02.04.2003 р. К. оголосили догану за те, що в надісланій йому посилці були виявлені гроші в розмірі 20 грн. Відповідно до існуючих на той час нормативних актів, як злісне порушення засудженим вимог режиму, зокрема розумілося виготовлення, зберігання, купівля і розповсюдження заборонених предметів. Проте К. ні одного з цих дій не вчиняв, а тому висновок суду про те, що К. є злісним порушником режиму відбування покарання, не можна визнати обґрунтованим[56].

Аналіз вищевказаних законів про амністію, відносно осіб до яких амністія не застосовується, свідчить про те, що між ними є різниця.

Так, якщо згідно з п. “в” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія не застосовується до осіб яких засуджено згідно з КК України 2001 р. за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину, які відбули менше половини строку основного покарання, то згідно з п. “в” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. амністія не застосовується до цих осіб, незалежно від того яку частину строку основного покарання вони відбули. Таким чином, дія Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. порівняно з Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., розповсюджується на осіб які відбули половину чи більш половини строку основного покарання за вчинення тяжкого або особливо тяжкого умисного злочину.

Слід визнати, що Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. в порівнянні з попередніми актами про амністію був поширював свої дії на дуже вузький круг осіб. Приведемо лише один приклад. Станом на 4.07.2007 р. з 17000 осіб, які відбували покарання у виді позбавлення волі у Донецькій області під дію цього Закону підпало 143 особи[57], тобто аж 0,84 % від всіх засуджених до позбавлення волі.

В) Третьою передумовою звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі законів про амністію є згода останніх на застосування до них амністії.

Згідно з ст. 9 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 23.07.2007 р. Р. був засуджений за ст. 229 ч. 1 КК к 1 року виправних робіт. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Р. від призначеного покарання був звільнений. Апеляційний суд, розглядаючи апеляцію Р. частково її задовольнив, змінив вирок суду, виключивши з нього застосування амністії до останнього, оскільки Р., як при розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, так і при розгляді його апеляції в суді другої інстанції, категорично був проти, щоб до нього була застосована амністія[58].

Приклад другий: Вироком районного суду від 7.10.2004 р. Н. був засудженим за ст. 356 КК до штрафу в розмірі 510 грн. Апеляційний суд ухвалою від 18.02.2005 р. вирок змінив звільнив Н. від покарання на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Верховний Суд України скасував ухвалу апеляційного суду та відзначив, що ч. 1 ст. 10 цього Закону передбачено, що застосування амністії не допускається, якщо засуджений проти цього заперечує. У матеріалах справи немає письмової заяви Н. і не зафіксовано його усного звернення до суду для вирішення питання про застосування амністії. В апеляціях сам засуджений та його захисник порушували питання про скасування вироку через відсутність складу злочину[59].

Приклад третій: Вироком районного суду від 22.02.2006 р. А. та Б. були засудженні за ст. 356 КК кожен до штрафу в розмірі 510 грн. Апеляційний суд ухвалою від 26.04.2006 р. вирок залишено без змін. В касаційній скарзі засуджені А. та Б. звертають увагу на безпідставне незастосування до них амністії. Верховний Суд України відзначив, що доводи скарги засуджених про незаконне незастосування до них акту амністії, вони є безпідставними, оскільки Законом України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. передбачено обов’язкову згоду засудженого щодо застосування до нього амністії, у даному ж разі такої згоди А. та Б. у судовому засіданні не давали, і в матеріалах справи відсутні їхні письмові заяви про це[60].

Однак заради об’єктивності, слід визнати, що є і інша судова практика Верховного Суду України по цьому питанню.

Приклад перший: Вироком районного суду від 20.04.2006 р. А. був виправданий за ст. ст. 122 ч. 1, 358 ч. 3 КК. Апеляційний суд вироком від 31.07.2006 р. вирок суду в частині виправдання А. по ст. 122 ч. 1 КК скасував, признав його винним у вчиненні названого злочину і призначив А. покарання у виді позбавлення волі на 1 рік. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнив того від покарання. В касаційній скарзі засуджений вважає, що апеляційний суд безпідставно застосував щодо нього амністію, оскільки він проти цього заперечував. Верховний Суд України вирок апеляційного суду залишив без змін та відзначив, що його заперечення проти застосування щодо нього амністії не може слугувати підставою для скасування вироку, оскільки згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 6 КПК закриття справи на підставах, зазначених у п. 4 названої норми (внаслідок акту амністії) неможливо, коли обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі провадження в справі продовжується в звичайному порядку і, якщо суд постановить обвинувальний вирок, то звільняє засудженого від покарання[61].

Приклад другий: Вироком районного суду від 18.10.2005 р. Р. була засуджена за ст. 367 ч. 2 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі п. п. «б», «г» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнив її від відбування покарання. У касаційному подані прокурор ставить питання про скасування судового рішення, оскільки суд необґрунтовано застосував щодо Р. амністію. Верховний Суд України у задоволенні подання відмовив і вказав, що заперечення Р. в застосуванні щодо до неї амністії було пов’язано з її позицією, оскільки вона вважала себе невинуватою, і суд, довівши її винуватість, застосував щодо неї амністію і обґрунтовано звільнив від відбування покарання, чого вона в апеляції не оскаржила[62].

Приклад третій: Вироком районного суду від 06.04.2006 р. Н. був засуджений за ст. 191 ч. 1 КК на 1 рік обмеження волі і на підставі п. «б» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. він був звільнений від відбування покарання. У касаційному скарзі Н ставить питання про скасування судового рішення, оскільки суд безпідставно застосував до нього амністію, оскільки він заперечував проти цього. Верховний Суд України у задоволенні скарги відмовив і вказав, що суд, урахувавши, що Н. є суб’єктом застосування амністії, звільнив його від покарання. Скасування вироку у частині застосування амністії за заявою засудженого, у касаційному порядку не передбачено законом[63].

З нашої точки зору, три останні судові рішення не відповідають вимогам ч. ч. 1 та 2 ст. 9 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., в яких вказано, що застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає згоду суду в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього у протоколі судового засідання.

По перше, тлумачення ст. 9 цього Закону свідчить про те, що позиція особи, щодо якої застосовується амністія, повинна бути активною, тобто від неї має бути ініціатива щодо застосування судом до неї акту амністії, а не навпаки, коли суд за своєю ініціативою сам застосовує відносно цієї особи акт амністії, а вона у зв’язку з цим – промовчала.

По друге, на наш погляд, тлумачення ч. ч. 2, 3 ст. 6 КПК ніяким чином не свідчить про те, що продовження провадження у справі в звичайному порядку обов’язково має закінчитися застосуванням судом, по своєї ініціативі, акту амністії щодо засудженого, незалежно від того, заперечує чи не заперечує він проти застосування щодо нього акту амністії.

Більш складною є ситуація, коли обвинувачений, підсудний, засуджений, не признають себе винним у вчинені злочину, стверджують, що в їх діях відсутній склад злочину, але не проти застосування щодо них акту амністії.

Сам факт не визнання вини, не перешкоджає застосуванню амністії, але, на нашу думку, суди в цих випадках повинні з’ясувати, чи правильно особа розуміє наслідки застосування щодо нього акту амністії, роз’яснити останній, що амністія є тільки звільненням особи від кримінальної відповідальності чи покарання, винних у вчиненні злочину (злочинів) і що в таких випадках вона не звільняє особу від обов’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду. Хоча ч. 2 ст. 9 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. дозволяє особі дати згоду суду на застосування до неї амністії в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього в протоколі судового засідання, ми в цих випадках рекомендуємо це зробити в письмовій формі, де особа вказує про те, що вона правильно розуміє суть і зміст амністії і ті негативні наслідки, які можуть бути стосовно неї, після застосування акту амністії, однак, не дивлячись на це, вона згодна з тим, щоб до неї суд застосував амністію.

Приклад: Постановою місцевого суду від 25.06.2007 р. кримінальну справу з обвинувачення Д. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, провадженням закрито зі звільненням того від кримінальної відповідальності на підставі п. п. “б”, “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. У касаційній скарзі Д. просить судове рішення скасувати, оскільки йому не були роз’ясненні правові наслідки застосування акту про амністію, а саме те, що звільнення від кримінальної відповідальності не звільняє його від цивільної відповідальності. Верховний Суд України, відмовляючи Д. у задоволенні скарзі відзначив, що наведенні у касаційній скарзі твердження Д. про те, що суд не роз’яснив йому наслідки застосування Закону України “Про амністію”, спростовуються матеріалами справи. Як убачається із протоколу судового засідання, після заявленого Д. клопотання про застосування до нього амністії, суддя відповідно до вимог закону роз’яснив учасникам процесу наслідки застосування цього Закону і Д. підтримав своє клопотання[64].

Формальний підхід суддів до цих питань, може привести до помилок.

Приклад: Ухвалою місцевого суду від 10.09.1987 р. кримінальна справа щодо Ф. була закрита на підставі ст. 6 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 18.06.1987 р. “Про амністію в зв’язку з 70-річчям Великої Жовтневої революції”. Із матеріалів справи вбачається, що Ф. в судовому засіданні подала заяву про застосування щодо неї амністії, але одночасно заявила, що за пред’явленим обвинуваченням винною себе не визнає. Після того, як суд закрив справу відносно неї, вона у скаргах до обласного та Верховного судів України, стверджувала, що дала згоду на закриття справи на підставі акту амністії, не будучи проінформованою про наслідки застосування амністії, її вина за пред’явленим обвинуваченням (шахрайство майна на суму 54000 крб.) у встановленому законом порядку не доведена. Президія обласного суду, скасовуючи судове рішення, в своїй постанові вказала, що вищевказане дає підстави дійти висновку про те, що закриття кримінальної справи щодо Ф. було здійснено всупереч її волі[65].

В судовій практиці виникають ситуації коли обвинувачений, підсудний чи засуджений дають згоду на застосування щодо нього амністії тільки в частині пред’явленого обвинувачення, а в другій частині обвинувачення, себе винним не признають і вимагають від суду розглядати цю частину обвинувачення в установленому законом порядку і винести в цій частині виправдувальний вирок.

На нашу думку, в цій ситуації можливі два варіанти. В першому випадку обидві частини пред’явленого обвинувачення особа підпадає під дію закону про амністію, а в другому випадку, одна частина обвинувачення підпадає під застосування акту амністії, а друга частина обвинувачення особи – не підпадає під дію закону про амністію.

На наш погляд, в першому випадку суд повинен застосувати амністію до особи в частині пред’явленого обвинувачення, а в другому випадку – суд такого права не має. В першому варіанті, якщо особа має право на застосування щодо нього амністії в повному обсязі пред’явленого обвинувачення, то було би не логічно, щоб вона не мала права на застосування амністії в частині пред’явленого обвинувачення. Крім того, згідно з вимог ч. 2 ст. 21 КПК, суд зобов’язаний надати обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред’явленого обвинувачення. При цьому звертаємо увагу суддів на те, що вони не вправі застосувати амністію до особи в повному обсязі, якщо остання не дає згоду на застосування амністії в частині пред’явленого обвинувачення[66].

В другому випадку ситуація зовсім інша. Якщо амністія не може бути застосована до особи в частині пред’явленого обвинувачення, то це означає, що відсутня якась передумова звільнення останньої від кримінальної відповідальності чи покарання.

Г) Четвертою передумовою звільнення від покарання чи пом’якшення покарання на підставі законів про амністію – є відбуття особою певного строку основного покарання встановлених цими законами.

Приклад: Вироком обласного суду від 08.07.1999 р. неповнолітнього М. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі. Згідно ст. 46-1 КК суд застосував щодо М. відстрочку виконання вироку. На підставі п. “а ст. 1 Закону України “Про амністію” від 24.07.1998 р. від відбування покарання його було звільнено. Верховний Суд України скасував вирок і відзначив, що згідно ст. 1 цього Закону звільняються від покарання у вигляді позбавлення волі неповнолітні, засуджені за злочини, що є не тяжкими. Стаття 2 цього Закону передбачає можливість звільнення від відбування покарання тих неповнолітніх, які, хоч і засуджені за вчинення тяжких злочинів до позбавлення волі, але на день набрання чинності Законом відбули не менше половини призначеного строку покарання. Із матеріалів справи вбачається, що М. засуджено за злочин, якій згідно зі ст. 7-1 КК 1960 р. належить до категорії тяжких. При цьому не під час попереднього слідства, не в ході судового розгляду справи, він під вартою не перебував отже ніякої частини призначеного покарання не відбував. Таким чином, М. від призначеного йому покарання на п. «а» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р. звільнено необґрунтовано[67].

У судовій практиці виникло питання про порядок застосування цієї передумови до так званих одноактних видів покарань (наприклад, до штрафу), які не відбуваються засудженим протягом певного часу? На нашу думку, при вирішенні цього питання необхідно керуватися ч. 1 ст. 26 КВК про те, що засуджений зобов’язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання вироком законної сили. У разі несплати останнім штрафу добровільно протягом цього строку, його стягнення проводиться примусово (ч. 2 ст. 26 КВК). У зв’язку з цим, якщо ця особа сплатила повністю штраф, то це свідчить про те, що вона виконала цю передумову звільнення від покарання чи пом’якшення покарання на підставі закону про амністію, але якщо засуджений не сплатив добровільно штраф, або навіть сплатив тільки його частину, то це означає, що відсутня четверта передумова застосування акта амністії до цієї особи. Крім того, тлумачення статей 2-4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. свідчить про те що особи в таких випадках підлягають звільненню від так званих строкових покарань і в зв’язку з цим ці покарання відбуваються засудженими, тобто вони тривають у часі, проміжок яких визначається вироком суду. Однак штраф належить до так званих одноактних видів покарань і в зв’язку з цим не відбувається засудженим протягом певного часу.

Приклад : Вироком районного суду від 21.06.2004 р. Д. було засуджено за ч. 1 ст. 175 КК до штрафу у розмірі 3400 грн. Постановою того ж суду від 15.08.2005 р. Д. був звільнений від покарання за цим вироком на підставі п. «а» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. У касаційному поданні прокурор порушив питання про скасування постанови про звільнення Д. від покарання на підставі акту амністії. Верховний Суд України скасував постанову суду і відзначив, що відповідно до п. «а» ст. 3 цього Закону від покарання звільняються особи, які засуджені до позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, але звільнення від покарання у виді штрафу Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не передбачав, тобто це покарання повинно виконуватися. Оскільки Д. визначено покарання у виді штрафу, який повинен сплачуватися засудженим, тому суд безпідставно взяв до уваги сплату більшої частини штрафу як відбуття більшої половини призначеного основного покарання та неправильно звільнив засудженого від покарання у виді штрафу, призначеного йому вироком[68].

Аналіз Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. свідчить про те, що не має жодної групи осіб до яких може бути застосована амністія, незалежно від того, відбували чи не відбували вони основне покарання. Так наприклад, звільненню від покарання підлягають особи, зазначені у статті 1 цих Законів, а також жінки, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо вони на день набрання чинності цим Законами відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Особам, які відбули не менше третини призначеного основного строку покарання у виді позбавлення волі чи обмеження волі може бути скорочено на третину невідбута частина покарання, якщо вони були засуджені за злочини, вчинені з необережності, які вчинені вперше (п. “в” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.).

З даних правил є тільки три виключення в цих законів:

- звільнення від покарання осіб, зазначених у статті 1 цих Законів, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, та за злочини, вчинені з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років;

- звільнення від покарання військовослужбовців, які тримаються в дисциплінарному батальйонові, засуджених за злочини невеликої та середньої тяжкості;

- скорочення невідбутої частини покарання всім засудженим, які не підлягають звільненню від покарання по іншим підставам і які відбувають покарання у виді обмеження волі.

Крім цього необхідно визначити, що в законопроекті підготовленому Верховним Судом України, з метою реального забезпечення відшкодування потерпілому шкоди, що була заподіяна вчиненим злочином, пропонується визначити таке відшкодування однією з передумов, за яких може бути застосовано звільнення від кримінальної відповідальності[69].

Таким чином, для наявності передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання необхідно, щоб:

1) ця особа вчинила злочин (злочини), який віднесений законом про амністію до певної категорії злочинів, що підпадають під акт амністії;

2) ця особа належала до тієї групи осіб, зазначених у законі про амністію і на які цей закон поширює свої дії;

3) ця особа дала згоду на застосування щодо нього акту амністії;

4) ця особа, як правило, відбула певний строк основного покарання, встановлений законом про амністію (тільки при звільненні особи від покарання).

Тільки наявність сукупності всіх підстав та умов обумовлює право особи бути звільненим від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону про амністію.

Розділ 4. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі законів про амністію

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” ....звільнення від кримінальної відповідальності – це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України.

Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК, а саме у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію...

Звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснює виключно суд у порядку встановленому статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК, під час попереднього та судового розгляду справи, апеляційного, касаційного і виключного провадження відповідно до статей 248, 282, 376, 400-1 та п. 2 ч. 1 ст. 400-4 КПК[70].

Слід відверто признати, що в діючому кримінально-процесуальному законодавстві України відсутній порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі актів амністії, а також те, що Закони України “Про амністію”, в тому числі і Закон України “Про застосування амністії в Україні”, Кримінальний та Кримінально-процесуальний Кодекси по цьому питанню існують ізольовано один від одного, хоча, як відзначав В.О. Навроцький, кримінально-процесуальний закон повинен виходити з кримінального, і, навпаки, кримінальний закон має враховувати процесуальний порядок його застосування[71]. При цьому останній підкреслює, що “яскравим прикладом того, коли необхідність взаємної “ув’язки” галузей законодавства кримінально-правового циклу ігнорується, є окремі випадки звільнення від кримінальної відповідальності[72].

Аналіз ст. ст. 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК, які регулюють порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, свідчить про те, що тільки ст. 6 КПК регулює деякі питання застосування амністії до осіб. Так, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю внаслідок акту амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння. Крім того, якщо обставини, зазначені в п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, виявляться в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання (ч. 2 ст. 6 КПК). Якщо обвинувачений заперечує проти закриття справи на підставі закону про амністію то, згідно із ч. 4 ст. 6 КПК закриття справи не допускається. В цьому разі проводження у справі продовжується в звичайному порядку.

Між тим, зміст ст. 6 КПК відносно застосуванню амністії до осіб, ставить більше запитань, чим дає відповідей про порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію.

Із змісту ч. ч. 2-3 ст. 6 КПК виникають наступні питання:

1) На якій стадії кримінального процесу виникає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а на якій стадії вже неможливо звільнити особу від кримінальної відповідальності?

2) Чому неможливо звільнити особу від кримінальної відповідальності і закрити кримінальну справу, коли обставини, зазначені в п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, будуть виявлені в стадії судового розгляду і чому можливо, наприклад, закрити кримінальну справу по цим підставам при попередньому розгляду справи?

3) Чому закриття справи на підставах, зазначених у п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, не допускається, якщо тільки обвинувачений проти цього заперечує? А якщо проти цього заперечує підсудний, чи можливо тоді закрити кримінальну справу на цих підставах?

4) Яким чином порядок закриття кримінальної справи із звільненням особи від кримінальної відповідальності відрізняється від порядку звільнення особи від покарання на цих підставах з постановлянням обвинувального вироку?

Тому не випадково, не дивлячись на прийняття постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” кількість судових помилок помітно не зменшилась при застосуванні судами Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., а перший заступник голови Верховного Суду України в черговий раз направив рекомендаційний лист в місцеві суди “Щодо порядку застосування Закону України від 19 квітня 2007 р. “Про амністію”[73].

На жаль, ми повинні констатувати той факт, що в нині діючому КПК Україні відсутній реальний порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, оскільки в статтях 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК розглядається порядок звільнення від кримінальної відповідальності зовсім на інших підставах, а в статтях 248, 282, 376, 400-1 та п. 2 ч. 1 ст. 400-4 КПК розглядаються загальні питання закриття справ на різних стадіях кримінального процесу. Крім того, звертаємо увагу на те, що на стадії попереднього розгляду справи (248 КПК), на стадії розгляду справи за апеляцією (ст. 376 КПК), на стадії касаційного провадження (ст. 400-1 КПК) та стадії перегляду судових рішень в порядку виключного провадження (п. 2 ч. 1 ст. 400-4 КПК) закриття справи на підставі п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК передбачено, а на стадії судового розгляду, згідно із ст. 282 КПК, закриття справ на цій підставі, не передбачено.

Тому ми повністю згодні з С.М. Школою в тій частині, що давно було доцільно включити до кримінально-процесуального кодексу України ст. 7-4 КПК, в якій би відзначався порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону України про амністію[74].

Таким чином, ми можемо стверджувати про те, що нині діючий КК та КПК України не регулюють в повному обсязі, як підстави та передумови звільнення осіб від кримінальної відповідальності, так і порядок звільнення цих осіб від кримінальної відповідальності на підставі Законів України про амністію.

Зважаючи на вищевказане, ми вважаємо, що проблема звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію має системний характер і полягає в тому, що:

1) Підстави та умови звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію та підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності в інших випадках, передбаченими статтями 45, 46, 47, 48, 49, 97 ч. 1, 106, 111 ч. 2, 114 ч.2, 175 ч. 3, 212 ч. 4, 255 ч. 2, 258 ч. 5, 260 ч. 6, 263 ч. 3, 289 ч. 4, 307 ч. 4, 309 ч. 4, 311 ч. 4, 369 ч. 3 та 401 ч. 4 КК принципово відрізняються один від одного. Так, якщо в останніх випадках підставами такого звільнення можуть бути або певна поведінка особи після вчинення злочину, яку держава заохочує (дійове каяття, примирення з потерпілим, припинення злочинної діяльності та добровільне повідомлення про вчинене тощо....), або настання певної події (наприклад, зміна обстановки, закінчення строків давності) (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[75], то основною підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі Закону України про амністію – є постановляння індивідуального акту амністії.

Якщо передумовами звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію є як приналежність злочину до певної категорії злочинів, так і особи – до певної групи осіб, то умовою звільнення від кримінальної відповідальності в останніх випадках може бути вчинення тільки злочину певної категорії. Наприклад, вчинення вперше злочину невеликої тяжкості та необережних злочинів середньої тяжкості (ст. ст. 45, 46 КК), вчинення вперше злочину невеликої тяжкості та середньої тяжкості (ст. ст. 47, 48 КК);

2) Якщо порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності в останніх випадках детально регламентовано в КК (ст. ст. 45, 46, 47, 48, 49) та в КПК (ст. ст. 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК), то порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, більш детально регламентований не в КК чи в КПК, а в індивідуально прийнятому акті про амністію. У зв’язку з цим ми не можемо повністю погодитися з п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” в тій частині, в якій вказано, що згідно з ч. 2 ст. 44 КК вирішення питання про закриття кримінальної справи у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (в тому числі і на підставі закону про амністію – В.Б.) покладено виключно на суди, які повинні діяти в порядку, встановленому кримінально-процесуальним законодавством[76]. Крім того, в ч. 2 ст. 44 КК вказано про те, що порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом. На наш погляд це означає, що порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію встановлюється не тільки КПК, а і Законами України “Про амністію”.

В підтвердження цієї точки зору зробимо посилку тільки на ту частину статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., де вказано, що звільненню від кримінальної відповідальності підлягають особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили. В нині діючому КПК відсутній порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності в цьому випадку;

3) Якщо підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, відомі і постійно діють у часі, то підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності згідно закону про амністію постійно змінюються і діють тільки після набрання чинності цим законом. Так, після 1 вересня 2001 р. (коли набрав чинності новий КК України) і по теперішній час було прийнято чотири вищевказаних Закони України про амністію в яких підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності різняться між собою;

4) В обох вищевказаних випадках рішення про звільнення від кримінальної відповідальності можливе лише при наявності згоди особи на закриття справи з відповідної підстави (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[77]. Однак, різниця між цими випадками полягає в тому, що якщо особа, в першому випадку не дала згоду на застосування до неї амністії, вона ні при яких умовах не може бути звільнена від кримінальної відповідальності. При цьому, якщо особа дала згоду на застосування щодо неї амністії, після того як вирок набрав законної сили, вона може бути звільнена тільки від покарання. Між тим, в інших випадках, коли звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов’язковою (наприклад, ст. ст. 45, 46 КК), особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності і після того як вирок набрав законної сили, шляхом закриття кримінальної справи;

5) Якщо ініціатива звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства належить тільки прокурору або слідчому, то ініціатива застосування закону про амністію, коли кримінальні справи стосовно обвинувачених перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства належить не тільки прокурору або слідчому, а також обвинуваченому, його захиснику чи законному представнику (п. “а” ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.);

6) Якщо звільненню від кримінальної відповідальності на підставі Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. підлягають тільки особи, які зазначені в ст. 1 цього Закону, то звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1, таких обмежень відносно осіб, не містить.

З нашої точки зору, основою, якою регламентується порядок звільнення від кримінальної відповідальності осіб на підставі закону про амністію, є ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, в якій вказано, що амністія, є повне або часткове звільнення від кримінальної відповідальності і покарання певної категорії осіб, які засуджені за вчинення злочину, або кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті останніми, або розглянуті, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Загальна регламентація порядку звільнення від кримінальної відповідальності на підставі конкретних законів про амністію вказана в ст. 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Згідно з вимогами цієї статті, звільненню від кримінальної відповідальності в порядку і умовах, визначених цими Законами, підлягають особи, які підпадають під дію цих Законів, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами, або розглянуті, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цими Законами.

Однако більш ретельна регламентація порядку звільнення від кримінальної відповідальності вперше була вказана в п. «б» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. в якому відзначено, що застосування цього Закону здійснюється щодо осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини яких перебувають у провадженні суддів і до набрання чинності цим Законом не розглянуті, а також осіб, кримінальні справи про злочини яких розглянуто, але вироки не набрали законної сили, – за ініціативою суду або заявою самої особи, її захисника чи законного представника.

Аналіз ст. 6 цих Законів, п. «б» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. дозволяє зробити висновок про те, що звільнення осіб від кримінальної відповідальності може здійснюватися судом на трьох стадіях:

- кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання чи досудового слідства;

- кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судами;

- кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили;

Розглянемо детально порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності на кожній стадії.

4.1 Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні органів дізнання або досудового слідства

Як ми раніше відзначали, що нині діючий КПК не регламентує порядок звільнення судом осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, коли кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання або досудового слідства.

Виникає перше питання, на якій стадії процесу можливо ініціювати питання про застосування амністії до осіб, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання або досудового слідства?

Відповідно до рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 80 Конституції України від 27.10.1997 р. притягнення до кримінальної відповідальності починається з моменту пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину[78].

Таким чином, право на звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію виникає з моменту винесення постанови про притягнення цієї особи як обвинуваченого (ст. 131 КПК). Цей висновок підтверджує і ч. 1 ст. 9 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., де вказано, що застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього. Зміст ч. 1 ст. 9 цього Закону свідчить про те, що цей акт амністії не можна застосувати стосовно підозрюваних, а також відносно осіб, проти яких лише порушена кримінальна справа.

Між тим, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю внаслідок акту амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння. Верховний Суд України неодноразово скасовував вироки судів щодо осіб, звільнених від покарання на підставі акта про амністію, оскільки згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК кримінальну справу не може бути порушено, а порушена підлягає закриттю внаслідок акта амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння[79].

Виникає нове запитання, чи можливе застосування акту амністії до осіб на стадії порушення кримінальної справи?

На нашу думку, не дивлячись на колізію між нині діючим КПК та законами про амністію, в теперішній час застосування закону про амністію на стадії порушення кримінальної справи – не можливо. При цьому ми виходимо з наступного, що після прийняття Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також прийнятих після нього Законів України “Про амністію”, п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК фактично перестав діяти, як стосовно осіб відносно яких були порушені кримінальні справи, так і стосовно підозрюваних.

По перше, в цих випадках відсутня така обов’язкова передумова застосування закону про амністію, як наявність певної категорії осіб, які мають право давати згоду на застосування щодо них амністії.

По друге, згідно з вимогами ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та інших Законів про амністію, застосування амністії покладено тільки на суд. У зв’язку з цим виникає питання, на якій правовій підставі останній буде вирішувати питання про відмову в порушенні кримінальної справи за матеріалами органів дізнання чи досудового слідства, якщо згідно вимог діючого КПК суд не має права порушувати кримінальну справу (відмовляти в порушені кримінальної справи) за виключенням кримінальних справ приватного провадження (ст. 27 КПК)? Відповідь на це запитання відсутня, оскільки “вирішення питань про відмову в порушенні кримінальної справи за матеріалами органів дізнання чи досудового слідства законами про амністію, не передбачено”[80]. Крім того, Судова палата в кримінальних справах Верховного Суду України, відповідаючи на запитання, чи повинен суд розглядати подання органу дізнання чи досудового слідства про застосування Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. по матеріалам щодо осіб, які перебувають у провадженні цих органів, у випадках якщо кримінальна справа щодо таких осіб не порушувалася, відповів, що виходячи з того, що ч. 2 ст. 8 і ч. 1 ст. 9 цього Закону вказують на права обвинуваченого, підсудного чи засудженого ініціювати застосування амністії або заперечувати проти цього і не згадують відповідних прав підозрюваного. Закон передбачає застосування амністії лише до обвинуваченого, підсудного або засудженого. За своєю правовою природою звільнення від кримінальної відповідальності можливе лише за умови, що особі пред’явлено обвинувачення[81].

Таким чином, для вирішення питання про застосування амністії справа в суд може направлятися тільки після пред’явлення обвинувачення. Це випливає і з обов’язку забезпечити особі права, гарантовані Законом, а також п. 1 пп. “а” п. 3 Конвенції про захист прав людини і основних свобод[82].

Приклад: Постановою місцевого суду від 21.10.2005 р. за скаргою В., та постановою того ж суду від 21.10.2005 р. за скаргою Н. відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо Г. на підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Верховний Суд України ухвалою від 07.11.2006 р. постанови суду скасував і відзначив, що відповідно до вимог ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. підлягають звільненню від кримінальної відповідальності в порядку та на умовах, визначених цим Законом, особи, які підпадають під дію ст. 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання цим Законом чинності. Отже, виходячи із змісту закону, питання про застосування амністії може бути вирішено лише після порушення щодо особи кримінальної справи. Вирішення питання про відмову в порушенні кримінальної справи внаслідок акту амністії цим законом не передбачено, що не враховано судом. Крім того, відповідно до вимог ст. 9 цього Закону застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений проти цього заперечує, тобто фактично на всіх стадіях судочинства. Однак, як убачається із матеріалів, судом не з’ясовувалося питання про згоду Г. на застосування щодо нього амністії, а рішення прийнято без його участі, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 9 згаданого закону про амністію[83].

Однак, існує і протилежна судова практика по цьому питанню.

Приклад: Постановою місцевого суду від 11.11.2005 р. за скаргою К. відмовлено в порушенні кримінальної справи за ч. 1 ст. 125 КК щодо У. на підставі ст. 1 п. “г” Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Ухвалою апеляційного суду від 24.01.2006 р. постанову суду залишено без зміни. В касаційній скарзі У. просить постановлені щодо нього судові рішення скасувати, посилаючись на те, що з рішеннями застосування до нього акту амністії він не згоден. Верховний Суд України, відмовляючи У., відзначив, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю внаслідок акту амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння. Як установлено у справі У. вчинив дії, за які Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. усуває застосування покарання. Обвинувачувався він у злочині, який є невеликої тяжкості, на момент вчинення якого У, виповнилося 55 років, а тому він підпадає під дію п. «г» ст. 1, п. «г» ст. 12 вказаного Закону. З матеріалів справи вбачається, що У. було роз’яснено його права і наслідки застосування до нього амністії. Сам У. не заперечував проти застосування щодо нього акту амністії, про що свідчить його власноручна заява[84].

На наш погляд, такі судові рішення, викликають сумніви. По перше, на стадії порушення кримінальної справи У. не міг обвинувачуватися у злочині, оскільки згідно зі ст. 131 КПК притягнення як обвинуваченого можливо лише тоді, коли є досить доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою і слідчим виноситься мотивована постанова про притягнення цієї особи як обвинуваченого. По друге, згідно з вимогами 9 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. застосування амністії допускається тільки у тому разі, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений не заперечують проти цього. У., проти якого порушувалася справа, не відноситься ні до одної вищевказаної особи.

В зв’язку з цим, з нашої точки зору, є сумнівними також сучасні рекомендації у деяких коментарях до КК або КПК, а також в підручниках про те, що:

- “якщо кримінальну справу порушено всупереч акту амністії, що звільняє обвинуваченого від кримінальній відповідальності, обвинувальний вирок, хоча б із звільненням засудженого від покарання, підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі”[85];

- “згідно з чинним законодавством до особи, яка вчинила злочин, може бути застосований один із таких видів амністії, як відмова в порушенні кримінальної справи (п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК)”[86];

- “амністія – акт вищого органу державної влади, що звільняє від кримінальної відповідальності, а також від покарання повністю або частково осіб, які вчинили злочин до видання акту амністії. Тому в тих випадках, коли скасовується покарання за ці злочини, у порушенні кримінальної справи повинно бути відмовлено на цій підставі”[87].

Порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання чи досудового слідства передбачений п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” і полягає в тому, що справу з постановою про її закриття у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності можуть направляти до суду прокурор, а за його згодою – також слідчий. Зазначена постанова має бути вмотивована. Крім даних про особу у цьому процесуальному документі мають бути наведені докази вчинення злочину, а також обставини, на підставі яких прокурор або слідчий дійшов висновку про необхідність закриття кримінальної справи. Справу, яка надійшла без такої постанови або з постановою слідчого, не погодженою з прокурором, суддя повертає останньому на підставі ст. 249-1 КПК під час попереднього розгляду[88] – слід визнати неповним по відношенню до порядку звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію.

Ми виходимо з того, що згідно з вимогами ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою, ініціативою прокурора, органів дізнання та досудового слідства, а також за ініціативою обвинуваченого, їх захисників чи законних представників. При цьому цей Закон застосовується до осіб, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства – за поданням цих органів, погодженим з прокурором, або за заявою самої особи, захисника чи законного представника (п. “а” ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.). Звертаємо увагу суддів на те, що особа, яка має право подати таку заяву, повинна знаходитися серед осіб, зазначених у ст. 1 цього Закону. Інші особи, крім зазначених у ст. 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., право на подачу такої заяви не мають, оскільки вони не можуть бути звільненні від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію.

Таким чином, на відміну від порядку звільнення осіб від кримінальної відповідальності, встановленими ст. ст. 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК, де ініціатива направлення справи до суду належить тільки прокуророві або слідчому, ініціатива застосування амністії, шляхом направлення справи до суду, належить також обвинуваченому, його захисникові чи законному представникові. (Ще один із аргументів того, що порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, більш детально регламентований не КПК, а конкретно прийнятими законами про амністію, оскільки нині діючий КПК не передбачає право суду по своїй ініціативі витребувати кримінальну справу, яка перебуває у провадженні органів дізнання та досудового слідства і розглянути питання щодо застосування до обвинуваченого амністії).

Виникає наступне запитання, а який суд повинен розглядати питання про застосування амністії, щодо осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини перебувають у провадженні органів дізнання чи досудового слідства? «За змістом Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. і ст. 409 КПК застосування цього Закону здійснює суддя того місцевого суду, до підсудності якого ст. ст. 33, 36, 37 КПК відносить розгляд справи»[89].

Подання органів дізнання чи досудового слідства, а також заява обвинуваченого, його захисника чи законного представника розглядається суддею одноособово в судовому засіданні з обов’язковою участю прокурора. Рішення про застосування або не застосування амністії приймається судом щодо кожної особи індивідуально, а тому вона викликається в судове засідання і має право давати пояснення. Неявка цієї особи, якщо вона належним чином повідомлена про час і місце розгляду подання (заяви), не зупиняє розгляд справи. Якщо розглядається справа про застосування амністії щодо неповнолітньої особи, в судовому засіданні може брати участь законний представник, неявка якого не зупиняє розгляд справи, якщо суд не визнає його участь обов’язковою (ч. 5 ст. 441 КПК). Права законного представника визначенні у ч. 2 ст. 441 КПК. За наявності належним чином оформлених повноважень в судовому засіданні бере участь захисник. Розгляд подання (заяви) здійснюється в порядку, визначеному ч. 4 ст. 411 КПК. Обвинуваченому роз’яснюються наслідки застосування амністії, зокрема те, що застосування амністії не звільняє його від обов’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, а також те, що в разі застосування амністії в подальшому інші закони про амністію до нього не можуть до нього застосовуватися.

При розгляді подання (заяви) з’ясовуються обставини чи факти, що мають значення для застосування чи не застосування амністії. Суд має перевірити, чи дійсно обвинувачений не заперечує проти застосування амністії. Письмова заява про це додається до справи, а усна – заноситься до протоколу судового засідання. Розгляд справи у відсутності обвинуваченого допускається лише у разі наявності у справі належним чином завіреної письмової заяви про те, що він не заперечує проти застосування амністії. За результатами розгляду справи суд виносить мотивовану постанову з посиленням на відповідні статті Закону. В разі застосування амністії до обвинуваченого кримінальна справа на підставі п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК закривається[90].

В розділі “Критичний аналіз законів про амністію”, ми вже давали негативну оцінку ч. 2 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. про те, що у разі якщо особа, кримінальна справа чи матеріали про злочин якої перебувають у провадженні органів дізнання чи досудового слідства, заперечує проти застосування щодо неї амністії, суд приймає рішення після всебічного, повного і об’єктивного розгляду справи та встановлення вини у вчиненні злочину в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України.

На нашу думку, ч. 2 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. просто невдало була вставлена в аналогічний зміст ст. 10 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ст. 11 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Важко розуміти, з точки зору здорового глузду, коли кримінальна справа чи матеріали про злочин перебувають у провадженні органів дізнання чи досудового слідства, а обвинувачений заперечує проти застосування щодо нього амністію, за чиєю ж ініціативою направляється подання (заява) в суд і для чого, оскільки суд ні при яких умовах не може застосувати амністію до обвинуваченого і кримінальну справу (матеріали про злочини) обов’язково треба повернути назад органам дізнання чи досудового слідства для подальшого розслідування справи.

Виникають запитання, у провадженні кого повинна перебувати кримінальна справа, якщо суд тільки під час судового розгляду може всебічно, повно і об’єктивно розглядати справу та встановлювати вину у вчинені злочину, а це можливо тільки тоді, коли кримінальна справа перебуває у провадженні суду?

Про що суд може прийняти рішення, коли обвинувачений заперечує проти застосування щодо нього амністії? Про не застосування щодо нього амністії. А для чого? На нашу думку, якщо особа не дає згоду на застосування щодо нього амністії, органи дізнання, досудового слідства чи суд повинні розслідувати, розглядати кримінальну справу таким чином, будь то цей Закон про амністію і не існує відносно цієї особи.

Таким чином, ч. 2 ст. 10 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. вносила плутанину в порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, і на наш погляд, її необхідно виключити з наступних законів про амністію, що було зроблено в ст. 10 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.

В зв’язку з цим ми не можемо також погодитися з сучасними коментарями КПК, де вказано, що “згідно з ч. 2 ст. 6 КПК амністія не застосовується, якщо проти цього заперечує обвинувачений (наприклад, він не визнає своєї вини у вчинені інкримінованого йому злочину). У такому випадку провадження в справі продовжується у звичайному порядку, справа направляється до суду, який розглядає її і якщо вина підсудного доведена – постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання”[91], оскільки, на наш погляд, особа в цьому випадку не може бути звільнена від покарання, так як, якщо особа не давала на досудовому слідстві і не дає згоду в судовому засіданні на застосування щодо неї амністії, то виникає питання, на якій правовій підставі суд звільняє цю особу від покарання? А якщо особа дала згоду у судовому засіданні на застосування щодо неї акта амністії, то чому вона звільняється від покарання, а не від кримінальної відповідальності, оскільки умовою звільнення від покарання, згідно з ч. 2 ст. 6 КПК є те, що обставини про застосування амністії повинні бути виявленні тільки в стадії судового засідання, а не на досудовому слідстві, як приведено у коментарі?

На нашу думку, і в цьому випадку обґрунтованих відповідей немає.

4.2 Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судами.

Звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судами, можливо як під час попереднього розгляду справи суддею, так і під час судового розгляду кримінальної справи.

При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК (законом про амністію – В.Б.). Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному (та законом про амністію – В.Б.) порядку відповідне судове рішення (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[92].

Приклад перший: Постановою місцевого суду від 13.01.2006 р. кримінальну справу щодо В., яка обвинувачувалась у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК закрито на підставі Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Верховний Суд України ухвалою від 21.12.2006 р. постанову суду скасував і відзначив, що закриття кримінальної справи зі звільненням особи від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, та за наявності визначених ч. 1 ст. 44 КК. Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 р. при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності, передбачені КК. Якщо органи досудового слідства зазначені обставини не встановили, суд при попередньому чи судовому розгляді не може усунути допущену ними неповноту або неправильність, справу необхідно направити на додаткове розслідування з дотриманням вимог ст. ст. 246 або 281 КПК. Зазначені вимоги місцевим судом виконані не були[93].

Приклад другий: Постановою місцевого суду від 25.06.2007 р. кримінальну справу щодо Д., який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК закрито, провадженням закрито зі звільненням того від кримінальної відповідальності на підставі п. п. “б”, “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. У касаційній скарзі Д. просить скасувати судове рішення, оскільки суд не вправі був застосувати до нього амністію, не встановивши його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК.

Верховний Суд України ухвалою від 22.01.2008 р. скаргу Д. не задовольнив і відзначив, що органами досудового слідства останній в тому, що він 11.02.2005 р. у м. Одесі на ґрунті особистих неприязне них стосунків, умисно наніс В. декілька ударів по ногам, завдавши потерпілій середньої тяжкості тілесні ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров’я. Як убачається з матеріалів справи, Д. було пред’явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК. Така кваліфікація органами досудового слідства дій обвинуваченого відповідає зібраним у справі доказам. За цим законом максимальною мірою покарання є позбавлення волі на строк до 3 років. Обвинувачений Д. при судовому розгляді заявив клопотання про закриття щодо нього кримінальної справи у зв’язку з актом амністії, оскільки він має на утриманні дитину-інваліда першої групи та матір, яка достигла 70-річного віку. З урахуванням наведеного, Д. є суб’єктом амністії, а тому, відповідно до вимог зазначеного закону, суд обґрунтовано звільнив його від кримінальної відповідальності, а справу провадженням закрив[94].

Питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадках, коли це є правом, а не обов’язком суду, він повинен вирішувати під час судового розгляду з дотриманням порядку, встановленого ст. 282 КПК, незалежно від того, надійшла справа до суду з постановою про її закриття чи з обвинувальним висновком (п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[95].

Виникає запитання, звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію є правом чи обов’язком суду?

В теорії кримінального права по цьому питанню існують різні точки зору. Так, С.М. Школа стверджує, що треба зазначити, що амністія – це факультативне звільнення від кримінальної відповідальності і покарання, оскільки прийняття законів про амністію є правом Верховної Ради України, а не обов’язком. Про факультативний характер амністії у контексті аналізованого питання свідчить і порядок її застосування. Вона поширюється на осіб не автоматично – після видання закону, а на підставі рішення, зокрема, органу досудового слідства. Не визнаючи себе винним, обвинувачений може заперечувати проти закриття справи внаслідок акта амністії. І його доля вирішуватиметься в суді[96].

Іншої думки дотримується Ю.В. Баулін, на його погляд, звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону, про амністію є не правом, а обов’язком суду[97]. Такої точки зору займають і російські вчені, які відмічають, що амністія є обов’язковим і безумовним звільненням осіб від кримінальної відповідальності яка не залежить від розсуду органів дізнання, досудового слідства і не ставиться в залежність від наступної поведінки особи або від інших обставин[98].

Ми підтримуємо останню точку зору. На нашу думку, критеріями права або обов’язку суду є повноваження передбаченні законодавством в конкретному випадку, звільнити особу від кримінальної відповідальності при наявності передбачених підстав і умов. Якщо при наявності достатніх підстав та умов, суд повинен звільнити особу від кримінальної відповідальності, то це є обов’язком суду, а якщо при наявності цих же підстав та умов, суд може звільнити, а може і не звільнити особу від кримінальної відповідальності, то це є правом суду а не обов’язком. Аналіз п. п. 3-8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” свідчить про те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК), у зв’язку з примиренням з потерпілим (ст. 46 КК), закінченням строків давності (ст. 49 КК) – є обов’язком суду, а звільнення від кримінальної відповідальності з передачею на поруки (ст. 47 КК), а також в зв’язку із зміною обстановки (ст. 48 КК) є правом, а не обов’язком суду.

Різниця між ними полягає в тому, що якщо в першому випадку суд при наявності певних підстав та умов, відмовить особі в звільненні від кримінальної відповідальності – він постановить незаконне рішення, яке підлягає безумовному скасуванню вищестоящими судами. В другому випадку, при наявності певних підстав та умов, суд може звільнити, а може і не звільнити особу від кримінальної відповідальності. І перше і друге рішення суду можуть бути законними. Наприклад, за наявності зазначених обставин (вчинення особою злочину невеликої або середньої тяжкості, щире розкаяння особи, клопотання колективу підприємства, установи чи організації, членом якого є особа, про передачу її на поруки), а також належно оформленого клопотання – суд вправі (але не зобов’язаний) звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу. Відмова суду в задоволенні клопотання має бути вмотивованою (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”).

В зв’язку з цим, важко погодитися з С.М. Школою в тому, що в критерій права або обов’язку суду звільнення особи від кримінальної відповідальності закладається наявність підстав (видання закону про амністію) або умов (згода особи на застосування щодо нього акту амністії), оскільки відсутність будь якої підстави чи умови звільнення від кримінальної відповідальності, свідчить про те, що амністія ні при яких обставинах не може бути застосована до цієї особи. Тому розмовляти в цьому випадку про право або обов’язок суду звільнити особу від кримінальної відповідальності, не має ніякого сенсу.

Таким чином, якщо є всі підстави та умови суд зобов’язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, як під час попереднього розгляду справи, так і під час судового розгляду.

Приклад: Постановою місцевого суду від 25.08.2005 р. Н. звільнена від кримінальної відповідальності на підставі п. “г” ст. 1, ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Верховний Суд України постанову суду залишив без змін і відзначив, що під час попереднього розгляду справи суддею правильно встановлено підстави звільнення Н. від кримінальної відповідальності на підставі цього Закону та прийнято законне рішення про закриття провадження в справі. Що ж стосується тверджень потерпілої К. про можливість звільнення Н. від кримінальної відповідальності після судового розгляду справи по суті пред’явленого їй обвинувачення то вони не ґрунтуються на вимогах закону. Відповідно до вимог ст. 248 КПК за наявності обставин, які виключають подальше провадження у кримінальній справі, суддя має прийняти рішення про закриття її й на стадії попереднього розгляду[99].

“За змістом статті 248 КПК при попередньому розгляді можуть бути закриті як справи, що надійшли до суду з обвинувальним висновком (зокрема за актом амністії), так і справи, що надійшли до суду від прокурора з постановами прокурора чи слідчого, погодженими із прокурором, про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності із закриттям кримінальної справи”[100].

Постанова (ухвала) судді (суду), винесена у порядку, передбаченому статтями 248, 282 КПК, має бути вмотивованою. Зокрема, поряд із доказами винності особи в учиненні злочину в цій постанові слід зазначити умови та підстави, з урахуванням яких суд вирішив звільнити особу від кримінальної відповідальності (п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”). Звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд або суддя має вирішити відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства питання про скасування чи зміну запобіжного заходу, речові докази, відшкодування судових витрат тощо (п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[101].

На нашу думку, в зв’язку з вищевказаним, ч. 2 ст. 6 КПК в якій вказано, що якщо обставини зазначені в п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК виявляються в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання, а також ст. 282 КПК, в якій не передбачено закриття справи на підставі п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК під час судового розгляду – суперечать не тільки Закону України “Про застосування амністії в Україні”, Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., а також принципу рівності громадян перед Законом.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень частини третьої статті 80 Конституції України (справа про депутатську недоторканість) притягнення особи до кримінальної відповідальності є стадією кримінального переслідування і починається з моменту пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину.... Сама ж реальна кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком[102].

Таким чином, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності до того моменту, поки вона їй не піддавалася, тобто до набуття законної сили вироком. В зв’язку з цим ми не можемо погодитися з точкою зору С.М. Школи про те, що звільнення від кримінальної відповідальності можливе лише на стадіях досудового слідства та судового слідства, але в усякому разі до постановляння судом обвинувального вироку[103], оскільки згідно з ч. 1 ст. 401 КПК вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляцій, а вирок апеляційного суду – після закінчення строку на подання касаційної скарги, внесення касаційного подання, якщо його не було оскаржено чи на нього не було внесено подання. В разі подачі апеляцій, касаційної скарги чи внесення касаційного подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

З точки зору принципів гуманізму і справедливості не зрозуміло, чому коли підстави та умови звільнення особи від кримінальної відповідальності виявляються на стадіях досудового слідства або попереднього розгляду справи, суд має право звільнити особу від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи, а коли ці обставини виявляються на стадії судового розгляду, суд не має права звільняти особу від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи, а повинен доводити розгляд справи до кінця і постановляти обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання. При цьому виникає питання, які правові перешкоди не дозволяють суду на стадії судового розгляду, закрити кримінальну справу, звільнивши особу від кримінальної відповідальності, оскільки необхідною умовою застосування амністії стосовно особи є вчинення злочинів до дня набрання чинності закону про амністію включно, незалежно від того у провадженні кого знаходиться кримінальна справа – органів дізнання, досудового слідства чи суду?

Згідно принципу рівності всіх перед законом, не зрозуміло чому особи, звільнення яких від кримінальної відповідальності передбачено Загальною частиною КК, мають право на звільнення від кримінальної відповідальності під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 282 КПК, а особи, звільнення яких від кримінальної відповідальності передбачено законом про амністію, цього права не мають?

З нашої точки зору, обґрунтованих відповідей на ці питання немає. Ще в 1990 р. В. Барановський та А. Тарбагаєв, розглядаючи аналогічну проблему, вказували на те, що в такому разі “встановлений процесуальний порядок фактично покладає кримінальну відповідальність замість того, щоб звільняти від неї[104].

Як ми вже відзначали Верховний Суд України, відповідаючи на питання, відзначив, що у кожному випадку, який підпадає під дію ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., суд повинен звільнити особу від кримінальної відповідальності з закриттям провадження в справі (виносячи постанову про закриття справи), незалежно від того, чи надійшла справа в суд з поданням відповідного органу дізнання або досудового слідства, чи підстави для застосування амністії виявлені в стадії судового розгляду. У цій ситуації положення Закону мають пріоритет перед ч. 2 ст. 6 КПК, оскільки Закон передбачає спеціальний порядок застосування амністії і прийнятий пізніше у часі[105].

Приклад перший: Постановою місцевого суду від 20.09.2005 р. кримінальну справу щодо Р., який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ст. 286 ч. 2 КК закрито на підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Верховний Суд України ухвалою від 19.12.2006 р. постанову суду залишив без змін і відзначив, що рішення суду про застосування до Р. Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. є обґрунтованим, оскільки останній має на утриманні неповнолітніх дітей, вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочину з необережності, покарання за який передбачено не більше 8 років позбавлення волі[106].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 29.06.2005 р. Д. було засуджено за ч. 1 ст. 175 КК на 2 роки виправних робіт з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 1 рік. На підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Д. звільнено від основного і додаткового покарання. Верховний Суд України ухвалою від 26.12.2006 р. вирок суду скасував і відзначив, що вимогами ст. 6 цього Закону передбачено звільнення від кримінальної відповідальності в порядку і на умовах, визначених цим законом, осіб, які підпадають під дію статті 1 цього закону, кримінальні справи щодо яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, або розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цим законом. Як видно із матеріалів справи Д. подав письмову заяву від 29.06.2005 р. про закриття справи щодо нього на підставі акта амністії та в судовому засіданні просив застосувати до нього цей закон. Суд не дотримався зазначених вимог Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. і розглядаючи справу щодо Д., не зважаючи на його заяви про застосування до нього амністії, не звільнив його від кримінальної відповідальності і не закрив провадження у справі, а навпаки, постановив вирок і звільнив того від[107].

Приклад третій: Вироком місцевого суду від 27.03.2008 р. Г. було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Г. звільнено від основного і додаткового покарання. В апеляційному порядку справа не розглядалась. Верховний Суд України 27.03.2008 р. вирок суду скасував і відзначив, що відповідно до ст. 6 цього Закону особи, які підпадають під дію ст. 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання цим Законом чинності, звільняються від кримінальної відповідальності. Як вбачається із матеріалів справи Г. має на утриманні неповнолітню дитину, вчинив злочин з необережності за яким законом передбачено покарання менш суворе ніж позбавлення волі на строк не більше 10 років, повністю признав вину в інкримінованому йому злочині та заявив суду усне клопотання про застосування до нього амністії. Разом з тим суд, в порушення ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., звільнив Г. від призначеного основного і додаткового покарань, що є неправильним застосуванням кримінального закону[108].

Приклад четвертий: Постановою місцевого суду від 11.06.2007 р. К. на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, а справу щодо нього провадженням закрито. В касаційній скарзі потерпіла М. просить скасувати постанову суду про закриття справи. Верховний Суд України ухвалою від 27.03.2008 р. скаргу не задовольнив і відзначив, що відповідно до ст. 6 цього Закону особи, які підпадають під дію ст. 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання цим Законом чинності, звільняються від кримінальної відповідальності. Як вбачається із матеріалів справи К. має на утриманні неповнолітню дитину, вчинив злочин з необережності за яким законом передбачено покарання від 3 до 8 років позбавлення волі. Як убачається з матеріалів справи К. має двох неповнолітніх дітей і не заперечував проти застосування до нього амністії. Суд, діючи згідно з цими вимогами закону розглянув справу та обґрунтовано ухвалив постанову про звільнення від кримінальної відповідальності К. на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.[109].

Приклад п’ятий: Постановою місцевого суду від 27.04.2006 р. М. на підставі п. “а” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК, а справу щодо нього провадженням закрито. Верховний Суд України ухвалою скаргу представника потерпілого не задовольнив і відзначив, що відповідно до ст. 6 цього Закону особи, які підпадають під дію ст. 1 цього Закону звільняються від кримінальної відповідальності, якщо кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання цим Законом чинності і такі особи відповідно до ст. 9 цього Закону дали свою згоду суду про застосування до них амністії. Згідно з матеріалами справи, М. на момент вчинення злочину був неповнолітнім. Кримінальна справа стосовно нього перебувала у провадженні суду і не була розглянута. У підготовчій частині судового засідання після роз’яснення йому прав, М. заявив клопотання про застосування до нього акту амністії. За таких обставин, суд правильно на підставі п. “а” ст. 1, ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнив підсудного М. від кримінальної відповідальності і закрив кримінальну справу щодо нього. Що стосується тверджень у касаційній скарзі про те, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 6 КПК, якщо обставини про застосування амністії виявляються в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця, постановляє обвинувальний вирок і звільняє засудженого від покарання, є безпідставними. Оскільки у кожному випадку, який підпадає під дію ст. 6 Закону «Про амністію», суд повинен звільнити особу від кримінальної відповідальності, незалежно від того, чи надійшла справа в суд з поданням відповідного органу дізнання або слідства, чи підстави для застосування амністії виявлені в стадії судового розгляду. У цій ситуації положення Закону «Про амністію» мають пріоритет перед ч. 2 ст. 6 КПК, оскільки цей Закон передбачає спеціальний порядок застосування амністії і прийнятий пізніше у часі[110].

Заради об’єктивності слід відзначити, що у Верховного Суду України по цьому питанню є і інша точка зору.

Приклад перший: Постановою місцевого суду від 23.06.2000 р. кримінальну справу щодо Г., який обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 98, 167 ч. 2 КК 1960 р. закрито на підставі п. 4 ст. 6 КПК та Закону України “Про амністію” від 11 травня 2000 р. Верховний Суд України ухвалою від 5.06.2001 р. постанову суду скасував і відзначив, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 6 КПК, якщо обставини, зазначені в п. 4 цієї статті (зокрема, наявність акта амністії), виявляються в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок зі звільненням засудженого від покарання. Із протоколу судового засідання вбачається, що Г. визнав себе винним під кінець судового слідства і дав згоду на застосування щодо нього акту амністії. Таким чином, обставина, що виключає провадження в кримінальній справі щодо Г. (наявність акта амністії), виявилася в стадії судового розгляду, тому постанова про закриття справи на підставі п. 4 ст. 6 КПК не відповідає вимогам ч. 2 ст. 6 та 282 КПК і є незаконною[111].

Приклад другий: Постановою місцевого суду від 05.07.2005 р. кримінальну справу щодо Б., який обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 156 ч. 1, 301 ч. 2 КК закрито на підставі ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. У касаційному поданні прокурор порушив питання про скасування постанови суду у зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Верховний Суд України ухвалою від 02.11.2006 р. постанову суду скасував і відзначив, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 6 КПК при виявленні обставин, зазначених у п. п. 1, 2 та 4 ст. 6 КПК на стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і у випадках, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 6 КПК постановляє виправдувальний вирок, а у випадках, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК – обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання. постановляє обвинувальний вирок зі звільненням засудженого від покарання. Крім того, при винесенні постанови про закриття кримінальної справи щодо Б. суд порушив порядок закриття кримінальної справи, передбачений ст. 282 КПК, згідно з якою суд позбавлений можливості закривати кримінальну справу на підставі п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК[112].

Враховуючи вищевказане, ми пропонуємо суддям не керуватися ч. 2 ст. 6 та 282 КПК при розгляді питання про застосування амністії, коли підстави та умови звільнення особи від кримінальної відповідальності виявляться в стадії судового розгляду.

В судовій практиці виникли питання, які судові рішення треба постановляти, якщо по кримінальній справі обвинувачуються декілька осіб, але амністія поширюється не на всіх?

На нашу думку, суд повинен одночасно постановляти вирок відносно осіб, на яких не поширюється дія закону про амністію та постанову суду, якою звільняти осіб, на яких поширюється акт амністії, від кримінальної відповідальності та закривати справу відносно них.

Приклад перший: Вироком районного суду від 26.07.2005 р. В. був засуджений за ст.ст. 157 ч. 2, 158 ч. 3 і 364 ч. 1 КК на 5 років позбавлення волі. Постановою того ж суду від 26.07.2005 р. А., К., Н. та Р. були звільненні від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 2 ст. 158 КК на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. У касаційному поданні прокурор ставить питання про скасування постанови суду щодо А., К., Н. та Р., оскільки суд повинен був видалитися до нарадчої кімнати для постановлення вироку. Про те, суд виніс постанову, якою звільнив від кримінальної відповідальності зазначених осіб. Верховний Суд України відзначив, як вбачається із змісту ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. цим Законом звільняються від кримінальної відповідальності особи, які підпадають під дію ст. 1 Закону, кримінальні справи щодо яких не розглянуті судами а також розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили. Оскільки зазначена норма закону звільняє від кримінальної відповідальності, а не від покарання, тому суд обґрунтовано виніс постанову щодо А., К., Н. та Р. про звільнення їх від кримінальної відповідальності у зв’язку з амністією[113].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 25.06.2007 р. Л. була засуджена за ст. ст. 358 ч. 3, 15 ч. 3 – 190 ч. 2 КК до штрафу в розмірі 850 грн., Ж. була засуджена за ст.ст. 358 ч. 2, 27 ч.5, 15 ч. 3 – 190 ч. 2 КК до штрафу в розмірі 850 грн., а С. був засуджений за ст.ст. 366 ч. 1, 27 ч.5, 15 ч. 3 – 190 ч. 2 КК до штрафу в розмірі 850 грн. На підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. С. та Ж. від призначеного покарання були звільнені.[114].

На наш погляд, суд в останньому випадку повинен був постановити вирок тільки відносно Л, а постановою суду С. та Ж. необхідно було звільнити від кримінальної відповідальності та справу відносно них закрити. До речі, суд, призначаючи тільки основне покарання С., допустив помилку, оскільки санкція ч. 1 ст. 366 КК передбачає обов’язкове додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Враховуючи, що згідно із ст. 14 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., особи, на яких поширюється дія цього Закону, звільненню від додаткових видів покарань не підлягають, суд не міг би звільнити С. на підставі акта амністії від додаткового покарання і тоді останній мав би судимість та безпідставно відбував би додаткове покарання. Ось до яких негативних наслідків може привести неправильне звільнення від покарання особи вироком суду замість звільнення її від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи постановою суду.

Крім того, звертаємо увагу суддів також на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності обвинувальним вироком суперечить вимогам ст. ст. 7 ч. 3, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 ч. 2, 327 КПК та роз’ясненням п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”[115], а також сучасній судовій практиці Верховного Суду України[116]. Враховуючи вищевказане, ми пропонуємо суддям в цих випадках не керуватися ч. 6 ст. 7 КПК в тій частині, де вказано, що “особа також може бути за вироком суду звільнена від відповідальності… на підставах, передбачених статтями 49 і 74 Кримінального кодексу України”.

Приклад: Вироком районного суду від 30.05.2006 р. М. був засуджений за ст. 185 ч. 2 КК на 2 роки обмеження волі. На підставі п. “а” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. М. був звільнений від покарання. У касаційному поданні прокурор ставить питання про необхідність звільнення М. від покарання на підставі Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., а не Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Верховний Суд України відзначив, ураховуючи, що М. визнаний винуватим у вчиненні в 2001 р. у неповнолітньому віці умисного злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, на день набрання чинності Законом України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., подав заяву з проханням застосувати до нього амністію, він підлягав амністії як особа, що підпадала під дію ст. п. “а” Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., який необхідно було застосувати. Однак, застосувавши до нього акт амністії, суд помилково послався на Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., а також не врахував вимог ст. 6 цього Закону, який передбачає звільнення від кримінальної відповідальності, а не від покарання. Вирок щодо М. змінити – замість звільнення його від призначеного покарання у виді обмеження волі на 2 роки, на підставі ст. 1 п. “а”, ст. 6 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. звільнити його від кримінальної відповідальності[117].

Ми згодні з рішенням вищевказаного суду, за виключенням одного, треба було вирок суду не змінювати, а скасувати, оскільки вироком суду неможливо звільнювати осіб від кримінальної відповідальності.

Також в судовій практиці виникають ситуації, коли органами досудового слідства особа обвинувачується, наприклад у вчинені тяжкого злочину, на який не поширювалася дія закону про амністію, але підсудний під час судового розгляду справи, заявляє клопотання про перекваліфікацію його дій на менш тяжкий злочин і просить суд застосувати щодо нього амністію, при цьому прокурор проти змін обвинувачення в суді. Виникає питання, якщо клопотання підсудного є обґрунтованим, то яким чином і від чого повинен звільняти особу суд, – від покарання чи від кримінальної відповідальності?

На наш погляд, суд в даному випадку повинен розглянути судову справу у повному об’ємі, після останнього слова підсудного, піти до дорадчої кімнати для постановлення вироку, за наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред’явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, призначити по цьому закону покарання і на підставі закону про амністію звільнити цю особу від покарання.

Приклад: Вироком місцевого суду від 26.07.2005 р. П. був засуджений за ч. 1 ст. 189 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі Закону України “про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнений від кримінальної відповідальності. У касаційному поданні прокурор зазначив, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії П. з ч. 2 ст. 189 КК на ч. 1 ст. 189 КК, а тому неправильно застосував Закон України “Про амністію”. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору, вказав, що дії П. кваліфіковані вірно, а рішення про його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. “а” ст. 1 Закону України “про амністію” від 31 травня 2005 р. належним чином мотивовано[118].

На нашу думку, суд в цьому випадку повинен був звільнити П. у вироку не від кримінальної відповідальності, а від покарання, оскільки діючим Кримінально-процесуальним законодавством України не передбачено вироком звільнення особи від кримінальної відповідальності, коли засудженому призначено конкретне покарання. Що ж стосується позиції прокурора, то він цієї помилки суду у своєму поданні не вказав, а тому Верховний Суд України не мав права по своєї ініціативі на цій підставі скасовувати вирок суду.

Суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію та закрити кримінальну справу постановою суду навіть тоді, якщо навіть клопотання підсудного є обґрунтованим, оскільки, по перше, згідно з вимогами діючого кримінально-процесуального законодавства України, перекваліфікація дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не передбачена, а по друге, згідно вимог ст. ст. 327 та 335 КПК, звільнення осіб від кримінальної відповідальності вироком суду, також не передбачено.

Однак, на наш погляд, в новому КПК це питання повинно вирішуватися навпаки, оскільки з позиції Верховенства права, помилка органів досудового слідства при кваліфікації дій особи, не може бути підставою для звільнення її тільки від покарання, замість звільнення особи від кримінальної відповідальності, так як правові наслідки звільнення від покарання та кримінальної відповідальності не співрозмірні між собою.

Між тим, ситуація принципово міняється, якщо під час судового слідства прокурор у порядку, передбаченому ст. 277 КПК виносить постанову про зміну підсудному обвинувачення о перекваліфікації його дій на менш тяжкий злочин.

Приклад: Постановою місцевого суду від 11.08.2006 р. Б. було звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК, а провадження у справі закрито на підставі ст. 1 п. “б” Закону України “про амністію” від 31 травня 2005 р. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору, відзначив, що за вимогами закону, при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності за актом амністії суддя повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що містить склад злочину, а також, що умови та підстави звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, передбачені законодавством України. На досудовому слідстві Б. обвинувачувався за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч. 2 ст. 369, ч. 2 ст. 190 КК. Проте, під час судового слідства прокурор у порядку, передбаченому ст. 277 КПК, виніс постанову про зміну Б. обвинувачення з перекваліфікацією його дій на ч. 2 ст. 190 КК. Встановивши, що Б. обвинувачується у вчиненні злочину, санкція якої передбачає покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк п’ять років, що він є суб’єктом амністії, оскільки має неповнолітню дитину, та заявив клопотання про застосування щодо нього Закону України “про амністію” від 31 травня 2005 р., суд законно та обґрунтовано прийняв рішення про звільнення Б. від кримінальної відповідальності на підставі п. “б” ст. 1, ст. 6 цього Закону і закрив провадження у справі[119].

4.3 Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили.

Звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили, передбачено ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статтею 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.

Важко не погодитися з А.А. Музикою та С.М. Школою у тому, що законодавець в актах амністії не визначає повноважень судів апеляційної інстанції, а тому це питання потребує правового врегулювання, аби уникнути можливих порушень прав людини[120], а тому не випадково ці питання вирішуються на підставі рекомендаційних листів з Верховного Суду України. Так, згідно рекомендаційного листа першого заступника голови Верховного Суду України головам апеляційних суддів України “Щодо порядку застосування Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., питання про застосування амністії здійснюється:

- місцевими та апеляційними судами, які постановили вироки як суди першої інстанції – щодо осіб, вироки відносно яких не набрали законної сили і не були оскаржені в апеляційному чи касаційному порядку;

- апеляційними судами при розгляді справ у апеляційному порядку[121].

В цих випадках день набрання чинності законом про амністію може бути як до постановляння вироку судом, так і після постановляння вироку, але до набрання законної сили останнім. Аналіз цих даних свідчить про те, що з урахуванням згоди (або не згоди) особи на застосування щодо нього амністії, можливі десять різних варіантів розгляду питання про застосування або не застосування амністії.

1) місцевими та апеляційними судами, які постановили вироки як суди першої інстанції – щодо осіб, вироки відносно яких не набрали законної сили і не були оскаржені в апеляційному чи касаційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив раніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду на застосування щодо нього амністії не давала і не дає;

б) особа згоду на застосування амністії давала, але суд безпідставно відмовив в цьому;

в) особа згоду на застосування щодо нього амністії не давала, але після постановляння вироку дала таку згоду.

2) місцевими та апеляційними судами, які постановили вироки як суди першої інстанції – щодо осіб, вироки відносно яких не набрали законної сили і не були оскаржені в апеляційному чи касаційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив пізніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду на застосування щодо нього амністії не дає;

б) особа згоду на застосування щодо нього амністії дає.

3) апеляційними судами при розгляді справ в апеляційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив раніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду місцевому суду на застосування щодо нього амністії не давала і не дає в апеляційному суді;

б) особа згоду місцевому суду на застосування щодо нього амністії не давала але дає згоду в апеляційному суді;

в) особа згоду на застосування амністії давала, але місцевий суд безпідставно відмовив в цьому.

4) апеляційними судами при розгляді справ у апеляційному порядку, при цьому день набрання чинності законом про амністію наступив пізніше чим був постановлений вирок:

а) особа згоду на застосування щодо нього амністії не дає;

б) особа згоду на застосування щодо нього амністії дає.

Розглянемо детально кожен з вищевказаних варіантів застосування або не застосування амністії до цих осіб. Почнемо аналіз від більш простих варіантів до більш складних.

Варіанти 1а, 2а, 3а, 4а. Це самі прості варіанти. Якщо підсудний або засуджений не дає згоду на застосування щодо нього амністії, місцевий або апеляційний суд питання застосування амністії до останніх просто не розглядають, оскільки відсутня така обов’язкова умова звільнення від кримінальної відповідальності, як наявність на це згоди особи. Розгляд судами в цих випадках питання застосування амністії щодо цих осіб, на нашу думку є помилковим.

Приклад перший: Вироком районного суду від 21.05.2007 р. З. був засуджений за ч. 1 ст. 190 КК до штрафу у розмірі 850 грн. Вироком апеляційного суду вирок районного суду у частині кваліфікації дій З. та призначеного покарання скасований. З. визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 368 КК та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі п. «б» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. З. звільнено від відбування покарання. Верховний Суд України, скасовуючи вирок апеляційного суду, відзначив, що відповідно до положень ст. 9 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений, підсудний або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає згоду суду в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього у протоколі судового засідання. Усупереч цим вимогам закону, апеляційний суд, без з’ясування у засудженого З. питання про застосування до нього амністії та без отримання на це згоди, на підставі п. «б» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. звільнив його від відбування покарання[122].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 23.06.2007 р. П. був засуджений за ч. 2 ст. 121 КК на 7 років позбавлення волі. В апеляції захисник просив апеляційний суд перекваліфікувати дії П. з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 119 КК, звільнивши останнього від відбування покарання з іспитом (ст. 75 КК). Апеляційний суд в ухвалі від 15.08.2007 р. перекваліфікував дії П. з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 119 КК і застосував щодо П. Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.[123].

Із матеріалів останньої справи вбачається, що П. згоди на застосування щодо нього амністії не давав, як під час розгляду кримінальної справи в місцевому суді, так і під час розгляду апеляції захисника в апеляційному суді, тому на нашу думку, апеляційний суд на порушення вимог ст. 9 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. застосував до П. амністію.

Варіанти 1б, 3в. Якщо підсудний давав згоду на застосування щодо нього акту амністії, але суд безпідставно відмовив в її застосуванні, то в цих випадках вирок суду повинен бути безумовно скасований, особа звільнена від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а кримінальна справа закрита.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 24.07.2007 р. З. був засуджений за ст. 354 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністії” від 19 квітня 2007 р. З. було звільнено від призначеного покарання. В апеляції засуджений просив апеляційний суд скасувати вирок, оскільки місцевий суд неправильно застосував до нього амністію. Ухвалою апеляційного суду від 25.09.2007 р. З. Було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністії” від 19 квітня 2007 р. Вирок районного суду від 24.07.2007 р. скасовано і провадження по справі закрито. Верховний Суд України з цим рішенням апеляційного суду погодився[124].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 26.03.2007 р. К. був засуджений за ч. 2 ст. 137 КК до 3 років обмеження волі з позбавленням права займатися педагогічною діяльністю на 2 роки. На підставі ст.. 75 КК засуджений був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням. Ухвалою апеляційного суду від 25.06.2007 р. вирок суду був змінено на підставі п. п. «б», «е» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. К. був звільнений від відбування призначеного йому покарання. В касаційному поданні прокурор порушив питання про скасування судових рішень щодо К. та закриттям справи провадженням відповідно до вимог ст. 6 цього Закону. Верховний Суд України відзначив, що до вимог ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., підлягають звільненню від кримінальної відповідальності в порядку та на умовах, визначених цим законом, особи, які підпадають під дію ст. 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами або розглянуті, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цим законом. Однак всупереч цим вимогам закону, за наявності згоди засудженого (підсудного) на застосування амністії апеляційний суд звільнив К. на підставі акту про амністію від відбування призначеного покарання, хоча вирок щодо нього не набрав законної сили. За таких підстав, вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо К. слід скасувати і закрити справу, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі вказаного акту[125].

На нашу думку, ці принципові рішення апеляційного суду в першому випадку, та Верховного Суду України, в другому випадку, формують нову судову практику про застосування амністії в Україні і вони повинні бути прикладом для всіх суддів як треба застосовувати закони про амністію. До останнього прикладу ми хотіли добавити, що місцевий та апеляційний суд, крім вищевказаних порушень, допустили відповідно ще порушення ст. 75 КК та ст. 14 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., звільнивши К. від відбування додаткового виду покарання.

Заради об’єктивності ми повинні відзначити, що є і інша судова практика по цьому питанню.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 28.02.2006 р. Н. була засуджена за ч. 1 ст. 125 КК до штрафу у розмірі 850 грн. На підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Н. була звільнена від призначеного їй покарання. Ухвалою апеляційного суду вирок залишено без змін. В касаційній скарзі Н. порушила питання про скасування судових рішень щодо неї, оскільки суди повинні були звільнити її від кримінальної відповідальності, а не від покарання. Верховний Суд України, залишив скаргу засудженої Н. без задоволення відзначив, що Н. визнана винною у вчинені у 2004 р. у віці понад 50 років умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, і подала заяву з проханням застосувати до неї амністію, а тому підпадала під дію п. «г» ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Суд обґрунтовано застосував до Н. Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., звільнивши її від призначеного покарання[126].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 01.06.2007 р. Т. був засуджений за ч. 1 ст. 366 КК до штрафу в сумі 800 грн. З позбавленням права займати керівні посади в сільськогосподарських підприємствах строком на 1 рік, а на підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. від призначеного покарання звільнено. За ст. 367 ч. 2 КК Т. виправдано. 16.08.2007 р. апеляційний суд вирок в частині виправдання Т. скасував і постановив свій вирок, за яким визнав його винним за ст. 367 ч. 2 КК і призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з господарсько-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки без штрафу. На підставі ст. 75 КК Т. звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, а на підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. від призначеного покарання звільнено взагалі[127].

На нашу думку, з такими рішеннями судів погодитися важко. Системний аналіз статей 1 та 6 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. дозволяє зробити висновок про те, що особи, які переліченні в ст. 1 цього Закону, звільняються від покарання за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, та за злочини, вчиненні з необережності, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років, на підставі цієї статті нормативного акту, тільки в тому випадку, коли вироки суду стосовно них набрали законної сили. В других випадках, зокрема, коли кримінальні справи стосовно цих осіб перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про вищевказані злочини, вчинені до набрання чинності цим Законом – звільняються тільки від кримінальної відповідальності на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. (Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р.). На наш погляд, коли кримінальні справи стосовно цих осіб не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, існує конкуренція між статтями 1 та 6 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. (Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р.). Враховуючи, що ст. 1 цього Закону є загальною, а ст. 6 цього акту – спеціальною, то при конкуренції між ними необхідно застосовувати останню. (До речі, крім вищевказаної помилки, в останньому прикладі апеляційний суд допустив ще дві помилки. По перше, на порушення вимог ст. ст. 75, 77 КК, ст. 14 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р. безпідставно звільнив Т. від додаткового покарання, по друге, апеляційний суд повинен був застосувати до Т. замість Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р. – Закон України «Про амністію» від 31 травня 2005 р., оскільки Т. злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК, вчинив 20.08.2004 р., а крім того останній акт амністії звільняє осіб як від основного так і від додаткового покарання).

Варіант 3б. Якщо підсудний під час розгляду кримінальної справи в місцевому суді не давав згоду на застосування щодо нього акту амністії, але в апеляційному суді дав на це згоду, то на нашу думку, апеляційний суд звільняє цю особу не від кримінальної відповідальності, а від покарання. При цьому ми виходимо з того, що в даному випадку має місто колізія законів. З одного боку є вимога ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статті 6 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. про необхідність звільнення осіб від кримінальної відповідальності вироки відносно яких не набрали законної сили, а з другого боку, підстав для скасування вироку, згідно з вимогами ст. 367 КПК не має, оскільки вирок на момент постановляння був законним і обґрунтованим.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 26.07.2005 р. В. був засуджений за ч. 1 ст. 125 КК до штрафу в розмірі 850 грн. Ухвалою апеляційного суду від 7.10.2005 р. вирок залишено без змін. В касаційній скарзі засуджений просить застосувати до нього Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Як видно із справи в апеляційній скарзі адвокатом ставилося питання про застосування до засудженого акту амністії. В. вчинив умисний злочин, за який за законом не передбачено покарання, яке пов’язане з позбавленням волі і на день набрання чинності цього Закону він досяг 57 – річного віку. Верховний Суд України відзначив, що відповідно до ст. 8 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою, за ініціативою засудженого та інших учасників процесу. Розглядаючи справу апеляційний суд не вирішив питання про застосування щодо засудженого акту про амністію. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за можливе звільнити від покарання В. на підставі Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.[128].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 13.03.2006 р. С. був засуджений за ч. 2 ст. 286 КК до 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки. Ухвалою апеляційного суду від 26.04.2006 р. вирок суду був змінено на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. С. був звільнений від призначених йому основного та додаткового покарання. В касаційній скарзі потерпіла Н. вказує про те, що до С. необґрунтовано застосовано амністію. Верховний Суд України відзначив, що як видно з матеріалів справи С. вчинив злочин з необережності, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 10 років, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. До апеляційного суду засудженим С. була подана заява про його звільнення від покарання на підставі Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. При апеляційному розгляді справи суд розглянув дану заяву та керуючись п. “б” ст. 1 цього Закону обґрунтовано звільнив С. від призначеного йому покарання[129].

На наш погляд, підсудний, який заперечує проти застосування щодо нього акту амністії і наприклад наполягає на тому, щоб відносно нього був постановлений виправдувальний вирок, повинен твердо знати про те, якщо суд з ним не погодиться і постановить обвинувальний вирок, він уже потім не зможе бути звільненим від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію з закриттям справи. Інший варіант, ставив би місцевий суд в безвихідне положення, яке б він рішення не постановив, воно може бути скасовано вищестоящим судом.

Наприклад, якщо суд без згоди підсудного на застосування щодо нього амністії, застосує її і звільнить особу від кримінальної відповідальності з закриттям кримінальної справи, то таку постанову суду не можна визнати законною, оскільки відсутня обов’язкова умова застосування амністії – згода особи на це. А якщо ж місцевий суд постановить законний і обґрунтований обвинувальний вирок, особа, поки рішення суду не набрало законної сили, завжди зможе поставити питання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію з закриттям кримінальної справи, а значить з скасуванням вироку суду зо всіма негативними наслідками для професійної оцінки діяльності судді (кількість змінених та скасованих судових рішень). Крім того, не виключається, що підсудний чи його захисник, знаючи про те, що той, в будь якому разі, буде звільнений від кримінальної відповідальності, будуть зловживати своїм правом на дачу згоди на застосування амністії при судовому розгляді кримінальної справи. Якщо підсудний щиро вважає, що в його діях відсутній склад злочину і він повинен бути виправданий, то цю точку зору він повинен відстоювати і в вищестоящих судах, а не залишати собі “запасний” варіант для скасування вироку і закритті кримінальної справи на підставі застосування щодо нього акту амністії.

І хоча, згідно з п. 4 ст. 3 КК застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено, ми можемо послатися як на аргумент на практику звільнення осіб від кримінальної відповідальності так і від покарання на підставі ст. 49 КК. Так, згідно з п. 5 ст. 74 КК та ч. 6 ст. 7 КПК особа може бути звільнена як від кримінальної відповідальності, так і від покарання на підставах, передбаченими ст. 49 КК.

Варіанти 1в, 2б. Якщо підсудний не давав згоду місцевому суду під час судового розгляду на застосування щодо нього акту амністії, але після постановляння вироку, не оскаржую його в апеляційному порядку, дав на це згоду, а також коли закон про амністію набрав чинності після постановляння вироку, який не оскаржується учасниками процесу в апеляційному порядку і засуджений дав згоду на застосування щодо нього акту амністії, то місцевий суд відповідно до вимог п. «б» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вправі застосувати цей Закон до засудженого. На нашу думку, суд в даних випадках вправі тільки звільнити останнього від покарання, оскільки місцевий суд, не дивлячись на те, що ст. 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. передбачена можливість звільнення осіб від кримінальної відповідальності в таких випадках, не має передбаченими КПК і актами про амністію повноважень на скасування свого вироку з закриттям кримінальної справи. Такі повноваження у суду є на підставі ст. ст. 248, 282 КПК тільки під час попереднього чи судового розгляду справи. Ці питання про застосування амністії суд вправі після постановлення вироку вирішувати в порядку передбаченому ст. 411 КПК (п. 2 постанови ПВСУ № 11 від 21.12.1990 р. “Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов’язаних з виконанням вироків”)[130]. (Ще один із аргументів про те, що КПК не регламентує в достатній мірі питання застосування чи не застосування амністії до осіб).

Звертаємо увагу суддів також на те, що згідно з п. «б» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. ці питання можуть бути також розглянуті як за ініціативою суду, так і за ініціативою засудженого, його захисника чи законного представника особи.

Варіанти 4б. Якщо засуджений, коли вирок відносно нього не набрав законної сили, а закон про амністію набрав чинності, при розгляді апеляції в апеляційному суді, дав згоду на застосування щодо нього акту амністії, то на наш погляд, апеляційний суд в цьому випадку зобов’язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності, а кримінальну справу стосовно нього закрити. Це один із самих складних варіантів розглянутих нами, в якому є наявність частково протилежних один одному варіантів 2б та 3б.

Ми маємо ту ж колізію законів з одного боку ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., а з другого боку відсутність підстав, передбачених ст. 367 КПК, для скасування вироку. Крім того, як і у варіанті 2б, засуджений дає згоду на застосування щодо нього закону про амністію, який набрав чинності після постановляння вироку, однак на відміну від цього варіанту в нашому випадку, “можливість закриття справи судом апеляційної інстанції у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності передбачена ст. 376 КПК. Установивши обставини, що дають підстави для закриття справи (з урахуванням доводів, наведених в апеляції), суд повинен їх дослідити і в разі згоди особи ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності (п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”). Суд апеляційної інстанції може скасувати судове рішення і звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі як матеріалів, що надійшли із суду нижчого рівня, так і нових, поданих учасниками судового розгляду або витребуваних цим судом” (п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[131].

Приклад: Вироком районного суду від 26.03.2007 р. Н. був засуджений за ч. 1 ст. 125 КК до 1 року виправних робот із відрахуванням в доход держави у розмірі 10 % від його заробітку. Ухвалою апеляційного суду від 20.11.2007 р. вирок суду був змінений. На підставі п. п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Н. був звільнений від призначеного йому покарання. Верховний Суд України скасовуючи вирок суду і змінюючи ухвалу апеляційного суду, відзначив, що згідно зі ст. 376 КПК апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу. Як убачається із матеріалів справи, 19.11.2007 р. Н. звернувся до апеляційного суду з заявою про застосування до нього амністії згідно з Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. стаття 6 зазначеного Закону України “Про амністію” передбачає звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які підпадають під дію ст. 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами або розглянуті, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цим Законом. Однак всупереч цим вимогам закону, за наявності згоди засудженого на застосування амністії апеляційний суд звільнив Н. на підставі акту про амністію від призначеного покарання, хоча вирок щодо нього не набрав законної сили[132].

Що ж стосується колізії законів, то ми виходячи з принципів рівності та гуманізму, дотримуємося точки зору, в цьому випадку необхідно звільняти особу від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а також статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. На відміну від варіанту 3б, особа не мала можливості дати згоду на застосування щодо нього акту амністії в місцевому суді і було б порушенням принципу рівності в цих випадках, тільки від часу набрання чинності закону про амністію, звільняти особу або від кримінальної відповідальності або від покарання. Крім того, згідно з ч. 6 ст. 16-1 КПК суд, створює необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав.

В судовій практиці виникали ситуації коли підсудний або засуджений мав право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі різних законів, в тому числі і на підставі закону про амністію.

На наш погляд, тут можливі два варіанти. Варіант перший, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі закінчення строків давності (ст. 49 КК). Варіант другий, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі інших законів, наприклад, у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК).

Якщо особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в зв’язку з закінченням строку давності, а також на підставі закону про амністію, то вона може бути звільнена від кримінальної відповідальності тільки на підставі ст. 49 КК. Як відзначав Ю.В. Баулін, “звільнення від потенційної кримінальної відповідальності може мати місце після вчинення злочину в період, коли для цього виникли й існують передбачені КК підстави, проте в будь-якому випадку до закінчення строку, протягом якого на особі лежить обов’язок відповідати за вчинене перед державою. Це, за загальним правилом, день спливу строку давності (ст. 49 КК)”[133].

У судовій практиці неодинокі випадки, коли суди не виконують цих вимог, допускають помилки, застосовуючи до осіб амністію замість застосування до останніх ст. 49 КК.

Приклад: Районний суд вироком від 4.11.2005 р. засудив М. за ч. 1 ст. 396 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. звільнив того від покарання. Апеляційний суд ухвалою від 31.01.2006 р. та Верховний Суд України ухвалою від 5.12.2006 р. рішення місцевого суду залишили без змін. Із матеріалів справи вбачається, що М. вчинив цей злочин 07.02.2002 р. Санкція ст. 396 ч. 1 КК передбачає покарання у виді арешту строком до 3 місяців або обмеження волі на строк до 3 років, або позбавлення волі на той самий строк. Строк давності на підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК для цієї категорії злочинів складає – 3 роки, а тому він стосовно М. закінчився 07.02.2005 р., однак не один із судів не звільнив М. чи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК, чи від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК[134].

Верховний Суд України неодноразово по цим підставам скасовував рішення судів.

Приклад перший: Районний суд вироком від 22.04.2004 р. засудив Р. за ч. 1 ст. 296 КК на 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. звільнив того від покарання. Верховний Суд України ухвалою від 12.12.2006 р. рішення місцевого суду скасував, а справу закрив на підставі ст. 49 КК у зв’язку із закінченням строків давності. Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі чи позбавлення волі, з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Із матеріалів справи вбачається, що М. вчинив цей злочин 09.11.1999 р., а постановлений щодо нього вирок за злочин невеликої тяжкості набув чинності у травні 2004 р. – більш як через 4 роки після вчинення злочину, тобто після закінчення строку давності, протягом якого Р. можна було притягнути до кримінальної відповідальності і засудити за ч. 1 ст. 296 КК. На ці обставини суд не звернув уваги і засудив Р., у той час як відповідно до вимог ч. 2 ст. 11-1 КПК мав прийняти рішення про закриття справи у зв’язку із закінченням строків давності[135].

Приклад другий: Місцевий суд вироком від 06.06.2001 р. засудив Г. та А. за ч. 1 ст. 148-5 КК 1960 р. на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 148-5 КК 1960 р. на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 5 років, за ч. 1 ст. 172 КК 1960 р. на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 172 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 4 роки. На підставі ст. 42 КК 1960 р. остаточне покарання кожному визначено у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 5 років. Апеляційний суд в ухвалі від 25.02.2002 р. перекваліфікував дії Г. та А. на ст. ст. 366 ч. 1, 366 ч. 2 та 222 ч. 2 КК. На підставі ст. 70 КК остаточно призначив їм покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки. На підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. звільнив А від покарання, а на підставі ст. 7 цього Закону призначене Г. покарання у виді позбавлення волі скоротив наполовину. Верховний Суд України ухвалою від 11.11.2005 р. рішення апеляційного суду змінив, виключивши з нього рішення про засудження цих осіб за ч. 1 ст. 366 КК у зв’язку із закінченням строків давності. Із матеріалів справи вбачається, що Г. та А. вчинили злочини з жовтня 1996 р. по червень 1998 р. Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі чи позбавлення волі, з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК, згідно з ч. 2 ст. 12 КК відноситься до категорії невеликої тяжкості. Враховуючи, що на момент перегляду справи щодо Г. і А. в апеляційному порядку з моменту вчинення службового підроблення минуло більше 3 років, кримінальну справу щодо них за ч. 1 ст. 366 КК необхідно було закрити. Однак апеляційний суд цього не зробив[136].

При другому варіанті, якщо особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності по різним підставам, право вибору цих підстав належить цій особі. Однак суд, керуючись ч. 6 ст. 16-1 КПК, повинен роз’яснити останній наслідки застосування щодо неї амністії, зокрема те, що в разі застосування амністії, в подальшому інші закони про амністію не можуть бути до неї застосовані.

В судовій практиці виникло питання, на якій підставі необхідно звільняти особу від кримінальної відповідальності, якщо вона вчинила декілька злочинів, на яких поширюється дія акта про амністію, але за частина з них особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності також і на підставі ст. 49 КК?

Приклад: Постановою міського суду від 12.09.2007 р. С., який є інвалідом 3 групи, на підставі п. “е” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. був звільнений від кримінальної відповідальності, а кримінальна справа по звинуваченню С. у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 366 ч. 1 та 191 ч. 2 КК, була закрита. Із матеріалів справи вбачається, що С. 26.12.2003 р. вчинив службове підроблення документів і на протязі 1 півріччя 2004 р. привласнив 8288 грн. шляхом зловживання своїм службовим становищем[137].

На нашу думку, суд повинен був звільнити С. від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК за вчинення злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК, оскільки строк давності за цей злочин невеликої тяжкості закінчився ще 01.07.2007 р., а потім звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. за злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК.

Суд повинен в першу чергу звільняти осіб від кримінальної відповідальності за ту частину злочинів (злочин), які підпадають під дію ст. 49 КК, і не тільки тому, що звільнення осіб від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію існує тільки до закінчення строку давності, а також і тому, що його застосування може розширити межі звільнення осіб від кримінальної відповідальності по іншим підставам. Так, при звільнені особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, може зникнути така кваліфікуюча ознака злочину, як повторність (ч. 4 ст. 32 КК), а тому злочин, який був тяжким за даною ознакою, може стати злочином середньої тяжкості і закон про амністію, який до цього не поширювався на особу, яка якого вчинила, буде тепер поширюватися на неї. Наприклад, 1.10.2003 р. особа, яка має неповнолітніх дітей, вчинила шахрайство (ст. 190 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості) і 1.10.2006 р. закінчився строк давності, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК. 1.02.2007 р. ця особа повторно вчинила відкрите викрадання чужого майна (ст. 186 ч. 2 КК – тяжкий злочин). Після звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, кваліфікуюча ознака “повторність” ст. 186 КК зникне і тоді грабіж, яка вчинила особа, необхідно буде кваліфікувати по ч. 1 ст. 186 КК і на неї пошириться дія Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. (На питання, чому не можливо було також застосувати амністію до особи за вчинення злочину, передбачено ч. 1 ст. 190 КК, є відповідь, що сучасна судова практика Верховного Суду України не дозволяє звільняти особу від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі акта про амністію за окремі злочини, якщо амністія не поширюється на всі вчиненні нею злочини. Більш детально ці питання будуть розглянуті в розділі 6 цього посібника).

Крім того, суди повинні пам’ятати, що відповідно до ч. 3 ст. 248 та ч. 4 ст. 282 КПК апеляції, касаційні подання чи скарги (якщо справу розглядав апеляційний суд по першій інстанції) на постанову або ухвалу про закриття справи у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності сторони можуть подати протягом семи діб із дня винесення цього рішення (п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[138].

Розділ 5. Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію

Відповідно до ч. 1 ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

За наявності визначення у КК підстав, винна у вчиненні злочину особа може бути звільнена від покарання чи від його відбування.

Положення щодо звільнення особи від покарання та його відбування викладені у розділі ХІІ Загальної частини КК (ст. ст. 74-87). Так, в ст. ст. 74, 78, ч. 1, 79 ч. 4, 84 ч. 1, 3, 85, 88 та 89 ч. 4 КК мова йде про звільнення від покарання, а в ст. ст. 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 89 ч. 1 п.1 та 90 ч. 3 КК мова йде вже про звільнення особи від відбування покарання.

У статтях 74 ч. 1, 85, 86 КК визначається можливість звільнення особи від покарання на підставі закону про амністію.

В чому різниця між звільненням особи від покарання і звільненням її від відбування покарання?

Ю.В. Баулін відзначає, що відповідно до чинного КК, можна визначити три види індивідуалізації кримінальної відповідальності. Перший вид – це обмеження особи, винної в учиненні злочину, у праві на “добре ім’я”, тобто обмеження її гідності. Наприклад, в цих випадках суд виносить обвинувальний вирок, в якому зазначає дану особу винною у вчиненні певного злочину, але не призначає їй покарання за умов, передбачених в ч. 4-5 ст. 74 КК. Другий вид – це винесення обвинувального вироку з призначенням особі певного виду і міри покарання, від відбування якого вона звільняється (умовно чи безумовно). Наприклад, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) є умовним звільненням від відбування призначеного покарання, а звільнення військовослужбовців, засуджених до службового обмеження, арешту або тримання їх в дисциплінарному батальйоні, в разі їх визнання непридатними до військової служби за станом здоров’я, від покарання є безумовним звільненням від відбування призначеного покарання[139]. Таким чином, можна зробити висновок, що звільнення від покарання – це відмова держави у випадках, передбачених законом, від реальної кримінальної відповідальності, тобто від призначення особі, винній у вчиненні злочину, покарання або від його відбування чи подальшого відбування[140].

На думку С.М. Школа важливе значення для розмежування понять “звільнення від покарання” та “звільнення від відбування покарання” має врахування стадій кримінальної відповідальності[141]. Аналіз правових норм свідчить про те, що зміст словосполучення “звільнення від покарання” ширше за змістом від слів “звільнення від відбування покарання”, а останній – від словосполучення “звільнення від подальшого відбування покарання”. Тому під звільненням від покарання слід розуміти: а) звільнення від відбування покарання – в разі застосування видів звільнення від покарання як на стадії судового розгляду, так і після набрання обвинувальним вироком чинності; б) звільнення від подальшого відбування покарання – в разі застосування видів звільнення від покарання під час його відбування засудженим, тобто в процесі виконання вироку. Таким чином, щоб з’ясувати, в якому аспекті слід розуміти термінологічний зворот “звільнення від покарання”, що вживає законодавець в актах про амністію, необхідно встановити стадію кримінального процесу, на якій знаходиться певна категорія осіб, винних у вчиненні злочинів, під час набрання законної сили актом амністії[142].

На нашу думку, ці точки зору мають недоліки при їх застосуванні практичними робітниками. В першому випадку, не зрозуміло по яким критеріям “звільнення від покарання” відрізняється від “звільнення від відбування покарання”. Крім того, важко погодитися з автором в тому що, “суд не призначає особі покарання за умов, передбачених в ч. 4 чи ч. 5 ст. 74 КК”, якщо в цих частинах “КК говорить про можливість звільнення від покарання (а не про постановлення вироку без призначення покарання) особи, яка вчинила злочини, передбачені цією статтею[143].

В другому випадку, застосування стадій кримінального процесу як головного критерію тлумачення кримінально-правового терміну “звільнення від покарання” в різних аспектах, викликає сумніви. По перше, як “звільнення від покарання”, так і “звільнення від відбування покарання” можуть бути як на стадії судового розгляду, так і після набрання обвинувальним вироком законної сили.

Наприклад, на стадії судового розгляду особа може бути звільнена як від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК (ст. 74 ч. 5 КК), так і від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 ч. 1 КК). Після набрання обвинувальним вироком законної сили, особа може бути звільнена як від покарання (ст. 78 ч. 1 КК), так і від відбування покарання (ст. 81 ч. 1 КК). По друге, якщо підстави та умови застосування амністії до різних осіб є однаковими, то ускладнення процесуальних обставин, наприклад, постановлення вироку відносно одного з них, до набрання чинності акту амністії, а відносно другої особи, після цього, не може принципово змінити правові наслідки застосування амністії щодо цих осіб.

Наприклад, 23.12.2006 р. два військовослужбовці вчинили порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності підлеглості, що виявилося в завданні побоїв (ст. 406 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості). Обидва були засуджені місцевим судом до 1 року тримання у дисциплінарному батальйоні, однак перший – 10.05.2007 року, а другий 15.06.2007 р. Враховуючи, що Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., набрав чинності 9.06.2007 р., а дії п. “а” ст. 4 цього Закону поширюється на них, перший військовослужбовець, який вже відбував реально покарання, з точки зору С.М. Школа підлягає звільненню від подальшого відбування покарання, а другий – звільненню від відбування покарання. Виникають питання. В чому ж полягає принципова різниця між звільненням особи від відбування покарання та звільненням її від подальшого відбування покарання, якщо і в першому і другому випадку вони можуть бути “після набрання обвинувальним вироком чинності”? В яких же випадках особа може бути на підставі закону про амністію звільнена не від відбування покарання чи подальшого відбування покарання, а просто від покарання?

На жаль, чітких відповідей на те, коли особа підлягає звільненню від покарання, а коли від відбування покарання чи від подальшого відбування покарання, немає ні в новому КК, ні в нині діючому КПК, ні в Законі України “Про застосування амністії в Україні”, ні в Законах України “Про амністію” які були прийнятті після набрання чинності новим КК. Більш того, по цим питанням є протиріччя як в самому Кримінальному кодексі України, так і між КК з другими нормативними актами.

При аналізі цих законів, в зв’язку з вищевказаним, виникає ще більше запитань.

По перше, чому згідно з ч. 1 ст. 74 КК (яка має назву “звільнення від покарання та його відбування”) засуджений в випадках передбачених цим Кодексом може бути звільнений як від покарання так і від подальшого його відбування, а на підставі закону України про амністію – тільки від покарання? Може тому що нема правових підстав для звільнення осіб від відбування покарання згідно акту про амністію? Чому в назві статті мова йде у тому числі і про звільнення від відбування покарання, а в диспозиції цієї статті, ні одного слова про це, може тому, що звільнення від відбування покарання та звільнення від подальшого його відбування, це одне і теж?

По друге, чому згідно з ч. 1 ст. 74 КК засудженому, на підставі закону України про амністію, не може бути проведена заміна покарання більш м’яким, а згідно ст. 85 КК засудженому на підставі закону України про амністію може бути замінено покарання більш м’яким покаранням? Може тому, що згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні” – “закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим”.

По третє, в чому полягає різниця між повним або частковим звільненням особи від покарання згідно ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні” та повним чи частковим звільненням цих осіб від відбування покарання (ст. 2 цього Закону) або звільнених осіб від відбування (подальшого відбування) покарання (ст. 8 цього Закону)? Як це співвідноситься з тим, що у всіх актах про амністію прийнятих під час незалежності України, мова йде тільки про звільнення від покарання?

З.А. Тростюк відзначала, що “кримінально-правовий термін має бути однозначним. Одному кримінально-правовому поняттю повинен присвоюватися один кримінально-правовий термін і, навпаки, різні поняття та категорії повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами”[144]. Якщо у Законі України “Про застосування амністії в Україні” мова йде про різні кримінально-правові поняття звільнення особи “від покарання”, ”від відбування покарання”, “від подальшого відбування покарання”, то в чому між ними різниця? Якщо мова йде про одне і те кримінально-правове поняття, то чому різні кримінально-правові терміни? Якщо законодавець визнав за необхідне ввести кримінально-правові терміни звільнення особи ”від відбування покарання” чи “від подальшого відбування покарання” в цьому Законі, то чому законодавець не використовував їх в наступних Законах про амністію?

В четверте, заголовки статей 84 та 106 КК не відповідають змісту цих статей, оскільки зміст цих статей є ширшим від їх назв. Так, з назви ст. 84 КК “Звільнення від покарання за хворобою” можна зробити висновок, що в ній мова йде про звільнення від покарання, але в ч. 2 цієї статі вказано, що особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. З назви ст. 106 КК “Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності” можна зробити висновок про те, що зокрема, неповнолітні можуть бути звільненні тільки від відбування покарання. Але аналіз змісту ч. 1 цієї статті в якій записано, що звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею, викликає сумнів, оскільки в ч. 5 ст. 74 КК вказано, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу. Отже з змісту ст. 106 КК виходить, що неповнолітні особи можуть бути звільненні тільки від відбування покарання, в той час як повнолітні особи в цих випадках можуть бути звільненні від покарання, що на наш погляд ставить їх необґрунтовано в більш вигідне становище в порівнянні з неповнолітніми.

В зв’язку з цим, ми згодні з С.І. Зельдовим, який відзначав, що до останнього часу змішують два самостійних по своїй суті поняття: “звільнення від покарання” та “звільнення від відбування покарання”. Перше ширше другого. Звільнення від покарання не означає звільнення від кримінальної відповідальності (хоча є випадки змішування і цих різнорідних понять), а є одною із форм реалізації цієї відповідальності. Звільнення ж від відбування покарання – це часткове або повне (під умовою) звільнення засудженого від певних позбавлень або обмежень прав, які є змістом призначеного покарання (однак, без заміни його другим видом), з збереженням судимості. Однак, як в проекті Основ кримінального законодавства, робочих проектах союзних республік, так і в доктринальному проекті Основ кримінально-виконавчого законодавства змішування цих дефініцій до кінця не усунуте[145].

Тому не випадково, що суди, застосовуючи акти амністії, в одній і тій же ситуації звільняють осіб, як від покарання, так і від відбування покарання. Приведемо тільки декілька прикладів із судової практики.

Приклад перший: Вироком обласного суду від 08.07.1999 р. неповнолітнього М. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі. Згідно ст. 46-1 КК суд застосував щодо М. відстрочку виконання вироку. На підставі п. “а” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 24.07.1998 р. від відбування покарання його було звільнено. Верховний Суд України скасував вирок і відзначив, що згідно ст. 1 цього Закону звільняються від покарання у вигляді позбавлення волі неповнолітні, засуджені за злочини, що є не тяжкими. Стаття 2 цього Закону передбачає можливість звільнення від відбування покарання тих неповнолітніх, які, хоч і засуджені за вчинення тяжких злочинів до позбавлення волі, але на день набрання чинності Законом відбули не менше половини призначеного строку покарання. Із матеріалів справи вбачається, що М. засуджено за злочин, якій згідно зі ст. 7-1 КК 1960 р. належить до категорії тяжких. При цьому ні під час попереднього слідства, ні в ході судового розгляду справи, він під вартою не перебував отже ніякої частини призначеного покарання не відбував. Таким чином, суд звільнив М. від призначеного йому покарання за п. “а ст. 1 Закону України “Про амністію” від 24.07.1998 р. необґрунтовано[146].

Приклад другий: Вироком районного суду від 19.09.2006 р. К. було засуджено за ч. 1 ст. 286 КК на 3 роки обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки. На підставі ст. 75 КК суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік, а на підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнив від відбування покарання. Ухвалою апеляційного суду від 20.12.2005 р. вирок залишено без зміни[147].

Приклад третій: Вироком районного суду від 15.03.2007 р. З. було засуджено за ст. 128 КК на 1 рік 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки. Постановою того ж суду від 31.07.2007 р. З. було звільнено від відбування покарання з випробуванням за вироком суду від 15.03.2007 р. на підставі ст. 86 КК та п. “а” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.[148].

Зауважимо, по перше, що ні один із вищевказаних Законів України «Про амністію», ні ст. 86 КК – не передбачають звільнення осіб від відбування покарання. По друге, виникає питання, а в чому сенс двічі звільняти засудженого від відбування покарання?

Враховуючи вищевказане, важко не погодитися з В.О. Навроцьким у тому, що “термінологічні недоліки, що мали місце в раніше чинному кримінальному законодавстві України, переважно не усунуті, з’явилися нові. Тому в теорії кримінального права та правозастосовній практиці існує багато труднощів, пов’язаних зі з’ясуванням змісту та розкриттям об’єму понять, якими оперує новий КК України”[149].

Виникають питання, в чому є схожість та відмінність між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”?

На нашу думку схожість між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає у тому, що особи у цих випадках звільняються від основного покарання. Що ж стосується звільнення від додаткового покарання, то особи можуть бути, а можуть і не бути звільнені від додаткового покарання. Так, якщо особі було призначене основне та додаткове покарання, то вона може бути звільнена як від основного так і від додаткового покарання (наприклад, на підставі ст. 49 КК), а також може бути звільнена, як від відбування основного так і додаткового покарання (наприклад, на підставі ст. 79 ч. 1 КК). Між тим, при звільненні від відбування покарання із випробуванням (ст. 75 КК) особа звільняється тільки від відбування таких основних видів покарання як покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років. В той же час, ця особа повинна реально відбувати такі призначені їй додаткові покарання як штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (ст. 77 КК). Також, наприклад, при звільнені від покарання на підставі Указу Президента України “Про амністію з нагоди п’ятої річниці незалежності України” від 27 червня 1996 р. особи, які звільняються від основного покарання “від додаткових мір покарання не звільняються”[150].

Таким чином, на нашу думку, схожість між повним або частковим звільненням особи від покарання згідно ст. 1 Закону України “Про застосування амністії в Україні” та повним чи частковим звільненням цих осіб від відбування покарання (ст. 2 цього Закону), полягає у тому, що в перших випадках ця особа звільняється як від основного так і від додаткового покарання, а в других випадках вона звільняється тільки від основного покарання.

Перша відмінність між кримінально-правовими термінами “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”, на наш погляд, полягає у тому, що в останньому випадку приєднання загальновживаного слова “відбування” до першого терміну надає цьому кримінально-правовому терміну нове правове значення “звільнення особи”, яке полягає у тому, що звільнення осіб в першому випадку має безумовний характер, а в другому – умовний характер. C.І. Зельдов правильно відзначав, що звільнення від покарання на відміну від звільнення від відбування покарання може бути тільки повним і безумовним[151]. Безумовний характер звільнення особи від покарання полягає у тому, що він не пов’язується з будь-якими умовами і не може бути скасований в майбутньому. Звільнення від покарання не залежить від наступної поведінки особи, а тому “жодні вимоги щодо подальшої поведінки особи не висуваються і звільнення від покарання стає остаточним з моменту набуття законної сили відповідним правозастосовним актом суду”[152]. В другому випадку підхід до звільнення осіб від відбування покарання зовсім інший. Особа звільняється під певні умови своєї поведінки або обставин. На неї можуть бути покладені певні обов’язки, наприклад, пройти курс лікування від алкоголізму, не вчиняти адміністративних правопорушень, попросити пробачення у потерпілого.... (ст. ст. 76, 78, 79, 81, 82, 83 і 107 КК) і тільки після закінчення певного строку (іспитового строку) така особа може бути звільнена вже від покарання, (а може і не бути звільнена) від призначеного покарання. Таким чином, звільнення від відбування покарання може бути попередньою стадією звільнення від покарання (ст. ст. 78 ч. 1, 79 ч. 4, 83 ч. 4), але не навпаки. На нашу думку, це і є головною відмінністю між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”. У зв’язку з цим, у частинах 1 та 2 ст. 84 КК мова повинна йти не про звільнення хворих від покарання, а про звільнення цих осіб від відбування покарання, оскільки згідно ч. 4 ст. 84 КК, у разі одужання цих осіб вони повинні бути направлені для відбування покарання, тобто їх звільнення носить умовний характер. На наш погляд, частина 4 цієї статті КК тому не поширюється на військовослужбовців засуджених до службового обмеження, арешту або триманню в дисциплінарному батальйоні, які під час відбування покарання були визнані непридатними до військової служби, оскільки їх звільнення носить безумовний характер, тому що вони звільняються від покарання, а не від відбування покарання.

Слід відзначити, що, не дивлячись на те, що Законом України “Про застосування амністії в Україні” передбачається як звільнення осіб від покарання, так і звільнення осіб від відбування покарання, конкретними Законами України “Про амністію” в абсолютній більшості, передбачено тільки звільнення осіб від покарання яке носить безумовний характер. Виключенням з цього правила є статті 6 Закону України “про амністію” від 11 травня 2000 р. та Закону України “про амністію” від 5 липня 2001 р., де було застосовано звільнення осіб від відбування покарання, яке виразилося у тому, що невідбута частина покарання у виді позбавлення волі була замінена особам на умовне засудження з іспитовим строком до трьох років, які вперше були засуджені до позбавлення волі і невідбута частина покарання в яких на день набрання цим Законом чинності становила менше трьох років, при цьому іспитовий строк дорівнювався строку невідбутої частини покарання[153]. Такий вид звільнення осіб від відбування покарання на підставі акта амністії суперечив вимогам Кримінального кодексу України 1960 року, оскільки “інститут умовного засудження, відповідно до ст. 45 КК України 1960 р., застосовувався лише при призначенні покарання”[154], а не в період реального відбуття покарання. Таким чином слід визнати, що сучасними Законами України “Про амністію” передбачено звільнення осіб від покарання. Не відрізнення в цих випадках звільнення від покарання від звільненні від відбування покарання приводить до судових помилок.

Приклад: Вироком місцевого суду від 18.11.2002 р. Ю., останній раз судимого 03.08.1995 р. за ст. 86-1, ч. 2 ст. 140 КК на 10 років позбавлення волі, 31.07.2000 р. на підставі п. «б» ст. 9 Закону України «Про амністію» від 11 травня 2000 р. строк покарання скорочено на ½ частину, а 10.08.2001 р. звільнений від покарання на підставі п. «в» ст. 3 Закону України «Про амністію» від 05 липня 2001 р. засуджено за ч. 3 ст. 186 КК на 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК до покарання за даним вироком приєднано покарання за попереднім вироком і остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі. Верховний Суд України змінив рішення суду і відзначив, що суд, признаючи Ю. покарання за вироком від 18.11.2002 р., безпідставно застосував положення ст. 71 КК. Посилання суду у мотивувальній частині на ст. 14 Закону України «Про амністію» від 05 липня 2001 р. як на підставу призначення Ю. покарання за правилами сукупності вироків, є безпідставним, оскільки дана стаття містить таку вказівку щодо осіб, до яких застосовано ст. 6 цього Закону, а Ю. був звільнений від покарання на підставі п. «в» ст. 3 вказаного акту про амністію, тобто його повністю звільнено від невідбутої частини покарання без встановлення щодо нього іспитового строку[155].

Друга різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає в різних правових наслідках у разі вчинення нового злочину в певний строк (іспитовий строк). Якщо в останньому випадку (ст. ст. 78 ч. 1, 79 ч. 6, 81 ч. 4, 82 ч. 6, 83 ч. 6 і 107 ч. 5 КК) суд призначає особі покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК, то в першому випадку – призначення покарання особі за сукупністю вироків не допускається, особі призначається покарання тільки за вчинення останнього злочину. Так, наприклад, згідно ст. 15 Закону України “Про амністію” від 11 травня 2000 р., у разі застосування амністії до осіб, яким замінюється невідбута частина покарання у вигляді позбавлення волі на умовне засудження, суд встановлює іспитовий строк на строк невідбутої частини покарання. У разі вчинення особою, до якої було застосовано амністію на підставі статті 6 цього Закону, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтею 43 Кримінального кодексу України (1960 р. – В.Б.)[156].

При цьому звертаємо увагу на те що, якщо у особи є одночасно підстави для звільнення її як від відбування покарання, так і для звільнення її від покарання, то суд повинен звільнити цю особу тільки від покарання. Звільнення особи від відбування покарання в цьому випадку погіршує його становище, а значить суд порушує його права.

В зв’язку з цим, на нашу думку, слід визнати неправильною судову практику тих місцевих судів які, постановляючи вирок, спочатку на підставі ст. 75 КК звільняють особу від відбування покарання, а потім на підставі акта амністії, звільняють засудженого вже від покарання, оскільки звільнення особи від відбування покарання в цьому випадку немає жодного правового сенсу.

Третя різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає у тому, що в першому випадку особа звільняється від всіх видів покарань, передбачених ст. 51 КК, а в другому випадку, засуджений звільняється від відбування тих видів покарань, які вказані в ст. ст. 75, 79, 80, 83, 84 та 104 КК.

Четверта різниця між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання” полягає у виникненні (або не виникненні) стану судимості, оскільки згідно п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”, судимість може бути врахована при кваліфікації повторного злочину чи при призначенні за нього покарання, а також в інших випадках, передбачених КК та законами України (обмеження можливості обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, застосування умовно-дострокового звільнення від покарання, амністії тощо)[157].

При звільнені особи від відбування покарання остання у всіх випадках має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення судимості наприклад на умовах передбачених п. 1 ч. 1 ст. 89 КК. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, закон про амністію не може передбачати зняття судимості щодо осіб, які звільняються від відбування покарання. В п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” відзначено, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починається обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість[158].

Більш складна ситуація виникає із наявністю (або відсутністю) судимості при звільнені особи від покарання, оскільки в теорії кримінального права по цьому питанню немає єдності. Однак, вирішення цього питання має велике значення, тому що, як правильно відзначали О. Литвак та О. Палійчук, “при розгляді питань, пов’язаних із соціальною адаптацією осіб, звільнених від покарання на підставі акта про амністію, необхідно враховувати ще один законодавчий важіль впливу на поведінку звільнених – обмеження правового статусу в зв’язку із дією інституту судимості”[159].

Не внесло ясності в вирішенні цієї проблеми і конкретні вимоги ч. 3 ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, в якій вказано про те, що питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України виходячи із виду і терміну фактично відбутого винним покарання, оскільки “білою плямою” кримінально-правової науки залишається відповідь на запитання: чому звільнення від покарання на підставі акта про амністію є спеціальними винятковими інститутами звільнення від покарання, а “правила судимості” застосовуються до звільнених на основі акта про амністію загального характеру. Адже логічною видається теза про те, що саме особливостями процедури звільнення від покарання на підставі акта про амністію повинна бути продиктована особлива процедура зняття і дострокового погашення судимості”[160]. Слід відзначити, що після прийняття Закону України “Про застосування амністії в Україні”, питання про погашення судимості вирішувалися в деяких актах про амністію. Так, згідно ст. 15 Закону України “Про амністію” від 11 травня 2000 р., у разі застосування амністії до осіб, яким замінюється невідбута частина покарання у вигляді позбавлення волі на умовне засудження, суд встановлює іспитовий строк на строк невідбутої частини покарання. Строк погашення судимості цим особам вирішується відповідно до частини третьої статті 55 Кримінального кодексу України (1960 р. – В.Б.)[161].

Тому не випадково, що вчені по різному тлумачать правові наслідки про настання (або не настання) судимості для осіб, які були звільненні від покарання на підставі закону про амністію.

Так, В.В. Голіна вважає, що положення ч. 3 ст. 88 КК щодо осіб (до яких застосована амністія – В.Б.), які визнаються такими, що не мають судимості в зв’язку із звільненням від покарання, не поширюється[162]. Але існують і інші погляди по цьому питанню.

На думку С.М. Школа, особи визнаються такими, що не мають судимості у разі звільнення від призначеного основного і додаткового покарання на стадії судового розгляду шляхом постановлення обвинувального вироку із звільненням засуджених від покарання, або під час апеляційного розгляду справи до моменту набрання вироком законної сили і його виконання. Наявність судимості виникає у осіб звільнених від невідбутої частини основного і додаткового покарання[163]. Аналогічну позицію займає і В.О. Паневін, який звертає увагу насамперед на те, “в якому обсязі застосовано амністію, – звільнено особу від покарання повністю чи частково. У разі повного звільнення має діяти правило, передбачене ч. 3 ст. 88 КК, і звільнену від (основного та додаткового – В.Б.) покарання особу слід вважати такою, що не має судимості... Однак, якщо умовою застосування амністії є відбуття певної частини призначеного (основного та додаткового – В.Б.) покарання (третини, половини тощо), то особу, яка відбула цю частину необхідно вважати судимою[164].

Таку ж позицію займає і Верховний Суд України, який в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” вказує про те, що відповідно до ч. 3 ст. 88 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи...., яких повністю звільнено від покарання[165].

Приклад: Вироком місцевого суду від 21.07.2004 р. Г. засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточне покарання призначено 3 роки позбавлення волі. Верховний Суд України змінив рішення суду. Із матеріалів справи вбачається, що Г. був засудженим вироком суду від 12.10.2000 р. за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206 КК на 3 роки позбавлення волі та звільнено від покарання на підставі ст. 5 Закону України “про амністію” від 11 травня 2000 р. Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК особи звільнені від покарання, визнаються такими, що не мають судимості. За змістом цього закону до таких осіб відносяться і особи, які повністю звільнені від призначеного покарання внаслідок амністії. За таких обставин необхідно виключити із вироку кваліфікуючу ознаку – вчинення злочину повторно, а його дії перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 190 КК[166].

Ми згодні із останньою точкою зору. У зв’язку з цим, важко погодитися з доводами В.В. Голіна про те, що положення ч. 3 ст. 88 КК не поширюється на осіб, до яких застосовано амністію, оскільки у статтях 85 і 87 КК не передбачено положення про погашення або зняття судимості актом амністії, тому ці питання вирішуються у відповідності з Кримінальним кодексом України. Акт амністії не є своєрідною корекцією обвинувального вироку. Ними не ставиться під сумнів і його законність чи обґрунтованість. Цим актом особа не реабілітується. Вони лише пом’якшують долю засуджених, не знімаючи з них їх провину у вчиненні злочину[167], так як, на наш погляд, ці доводи не спростовують можливості застосування ч. 3 ст. 88 КК до осіб, які на підставі закону про амністію були звільнені від покарання, а тому визнаються такими, що не мають судимості. Крім того, В.В. Голіна, критикуючи точку зору В.О. Паневіна, відзначає, що “виходить, якщо особа одразу була звільнена від відбування покарання, то вважається несудимою, а якщо відбула будь яку його частину, то судимою”[168]. Дійсно, якщо б особа була звільнена від відбування покарання, то вона мала б судимість, однак В.О. Паневін розглядає випадки звільнення не від відбування покарання, а звільнення від покарання. Це ще один із прикладів того, чому треба відрізняти “звільнення від покарання” від “звільнення від відбування покарання”.

Між тим, щоб бути об’єктивним, треба відзначити, що В.О. Паневін та С.М. Школа термін “повне звільнення осіб від покарання” на підставі закону про амністію, вживають в різному сенсі, тим самим порушується правило, що для найменування різних понять слід вживати не один, а різні терміни. Так перший, не відносить до цих осіб, які вже відбули певну частину призначеного (основного та додаткового – В.Б.) покарання. Тобто в критерій відмежування між повним або частковим звільненням від покарання В.О. Паневіним крім звільнення особи від основного та додаткового покарання, додано ще одну умову – відбувала чи не відбувала реально особа (основне та додаткове – В.Б.) покарання. На думку С.М. Школа, “звільнення від покарання на підставі акта амністії може бути повним або частковим. Повним визнається звільнення від усього основного та додаткового покарання або від усієї невідбутої частини того й іншого. Звільнення особи від основного покарання і не звільнення від додаткового покарання слід розглядати як звільнення неповне”[169]. Таким чином, в критерій відмежування між повним або частковим звільненням від покарання на підставі закону про амністію С.М. Школа покладено тільки одну умову – звільнення особи від основного чи звільнення особи від основного та додаткового покарання. До речі, Ю.В. Баулін в цьому випадку, в критерій відмежування між повним чи частковим звільненням від кримінальної відповідальності вкладає зовсім інше юридичне значення. З його точки зору, “буквальне тлумачення ч. 2 ст. 86 КК веде до висновку, що Кримінальний кодекс України передбачає два види звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію – повне та часткове…. Можна пояснити положення ч. 2 ст. 86 КК про часткове звільнення від кримінальної відповідальності тими випадками, коли особа вчинила декілька злочинів (сукупність злочинів), на частину з яких поширюється, а на іншу частину – не поширюється дія закону про амністію”[170].

На нашу думку, причина цих різних точок зору є те, що кримінально-правовий термін “повне звільнення особи від покарання” має різні кримінально правові поняття, як у Законі України “Про застосування амністії в Україні”, так і в ч. 3 ст. 88 КК, яке було тлумачено Верховним Судом України у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”. Якщо в першому випадку для цього достатньо, щоб особа була звільнена тільки від основного та додаткового покарання, то у другому випадку цього недостатньо, треба, щоб ця особа не відбувала ще і реально покарання. (Ще один приклад того, коли різні кримінально-правові поняття повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами).

Враховуючи вищевказане, слід визнати, що в цьому випадку більш обґрунтованою є точка зору В.О. Паневіна. Виникає запитання, якщо звільнення осіб від усієї невідбутої частини основного та додаткового покарання С.М. Школа відносить до повного звільнення від покарання, то чому він робить висновок про те, що у цих осіб виникає судимість[171], якщо згідно із вимогами ч. 3 ст. 88 КК та вищевказаними роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України[172] такими, що не мають судимості, визнаються особи, яких повністю звільнено від покарання?

Відповідей може бути тільки дві, або в даному випадку треба визнавати, що ці особи не мають судимості, або звільнення від усієї невідбутої частини основного та додаткового покарання треба відносить не до повного звільнення від покарання, а до часткового звільнення від покарання. На наш погляд, правильною буде остання відповідь, оскільки умовою застосування амністії до цих осіб є відбуття певної частини призначеного покарання (третини, половини тощо) і ці особи, звертаємо на це увагу суддів, необхідно звільняти не від всього покарання, яке їм призначено вироком суду, а тільки від невідбутої частини покарання.

Приклад : Вироком районного суду від 10.11.1998 р. С. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі за злочин який той вчинив 2.08.1998 року. На підставі ст. 43 цього Кодексу йому остаточно було призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою того ж суду від 12.07.2001 р. С. було відмовлено в застосуванні щодо нього Закону України “Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України” від 26.06.1997 р. Із матеріалів справи вбачається, що вироком міського суду від 6.07.1995 р. С. був засуджений за злочин вчинений з необережності на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а постановою районного суду від 3.06.1997 р. його було умовно-достроково звільнено від покарання на 1 рік 8 місяців 21 день. Верховний Суд України, застосовуючи до С. акт амністії та виключаючи з вироку вказівку суду про застосування щодо С. ст. 43 КК 1960 р., відзначив, що С. після фактичного відбуття половини призначеного строку покарання, був умовно-достроково звільнений на підставі ст. 52 КК 1960 р. Тобто на момент набрання чинності Законом С. вважався особою, яка підпадала під дію ст. 4 цього Закону і підлягав звільненню від частини покарання, не відбутою за попереднім вироком, оскільки згідно з вимогами цієї статті Закону, особи які були засуджені до позбавлення волі за злочини, вчинені з необережності, і на день набрання чинності цим Законом відбули не менш третини призначеного строку покарання, звільняються від останнього. У зв’язку з наведеним С. звільнено від невідбутої частини покарання, призначеного вироком суду від 06.07.1995 р. за ч. 2 ст. 215 КК[173].

Таким чином слід відзначити, що при “звільненні особи від невідбутої частини покарання” на підставі акта амністії, ця особа має судимість, а при “звільненні особи від всього покарання” на підставі закону про амністію, остання судимості не має.

У зв’язку із вищевказаним, викликає сумніви наступні судові рішення.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 07.12.2005 р. Р. було засуджено за ч. 1 ст. 186 КК на 2 роки позбавлення волі. Р. раніше був судимий 17.01.2005 р. за ст. 185 ч. 2, 296 ч. 2 КК і йому остаточно було призначене покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою місцевого суду від 15.08.2005 р. на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Р. було звільнено від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що Р. вчинив відкрите викрадання чужого майна 03.09.2005 р. Органи досудового слідства кваліфікували дії Р. по ч. 2 ст. 186 КК, як грабіж вчинений повторно. Місцевий суд перекваліфікував дії Р. з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК, оскільки останній був звільнений від відбування покарання на підставі Закону України “Про амністію”, то відповідно до ч. 3 ст. 88 КК він є особою, яка не має судимості, а тому кваліфікація його дій органами досудового слідства за ознакою повторності є неправильною[174].

Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що оскільки суд застосував до Р. амністію фактично через сім місяців після засудження, то вирок відносно останнього набрав законної силу і Р. вже став відбувати покарання. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки Р. було достроково звільнено від покарання, то трьохрічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.08.2005 р. Таким чином, коли Р. вчиняв 03.09.2005 р. новий злочин судимість за попередні злочини не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти Р. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки Р. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, місцевий суд неправильно перекваліфікував дії Р. з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК.

Приклад другий: Вироком районного суду від 22.11.2005 р. В. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. В. раніше був судимий 14.07.2004 р. за ст. 309 ч. 2 КК на 2 роки позбавлення волі. Постановою місцевого суду від 15.07.2005 р. на підставі п. “а” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. В. було звільнено від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що В. 05.09.2005 р. повторно зберігав без мети збуту наркотичний засіб – макову соломку вагою 18,2 гр. Верховний Суд України вирок суду змінив і відзначив, що суд не врахував, що 15.07.2005 р. В. було звільнено від відбування покарання згідно з акту амністії, тому дії В. необхідно перекваліфікувати із ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК[175].

Важко погодитись із цим рішенням вищестоящого суду. Аналіз цієї кримінальної справи свідчить про те, що коли місцевий суд 15.07.2005 р. застосовував до В. амністію на підставі п. «а» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., то це означає, що В. на день набрання чинності цим Законом (23.06.2005р.) відбув не менше половини призначеного строку основного покарання, тобто не менше 1 року позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Оскільки В. було достроково звільнено від відбування покарання, то трьохрічний строк погашення судимості став обчислюватися йому, згідно із ч. 3 ст. 90 КК, з дня дострокового звільнення, тобто з 15.07.2005 р. Таким чином, коли В. вчиняв 05.09.2005 р. новий злочин судимість за попередній злочин не була ні погашена ні знята. Крім того, на нашу думку, суд, застосовуючи амністію, повинен був звільняти В. не від відбування покарання, а від невідбутої частини покарання, а тому ч. 3 ст. 88 КК на нього не могла поширюватися, оскільки В. не можливо віднести до осіб, яких повністю було звільнено від покарання. Тому, на наш погляд, касаційний суд неправильно перекваліфікував дії В. з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК.

Звертаємо увагу суддів на те, що повне звільнення особи від покарання можливе в деяких випадках і тоді, коли умовою застосування амністії є відбуття особою певного строку призначеного основного покарання.

Наприклад, 19.12.2006 р. неповнолітні А. та Б. вчинили кожен окремо злочин, передбачений ст. 186 ч. 2 КК. 1.01.2007 р. обидва були взяті під варту. 30.05.2007 р. неповнолітній А. був засуджений за цей злочин із застосуванням ст. 69 КК до 1 року позбавлення волі. 9.06.2007 р., коли Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. набрав чинності, неповнолітній А. відбував покарання, а кримінальна справа щодо неповнолітнього Б. знаходилась в провадженні суду. Обидва дали згоду на застосування щодо них амністії. 15.07.2007 р. суд розглянув питання про застосування стосовно них амністії. Суд визнав винним Б. в вчиненні вищевказаного злочину та призначив тому також покарання у виді 1 року позбавлення волі і на підставі ст. 2 цього Закону звільнив останнього від покарання, а неповнолітнього А., на тій же підставі, звільнив від невідбутої частини покарання (5 місяців 15 днів).

В чому полягає принципова різниця в правовому становищі цих неповнолітніх, якщо “фактично” кожен із них відбув однаковий строк покарання?

Головна різниця між ними полягає у тому, що вирок відносно неповнолітнього А. набрав законної сили і останній став відбувати реально покарання, а тому він може бути звільнений тільки від реальної кримінальної відповідальності, в той час як неповнолітній Б. підлягає звільненню від потенційної кримінальної відповідальності. При цьому тривалість часу перебування особи під вартою ніяким чином на питання виникнення судимості не впливає, якщо засуджений звільняється від покарання на підставі акта про амністію, як особа, яка не відбувала покарання[176].

Приклад: Вироком місцевого суду від 30.08.1977 р. С. був засуджений за ч. 2 ст. 144 КК РФ (ст. 140 ч. 2 КК України 1960 р. – В.Б.). Вищестоящий суд перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 144 КК, оскільки судимість за попередній злочин у С. була погашена, так як той був звільнений від покарання на підставі акта про амністію, при цьому не мало значення тривалість знаходження С. під вартою за попередньою кримінальною справою[177].

В України дану точку зору підтримує В.О. Паневін, який відзначає, що “звільнену від покарання особу слід вважати такою, що не має судимості, навіть тоді, коли вона до постановлення вироку чи ухвали апеляційного суду перебувала під вартою”[178].

Раніше ми відмічали, що юридичними підставами звільнення від покарання на підставі закону про амністію є конкретний акт амністії та рішення суду щодо кожної особи індивідуально, а передумовами звільнення від покарання є чотири елемента, які:

- характеризують вчинений злочин;

- характеризують особу, яка вчинила цей злочин;

- відбуття цією особою певного строку основного покарання або тримання особи певного строку під вартою в порядку запобіжного заходу;

- наявність згоди особи на застосування щодо нього амністії.

Аналіз Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. дозволяє зробити висновки про те, що в цих нормативних актах передбачені тільки звільнення від покарання або звільнення від невідбутої частини покарання.

1) Звільнення особи від покарання – тобто звільнення без всіляких умов від призначеного судом покарання, про що суд вказує в резолютивній частині вироку. Прикладом такого звільнення є:

- стаття 1 цих Законів, згідно з якою звільняються від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних із позбавленням волі, осіб, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, та за злочини, вчинені із необережності, за які законом передбачено менш суворе покарання, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років, осіб зазначених в цій статті;

- п. “а” ст. 4 вищевказаних Законів, згідно із яким звільняються від покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовці, які були засуджені за злочини невеликої та середньої тяжкості.

- звільнення осіб від покарання, яких було звільнено від відбування покарання із випробуванням ( п. «в» ст. 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., п. “б” ст. 8 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.).

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 14.02.2006 р. Т. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. Т. раніше був судимий 23.04.2005 р. за ст. 309 ч. 2 КК і на підставі ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком й остаточно призначено 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК Т. звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Постановою місцевого суду від 15.07.2005 р. на підставі ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Т. було звільнено від покарання. В апеляційному порядку справа не переглядалася. Із матеріалів справи вбачається, що Т. вчинив останній злочин в жовтні 2005 р. Верховний Суд України, змінюючи рішення місцевого суду, вказав, оскільки Т. був звільнений від покарання на підставі акта про амністію, він визнається таким, що відбув покарання, тому суд не мав права призначати Т. покарання за правилами, передбаченими ст.. 71 КК. За таких обставин дії засудженого підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК. Крім того, підлягає виключенню із вступної частини вироку посилання на попередню судимість[179].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 05.02.2004 р. П. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. П. раніше був судимий 12.06.2003 р. за ст. ст. 309 ч. 1, 317 ч. 1 КК і на підставі ст. ст. 70, 75 КК йому остаточно було призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі і звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Постановою місцевого суду від 10.09.2003 р. на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., П. було звільнено від покарання. В апеляційному порядку справа не переглядалася. Із матеріалів справи вбачається, що П. вчинив останній злочин 01.09.2003 р. Верховний Суд України, змінюючи рішення місцевого суду, вказав, що суд неправильно кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК, оскільки суд звільнив П. від покарання на підставі Закону України “Про амністію”, то відповідно до ч. 3 ст. 88 КК він є особою, яка не має судимості, тому кваліфікація його дій судом за ознакою повторності є неправильною[180].

(За ради об’єктивності слід визнати, що кваліфікація дій П. за ст. 309 ч. 2 КК (за ознакою повторності) фактично є правильною, оскільки П. 01.09.2003 р. вчинив умисний злочин під час іспитового строку, а тому відповідно до п. “г” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., амністія не могла бути до нього застосована постановою суду від 10.09.2003 року);

- звільнення особи від покарання, яка знаходилась певний строк під вартою в порядку запобіжного заходу. Головною ознакою цього виду звільнення від покарання – є вимога, щоб тривалість знаходження особи під вартою було не менше половини призначеного основного строку покарання.

2) Звільнення особи від невідбутої частини покарання, тобто звільнення засуджених від покарання під час його відбування останніми. Це основний вид звільнення передбачений законами про амністію, оскільки із всіх статей Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. де передбачено звільнення від покарання осіб, цей вид звільнення від покарання відсутній тільки в статті 1 цих Законів. Головною ознакою цього виду звільнення – є вимога, щоб засуджений відбув певний строк основного покарання, в залежності від характеру злочину, а також групи осіб, які вчинили цей злочин, актами амністії передбачені строк – не менше половини призначеного основного строку покарання. Без виконання цієї вимоги, засуджений не може бути звільнений від невідбутої частини покарання, тому не випадково ця вимога Законів включена нами, як обов’язкова передумова звільнення особи від покарання.

При цьому звертаємо увагу ще раз на те, що тлумачення статей 2-4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. свідчить про те що особи в таких випадках підлягають звільненню від так званих строкових покарань і в зв’язку з цим ці покарання відбуваються засудженими, тобто вони тривають у часі, проміжок яких визначається вироком суду. Наприклад, штраф належить до так званих одноактних видів покарань і в зв’язку з цим не відбувається засудженим протягом певного часу.

Приклад : Вироком районного суду від 21.06.2004 р. Д. було засуджено за ч. 1 ст. 175 КК до штрафу у розмірі 3400 грн. Постановою того ж суду від 15.08.2005 р. Д. був звільнений від покарання за цим вироком на підставі п. «а» ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. У касаційному поданні прокурор порушив питання про скасування постанови про звільнення Д. від покарання на підставі акту амністії. Верховний Суд України скасував постанову суду і відзначив, що відповідно до п. «а» ст. 3 цього Закону від покарання звільняються особи, які засуджені до позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, але звільнення від покарання у виді штрафу Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не передбачав, тобто це покарання повинно виконуватися. Оскільки Д. визначено покарання у виді штрафу, який повинен сплачуватися засудженим, тому суд безпідставно взяв до уваги сплату більшої частини штрафу як відбуття більшої половини призначеного основного покарання та неправильно звільнив засудженого від покарання у виді штрафу, призначеного йому вироком[181].

Таким чином можна зробити висновок про те, що ознаками “повного звільнення від покарання” слід вважати не тільки звільнення особи від основного та додаткового покарання, а також відсутність реального строку відбування покарання засудженим у процесі виконання вироку.

Виникає наступне запитання, а в якому порядку суд повинен розглядувати питання про застосування амністії, щодо осіб, вироки яких набрали законної сили?

Згідно ст. 8 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 р. питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою, ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою засудженого, їх захисників чи законних представників.

Застосування цього Закону здійснюється щодо:

в) осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, та осіб, яких засуджено до покарань, не пов’язаних з позбавленням волі – за поданням цих органу виконання покарань, погодженим з органом внутрішніх справ, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, або за заявою самої особи, її захисника чи законного представника;

г) засуджених, які перебувають у місцях позбавлення волі або відбувають покарання у виді арешту, обмеження волі чи тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців,- за поданням відповідних керівників установ або за заявою самого засудженого, його захисника чи законного представника. До подання додаються довідка про заохочення і стягнення, особова справа засудженого та інші документи, необхідні для вирішення питання про застосування амністії.

Під час розгляду судами справ про застосування амністії участь прокурора в судовому засіданні є обов’язковою. Якщо розглядається справа про застосування амністії щодо неповнолітньої особи, в судовому засіданні у передбачених законом випадках бере участь законний представник. За наявності належним чином оформлених повноважень в судовому засіданні бере участь захисник.

Згідно ст. 10 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 р. рішення про застосування або не застосування амністії приймається судом щодо кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання. Така особа викликається в судове засідання і має право давати пояснення. Неявка цієї особи не зупиняє розгляд справи. У разі відсутності необхідних відомостей про особу, до якої застосовується амністія, розгляд питання про застосування амністії відкладається до їх одержання.

Звільнення від покарання здійснюється суддею районного суду за місцем відбування покарання засудженими, які перебувають у місцях позбавлення волі або відбувають покарання у виді арешту, обмеження волі чи тримання в дисциплінарному батальйонові, осіб, а стосовно осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, та осіб, яких засуджено до покарань, не пов’язаних з позбавленням волі – суддею районного суду за місцем проживання останніх.

Приклад: Вироком районного суду від 21.07.2006 р. З. був засуджений за ч. 2 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК він був звільнений від відбування покарання. Ухвалою апеляційного суду від 31.10.2006 р. вирок залишено без змін. У касаційній скарзі захисник вказує, що до З. не була застосована амністія. Із матеріалів справи вбачається, що З. 01.06.2006 р. вчинив злочин. Верховний Суд України, відмовляючи у скарзі, відзначив, що доводи захисника про необхідність застосування до З. п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р., є безпідставними. Відповідно до п. «б» ст. 8 цього Закону виконання закону щодо осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, покладається на суди за місцем відбуття покарання засудженим – за поданням органу виконання покарань, погодженим з органом внутрішніх справ, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, або за заявою самої особи, її захисника чи законного представника, а не на суд касаційної інстанції[182].

5.1 Порядок звільнення особи від додаткових видів покарання на підставі закону про амністію

Слід відзначити, що в судовій практиці немає єдиної точки зору про те, в яких випадках можливо звільняти особу від додаткового покарання, Однією із причин цього є те, що законодавець при прийнятті конкретних актів амністії, по різному підходить до цього питання.

Аналізуючи питання застосування або не застосування актів амністії до додаткових мір покарання, слід визнати, що всі акти амністії, прийняті під час незалежності України, можливо поділити на три групи:

1) Чотири акти амністії, в яких ці питання зовсім не розглядаються. Наприклад, постанова Верховної Ради від 11 березня 1992 р. “Про звільнення від покарання осіб, засуджених за ухилення від чергового призиву на дійсну військову службу за релігійними переконаннями”[183];

2) Вісім актів амністії, де заборонено звільняти осіб від додаткових мір покарання. Наприклад, згідно з ст. 14 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., особи на яких поширюється дія цього Закону, звільненню від додаткових видів покарань не підлягають;

Приклад: Вироком районного суду від 27.12.2007 р. Е. було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 5 років позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, за злочин, який той вчинив 26.08.2004 р. На підставі п. “є” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. Е. був звільнений від основного та додаткового покарання, оскільки в суд була подана довідка лікаря із лікарні про те, що Е. боліє бронхіальною астмою середньої ступені тяжкості. Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду, зокрема відзначив, що згідно із ст. 14 цього Закону, особи, на яких поширюється дія цього нормативного акту, звільненню від додаткових видів покарань не підлягають[184].

Між тим, звертаємо увагу суддів на те, що Е. вчинив злочин 26.08.2004 р., а тому на нього поширюється дія Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., в ст. 14 якою вказано, що особи, які згідно з цим Законом звільняються від покарання, звільняються, як від основного так і від додаткового покарання[185]. Таким чином, якби суд застосував до Е. цей Закон, а не Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., то останній мав би право на звільнення і від додаткового покарання.

3) Дев’ять актів амністії, де зазначені конкретні умови, при яких особа може бути звільнена від додаткових мір покарання.

На наш погляд, особи повинні підлягати звільненню від додаткових мір покарання, коли ці питання зовсім не розглядаються в актах амністії, оскільки звільнення цих осіб від покарання, слід тлумачити, як звільнення від основного покарання, так і звільнення від додаткового виду покарання.

Якщо акт амністії забороняє звільнення осіб від додаткових мір покарання, то ці особи ні при яких обставинах не можуть бути звільненні від додаткових мір покарання. Наприклад, в ст. 18 Указу Президента України від 19.04.1995 р. “Про амністію із нагоди 50-ї річниці Перемоги у Великій Вітчизняній війні”, зазначено про те, що особи, які підпадають під дію цього Указу, від додаткових мір покарання не звільняються[186].

У зв’язку із цим, важко погодитися, як з п. 5 листа Верховного Суду України від 25 травня 1995 р. про порядок застосування Указу Президента України від 19.04.1995 р. “Про амністію із нагоди 50-ї річниці Перемоги у Великій Вітчизняній війні”, в якому зазначено, що “якщо обставини, які є підставою для застосування ст. ст. 1 і 3 Указу, виявляться у стадії судового розгляду, суд у відповідності зі ст. 6 ч. 2 КПК України доводить розгляд справи до кінця, постановляє вирок і, якщо цей вирок є обвинувальним, при відсутності обставин, передбачених ст. 9 Указу, звільняє засудженого від покарання. У цих випадках суд звільняє засудженого як від основного, так і від додаткового покарання[187], так і з наступним рішенням вищестоящого суду.

Приклад: Вироком місцевого суду від 05.05.1995 р. К. був засуджений за ч. 2 ст. 143 КК до 3 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна. На підставі ст. 46-1 КК виконання вироку було відстрочено на 2 роки. На підставі ст. 3 Указу Президента України від 19.04.1995 р. “Про амністію із нагоди 50-ї річниці Перемоги у Великій Вітчизняній війні” К. від основного покарання було звільнено. Верховний Суд України своєю ухвалою від 26.03.1996 р. цю постанову суду скасував і зазначив, що суд, крім того, допустив помилку, оскільки Указ поширюється і на додаткові міри покарання[188].

Найбільші труднощі виникають у суддів із третьою групою актів амністії, де в них зазначені конкретні умови, при яких особа може бути звільнена від додаткових мір покарання. Цю групу актів амністії можливо розділити на три підгрупи по змісту викладення цих конкретних умов:

а) Два акти амністії, в яких зазначено, що особи, які підпадають під дію цього Закону, від додаткових мір покарання не звільняються, крім осіб, відносно яких на день набрання чинності цим Законом вироки суду в частині додаткових мір покарання не було виконано (ст. 21 Закону України “Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України” від 26 червня 1997 р.[189] та ст. 20 Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р.)[190];

б) Шість актів амністії, в яких зазначено, що особи, які згідно із цим Законом звільняються повністю від покарання, звільняються, як від основного так і від додаткового покарань. Усі інші засуджені, які підпадають під дію цього Закону, від додаткових мір покарання не звільняються (наприклад, ст. 15 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.)[191];

в) ст. 14 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., в якій зазначено, що особи, які згідно з цим Законом звільняються від покарання, звільняються як від основного так і від додаткових видів покарань. Усі інші засуджені, які підпадають під дію цього Закону, від додаткових видів покарань не звільняються[192].

Приклад: Вироком місцевого суду від 20.12.2004 р. Д. було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 3 роки позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік. На підставі ст. 75 КК Д. звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік. 18.03.2005 р. апеляційний суд вирок місцевого суду скасував у частині призначеного покарання і постановив свій вирок, призначивши Д. за ч. 2 ст. 286 КК – 3 роки позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік. 21.07.2005 р. у засіданні суду касаційної інстанції засуджений просив застосувати щодо нього амністію, оскільки він є інвалідом 3 групи і має на утриманні малолітню доньку. Верховний Суд України згідно з пунктами “б” та “е” ст. 1, ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнила Д., як від основного так і від додаткового покарання[193].

На наш погляд, в першому випадку зміст ст. 21 Закону України “Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України” від 26 червня 1997 р. та ст. 20 Закону України “про амністію” від 24.07.1998 р. є невдалим із правової точки зору. Аналіз цих статей свідчить про те, що є два варіанти:

- особа звільняється від додаткових мір покарання, якщо на день набрання чинності цими Законами вироки суду в частині додаткових мір покарання не було виконано;

- особа не звільняється від додаткових мір покарання, якщо на день набрання чинності цими Законами вироки суду в частині додаткових мір покарання було виконано.

Виникає запитання, від чого законодавець заборонив звільняти осіб, якщо вирок суду в частині додаткових мір покарання вже виконано?

Відповідь одна, ця заборона не має ніякого правового сенсу, оскільки всі особи звільняються від додаткових мір покарання, якщо на день набрання чинності цими Законами вироки суду в частині додаткових мір покарання не були виконані. На нашу думку, недоліки цих статей Законів є причинами судових помилок.

Приклад : Вироком місцевого суду від 22.10.1998 р. О. був засуджений за ч. 1 ст. 215 КК до штрафу в розмірі 500 грн. та позбавленням права керувати транспортними засобами терміном на 3 роки. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 24.07.1998 р. О. був звільнений від основного покарання. Обласний суд ухвалою від 17.11.1998 р. звільнив О на підставі ст. 20 Закону України “Про амністію” від 24.07.1998 р. від додаткового покарання. Постановою президія обласного суду від 3.03.1999 р. зазначену ухвалу в частині застосування до О. ст. 20 цього Закону і звільнення його від додаткового покарання, скасовано. Верховний Суд України своєю ухвалою від 1.04.1999 р. постанову президії обласного суду скасував і зазначив, що за змістом ст. 20 Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р., від додаткових мір покарання не звільняються лише особи, щодо яких таке покарання станом на 13.08.1998 р., тобто на день набрання чинності Законом, було виконано. Із матеріалів справи вбачається, що на цю дату вирок щодо О. було не тільки не виконано, а й не ухвалено. Тому судова колегія в кримінальних справах обласного суду при розгляді справи правильно виправила помилку місцевого суду і відповідно до п. “б” ст. 1 та ст. 20 цього Закону обґрунтовано звільнила О. від додаткового покарання[194].

В другому і третьому випадках, умовою звільнення особи від додаткового покарань, є звільнення її від покарання на підставі закону про амністію. При цьому, особи, до яких хоча і застосувався акт амністії, не мали право на звільнення від додаткового покарання, якщо при цьому вони не звільнялися від покарання. Різниця між цими випадками полягає у тому, що в другому випадку умовою звільнення особи від додаткового покарання було звільнення її повністю від покарання, а в останньому випадку, звільнення від покарання.

На наш погляд більш вдалим в цьому випадку є зміст ст. 14 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., оскільки умова “звільнення повністю від покарання” необґрунтовано звужувала підстави для звільнення осіб від додаткового покарання, наприклад в тих випадках, коли особа на підставі акта амністії звільнялася від невідбутої частини покарання, так як ми раніше встановили – однією із ознак “повного звільнення від покарання” на підставі закону про амністію є відсутність реального строку відбування покарання засудженим у процесі виконання вироку. Треба відзначити, що такі “незначні” вади законодавця призводять до судових помилок.

Приклад : Вироком місцевого суду від 06.10.1998 р. К. був засуджений за ч. 1 ст. 215 КК на 1 рік виправних робіт з відрахуванням 20% заробітку в дохід держави та позбавленням права керувати транспортними засобами терміном на 3 роки. Постановою цього суду від 31.08.1999 р. К. був звільнений, як від основного так і від додаткового виду покарання. Президія обласного суду постанову місцевого суду скасувала, оскільки останній всупереч вимогам ст. 21 Закону України “Про амністію” від 16.07.1999 р. застосував амністію до К., а тому у суду не було підстав звільняти його від додаткового покарання – позбавлення права керувати транспортними засобами, оскільки амністія була застосована щодо К. у зв’язку із відбуттям ним певної частини основного покарання, і тому не було підстав звільняти його від позбавлення права керувати транспортними засобами[195].

Таке рішення президії обласного суду викликає сумніви. Так, згідно із ст. 21 Закону України “Про амністію” від 16 липня 1999 р., особи, які за цим Законом звільняються повністю від покарання, звільняються як від основного, так і від додаткових покарань. Всі інші засуджені, які підпадають під дію цього Закону, від додаткових мір покарання не звільняються[196]. На нашу думку, таке тлумачення вищестоящим судом цього Закону, що в разі звільнення особи від невідбутої частини покарання – звільнення її від невідбутої частини основного покарання та від додаткового покарання на підставі цього Закону про амністію неможливе, є помилковим, так як суперечить принципам рівності та справедливості, оскільки ставить не в рівне становище осіб, які вчинили однакові злочини до набуття чинності законом про амністію і яким були призначені однакові основні та додаткові покарання, але різниця між ними полягає у тому, що вони були засудженні в різний час, а тому один з них звільняється від призначеного покарання на стадії судового розгляду шляхом постановляння обвинувального вироку із звільненням як від основного так і від додаткового покарання, а другий звільняється тільки від невідбутої частини основного покарання під час відбування покарання.

Таким чином, слід відзначити, що на підставі Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. та інших актів, передбачених в другому випадку, звільненню від додаткових видів покарань підлягають тільки ті особи, які на підставі цих Законів були звільненні від покарання або невідбутої частини покарання. Наприклад, звільненню від додаткових видів покарання підлягали, як військовослужбовці які тримаються в дисциплінарному батальйонові та були засуджені за злочини невеликої та середньої тяжкості, незалежно від того, який строк покарання вони відбували (п. “а” ст. 4 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.), так і жінки, які були засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше половини призначеного строку основного покарання (п. “в” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.).

Усі інші засуджені, які хоча і підпадають під дії цих Законів – від додаткових видів покарань не звільняються. Тлумачення цих Законів свідчить про те, що до таких осіб слід віднести, наприклад засуджених, яким наполовину була скорочена невідбута частина покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі на певний строк (стаття 5 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.).

Приклад : Вироком місцевого суду від 25.04.2005 р. К. був засуджений за ч. 2 ст. 286 КК на 3 роки позбавлення волі та позбавленням права керувати транспортними засобами терміном на 2 роки. На підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. він звільнений від основного покарання. Ухвалою апеляційного суду від 04.08.2005 р. вирок суду у частині вирішення цивільного позову був змінений, а ухвалою Верховного Суду України від 14.11.2006 р. вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасований[197].

На наш погляд, місцевий суд повинен був звільнити К. і від додаткового покарання – позбавлення права керувати транспортними засобами терміном на 2 роки, оскільки на підставі резолютивної частини вироку суду К. був повністю звільнений від покарання, а тому, відповідно до вимог ст. 15 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. особи, які згідно із цим Законом звільняються повністю від покарання, звільняються, як від основного так і від додаткового покарань. (На жаль цю помилка суду не була виправлена вищестоящими судами).

В судовій практиці також виникло питання про те, якщо особа підлягає повному звільненню від покарання на підставі закону про амністію, то можливо лі звільнити особу тільки від додаткового покарання, оскільки основне покарання вона відбула до дня набрання чинності цим законом?

На нашу думку, така особа може бути звільнена від додаткового покарання, якщо вона підлягала звільненню від покарання, тобто як від основного так і від додаткового, у тому числі, якщо вона вже відбула основне покарання. Підставою для цього є зміст ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні” в якій вказано, що “особи, на яких поширюється амністія, можуть бути звільненні від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом”. Тлумачення статті 5 цього Закону дозволяє зробити висновок про те, що особи можуть бути звільнені:

1) одночасно від основного та додаткового покарання;

2) тільки від основного покарання;

3) тільки від додаткового покарання.

Аргументація С.М. Школа про те, що звільнення від додаткових покарань не може виступати окремим видом амністування, так як немає підстав звільняти від додаткових покарань осіб, яких законодавець не визнав можливим повністю звільнити від покарання[198], викликає сумніви, оскільки вона може бути віднесена тільки до другого варіанту і не може розповсюджуватися на інші випадки. Виникає питання, як можна із тези про те, що в 8 із 23 актів незалежної України про амністію, де законодавець дозволяв звільняти осіб тільки від основного покарання і забороняв звільняти осіб від додаткових покарань, робити висновок про те, що і в інших 65% випадках особа не може бути звільнена від додаткового покарання окремо? До речі, в Росії, з якою у нас велика спільна практика застосування амністії, в ст. 84 ч. 2 КК РФ зокрема відзначено, що “такі особи можуть бути звільнені від додаткових видів покарання”.

Для об’єктивності відзначимо, що точка зору автора по цьому питанню не збігається з точкою зору Верховного Суду України.

Приклад: Вироком місцевого суду від 08.04.2004 р. Г. була засуджена за ч. 1 ст. 203 КК до штрафу в розмірі 850 грн. Із позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки. Постановою цього суду від 01.08.2005 р. вона була звільнена від додаткового покарання на підставі п. “в” ст. 3 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Із матеріалів справи вбачається, що Г. сплатила штраф до набуття чинності цим Законом. Верховний Суд України скасував цю постанову суду, оскільки відповідно до Закону його дія поширюється на осіб, які на день набуття чинності не відбули призначене судом основне і додаткове покарання. Крім того, в Законі не передбачено звільнення особи від додаткового покарання окремо від основного. Таким чином, суд неправильно застосував кримінальне законодавство[199].

На наш погляд, це рішення вищестоящого суду ні є безспірним.

По перше, згідно з ст. 12 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання чинності включно. Тому із змісту цієї статті неможливо зробити висновок про те, що його дія не поширюється на осіб, які на день набрання чинності відбули частину призначеного їм покарання, наприклад відбули тільки основне покарання.

По друге, хоча в Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не передбачено звільнення особи від додаткового покарання окремо від основного, однак і не заборонено. Більш того, цей Закон постановлено відповідно до положень Закону України “Про застосування амністії в Україні”, а згідно із ст. 5 цього Закону, особи, на яких поширюється амністія, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом. У зв’язку з цим, у судовій практиці може виникнути протилежне питання, а можливе звільнення особи від основного покарання, коли особа додаткове покарання вже відбула? Наприклад, згідно ч. 3 ст. 55 КК строк додаткового покарання може обчислюватися з моменту відбуття основного покарання, (наприклад, коли основне покарання – позбавлення волі на певний строк, а додаткове покарання – позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), а може з моменту набрання законної сили вироком, (наприклад, коли основне покарання виправні роботи строком на 2 роки, а додаткове покарання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 1 рік). В цьому випадку особа може відбути повністю додаткове покарання, а основне, ні. На нашу думку, і в цьому випадку до особи повинен бути застосований акт амністії.

По третє, місцевий суд, не міг неправильно застосувати кримінальне законодавство, оскільки він застосовував тільки Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., який згідно з ч. 1 ст. 3 КК до законодавства України про кримінальну відповідальність не відноситься. (Ще один із аргументів того, що ні КК, ні КПК не регламентують в повному обсязі порядок застосування закону про амністію). У зв’язку з цим, ми повністю згодні з російськими вченими у тому, що, “не дивлячись на те, що стаття про амністію включена в КК, вона не входить в систему Загальної частини КК. Нема жодного припису Загальної частини, яка була б обов’язковою для акта амністії. Зокрема, припис останнього не залежить від відповідних норм Загальної частини КК, які встановлюють різні види звільнення від кримінальної відповідальності та покарання. Акт амністії може містити і інші приписи, які не відносяться до КК”[200].

І на кінець останнє. Така судова практика порушує принцип справедливості, оскільки законослухняних громадян буде ставити в гірше становище в порівняні з не законослухняними особами, які по тим чи іншим причинам не виконують основне покарання, наприклад, ухиляються від сплати штрафу в дохід держави. Звідси можна зробити парадоксальний висновок, якщо хочеш щоб амністія була до тебе застосована, тобто ти будеш звільнений як від основного так і додаткового покарання, “не поспішай виконувати основне покарання”. На наш погляд, аналогічна ситуація була в ч. 1 ст. 69 КК, коли призначення більш м’якого покарання могло бути застосовано тільки до осіб, які вчинили більш тяжкі злочини (особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості) і не могло бути застосовано до осіб, які вчинили злочин невеликої тяжкості. Конституційний Суд України, розглядаючи це питання, у своєму рішенні від 2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004 підкреслив, що норми зазначеної статті (ст. 69 КК – В.Б.) суперечать основоположному принципу правової держави – справедливості, оскільки особи, які вчинили злочини невеликої тяжкості, поставлені в гірші умови, ніж ті, які вчинили більш тяжкі злочини....Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах[201]. Як відзначав Голова Верховного Суду України В.В. Онопенко “Справедливість у державі може забезпечити лише справедливий суд”[202]. Тому тяжко не погодитися з В. Речицьким у тому, що, несправедливість, вчинена від імені права, обурює людей значно сильніше, ніж несправедливість, вчинена від імені окремої особи. Саме звідси ця майже нелюдська вимогливість до тих, хто застосовує право – суддів...[203].

При застосуванні амністії виникають деякі питання, пов’язані з таким додатковим видом покарання, як конфіскація майна. Наприклад, чи підлягає подальшому виконанню це додаткове покарання, якщо до дня набрання чинності закону про амністію воно не було виконано, або було виконано частково?

В теорії кримінального права по цьому питанню існує точка зору, що в цих випадках додаткове покарання у виді конфіскації майна – виконанню не підлягає[204].

Така ж точка зору існує і в судовій практиці. “У разі, коли на підставі акта про амністію засуджений підлягає повному звільненню від покарання і вирок не набрав законної сили, амністія поширюється на конфіскацію майна незалежно від того, чи було на день видання акта про амністію вилучено належне засудженому майно”[205]. Верховний Суд України в п. 6 постанови Пленуму № 11 від 21.12.1990 р. “Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов’язаних з виконанням вироків”, відзначив, що “у порядку ст. 411 КПК суди можуть також вирішувати питання, що виникли після винесення вироку в процесі його виконання, зокрема, про невиконання вироку в частині конфіскації майна, якщо актом амністії... засуджений повністю звільнений від покарання і якщо до дня видання акта амністії... вирок у частині конфіскації майна не був виконаний”[206].

Акти про амністію можуть бути застосовані і до тих осіб, які не можуть бути звільнені на підставі цих нормативних актів від кримінальної відповідальності чи покарання. Наприклад, згідно з ст. 5 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. може бути скорочена на половину невідбута частина покарання особам, які відбувають покарання у виді обмеження волі, які не підлягають звільненню від покарання на підставі статей 1-4 цих Законів і які відбувають покарання у виді обмеження волі, а також згідно з п. “а” статті 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. може бути скорочена на третину невідбута частина покарання особам, засудженим до обмеження волі чи позбавлення волі на певний строк, які не підлягають звільненню від покарання на підставі статей 1-4 цих Законів і які відбувають покарання у виді обмеження волі.

Даний вид амністування передбачений ч. 1 ст. 74 КК і “тягне за собою цілий ряд позитивних юридичних наслідків. По-перше, зменшується строк покарання, який повинен відбувати засуджений; по-друге, скорочується той строк, після відбуття якого застосовується умовно-дострокове звільнення; по-третє, у випадках скорочення покарання у зв’язку з прийняттям нового акта амністії враховується скорочений раніше строк, що свідчить про можливість неодноразового застосування такого виду амністування; по-четверте, скорочується строк погашення судимості, – як внаслідок того, що його обчислення почнеться раніше (в момент звільнення), так і завдяки тому, що можуть змінюватися правові підстави погашення судимості”[207].

Ми повністю згодні з даною точкою зору С.М. Школа за виключенням того, що скорочений строк покарання може змінювати правові підстави погашення судимості, оскільки згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”, суди мають ураховувати, що у ст. 55 КК 1960 р. строк погашення судимості встановлювався залежно від виду призначеного покарання або строку фактично відбутого покарання, у той час як у КК 2001 р. – залежно не тільки від виду призначеного покарання (пункти 1-6 ст. 89 КК), а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину (пункти 6-9 зазначеної статті), тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання[208].

5.2 Порядок скорочення невідбутої частини покарання на підставі акта про амністію

Щоб правильно скоротити невідбуту частину покарання необхідно:

а) встановити строк покарання, який необхідно відбути засудженому, відповідно до вимог акта амністії, щоб до нього можна було застосувати закон про амністію;

б) встановити реальний строк відбутої частини покарання;

в) встановити реальний строк невідбутої частини покарання;

г) порівняти реальний строк відбутої частини покарання з строком покарання, який необхідно відбути засудженому, відповідно до вимог акта амністії, і якщо перший строк буде більшим (або рівним) в порівняні з останнім строком покарання, вказаного в акту амністії, то необхідно засудженому строк покарання скоротити на певний розмір невідбутої частини покарання.

Наприклад. Районний суд вироком від 29.08.2002 р. засудив К. за ч. 2 ст. 121 КК з застосуванням ст. 69 КК до 6 років позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання К. обчислюється з 25.05.2002 р. Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. набрав чинності 23.06.2005 р. Згідно з п. “б” ст. 5 цього Закону засудженим за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше дванадцяти років, скоротити на третину невідбуту частину покарання, якщо на день набрання чинності цим Законом він відбув не менше половини призначеного строку основного покарання.

А) Для встановлення строку основного покарання, який треба відбути на підставі акта амністії, треба помножити строк призначеного судом основного покарання на обов’язкову частину покарання яка вказана в законі про амністію. В даному випадку 6 років х ½ = 3 роки. Якщо б вимога акта амністії була би відбути не менше третини призначеного строку покарання, наприклад, на підставі п. “в” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 року, то тоді 6 років х 1/3 = 2 роки.

Б) Для правильного встановлення розміру відбутої частини покарання необхідно встановити початок строку відбуття покарання (ст. 338 КПК), а також день коли акт про амністію набрав чинності, оскільки дія законів про амністію поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання чинності включно.

Встановлюємо розмір відбутої частини покарання :

23. 06. 2005

–

25. 05. 2002

Віднімання однієї дати від іншої починаємо з днів. Проте, оскільки з 23 днів відняти 25 днів не можливо, тоді ми останній місяць переводимо в дні. Звертаємо увагу на те, що в даному випадку останнім місяцем враховуватиме слід не червень, а травень 2005 року, оскільки в червні пройшло тільки 23 дня і цілий останній місяць, який пройшов, буде травень 2005 року в якому 31 день. Тобто:

(23+31) = 54. 05. 2005

–

25. 05. 2002

В результаті виходить, що у засудженого К. строк відбутої частини покарання становить 29 (54-25) днів 0 (05-05) місяців і 3 (2005-2002) років.

В) Строк невідбутої частини покарання встановлюється шляхом віднімання відбутої частини покарання – 3 роки 0 місяців 29 днів від призначеного судом строку покарання – 6 років (31 день 11 місяців 5 років). Встановлюємо розмір невідбутої частини покарання :

31. 11. 5

–

29. 00. 3

В результаті виходить, що у засудженого К. строк невідбутої частини покарання складає 2 (31-29) дні 11 (11-00) місяців і 2 (5-3) роки.

Г) Порівняння реального строку відбутої частини покарання – 3 роки 29 днів з строком покарання, який необхідно було відбути засудженому К., відповідно до вимог акта амністії – 3 роки, свідчить про те, що перший строк покарання є більшим в порівнянні з останнім строком покарання, вказаного в акту амністії, а тому необхідно засудженому К. скоротити на третину невідбуту частину покарання, тобто 2 роки 11 місяців 2 дні.

Для цього необхідно, по-перше визначити 1/3 частину від 2 років 11 місяців 2 днів, а по друге, відняти цю частину від невідбутої частини покарання. Ми пропонуємо суддям найбільш універсальний спосіб розрахунку, коли спочатку роки переводяться в місяці. В нашому випадку 2 роки 11 місяців 2 дні = 35 (2 х 12 + 11) місяцям 2 дням. Після цього ділимо цей строк на 3, виходить 11 місяців + 2 місяці 2 дні в залишку. Потім переводимо 2 місяці 2 дні в дні і виходить 62 дні. Ділимо цей строк на 3 і виходить 20 днів і 2 дні в залишку. Керуючись принципом гуманізму 2/3 дня прирівняємо до 1 дня. Таким чином, 1/3 частина від 2 років 11 місяців 2 днів дорівнюється 11 місяцям 21 дню.

Після цього, остаточно визначаємо скорочену частину невідбутої частини покарання, яка залишилася для відбування К.

02. 11. 2

–

21. 11. 0

Віднімання однієї дати від іншої починаємо з днів. Проте, оскільки з 2 днів відняти 21 день не можливо, а потім буде неможливо від 10 місяців відняти 11 місяців, ми останній місяць і рік переводимо відповідно в дні і в місяці. Тобто: (2+30) = 32. (10+12)= 22. 1

–

21. 11. 0

В результаті виходить, що у засудженого К. новий скорочений строк невідбутої частини покарання буде складати 11 (32-21) днів 11 (22-11) місяців і 1 (1-0) рік.

Звертаємо увагу суддів на те, що згідно статті 11 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., а також ст. 12 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., особам, яким скорочується невідбута частина покарання, визначення нового строку покарання обчислюється з дня набрання чинності цими Законами.

При амністуванні осіб шляхом скорочення невідбутої частини покарання суди допускають два види типових помилок:

1) неправильно обчислюють строк невідбутої частини покарання. Так, наприклад відбуту частину покарання встановлюють не на день набрання чинності акта амністії, а на день судового розгляду питання про застосування амністії і з цього ж дня обчислюють початок нового строку покарання, замість обчислення нового строку з дня набрання чинності закону про амністію;

2) плутають строк невідбутої частини покарання з іспитовим строком, який встановлюється, наприклад при звільненні від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК). Питання застосування амністії до осіб, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, при умові, що вони повинні відбути певний строк основного покарання, може бути позитивним, якщо ці особи знаходилися під вартою і цей строк є не меншим половини (третини) призначеного основного покарання. Сплив іспитового строку на половину (третину) не може бути підставою для застосування амністії, оскільки цей строк не відноситься до строку покарання і призначений для того, щоб засуджений протягом його довів своє виправлення.

В судовій практиці виникають питання про можливість застосування амністії відносно осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння в стані неосудності або обмеженої осудності.

Питання застосування амністії до неосудних може виникнути в трьох випадках:

- примусові заходи медичного характеру ще не застосовані до неосудного (стадії досудового слідства або судового слідства);

- примусові заходи медичного характеру вже застосовані (особа вчинила суспільно небезпечне діяння у стані неосудності);

- примусові заходи медичного характеру вже скасовані (щодо особи, яка захворіла на психічну хворобу після вчиненого злочину)[209].

В першому та другому випадках амністія до цих осіб не може бути застосована, так як згідно з п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 3.06.2005 р. “Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування”, закриття таких справ щодо неосудних осіб з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, не допускається, оскільки згідно зі ст. 86 КК застосування амністії передбачає звільнення від кримінальної відповідальності чи від покарання осіб, які вчинили злочини, а неосудні до таких осіб не належать[210].

В третьому випадку, суд одночасно зі скасуванням примусових заходів медичного характеру щодо особи, яка захворіла на психічну хворобу після вчинення злочину, а потім одужала, має вирішити питання про відновлення кримінальної справи. При цьому у випадках… наявності акта амністії справа підлягає закриттю за згоди особи, щодо якої вона розглядається (п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 3.06.2005 р. “Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування”)[211].

Така ж точка зору застосування амністії щодо неосудних існує і в теорії кримінального права[212].

Однозначно також в теорії кримінального права та в судовій практиці вирішуються питання застосування амністії щодо обмежено осудних. Так, згідно з п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 3.06.2005 р. “Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування” обмежено осудна людина може бути звільнена від кримінальної відповідальності чи покарання або від подальшого його відбування у випадках, передбачених законом, у тому числі на підставі акта амністії[213].

В теорії кримінального права виникло питання про можливість чи неможливість у зв’язку з амністією замінити покарання або його невідбутої частини більш м’яким покаранням, оскільки згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України “Про застосування амністії в Україні” акти амністії не можуть передбачати заміну одного покарання іншим, між тим, згідно з ч. 3 ст. 86 КК така можливість передбачена. С.М. Школа вважає, що в даному випадку Кримінальний Кодекс України в ієрархії аналізованих нормативно-правових актів має більшу силу і його положення пом’якшують кримінальну відповідальність, він має зворотну дію у часі[214]. Не виключає такої можливості і Верховний Суд України, який в п. 11 постановлення Пленуму № 2 від 26.04.2002 р. “Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким” вказав, що при вирішенні питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м’яким щодо засудженого, покарання якому було пом’якшено згідно з актом амністії…, фактично відбута частина покарання повинна обчислюватись виходячи з покарання, встановленого актом амністії[215].

Розділ 6 Застосування амністії при сукупності злочинів та вироків

Питання про застосування амністії до осіб які вчинили два або більше злочинів є довгий час спірними в теорії кримінального права, які не вирішені і в теперішній час. Вперше це питання виникло в період застосування Указу Президії Верховної ради СРСР “Про амністію у зв’язку з перемогою над гітлерівською Німеччиною” від 7 липня 1945 р. Труднощі в той час були пов’язані з тим, що в вироках, коли особи засуджувались за сукупністю злочинів, суди не вказували розмір покарання за кожний із злочинів, обмежившись призначенням покарання по сукупності. Така ситуація лишала можливість застосувати амністію до особи за окремий злочин[216]. В зв’язку з цим в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР “Про порядок застосування амністії від 7 липня 1945 р. у разі засудження за сукупністю при відсутності у вироку вказівки на розмір покарання за кожний злочин, що входять у сукупність” було вказано, що в тих випадках, коли при засуджені за сукупністю злочинів в вироку не вказаний розмір покарання окремо за кожен злочин, що входять у сукупність, в зв’язку з чим неможливо вирішити питання про повне або часткове застосування амністії і тим самим виникнуть сумніви по питанню щодо подальшого виконання вироку, – судам належить, по поданню прокурора, у порядку, передбаченому ст. 461 КПК РРСФР і відповідних статей КПК інших союзних республік, розглянути справу і визначити покарання окремо по кожному злочину[217]. Таким чином, Верховний Суд СРСР орієнтував суди на окреме застосування амністії за кожний злочин, при цьому, не передбачалося ніяких обмежень і в тих випадках, коли один із злочинів зовсім не підпадав під дію акта амністії.

При цьому можливі різні варіанти як сукупності злочинів, так і застосування (чи не застосування) амністії до злочинів які входять до цієї сукупності. На наш погляд, можливі такі варіанти:

1) до всіх злочинів, що входять у сукупність злочинів застосовується амністія. Наприклад, неповнолітній С. 10.04.2007 р. вчинив крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості), а також хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості). С. підлягає звільненню від кримінальної відповідальності згідно п. “а” ст. 1 та ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.

При цьому не має значення, що наприклад, згідно з ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Приклад: Вироком місцевого суду від 21.03.2006 р. С., раніше судимого 17.01.2006 р. за ч. 1 ст. 175 КК до позбавлення права займати керівні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, було засуджено за ч. 2 ст. 222 КК до позбавлення волі на 2 роки, за ч. 2 ст. 366 КК на 3 роки позбавлення волі. За сукупністю злочинів С. було призначено покарання до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК С. було звільнено від відбування покарання, а на підставі ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. його також було звільнено від відбування покарання. Апеляційний суд своїм вироком від 20.06.2006 р. вирок місцевого суду в частині призначення покарання скасував і призначив теж саме покарання, як його визначив районний суд, а також застосував ст. 71 КК і зазначив, що за сукупністю вироків, вироки від 17.01.2006 р. та від 21.03.2006 р. підлягають самостійному виконанню. Крім того, апеляційний суд підставі ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнив С. від відбування покарання. У касаційному поданні прокурор просив вирок апеляційного суду скасувати у зв’язку з неправильністю застосування ст. 71 КК. Верховний Суд України, змінюючи вирок апеляційного суду, відзначив, що апеляційний суд мусив був застосувати до С. ч. 4 ст. 70 КК замість ст. 71 КК, оскільки злочини, за які засуджено останнього за цим вироком, були ним вчиненні до постановлення вироку від 17.01.2006 р, а тому застосував до С. ч. 4 ст. 70 КК і признав вважати його засудженим до міри покарання, визначеної останнім вироком від 20.06.2006 р., із застосуванням ст. 75 КК та Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., а призначене засудженому основне покарання за вироком від 17.01.2006 р. у виді позбавлення права займати певні підлягає самостійному виконанню відповідно до правил ч. 3 ст. 72 КК[218].

На наш погляд, рішення суду касаційної інстанції, про фактичне не застосування амністії щодо С. за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 175 КК, за який він був засуджений вироком від 17.01.2006 р., викликає сумнів.

По перше, С., раніше не судимий, мав на утриманні неповнолітню дитину і вчинив в 2003-2004 роках злочини невеликої та середньої тяжкості, тобто до дня набрання чинності Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., за які він був засуджений вироками від 17.01.2006 р. та від 21.03.2006 р., а тому у вищестоящого суду не було ні яких правових підстав для не застосування акту амністії до С. за злочин невеликої тяжкості за який він був засудженим вироком суду від 17.01.2006 р. Більше того, на нашу думку, на підставі ст. 6 цього Закону суди повинні були звільнити С. не від відбування покарання (як ми раніше про це відмічали, що Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. такого виду звільнення осіб не передбачає), а від кримінальної відповідальності.

По друге, згідно з ч. 1 ст. 395 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Як вбачається із змісту касаційного подання прокурора, останній не просив касаційний суд признати незаконним застосування судами першої та другої інстанції акту амністії до С. за злочин, передбачений ч. 1 ст. 175 КК. Таким чином, касаційний суд прийшов до висновку, що С. повинен реально відбувати покарання у вигляді позбавлення права займати керівні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, чим вийшов за межі касаційних вимог прокурора;

2) до всіх злочинів, що входять у сукупність злочинів чи вироків не можливе застосування амністії. Наприклад, неповнолітній С. 10.04.2007 р. вчинив грабіж повторно (ст. 186 ч. 2 КК – тяжкий злочин), а також хуліганство з застосуванням холодної зброї (ст. 296 ч. 4 КК – тяжкий злочин). С. не може бути звільненим від покарання на підставі ст. 2 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки не відбув половини призначеного строку основного покарання;

3) до одних злочинів, що входять у сукупність злочинів чи вироків застосовується амністія, а до інших злочинів, що входять у сукупність злочинів або вироків не можливе застосування амністії. Наприклад, неповнолітній С. 10.04.2007 р. вчинив крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості), а також хуліганство з застосуванням холодної зброї (ст. 296 ч. 4 КК – тяжкий злочин). С. підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки згідно п. “а” ст. 1 та ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та не може бути звільненим від покарання за вчинене хуліганство на підставі ст. 2 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки не відбув половини призначеного строку основного покарання за цей злочин.

Останній варіант найбільш складний і має ряд специфічних ситуацій, які суттєво відрізняються один від одного, а саме:

а) коли питання застосування (або не застосування) амністії виникають під час призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 ч. 1 КК);

б) коли після постановлення вироку (акт амністії не був застосований до цього злочину) в справі буде встановлено, що засуджений вчинив інший злочин на який поширюється (або не поширюється) дія закону про амністію (ст. 70 ч. 4 КК);

в) коли після постановлення вироку (акт амністії не був застосований до цього злочину), але до повного відбуття покарання особа вчинила новий злочин на який поширюється (або не поширюється) дія закону про амністію (ст. 71 ч. 1 КК).

Звертаємо одразу увагу суддів на те, що в залежності від того, на якій стадії кримінального процесу – судового розгляду або виконання вироків, що набрали законної сили, виникає питання про застосування амністії, кожна ситуація в третьому варіанті має свої індивідуальні особливості застосування (або не застосування) амністії. Наприклад, якщо в першій ситуації (3а) під час судового розгляду, мова може йти про звільнення особи від кримінальної відповідальності за злочин, на який поширюється дія закону про амністію, то в тій же ситуації, але під час виконання вироку, що набрав законної сили, мова вже може йти тільки про звільнення особи від невідбутої частини покарання. Не звертання уваги юристів при дослідженні цих питань, а суддів при прийнятті рішення, на цю різницю може привести як до методологічних помилок при дослідженні цих проблем, так і до судових помилок при розгляді конкретних кримінальних справ.

6.1 Питання застосування амністії, які виникають під час призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 ч. 1 КК)

Одним із самих складних питань при застосуванні амністії при сукупності злочинів є питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону про амністію за один злочин та одночасне призначення покарання за інший під час судового розгляду кримінальної справи.

В теорії кримінального права України існують протилежні точки зору по цьому питанню. Так, на думку Ю.В. Буаліна “можна пояснити ч. 2 ст. 86 КК про часткове звільнення від кримінальної відповідальності тими випадками, коли особа вчинила декілька злочинів (сукупність злочинів), на частину – поширюється, а іншу частину – не поширюється дія закону про амністію. У такому разі суд повинен застосувати закон про амністію і звільнити особу від кримінальної відповідальності лише стосовно вчинення тих злочинів, які підпадають під акт амністії, тобто частково звільнити цю особу від кримінальної відповідальності за вчинені нею злочини. За ті ж злочини, що не підпадають під дію закону про амністію, дана особа підлягає кримінальній відповідальності”...[219]. Таку позицію займає і А.Н. Миколенко, який відзначає, що «третьою ознакою сукупності є можливість кримінальної відповідальності за кожен із злочинів, утворюючих сукупність. Якщо по відношенню хоча би одного злочину сплили строки давності притягнення до кримінальної відповідальності чи в силу акту амністії вина особа не підлягає такої відповідальності, сукупність виключається»[220].

Однак існує і інша точка зору. Так, А.А. Музика та С.М. Школа роблять висновок по конкретній кримінальній справі про те що, “якби кримінальна справа щодо громадянина К. розглядалась одночасно за обидва вчинені ним злочини, то на їх думку, суд повинен був прийняти рішення про незастосування амністії, мотивуючи це тим, що К. засуджено за сукупністю злочинів, один з яких забороняє амністування винного[221]. Аналогічної точки зору притримуються А.М. Бойко та О.О. Дудоров які відзначають, що “якщо має місце сукупність злочинів, дія акта амністії поширюється на ті злочини, які зазначені у ньому. На осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК, або засуджених за сукупністю злочинів, дія закону про амністію поширюється, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування”[222].

Не має єдності по цьому питанню і в судовій практиці.

Приклад перший: Вироком місцевого суду С. був засуджений в 1945 р. за крадіжку до 1 року позбавлення волі, за хуліганство до 1 року 6 місяців позбавлення волі. За сукупністю злочинів С. було остаточно призначене покарання до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Оскільки С. вчинив крадіжку повторно, то в цій частині Указ Президії Верховної Ради СРСР від 7 липня 1945 р. “Про амністію у зв’язку з перемогою над гітлерівською Німеччиною” не міг бути застосований, в той же час вчинення вперше хуліганства підпадало під амністію. Верховний Суд СРСР признав правильним звільнення С. тільки від покарання за вчинення хуліганства[223].

Приклад другий: а) Вироком місцевого суду Н. був засуджений за вчинення тяжкого тілесного ушкодження до 4 років позбавлення волі і за перевищення влади також до 4 років позбавлення волі. Обласний суд застосував Указ Президії Верховної Ради СРСР від 1 листопада 1957 р. “Про амністію на ознаменування 40-х роковин Великої Жовтневої соціалістичної революції” та скоротив покарання Н. удвічі. Верховний Суд РРФСР визнав таке рішення обласного суду невірним, оскільки в разі засудження особи по одному вироку за сукупністю двох або більше злочинів, на одне з яких не поширюється дія акта амністії (за вчинення тяжкого тілесного ушкодження), амністія до таких осіб не застосовується[224];

б) Якщо до набрання чинності акта про амністію особою вчинено декілька злочинів і одне з них виключає можливість застосування амністії, до такої особи амністія не застосовується і у відношенні останніх злочинів[225].

Таку ж позицію в нинішній час займає і Верховний Суд України.

Приклад перший: Вироком районного суду від 19.08.2005 р. В. був засуджений за ч. 2 ст. 364 КК на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з керівною діяльністю на 1 рік. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання, а на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. його звільнено від покарання за ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 366 КК. Ухвалою апеляційного суду вирок залишено без змін. Верховний Суд України скасував вирок і відзначив, що згідно з чинним законодавством амністія є повне або часткове звільнення від кримінальної відповідальності й покарання певної категорії осіб, винних у вчиненні злочину. Звільнення особи від покарання у зв’язку з амністією за один злочин з одночасним призначенням покарання за інший законом не передбачено. Однак суд засудив В. за ч. 2 ст. 364 КК та звільнив за цією статтею закону від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, одночасно звільнивши його від покарання на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 366 КК[226].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 17.08.2005 р. С. була засуджена за ч. 3 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі, за ст. 15 – ч. 2 ст. 190 КК до 2 років позбавлення волі. На підставі Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. суд звільнив С. від покарання, призначеного за ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК. Верховний Суд України скасував вирок і відзначив, що суд, призначивши С. покарання за кожний злочин окремо, всупереч вимогам ст. 70 КК і ст. 337 КПК не визначив їй остаточного покарання за сукупністю злочинів, більш того, при цьому не врахував, що чинним законодавством не передбачено можливості звільнення особи від покарання і одночасно призначення покарання за інший злочин[227].

На наш погляд, давати абстрактну відповідь на всі випадки про застосування (чи не застосування) амністії за один злочин і призначення покарання за іншим злочином – без урахування змісту, конкретних підстав та умов індивідуального акта амністії, а також стадії кримінального процесу на якій виникає це питання, – методологічно невірно, оскільки неможливо, аналізуючи один конкретний випадок, наприклад застосування (або не застосування амністії) до особи, вирок відносно якої набрав законної сили і остання відбуває покарання, робити з нього загальний висновок про те що він поширюється на всі випадки застосування (або не застосування амністії) і в нашій ситуації.

На нашу думку, як існують так і не існують різні варіанти, коли можливо або не можливо застосувати амністію за один злочин і одночасно призначити покарання за іншим злочином. При цьому ми виходимо з наступного, що проаналізувавши двадцять нормативних актів незалежної України про застосування амністії, ми робимо висновок про те, що немає хоча б двох актів про амністію де б повністю збігалися підстави та передумови звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання. Крім того аналіз як кожної передумови так і сукупності передумов звільнення осіб від кримінальної відповідальності або покарання дозволяє зробити висновок про те, що двадцять актів про амністію можна розділити на три групи:

1) акти про амністію застосування яких в першу чергу залежить від ступеня тяжкості вчинених злочинів (ст. 12 КК);

2) акти про амністію застосування яких залежить від конкретного характеру вчинених злочинів;

3) акти про амністію застосування яких залежить від індивідуальних ознак особи.

Така класифікація актів про амністію була зроблена ще в 1975 р. О.С. Гореликом[228].

До першої групи відносяться тринадцять актів амністії незалежної України, суть яких виражається в тому, що застосування (чи не застосування) їх залежить в першу чергу від ступеня тяжкості вчинених злочинів, а через неї і від виду і розміру передбаченого санкцією кримінально-правової норми покарання. Типовими представниками таких нормативних актів є останні закони про амністію – Закон України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закон України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., де у статтях 1-5 цих Законів передбачається звільнення від покарання різних груп осіб в прямій залежності від ступеня тяжкості вчинених злочинів, тобто, чим менша ступень тяжкості вчиненого злочину, тим більше підстав бути звільненим від покарання і навпаки, чим більша ступень тяжкості вчиненого злочину тим менше підстав бути звільненим від покарання.

До другої групи нормативних актів відносяться три акти про амністію. Суть цих нормативних актів полягає у тому, що застосування амністії залежить від характеру конкретних злочинів. До цих актів відносяться:

- Постанова Президії Верховної Ради України від 20.12.1991 р. “Про застосування на території України Закону СРСР “Про амністію військовослужбовців, які ухилялись від військової служби”[229];

залежить від характеру конкретних злочинів. До цих актів відносяться:

- Постанова Верховної Ради України від 11.03.1992 р. “Про звільнення від покарання осіб, засуджених за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями”[230];

- Закон України ”Про амністію осіб, які брали участь у масових акціях протесту проти несвоєчасних виплат заробітної плати, пенсій, стипендій, та інших соціальних виплат” від 21.11.1996 р.[231].

Аналіз цих нормативних актів свідчить про те, що в першому випадку амністія застосовується до тих осіб які вчинили злочини передбачені ст. ст. 240, 241, 243 КК 1960 р., в другому випадку – ст. 72 КК 1960 р., а в третьому випадку – ст. ст. 187-3, 187-5, частинами 1-3 ст. 217-3 КК 1960 р.

До третьої групи нормативних актів відносяться чотири акти про амністію суть яких полягає у тому, що їх застосування залежить в першу чергу від індивідуальних ознак особи. До них відносяться:

- Указ Президії Верховної Ради УРСР від 25.08.1991 р. “Про амністію з нагоди прийняття Акту про проголошення незалежності України”[232];

- Указ Президента України від 1 липня 1992 р. “Про підтвердження факту амністії громадян України – колишніх військовослужбовців контингенту радянських військ в Афганістані, які вчинили злочини”[233];

- Указ Президента України від 10 березня 1994 р. “Про амністію учасників війни в Афганістані та воєнних конфліктах в інших зарубіжних країнах”[234];

- Указ Президента України від 20 лютого 1996 р. “Про звільнення з місць позбавлення волі деяких категорій засуджених жінок і неповнолітніх”[235].

Аналіз цих актів свідчить про те, що в першому випадку акт амністії був прийнятий стосовно конкретних громадян, наприклад, до Б., звинуваченого за ст. ст. 19-166 ч. 2, 193 ч. 2, 86 ч. 2 КК 1960 р., до Х. звинуваченого за ст. ст. 139, 187-3, 166 ч. 2, 193 ч. 3, 86 ч. 2 КК 1960 р. В другому випадку амністія застосовується до колишніх військовослужбовців контингенту радянських військ в Афганістані, як за військові, так і за інші злочини, вчинені останніми під час проходження військової служби на території Афганістану, включаючи й тих осіб, злочини яких було почато на території Афганістану, а закінчено за його межами[236]. В третьому випадку амністія стосується учасників війни в Афганістані та воєнних конфліктах в інших зарубіжних країнах, а в останньому випадку амністія поширюється на жінок та неповнолітніх.

Без всякого сумніву, що така класифікація нормативних актів є умовною, оскільки ознаки тієї чи іншої групи актів амністії можуть знаходитися в одному акті амністії, так як ці нормативні акти можуть мати кілька різних ознак підстав та передумов звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання. Наприклад, згідно з ст. 7 Указу Президента України від 17 серпня 1992 р. “Про амністію з нагоди річниці проголошення незалежності України”, звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі незалежно від строку покарання, осіб, зазначених у статті 1 цього Указу (неповнолітніх, вагітних жінок... – В.Б.), засуджених за розкрадання державного або колективного майна (ст. ст. 81-84, 86-1 КК 1960 р.), крім вчиненого шляхом розбою, якщо на день набрання чинності Указом заподіяну злочином шкоду повністю покрито[237]. В цій статті цього Указу мають ознаки всіх трьох вищевказаних груп, а саме:

- звільнення від покарання у вигляді позбавлення волі незалежно від строку покарання (ознаки першої групи актів);

- засуджених за розкрадання державного або колективного майна (ст. ст. 81-84, 86-1 КК 1960 р.), крім вчиненого шляхом розбою (ознаки другої групи актів);

- осіб, зазначених у статті 1 цього Указу (неповнолітніх, вагітних жінок... – В.Б.) (ознаки третьої групи актів).

Розглянемо детально застосування амністії до кожного виду нормативних актів (для зручності будемо аналізувати Закон України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закон України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.).

1) Для першого самого типового та поширюваного виду актів амністії характерним є те, що застосування амністії залежить в першу чергу від класифікації злочинів, тобто від вчинення особою злочинів невеликої, середньої тяжкості або від вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів. При цьому слід відзначити, що, як правило, аналіз різних ситуацій при дослідженні не йшов далі констатації факту про те, що на одну частину злочинів поширюється дія закону про амністію, а на іншу частину злочинів – ні. На наш погляд, при дослідженні цих питань цього замалу. Треба з’ясувати, а по якій причині дія закону про амністію не поширюється на ту чи іншу частину вчинених особою злочинів. Від вияснення конкретної причини, чому амністія не може бути застосована до особи за вчинення конкретного злочину, залежить відповідь на питання, чи має право особа на звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання у зв’язку з амністією за один злочин і одночасне призначення покарання за іншим злочином.

На нашу думку, ці причини підрозділяються на два види, перший вид причин носить безумовний характер, а другий вид причин – умовний характер. До першого виду безумовних причин відносяться причини які вказані, наприклад, в статті 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. Це означає, те, що якщо в конкретному випадку дія закону про амністію не поширюється на частину по безумовній причині, то амністія не застосовується до осіб за всі вчинені злочини, а якщо дія закону про амністію не поширюється на частину злочинів по умовній причині, то особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності чи покарання за вчинення тих злочинів на які поширюється дія закону про амністію.

Наприклад, якщо особа має дві і більше судимостей за вчинення тяжких або особливо тяжких умисних злочинів (п. “б” статті 7 цих Законів), або до цієї особи застосувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) і яка під час іспитового строку вчинила умисний злочин, чи особу притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення розбою, або до яких протягом 10 років було застосовано амністію та які знову вчинили умисний злочин то в цих випадках амністія не може бути застосована до цих осіб незалежно від того, за які інші злочини вони притягаються до кримінальної відповідальності.

Приклад: Вироком місцевого суду від 21.07.2004 р. Г. засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно покарання йому призначено 3 роки позбавлення волі. Верховний Суд України ухвалою від 23.08.2005 р. змінив рішення суду. Із матеріалів справи вбачається, що Г. був засудженим вироком суду від 12.10.2000 р. за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206 КК на 3 роки позбавлення волі та звільнений від покарання на підставі ст. 5 Закону України “Про амністію” від 11 травня 2000 р. Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК особи звільнені від покарання, визнаються такими, що не мають судимості. За змістом цього закону до таких осіб відносяться і особи, які повністю звільнені від призначеного покарання внаслідок амністії. За таких обставин необхідно виключити з вироку кваліфікуючу ознаку – вчинення злочину повторно, а його дії перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 190 КК. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 і ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК Г. остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі[238].

Виникає питання, чи можливо було застосувати до Г. ст. 2 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., якщо той має на утриманні малолітню дитину і відбув більше половини призначеного строку основного покарання за вчинення тяжкого злочину (ст. 186 ч. 2 КК)? Не можливо, оскільки в 2000 р. до Г. вже застосовувалася амністія і він знову вчинив умисний злочин, а тому на підставі п. “ж” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. амністія до таких осіб не застосовується.

Таким чином, якщо є обставини вказані в статті 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., то особи які притягуються до кримінальної відповідальності, ні при яких умовах не можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності чи покарання як за всі вчинені злочини, так і за частину їх.

В інших випадках, коли по тій чи іншій причині дія закону про амністію не поширюється на особу за частину вчинених нею злочинів, такі причини являються умовними і тоді особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності або покарання за частину злочинів на які поширюється дія закону про амністію. В підтвердження вищевказаного приведемо два приклади.

Приклад перший. Військовослужбовець – учасник бойових дій 1.03.2007 р. вперше порушив правила поводження із боєприпасами, що спричинило тяжкі наслідки (ст. 414 ч. 3 КК – особливо тяжкий необережний злочин, а потім в той же день вчинив дезертирство (ст. 408 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості).

Приклад другий. Військовослужбовець – учасник бойових дій 1.03.2007 р. вперше порушив правила поводження із боєприпасами, що спричинило загибель кількох осіб (ст. 414 ч. 3 КК – особливо тяжкий необережний злочин, а потім в той же день вчинив дезертирство (ст. 408 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості).

Аналізуючи ці приклади, ми можемо прийти до висновків про те, що як в першому так і в другому випадках, дія Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. поширюється на цих осіб, які вчинили злочин, передбачений ст. 408 ч. 1 КК (п. “д” статті 1 цього Закону). Між тим, дія цього Закону не поширюється на вищевказаних військовослужбовців за вчинення ними злочину, передбаченого ст. 414 ч. 3 КК, оскільки в першому випадку амністія до нього не може бути застосована, так як він не може бути звільнений від кримінальної відповідальності чи покарання як на підставі статті 1 цього закону, оскільки вчинив необережний злочин, за який законом передбачено покарання більше 10 років позбавлення волі, так і на підставі п. “в” ст. 5 цього Закону йому не може бути скорочено на 1/3 невідбуту частину покарання, оскільки він не відбув не менше 1/3 призначеного основного строку покарання. В другому випадку амністія не може бути застосована до військовослужбовця, так як він вчинив злочин, наслідком якого стала загибель двох осіб (п. “и” ст. 7 цього Закону).

Таким чином, не дивлячись на те, що вищевказані військовослужбовці вчинили аналогічні злочини, передбачені ст. ст. 408 ч. 1 та 414 ч. 3 КК перший військовослужбовець може бути звільненим від кримінальної відповідальності чи покарання за вчинений злочин, передбачений ст. 408 ч. 1 КК, а другий військовослужбовець – ні, оскільки в першому випадку причина не застосування амністії до військовослужбовця за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 414 КК носить умовний характер, а в останньому випадку – безумовний характер. Якби в першому випадку військовослужбовець, наприклад, знаходився під вартою і цей строк був би не меншим 1/3 призначеного строку основного покарання, то амністія була б застосована до цього військовослужбовця і за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 414 КК.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 14.06.2006 р. Г. засуджено за ст. ст. 365 ч. 3, 366 ч. 2 та 367 ч. 2 КК. На підставі ст. 70 КК остаточно покарання йому призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки. Ухвалою апеляційного суду вирок щодо Г. залишено без змін. В касаційній скарзі захисник просить виправдати Г. за ч. 3 ст. 365 і ч. 2 ст. 366 КК, а також звільнити його від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 367 КК на підставі акту амністії. Верховний Суд України відмовив в задоволенні скарзі адвоката і відзначив, що колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій Г. за ст. ст. 365 ч. 3, 366 ч. 2 та 367 ч. 2 КК, а також з висновком суду апеляційної інстанції про неможливість застосування до Г. акту амністії, оскільки він засуджений за сукупністю злочинів, до якої входить і тяжкий злочин[239].

Приклад другий: Вироком районного суду від 25.01.2006 р. П. засуджено за ст. ст. 286 ч. 2, 135 ч. 3 КК. На підставі ст. 70 КК остаточно покарання йому призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права управляти транспортними засобами строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК П. звільнено від відбування покарання, а на підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. звільнена від призначеного покарання. Верховний Суд України вирок скасував і відзначив, що судом, при звільненні П. від призначеного вироком покарання на підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., порушені вимоги ст. 1 цього Закону, що передбачає звільнення від покарання осіб, засуджених за навмисні злочини, за які законом передбачене покарання, менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років. П. визнаний винним і засуджений за ч. 3 ст. 135 КК, санкція якої передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років, тобто більше 5 років позбавлення волі. Тому П. не є суб’єктом амністії, у зв’язку із чим вирок підлягає скасуванню[240].

В останньому випадку дійсно, Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не може бути застосований до П., але не тому, що він “не є суб’єктом амністії” (він як раз має дитину, якій не виповнилося 18 років на день набрання чинності цим Законом), а тому, що відсутня обов’язкова передумова звільнення від покарання – відбуття особою певного строку основного покарання. Тобто в цьому випадку незастосування амністії носить умовний характер. Якщо б П. знаходився під вартою більше 21 місяця, то, не дивлячись на те, що П. був засудженим за сукупністю злочинів, до якої входить і тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 135 КК (який не входить в перелік злочинів, передбачених п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.), він би на підставі ст. 2 цього Закону був би звільненим від покарання, оскільки на день набрання чинності цим Законом, П. відбув більше половини призначеного строку основного покарання.

В першому випадку Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. також не може бути застосований і до Г., але не тому, що він вчинив тяжкий злочин, а тому, що відповідно до п. “і” ст. 7 цього Закону при засудженні за цей тяжкий злочин (ст. 365 ч. 3 КК) амністія до осіб які його вчинили, не застосовується. Тобто в цьому випадку незастосування амністії носить безумовний характер. Якщо б Г. замість злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК, вчинив другий тяжкий злочин, наприклад злочин, передбачений ч. 2 ст. 370 КК і при цьому знаходився під вартою 4 роки, то на наш погляд, не дивлячись на те, що Г. був засудженим за сукупністю злочинів, до якої входить і тяжкий злочин (який не входить в перелік злочинів, передбачених п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р.), він би на підставі ст. 2 цього Закону був би звільненим від покарання, оскільки на день набрання чинності цим Законом, Г. відбув більше половини призначеного строку основного покарання.

Звертаємо увагу на те, що звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію і призначення покарання за інший злочин при судовому розгляді справи, може бути при двох умовах:

1) тільки стосовно пільгової групи осіб, зазначених у статті 1 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.;

2) кримінальні справи стосовно цих осіб перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчиненні до набрання чинності цими Законами.

Оскільки статті 2-5 цих Законів передбачають звільнення від покарання чи скорочення невідбутої частини покарання тільки засуджених осіб які вже відбули певний строк основного покарання. Як виключення з правил, можливе звільнення осіб інших груп від покарання під час судового розгляду тільки в тому випадку, коли строк находження під вартою перевищить половину строку призначеного судом основного покарання (статті 2-5 цих Законів).

Тому правильно буде казати про те, що ці особи, які зазначені у статті 1 цих Законів підлягають звільненню не від покарання, а звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 6 цих Законів за частину вчинених злочинів на які поширюється дія закону про амністію. В цих випадках суд повинен звільнити цих осіб від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи, а в частині злочинів на які не поширюється дія закону про амністію, суд повинен постановити обвинувальний вирок з призначенням по ним покарання. Звільненню ж від покарання на підставі ст. 1 Законів про амністію підлягають тільки особи, вироки стосовно яких набрали законної сили.

Приклад: Постановою районного суду від 29.08.2003 р. кримінальну справу з обвинувачення Б. за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК закрито відповідно до п. «б» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 11 липня 2003 р. У судовому засіданні підсудний заявив клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію» у зв’язку з тим, що він має на утриманні неповнолітню доньку. Апеляційний суд відзначив, що з таким рішенням районного суду погодитися неможливо виходячи з такого. Із змісту ст. 1 цього Закону вбачається, що, по перше, дія цієї статті поширюється на осіб, які вже засуджені вироком суду, та по друге, останні звільняються від кримінального покарання. Але за наявними матеріалами, кримінальна справа щодо Б. перебувала в провадженні суду, вирок винесено не було, у зв’язку з чим районний суд не мав достатніх підстав застосовувати до Б. п. «б» ст. 1 Закону України «Про амністію». Звільнення особи від покарання не має своїм наслідком закриття провадженням кримінальної справи. Районний суд повинен був звільнити Б. від кримінальної відповідальності на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 11 липня 2003 р., оскільки ця стаття передбачає, поряд з іншим, звільнення від кримінальної відповідальності осіб, що підпадають під дію ст. 1 цього Закону, що вчинили злочини до набрання чинності цим законом, справи щодо яких не розглянуті[241].

Звертаємо увагу також на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності за один злочин згідно з актом амністії може в деяких випадках стати підставою для того, щоб акт амністії поширив свої дії і на інші злочини, які до цього звільнення від кримінальної відповідальності під дію закону про амністію не підпадали. Наприклад. Неповнолітня особа вчинила 1.02.2007 р. крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості), а 10.02.2007 р. відкрите викрадання чужого майна повторно (ст. 186 ч. 2 КК – тяжкий злочин). Якщо ця особа під час судового розгляду буде звільнена від кримінальної відповідальності за таємне викрадання чужого майна, то згідно з ч. 4 ст. 32 КК кваліфікуюча ознака повторність зникне, а тому дії особи необхідно буде кваліфікувати по ч. 1 ст. 186 КК як злочин середньої тяжкості. Таким чином, неповнолітня особа може бути вдруге звільнена від кримінальної відповідальності за відкрите викрадання чужого майна на підставі п. “а” ст. 1 та ст. 6 Закону України “Про амністію” від 19.04.2007 р.

Проаналізуємо більш детально аргументацію прихильників точки зору про те, що неможливе застосування амністії за вчинення одного злочину і одночасно призначити покарання за інший злочин, на який не поширюється дія закону про амністію.

А.А. Музика, С.М. Школа, аналізуючи ситуацію – яке рішення про амністію мав би прийняти суд у разі, якби справа за обидва злочини розглядалася одночасно, вказують про те що “практика застосування законів про амністію судами України свідчить про те, що особа зазвичай звільняється від покарання лише в разі, якщо акт амністії поширювався на всі злочини, за вчинення яких її було засуджено. Якщо ж особу було засуджено за сукупністю злочинів, один із яких забороняє застосування амністії, – до такої особи вона не застосовується.....

Таким чином, вирішуючи питання про можливість застосування до засудженого акта амністії у разі вчинення ним двох або більше злочинів, необхідно аналізувати та враховувати всі діяння, що утворюють їхню сукупність. І якщо один із злочинів, що входить до сукупності, унеможливлює застосування до винного амністії, вона не застосовується взагалі[242].

На наш погляд, головним недоліком цієї точки зору є те, що автори, розглядаючи питання застосування (або не застосування) амністії судами під час судового розгляду кримінальної справи, фактично ж приводять доводи про не застосування амністії відносно засуджених, вироки суду стосовно яких набрали законної сили і ці особи вже відбувають покарання призначене за сукупністю злочинів. Однак, як ми на це вже раніше звертали увагу, між цими ситуаціями є велика різниця.

В першому випадку, згідно з вимогами статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. суд може тільки звільнити певну категорію осіб, зазначених в статті 1 цих Законів, від кримінальної відповідальності за частину злочинів які підпадають під дію закону про амністію. Звільнити особу від покарання під час судового розгляду кримінальної справи за частину злочинів до яких можливе застосування амністії та одночасно призначити покарання за другу частину злочинів в нинішній час практично не можливо за виключенням звільнення осіб всіх груп від покарання тільки в тому випадку, коли строк утримання їх під вартою перевищить половину строку призначеного їм судом основного покарання (статті 2-5 цих Законів). Про неможливість в нинішній час звільнення осіб від покарання на підставі ч. 2 ст. 6 КПК ми приводили свої доводи в розділі 4.

Що ж стосується сучасних доводів Верховного Суду України то на наш погляд, вони також не пов’язані з неможливістю звільнення особи від кримінальної відповідальності за один злочин та одночасно призначення покарання за інший під час судового розгляду, а були пов’язані з іншими помилками судів:

- в першому прикладі[243] помилка районного та апеляційних судів полягала у тому, що вони дійсно не могли застосувати Закон України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. до В. за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 222 ч. 2, 366 ч. 2 КК, але не тому, що “звільнення особи від покарання у зв’язку з амністією за один злочин з одночасним призначенням покарання за інший законом не передбачено”, а тому, що відповідно до п. “і” ст. 7 цього Закону при засудженні за цей тяжкий злочин (ст. 364 ч. 2 КК) амністія до особи яка його вчинили, не застосовується. Тобто в цьому випадку незастосування амністії носить безумовний характер;

- в другому прикладі[244] замість того, щоб звільнити С. від кримінальної відповідальності за цей злочин передбачений за ст. 15 ч. 2 – ч. 2 ст. 190 КК на підставі ст. 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., звільнив останню від покарання. Ця помилка суду дозволила Верховному Суду України вказати на те, що суд, призначивши засудженій покарання за кожний злочин окремо, в супереч вимогам ст. 70 КК і ст. 337 КПК не визначив їй остаточного покарання за сукупністю злочинів, більш того при цьому не врахував, що чинним законодавством не передбачено можливості звільнення особи від покарання за амністією і одночасне призначення покарання за інший злочин. На нашу думку, якби місцевий суд звільнив С. від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію шляхом винесення постанови про закриття кримінальної справи стосовно злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2 – ч. 2 ст. 190 КК та одночасно вироком засудив останню за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, то у Верховного Суду України не було би вищевказаних доводів для скасування вироку, оскільки згідно з ч. 1 ст. 33 КК при сукупності злочинів не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Крім того, Верховний Суд України неодноразово, змінював судові рішення та закривав кримінальні справи в частині одних злочинів, якщо для цього були правові підстави та одночасно призначав покарання особі у частині інших злочинів де не було підстав для звільнення засуджених від кримінальної відповідальності.

Приклад перший: Вироком місцевого суду від 07.05.2004 р. Г. було засуджено за ч. 1 ст. 296 КК 2001 р. до 6 місяців арешту, за ст. 94 КК 1960 р. до 10 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів Г. було призначено 10 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду від 19.08.2004 р. вирок залишено без змін. Верховний Суд України скасував частково судові рішення і відзначив, що засудження Г. за ч. 1 ст. 296 КК не можна визнати законним. Згідно з частинами 1 і 3 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах 1, 2 цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин. Відповідно до ч. 2 ст. 11-1 КПК суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, закриває кримінальну справу у зв’язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком. Як вбачається з матеріалів справи, кримінальна справа щодо Г. за ч. 1 ст. 296 КК надійшла до суду з обвинувальним висновком. Зазначений злочин учинено 4.02.1999 р. і він належить до злочинів невеликої тяжкості. З урахуванням учинення Г. 26.04.2001 р. умисного вбивства строк давності за ч. 1 ст. 296 КК закінчився 26.04.2004 р. З огляду на це і відповідно до вимог ст. 49 КК і ч. 2 ст. 11-1 КПК апеляційний суд повинен був за ч. 1 ст. 296 КК звільнити засудженого від кримінальної відповідальності й закрити справу, але він цього не зробив, чим порушив закон. З таких обставин судові рішення щодо засудження Г. за ч. 1 ст. 296 КК слід скасувати, а справу закрити, що виключає можливість призначення покарання відповідно до ст. 70 КК[245].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 14.11.2001 р. С. було засуджено за ч. 2 ст. 358 КК на 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК на 1 рік обмеження волі, за ч. 1 ст. 296 КК на 2 роки обмеження волі. За сукупністю злочинів С. було призначено покарання 2 роки 6 місяців обмеження волі. Апеляційний суд ухвалою від 05.02.2002 р. перекваліфікував дії С. з ч. 2 ст. 190 КК на ч. 1 цієї статті і за сукупністю злочинів призначив покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Верховний Суд України скасував частково судові рішення і відзначив, що злочин передбачений ч. 1 ст. 190 КК відповідно до ч. 2 ст. 12 КК тягне покарання у виді обмеження волі, отже, є злочином невеликої тяжкості. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності за такий злочин, якщо з дня його вчинення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Оскільки С. вчиняв цей злочин у період з грудня 1997 р. по березень 1998 р., а вирок набрав законної сили 05.02.2002 р., то 3 роки минуло і строк давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчився.

За таких обставин судові рішення в частині засудження С. за ч. 1 ст. 190 КК слід скасувати, а справу закрити у зв’язку із закінченням строків давності. На підставі ст. 42 КК 1960 р. С. визнано засудженим за сукупністю злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 358 та ч. 1 ст. 296 КК, на два роки 6 місяців обмеження волі [246].

Для об’єктивності слід визнати, що Верховний Суд України не у всіх таких випадках звільняє особу від кримінальної відповідальності. Є випадки, коли Верховний Суд України в таких же ситуаціях звільняє особу не від кримінальної відповідальності, а від покарання на підставі п. 5 ст. 74 КК[247].

На наш погляд, звільнення особи від кримінальної відповідальності необхідно застосовувати тоді, коли підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності за окремі злочини були вже під час судового розгляду кримінальної справи, однак місцевий суд це не зробив, призначивши по ним покарання. Коли ж підстав та умов для звільнення від кримінальної відповідальності під час судового розгляду кримінальної справи не було, а вони з’явилися після постановлення обвинувального вироку і до набрання ним законної сили, то в цих випадках особу необхідно звільняти від покарання на підставі п. 5 ст. 74 КК.

Таким чином, аналіз ст. ст. 7, 7-2, 7-3, 10, 11-1 КПК, статті 6 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., а також судової практики свідчить про те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності за одні злочини, якщо для цього є правові підстави, та призначення покарання за інші злочини є правомірним не тільки наприклад, щодо ст. ст. 45-49 КК, а також стосовно і законів про амністію, оскільки в протилежному випадку порушувалися б принципи рівності та справедливості.

2) Для другого виду актів амністії характерним є те, що застосування амністії залежить в першу чергу не від ступеня тяжкості вчинених злочинів, не від індивідуальних ознак особи, а від характеру вчиненого злочину, тобто від його кримінально-правової кваліфікації. На наш погляд, амністія в цих випадках повинна застосовуватися до кожного злочину, незалежно від того, поширюється дія акту амністії на інші злочини, які входять до сукупності злочинів. Інша точка зору просто б ігнорувала правову суть акту амністії даного виду. Якщо ці обставини будуть виявленні під час судового розгляду кримінальної справи, суд повинен звільнити цю особу від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи щодо цих злочинів, а якщо ці обставини виявляться під час відбування цією особою покарання, то суд повинен звільнити засудженого від покарання, призначеного по цим злочинам.

Такої точки зору притримується і законодавець, який постановляв такі види актів амністії. Так, згідно з ст. 3 Постанови Верховної Ради України від 11.03.1992 р. “Про звільнення від покарання осіб, засуджених за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями”, якщо особу засуджено за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями в сукупності з іншими злочинами, вона підлягає звільненню від покарання, призначеного за ст. 72 КК (1960 р. – В.Б.), судом, який постановив вирок. В разі, коли остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів, є таким самим або менш суворим, ніж призначене за відповідною частиною статті 72 КК (1960 р. – В.Б.), засуджена особа підлягає звільненню від покарання органом, що виконує покарання[248]. Інколи законодавець вказує умови при яких особа може бути звільнена від покарання за ці злочини, якщо вона вчинила і інші злочини. Наприклад, амністія не поширюється на осіб, вчинивших в період ухилення від військової служби, крім вказаних в статті 1 Закону, інші злочини, за які діючим законодавством передбачено покарання більш двох років позбавлення волі (ст. 5 Закону СРСР від 1 листопада 1991 р. “Про амністію військовослужбовців, які ухилились від військової служби”[249].

3) Для третього виду актів амністії характерним є те, що застосування амністії залежить в першу чергу від індивідуальних ознак особи. В цих випадках останній звільняється від кримінальної відповідальності чи покарання від всіх злочинів або від частини злочинів. Для першого випадку характерним є Указ Президії Верховної Ради УРСР від 25.08.1991 р. “Про амністію з нагоди прийняття Акту про проголошення незалежності України”. Згідно з яким амністія була застосована до десяти осіб, незалежно від того, які вони вчинили злочини[250].

Для другого випадку характерним є те, що амністія застосовується не до всіх злочинів які вчинили ці особи, а тільки до тих злочинів, які органічно пов’язані з соціальним статусом останніх. Так, згідно з ст. 6 постанови Президії Верховної Ради СРСР від 11 грудня 1989 р. “Про порядок застосування постанови Президії Верховної Ради СРСР “Про амністію колишніх військовослужбовців контингенту радянських військ в Афганістані, які вчинили злочини” і Указу Президента України від 1 липня 1992 р. “Про підтвердження факту амністії громадян України – колишніх військовослужбовців контингенту радянських військ в Афганістані, які вчинили злочини”, особа, яка вчинила кілька злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності і покарання тільки за те з них, яке вчинено під час проходження військової служби в Афганістані[251].

Таким чином, слід визнати, що звільнення від кримінальної відповідальності за одну частину злочинів на підставі закону про амністію та одночасно призначення покарання за інші злочини під час судового розгляду кримінальної справи – є правомірним для всіх видів актів амністії незалежної України, за виключенням випадків, коли причина не застосування амністії до осіб – носить безумовний характер і передбачена наприклад, ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.

6.2 Питання застосування амністії, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений вчинив інший злочин, на який поширюється (чи не поширюється) дія закону про амністію (ст. 70 ч. 4 КК)

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

В.І. Тютюгін відзначає, що “не дивлячись на те, що злочини в такій ситуації виявлені у різний час (один до, а інший після проголошення вироку), проте всі вони без винятку вчинені до засудження хоча за один з них. Не змінює оцінку розглядуваного як сукупності злочинів і та обставина, що в зв’язку з різним часом виявлення цих злочинів і покарання за них призначається не одним, а кількома вироками. Саме як сукупність злочинів, лише ускладнену процесуальними обставинами, які позбавляють суд можливості одночасного розгляду всій сукупності обвинувачень, оцінюють ситуацію, передбачену ч. 4 ст. 70 КК, і більшість науковців”[252].

Аналіз різних ситуацій коли амністія може застосовуватися (чи не застосовуватися) до осіб за злочин за який той був засуджений, а також за злочин який був виявлений після постановлення вироку свідчить про те, що фактично можливі чотири варіанти застосування або не застосування амністії як під час судового розгляду так і під час коли вирок суду набрав законної сили і засуджений відбуває покарання.

1) Коли закон про амністію застосовується за обидва вчинених злочинів.

2) Коли закон про амністію не застосовується до особи ні за один із вчинених нею злочинів.

3) Коли закон про амністію застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена і не застосовується за злочин який був виявлений після постановлення вироку.

4) Коли закон про амністію не застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена і застосовується за злочин який був виявлений після постановлення вироку.

На нашу думку, найбільш простими є перші два варіанти.

В першому варіанті може бути три різні ситуації:

1а) якщо особа під час судового розгляду звільняється від кримінальної відповідальності по першому злочину, то обвинувальний вирок не може бути постановлений по іншому злочину який виявлений після попереднього вироку, а тому відсутня ситуація, коли може бути застосована ч. 4 ст. 70 КК;

1б) якщо ж особа згідно з актом амністії була звільнена від невідбутої частини покарання за перший злочин, коли вирок суду набрав законної сили, і підлягає звільненню від кримінальної відповідальності чи покарання на цій підставі і за другий злочин, то застосування ч. 4 ст. 70 КК також не можливо;

1в) якщо ж особі було призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК і вирок суду стосовно неї набрав законної сили, а дія закону про амністію поширюється на кожен злочин який входить у сукупність, то ця особа підлягає безумовному звільненню від невідбутої частини покарання незалежно від загального строку призначеного покарання та від розміру відбутої ним частини основного покарання.

Наприклад. Шістнадцятирічна особа 1.12.2006 р. вчинила хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості), а 15.12.2006 р. крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості). 10.02.2007 р. вона була засуджена за ст. 296 ч. 1 КК до 6 місяців арешту. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна і в крадіжці. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 185 ч. 1 КК до 2 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 КК призначено остаточно їй покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., ця особа підлягає звільненню від невідбутої частини покарання незалежно від її розміру.

При другому варіанті, коли закон про амністію не застосовується до особи ні за один із вчинених нею злочинів, може бути тільки одна ситуація – покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначається особі в звичайному порядку без врахування акта амністії і ця особа не може бути звільнена під час судового розгляду ні від кримінальної відповідальності, ні від покарання, а коли вирок суду набрав законної сили, ця особа не може бути звільнена від невідбутої частини покарання.

В третьому варіанті, коли закон про амністію застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена і не застосовується за злочин який був виявлений після постановлення вироку, можливі три різні ситуації:

а) якщо особа під час судового розгляду звільняється від кримінальної відповідальності по першому злочину, то обвинувальний вирок не може бути постановлений за цей злочин, а тому відсутня ситуація, коли може бути застосована ч. 4 ст. 70 КК. В цьому випадку особі призначається покарання за злочин на який не поширюється дія закону про амністію;

б) якщо особа, вирок стосовно якої набрав законної сили, була звільнена від невідбутої частини покарання за перший злочин згідно з актом амністії, а потім було встановлено, що вона вчинила злочин на який не поширюється дія закону про амністію, то в цьому випадку покарання останній призначається по другому злочину, але без застосування ч. 4 ст. 70 КК. Приведемо приклад з сучасної судової практики Російської Федерації, який на нашу думку, підтверджує нашу точку зору.

Приклад: Постановою місцевого суду від 14.04.1998 р. Н. було відмовлено в застосуванні акта амністії від 24.12.1997 р., оскільки він вчинив злочин в період іспитового строку. Із матеріалів справи вбачається, що Н. був засудженим міським судом 15.12.1997 р. по ч. 1 ст. 228 КК РФ (ст. 309 ч. 1 КК – В.Б.). Із обвинувального висновку також вбачається, що новий злочин Н. вчинив 18.08.1997 р., тобто до постановлення вироку від 15.12.1997 р. Судова колегія по кримінальним справам Верховного Суду РФ постанову суду скасувала та відзначила, що Н. підлягав звільненню від покарання, призначеного по вироку суду від 15.12.1997 р. на підставі акту амністії[253].

Звертаємо увагу суддів на те, що Н. вчинив новий злочин, передбачений п. п. “а”, “в” ч. 3 ст. 228 КК РФ який відноситься до тяжких злочинів, оскільки санкція цієї статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років. Виникають великі сумніви, що до Н., який вчинив тяжкий злочин, може бути застосований акт амністії РФ від 24.12.1997 р. без всяких умов, а тому, якщо він буде признаний винним у скоєні цього злочину, то йому буде призначено покарання без застосування ч. 5 ст. 69 КК РФ (ч. 4 ст. 70 КК – В.Б.).

в) якщо особі було призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів і дії закону про амністію поширюється тільки на злочин за який вона була засуджена попереднім вироком, то застосування ( чи не застосування) амністії залежить тільки від виду причини по якій вона не може бути застосована до засудженого. Якщо ця причина носить безумовний характер, то амністія не може бути зовсім застосована до особи, а якщо ця причина носить умовний характер, то закон про амністію повинен бути застосований до особи за злочин, за який вона була засуджена попереднім вироком.

Приклад перший. Шістнадцятирічна особа 1.12.2006 р. вчинила хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості), а 15.12.2006 р. розбій (ст. 187 ч. 1 КК – тяжкий злочин). 10.02.2007 р. вона була засуджена за ст. 296 ч. 1 КК до 6 місяців арешту. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна також і в розбої. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 187 ч. 1 КК до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 КК призначено остаточно їй покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. засуджений не може бути звільнений від призначеного йому покарання по ст. 296 ч. 1 КК, оскільки причина не застосування амністії до цієї особи, яка вчинила розбій, носить безумовний характер, так як амністія не може бути застосована до неї на підставі п. “і” ст. 7 цього Закону.

Приклад другий. Шістнадцятирічна особа 1.12.2006 р. вчинила хуліганство (ст. 296 ч. 1 КК – злочин невеликої тяжкості), а 15.12.2006 р. грабіж повторно (ст. 186 ч. 2 КК – тяжкий злочин). 10.02.2007 р. вона була засуджена за ст. 296 ч. 1 КК до 6 місяців арешту. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна також і в грабежі. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 186 ч. 2 КК до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 КК призначено остаточно їй покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. засуджений підлягає звільненню від покарання призначеного йому за ст. 296 ч. 1 КК, оскільки причина не застосування амністії до особи яка вчинила тяжкий умисний злочин носить умовний характер, так як остання не може бути звільнена від покарання на підставі ст. 2 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки не відбула більше половини призначеного строку основного покарання за умисний тяжкий злочин.

Виникає питання, а який розмір основного покарання треба враховувати – загальний строк покарання за сукупністю злочинів – 3 роки 6 місяців позбавлення волі, чи строк покарання призначений за злочин, передбачений ст. 186 ч. 2 КК?

А.А. Музика, С.М. Школа в цьому випадку відзначають, що “слід мати на увазі, що в разі засудження за сукупністю злочинів особа на підставі закону про амністію звільняється від загального строку покарання чи його частини, а ні від покарання, призначеного окремо за кожний злочин або за один із них. Це свідчить про те, що амністія застосовується до особи, а не до злочину, за який її засуджено. Останній є лише однією з ознак певної категорії осіб, яка підлягає чи не підлягає амністуванню.... Це стосується й випадків, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, скоєному до ухвали попереднього вироку[254].

Важко погодитися з тим, що злочин є лише однією з ознак певної категорії осіб, яка підлягає (чи не підлягає) амністуванню, оскільки вчинення особою злочину певної категорії, а також відношення цієї особи до певної групи осіб, є рівнозначними передумовами звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону про амністію. Як правильно відзначав Ю.В. Баулін, “лише у своїй сукупності ці два елементи обумовлюють наявність чи відсутність передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію”[255].

Більш того, аналіз законів про амністію як до набрання чинності новим Кримінальним кодексом України 1.09.2001 р., так і після набрання ним чинності, свідчить про те, що змінилися передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі цих нормативних актів. Якщо, в актах про амністію, прийнятих до 1.09.2001 р. умовою звільнення особи від покарання для певної групи осіб – був загальний строк призначеного покарання (наприклад, п. “в” ст. 3, п. “б” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р.[256], ст. 5 Закону України “Про амністію” від 11 травня 2000 р.[257]..., то в законах про амністію після 1.09.2001 р. така умова звільнення від покарання зникла, оскільки в новому Кримінальному кодексі України була проведена класифікація злочинів (ст. 12 КК), яка стала головним критерієм диференціації застосування (або не застосування) амністії в нинішній час.

Це означає, що значимість такої передумови звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання, як вчинення злочину певної категорії значно зросло, оскільки тепер незалежно від строку конкретно призначеного покарання особі – головним є те, який був вчинений злочин – чи то злочин невеликої, середньої тяжкості, чи тяжкий або особливо тяжкий злочин. При цьому ступень тяжкості вчиненого злочину впливає не тільки на диференціацію застосування (або не застосування) амністії до особи за злочини за які вона притягується до кримінальної відповідальності чи засуджено, а також на безумовний характер причин які не дозволяють застосування амністії зовсім до особи, і котрі пов’язані як з вчиненням цих злочинів, так і з вчиненням злочинів особою у минулому. Наприклад, амністія не застосовується до осіб які мають дві або більше судимостей за вчинення тяжких або особливо тяжких умисних злочинів (п. “б” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р.), а також до осіб яких притягнуто до кримінальної відповідальності чи засуджено за вчинення розбою (п. “і” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р.).

В зв’язку з цим, приведемо приклад із судової практики.

Приклад: Вироком районного суду від 5.05.2004 р. Ц. був засуджений за ч. 1 ст. 122 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. він був звільнений від цього покарання. Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що Ц. 18.04.2000 р. на протязі двох годин вчинив стосовно потерпілого Г. злочини, передбаченні ч. 2 ст. 101 та ч. 1 ст. 102 КК 1960 р. Місцевий суд засудив Ц. за ч. 1 ст. 122 КК 20001 р., а в частині його обвинувачення за ч. 2 ст. 101 КК 1960 р. своєю постановою від 05.04.2004 р. виділив матеріали в окреме провадження, а справу в цій частині направив на додаткове розслідування. Верховний Суд України вирок скасував і справу направив на додаткове розслідування, оскільки суд порушив вимоги ст. 26 КПК, згідно з якою виділення справи допускається тільки у випадках, коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті й об’єктивності дослідження і вирішення справи. Таким чином суд, не розглянувши справу в частині обвинувачення Ц. за ч. 2 ст. 101 КК 1960 р., яка передбачає більш суворе покарання, передчасно застосував до Ц. амністію. Враховуючи, що згідно з законом амністія застосовується не до статті КК України, а щодо особи, що це обвинувачення Ц. тісно пов’язане із виділеним в окреме провадження, вирок суду не можливо визнати законним[258].

На наш погляд, місцевий суд не мав права застосовувати амністію до Ц., але не тому, що згідно “з законом амністія застосовується не до статті КК України, а щодо особи”, а тому що причина не застосування амністії щодо Ц. носить безумовний характер, оскільки згідно з п. “й” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. амністія не застосовується до осіб, яких притягнуто до кримінальної відповідальності за умисне тяжке тілесне ушкодження при обтяжуючих обставинах (ст. 101 ч. 2 КК 1960 р.).

Із аналізу статей 1-2 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вбачається, що дія ст. 1 цього Закону поширюється на осіб які вчинили умисні злочини невеликої чи середньої тяжкості, а дія ст. 2 того ж Закону поширюється на цих осіб, яких засуджено за тяжкі умисні злочини, при умові, що вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання. Різниця між цими статтями полягає у тому, що в першому випадку амністія застосовується до особи незалежно від того, відбула ( чи не відбула) вона покарання за умисні злочини невеликої чи середньої тяжкості, то в другому випадку, щоб амністія була застосована до особи, остання повинна відбути певний строк основного покарання за вчинення тяжких умисних злочинів.

Виникає наступне питання, якщо враховувати тільки загальний строк призначеного покарання за сукупністю злочинів який складається із злочинів різної форми вини, то можливе застосування амністії до злочинів, вказаних в статях 2-5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., якщо в цих статтях обов’язковою умовою застосування амністії вказана форма вини вчиненого злочину?

Наприклад, особа яка має неповнолітніх дітей вчинила в липні 2005 р. злочини передбачені ст. ст. 286 ч. 2 та 186 ч. 2 КК і в тому ж місяці була взята під варту. За перший злочин особа була засуджена в квітні 2006 р. до 3 років позбавлення волі. В травні 2006 р. було встановлено, що ця особа вчинила ще і грабіж, за який в липні 2007 р. вона була засуджена з застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно було призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Якщо виходити з того, що амністія не застосовується до особи яку засуджено за сукупністю злочинів, один з яких забороняє застосування амністії, то ця особа не може бути звільнена від покарання за вчинення злочину передбаченого ст. 286 ч. 2 КК на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки амністія не поширюється на дії особи яка вчинила тяжкий умисний злочин (ст. 186 ч. 2 КК). Не можна на підставі ст. 2 цього Закону звільнити цю особу від покарання, так як вона стосується засуджених тільки за умисні тяжкі злочини, а в загальний строк покарання входять покарання як за умисний так і необережний злочин. Не можна на підставі п. “в” ст. 5 цього Закону скоротити на третину невідбуту частину покарання, так як вона стосується засуджених тільки за необережні злочини, а в загальний строк покарання входять покарання як за умисний так і необережний злочин.

Таким чином слід визнати, що в даному прикладі Закон України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. не може бути застосовано до особи, яка має неповнолітніх дітей, якщо ця особа підлягає звільненню від загального строку покарання чи його частини, а не від покарання, призначеного окремо за кожний злочин або за один із них.

На наш погляд, при звільнені особи від покарання в цьому випадку треба виходити з розміру невідбутої частини призначеного покарання за той тяжкий злочин на який не поширюється дія закону про амністію. При цьому ми виходимо з наступного, що ця сукупність злочинів ускладнена лише процесуальними обставинами (виявлення цих злочинів у різний час і покарання за них призначається не одним, а кількома вироками), і що рішення в цілому, як для сукупності злочинів які розглядаються одночасно так і для сукупності злочинів які суди розглядають у різний час, повинно бути однаковим, інакше це було б порушенням принципів рівності та справедливості.

Оскільки, аналізуючи підрозділ 6.1 ми прийшли до висновків про можливість застосування амністії до особи за один злочин, та одночасне призначення цій особі покарання за другий злочин під час судового розгляду кримінальної справи, то, на нашу думку, не має правових перешкод враховувати, замість невідбутої частини загального строку призначення покарання за сукупністю злочинів, тільки розмір невідбутої частини призначеного покарання за той тяжкий злочин, на який не поширюється дія закону про амністію.

Підтвердженням нашої точки зору є деякі акти амністії, де законодавець прямо передбачає звільнення особи від покарання за конкретний злочин, який може бути меншим від загального строку покарання за сукупністю злочинів. Так, згідно з ст. 3 Постанови Верховної Ради України від 11.03.1992 р. “Про звільнення від покарання осіб, засуджених за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями”, якщо особу засуджено за ухилення від чергового призову на дійсну військову службу за релігійними переконаннями в сукупності з іншими злочинами, вона підлягає звільненню від покарання, призначеного за ст. 72 КК (1960 р. – В.Б.), судом, який постановив вирок[259].

В четвертому варіанті, коли закон про амністію не застосовується до особи за злочин за який вона була засуджена попереднім вироком, однак амністія може бути застосована за злочин який був виявлений після постановлення вироку можлива ситуація, коли покарання особі призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК. Для аналізу цієї ситуації скористаємося прикладом який приводили А.А. Музика, С.М. Школа.

Так, у лютому 1998 р. К. вчинив злочин, передбачений ст. 222 ч. 1 КК 1960 р. за який у червні того ж року був засуджений до 2 років позбавлення волі. У період відбування ним покарання було встановлено, що в липні 1993 р. К. вчинив злочин, передбачений ст. 144 ч. 3 КК 1960 р. У квітні 2001 р. він був засуджений за цей злочин до 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 42 КК 1960 р. остаточне покарання К. було також призначено у виді 7 років позбавлення волі із зарахуванням 2 років позбавлення волі які він відбув за вироком 1998 р. Ухвалюючи вирок в 2001 році, суд послався на неможливість застосування щодо К. Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р. через те, що на момент набрання чинності цим Законом К. вчинив два злочини, один з яких (ст. 222 ч. 1 КК 1960 р.) унеможливив поширення на засудженого дію закону про амністію[260].

Ми повністю згодні з цим рішенням суду про не застосування щодо К. Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р., оскільки причина не застосування амністії до К. носить безумовний характер, так як згідно з п. “і” ст. 9 Закону України “Про амністію” від 24 липня 1998 р., амністія не поширюється на осіб яких засуджено за вчинення злочину передбаченого ст. 222 ч. 1 КК 1960 р.

Між тим, якби в таких випадках причина не застосування амністії носила умовний характер за злочин за який особа була засуджена попереднім вироком суду, то закон про амністію повинен був бути застосований до особи за злочин який підпадає під дію закону про амністію і який був виявлений після постановлення вироку.

Приклад. Військовослужбовець – учасник бойових дій 1.12.2006 р. вперше порушив правила поводження з боєприпасами, що спричинило тяжкі наслідки (ст. 414 ч. 3 КК – особливо тяжкий злочин), а 15.12.2006 р. крадіжку (ст. 185 ч. 1 КК – злочин середньої тяжкості). 10.02.2007 р. він був засуджений по ст. 414 ч. 3 КК до 6 років позбавлення волі. 20.02.2007 р. було встановлено, що ця особа винна також і в крадіжці. 10.04.2007 р. вона була засуджена судом за ст. 185 ч. 1 КК до 2 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 70 ч. 4 йому було призначено остаточно покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Після набрання 9.06.2007 р. чинності Законом України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. засуджений підлягає звільненню від покарання призначеного йому за ст. 185 ч. 1 КК, оскільки причина не застосування амністії до особи яка вчинила особливо тяжкий злочин носить умовний характер, так як останньому не може бути скорочена на третину невідбута частина покарання на підставі п. “в” ст. 5 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., оскільки той не відбув більше третини призначеного строку основного покарання.

6.3 Питання застосування амністії, коли після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання особа вчинила новий злочин на який поширюється (чи не поширюється) дія закону про амністію (ст. 71 КК)

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

С.О. Горелик відмічав, що, якщо в акті амністії відсутня наявність будь-яких обмежень, пов’язаних з негативною поведінкою засудженого, то застосування амністії до особи засудженій за сукупністю вироків, повинно здійснюватися за тими правилами, що і при сукупності злочинів, тобто амністію, в залежності від її виду, слід застосовувати, або до покарання за окремі злочини, або до остаточного покарання[261].

Аналіз різних ситуацій, коли амністія може бути застосована (або не застосована) до осіб за злочин за який він був засуджений, а також за новий злочин який він вчинив після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, свідчить про те, що фактично можливо шість варіантів застосування або не застосування амністії до особи.

Варіант 1. Акт амністії набрав чинності між вчиненням першого та вчиненням нового злочину, за перший злочин було постановлено вирок. При цьому закон про амністію застосовується до особи за вчинення першого злочину, оскільки “вчинення нового злочину не може будь як вплинути на застосування амністії до особи за вчинення нею першого злочину, так як при вирішенні цього питання повинні враховуватися тільки ті обставини, які існували до моменту набрання чинності акта амністії”[262].

Якщо акт амністії застосовується до особи за вчинення першого злочину, то суд не може під час судового розгляду призначити цій особі покарання за сукупністю вироків, оскільки відсутня невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Таким чином, виключається призначення покарання за сукупністю вироків:

1) коли особу було звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком, чи від невідбутої частини покарання за актом амністії;

2) коли особа має право на звільнення від покарання (невідбутої частини покарання), призначеного за попереднім вироком за актом амністії, але не була звільнена від покарання (невідбутої частини покарання).

Не виконання судами цих вимог призводить до судових помилок.

Приклад перший: Вироком районного суду засуджено Т. за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за раніше постановленим вироком суду і остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі. Між тим, Т. був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком на підставі Закону “Про амністію”. Отже суд, призначаючи остаточне покарання засудженому, допустив порушення ст. 71 КК. Верховний Суд України змінив вирок щодо засудженого Т., виключив застосування ст. 71 КК і приєднання покарання за попереднім вироком та визнав його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі[263].

Приклад другий: Вироком районного суду від 28.07.2004 р. К., раніше судимого 28.05.2003 р. за ч. 1 ст. 122 на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання, засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК. На підставі ст. 70 КК призначено покарання на 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за раніше постановленим вироком суду і остаточно призначено покарання 7 років позбавлення волі. Верховний Суд України відзначив, що суд помилково застосував щодо К. ст. 71 КК та до покарання за цим вироком приєднав частину покарання за вироком районного суду від 28.05.2003 р., оскільки згідно постанови того ж суду від 03.09.2003 р. К. був звільнений від відбування покарання за вироком суду від 28.05.2003 р. на підставі ст. 1 п. “б” Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р.[264].

Приклад третій: Вироком районного суду від 10.11.1998 р. С. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 4 роки позбавлення волі за злочин який той вчинив 2.08.1998 р. На підставі ст. 43 цього Кодексу йому остаточно було призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою того ж суду від 12.07.2001 р. С. було відмовлено в застосуванні щодо нього Закону України “Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України” від 26.06.1997 р. Із матеріалів справи вбачається, що вироком міського суду від 6.07.1995 р. С. був засуджений за злочин вчинений з необережності на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а постановою районного суду від 3.06.1997 р. його було умовно-достроково звільнено від покарання на 1 рік 8 місяців 21 день. Верховний Суд України, застосовуючи до С. акт амністії та виключаючи з вироку вказівку суду про застосування щодо С. ст. 43 КК 1960 р., відзначив, що С. після фактичного відбуття половини призначеного строку покарання, був умовно-достроково звільнений на підставі ст. 52 КК 1960 р. Тобто на момент набрання чинності Законом С. вважався особою, яка підпадала під дію ст. 4 цього Закону і підлягав звільненню від частини покарання, не відбутої за попереднім вироком, оскільки згідно з вимогами цієї статті Закону, особи які були засуджені до позбавлення волі за злочини, вчинені з необережності, і на день набрання чинності цим Законом відбули не менш третини призначеного строку покарання, звільняються від останнього[265].

При цьому може виникнути питання, чи має право місцевий суд, який розглядає справу за вчинення нового злочину, застосувати амністію до особи за перший злочин? На наш погляд, при наявності підстав та передумов, так. Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який відзначив, що «незастосування судом своєчасно амністії до особи, засудженої за злочин, що підпадає під амністію, не є перешкодою для вирішення цього питання при розгляді справи цієї особи за вчинення нового злочину[266].

Варіант 2. Акт амністії набрав чинності між вчиненням першого та вчиненням нового злочину, за перший злочин було постановлено вирок. При цьому закон про амністію не застосовується до особи за вчинення першого злочину. Якщо акт амністії не поширюється на особу за вчинення нею першого злочину, то покарання їй призначається на підставі ст. 71 КК і акт амністії до неї не застосовується.

Приклад : Вироком районного суду від 28.03.2006 р. Н., раніше судимого 27.08.2003 р. за ч. 2 ст. 189 на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання, засуджено за ч. 2 ст. 286 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за раніше постановленим вироком суду і остаточно призначено Н. покарання 5 років позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Н. 05.01.2005 р. вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК. Апеляційний суд вирок районного суду змінив і на підставі п. «е» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. звільнив Н. від покарання і відзначив, що та обставина, що Н. вчинив злочин під час іспитового строку необережний злочин, не може бути перешкодою для застосування до нього амністії, оскільки згідно з п. «г» ст. 7 цього Закону амністія не застосовується до осіб до яких застосовувалося звільнення від покарання з випробуванням (ст. 75 КК) і які під час іспитового строку вчинили тільки умисний злочин[267].

Ми не можемо погодитися з таким рішенням апеляційного суду. Після засудження Н. 27.08.2003 р. за вчинення першого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, Закон України «Про амністію» від 11 липня 2003 р. не міг бути до нього застосований, оскільки згідно з п. «і» ст. 7 цього Закону, амністія не застосовується до осіб яких притягнуто до кримінальної відповідальності за вимагання при обтяжуючих обставинах (ч. 2 ст. 189 КК). Незалежного від того, вчиняв або не вчиняв Н. під час іспитового строку злочин у формі умислу або необережності, Закон України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. також не може бути до нього застосований, оскільки останньому було призначено покарання по сукупності вироків (ст. 71 КК) і згідно з п. «і» ст. 7 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р., амністія не застосовується до осіб яких засуджено за вимагання при обтяжуючих обставинах (ч. 2 ст. 189 КК). Таким чином, Н. безпідставно був звільнений від покарання апеляційним судом.

Варіант 3. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дії закону про амністію поширюються як на перший так і на другий злочин. В цьому випадку призначається покарання за сукупністю вироків і застосовується амністія до особи, якщо відсутні безумовні причини не застосування акта амністії.

Приклад: Вироком місцевого суду від 12.08.1975 р. Х. був засуджений за злочин, передбачений ст. ст. 15-95 КК Кирг. РСР (замах на вбивство), який він вчинив 01.05.1975 р. – до 6 років позбавлення волі. За сукупністю вироків на підставі ст. 38 КК Кирг. РСР суд призначив тому 7 років позбавлення волі, оскільки 25.12.1974 р. Х. був засуджений за ст. 84 ч. 2 КК Кирг. РСР (крадіжка) до 1 року позбавлення волі умовно з випробуванням. Президія Верхового Суду Кирг. РСР застосувала до Х., як неповнолітнього Указ Президії Верховного Ради СРСР від 16 травня 1975 р. “Про амністію у зв’язку з Міжнародним роком жінки”, та виключила з вироку застосування ст. 38 КК Кирг. РСР. Пленум Верхового Суду Кирг. РСР скасував рішення Президії цього суду і вказав, що згідно з п. 7 цього Указу, амністія не поширюється на осіб які засудженні за вмисне вбивство. Між тим, враховуючи те, що Пленум того ж суду перекваліфікував дії Х зі ст. ст. 15-95 КК Кирг. РСР на ч. 1 ст. 101 КК Кирг. РСР (умисне тяжке тілесне ушкодження), а також те, що не один із вчинених злочинів Х. не входить в перелік злочинів, передбачених ст. 7 Указу Президії Верховного Ради СРСР від 16 травня 1975 р. “Про амністію у зв’язку з Міжнародним роком жінки”, Пленум призначив Х. остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст. 3 цього Указу звільнив Х. від покарання[268].

Варіант 4. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дії закону про амністію не поширюються як на перший так і на другий злочин. В цьому випадку призначається покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК і амністія не застосовується до особи.

Варіант 5. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дії закону про амністію поширюються на перший але не поширюються на другий злочин. В цьому випадку застосування або не застосування амністії до особи залежить від форми вини вчиненого нового злочину, оскільки згідно з п. “г” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., амністія не застосовується до осіб які після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Таким чином, якщо особа вчинила другий злочин умисно, амністія не може бути до неї застосована, так як є безумовна причина яка забороняє застосування амністії до засудженого. Однак, якщо особа вчинила другий злочин з необережності, то за вчинення першого злочину до неї може бути застосована амністія.

Приклад: Вироком місцевого суду від 12.08.1975 р. Х. був засуджений за злочин, передбачений ст. ст. 15 – 102 п. ”д” КК РРФСР (замах на вбивство), який він вчинив 12.04.1975 р. – до 8 років позбавлення волі. За сукупністю вироків на підставі ст. 41 КК РРФСР суд призначив тому 8 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки 27.07.1973 р. Х. був засуджений за ст. 89 ч. 2 КК РРФСР (крадіжка) до 2 років позбавлення волі умовно з випробуванням. Президія Верхового Суду РРФСР застосувала до Х., як неповнолітнього Указ Президії Верховного Ради СРСР від 16 травня 1975 р. “Про амністію у зв’язку з Міжнародним роком жінки”, та виключила з вироку застосування ст. 41 КК РРФСР. Пленум Верхового Суду СРСР скасував рішення Президії цього суду і вказав, що згідно з п. 7 цього Указу, амністія не поширюється на осіб які засуджені за навмисне вбивство[269].

Варіант 6. Акт амністії набрав чинності після вчинення першого та нового злочину. При цьому дія закону про амністію поширюється на другий злочин але не поширюються на перший злочин. В цьому випадку застосування або не застосування амністії залежить тільки від виду причини по якій вона не може бути застосована до засудженого. Якщо ця причина носить безумовний характер, то амністія не може бути зовсім застосована до особи, а якщо ця причина носить умовний характер, то закон про амністію повинен бути застосований до особи за злочин, за який вона була засуджена попереднім вироком.

Розділ 7. Правила застосування амністії

В основу правил застосування амністії нами покладенні правила застосування амністії та здійснення помилування запропоновані А.А. Музикою та С.М. Школою[270], які відзначали, що вони не вважають перелік цих правил вичерпаним, у подальшому він може вдосконалюватись за обсягом і змістом, наповнюватися новим обґрунтуванням[271].

На наш погляд, підставою цих правил є передусім Закон України “Про застосування амністії в Україні”, а також конкретні Закони України “Про амністію”, які були прийнятті після 29.06.2001 р., коли набули чинності кардинальні зміни до КПК.

Правило 1. Рішення про застосування або не застосування закону про амністію приймається виключно судом.

Це положення закріплено насамперед у статті 8 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. та ст. 9 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., де вказано, що виконання цих Законів покладається на суди. Питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою прокурора, органів дізнання та досудового слідства, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого, підсудного чи засудженого, їх захисників чи законних представників.

Правило 2. Закон про амністію застосовується щодо осіб, які вчинили злочин до дня набрання чинності включно.

Це правило ґрунтується на ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, в якій вказано, що дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання чинності включно.

Правило 3. Щодо осіб, які вчинили тривалі або продовжувані злочини, закон про амністію застосовується лише у разі, якщо ці злочини закінчені до дня набрання ними чинності включно.

Згідно з вимогами ст. 4 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, дія закону про амністію не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.

Судова практика свідчить про те, що судді зазнають деякі труднощі при визначені поняття триваючого або продовжуваного злочинів та при відмежуванні їх як між собою, так і від інших одиночних злочинів, зокрема, від злочинів з альтернативними діями.

В теорії кримінального права триваючий, продовжуваний злочин або злочини з альтернативними діями відносяться до одиночних злочинів. Сутність останнього злочину полягає в тому, що здійснення будь якого із названих в диспозиції статті Особливої частини КК діяння утворює закінчений склад злочину. При цьому однаково, вчинив винний одне із указаних діянь, два діяння або всі перелічені діяння[272].

На Україні питання триваючих та продовжуваних злочинів найбільш всебічно були дослідженні І.О. Зінченко, яка триваючий злочин визнала як вид простого (чи складного) одиночного злочину, який є суспільно небезпечним, протиправним умисним діянням, і характеризується безперервним здійсненням складу закінченого злочину за рахунок тривалого невиконання обов’язків, покладених на особу кримінальним законом (бездіяльність) або за рахунок тривалого порушення встановленої заборони (дія)[273], а продовжуваний злочин – як вид простого (чи складного) одиночного злочину, який є суспільно небезпечне, протиправне діяння, що складається з двох або більш юридично тотожних, не співпадаючих у часі діянь, які посягають на один об’єкт спричиняють єдиний злочинний наслідок (в матеріальних злочинах), об’єднані єдиним умислом і спільною метою[274]. Названі злочини відрізняються один від одного за характером вчинюваних дій. Триваючий злочин – це “безперервний злочин”, де особа вчиняє одну дію (бездіяльність), а продовжуваний злочин, навпаки, “перерваний злочин”. Тут мають місце два (або більше) тотожних діянь, відокремлених одне від одного проміжком часу[275].

Відповідно до ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

В науці час здійснення триваючого злочину визначається по різному. Так, одні вчені вважають, що часом вчинення триваючого злочину буде час вчинення дії або бездіяльності, з якого починається так званий “злочинний стан”[276]. Інші учені вважають, що часом вчинення триваючого злочину буде час припинення злочинних дій або бездіяльності[277].

На нашу думку, правильнішою є остання точка зору. Початком триваючого злочину є вчинення особою певної дії або бездіяльності, проте злочин вважається закінченим коли “злочинний стан” припиняється своєю течією. Наприклад, винна особа почала зберігати вогнепальну зброю з 10.10.2005 р. Дана вогнепальна зброя у неї була вилучена 23.11.2006 р. і саме з цього часу вважатиметься, що особа вчинила новий злочин, а не з 10.10.2005 р. Таким чином, якщо особа, незаконно зберігає вогнепальну зброю, затримана і притягується до кримінальної відповідальності за будь-який інший злочин, то її засудження, у тому числі і до позбавлення волі, не перериває триваючого злочину – незаконного зберігання вогнепальної зброї. Триваючий злочин у таких випадках продовжується і після проголошення вироку по іншій справі, а при подальшому засудженні за цей триваючий злочин покарання повинне призначатися згідно вимог ст. 71 КК.

Початком вчинення продовжуваного злочину є виконання першого із декількох юридично тотожних діянь, а закінченням – момент вчинення останньої із запланованих злочинних дій, тобто досягнення тої спільної, єдиної мети, до якої прагнув суб’єкт цього злочину. З цього моменту… є можливим застосування акту амністії[278].

Розглянемо декілька випадків, коли одні і ті самі злочини відносять до різних видів одиночних злочинів.

1) Приклад: Постановою районного суду від 26.01.2006 р. кримінальна справа щодо обвинуваченого у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, провадженням закрита на підставі пунктів “б”, “е” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. Органами досудового слідства Г. обвинувачувався в тому, що влітку 2000 р., придбавши 48 бойових припасів до нарізної вогнепальної зброї калібром 5,6 мм, до 17.11.2005 р. незаконно їх зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу. Відповідно до вимог ст. 12 даного Закону дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набуття ним чинності включно. Зазначений закон набув чинності 23 червня 2005 р. Отже, звільняючи від кримінальної відповідальності Г. у зв’язку з актом амністії, суд не взяв до уваги, що його злочинні дії, які полягали в незаконному зберіганні бойових припасів, продовжувалися і після набуття чинності Законом України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., а тому положення цього закону на Г. не поширюється. За таких обставин Верховний Суд України постанову суду скасував[279].

“Наведений приклад свідчить про те, що суди не завжди розрізняють триваючі і продовжувані злочини і підміняють одне поняття іншим. Злочин, який вчинив Г. (незаконне зберігання бойових припасів), є не продовжуваним, а триваючим, тобто безперервним здійсненням складу закінченого злочину (ч. 1 ст. 263 КК) за рахунок тривалого порушення встановленої зброї”[280].

2) Більшість вчених відносить злочини, передбачені ст. ст. 307, 309 КК до злочинів з альтернативними діями[281]. Специфіка даних злочинів полягає в тому, що серед других альтернативних дій, знаходяться такі альтернативні дії – зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, котрі якщо їх розглядати окремо, відносяться до триваючих злочинів.

Виникають наступні питання. Як визначити час вчинення злочину, коли винний вчинив декілька альтернативних діянь, останнє із яких є триваючим? Має остання альтернативна дія самостійне кримінально-правове значення, яке може впливати на час закінчення злочину?

В теорії та в практиці по цим питанням існують різні точки зору. Одні вважають, що ні, оскільки суб’єкт не вчиняє нового злочину, якщо він наприклад, придбав, а потім зберігав та збув наркотичний засіб[282]. Другі рахують, що дані альтернативні дії мають самостійне кримінально-правове значення.

Приклад: Вироком суду від 02.08.2007 р. К., раніше судимий 22.12.2006 р. за ч. 2 ст. 309 КК до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК, засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК остаточно призначено 4 роки позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що К. 14.04.2006 р. незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб, який 31.01.2007 р. був вилучений. Апеляційний суд, скасовуючи цей вирок, відзначив, що суд неправильно призначив покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів, оскільки К. вчинив злочин який є тривалим, так як після постановлення вироку від 22.12.2006 р. він продовжував зберігати наркотичний засіб, а тому йому необхідно було назначати покарання на підставі ст. 71 КК[283].

На нашу думку, не можна повністю погодитися з рішенням апеляційного суду. По перше, незаконне придбання наркотичних засобів до триваючих злочинів не відноситься, а по друге, апеляційний суд фактично запропонував міському суду призначити покарання за окреме альтернативне діяння (зберігання наркотичних засобів), яке не має самостійного кримінально-правового значення, а це суперечить роз’ясненням даних у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. “Про практику призначення судами кримінального покарання”[284].

Однак, важко погодитись з першою точкою зору, оскільки, на наш погляд, злочини, передбаченні ст. ст. 307, 309 КК відносяться не до злочинів з альтернативними діями, а до продовжуваних злочинів, оскільки вони складаються з декількох тотожних злочинних діянь, незалежно від їх виду, що спрямовані до єдиної мети і складають у цілому єдиний злочин. Причому, як відзначив В.О. Навроцький, “вимагається не фактична, а юридична тотожність – вони передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч. 1 ст. 307 КК)[285]… Якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внаслідок вчинення усіх запланованих ним дій”[286].

Таким чином, дії К., на нашу думку, необхідно було кваліфікувати за ст. 15 ч. 2 КК – ст. 309 ч. 2 КК, як замах на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а оскільки час вчинення незакінченого злочину є 31.01.2007 р., коли він був припинений з причин, що не залежали від волі К., то остаточне покарання йому треба було визначати міським судом на підставі ст. 71 КК.

Правило 4. Закон про амністію застосовується щодо обвинувачених, підсудних та засуджених, які дали на це згоду.

А.А. Музика та С.М. Школа в це правило включили ще “випадки, коли внаслідок акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, приймається рішення про відмову в порушенні кримінальної справи”[287]. При цьому вони наводять такі аргументи відносно останнього випадку. “Винесення органом дізнання чи досудового слідства постанови про відмову в порушенні кримінальної справи внаслідок амністії ґрунтується не лише на зазначеній нормі ( п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК – В.Б.), а й на приписах конкретних актів про амністію. Так, у Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. наголошується на тому, що застосування судом цього Закону здійснюється, зокрема, за поданням органів дізнання і досудового слідства відносно осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини яких перебувають у провадженні цих органів (ст. 8). Хоча, зауважимо, застосування амністії без порушення кримінальної справи потребує належного законодавчого врегулювання і чіткої відповіді на запитання: що таке відмова у порушенні кримінальної справи за нереабілітуючих підстав у контексті інституту звільнення від кримінальної відповідальності?[288].

Викликає у нас сумніви застосування акта амністії шляхом рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. В розділі 4 методичного посібника ми детально наводили свої доводи про те, що в цих випадках не можливе застосування амністії до таких осіб, а тому зараз зупинимося тільки на аналізі аргументів А.А. Музика та С.М. Школа по цьому питанню.

По-перше, ця точка зору суперечить першому правилу, яке вони ж обґрунтовано запропонували, що рішення про застосування або незастосування закону про амністію приймається виключно судом, оскільки порушення кримінальної справи або відмова в порушенні кримінальної справи, за виключенням ст. 27 КПК, згідно діючого кримінально-процесуального законодавства України, знаходиться по за межами компетенції суду.

По-друге, посилання в цій ситуації на ст. 8 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не є переконливим, так як в цій статті йде мова про застосування амністії до обвинуваченого, підсудного чи засудженого, а не про осіб відносно яких розглядається питання про порушення кримінальної справи відносно останніх чи відмовити в порушенні справи стосовно них. Крім того, вказівка законодавця про те, що кримінальні справи та матеріали про злочини, які перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства та аналіз ст. ст. 98, 104 та 113 КПК, свідчить про те, що порядок провадження органів дізнання чи досудового слідства в цих випадках можливо тільки після порушення кримінальної справи. (Для об’єктивності відзначимо, що С.М. Школа в дисертації та в авторефераті до нього цю частину правила не застосовував[289]).

Враховуючи вищевказане, пропонуємо наступне правило.

Правило 5. Закон про амністію не застосовується щодо осіб на стадії вирішення питання про наявність підстав до порушення або відмову в порушенні кримінальної справи, а також на стадії досудового слідства відносно підозрюваних, не залежно від того, дають вони згоду чи ні[290].

Правило 6. Щодо осіб, які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання, закон про амністію може бути застосований лише після припинення застосування примусових заходів медичного характеру.

Правило 7. На осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Кримінального кодексу України, або засуджених за сукупністю злочинів або вироків, дія закону про амністію поширюється, якщо відсутні безумовні причини не застосування амністії до цих осіб.

А.А. Музика та С.М. Школа це правило рекомендували в такій редакції: “На осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Кримінального кодексу України, або засуджених за сукупністю злочинів, дія закону про амністію поширюється, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування[291]. Про не згоду з деякими випадками точки зору останніх, ми вказували в розділі 6 цього методичного посібника. Сподіваємося, що різні точки зору по цим питанням, підштовхнуть інших вчених та практичних робітників до подальшого дослідження цієї важливої проблеми. (Звертаю увагу суддів на те, що дана точка зору автора посібника не збігається з сучасною судовою практикою Верховного Суду України).

Правило 8. Якщо питання про застосування акта амністії не було розглянуто протягом трьох місяців після його опублікування (незалежно від причин), закінчення зазначеного строку не є підставою для відмови в застосуванні амністії у подальшому щодо осіб, які підпадають під її дію.

Згідно ст. 8 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, особи, які відповідно до закону про амністію підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніше як протягом трьох місяців після опублікування закону про амністію. Ці вимоги вказуються в кожному акту амністії, наприклад в ст. 17 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. відзначено, що цей Закон набирає чинності з дня його опублікування і підлягає виконанню протягом трьох місяців.

Слід визнати, що не чіткість і не точність понятійного апарату цих статей Законів викликають серед суддів наступні питання. Чи поширюється дія цих статей Законів на осіб які звільненні на підставі акту амністії від кримінальної відповідальності, покарання чи невідбутої частини покарання? Які негативні наслідки можуть наступити, наприклад відмова в застосуванні амністії, якщо питання застосування амністії не було розглянуто у цей термін? Якщо злочин виявлено після трьох місяців після опублікування закону про амністію (законів про амністію), чи поширюються їх дії на особу яка вчинила цей злочин, а якщо поширюється, то який акт амністії слід застосовувати?

Ми згодні з точкою зору А.А. Музика та С.М. Школа у тому, що зазначений строк (три місяці) встановлений законодавцем з метою забезпечити виконання акта про амністію якнайшвидше, тому його закінчення не може бути перешкодою для застосування зазначеного акта амністії в подальшому…. У разі виявлення злочину, вчиненого особою кілька років тому, якщо винний підлягає амністуванню на підставі одразу декількох актів амністії, слід застосовувати амністію, що була оголошена раніше або яка передбачає більш повне амністування[292].

На наш погляд, строки вказані в цих Законах є технічними і їх порушення, наприклад посадовими особами є підставою для притягнення останніх до дисциплінарної відповідальності, але при цьому їх порушення не може нести ніяких негативних наслідків для осіб, на яких поширюється дія закону про амністію. Ці строки вказані для осіб, які підпадають під дію статті 1 конкретних законів про амністію, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами або розглянуті, але вироки не набрали законної сили, а також для осіб відносно яких вирок суду набрав законної сили і вони відбувають покарання чи були звільненні від відбування покарання з випробуванням.

В зв’язку з цим, ми не можемо погодитися з частиною аргументації вищестоящого суду про не застосування амністії до особи.

Приклад: Вироком військового місцевого суду від 31.10.2001 р. рядовий М. був засуджений за ч. 1 ст. 408 КК на 2 роки позбавлення волі і на підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. був звільнений від відбування покарання. Колегія суддів військової судової колегії Верховного Суду України своєю ухвалою від 12.11.2002 р. цей вирок скасувала. Із матеріалів справи вбачається, що М. вчинив дезертирство в 1996 р. Цей злочин, передбачений п. “а” ст. 241 КК 1960 р., відповідно до ст. 7-1 цього Кодексу належав до категорії тяжких. Оскільки ч. 1 ст. 408 КК 2001 р. за нього встановлено більш м’яку кримінальну відповідальність, то дії підсудного правильно кваліфіковані за цією статтею. Проте звільнення М. на підставі Закону про амністію від покарання є помилковим, оскільки дія останнього поширювалася лише на злочини, передбачені КК 1960 р., і відповідно до ст. 20 цього Закону він підлягав виконанню до 01 вересня 2001 р., тобто до набрання чинності новим КК[293].

На наш погляд, Закон України “Про амністію” від 5 липня 2001 р. не застосовується до М., не тому що згідно ст. 20 цього Закону він підлягає виконанню до першого вересня 2001 р., а тому що, як правильно відзначав Ю.В. Баулін, “ніякі акти законодавства чи акти правозастосування, після проголошення закону про амністію, а також інші події чи поведінка осіб, які вчинили злочини, не можуть впливати на визначення законом про амністію категорій злочинів та осіб, що їх вчинили до дня проголошення амністії, і на яких поширюється дія закону про амністію. У противному разі порушується конституційний принцип рівності громадян перед законом”[294].

Враховуючи вищевказане, можна сформулювати наступне правило.

Правило 9. Якщо особа на день набрання чинності Закону України “Про амністію” не має право на застосування щодо неї акта амністії, то таке право у неї не може з’явитися і в майбутньому, але якщо особа, на день набрання чинності цього Закону, має право на застосування щодо неї акта амністії, то таке право вона не може втратити в майбутньому.

Правило 10. Амністовані особи не звільняються від обов’язку відшкодувати завдану злочином шкоду, покладеного на них вироком або рішенням суду.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, амністія не звільняє від обв’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, покладеного на винну особу вироком чи рішенням суду.

На наш погляд, слід відрізняти два випадки, коли особа звільняється від кримінальної відповідальності, і коли особа звільняється від покарання чи від невідбутої частини покарання на підставі закону про амністію.

В першому випадку, коли особа звільняється від кримінальної відповідальності, а справа закривається на підставі акта про амністію, питання про відшкодування завданої злочином шкоди, відповідно до діючого кримінально-процесуального законодавства України, судом не розглядається. Згідно з п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р. № 3 “Про практику застосування законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна”, у разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди в цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства[295]. Звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд або суддя має вирішити відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства тільки питання про скасування чи зміну запобіжного заходу, речові докази, відшкодування судових витрат тощо (п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”)[296].

В другому випадку, коли особа на підставі закону про амністію звільняється від покарання чи від невідбутої частини покарання, вона не може бути звільнена від обов’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, яку на неї покладено вироком чи рішенням суду. Не може бути звільнена від цього обов’язку і особа, якій на підставі акта про амністію скорочено невідбуту частину покарання.

Заслуговують уваги пропозиції А.А. Музики та С.М. Школи про признання обов’язкової умови застосування амністії – відшкодування винним заподіяної злочином шкоди[297], а також пропозиція Т.І. Присяжнюк про введення в ужиток поняття “умовна амністія”, коли б на підставі акту амністії осіб звільняли від кримінальної відповідальності або покарання за умови відшкодування шкоди потерпілому протягом певного часу[298].

Правило 11. Якщо підстави для звільнення від кримінальної відповідальності за актом амністії виникли відносно осіб, які підпадають під дію статті 1 Законів України “Про амністію”, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи суду, але не розглянуті судами, справа відносно них повинна бути закрита відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Питання про звільнення осіб від кримінальної відповідальності, які підпадають під дію статті 1 актів про амністію, розглянуто нами докладно в розділі 4 “Порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі законів про амністію”.

А.А. Музика та С.М. Школа це правило сформулювали таким чином: “Якщо підстави для закриття кримінальної справи за актом амністії виникли до моменту розгляду її в судовому засіданні, то справа за згоди підсудного повинна бути закрита відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України”[299]. У нас є деякі зауваження до точки зору останніх. По перше, звільнити від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінальної справи можливо не всіх осіб, а тільки тих осіб з пільгової групи, які підпадають під дію статті 1 конкретних законів про амністію. По друге, не дивлячись на те, що ч. 2 ст. 6 КПК суперечить вимогам конкретних сучасних законів про амністію, вони не наводять ніяких аргументів проти того, чому особи не можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності, коли підстави про застосування амністії виникнуть під час судового розгляду. (Заради об’єктивності, слід визначити, що А.А. Музика пізніше звертає увагу на те, що питання розмежування “звільнення від кримінальної відповідальності” і “звільнення від покарання” кримінально-процесуальним законодавством наразі не вирішується, більш того – окремі його положення суперечать сучасному розумінню інституту кримінальної відповідальності. Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 КПК, встановивши в стадії судового розгляду наявність акта амністії, який усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок із звільненням від покарання… Ці положення не відповідають тим, що виклав Конституційний Суд України та ст. 6 Закону України “Про амністію”. Для усунення цього протиріччя необхідно внести відповідні корективи до Кримінально-процесуального кодексу України[300]).

Ми наводили в розділі 4 методичного посібника свої доводи про те, що в сучасних умовах суди не повинні керуватися вимогами ст. ст. 6 ч. 2, 282 КПК, а тому пропонуємо наступне правило.

Правило 12. При конкуренції між ст. ст. 6 ч. 2, 282 КПК України та конкретними Законами України “Про амністію”, суди повинні керуватися актами про амністію і звільняти особи від кримінальної відповідальності з закриттям провадження в справі, незалежно від того, що підстави для застосування амністії були виявлені в стадії судового розгляду.

В зв’язку з цим правилом приведемо два приклади з практики місцевих суддів Запорізької області.

Приклад перший: Постановою місцевого суду від 03.04.2008 р. Л. на підставі п. “д” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. була звільнена від кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК і кримінальна справа відносно неї була закрита[301].

Приклад другий: Вироком місцевого суду від 22.05.2008 р. Б. була засуджена за ч. 1 ст. 366 КК до штрафу в розмірі 850 грн. з позбавленням права займати посади пов’язанні з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік. На підставі п. “г” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. вона була звільнена від основного покарання[302].

Приклад третій: Вироком місцевого суду від 15.06.2007 р. Р. був засуджена за ч. 1 ст. 366 КК до позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права займати посади пов’язанні з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік. На підставі п. “б” ст. 1 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. він був звільнений від основного покарання[303].

В чому схожість і різниця між цими кримінальними справами?

Схожість між цими кримінальними справами полягає у тому, що Б., Л. і Р. весною 2007 року вчинили однаковий злочин, на них поширюється дія Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. і кожен з них на стадії судового розгляду заявив клопотання про застосування щодо нього цього Закону.

Різниця між цими кримінальними справами полягає у принципово різному правовому стану цих осіб, оскільки Л. судом була звільнена від кримінальної відповідальності і справа відносно неї була закрита, а Б. та Р. були засуджені судом, вони мають судимість і вони реально відбували додаткове покарання, оскільки згідно ст. 14 Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р., особи, на яких поширюється дія цього закону, звільненню від додаткових видів покарання не підлягають.

На нашу думку, коментар рішення суду в останньому випадку є зайвим.

Правило 13. Якщо підстави для застосування акта амністії виникнуть відносно осіб, які підпадають під дію статті 1 Законів України “Про амністію”, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, вони повинні або бути звільненими від покарання, або справа відносно них повинна бути закрита відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Нами докладно в підрозділі 4.3 “Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили” були розглянуті всі варіанти які можуть виникнути в цей час.

Виходячи з цього ми рекомендуємо суддям, звільняти осіб від кримінальної відповідальності в наступних випадках, коли:

1) особа згоду на застосування амністії давала, але суд безпідставно відмовив в цьому;

2) вирок відносно засудженого не набрав законної сили, в цей час набирає чинності закон про амністію і особа дає згоду апеляційному суду на застосування щодо нього акту амністії.

На наш погляд, суди повинні звільняти засуджених тільки від покарання в тих випадках, коли особа згоду на застосування амністії в місцевому суді щодо нього не давала, а дала таку згоду коли кримінальна справа була розглянута судом, але вирок суду не набрав законної сили, незалежно від того, оскаржується цей вирок суду в апеляційному порядку чи ні.

Правило 14. Стаття 1 Законів України “Про амністію”, поширюється тільки на осіб, які підпадають під дію цієї статті, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами і вироки набрали законної сили.

Правило 15. Особи, вирок суду щодо яких набрав законної сили і які відбувають покарання, мають право на застосування щодо них акту амністії шляхом звільнення від невідбутої частини покарання чи скорочення невідбутої частини покарання.

В розділі 5 “Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію” ми детально, розглянувши питання про те, чим “звільнення особи від покарання” відрізняється від “звільнення особи від відбування покарання”, прийшли до висновків про те, що, коли вирок суду набрав законної сили, ці особи на підставі закону про амністію, можуть бути звільнені від невідбутої частини покарання чи цим останнім може бути скорочена невідбута частина покарання.

Виключенням з цього правила є випадки, коли особи, яких було звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути звільнені від покарання, оскільки вони будучи звільненими від відбування покарання, покарання в цьому випадку не відбували.

При цьому ми звертаємо увагу суддів на те, що сучасні закони про амністію, які були прийняті після набрання чинності новим Кримінальним кодексом України, не передбачають звільнення осіб від відбування покарання.

Правило 16. Якщо особа на підставі акту амністії має право на звільнення як від основного так і додаткового покарання, то вона тим паче має право на звільнення окремо, як від основного так і від додаткового покарання, незалежно від того, відбула вона чи не відбула друге покарання.

Підставою для цього є зміст ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні” в якій вказано, що особи, на яких поширюється амністія можуть бути звільненні від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом. На наш погляд, інша точка зору, коли підставою для звільнення від додаткового покарання необхідно, щоб особа не відбула основне покарання, порушує принцип справедливості, оскільки може поставити законослухняних громадян в гірше становище в порівнянні з не законослухняними, які по тим чи іншим причинам не виконують основне покарання, наприклад, не поспішають заплатити штраф в дохід держави. Якщо це дійсно відповідає “верховенству права”, то можна зробити парадоксальний висновок, для того щоб амністія була застосована до тебе, тобто ти будеш звільнений як від основного так і додаткового покарання, “ не поспішай виконувати основне покарання”. (Звертаємо увагу суддів на те, що згідно з сучасною судовою практикою Верховного Суду України, особи не можуть бути звільненні від додатково покарання, якщо на день набрання чинності законом про амністію вони повністю відбули основне покарання).

На підставі вищевказаного, а також принципу справедливості ми пропонуємо більш універсальне правило застосування акта амністії.

Правило 17. Якщо при одних і тих же умовах акт амністії поширюється на не законослухняних осіб, то цей закон про амністію, тим паче, при цих же умовах, повинен поширюватися і на законослухняних осіб.

В цьому контексті, в розділі 1 “Аналіз сучасних законів України про амністію” ми звертали увагу на деякі вади актів про амністію, а саме, коли згідно з Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. особи з пільгової групи (неповнолітні, вагітні жінки…), які вчинили необережний злочин, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 12 років, виявлялися в гіршому становищі, чим простий громадянин, який вчинив аналогічний злочин. В зв’язку з цим, ми також пропонуємо універсальне правило застосування амністії.

Правило 18. Якщо при одних і тих же умовах акт амністії поширюється на звичайну особу, то цей закон про амністію, тим паче, при цих же умовах, повинен поширюватися і на пільгову групу осіб, які підпадають під дію статті 1 конкретних законів про амністію.

Правило 19. При конкуренції звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта про амністію і у зв’язку із закінченням строків давності, суд повинен звільнити особу згідно останній підставі. В інших випадках, вирішальним є позиція винної особи.

В судовій практиці виникають ситуації, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі різних законів, в тому числі і на підставі закону про амністію.

На наш погляд, тут можливі два варіанти. Варіант перший, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі закінчення строків давності (ст. 49 КК). Варіант другий, коли особа має право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію, а також на підставі інших законів, наприклад, у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК).

Якщо особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в зв’язку з закінченням строку давності, а також на підставі закону про амністію, то вона може бути звільнена від кримінальної відповідальності тільки на підставі ст. 49 КК. Як відзначав Ю.В. Баулін, “звільнення від потенційної кримінальної відповідальності може мати місце після вчинення злочину в період коли для цього виникли й існують передбачені КК підстави, проте в будь-якому випадку до закінчення строку, протягом якого на особі лежить обов’язок відповідати за вчинене перед державою. Це, за загальним правилом, день спливу строку давності (ст. 49 КК)”[304].

В другому випадку, якщо особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності за різними підставами, право вибору цих підстав належить цій особі. Однак суд, керуючись ч. 6 ст. 16-1 КПК, повинен роз’яснити останній наслідки застосування щодо неї амністії, зокрема те, що в разі застосування амністії, в подальшому інші закони про амністію не можуть бути до неї застосовані, принаймні протягом 10 років.

Правило 20. При конкуренції між конкретними Законами України “Про амністію” та Законом України “Про застосування амністії в Україні” суд зобов’язаний застосувати останній закон.

Положення цього правила базуються на тому, що згідно з ч. 2 ” ст. 3 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, положення закону про амністію, які не відповідають вимогам цієї статті, не мають сили і застосуванню не підлягають, а по друге, із вступної частини, наприклад Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Закону України “Про амністію” від 19 квітня 2007 р. та Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. вбачається, що законодавець при їх прийняті керувався у тому числі і Законом України “Про застосування амністії в України”.

Правило 21. Особи які на підставі акта про амністію повністю звільняються від покарання (звільнені не тільки від основного та додаткового покарання, а також не відбували покарання у процесі виконання вироку) визнаються такими, що не мають судимості.

Положення цього правила базуються на вимогах ч. 3 ст. 88 КК про те, що особи звільнені від покарання, визнаються такими, що не мають судимості.

В розділі 5 “Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію” ми прийшли до висновку про те, що при звільнені особи тільки від невідбутої частини основного та додаткового покарання, ця особа має судимість, а при звільнені особи від всього покарання призначеного судом, тобто при звільнені повністю як від основного так і від додаткового покарання, так і при відсутності реального строку відбування покарання засудженим в процесі виконання вироку, остання судимості не має.

Правило 22. Щоб скоротити невідбуту частину покарання необхідно:

а) встановити строк покарання, який необхідно відбути засудженому, відповідно до вимог акта амністії;

б) встановити реальний строк відбутої частини покарання;

в) встановити реальний строк невідбутої частини покарання;

г) порівняти реальний строк відбутої частини покарання з строком покарання, який необхідно відбути засудженому, відповідно до вимог акта амністії, і якщо перший строк буде більшим (або рівним) в порівняні з останнім строком покарання, вказаного в акті амністії, то необхідно засудженому строк покарання скоротити на певний розмір невідбутої частини покарання.

Приклад того, як необхідно правильно скоротити строк невідбутої частини покарання приведено нами в розділі 5 “Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію”.

І останнє. А.А. Музика та С.М. Школа вперше в Україні запропонували правила застосування амністії, ми їх в деякій частині змінили та доповнили, однак як і останні, не вважаємо, що перелік цих правил є вичерпним і в подальшому вони не будуть вдосконалюватися за обсягом і змістом, наповнюватися новим обґрунтуванням при дослідженні проблем застосування амністії.

Примечания

1

Закон України “Про застосування амністії в Україні // Відомості Верховної Ради України – 1996. – № 48. – Ст. 263 (з подальшими змінами і доповненнями).

2

Закон України “Про амністію” // Урядовий кур'єр. – 2007. – 9 червня.

3

Закон України “Про амністію” // Урядовий кур'єр. – 2008. – 26 грудня.

4

Закон України “Про амністію” // Голос України. – 2005. – 23 червня.

5

Закон України “Про амністію” // Урядовий кур'єр. – 2003. – 12 серпня.

6

Голіна В.В. Судимість: Монографія. – Харків: “Харків юрид.”, 2006, с. 98.

7

Ткач С. «Неправильная» амнистия: применение на практике // Юридическая практика. – 2003. – 7 октября.

8

Закон України № 270 – VІ від 15 квітня 2008 року // Урядовий кур'єр. – 2008. – 7 травня.

9

Присяжнюк Т.І. Проблеми застосування амністії в Україні // Вісник Верховного Суду України. – 2007. – № 9. – С. 40-41.

10

10. Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності. – К. : Атіка, 2004. – 296 с.

11

Та же, с. 35.

12

Та же, с. 58.

13

Архів Кам’янск-Дніпровського райсуду Запорізької області. – 2007. – справа № 180.

14

Архів Ленінського райсуду м. Запоріжжя. – 2007. – справа № 660.

15

Архів Бердянського міськрайсуду Запорізької області. – 2007. – справа № 65.

16

Архів Заводського райсуду м. Запоріжжя. – 2007. – справа № 47.

17

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності // Вісник Верховного Суду України. – 2006. – № 2. – С. 13.

18

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні : Навчальний посібник. – К. : Атіка, 2007, с. 22.

19

Відповіді Судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України на окремі питання, які виникають у судовій практиці, щодо особливостей застосування Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 року // лист голови апеляційного суду Запорізької області № 8к/44 від 25.07.2005 р.

20

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності // Вісник Верховного Суду України. – 2006. – № 2. – С. 13.

21

Закон України “Про внесення змін до Закону України “Про застосування амністії” щодо приведення норм закону у відповідність з чинним кримінальним законодавством // Урядовий кур'єр. – 2006. – 30 грудня.

22

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні. – Дис. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – К., 2004, с. 77.

23

Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року // Вісник Конституційного Суду України. – 1999. – № 5. – С. 7-13.

24

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності. – К. : Атіка, 2004, с. 60.

25

Насадюк О. Обхідний маневр від ВСУ // Судовий випуск. Юридична практика. – 2008. – 27 травня. – С. 5.

26

Присяжнюк Т.І. Проблеми застосування амністії в Україні // Вісник Верховного Суду України. – 2007. – № 9. – С. 40.

27

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 172.

28

Литвак О., Палійчук О. Кримінопенологічний аналіз амністії та помилування // Право України. – 2008. – № 4. – С. 92.

29

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні : Навчальний посібник. – К. : Атіка, 2007, с. 16; Курс уголовного права. Общая часть. Том 2: Учение о наказании. – М.: Изд-во ЗЕРЦАЛО, 1999, с. 274.

30

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 174.

31

Там же.

32

Вісник Верховного Суду України. – 2007. – № 8. – С. 15-16.

33

www.nau.kieu.ua № 5-2256км07, 18.10.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

34

Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. – 2007. – № 2. – С. 9-10.

35

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 175.

36

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності // Вісник Верховного Суду України. – 2006. – № 2. – С. 13.

37

Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. – 2007. – № 1. – С. 17-18.

38

Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. – 2007. – № 4. – С. 42.

39

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 178.

40

Рішення Верховного Суду України. – 2003. – С. 114 – 115.

41

Архів Приморського райсуду Запорізької області. – 2007. – справа №. 14.

42

Кримінальне право України. Судові прецеденти (1864-2007 рр.). За редакцією В.Т. Маляренка. – К.: «Освіта України», 2008, с. 336.

43

Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання. – Харків: «Фінн», 2008, с. 16-17.

44

Наряд Верховного Суду України № 5.7.2004 р.

45

Рішення Верховного Суду України. – 2003. – С. 110 – 112.

46

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 179-180.

47

Архів Ленінського райсуду м. Запоріжжя – 2007. – справа № 23.

48

www.nau.kieu.ua № 5-2228км07, 05.09.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

49

www.nau.kieu.ua № 5-1793км07, 17.05.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

50

Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах. – К.: Концерн “Ін Юре”, 2007, с. 37-38.

51

Вісник Верховного Суду України. – 2008. – № 6. – С. 35-36.

52

Архів Енергодарського міського суду Запорізької області. – 2008. – справа № 20.

53

www.nau.kieu.ua № 5-4227км06, 28.09.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

54

Сборник постановлений пленума и определений Верховного Суда СССР (1971-1979). – М.: «Известия». 1981, с. 228-229.

55

Рішення Верховного Суду України. – 2000. – С. 118.

56

Вісник Верховного Суду України. – 2004. – № 10. – С. 26-27.

57

Литвак О., Палійчук О. Кримінопенологічний аналіз амністії та помилування // Право України. – 2008. – № 4. – С. 91.

58

Архів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя. – 2007. – справа № 137.

59

Рішення Верховного Суду України. – 2007. – № 1. – С. 109 – 110.

60

www.nau.kieu.ua № 5-6786км06, 28.12.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

61

www.nau.kieu.ua № 5-5421к06, 7.12.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

62

www.nau.kieu.ua № 5-4915к06, 31.10.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

63

www.nau.kieu.ua № 5-1133км07, 15.03.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

64

www.nau.kieu.ua № 5-193к08, 22.01.2008, Ухвала, Верховний Суд України.

65

Практика судів України в кримінальних справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. – 1993. – № 4. – С. 262-263.

66

Постановления и определения по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1981-1988). – М.: Юрид. лит., 1989. – 448 с.

67

Право України. – 2001. – № 1. – С. 141.

68

www.nau.kieu.ua № 5-3781км07, 15.11.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

69

Насадюк О. Обхідний маневр від ВСУ // Судовий випуск. Юридична практика. – 2008. – 27 травня. – С. 5.

70

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності // Вісник Верховного Суду України. – 2006. – № 2. – С. 13.

71

Навроцький В.О. Про співвідношення положень кримінального та кримінально-процесуального законодавства, які регламентують підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності // Альманах кримінального права: збірник статей. Вип. 1 – К. : Правова єдність, 2009. – С. 391.

72

Там же, с. 392.

73

Рекомендаційний лист першого заступника голови Верховного Суду України “Щодо застосування Закону України від 19 квітня 2007 року “Про амністію” від 04.07.2007 р. № 1-5/1594.

74

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні. – Дис. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – К., 2004, с. 93; Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні. – Автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.08. – К., 2004, с. 11.

75

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”, с. 13.

76

Там же, с. 16.

77

Там же, с. 14.

78

Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року // Вісник Конституційного Суду України. – 1999. – № 5. – С. 7-13.

79

Практика судів України в кримінальних справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. – 1993. – № 4. – С. 258-259; 266-267.

80

Рекомендаційний лист першого заступника голови Верховного Суду України “Щодо застосування Закону України від 19 квітня 2007 року “Про амністію” від 04.07.2007 р. № 1-5/1594.

81

Відповіді Судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України на окремі питання, які виникають у судовій практиці, щодо особливостей застосування Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 року // лист голови апеляційного суду Запорізької області № 8к/44 від 25.07.2005 р.

82

Там же.

83

www.nau.kieu.ua № 5-5032км06, 07.11.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

84

www.nau.kieu.ua № 5-2031км07, 03.05.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

85

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. – 4-те вид., перероб. та доповн. – К.: Юридична думка, 2007, с. 194.

86

Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. Ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К.: Концерн Видавничий Дім “Ін Юре”, 2004, с. 290.

87

Кримінальний процес України: Підручник / Є.Г. Коваленко, В.Т. Маляренко. – К.: Юрінком інтер, 2006, с. 257.

88

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”, с. 16.

89

Рекомендаційний лист В.о. Голови Верховного Суду України головам апеляційних судів України “Щодо порядку застосування Закону України від 31 травня 2005 року “Про амністію” від 30.06.2005 р. № 5-10н/308.

90

Там же.

91

Кримінально-процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар. Вид. п’яте перероб. та доповн. – К.: “Юрисконсульт”, КНТ. – 2008, с. 20.

92

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”, с. 14.

93

www.nau.kieu.ua № 5-6469км06, 21.12.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

94

www.nau.kieu.ua № 5-5004км06, 19.09.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

95

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”, с. 16.

96

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні. – Дис. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – К., 2004, с. 92.

97

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 183.

98

Уголовное право России в 2-х томах. Т. 1 Общая часть. – М.: Изд-во Норма, 2000, с. 479.

99

www.nau.kieu.ua № 665км07, 20.02.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

100

Пункт 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. № 6 “Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції” // Вісник Верховного Суду України. – 2008. – № 6. – С. 13.

101

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”, С. 16.

102

Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року // Вісник Конституційного Суду України. – 1999. – № 5. – С. 7-13.

103

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні. – Дис. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – К., 2004, с. 77.

104

Барановський В., Тарбагаев А. Освобождение от уголовной ответственности вследствие истечения сроков давности // Советская юстиция. – 1990. – № 13. – С. 15.

105

Відповіді Судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України на окремі питання, які виникають у судовій практиці, щодо особливостей застосування Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 року // лист голови апеляційного суду Запорізької області № 8к/44 від 25.07.2005 р.

106

www.nau.kieu.ua № 5-6736км06, 19.12.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

107

www.nau.kieu.ua № 5-6443км06, 26.12.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

108

www.nau.kieu.ua № 5-428км08, 27.03.2008, Ухвала, Верховний Суд України.

109

www.nau.kieu.ua № 5-976км08, 27.03.2008, Ухвала, Верховний Суд України.

110

www.nau.kieu.ua № 5-3002км07, 10.07.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

111

Рішення Верховного Суду України. – 2002. – С. 119 – 120.

112

www.nau.kieu.ua № 5-4944км06, 02.11.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

113

www.nau.kieu.ua № 5-6294км07, 05.04.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

114

Архів Бердянсьского міськрайсуду Запорізької області. – 2007. – справа № 351.

115

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”, с. 16.

116

Вісник Верховного Суду України. – 2006. – № 5. – С. 18; Вісник Верховного Суду України. – 2008. – № 9. – С. 10.

117

www.nau.kieu.ua № 5-257км07, 20.02.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

118

www.nau.kieu.ua № 5-4394км06, 23.11.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

119

www.nau.kieu.ua № 5-2312км07, 29.05.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

120

Музика А.А., Школа С.М. Правила застосування амністії та здійснення помилування // Проблеми пенітенціарної теорії і практики. Щорічний бюлетень. – К.: КЮІ КНУВС, 2005, с. 97.

121

Рекомендаційний лист першого заступника голови Верховного Суду України “Щодо застосування Закону України від 19 квітня 2007 року “Про амністію” від 04.07.2007 р. № 1-5/1594.

122

www.nau.kieu.ua № 5-3965к07, 18.10.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

123

Архів Мілітопольского міськрайсуду Запорізької області. – 2007. – справа № 82.

124

www.nau.kieu.ua № 5-948км08, 06.03.2008, Ухвала, Верховний Суд України.

125

www.nau.kieu.ua № 5-1084км08, 17.04.2008, Ухвала, Верховний Суд України.

126

www.nau.kieu.ua № 5-2662км07, 05.07.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

127

www.nau.kieu.ua № 5-4838к07, 25.12.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

128

www.nau.kieu.ua № 5-6146км06, 19.12.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

129

www.nau.kieu.ua № 5-5509км06, 19.12.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

130

Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах (1973-1998 рр.) // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. – 1998.– № 11, с. 232.

131

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”, с. 16.

132

www.nau.kieu.ua № 5-1903км08, 05.06.2008, Ухвала, Верховний Суд України.

133

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 60.

134

Рішення Верховного Суду України. – 2007. – № 1. – С. 111-112.

135

Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. – 2007. – № 2. – С. 10-11.

136

www.nau.kieu.ua “Про зміну постановлених апеляційним і касаційним судами рішень (11.11.2005).

137

Архів Мілітопольского міськрайсуду Запорізької області. – 2007. – справа № 84.

138

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”, с. 16.

139

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 28-29.

140

Там же, с. 60.

141

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні. – Дис. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. – К., 2004, с. 96.

142

Там же, с. 99.

143

Голіна В.В. Судимість: Монографія. – Харків: “Харків юрид.”, 2006, с. 180.

144

Тростюк З.А. Понятійний апарат Особливої частини Кримінального кодексу України : Атіка, 2003, с. 16.

145

Зельдов С.И. Нормы об освобождении от отбывания наказания и его замене в уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве // Актуальные проблемы формирования правового государства. Краткие тезисы докладов и научных сообщений республиканской научной конференции. 24-26 октября 1990 г. Харьков: Юрид. Институт, 1990, с. 215-216.

146

Право України. – 2001. – № 1. – С. 141.

147

www.nau.kieu.ua № 5-5004км06, 19.09.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

148

www.nau.kieu.ua № 5-1474км08, 06.05.2008, Ухвала, Верховний Суд України.

149

Тростюк З.А. Понятійний апарат Особливої частини Кримінального кодексу України : Атіка, 2003, с. 3.

150

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні: Навчальний посібник. – К. : Атіка, 2007, с. 498.

151

Зельдов С.И. Освобождение от наказания и от его отбывания. – М.: Юрид. лит., 1982, с. 13.

152

Кримінальне право України: Загальна частина. – К.: Юрінком інтер, 2007, с. 409.

153

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 527, 535.

154

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 104.

155

www.nau.kieu.ua 13.07.2005, Ухвала, Верховний Суд України.

156

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні: Навчальний посібник. – К. : Атіка, 2007, с. 532.

157

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” // Вісник Верховного Суду України. – 2004. – № 2. – С. 10.

158

Там же, с. 10.

159

Литвак О., Палійчук О. Кримінопенологічний аналіз амністії та помилування // Право України. – 2008. – № 4. – С. 95.

160

Литвак О., Палійчук О. Кримінопенологічний аналіз амністії та помилування, с. 95.

161

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 532.

162

Голіна В.В. Судимість: Монографія. – Харків: “Харків юрид.”, 2006, с. 184.

163

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 102.

164

Паневін В.О. Застосування законодавства про погашення і зняття судимості // Вісник Верховного Суду України. – 2004. – № 6. – С. 44.

165

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”, с. 10.

166

Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах. – К.: Концерн “Ін Юре”, 2007, с. 115-118.

167

Голіна В.В. Судимість, с. 184.

168

Там же, с. 184-185.

169

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні. – Автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.08. – К., 2004, с. 12.

170

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 182.

171

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 102.

172

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”, с. 10.

173

Рішення Верховного Суду України. – 2003. – С. 110-112.

174

Архів Бердянсьского міськрайсуду Запорізької області. – 2005. – справа № 238.

175

www.nau.kieu.ua № 5-6772км06, 20.03.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

176

Постановления Пленума Верховного Суда СССР (1924-1986 гг.). – М.: «Известия». 1987, с. 495.

177

Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. – М.: Спарк, 2001, с. 344.

178

Паневін В.О. Застосування законодавства про погашення і зняття судимості, с. 44.

179

www.nau.kieu.ua № 5-2304км07, 19.06.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

180

Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 112-114.

181

www.nau.kieu.ua № 5-3781км07, 15.11.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

182

www.nau.kieu.ua № 5-4181км07, 01.11.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

183

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 450-452.

184

Архів Ленінського райсуду м. Запоріжжя – 2007. – справа № 23.

185

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 559.

186

Там же, с. 478.

187

Там же.

188

Рішення Верховного Суду України. – 1997. – С. 140-141.

189

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 511.

190

Там же, с. 517.

191

Там же, с. 550.

192

Закон України “Про амністію” // Урядовий кур'єр. – 2008. – 26 грудня; Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 559.

193

Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах. – К.: Концерн “Ін Юре”, 2007, с. 113-115.

194

Рішення Верховного Суду України. – 2000. – С. 106-107.

195

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 100-101.

196

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 525.

197

www.nau.kieu.ua № 5-5416км06, 14.11.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

198

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 106.

199

Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. – 2006. – № 1-2. – С. 59-60.

200

Курс уголовного права. Общая часть. Том 2: Учение о наказании. – М.: Изд-во ЗЕРЦАЛО, 1999, с. 269.

201

Офіційний вісник України. – 2004. – № 45. – Ст. 2975.

202

Виступ Голови Верховного Суду України В.В. Онопенко на засіданні Верховної Ради України 23 лютого 2007 р. // Вісник Верховного Суду України. – 2007. – № 3. – С. 4.

203

Речицький В. Відповідь Речицького Мирославу Мариновичу // Права людини (ХПГ- інформ.). – 2007. – № 11. – С. 11.

204

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 102; Маргулова И.Л. Вопросы применения амнистии // Комментарий судебной практики за 1987-1988. – М.: Юрид. лит., 1989. – С. 137.

205

Судова практика в цивільних і кримінальних справах (1960-1988 рр.). – К.: Вид-во при Київ. Ун-ті, 1989. – С. 192.

206

Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах (1973-1998 рр.) // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. – 1998.– № 11. – с. 233.

207

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 106.

208

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”, с. 10.

209

Музика А.А., Школа С.М. Про необхідність узагальнення судової практики з питань застосування законодавства про амністію та помилування // Часопис Київського університету права. – 2003. – № 1. – С. 43.

210

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 3 червня 2005 р. № 7 “Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування // Вісник Верховного Суду України. – 2005. – № 6. – С. 8.

211

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 3 червня 2005 р. № 7 “Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування // Вісник Верховного Суду України. – 2005. – № 6. – С. 9.

212

Музика А.А., Школа С.М. Про необхідність узагальнення судової практики з питань застосування законодавства про амністію та помилування // Часопис Київського університету права. – 2003. – № 1. – С. 42-44; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. – 4-те вид., перероб. та доповн. – К.: Юридична думка, 2007, с. 195.

213

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № “Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. – 2004. – № 12. – С. 6; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. – 4-те вид., перероб. та доповн. – К.: Юридична думка, 2007, с. 195.

214

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 107.

215

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № “Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким, с. 182.

216

Горелик А.С. Назначение наказания по совокупности. – Красноярск: Краснояр. книжн. изд-во, 1975. – с. 202.

217

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 661.

218

www.nau.kieu.ua № 5-4652к06, 19.09.2006, Ухвала, Верховний Суд України.

219

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 182.

220

Уголовный кодекс Украины. Комментарий: Под редакцией Ю.А. Карамзина и Е.Л. Стрельцова. Изд. второе. – Х.: ООО «Одиссей», 2002. – с. 94.

221

Музика А.А., Школа С.М. Про необхідність узагальнення судової практики з питань застосування законодавства про амністію та помилування, с. 45.

222

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. – 4-те вид., перероб. та доповн., с. 195.

223

Горелик А.С. Назначение наказания по совокупности. – Красноярск: Краснояр. книжн. изд-во, 1975. – с. 202-203.

224

Сборник постановлений и определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1957-1959). – М.: Юрид. лит. 1960. – с. 92-93.

225

Бюллетень Верховного Суда СССР. – 1978. – № 1. – С. 30.

226

www.nau.kieu.ua № 5-2523км07, 12.06.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

227

Вісник Верховного Суду України. – 2006. – № 10. – С. 13.

228

Горелик А.С. Назначение наказания по совокупности, с. 206.

229

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 450.

230

Там же, с. 450-452.

231

Там же, с. 503-504.

232

Там же, с. 448-449.

233

Там же, с. 452.

234

Там же, с. 458-463.

235

Там же, с. 481-485.

236

Там же, с. 431.

237

Там же, с. 454.

238

Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах, с. 115-118.

239

www.nau.kieu.ua № 5-4252км07, 19.02.2008, Ухвала, Верховний Суд України.

240

www.nau.kieu.ua № 5-2256км07, 18.10.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

241

Узагальнення практики розгляду судами Харківської області кримінальних справ про злочини, відповідальність за які передбачена статтями 202-204, 216 Кримінального кодексу України, та справ про адміністративні правопорушення за статтями 164-5, 164-9, 177-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення за друге півріччі 2003 р. та дев’ять місяців 2004 р. // Кримінальне судочинство в Україні: Судова практика. Злочини у сфері господарської діяльності / За ред. П.П. Пилипчука. – К.: Правікс, 2006, – С. 1089-1090.

242

Музика А.А., Школа С.М. Про необхідність узагальнення судової практики з питань застосування законодавства про амністію та помилування, с. 44-45.

243

www.nau.kieu.ua № 5-2523км07, 12.06.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

244

Вісник Верховного Суду України. – 2006. – № 10. – С. 13.

245

Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. – 2007. – № 1. – С. 14-16.

246

Вісник Верховного Суду України. – 2004. – № 6. – С. 36-37.

247

Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. – 2006. – № 1-2. – С. 45-46.

248

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 451.

249

Там же, с. 445.

250

Там же, с. 448-449.

251

Там же, с. 432.

252

Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 230.

253

Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации, с. 338-339.

254

Музика А.А., Школа С.М. Про необхідність узагальнення судової практики з питань застосування законодавства про амністію та помилування, с. 45.

255

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 174.

256

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 535-536.

257

Там же, с. 527.

258

Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах, с. 324-327.

259

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 451.

260

Музика А.А., Школа С.М. Про необхідність узагальнення судової практики з питань застосування законодавства про амністію та помилування, с. 44.

261

Горелик А.С. Назначение наказания по совокупности, с. 212.

262

Там же.

263

Наряд Верховного Суду України № 5.7.2004 р.

264

www.nau.kieu.ua № 5-531км07, 13.03.2007, Ухвала, Верховний Суд України.

265

Рішення Верховного Суду України. – 2003. – С. 110-112.

266

Радянське право. – 1971. – № 3. – С. 105.

267

www.nau.kieu.ua № 11-304, 13.07.2006, Ухвала, Спеціалізовані суди.

268

Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации, с. 341-344.

269

Сборник постановлений пленума и определений Верховного Суда СССР (1971-1979), с. 230-233.

270

Музика А.А., Школа С.М. Правила застосування амністії та здійснення помилування, с. 84-99.

271

Там же, с. 98.

272

Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. 2-е изд. – М. Изд-во БЕК, 1999. – С. 334.

273

Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 37.

274

Там же, с. 46.

275

Там же, с. 48.

276

Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. Ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К.: Концерн Видавничий Дім “Ін Юре”, 2004 . – 1196 с.

277

Матишевский П.С. Кримінальне право України. Загальна частина, с. 21-22; Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 37.

278

Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 46.

279

Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. – 2007. – № 1. – С. 17-18.

280

Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 38.

281

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року. – К.: Каннон, 2001. – 1104 с.

282

Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. – М.: Изд-во ЗЕРЦАЛО, 1999. – С. 502.

283

Архів Пологовського райсуду Запорізької області. – 2006. – справа № 17.

284

Постанова Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. “Про практику призначення судами кримінального покарання // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. – 2004. – № 12. – С. 265.

285

Навроцький В.О. Основи кримінально-правової кваліфікації: Навч. посібник. – К.: Юрінком Інтер, 2006, с. 366.

286

Там же, с. 369.

287

www.nau.kieu.ua № 5-6469км06, 21.12.2006, Ухвала, Верховний Суд України, с. 87.

288

Музика А.А., Школа С.М. Правила застосування амністії та здійснення помилування, с. 86.

289

Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 162; Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 16.

290

Відповіді Судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України на окремі питання, які виникають у судовій практиці, щодо особливостей застосування Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 року // лист голови апеляційного суду Запорізької області № 8к/44 від 25.07.2005 р.

291

Музика А.А., Школа С.М. Правила застосування амністії та здійснення помилування, с. 90.

292

Там же, с. 94.

293

Рішення Верховного Суду України. – 2003. – С. 114-115.

294

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 178.

295

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1989 р. № 3 “Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна”, с. 54-55.

296

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”, с. 12.

297

Музика А.А., Школа С.М. Правила застосування амністії та здійснення помилування, с. 95.

298

Присяжнюк Т.І. Проблеми застосування амністії в Україні, с. 42.

299

Музика А.А., Школа С.М. Правила застосування амністії та здійснення помилування, с. 96.

300

Маляренко В.Т., Музика А.А. Амністія та помилування в Україні, с. 22.

301

Архів Кам’янск-Дніпровського райсуду Запорізької області. – 2008. – справа № 71.

302

Архів Василівського райсуду Запорізької області. – 2008. – справа № 307.

303

Архів Запорізького райсуду м. Запоріжжя – 2007. – справа № 226.

304

Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності, с. 60.

Content

Білоконев В. М. Застосування амністії в Україні (судова практика). Науково-методичний посібник

Вступ

Розділ 1. Критичний аналіз сучасних законів України про амністію

Розділ 2. Відмежування звільнення особи від кримінальної відповідальності від звільнення від покарання

Розділ 3. Правові підстави та умови звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі законів України про амністію

Розділ 4. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі законів про амністію

4.1 Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні органів дізнання або досудового слідства

4.2 Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судами.

4.3 Порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності, коли кримінальні справи перебувають у провадженні суду, розглянуті судами, але вироки яких не набрали законної сили.

Розділ 5. Порядок звільнення від покарання на підставі закону про амністію

5.1 Порядок звільнення особи від додаткових видів покарання на підставі закону про амністію

5.2 Порядок скорочення невідбутої частини покарання на підставі акта про амністію

Розділ 6 Застосування амністії при сукупності злочинів та вироків

6.1 Питання застосування амністії, які виникають під час призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 ч. 1 КК)

6.2 Питання застосування амністії, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений вчинив інший злочин, на який поширюється (чи не поширюється) дія закону про амністію (ст. 70 ч. 4 КК)

6.3 Питання застосування амністії, коли після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання особа вчинила новий злочин на який поширюється (чи не поширюється) дія закону про амністію (ст. 71 КК)

Розділ 7. Правила застосування амністії

Примечания