Кокошкин Федор Федорович

Лекции по общему государственному праву

Федор Федорович Кокошкин

Лекции по общему государственному праву

Федор Федорович Кокошкин (1871–1918)

Биографический очерк

Федор Федорович Кокошкин родился в 1871 году в польском городке Холм Люблинской губернии. Его отец — Федор Федорович[1] — был московским дворянином. В год рождения своего сына он состоял на государственной службе в качестве комиссара по крестьянским делам и участвовал в проведении крестьянской реформы на территории Царства Польского. Дед будущего правоведа — Федор Федорович Кокошкин (1773–1838) — был известным театральным деятелем и драматургом. В 1823–1831 годах он занимал должность директора Императорских театров в Москве, в 1827–1830 годах являлся председателем Московского общества любителей российской словесности. Он передал своим потомкам не только знаменитую фамилию, но и довольно большое родовое имение в Звенигородском уезде Московской губернии.

По преданию, дожившему до начала XX века, русский дворянский род Кокошкиных происходил от вождя племени касогов[2] князя Редеди. Названный князь упоминается в Лаврентьевской летописи: в записи, датированной 6530 годом от сотворения мира (1022 год Христовой эры), приводится короткий рассказ о том, как пребывавший в Тмутаракани брат великого князя Ярослава Мстислав Владимирович пошел войной на касогов. Касожский князь Редедя вышел навстречу ему со своим войском. И когда стали русская и касожская дружины друг против друга, готовые вступить в сражение, прокричал Редедя Мстиславу: "Чего ради погубим дружины? Но сойдемся между собою. Если одолеешь ты, то возьмешь богатства мои, и жену мою, и детей моих, и землю мою. Если же я одолею, то возьму твое все". И ответил ему Мстислав: "Да будет так". И сказал Редедя Мстиславу: "Не оружием будем биться, но борьбою". И схватились бороться крепко, и в долгой борьбе стал изнемогать Мстислав, ибо был велик и силен Редедя. И взмолился тогда Мстислав: "О пречистая Богородица, помоги мне! Если же одолею его, воздвигну церковь во имя твое". И сказав так, бросил Редедю на землю. И выхватив нож, зарезал его. И пойдя в землю Редеди, забрал себе все богатства его, и жену его, и детей его, и данью обложил касогов. А возвратившись в Тмутаракань, воздвиг церковь святой Богородицы[3]. Младший сын князя Редеди Роман принял христианскую веру и женился на дочери Мстислава. От него пошел род Редегиных, который к XV веку выделил три главные ветви: Белеутовых, Добрынских и Сорокоумовых-Глебовых. Прямой потомок князя Редеди в восьмом поколении из рода Сорокоумовых-Глебовых — Василий Васильевич — имел прозвище Кокошка. Он и стал основателем дворянского рода Кокошкиных.

Детство и отрочество будущий правовед провел в городе Владимире-на-Клязьме. Федор Кокошкин переехал сюда с матерью и младшим братом Владимиром в 1874 году, вскоре после смерти отца. Чтобы содержать семью, мать устроилась на место начальницы местной женской земской гимназии. По всей видимости, определенный доход приносило семье Кокошкиных также их родовое имение (760 десятин земли), в котором они проводили каждое лето. Во всяком случае, материальное положение Кокошкиных было вполне сносным: оно позволяло, например, снимать во Владимире дом с фруктовым садом и нанимать для воспитания и обучения детей древним языкам и словесности квалифицированных гувернеров и учителей.

В 1880 году Федор Кокошкин поступил на учебу во Владимирскую гимназию. Гимназический курс обучения он окончил в 1889 году с золотой медалью. Его выпускное сочинение было посвящено произведению древнегреческого драматурга Софокла "Антигона". По воспоминаниям Владимира Кокошкина (1874–1926), его старший брат стремился доказать в данном сочинении, что "каждое истинно художественное произведение проникнуто духом времени и национальности"[4].

В 1889–1893 годах Федор Кокошкин учился на юридическом факультете Императорского Московского университета. Его научные интересы вполне определились уже в студенческие годы, сосредоточившись на истории политических учений и государственном праве. Написанное студентом Кокошкиным сочинение на тему "Политики" Аристотеля было высоко оценено его научным руководителем профессором Н.А. Зверевым (1850–1917). В результате по завершении курса обучения на юридическом факультете Федор Кокошкин был оставлен при Московском университете для подготовки к профессорскому званию по кафедре государственного права.

Более трех лет молодой правовед готовился к магистерскому экзамену в подмосковном имении своей семьи, занимаясь одновременно, как он признавался в автобиографии, сельским хозяйством. "В эту же эпоху моей жизни, — писал он, — я был товарищем секретаря московского юридического Общества и участвовал в редактировании "Сборника правоведения и общественных знаний" [5]. В этом сборнике в 1896 году была опубликована первая научная работа Федора Кокошкина — "К вопросу об юридической природе государства и органов государственной власти".

В 1897 году Федор Кокошкин выдержал магистерский экзамен и по прочтении пробных лекций был определен на должность приват-доцента Московского университета. В 1898 году он был командирован Московским университетом для продолжения образования и завершения магистерской диссертации за границу[6]. В том же году в "Сборнике правоведения и общественных знаний" была напечатана статья Ф.Ф. Кокошкина "Гражданская свобода как понятие государственного права"[7]. Ее содержание выражало в значительной степени не только научные, но и политические воззрения молодого государствоведа.

В течение двух лет Ф.Ф. Кокошкин работал в библиотеках и слушал лекции в университетах Гейдельберга, Берлина, Страсбурга и Парижа. Впоследствии он писал в автобиографии: "Наибольшее значение имели для меня занятия в Гейдельберге под руководством Иеллинека, с которым я сохранил до самой его смерти дружеские связи"[8].

После возвращения в Россию Ф.Ф. Кокошкин осенью 1900 года приступил к преподаванию на юридическом факультете Московского университета в качестве приват-доцента. Ежегодные выпуски "Обозрения преподавания на юридическом факультете Императорского Московского университета" показывают, что с 1900/1901 по 1904/1905 учебный год приват-доцент Ф.Ф. Кокошкин вел практические занятия по государственному праву на 3-м курсе факультета. В 1905/1906 учебном году он читал студентам-юристам Московского университета лекции по государственному праву и вместе с тем продолжал вести практические занятия по этому курсу. Имя приват-доцента Кокошкина отсутствует в списке преподавателей юридического факультета, проводивших занятия в 1906/1907 учебном году. Вместо него практические занятия по государственному праву вел в указанном году приват-доцент В.М. Устинов.

В автобиографии Ф.Ф. Кокошкин следующим образом описывал начальный период своей преподавательской деятельности: "Я читал специальный курс (о самоуправлении) и руководил практическими занятиями по государственному праву в Московском университете и кроме того читал русское государственное право на "университетских" курсах лицея Цесаревича Николая, но в 1903 году я (вместе с графом Л.А. Камаровским, М.В. Духовским и В.М. Хвостовым) отказался от преподавания в лицее. Причиной этого отказа было обнаружившееся уже тогда (и позднее осуществленное) стремление лицейского начальства и некоторых преподавателей эмансипировать университетские курсы лицея от контроля со стороны университета и превратить их в самостоятельное и привилегированное высшее учебное заведение…"[9].

* * *

Начало преподавательской деятельности Ф.Ф. Кокошкина совпало с началом его карьеры общественного деятеля. В 1900 году Федор Федорович был избран гласным Московского губернского земского собрания от Звенигородского уезда[10]. В 1903 году его избрали членом Московской губернской земской управы. В автобиографии он писал о своей работе на указанных должностях: "Будучи губернским гласным, я работал главным образом в комиссиях финансовой и по народному образованию, а также во временных комиссиях по возбужденным тогда вопросам о мелкой земской единице и о пересмотре земского избирательного права. В качестве члена губернской управы я заведовал ее "экономическим отделом", в круг ведения которого входило содействие сельскохозяйственной и кустарной промышленности"[11].

Российское земское движение заметно политизировалось в первые годы XX века. В нем возникли группировки, ставившие конечной целью своей деятельности перемену государственного строя страны. Для осуществления этой цели необходимо было в первую очередь определить контуры нового государственного строя. Большинство деятелей земского политического движения сходилось в том, что данный строй должен быть конституционным[12], однако характер наиболее подходящей для условий России конституции оставался им неясным. Активное обсуждение деталей проекта будущей российской конституции земцы-конституционалисты вели поначалу в рамках созданного в 1899 году конспиративного земского кружка "Беседа". Данный кружок действовал до 1905 года. Его организаторами и активными участниками являлись братья Павел и Петр Долгоруковы, Д.И. Шаховской, Ф.А. Головин, Д.Н. Шипов, М.А. Стахович, Н.А. Хомяков и др. С 1903 года в обсуждениях вопросов политического устройства России на заседаниях кружка "Беседа" принимал участие и Ф.Ф. Кокошкин.

Участвовавшие в работе "Беседы" земские деятели образовали в ноябре 1903 года "Союз земцев-конституционалистов". Они составили также ядро учрежденного 4 января 1904 года "Союза Освобождения"[13]. Активную роль играл в указанных организациях и Ф.Ф. Кокошкин. Впоследствии он вспоминал об этом эпизоде своей политической биографии: "Я сделался членом так называемой "Беседы", конспиративного земского кружка, собиравшегося на квартире кн. П.Д. Долгорукова и состоявшего в большинстве из конституционалистов (хотя и включавшего в себя и земцев славянофильского оттенка), затем вместе с большинством участников "Беседы" вошел в состав "земской конституционной партии", члены которой играли потом руководящую роль на земских съездах 1904–1905 гг. Был также членом "Союза Освобождения". Летом и осенью 1904 года я вместе с некоторыми другими членами "Союза Освобождения" участвовал в составлении так называемого "освобожденческого" проекта русской конституции, напечатанного сначала в Париже редакцией "Освобождения", а затем и в России и легшего в основу позднейшего так называемого "муромцевского" или "земского" проекта"[14].

8-9 ноября 1903 года состоялся первый съезд земцев-конституционалистов, на котором была принята программа, провозглашавшая главными задачами их союза борьбу за конституционную монархию, политические свободы и создание законодательного собрания. Можно с большой долей уверенности предположить, что Ф.Ф. Кокошкин участвовал в работе данного съезда, но о содержании речей, произнесенных им на его заседаниях, ничего конкретного сказать невозможно, поскольку их протоколов не сохранилось. Не дошли до нас и протоколы второго съезда "Союза земцев-конституционалистов", который проходил 23 февраля 1904 года. На нем было принято обращение "К русскому обществу" в связи с началом войны России с Японией. В последних его строках говорилось: "Русскому государю должно сделаться ясным, что не в чиновническо-бюрократическом строе сила России, а в бьющей свежим ключом молодой силе самого народа. Только на почве народного представительства при органическом единении монарха с народом Россия почувствует возможность правильного применения своей давно просящейся к жизни силы и вздохнет наконец полной грудью"[15].

6 ноября 1904 года открылся полулегальный общеземский съезд. Проведение данного съезда было запрещено правительством, поэтому его заседания проходили как "частные совещания" на квартирах его делегатов (И.А. Корсакова, А.Н. Брянчанинова и В.Д. Набокова). Материалы съезда были опубликованы соответственно как документы "частного совещания земских деятелей"[16]. Из них явствует, что Ф.Ф. Кокошкин был избран в первый день работы съезда[17] одним из его секретарей.

Главным вопросом повестки дня съезда было обсуждение программы его оргбюро об изменении государственного устройства и принятии конституции. Ф.Ф. Кокошкин принимал участие как в составлении этой программы[18], так и в ее обсуждении. На заседании 6 ноября он выступал в дискуссиях по пятому пункту указанной программы, который был посвящен процессуальным гарантиям прав личности. "Отсутствие судебной охраны личности, — говорил Кокошкин в своем выступлении, — есть один из самых основных недугов нашего строя, тяжесть которого мы все ощущаем. Правда, и наше современное законодательство провозглашает, что никто не может быть лишен свободы без постановления надлежащей судебной власти, но действующее в большей части Российской империи положение об усиленной охране совершенно устраняет судебную охрану личности"[19]. В результате дискуссии была выработана новая редакция пятого пункта программы. Кокошкин зачитал эту редакцию на заседании 7 ноября. "Для устранения возможности проявления административного произвола, — провозглашалось в ней, — необходимо установление и последовательное проведение в жизнь принципа неприкосновенности личности и частного жилища"[20].

На заседании 8 ноября Ф.Ф. Кокошкин отстаивал необходимость сохранения в программе положения о единении государственной власти с обществом. Делегат В.М. Хижняков высказал мнение о том, что указание на это единение "является излишним, так как само общество должно быть обладателем государственной власти". Кокошкин сказал в ответ, что при конституционно-монархическом строе "единение народного представительства с монархом является существенным условием правильного течения государственной жизни"[21].

На общеземском съезде, состоявшемся 22–26 апреля 1905 года[22], Ф.Ф. Кокошкин выступал с докладом на тему о желательной организации народного представительства в России. Текст его был опубликован летом того же года в газете "Русские ведомости", а в 1906 году вышел в свет в виде отдельной книжки [23]. В начале своего доклада Кокошкин заявлял: "Народное представительство должно осуществить нечто большее, оно должно принять постоянное участие в законодательной власти. При таком условии организация выборов приобретает первостепенное значение, ибо задача заключается уже не в том, чтобы дать более или менее удачных советников правительству, а в том, чтобы собрать воедино таких народных избранников, которые действительно руководили бы общественным мнением и вели за собою все многомиллионное население России"[24]. Провозгласив тезис о том, что "нормальная политическая жизнь государства должна быть основана не на борьбе классов, а на борьбе политических партий"[25], Кокошкин проводил далее мысль о том, что народное представительство Российской империи нельзя строить по сословному или классовому принципу. "В России, — отмечал он, — не создалось преобладания могущественных сословий, не сложились отдельные влиятельные классы, которые представляли бы из себя политическую силу, способную служить прочным основанием государственного порядка. У нас не было независимой аристократии, нет и средних зажиточных классов. Демократический уклад России с огромным преобладанием сельского населения переносит центр тяжести в народные массы; в них и только в них заключается реальная сила"[26]. Кокошкин считал, что представительство от земских и городских учреждений не может в условиях России заменить собою народного представительства. "При полной расшатанности законности в нынешнем государственном строе нужно укрепить верховную власть на незыблемом основании, а это может дать только народное представительство, собранное всеобщим голосованием"[27], - говорил он. Кокошкин выражал в рассматриваемом докладе мнение о том, что в основу будущей постоянной организации народного представительства в Российской империи должны быть положены принципы всеобщих, равных, прямых и тайных выборов. При этом он подчеркивал, что никакое правильное собрание невозможно до тех пор, пока населению не будут предоставлены неприкосновенность личности, свободы слова, печати и собраний.

Весной и летом 1905 года земское политическое движение достигло своего пика. Совещания, съезды, собрания земцев проходили каждый месяц, а иногда и по несколько раз в месяц. 27–29 апреля 1905 года состоялось совещание земских деятелей по аграрному вопросу[28]. 24–26 мая 1905 года в Москве работал коалиционный съезд земских деятелей, на котором было принято обращение к императору Николаю II, в котором делался вывод о гибельности для России войны и выражалась просьба созвать "пока не поздно, для спасения России, во утверждение порядка и мира внутреннего" народных представителей, "избранных для сего равно и без различия всеми подданными", которые смогут установить в согласии с государем "обновленный государственный строй"[29].

15-16 июня 1905 года состоялся общероссийский съезд городских деятелей, на котором обсуждался вопрос о выборах в Государственную Думу[30]. 6–8 июля проходил общероссийский съезд земско-городских деятелей, главным вопросом повестки дня которого было обсуждение проекта закона А.Г. Булыгина об учреждении Государственной Думы[31].

9 июля 1905 года собрались на свой съезд земцы-конституционалисты. Они подводили итоги своей почти двухлетней деятельности и решали вопрос о создании "широкой политической партии". На следующий день — 10 июля — съезд принял резолюцию, в которой признавалось необходимым "в настоящее время приступить к образованию конституционно-демократической партии, которая бы состояла из широкого круга деятельных единомышленников в стране и имела бы полную и цельную программу со включением в нее положений по экономическим, финансовым, областным и национальным вопросам"[32].

Для практической подготовки учредительного съезда партии создавалась комиссия из 20 человек. В свою очередь, из этой комиссии была выделена небольшая подкомиссия, которая до конца августа составила первоначальный набросок программы партии. И.И. Петрункевич писал впоследствии в своих воспоминаниях: "В состав комиссии было избрано около двадцати членов, поскольку[33] я помню: С.А. Муромцев, Ф.Ф. Кокошкин, князь Петр Д. Долгоруков, кн. Павел Д Долгоруков, В.И. Вернадский, князь Д.И. Шаховской, А.А. Корнилов, Ф.И. Родичев, М.Я. Герценштейн, П.Н. Милюков, М.М. Винавер, П.И. Новгородцев, Ф.А. Головин, С.А. Котляревский, — остальных не помню"[34]. В состав указанной 20-членной комиссии вошел и Петрункевич, но он принял участие только в первом ее заседании.

23-25 августа 1905 года состоялся съезд "Союза Освобождения", на котором после подтверждения необходимости создания конституционно-демократической партии была избрана комиссия из сорока человек. В нее вошли и "15 членов 20-ти членной комиссии"[35]. Новой комиссии было поручено войти в сношения с другими общественными группами по вопросу организации конституционно-демократической партии и принять "все нужные подготовительные меры". Ф.Ф. Кокошкин, действовавший в составе 20-членной комиссии, автоматически перешел в комиссию из 40 членов.

Тем временем продолжали собираться земские съезды. Так, 12–15 сентября 1905 года в Москве проходил общероссийский съезд земских и городских деятелей[36]. На нем с докладом о правах национальностей, о децентрализации управления и законодательства выступил Ф.Ф. Кокошкин[37]. По окончании этого съезда земско-городским бюро была создана комиссия по разработке проекта избирательного закона для России. Руководство ее деятельностью было поручено Ф.Ф. Кокошкину. Данный проект был представлен на обсуждение общероссийского съезда земских и городских деятелей, который собрался 6-13 ноября 1905 года.

В период с 12 по 18 октября 1905 года в Москве работал учредительный съезд конституционно-демократической партии. Он объявил партию образовавшейся[38] и принял ее программу[39]. Ф.Ф. Кокошкин являлся членом бюро съезда и участвовал в его работе. На заседании 14 октября был избран временный Центральный Комитет партии, и Федор Федорович вошел в число его членов[40]. Забастовка на железной дороге не позволила собраться всему составу съезда, поэтому ЦК был избран не на год, как это предусматривалось п. 12 Устава партии, а лишь до следующего съезда.

На втором съезде конституционно-демократической партии, который проходил с 5 по 11 января 1906 года, Ф.Ф. Кокошкин был избран в члены ЦК партии[41], призванного действовать в течение всего срока, определенного Уставом.

На дневном заседании 6 января Ф.Ф. Кокошкин выступил с обширным докладом, суть которого раскрывалась в первых его фразах: "Если к.-д. партия признает возможным участие в выборах на основании закона 11 декабря и вступление в составляемую путем этих выборов Государственную Думу, то необходимо определить те задачи, которые она должна преследовать в Думе, если парламентская деятельность там окажется для нее возможной"[42]. Далее Кокошкин говорил о том, что перед страной стоит одна общая задача — учредительство в широком смысле слова, переустройство и обновление во всех областях жизни. Эта работа потребует не одного года и может быть выполнена целиком лишь после установления правильного народного представительства на основе всеобщего голосования. Первое собрание, построенное на этих началах, будет фактически учредительным, как бы оно ни называлось официально. Но переустройство государства должно быть начато теперь же в виде проведения в Государственной Думе безусловно неотложных реформ отчасти учредительного характера, отчасти относящихся к области обыкновенного законодательства. Иными словами, ближайшая задача настоящего момента должна быть определена не по теоретическому признаку различия конституционных и органических законов, а по практическому признаку жизненной неотложности известных вопросов"[43].

На утреннем заседании 10 января съезд кадетской партии принял предложение "помещать всюду, наряду с научным названием партии, русский перевод его в виде подзаголовка". Полное название партии стало представляться с этого момента словосочетанием "Конституционно-демократическая (партия Народной Свободы)"[44].

После этого начались продолжительные дебаты по тринадцатому параграфу программы кадетской партии, который был посвящен определению государственного строя России. В октябре 1905 года кадеты считали, что революция вполне может привести к падению монархии. Поэтому при утверждении программы своей партии сочли целесообразным оставить нерешенным вопрос о государственном строе России, записав в ее тринадцатом параграфе, что "конституционное устройство Российского государства определяется Основным законом"[45]. К январю 1906 года кадеты поняли, что монархический строй выдержал испытание революцией. В связи с этим кадеты решили, что указанный параграф необходимо переписать. П.Б. Струве предложил следующую формулировку политического идеала конституционных демократов: "Государственное устройство России есть наследственная конституционная монархия. Законодательная власть в ней должна принадлежать монарху и народному представительству, основанному на началах демократии, утвержденных в Основном законе. Верховное управление страной монархом осуществляется исключительно через министерство, составленное из лиц, пользующихся доверием большинства народного представительства"[46]. Ф.Ф. Кокошкин в своем выступлении высказал мнение, что "вопрос о монархии и республике стоит вне пределов реальной политики. Республика утверждалась в новых странах, как, например, Америка, но в странах со старым монархическим правлением переход из монархии к республике гораздо труднее. Бельгия имела в 1830 году свободный выбор между монархией и республикой. Революционное ее временное правительство не могло оказать влияния, и подавляющим большинством голосов была введена монархия. То же самое мы видим и в Норвегии, стране, в данное время наиболее демократической. Раз в высокоцивилизованных странах этот переход так труден, то для России потребуются потоки крови для водворения республики. То же впечатление я вынес из бесед с группой организованных рабочих в Москве. В формуле П.Б. Струве я нахожу ту же ошибку, что и у кн. Трубецкого, т. е. что выбор министров не должен производиться непременно из числа народных представителей"[47]. В результате дискуссии по вопросу формулировки тринадцатого параграфа программы второй съезд конституционно-демократической партии принял решение изложить его в следующей редакции: "Россия есть монархия конституционная и парламентарная. Устройство государства определяется Основным законом"[48].

В январе 1906 года вышла в свет брошюра Ф.Ф. Кокошкина "Областная автономия и единство России". В ней проводился взгляд на областную автономию как на явление, тождественное по своей сущности местному самоуправлению. Кокошкин особо отмечал, что "областная автономия не есть создание государства в государстве, а лишь перенесение части законодательной деятельности одного и того же государства из центра на места"[49]. По его мнению, это явление не только не подрывает единства государства, но более того — служит одним из средств упрочения его. "Юридически государственное единство заключается в централизации и не в административном и законодательном "единообразии", а в верховенстве (суверенитете) центральной государственной власти, — писал Кокошкин. — Местная автономия не нарушает государственного единства, если она установляется общегосударственным законом, определяющим ее границы, и если наряду с местными представителями существует общегосударственное, в котором участвует и население автономных областей. Внешними материальными средствами для поддержания государственного единства являются единство армии, иностранных сношений и общегосударственных финансов. Все эти отрасли государственной деятельности остаются всецело в руках центральной власти при самой широкой автономии. Но главная и наиболее прочная опора государственного единства и могущества лежит в области народной психологии, в сознании всем населением общности его политических интересов"[50].

Вскоре после второго съезда кадетской партии состоялись выборы в первую Государственную Думу. Московское городское избирательное собрание избрало 14 апреля 1906 г. в депутаты Думы наряду с профессором С.А. Муромцевым, М.Я. Герценштейном, И.Ф. Савельевым также Ф.Ф. Кокошкина.

Прожила первая Государственная Дума всего 72 дня: 27 апреля состоялось торжественное заседание, посвященное началу ее работы, а уже 8 июля был подписан Высочайший указ о ее роспуске[51]. Рассказывая в автобиографии о своей работе в первом российском парламенте, Кокошкин отмечал: "В Думе я был товарищем секретаря и членом многих комиссий (для составления проекта адреса, для составления наказа, о неприкосновенности личности, свободе собраний, о гражданском равенстве, редакционной). Внес от имени 151 депутата проект основных положений закона о гражданском равенстве и в комиссии о равенстве был избран докладчиком по национальному вопросу[52].

Первую свою речь в Государственной Думе Кокошкин произнес 13 мая 1906 года в ходе обсуждения заявления Председателя Совета Министров И.Л. Горемыкина[53]. В этом заявлении была выражена позиция правительства относительно реформы избирательного права, издания законов о неприкосновенности личности, свободе собраний, союзов и т. д., по вопросу об установлении ответственности министров перед народным представительством, по вопросу об устранении действий исключительных законов, по вопросу общей политической амнистии, по земельному вопросу и т. д. И.Л. Горемыкин говорил, в частности, что решение земельного вопроса "на основаниях, предложенных Думою (т. е. путем принудительного отчуждения частновладельческих земель и передачи их трудящемуся крестьянству. — В.Т.), правительство считает недопустимым, так как начала неотъемлемости и неприкосновенности собственности являются во всем мире краеугольным камнем народного благосостояния и общественного развития, без коего немыслимо существование государства. Не вызывается предлагаемая Думой мера, по мнению правительства, и существом дела, так как земельный вопрос может быть разрешен успешно без разложения самого основания нашей государственности"[54]. В своей речи Ф.Ф. Кокошкин дал резко отрицательную оценку заявлению И.Л. Горемыкина. Оценивая выраженную в нем позицию правительства по земельному вопросу, он сказал: "Всякий юрист, получивший юридическое образование, знает, что институт частной собственности обладает неприкосновенностью по отношению к частным лицам, но не по отношению к государству. Государство всегда может отчуждать, раз для государства необходима частная собственность. Неприкосновенность ее заключается лишь в том, что владелец отчуждаемого имущества получает справедливое вознаграждение"[55].

Свое выступление в Думе 5 июня 1906 года Ф.Ф. Кокошкин посвятил вопросу гражданского равноправия. Он предложил от имени 151 депутата рассмотреть проект основных положений закона о гражданском равенстве, сказав при этом, что "установление гражданского равенства есть не только дело справедливости, это есть дело государственной необходимости. Если мы хотим действительно соорудить новое государственное здание, мы должны помнить, что у нас юридически, по нашему законодательству, в настоящее время нет народа, нет нации, в юридическом смысле слова; у нас есть только отдельные группы населения, отдельные племена, национальности и сословные группы, подданные одной власти, но они одного юридического целого не составляют. У нас нет до сих пор общих гражданских прав, есть только права состояния, у нас и суд приговаривает не к лишению гражданских прав, а к лишению прав состояния. Народа, нации в политическом смысле этого слова у нас нет. Нация — необходимый фундамент современного правового государства. Она у нас организуется фактически, но нужно ее организовать и объединить юридически, нужно создать русский народ в юридическом смысле этого слова, нужно создать нацию, а таковой в наше время может быть только союз свободных, равных граждан"[56].

Выступления Ф.Ф. Кокошкина в Государственной Думе привлекали к себе большое внимание в среде русской интеллигенции не только потому, что в них критиковалось правительство. Критика российского правительства раздавалась в то время буквально со всех сторон — к ней вполне уже привыкли, она воспринималась как обычное явление российской политической жизни. К тому же те или иные критические выпады в адрес правительства чаще всего неприкрыто выражали стремление различных политических группировок утвердить свои эгоистические интересы, что также ослабляло общественный резонанс данной критики. Но Кокошкин критиковал правительство с позиций интересов всего общества, с точки зрения здравого смысла и в таких выражениях, которые трогали души всех россиян, озабоченных судьбой своей страны.

Так, выступая в ходе обсуждения действий центральных и местных властей, проходившего в Государственной Думе после белостокского погрома 29 июня 1906 года, Ф.Ф. Кокошкин говорил: "Есть нравственный уровень, ниже которого не может опускаться правительство ни в одной цивилизованной стране… Наше бюрократическое правительство опустилось ниже этого уровня. В этом заключается великий позор!.. Именно в интересах нашего национального самолюбия, именно в интересах чести и достоинства России мы должны заклеймить все то, что есть позорного в России, как бы высоко оно ни стояло, и мы должны удалить от власти все то, что опускается ниже известного нравственного уровня; и только таким путем мы поддержим честь и величие, и достоинство России"[57].

В июне и в первые дни июля 1906 года между представителями правительства и лидерами думской фракции кадетов велись переговоры о назначении на правительственные должности лиц, пользующихся доверием большинства думцев[58]. В списке таких лиц, предложенных лидерами кадетов дворцовому коменданту Д.Ф. Трепову и переданном императору Николаю II[59], назывался и Ф.Ф. Кокошкин. Он предлагался наряду с князем Львовым и Н.Н. Щепкиным кандидатом на должность товарища министра внутренних дел в правительстве, в котором в качестве кандидатов на пост Председателя Совета Министров намечались Милюков, Петрункевич и Муромцев.

После роспуска Думы Кокошкин участвовал в собрании депутатов в г. Выборге. Он подписал принятое на этом собрании воззвание, которое выражало протест против роспуска Думы и призывало население России к неповиновению властям[60].

* * *

В декабре 1906 года Ф.Ф. Кокошкин стал фактическим редактором издававшейся в Москве газеты "Новь". Но обострение болезни легких заставило его покинуть в апреле 1907 года данный пост и уехать для ее лечения за границу.

После возвращения из-за границы Ф.Ф. Кокошкин получил приглашение возобновить преподавательскую деятельность в Императорском Московском университете. С осени 1907 года он стал читать на юридическом факультете студентам-юристам общий курс русского государственного права[61]. Помимо этого Кокошкин начал в это время преподавать русское государственное право в рамках Высших женских курсов, в Коммерческом институте и в Народном университете им. А.Л. Шанявского.

В декабре 1907 года Особое присутствие С.-Петербургской судебной палаты приговорило Ф.Ф. Кокошкина за участие в распространении Выборгского воззвания по ст. 51 и п. 3 ч. 1 ст. 129 Уголовного уложения Российской империи к трехмесячному тюремному заключению.

Кроме того, постановлением Московского дворянского собрания Ф.Ф. Кокошкин был 29 января 1908 года исключен из его состава. Присутствовавший на этом собрании В.Ф. Джунковский описывал это событие в своих мемуарах следующим образом: "29 января в собрании обсуждался вопрос о решительном исключении из московского дворянства Ф.Ф. Кокошкина, подписавшего Выборгское воззвание. В этот день дворяне явились в громадном числе, их было 352 человека. Все хоры были заняты дворянскими семьями, много публики было и за колоннами. Доклад собрания предводителей и депутатов по делу Ф.Ф. Кокошкина был прочитан секретарем дворянства и прослушан с напряжением. […] Председатель собрания П.А. Базилевский по выслушании доклада заявил, что никаких новых обстоятельств, которые могли бы послужить основанием для пересмотра дела по существу, не имеется, и что никаких объяснений Ф.Ф. Кокошкин звенигородскому предводителю дворянства не представил, а потому собранию предстоит лишь постановить окончательное решение. В защиту Ф.Ф. Кокошкина выступили П.А. Столповский, В.В. Пржевальский, князь Е.Н. Трубецкой, Ю.С. Кашкин и князь П.Д. Долгоруков. П.А. Столповский говорил о неправильном применении статей 165 и 166 IX тома, которые гласили, что только дворянин, опороченный судом, может подлежать исключению, а Ф.Ф. Кокошкин хотя и был под судом, но приговор суда еще не вошел в законную силу, и следовательно, он еще не опорочен судом… Князь П.Д. Долгоруков произнес пространную речь и в конце ее сказал: "Помните, что вы судите избранника Москвы в Первую Государственную Думу, и имей он право вновь избираться, он был бы вновь послан той же Москвой и во Вторую и в Третью Думу. И при выборах в Третью Думу с их классовыми перегородками он был бы избран десятками тысяч голосов, при всеобщем же голосовании за него подали бы сотни тысяч, и ему было бы оказано Москвой предпочтение перед всеми нами, находящимися в этом зале. Таким образом, называя Кокошкина бесчестным, вы бросаете всему московскому населению, всей Москве вызов"[62].

Далее В.Ф. Джунковский отметил в своих воспоминаниях, что против Ф.Ф. Кокошкина говорили барон Н.Г. Черкасов, С.С. Бутурлин, Н.А. Жедринский, граф Д.А. Олсуфьев, Ю.П. Бартенев, К.Н. Пасхалов, Ф.Д. Самарин. "Ю.П. Бартенев рассматривал поступок Кокошкина как измену, как бесчестное деяние, которое могло вызвать целые потоки крови", Ф.Д. Самарин заявлял, что "если собрание отклонит предложение об исключении Кокошкина, то тем самым оно одобрит Выборгское воззвание"[63]. В конечном итоге, "закрытой баллотировкой собрание большинством 260 голосов против 92 решило исключить Ф.Ф. Кокошкина из Московского дворянского собрания. Объявление результатов баллотировки было встречено гробовым молчанием"[64].

10 марта 1908 года в Уголовном кассационном департаменте Правительствующего Сената были рассмотрены по кассационным жалобам дела 144 лиц из 155 бывших членов Государственной Думы первого созыва, осужденных в декабре 1907 года Особым присутствием С.-Петербургской судебной палаты за участие в распространении Выборгского воззвания. Обер-прокурор П.А. Кемпе указал в своем заключении, что во всех этих делах нет никаких оснований к отмене приговора, предусмотренных в п. 2 статьи 912 Устава уголовного судопроизводства. Сенат согласился с таким заключением, и приговор вступил в законную силу.

13 мая все осужденные получили повестки с требованием явиться в свои участки. Оттуда их доставляли в Таганскую тюрьму, имевшую статус губернской. Среди привезенных в указанную тюрьму были Г.Ф. Шершеневич, князь Петр Долгоруков, В.Е. Якушкин и Ф.Ф. Кокошкин. У тюремных ворот их встречала толпа восторженных поклонниц с цветами.

В соответствии со статьей седьмой Высочайше утвержденного 6 августа 1905 года "Положения о выборах в Государственную Думу" лица, "подвергшиеся суду за преступные деяния, влекущие за собой лишение или ограничение прав состояния", не имели права избирать и избираться в Государственную Думу. Ф.Ф. Кокошкин лишился, таким образом, возможности продолжать свою общественную деятельность в рамках Государственной Думы и земских учреждений. Главной трибуной для выступлений по вопросам общественной жизни стали для него отныне газеты и журналы. В течение 1908–1914 годов Федор Федорович регулярно печатал публицистические и научные статьи в газетах "Русские ведомости", "Речь", "Дума", "Право", Путь", в журналах "Новый путь", "Русская мысль", "Юридический вестник", "Юридическая библиография" и др.

В 1908 году Ф.Ф. Кокошкин издал курс своих лекций, которые читал на юридическом факультете Московского университета. Они вышли в свет в Москве в виде отдельной книги под названием "Русское государственное право в связи с основными началами общего государственного права". Готовя данную книгу к изданию, Кокошкин предполагал включить в ее содержание лекции как по общему, так и по русскому государственному праву. Однако осуждение его в декабре 1907 года к трехмесячному тюремному заключению за участие в составлении Выборгского воззвания помешало ему выполнить задуманное. В свет вышел только очерк общего государственного права, поэтому название книги не соответствовало ее содержанию.

В изложении учебного курса по общему государственному праву трудно избежать догматизма. Кокошкину это удалось — по крайней мере, в трактовках целого ряда фундаментальных вопросов государствоведения. Так, он отказался от схематичного описания происхождения государства, упрощенного объяснения сущности и основания государственной власти. Вместо этого он счел необходимым признать, что "до известной степени происхождение и основание государственной власти являются до сих пор загадкой"[65], что "наука, исследующая явления, в которых имеет корни государственная власть, почти совершенно не разработана"[66]. Усматривая в государственной власти явление психологического порядка, относящееся к области коллективной психологии, Кокошкин признавал, что "область эта изучена весьма мало" и что здесь нет пока стройной научной системы, но имеются лишь отдельные исследования. Поэтому, считал он, научно-достоверного ответа на вопросы происхождения государства и основания государственной власти дать невозможно и "мы принуждены здесь довольствоваться догадками и гипотетическими построениями"[67].

Ф.Ф. Кокошкин придавал государственной власти первостепенную роль в развитии общественной экономики. "Улучшения существующего экономического строя, — писал он, — можно достигнуть лишь посредством деятельного вмешательства государства в экономическую жизнь, и конечным идеалом здесь представляется такой порядок вещей, при котором государство взяло бы организацию производства в свои руки. Такой порядок не может осуществиться путем внезапного переворота, как думают многие. Но многие данные заставляют предполагать, что человечество медленной эволюцией приближается к новому социальному строю, так сказать, постепенно врастает в него"[68].

В трактовке понятий "государство" и "право" Кокошкин не был оригинален: он принимал распространенные в юридической науке определения данных явлений. "Итак, мы можем определить предварительно государство как территориальный союз, обладающий самостоятельной властью"[69], - заявлял он. Что же касается права в объективном смысле, то он полагал, что его можно определить как "совокупность общественно-признанных норм, обеспечивающих возможность совместного удовлетворения интересов людей посредством установления взаимодействия их воль"[70].

В 1912 году рассматриваемая книга вышла в свет вторым изданием и под названием "Лекции по общему государственному праву", которое более соответствовало ее содержанию. Однако ее автор не являлся уже преподавателем Московского университета.

2 февраля 1911 года большая группа профессоров и приват-доцентов Императорского Московского университета, протестуя против вмешательства полиции в университетскую жизнь, подала прошение об увольнении. В их числе был и Ф.Ф. Кокошкин. В автобиографии он следующим образом описывал эту историю: "Московский университет я покинул одновременно с многочисленной группой преподавателей и по тем же причинам, как и они, но формально при несколько иных условиях. К общему университетскому кризису здесь превзошел мой личный инцидент. А именно: 1-го февраля 1911 г., накануне того дня, когда в Москве сделалось известным увольнение А.А. Мануйлова и его сотоварищей по президиуму, я отказался читать лекцию при наличности полицейской охраны, введенной полк[овником] Модлем в университетский коридор, о чем заявил ожидавшим лекции студентам и в тот же день известил письмом ректора. На другой день пришло известие об увольнении университетского президиума, и я вместе с другими преподавателями подал прошение об отставке, но в отличие от них был не уволен по прошению, а устранен от преподавания попечителем по предложению министра в порядке ст. 511-й т. XI, ч. I Св[ода] Зак[онов]"[71].

Покинув Московский университет, Ф.Ф. Кокошкин продолжал преподавательскую деятельность в Народном университете имени А.Л. Шанявского[72] и на юридическом отделении Высших женских курсов.

* * *

Протоколы съездов и совещаний конституционно-демократической партии, а также заседаний ее Центрального Комитета показывают, что и после 1908 года Кокошкин оставался одним из самых активных деятелей в среде кадетов. В плеяде интеллектуалов, составлявших мозговой центр партии народной свободы, он был, пожалуй, самой яркой звездой.

С осени 1909 года в среде кадетов интенсивно обсуждался финляндский вопрос. Он возник в бюджетной комиссии Государственной Думы в тот момент, когда на одном из ее заседаний было высказано предложение предусмотреть в новом бюджете взнос Финляндии на расходы Российской империи по внешней политике. 21 октября 1909 года эта проблема была поднята на заседании Центрального Комитета конституционно-демократической партии[73]. "Финляндский вопрос вступает в тот фазис, когда нам держаться только отрицательной точки зрения уже нельзя, так как это было бы умыванием рук в надвигающемся кризисе"[74], - заявил в своем выступлении на этом заседании И.И. Петрункевич. После короткого обмена мнениями члены Центрального Комитета приняли решение: "В виду сложности всего финляндского вопроса и необходимости для партии рано или поздно выступить в этом вопросе не только с протестами против правонарушений, но и с определенной положительной программой, — образовать особую комиссию для подготовки вопроса"[75]. В состав данной комиссии вошли П.Н. Милюков, А.И. Шингарев, Д.Д. Протопопов, В.Д. Набоков, В.М. Гессен и М.М. Ковалевский.

До 7 ноября указанная комиссия так и не приступила к работе. На состоявшемся в этот день заседании Центрального Комитета кадетской партии И.И. Петрункевич еще раз привлек внимание своих коллег к Финляндии. "Нам следовало бы ответить ясно, какой точки зрения держимся мы в финляндском вопросе"[76], - сказал он. В результате нового обмена мнениями по названному вопросу члены Центрального Комитета решили пополнить состав комиссии Петрункевичем. Однако и после этого комиссия по финляндскому вопросу не приступила к работе.

Вопрос о Финляндии был поднят 14 ноября 1909 года на совещании парламентской фракции партии народной свободы с представителями местных групп партии в выступлении П.Н. Милюкова[77]. После него выступал председатель Центрального Комитета кадетской партии, избранный и председателем данного совещания, Павел Дмитриевич Долгоруков, который сообщил, что, судя по настроению конференции, мнение о необходимости сохранения государственной автономии Финляндии единогласно принимается. "Что же касается деталей, — сказал он, — то они разрабатываются в особой комиссии при Ц[ентральном] К[омите]те, в которую приглашены и такие специалисты по государств[енному] праву, как Ф.Ф. Кокошкин"[78].

На заседании Московского отделения ЦК партии кадетов, проходившем 27 ноября 1909 года, Кокошкин предложил поставить финляндский вопрос на обсуждение данного отделения, заявив, в частности, что "в текущую сессию и вообще в 3-й Думе он станет самым важным вопросом и будет в ней быстро решен"[79]. В ответ на это предложение П.Д. Долгоруков сказал в своем выступлении, что "следует просить Ф.Ф. К[окошкина] приготовить общие положения по вопросу" и не следует возлагать больших надежд на комиссию[80].

На заседании Московского отделения ЦК партии кадетов, состоявшемся 13 декабря 1909 года, Ф.Ф. Кокошкин сделал обширный доклад по финляндскому вопросу. Сделав краткий обзор истории финляндской конституции, он поставил два вопроса: 1) "следует ли по существу изменять отношения между Россией и Финляндией" и 2) "если да, то в каком порядке эти изменения должны быть произведены"[81]. Обсуждение доклада Кокошкина показало, что кадеты были в то время еще не в состоянии прийти к окончательному решению этих вопросов. Согласование различных мнений по теме автономного статуса Финляндии в составе Российской империи продолжалось в рамках Московского отделения ЦК партии кадетов вплоть до мая месяца 1910 года.

23 мая 1910 года состоялось совещание парламентской фракции конституционно-демократической партии с представителями местных партийных групп, на котором были представлены разработанные Ф.Ф. Кокошкиным и принятые Московской группой кадетов положения, которые выражали позицию всего Центрального комитета конституционно-демократической партии по финляндскому вопросу.

В первом из указанных положений констатировалось, что "Великое Княжество Финляндское, входя в состав Российского Государства, в то же время управляется на основании особой Конституции, установляющей в названном крае особый порядок законодательства, и так как установленный Основными законами Российской империи порядок имперского законодательства при участии Госуд[арственной] думы и Госуд[арственного] совета — и по точному смыслу означенных Основных законов, и по условиям их издания — не может распространяться на Великое Княжество, — то установление в той или иной форме общегосударственного законодательства, осуществляемого при участии имперских законодательных учреждений (Г[осударственной] думы и Г[осударственного] совета) и распространяющегося на Финляндию, возможно лишь посредством двух параллельных законов соответствующего содержания, изданных: один — в порядке имперского, другой — в порядке финляндского сеймового законодательства"[82]. Во втором положении разработанного Кокошкиным документа по финляндскому вопросу признавалось, что "объединение имперского и финляндского законодательств в области известных заранее определенных законодательных вопросов, — в числе коих на первом плане стоят вопросы государственной обороны, — составляет одну из задач будущего развития конституционного строя Российского государства". Однако при этом подчеркивалось, что форм этого объединения нельзя предрешить заранее и что в какой бы форме упомянутое объединение ни осуществилось, чтобы быть прочным и плодотворным, оно должно быть "не насильственным, а основанным на объединенном сознании общих интересов". Далее констатировалось, что "такое сознание, а равно взаимное доверие обеих сторон в настоящее время последовательно и неуклонно разрушается правительственной политикой по отношению к Финляндии". После этого высказывалась мысль о том, что "вопрос о реформе существующих правовых отношений между Империей и Великим Княжеством мог бы быть правильно разрешен лишь в связи с общим пересмотром государственного права Империи в духе последовательного проведения в нем конституционных начал", и что "на основании данных опыта не представляется никаких оснований утверждать, что какие-либо насущные потребности Империи в пределах Великого Княжества не могли быть удовлетворены при существующем порядке местного законодательства и управления". В конечном итоге из приведенных положений делался вывод о том, что "в настоящее время нет налицо тех условий, которые необходимы для правильной постановки и согласного с справедливостью и действительными интересами России разрешения вопроса о пересмотре правовых отношений между Российской Империей и Великим Княжеством Финляндским"[83].

Будучи либералом по своему политическому мировоззрению, Ф.Ф. Кокошкин всегда оставался патриотом. Его либерализм имел берега, за которые он никогда не выливался. Такими берегами были интересы русской государственности. Кокошкин не принимал тех либералистских идей, осуществление которых могло привести к разрушению Русского государства. Одной из подобных идей была идея политического самоопределения наций. На заседании конференции членов парламентской фракции кадетов, состоявшемся 23 марта 1914 г., Кокошкин говорил по этому вопросу: "Формула: "право на политическое самоопределение" слишком широка: она могла бы быть растянута до союза суверенных государств включительно. Политическое самоопределение не может быть признано для всех национальностей еще и потому, что многие национальности перепутаны на одной территории. Это вопрос страшной сложности"[84].

Интересы Русского государства Ф.Ф. Кокошкин ставил выше интересов партии, в руководстве которой состоял. Об этой своей позиции он недвусмысленно заявил, выступая 8 июня 1915 года на конференции конституционно-демократической партии. Выступление Кокошкина было посвящено обсуждавшемуся кадетами вопросу о том, должна ли их партия поддержать все более крепнувшее в русском обществе настроение в пользу заключения мира с Германией. Федор Федорович высказался решительно против того, чтобы его партия уступила в данном случае общественному мнению. "Если вообще политический деятель должен быть руководителем общественного мнения, а не только его выразителем, — говорил он, — то тем более это приложимо к данному моменту, когда дело идет не о выборах, а о войне. Речь идет даже не о престиже партии: если бы престиж партии страдал, но ее действия шли бы на пользу страны, мы обязаны были бы пойти на умаление престижа"[85] (курсив мой. — В.Т.).

В указанном выступлении Кокошкин выразил свое отношение к войне России с Германией. Он утверждал, в частности, что данная война ведется Россией "за свободу народов и за основы общечеловеческой культуры, несмотря на все факты вопиющего преследования национальностей. История дала нам сейчас эту миссию". Вместе с тем, Кокошкин подчеркивал, что эта война является войной и за свободу российского народа. "Мы плохо оцениваем ее размеры и значение, — говорил он. — Каковы могут быть последствия поражения? Японец мог нанести нам большой ущерб, но не мог разгромить Россию, а сейчас мы схвачены за горло, и хотят нас задушить. Обратите внимание на то, что настоящая война со стороны Германии превентивная, вызванная опасениями роста и культурного развития России, которые могли бы положить предел гегемонии Германии. Спешат разгромить нас. Пока мы не окрепли. Можно ли при таких условиях говорить о "каком-нибудь" мире? Такой мир повел бы страну к порабощению — и экономическому, и политическому, он привел бы к союзу прусской и русской реакции. И когда боятся русской реакции, забывают, что наша реакция не так страшна: мы с нею сами справимся по мере нашего культурного роста. А германская реакция отличается тем, что она умеет опираться на широкие духовные и материальные средства, она может дать иное направление всей нашей культуре. Все наше внутреннее развитие и будущее будет зависеть уже не от нас, а от германцев, от того, какими глазами взглянут они на нас…"[86].

В оценке перспектив России в первой мировой войне Кокошкин был оптимистичен. Он понимал, что данная война ведется на истощение сил, и был уверен в победоносном ее исходе для России. "Не самообольщение и не ложный патриотизм заставляют надеяться, что мы выдержим, — заявлял он в своей речи на конференции кадетской партии. — Силы Австрии и Германии, конечно, лучше организованы, чем наши, и вся техника у них выше, но все же у всех союзников вместе взятых больше сил. И нам надо направить все усилия к тому, чтобы создать и у себя, наподобие наших союзников, такую же мощную организацию"[87].

С точки зрения такого понимания характера войны всякие усилия тех или иных политических группировок, направленные к обострению политической борьбы в России, любые стремления взорвать русское общество изнутри были чрезвычайно опасными. В полной мере сознавая это, Кокошкин призывал кадетов к умеренности в критике правительства. Он говорил сторонникам "решительных выступлений" против правительства, что видит в их настроениях отголосок настроений 1905 года. "Ведь те, которые кричали министрам: "Пошли вон!", больше всего погубили Государственную Думу, — напоминал он радикалам горький опыт прошлого. — Чего же хотят? Действительно, надо ругнуть министров: "все вы, мол, воры"? Нет, "страшная правда" должна быть сказана фактическими данными, а не резкими словами. Не будем гнаться за дешевыми одобрениями резких возгласов"[88].

На конференции кадетской партии, проходившей 6–8 июня 1915 года, делегатами из Киева было выставлено требование "ответственного министерства", которое нашло поддержку у значительной части собрания. Ф.Ф. Кокошкин, специально занимавшийся проблемой "ответственного министерства"[89], высказался против выдвижения данного требования. "Это хороший лозунг, — говорил он, — но принятие его сейчас вызывает опасения, с нашей партийной точки зрения. Прежде всего ответственность министров понималась бы как право и стремление предавать министров уголовному суду. Фактически самый суд мог бы быть осуществлен лишь впоследствии — может быть, после того, как страна будет погублена уже, — и, следовательно, значения предупредительной меры не мог бы иметь. А между тем, какую страшную внутреннюю борьбу вызвала бы сейчас самая перспектива такого суда. Если же понимать ответственность только как политическую, т. е. как требование, чтобы состав кабинета соответствовал наличному большинству Государственной Думы, то мы могли бы получить министерство, ответственное перед IV Думой, — такое, которое не хуже нынешнего правительства могло бы губить страну, если бы, например, Родзянко, Балашов[90] и октябристы заключили блок между собою и образовали правооктябристское большинство"[91].

Несколькими днями раньше — 1 июня 1915 года — Ф.Ф. Кокошкин, выступая на заседании Центрального Комитета кадетской партии, также коснулся вопроса о смене правительства. Он признал, что внутреннее положение России чрезвычайно острое, однако при этом сказал: "Но не надо скрывать для себя и трудности в проведении в жизнь лозунга смены министерства. Единственный путь к этому — созыв Думы. Состав[ить] министерство, кот[орому] верила бы вся страна, в России невозможно, п[отому] ч[то] и сама Дума не отражает настроения страны. Можно только требовать улучшения министерства технически и введения нескольких видных обществен[ных] деятелей"[92]. На заседании ЦК партии кадетов 9 августа 1915 года Кокошкин еще раз отметил, что смена правительства будет мерой преждевременной. "Мало сказать, долой правительство, — заявил он, — но надо подготовить, что поставить на его место, и приготовить подпору на местах. Без этого сейчас нельзя, поэтому организация партии на местах необходима"[93]. На заседании Центрального Комитета кадетской партии, проходившем спустя два дня — 11 августа, Кокошкин, послушав речи о том, как запутанно и опасно положение в России и что крах неизбежен, высказал мнение, что несмотря на это "правительство должно существовать. Теперешнее правительство бездейственно. В общ[ест]ве идет вопль о смене правительства. Полного представления о новом еще нет… В Думе нет условий для к.-д. министерства. Страна также не кадетская. Министерство должно быть коалиционным и не думским, т. е. не из депутатов. Опираться должно на существующие] в стране силы и на Думу. Оно должно быть общественным"[94]. В конечном итоге большинство членов ЦК партии кадетов приняло точку зрения, высказанную Кокошкиным. На заседании, состоявшемся 5 октября 1915 года, было принято заявление, в котором говорилось: "Обсудив 5 октября 1915 г. общее политическое положение в стране, ЦК партии народной свободы обращает внимание членов партии на то, что и в настоящее время основной задачей политического момента остается достижение министерства, пользующегося доверием страны…"[95].

Начало первой мировой войны поставило российское правительство перед необходимостью быстро решать вопрос о статусе Польши. Польская территория становилась зоной боевых действий и прифронтовой полосой, и в этих условиях для успешного ведения войны российскому правительству было важно привлечь местное население к сотрудничеству с русской армией в целях обеспечения ее снабжения, размещения и передвижения. Но для решения этой задачи было важно показать полякам их будущее государственное устройство, основанное на принципах большей автономии и свободы по сравнению с тем, что они имели прежде.

13 сентября 1914 года Центральный Комитет партии кадетов, исходя из предположения, что в Государственной Думе в скором времени начнется обсуждение различных вариантов государственного устройства Царства Польского, постановил: "приступить немедленно к разработке вопросов, возникающих в связи с изменением положения Польши"[96]. Разработка экономических вопросов была поручена члену ЦК П.И. Новгородцеву. "Выяснение этнографических основ будущего Польши и ознакомление русского общества с ее историческим прошлым" были поручены А.Р. Ледницкому. Разработка же вопроса о будущем государственном строе Польши — ее автономии — Центральный Комитет кадетской партии поручил Ф.Ф. Кокошкину.

8 июня 1915 года Кокошкин ознакомил конференцию конституционно-демократической партии с общими принципами разработанного им "Проекта закона об устройстве Царства Польского". Согласно данному проекту Польше предполагалось дать такую автономию, при которой она имела бы особое управление и законодательство, принимаемое местным парламентом (однопалатным сеймом), но в общегосударственных вопросах подчинялась бы центральной власти. Сейм должен был избираться на основе всеобщего избирательного права. Он получал правомочие устанавливать и отменять налоги и повинности, рассматривать и утверждать бюджет автономии. Во главе правительства Польши ставился наместник, назначаемый и увольняемый российским императором. В компетенцию наместника входили вопросы назначения и увольнения министров, а за российским императором сохранялось правомочие роспуска сейма и утверждения принятых им законов.

Кокошкин предусмотрел в своем проекте специальную главу, которой в Польше обеспечивались религиозная свобода и равенство перед законом всех национальностей. Кроме того, здесь особо закреплялись права местных языков наряду с польским. При этом устанавливалась норма, по которой "национальности, составляющие не менее 1/5 части населения данного города, местечка или гмины[97], употребляют свой родной язык в сношениях с правительственными и судебными учреждениями" и обеспечивается "помощь казны по содержанию средних учебных заведений, устраиваемых разными национальными группами, при соблюдении известных условий"[98].

Разработанный Ф.Ф. Кокошкиным "Проект закона об устройстве Царства Польского" предполагал, таким образом, что Польша будет по-прежнему составлять нераздельную часть государства Российского.

* * *

За два года до начала первой мировой войны в России окончательно оформился союз масонских организаций. Масонским конвентом, состоявшимся в один из летних дней 1912 года, было принято решение о создании союза "Великий Восток России"[99]. К 1915 году эта масонская организация развилась в политическое объединение, ставившее своей целью захват власти в России. Ее внутренняя организация была упрощена: вместо сложной иерархии многочисленных степеней остались лишь две степени — ученика и мастера. Были отменены сложные ритуалы посвящения в масоны, главное значение стало придаваться отныне соответствию политических взглядов поступающего политической идеологии масонской организации.

Среди членов масонского союза "Великий Восток России" было много кадетов. Входил в состав данной организации и Ф.Ф. Кокошкин[100]. О том, что Кокошкин являлся масоном, упоминал в своих мемуарах знавший его по кружку "Беседа" Андрей Белый: "Есть еще, стало быть, что-то присевшее за капитализмом, что ему придает такой демонский лик; мысль о тайных организациях во мне оживала; об организациях каких-то капиталистов (о тех, а не этих), вооруженных особою мощью, неведомой прочим; заработала мысль о масонстве, которое ненавидел я; будучи в целом не прав, кое в чем был я прав; но попробуй заговорить в те года о масонстве, как темной силе, с кадетами? В лучшем случае получил бы я "дурака": какие такие масоны? Их — нет. В худшем случае меня заподозрили б в бреде Шмакова. Теперь, из 1933 г., - все знают: Милюков, Ковалевский, Кокошкин, Терещенко, Керенский, Карташев, братья Астровы, Баженов, мрачивший Москву арлекинадой "Кружка", т. е. люди, с которыми мне приходилось встречаться тогда иль поздней, оказались реальными деятелями моих бредень, хотя, вероятно, играли в них жалкую, пассивную роль; теперь обнаружено документами: мировая война и секретные планы готовились в масонской кухне; припахи кухни и чувствовал, переживая их как "оккультный" феномен"[101] (курсив мой. — В.Т.).

* * *

Ф.Ф. Кокошкин не был сторонником революционного пути преобразования общества. Революцию же в России в то время, когда она находится в состоянии войны, он считал совершенно недопустимой. По его мнению, такая революция приведет лишь к военному поражению России и к установлению внутри страны диктаторского и реакционного режима. "Не нужно возлагать преувеличенных надежд ни на революцию, ни на переворот иного рода, — говорил Кокошкин в своем выступлении на съезде комитетов кадетской партии подмосковных губерний 3 января 1916 г. — Дело не только в устранении от власти тех элементов, которые сейчас ею обладают, а во внутренней готовности общества взять власть в свои руки"[102]. По его словам, в настоящий момент общество "не имеет внутри себя готового плана новой организации. Оно не сговорилось и не может сговориться в короткий срок о новом строе". Вследствие этого, считал он, "одни будут стремиться к парламентарной монархии, другие к республике, третьи к социальному перевороту, четвертые к федерализму. Не будет также тактической согласованности. В результате явится военная диктатура".

Исходя из такой оценки сложившегося в России к 1916 году внутреннего положения, Кокошкин делал вывод о том, что в настоящее время "самая важная и настоятельная внутриполитическая задача" заключается не в подготовке революции, а в "организации и объединении всех общественных сил страны".

Будучи убежденным противником революции и особенно революции, совершаемой в воюющей стране, Ф.Ф. Кокошкин тем не менее поддержал в феврале-марте 1917 года лидеров кадетской партии, организовавших вместе с генералами русской армии государственный переворот, который привел к ликвидации в России монархии. При этом он вполне сознавал, что Временное правительство не сможет устоять в ходе дальнейшего развертывания революционного процесса.

Вместе с юристом М.М. Винавером (1863–1926) Ф.Ф. Кокошкин составлял текст первого воззвания Временного правительства. Максим Моисеевич вспоминал впоследствии, что Федор Федорович говорил при этом: "Вот мы опять с вами — смотрите, какая тут символика. Помните, как в летнюю ночь в Выборге писали мы вдвоем завет 1-й Думы. Теперь меня просят сочинить первый привет свободной России, манифест Временного правительства. Давайте опять сочинять вместе. Начнем с того, чем кончили 11 лет тому назад"[103].

Решением Временного правительства от 20 марта 1917 года на Кокошкина было возложено председательствование в Юридическом совещании[104], а 22 марта он был назначен на должность председателя данного органа[105]. Созданное официально 20 марта 1917 года Юридическое совещание фактически действовало с 8 марта. Оно было предназначено для обсуждения вопросов публичного права, возникавших в связи с установлением "нового государственного порядка", а также для экспертизы нормативных актов, издаваемых Временным правительством[106].

Первым фактическим председателем Юридического совещания являлся В.А. Маклаков, избранный на этот пост 8 марта 1917 года. Ф.Ф. Кокошкин стал председателем Юридического совещания благодаря протекции князя Г.Е. Львова — главы первого состава Временного правительства, действовавшего со 2 марта до 2 мая 1917 года.

В письме Б.А. Бахметьеву от 10 декабря 1921 года В.А. Маклаков следующим образом описал ситуацию, связанную с избранием Ф.Ф. Кокошкина на должность председателя Юридического совещания: "Когда я принял одно из немногих назначений Временного правительства и стал членом Юридического совещания при Временном правительстве, Львов упрашивал меня не отказываться от этого, уверяя, что, конечно, меня следовало бы использовать на что-нибудь более важное, но я сам не захотел, и потому сейчас, в ожидании большего, он просит по крайней мере не бойкотировать их в деле, которое должно быть мне по душе, т. е. в юридической помощи им. Я согласился. В первом же заседании неожиданно для самого себя я был выбран председателем; несмотря на свою воспитанность, Кокошкин не мог скрыть неудовольствия и удивления. После двух заседаний однажды приезжает ко мне Львов, просит позволения говорить откровенно и сообщает, что правительство было уверено, что председателем Юридического совещания будет Кокошкин, что эта должность была ему обещана, что они не знают, как быть. Эта часть его речи была совершенно правдива и искренна; дальше он прибавил уже неискренне, что правительство имеет в виду поручить мне более ответственное дело, назначивши председателем комиссии по составлению закона о выборах, что несовместимо с функцией председателя Юридического совещания и что потому было бы хорошо, если бы я их из затруднения вывел. На это я без всякой задней мысли, а с полною охотой сказал Львову, что не претендую на сохранение должности председателя Юридического совещания, никаких компенсаций не прошу и в следующем же заседании откажусь от должности, так я и сделал и при вторичных выборах подал голос за Кокошкина. Не прошло и 10 дней, и я читаю в газетах, что Кокошкин назначен председателем комиссии по выработке закона о выборах в Учредительное собрание. Откровенно скажу, что этой должности я не добивался и едва ли бы на нее согласился. И если оставил вопрос открытым, то только оттого, что одинаково не хотел ни принимать компенсации, ни иметь вид обидевшегося. Но поведение Львова ясно показало, что около него завелась кружковщина, раздача мест друзьям и знакомым"[107].

21 апреля 1917 года Ф.Ф. Кокошкин был назначен членом Особого совещания для изготовления проекта положения о выборах в Учредительное собрание[108]. Ровно месяц спустя — 21 мая — его назначили председателем указанного совещания.

* * *

С 25 по 28 марта 1917 года проходил седьмой съезд конституционно-демократической партии. Ф.Ф. Кокошкин сделал на первом же его заседании доклад о пересмотре партийной программы в вопросе о государственном строе. Он напомнил делегатам съезда, что одиннадцать лет назад в программу партии был включен пункт, которым желательной формой правления для России была признана парламентарная монархия. "Когда мы принимали этот пункт, — сказал после этого Кокошкин, — нас нельзя было назвать, однако, монархистами в точном значении этого слова. Мы никогда в своем большинстве не считали монархию, хотя бы и парламентарную, наилучшей формой правления. Никогда монархия конституционная или парламентарная не была для нас, как для настоящих монархистов, тем верховным принципом, которому бы мы подчиняли всю нашу политическую программу. Монархия была для нас тогда не вопросом принципа, а вопросом политической целесообразности"[109]. Констатировав далее, что монархия в России погибла, и положение стало таким, что не только кадетская партия, в которой не было монархистов в полном значении этого слова, но и убежденные монархисты отстаивать монархию не могут, Кокошкин заявил далее, что вместо нее существует фактически республика. "Конечно, — пояснил он, — форма правления в России юридически не определена, определение ее принадлежит будущему Учредительному Собранию, но тот порядок, который существует фактически, является порядком не монархическим, а республиканским, и это обстоятельство не может не оказать влияния на будущее решение этого вопроса в Учредительном Собрании"[110].

Далее Кокошкин сказал: "Республика имеет значение для нас не только с точки зрения будущего. Республика в наших глазах не может не быть самой совершенной формой правления, ибо эта форма правления, при которой наш демократический принцип: господство воли народа — осуществляется в самом полном и чистом виде"[111]. Признав, что при определении в партийной программе желательной формы правления для России нельзя ограничиться "одной только отвлеченной формой", Кокошкин постарался внести в формулу "демократическая республика", выражавшую его собственный и кадетский политический идеал, некоторые конкретные черты. В результате сложения этих черт им была получена следующая формулировка соответствующего пункта партийной программы: "Россия должна быть демократической парламентарной республикой; законодательная власть должна принадлежать народному представительству; во главе исполнительной власти должен стоять президент республики, избираемый на определенный срок народным представительством и управляющий через посредство ответственного перед народным представительством министерства"[112].

Кокошкин отмечал в своем докладе, что он (так же, как и Центральный Комитет партии в целом) считает парламентарный порядок "самым совершенным при данной ступени развития человечества способом согласования действий исполнительной и законодательной власти". По его словам, "исполнительная власть должна быть отделена от законодательной; она не может находиться в руках законодательного собрания, но, с другой стороны, она должна быть в своих действиях согласована с законодательной властью, и лучшим средством для этого является парламентаризм, управление через посредство ответственного перед народным представительством министерства"[113].

В связи с этим Кокошкин поднимал вопрос о способе избрания президента. По его мнению, всенародный способ избрания "плохо подходит к парламентаризму, ибо дает представителю исполнительной власти слишком большую фактическую силу"[114]. Он полагал, что всенародное избрание ставит фактически президента республики выше народного представительства. Ибо там выбираются несколько сотен лиц, каждый — сравнительно небольшой частицей народа, а тут один выбирается всей страной, и этим ему дается огромный авторитет. Данный авторитет безопасен в тех странах, где принцип народоправства утвердился давно — столетия назад. Но в странах, которые впервые встали на путь республики, всенародное избрание, ставящее президента выше всех и наделяющее его огромными фактическими возможностями влияния, опасно для свободы. Оно может стать мостом к государственному перевороту.

Предложенная Кокошкиным от имени Центрального Комитета конституционно-демократической партии формула желательной для России формы правления не встретила никаких существенных возражений у делегатов съезда и была принята в неизменном виде.

Между тем умозрительность этой формулы была очевидной. Каковы же должны быть ее конкретные черты? — спрашивал Кокошкин и отвечал, что они определяются присущим кадетам "общим мировоззрением", а также принятыми ими "основными политическими принципами"[115]. В определении желательной для России формы правления Кокошкин и другие кадеты исходили, таким образом, не от жизни, не от реальной исторической практики, но от неких абстрактных мировоззренческих установок и политических принципов.

Подобным же образом в высшей степени умозрительным был вывод Кокошкина о том, что монархия разделяет население России, а республика объединяет. События, происходившие в России на протяжении 1917 года, показали убедительно, что республиканская форма правления оказалась совершенно неспособной объединить Россию.

На заседании съезда партии кадетов, состоявшемся вечером 25 марта, Ф.Ф. Кокошкин выступил с докладом "Об Учредительном собрании"[116]. Он рассказал в нем о своем понимании задач Учредительного собрания и возможных способах избрания его состава. "Основная задача Учредительного Собрания всем известна, — заявил Кокошкин. — Это установление конституции России, определение образа правления. Но Учредительное Собрание не в состоянии будет ограничиться одной этой задачей, оно будет единственным представительным собранием, которое будет в этот период действовать в России, и должно будет помимо конституции решить все те законодательные вопросы, или даже шире — все те государственные вопросы большой важности, которые к этому времени станут на очередь и будут неотложными"[117].

На восьмом съезде конституционно-демократической партии, проходившем с 9 по 12 мая 1917 года, Ф.Ф. Кокошкин выступил с докладом "Автономия и федерация"[118], в котором высказал свои мнения относительно желательной для России формы государственного единства.

В своих рассуждениях по этому вопросу Кокошкин исходил из того, что "Россия при огромной величине своей и огромном разнообразии своих местных условий не может удовлетворительно управляться из центра, что широкое развитие местного самоуправления, быть может, более широкое, чем в других странах, ей необходимо"[119]. Однако полагая необходимым расширение в России децентрализации и даже "переход от местного самоуправления к местной автономии", Кокошкин заявлял себя при этом убежденным сторонником унитарного устройства Российского государства и противником организации его на основе принципа политического самоопределения наций и федерализма. Он считал благотворной для России только "чисто территориальную автономию, поставленную в зависимость от всей совокупности экономических, этнографических, бытовых и других условий"[120]. По его словам, "построение российской федерации, основанной на началах национального разделения, представляет задачу государственного строительства практически неосуществимой", "разделение России по национальному принципу логически ведет в лучшем случае не к федерации, не к союзному государству, не к тому, что немцы называют "Bundesstaat", а к другим формам политического сожития народов — оно ведет к так называемому союзу государств, к конфедерации, к "Statenbund" по немецкой терминологии, т. е. ведет не к федеративному государству, сохраняющему за центральной государственной властью суверенитет, тогда как остальные части несуверенны, а к свободному союзу суверенных государств, соединенных на началах международного договора"[121]. Конфедерация народностей же, если она будет осуществлена в России, приведет, по мнению Кокошкина, "к распадению России, к разрушению государственного единства и образованию союза самостоятельных национальных суверенных государств"[122].

* * *

11 июля Временное правительство удовлетворило просьбу Ф.Ф. Кокошкина об освобождении его от обязанностей председателя Юридического совещания с оставлением членом данного совещания и сенатором. 20 июля Федор Федорович представил на утверждение Временному правительству разработанный в рамках возглавлявшегося им Особого совещания проект первого раздела "Положения о выборах в Учредительное собрание"[123].

25 июля собрались на свое первое заседание члены второго коалиционного правительства — так называемого "преобразованного" Временного правительства. Ф.Ф. Кокошкин занял в нем пост государственного контролера. Эта должность не позволяла ему оказывать сколько-нибудь заметного влияния на ход событий в стране. Впрочем, и большинство других кадетов — членов "преобразованного" Временного правительства играло незначительную роль в принятии решений. На заседании девятого съезда конституционно-демократической партии, состоявшемся вечером 25 июля 1917 года, зашел разговор о составе второго коалиционного правительства. Делегат А.В. Елагин заявил, что это правительство "с министрами партий народной свободы сделало сегодня то, что вчера французы сделали в Солуни с русским войском: они его загнали в тыл. А.В. Карташев занял не то место[124], где он мог бы всецело развернуть свои силы, как и великая гордость России Ф.Ф. Кокошкин"[125].

На заседании десятого съезда конституционно-демократической партии, проходившем вечером 14 октября 1917 года, Кокошкин говорил в докладе, посвященном второму коалиционному правительству, что самой существенной его стороной был "внутренний кабинет из трех — Керенского, Терещенко и Некрасова. Этот кабинет из трех вершил наиболее крупные дела. Кадеты вели борьбу за полное равноправие всех членов во все время существования второй коалиции министерства"[126].

В начале августа 1917 года Ф.Ф. Кокошкин поддержал предложения Верховного главнокомандующего Российской армии генерала Л.Г. Корнилова по наведению порядка в войсках. Генерал Корнилов был назначен на указанный пост 10 июля. 3 августа он составил совместно со своим начальником штаба генералом А.С. Лукомским докладную записку в адрес Временного правительства, в которой выдвигались требования о введении на всей территории России военно-революционных судов с применением смертной казни, о восстановлении дисциплинарной власти военных командиров, об ограничении полномочий комитетов и комиссаров. Основные положения военной реформы генерала Корнилова были поддержаны высшими чинами Российской армии, а также совещанием общественных деятелей, проходившим в Москве 8–9 августа. 10 августа докладная записка Корнилова должна была обсуждаться на заседании Временного правительства, однако министр-председатель правительства А.Ф. Керенский, опасавшийся быстро входившего в силу Верховного главнокомандующего, отказался ее рассматривать. Разразился конфликт, в котором непосредственное участие принял Ф.Ф. Кокошкин. В своей "Истории второй русской революции" П.Н. Милюков описывал этот конфликт следующим образом: "Ближайшим поводом к начавшейся таким образом открытой борьбе было, как видим, упорное нежелание Керенского, чтобы доклад Корнилова читался во Временном Правительстве. Естественно, что Временное Правительство, по крайней мере в лице некоторых своих членов, не могло остаться равнодушным к этому странному отношению министра-председателя к их правам. И возражение не замедлило: оно было сделано тем из министров, который всего чувствительнее относился к правам высшей власти и к своей личной ответственности, как члена правительственной коллегии. "11-го августа утром, — рассказывает Керенский, — ко мне явился Кокошкин с заявлением о том, что сейчас же выйдет в отставку, если не будет сегодня же принята программа Корнилова"… По признанию Керенского, заявление Кокошкина "произвело на него ошеломляющее впечатление". Он не мог не отдать справедливости побуждениям Кокошкина. "Утреннее свидание 11-го августа с Кокошкиным, — рассказывает он в комментариях к своим показаниям, — было одним из самых бурных моих политических столкновений, но сейчас мне радостно вспомнить то страстное горение глубокой любви к родине, которое чувствовалось в тайниках души моего противника"[127]. Чтобы как-то притушить пожар конфликта, Керенский дал согласие на обсуждение доклада Корнилова несколькими министрами в "частном совещании". Корнилов удовлетворился этим компромиссом.

Между тем правительственный кризис, вызванный в огромной мере параличом ума и воли министра-председателя Керенского[128], продолжался. Выступая 20 августа 1917 года на заседании Центрального Комитета конституционно-демократической партии, Ф.Ф. Кокошкин говорил о том, что после частых встреч и споров с Керенским вынес впечатление о крайней неопределенности и неустойчивости его настроений и поведения в самых важных вопросах. "Он в психологическом состоянии Николая II: так же недоверчив и нерешителен, не имея как будто собственной линии поведения"[129], - характеризовал Кокошкин министра-председателя.

28 августа генерал Л.Г. Корнилов, снятый накануне с должности Верховного главнокомандующего, предпринял попытку установить военную диктатуру для предотвращения окончательного краха русской государственности. Им были двинуты в столицу войска. Утром названного дня Ф.Ф. Кокошкин был приглашен на частное совещание министров. В докладе на заседании Московского городского комитета партии кадетов, произнесенном 31 августа 1917 года, он рассказал, что застал Керенского "очень потрясенным", — Керенский говорил, что положение почти безнадежно, "войска, руководимые Корниловым, быстро приближаются, миновав все преграды". По словам Кокошкина, "впечатление было такое, что к вечеру Петроград будет ими занят… Гражданская война казалась неизбежной. Надо сказать, что в это время в к.-д. — ских кругах созрел некоторый план. Руководители партии главной задачей ее считали предупреждение междуусобной войны. Когда началось совещание, я предложил посредничество ген. Алексеева, чтобы уладить конфликт. Один из министров-социалистов, фамилию которого я в свое время могу огласить, предлагал составить директорию из нескольких лиц при участии ген. Алексеева. Я же стоял за то, чтобы Керенский, покинув правительство, передал власть Алексееву, что поддерживал также один из социалистов. Когда все высказались, то было ясно, что большинство стояло за Алексеева, но обсуждение наше кончилось ничем. Керенский, подчеркнув, что это частное совещание, как-то прервал его без всякого заключения"[130].

Возмущенный поведением Керенского во время так называемого "корниловского мятежа", Ф.Ф. Кокошкин подал ему заявление о своей отставке с поста государственного контролера и выходе из состава Временного правительства. 31 августа желание Кокошкина было удовлетворено[131]. С этого времени он сосредоточился на доработке закона о выборах в Учредительное собрание.

Выборы в Учредительное собрание проводились с 12 по 14 ноября 1917 года, то есть после захвата власти большевиками. Ф.Ф. Кокошкин был избран в его состав от кадетской партии. Первое заседание Учредительного собрания должно было состояться, как и планировалось еще до большевистского переворота, 28 ноября 1917 года. Днем раньше Федор Федорович приехал в Петроград. Вместе со своей супругой М.Ф. Кокошкиной[132], А.И. Шингаревым и князем Павлом Долгоруковым он остановился на квартире графини Паниной. Утром следующего дня Кокошкин был арестован с рядом других лиц, избранных в Учредительное собрание от кадетской партии. Арест производил Гордон, бывший когда-то студентом Ф.Ф. Кокошкина. Показывая ордер на арест, он пояснил, что все арестованы за то, что не захотели признать власть народных комиссаров.

С 29 ноября 1917 года до 6 января 1918 года его содержали в одиночной камере Трубецкого бастиона Петропавловской крепости. Ухудшение здоровья Ф.Ф. Кокошкина заставило его родственников и врачей обратиться с просьбой в Наркомат юстиции о переводе его в больницу. 6 января Федор Федорович был переведен в Мариинскую тюремную больницу. В ночь с 6 на 7 января он был убит в своей больничной палате матросами-анархистами.

* * *

"Всегда в застегнутом сюртуке, сшитом в талию, в ботинках самой последней моды и в непомерно высоких крахмальных воротничках, из которых выглядывало маленькое сухонькое личико с маленькими глазками, умно блестевшими из-за пенсне"[133] — так описал внешний вид Ф.Ф. Кокошкина князь В.А. Оболенский. М.М. Винавер характеризовал его облик более детально: "Тонкий, стройный, моложавый, изящно одетый человек, с мелкими чертами лица, на котором выделялся только высокий красивый лоб, сдержанные движения, сильный голос, но без оттенков и модуляций, дефекты при произнесении некоторых букв. Я не помню оратора, который бы так мало утомлял слушателя и так легко и спокойно держал его в своей власти, не страстными порывами, не красотой фразы, а единственно и исключительно неустанным, ровным и постоянным накоплением мысли, — той интуитивно создаваемой гармонией между темпом мысли слушателя и темпом мысли оратора, которая прочнее всего связывает трибуну с аудиторией. Слушатель не ощущает речи, как таковой, как оболочки; он не ощущает даже самой личности оратора; он весь скован плавным ходом мысли, которая идет ему навстречу, так угадывает что ему, случайно, нужно, точно оратор подслушал его душевные сомнения"[134].

О Кокошкине как ораторе писал и А.А. Кизеветтер: "Кто слушал его впервые, тот в начале его речи испытывал недоумение и спрашивал себя, на чем же основана слава этого оратора? Произношение Кокошкина не чисто, он не выговаривал некоторых звуков, шепелявил; его голос был однообразно криклив, лишен музыкальных модуляций. Казалось, в первые минуты, что такой оратор должен скоро утомить слушателей. А между тем через несколько секунд после начала его речи вся аудитория, хотя бы в ней было немало и его политических противников, уже с величайшем подъемом внимания, не дыша от восхищения, следила за каждым его словом, готовая часами сидеть, не шелохнувшись, под обаянием его чар"[135].

Сам Федор Федорович Кокошкин собственные способности оценивал очень скромно. "Я сплошной шарлатан во всех отраслях, кроме чтения стихов. Это единственное, что я умею" — так сказал он однажды своей супруге.

В.А. Томсинов,

доктор юридических наук,

профессор юридического факультета

Московского государственного университета

имени М.В. Ломоносова

Часть первая. Основные понятия о государстве

Введение

§ 1. Предварительное понятие о государстве

Приступая к изучению государственного права, мы должны установить точное понятие нашего предмета. Как видно из самого словесного обозначения его, оно является плодом сочетания двух других понятий: понятия государства и понятия права. С этими двумя понятиями нам и нужно прежде всего ознакомиться.

Начнем с понятия государства. Что оно такое? Присматриваясь к обычному словоупотреблению, мы видим, что слово "государство" употребляется в различных смыслах. Иногда словом "государство" обозначается известная территория, определенная часть земной поверхности, когда мы говорим, например, что та или другая река протекает через три государства, слово "государство" употребляется в вышеуказанном значении. Иной смысл получает то же слово, когда мы говорим: "Все государство разделилось на партии". Здесь под государством разумеется не территория, а совокупность людей, населяющих известную территорию. Наконец, можно отметить еще третье применение того же термина. Примерами его могут служить выражения такого рода: "Два государства заключили между собой договор" или "Государство взимает со своих подданных налоги". В этих случаях мы называем "государством" уже не всю совокупность жителей данной страны, а более тесный круг лиц, управляющих ими и составляющих их правительство.

Итак, слово "государство" употребляется для обозначения и известной страны, и известного населения, и правительства, стоящего во главе населения. Все эти три словоупотребления, хотя и различны, но имеют один общий корень; во всех трех случаях, в сущности, имеется в виду одно и то же понятие, одна и та же идея, но только это понятие обозначается фигурально при помощи указания на один из составляющих его элементов. И территория, и население, и правительство или власть суть элементы государства, и ни один элемент в отдельности не есть сам по себе государство. Государство по своему существу не есть ни территория, ни совокупность людей, оно не есть вообще какой-либо материальный предмет или собрание таких предметов: оно есть общественное явление и как таковое составляет предмет общественной науки, социологии. Общественная наука вообще занимается не изучением предметов, существующих во внешнем материальном виде, но исследует отношения между людьми, психические состояния индивидов, обусловленные их взаимным влиянием друг на друга. К этой категории явлений относится и государство. Ходячее в науке определение государства как народа, занимающего известную территорию и организованного под единой верховной властью, неточно именно в том отношении, что оно не указывает ближайшего высшего понятия (genus proximum), частным видом которого является государство, и подает повод к смешению государства с совокупностью людей, имеющих общее происхождение или говорящих на одном языке. Государство есть не совокупность людей, а известного рода отношение между ними, известная форма общежития. Чтобы выяснить характер этой формы общежития, нужно сравнить ее с другими формами, иначе говоря, обозначить место государства в ряду других общественных отношений.

Если мы всмотримся во все бесконечно разнообразные формы общения между людьми, то можем разделить их на две главные категории: отношения, основанные на начале взаимности или соответствия интересов, и отношения, основанные на начале солидарности или общности интересов. К первой категории относятся те большей частью временные и преходящие, нередко случайные и мимолетные отношения между людьми, которые возникают на почве взаимного обмена услуг или благ в силу соответствия различных по существу интересов. Два лица могут иметь различные интересы, но соответствующие друг другу в том смысле, что осуществление одного из них может быть достигнуто путем осуществления другого, и наоборот. Например, лицо А ищет квартиру, так как не имеет своего помещения и предлагает за нее известную сумму денег, а другое лицо, Б, напротив, имеет свободное помещение и желает извлечь из него выгоду. В результате А нанимает у Б квартиру. Здесь интересы двух лиц не тождественны, а различны: один нуждается в квартире, а другой в деньгах, но эти интересы соответствуют друг другу, т. е. могут быть связаны между собой на почве договорных отношений о найме квартиры. То же самое и при личном найме. Одно лицо ищет работы, другое предлагает работу, и эти два интереса дают почву для известных отношений между работодателем и работником. Из таких бесчисленно разнообразных отношений, возникающих на почве обмена услуг или благ, слагается вся та область жизни, которая называется нами областью гражданского оборота. Но помимо этого существуют общественные отношения иного рода, основанные на другом принципе. В отличие от первых они обладают обыкновенно (хотя и не всегда) большей продолжительностью, долговременностью. Это — соединения людей, которые связаны не различными, а общими интересами. Интересы людей могут не только соответствовать друг другу, но в известных пунктах прямо совпадать, и на почве этого совпадения возникают более или менее постоянные соединения, союзы для преследования общих целей. Сюда относятся всевозможные общества, ученые, литературные, художественные, промышленные, торговые и т. д. К этой же категории принадлежат: церковь, община, государство. Во всех указанных случаях перед нами стоит совокупность людей, имеющих одинаковый интерес и преследующих их сообща, совместной деятельностью. Отношения второго рода, или союзы в тесном смысле слова, лежат в основе всего человеческого общежития, составляя остов его, без которого невозможна совместная жизнь людей.

Общественные союзы можно, в свою очередь, разделить на несколько главных категорий. Прежде всего — на заре человеческой истории мы находим союзы родовые. Общность интересов может вытекать прежде всего из кровного родства, и такие союзы лиц, происходящих от общего родоначальника, являются первичными формами человеческого общества. Господство родовых и племенных союзов в большинстве случаев соответствует бродячему или кочевому образу жизни и первобытным формам хозяйства, при которых источником существования для людей служат сначала звероловство и рыболовство, а потом скотоводство.

С появление земледелия и оседлой жизни возникает новое основание общности интересов — совместное жительство на одной и той же территории и, вместе с тем, новые формы общения — территориальные союзы. Первичная форма таких союзов — община. К этой же категории относятся такого рода союзы, как город, провинция и, наконец, государство.

Первоначально, когда человечество стояло на более низкой ступени культуры, нежели теперь, все формы общения между людьми ограничивались этими двумя видами, но с течением времени у людей стали возникать общие интересы, не связанные с чисто внешними, не зависящими от воли личности фактами, каковыми являются происхождение и местожительство. Являются общие цели, не зависящие от этих двух первоначальных условий, а вместе с ними и третья категория союзов, которые могут называться свободными, или личными, союзами. Они отличаются тем, что вступление в эти союзы и выход из них совершенно свободны, так как самое участие в союзе зависит не от внешних фактов, а только от свободной человеческой воли.

Таково громадное большинство союзов и обществ, с которыми мы встречаемся теперь в повседневной жизни. Сюда относятся промышленные и торговые товарищества, акционерные компании, литературные и художественные общества, наконец, те союзы, которые в последнее время приобретают все более и более важное значение в общественной жизни и местами пытаются даже конкурировать с государством — союзы профессиональные. Свободным личным союзом, по крайней мере, по своей идее, являются и церковь, и вообще всякого рода религиозные общества.

Союзы всех категорий основаны на общем интересе, на совместной деятельности для достижения общих целей. Не нужно, однако, думать, что люди всегда ставят эти цели совершенно сознательно и сознательно их преследуют. В первоначальных формах территориальных и племенных союзов общественная деятельность направляется на общие интересы бессознательно, инстинктивно. Но, тем не менее, и здесь общность интересов является основой существования союза. Преследование общих целей требует известного согласия в деятельности лиц, известного единодушия. Такое единодушие может осуществляться без всяких особых мер, направленных к его достижению, естественным образом. Это именно происходит в первобытных формах общения, где потребности в высшей степени не сложны, элементарны и однородны, где поэтому нет резкого противоположения между личными и общими интересами и личность совершенно не выделяется из окружающей среды. Такую первобытную гармонию личности и общества можно наблюдать среди некоторых племен дикарей. Но как только, по мере развития потребностей, появляется противоположность различных интересов, первобытное естественное единодушие оказывается недостаточным; оно не может обеспечить согласной деятельности на общую пользу. Тогда уже требуется известная искусственная объединяющая организация, и эта организация совершается в форме власти и подчинения. Организация предоставляет руководство общей деятельностью определенным лицам, которым подчиняются остальные. Такие союзы, где существуют власть и подчинение, называются организованными.

Если союз является свободным, как личная ассоциация, если вступление и выход зависят от свободной воли каждого, то и подчинение власти союза носит добровольный характер. Власть не связывает личность безусловно и принудительно, ибо каждый член союза может выйти из него и тем уклониться от подчинения его власти.

Но власть носит другой характер в тех союзах, которые создаются фактами, не зависящими от свободного выбора человека, в союзах родовых и территориальных. Члены такого союза, например, территориального, не могут свободно выйти из его состава. Пока они живут на данной территории, они должны волей-неволей подчиняться власти союза и поэтому власть такого союза является принудительной.

К территориальным союзам относится и государство. Оно, однако, не есть единственный территориальный союз; существуют и другие союзы того же типа, как-то: сельская община, город, провинция. Так, все живущие в Москве лица входят в состав территориального союза, который называется городом Москвой, или Московской городской общиной, и подчиняются принудительной власти этого союза, например, тем обязательным постановлениям относительно уличного движения, которые издаются Московской городской думой. Вместе с тем они же являются членами и более обширного территориального союза — Российской империи, и из этих двух союзов мы только последний (Российскую империю) признаем государством, первый же (г. Москву) называем не государством, а городской общиной. В чем же различие между государством и другими территориальными союзами, которые можно назвать "общинами" в обширном смысле этого слова? Всего удобнее будет выяснить это различие именно на приведенном нами конкретном примере. Город Москва, точно так же, как и Российская империя, есть территориальный союз, обладающий принудительной организацией и вытекающей из нее принудительной властью. Но между этими двумя союзами есть существенная разница, заключающаяся в том, что организация московской городской общины не создана самими членами этой общины, не зародилась внутри самого городского союза, а установлена высшим союзом, в состав которого входит Москва, — Русским государством; и источник принудительной власти органов городского общества лежит не в самом этом обществе, а вне его, в государственном законе, который устанавливает пределы этой власти. Напротив, организация и власть Русского государства зародилось не вне его, не дана каким-либо другим высшим союзом, а образовались внутри самого государственного союза. И это различие не есть специфическая особенность России, где входящие в состав государства низшие территориальные союзы пользуются сравнительно малой свободой. Мы наблюдаем то же и в западных странах, где общины гораздо свободнее: напр., город Лондон в Англии управляется на основании организации, которая установлена не самими жителями Лондона, а жителями всей Англии в лице их представителей. Другими словами, везде государство обладает самостоятельной организацией и властью, тогда как организация и власть других территориальных союзов является несамостоятельной производной. Итак, мы можем определить предварительно государство как территориальный союз, имеющий самостоятельную организацию и обладающий самостоятельной (непроизводной) властью.

Глава I. Происхождение государства и основание государственной власти

§ 2. Сущность вопроса

Мы уяснили себе понятие государства. Но теперь перед нами возникает дальнейший вопрос: каким образом образуется государство и почему люди подчиняются государственной власти? Мы имеем здесь перед собой два вопроса, хотя различные, но, вместе с тем, тесно связанные. Если в основе возникновения государств лежат известные общие причины, то эти же причины должны объяснять и факт дальнейшего существования государств.

Приступая к изучению этого вопроса, мы должны обратить внимание, что нельзя разрешать его утверждением, которое на первый взгляд может показаться наиболее правильным, а именно утверждением, что причина возникновения государства и основания, на которых покоится государственная власть, для различных государств различны. Раз мы имеем явление, которое обладает известными постоянными чертами, которое на всем пространстве истории повторяется в одном и том же общем виде, то это явление должно иметь одну общую причину, и если в отдельных случаях условия возникновения и существования этого явления, т. е. государства, и различны, то эти разнообразные условия не являются, очевидно, последними причинами данного явления, за ними стоит одна общая причина, и именно к отысканию этой общей причины сводится рассматриваемый нами вопрос. На чем основана государственная власть, почему миллионы людей подчиняются известной группе или одному человеку и подчиняются даже в тех случаях, когда такое подчинение явно для них невыгодно, противоречит их личным интересам?

Прежде всего надо указать в кратких чертах важнейшие из попыток разрешить этот вопрос, который мы встречаем в истории политической мысли.

§ 3. Теократическая теория

Самая старая теория по вопросу о происхождении и основании государственной власти выводит государственную власть из религиозного авторитета; это — теория теократическая.

В своей первоначальной и наиболее распространенной формулировке эта теория сводится к тому, что носитель власти или отождествляется с божеством, или рассматривается как посланник, представитель божества, получающий непосредственно от него свои права. Такой характер носило понимание власти в теократиях древнего Востока. После торжества христианства теократическая теория возрождается на почве христианского учения и делается излюбленной политической доктриной монархии. Конечно, на почве христианства отождествление носителя власти с Богом уже невозможно, но власть рассматривается как божественное установление, обязанность повиновения власти выводится из повеления Бога. Основным аргументом при этом обыкновенно служит известный текст апостола Павла: "Всяка душа властем предержащим да повинуется: несть-бо власть аще не от Бога, сущии-же власти от Бога учинены суть" (Римл. XIII).

Теократическая теория играла большую роль в Средние века и в начале Нового времени. Рационалистическая мысль XVIII в., нашедшая себе практическое воплощение в Великой французской революции, нанесла ей решительный удар. Но еще в XIX в., в эпоху Реставрации, она имела талантливых защитников, как, напр., французского писателя де-Мэстра. В настоящее время религиозное обоснование государственной власти не играет серьезной роли в науке, но нельзя сказать, чтобы оно не имело никакого значения в положительном праве и в практической политике. Французский юрист Дюги в своем учебнике конституционного права совершенно справедливо видит провозглашение теократической теории власти в одной из речей, произнесенных германским императором Вильгельмом II.

Но даже и в тех монархических государствах, где теократическая теория не является более официальной доктриной, прежнее господство ее оставило ясные следы во внешней обрядовой стороне монархического института, в титуле монарха, в церемониях, которыми сопровождается его вступление на престол. Так, не только абсолютные, но и конституционные монархи включают в свой титул слова "Божьей милостью", и с этим выражением связывается то же представление, которое лежит в основе теократической теории, а именно, что власть монарха основана на воле Бога. Обряд коронования, который во многих государствах следует за вступлением монарха на престол, заключает в себе мысль о необходимости для власти монарха религиозной санкции. Теократическая теория в том виде, в каком мы ее изложили, очевидно, не подлежит научной критике, ибо основное предположение ее вытекает из религиозной веры и лежит вне области научного исследования. Для лиц неверующих религиозное обоснование власти не имеет никакого значения, но и для верующих оно не может иметь научного значения, ибо и при вере в существование Бога и Божественный Промысел связь между земной властью и волей Божьей опять-таки является исключительно предметом веры и не может быть доказана научным путем.

Но учение, связывающее происхождение и основание государственной власти с религией, может получить и иную, не выходящую из пределов науки форму. Возможно, не вводя в область исследования вопроса о воздействии воли Божьей на общественные явления, тем не менее утверждать, что государственная власть рождается из религиозного авторитета и основание государственной власти коренится в религиозной вере, распространенной в массе населения. В таком виде теория делается независимой от веры и не заключает в себе a priori ничего неприемлемого, даже для неверующих.

Нельзя отрицать существование веры в божественное происхождение власти не только в древних государствах Востока, но, в известной степени, и в европейских государствах Нового времени, поскольку, по крайней мере, речь идет об известных группах населения. Возможно, не разделяя лично этой веры, тем не менее считать ее, как объективный факт, главным основанием государственной власти. На такой точке зрения стояли многие государственные деятели. Будучи лично иногда даже неверующими людьми, они, однако, полагали, что власть покоится на религиозной вере масс и потому считалось необходимым поддерживать религию. Теократическая теория в этой форме подлежит научной критике и имеет за себя и некоторые научно удостоверенные факты. Несомненно, что на первоначальной ступени человеческой культуры между властью и религией существовала тесная связь. Власть носит религиозные черты в первоначальной истории почти всех государств, прежде всего в государствах Древнего Востока. Следы первоначального слияния религиозной и политической власти мы находим также в государственном праве Афин и Древнего Рима. В Афинах после упразднения царской власти титул царя () сохранялся затем из высших сановников (архонтов), который исполнял жреческие обязанности. В Риме тот же титул принадлежал одному из высших жрецов (rex sacrorum).

Но факты подобного рода еще не дают основания для общего утверждения происхождения государственной власти из религиозной. Несомненное существование тесной связи между религией и государственным устройством в древнейших государствах само по себе не разрешает вопроса о взаимном отношении религиозного и политического авторитета. Выяснение этого вопроса по отношению к первоначальным государствам весьма затруднительно за отсутствием достаточного научно проверенного материала. Гораздо удобнее для выяснения этого вопроса взять позднейшие примеры слияния религии с государственной властью и притом такие, где религиозная основа власти, на первый взгляд, представляется несомненной.

В виде такого примера можно указать то государство, которое было основано Магометом, — Арабский халифат. По-видимому, политический авторитет здесь является следствием религиозного. Власть самого Магомета первоначально в тесном кругу его первых последователей была, несомненно, основана на вере в его религиозное посланничество (хотя, сколько можно думать по дошедшим до нас известиям, с самого начала в числе сторонников Пророка были люди, не верившие в его божественную миссию, быть может, даже считавшие его ловким обманщиком, но поддерживавшие его из политических расчетов). Но если мы обратимся к процессу распространения и укрепления этой власти, то увидим, что при превращении личной власти Магомета над его последователями в государственную власть сначала над Аравией, а затем и над соседними странами соотношение между религиозным и чисто политическим элементом власти изменяется. Религия уже не обосновывает власть, а санкционирует фактически существующую власть. Многочисленные племена, вошедшие в состав государства Магомета, подчинились его власти в силу завоевания. Не религиозная вера сделала их подданными Магомета, а, напротив, будучи уже покорены Магометом, они уверовали и в его божественную миссию.

Другой пример слияния религиозного авторитета с политическим еще яснее показывает, что такого слияния еще нельзя выводить, что первый служит основанием второго. Мы имеем в виду известный исторический факт обожествления главы государства в Римской империи. Было бы весьма ошибочно заключать из факта, что власть римских императоров покоилась на религиозной основе. По своему происхождению и основанию это была власть чисто светская; ореол религиозного поклонения явился лишь позднейшим придатком к ней. Весьма характерно, что религиозное поклонение императорской власти появилось первоначально не в самом Риме, колыбели этой власти, и даже не в Италии, а в покоренных римским оружием провинциях. Французский историк Фюстель-де-Куланж, подчеркивающий этот факт, весьма ярко изображает нам его происхождение. Римское владычество внесло в провинции мир, просвещение, материальное благосостояние — все блага высшей цивилизации. Народы, подчинившиеся Риму, не могли не оценить этих благ, и подобно тому, как они обоготворяли благодетельные силы природы, они обожествили и то, в чем они видели источник благ устроенного общежития — римскую государственную власть в лице ее конкретного представителя. Религиозное поклонение власти было, таким образом, не причиной, а последствием ее существования. Позднее культ императоров был перенесен и в самый Рим. И здесь опять-таки он был не первичным элементом, лежащим в самой основе власти, а вторичным, производным явлением, вытекавшим из существования власти. Римские императоры не потому являлись императорами, что в них видели проявление божества, а, наоборот, они обоготворялись потому, что были императорами, т. е. высшими представителями государства. Это была своеобразная форма, в которую выливалось отношение граждан к идее государства.

Наконец, история тех народов, которые основали современные европейские государства, показывает нам, что власть, возникшая и существующая независимо от религиозной веры, может впоследствии приобрести религиозную санкцию, которая, быть может, укрепляет и усиливает ее, но не составляет главного ее основания. Власть остготских, вестготских, франкских, бургундских, лангобардских королей, возникшая из власти их над их германской дружиной, с одной стороны, и из власти над покоренным при помощи дружины населением римских провинций, с другой стороны, носит с самого начала чисто светский характер. Она не могла основываться на религии уже в силу различия веры в среде подчинявшегося этой власти населения. Религиозная санкция приходит к этой власти сравнительно довольно поздно, когда она успела уже вырасти и окрепнуть. Тот титул, который в настоящее время служит выражением теократической идеи, титул "Божьею милостью" первоначально не имел того смысла, который вкладывается в него позднее. Он был заимствован королями у духовенства и в устах этого последнего, в посланиях и письменных актах епископов и священников служил выражением не сверхчеловеческой гордости, а, напротив, христианского смирения. Gratia Dei episcopus (Божьей милостью епископ), gratia Dei presbyter (Божьей милостью священник) или mesericordia Dei archiepiscopus (Божьим милосердием архиепископ), — так называли себя духовные лица в начале Средних веков. Мысль, заключающаяся в этих выражениях, становится вполне ясной в более пространных формулах: etsi peccator tamen gratia Dei episcopus (хотя и грешник, но по милости Божьей епископ) quamvis indignus, tamen gratia Dei episcopus (не по достоинствам своим, но по Божьей милости епископ). Епископ и священник, называя себя таким образом, хотели лишь выразить христианскую мысль, что своим положением они обязаны не своим личным заслугам, а единственно соизволению Божию. Франкские короли, подражая духовенству, первоначально вкладывают в заимствованную ими формулу ту же мысль. Это видно из того, что, напр., в указах Карла Великого и его преемников наряду с титулом gratia Dei (Божьей милостью) мы встречаем такого рода объяснения этого титула: Honor iste (id est regnum) quem quanquam indigno dedit mini Deus (этот сан, т. е. королевская власть, который, хотя и недостойному, даровал мне Бог). Слова "Божьей милостью" приобретают иное политическое значение и начинают указывать на божественное происхождение королевской власти лишь гораздо позднее, в эпоху борьбы светской власти с духовной. Притязаниям пап, оправдывавших свои стремления к господству над королями божественным источником их власти, короли противопоставляют теократическую теорию монархической власти. Так, напр., французский король Филипп-Август, боровшийся с папой Иннокентием III, пишет в одном из писем к нему: Innocentio Dei gratia sanctae Romanae ecclesiae summo et universali pontifici, Philippus eadem gratia Francorum rex (Иннокентию Божьей милостью верховному и вселенскому епископу святой Римской церкви Филипп, тою же милостью король Франков). Здесь титул "Божьей милостью" означает независимость светской власти от духовной. Впоследствии он противопоставляется демократической теории и употребляется для обозначения независимости монархической власти от народа. В России формула "Божьей милостью" заимствована у Запада. Ранее всего ее употребляют галицкие князья. Московские государи усваивают ее в XV в. прежде всего в сношениях с литовско-польскими королями и, по всей вероятности, в подражание им.

Таким образом, исторические данные не подтверждают предположения, что государство вообще возникло из религиозного союза и государственная власть основана на религиозной вере. Правда, нельзя также с достаточным основанием отрицать, что в тех или иных отдельных случаях государственная власть могла постепенно развиться из религиозного авторитета. Но если бы такое происхождение государственной власти у того или другого конкретного народа и было доказано, мы имели бы дело лишь с частными условиями, повлиявшими на образование государственной власти, а не с той общей и основной причиной ее возникновения и существования, отыскание которой составляет предмет поставленной нами проблемы. Во всяком случае ясно, что к большинству современных культурных государств теократическая теория совершенно неприменима. Такие факты, как принадлежность населения одного и того же государства к различным вероисповеданиям, свобода вероисповедания и свобода отказа от всякой религиозной веры, полное отделение церкви от государства, осуществленное во многих государствах, — стоят в резком противоречии с этой теорией.

Наконец, нужно еще сказать, что именно та религия, которая послужила основой европейской культуре — христианская религия — менее всякой другой дает основания для теократической теории. Христианство, в отличие от многих других религий, не возникло параллельно с государством и не привело к образованию государственного союза между его последователями. Напротив, в течение трех веков оно существовало совершенно независимо от государства, внутри его.

Отношение христианства к государству было в течение долгого времени либо индифферентное, либо даже прямо оппозиционное. Смысл того текста ап. Павла, на который ссылаются сторонники теократической теории, едва ли тот, который придается ему в настоящее время. По учению ап. Павла, христиане обязаны повиноваться "сущим", т. е. существующим властям, ибо всякая вообще власть (следовательно, не только государственная, но и иная) исходит от Бога, но он не утверждает, что та или иная конкретная власть установлена Богом. Да и трудно себе представить, чтобы древние христиане могли бы считать, например, Нерона посланником и представителем Бога. Их отношение к такого рода власти было в лучшем случае нейтральное. Царствует Нерон — нужно повиноваться ему. Нерона низверг другой император, — христианин в силу того же нейтралитета подчиняется новой "существующей" власти. Разумеется, такое отношение к власти было возможно, пока христианская община была уединенным тайным обществом, стоявшим вне общей политической жизни. Когда христианская религия сделалась религией государственной и к ней присоединилось большинство населения Римской империи, точка зрения нейтралитета не могла уже быть последовательно выдержана. Войдя в состав государства, церковь уже не могла оставаться абсолютно нейтральной по отношению к власти; при междуусобиях в борьбе партий она вынуждена была иногда занять определенное положение, стать на ту или другую сторону. Политический индифферентизм ее сменяется известными требованиями по отношению к государству, поддержкой государственной власти в одних случаях, оппозиции в других. Блаж. Августин развивает идею христианского государства, civitas Dei, и в то же время заявляет, что царства, лишенные справедливости, суть не что иное, как magna latrocinia — шайки разбойников в больших размерах. Учитель восточной церкви Иоанн Златоуст, объясняя вышеприведенный текст ап. Павла, в осторожных выражениях намекает на возможность отрицательного отношения христианина к той или иной конкретной форме государственной власти. "Нет власти, которая бы не была от Бога", — говорил он. "Что это значит? Значит всякий государь поставлен Богом? Я этого не говорю, ибо я не говорю о каждом государе в отдельности, а о вещи самой по себе, то есть о власти как таковой. Апостол не говорил, что нет государя, который не был бы поставлен Богом, но, рассуждая о самой вещи, говорим, что нет власти, не исходящей от Бога". Тот же взгляд в несколько иной форме проводят католические средневековые богословы, считающие, что Бог есть лишь первопричина (causa remota) власти, как и всего вообще существующего, но не ближайшая причина (causa proxima). Власть от Бога в том смысле, что все совершается в мире или волей Божьей, или с соизволения Божия (nihil fit quod Deus non aut facit aut fieri permittit), но непосредственно власть устанавливается людьми. Ближайшую причину власти ортодоксальные католические теологи ищут в воле народа. Эти мысли мы находим уже у Фомы Аквинского. В последовавшую за реформацией эпоху религиозных войн идея о происхождении власти от народа получает дальнейшее развитие и принимает революционный характер, находя себе приверженцев как среди протестантских (Готман, Дюплесси-Морнэ, Бюканан), так и среди католических (Буше, Мариана). Эти писатели, проповедовавшие революционный демократизм на религиозной почве, носят в истории политических учений общее название монархомахов (противников монархии). Позднее революционно-демократический элемент исчезает из теорий церковных писателей. Протестантские общины там, где они заняли положение господствующей церкви и подчинились государству, примкнули даже к теократической теории происхождения и основания государственной власти. К этому же склонялось так назыв. галликанское направление среди католического французского духовенства (впоследствии исчезнувшее). Но католическая церковь, в общем, осталась верна учению Иоанна Златоуста и Фомы Аквинского.

Таким образом, церковное учение в лице наиболее авторитетных его представителей не может служить опорой для теократической теории. В сущности, едва ли иной может быть точка зрения и всякого верующего человека. В самом деле, в вопросе о происхождении и основании государственной власти перед верующим стоит дилемма. Он может признать, что воля Божья является первопричиной (causa remota) государственной власти, так же, как и всего вообще существующего. Но отсюда нельзя вывести ни божественного установления каждой отдельной конкретной власти, ни обязанности повиновения. Всякая же попытка обосновать на воле Божьей то или другое конкретное государственное устройство ведет к неразрешимым противоречиям. На земле много политических властей, и они постоянно сталкиваются и борются друг с другом. По каким же признакам можно отличить власть, установленную Богом, от власти, установленной людьми? Кому должен был, напр., повиноваться верующий англичанин в XVII в., когда две законные власти, король и парламент, вели между собой междуусобную войну? Дать ответ на эти вопросы, стоя на почве Священного писания и церковного учения, невозможно, и это обнаруживает несостоятельность теократической теории не только с научной, но и с религиозной точки зрения.

§ 4. Патриархальная теория

Патриархальная теория видит источник государственной власти в тех первичных формах человеческого общения, которые существовали до государства, именно, в родовых союзах. По мнению ее представителей, государство возникло из расширения родового союза; государственная власть есть не что иное, как развитие и естественное продолжение власти родоначальника, отца семейства, которая переходит сначала во власть родового старейшины, а потом во власть государственную. Эта теория пользовалась обыкновенно успехом в государствах монархических, — и это понятно, потому что именно в монархических учреждениях мы находим значительные следы родового или патриархального быта.

В Англии в эпоху борьбы королевской власти с парламентом эта теория была выставлена в качестве политического оружия монархистов. Сторонник Стюартов Фильмер пытался доказать преимущество королевской власти над властью парламента при помощи утверждения, что власть монарха есть не что иное, как первобытная власть отца семейства, переходящая постоянно от отца к старшему сыну по естественному праву первородства.

В этом виде теория, конечно, имеет крайне наивный характер и едва ли заслуживает серьезного опровержения. Утверждать, что современная государственная власть есть непрерывное продолжение патриархальной власти старшего в роде, серьезно, конечно, трудно. Как справедливо указывал уже современник Фильмера Сидней, если бы первобытная отеческая власть переходила постоянно и непрерывно по праву первородства, то старший потомок старшего поколения Адама должен был бы быть признан законным не ограниченным повелителем всего человечества.

Но эта же теория может являться иногда в более научной форме, а именно, когда, оставляя в стороне право первородства, утверждают, что государство исторически возникает из родового или племенного союза. Можно представить себе, что первоначальная власть отца семейства с течением времени распространяется не только на его детей, но и на других нисходящих родственников, что эта власть передается впоследствии старшему сыну, и, таким образом, постепенно образуется власть старшего в роде — вождя патриархального государства.

Мы знаем, действительно, что естественно возникающая власть отца семейства над детьми способна не только сохраняться по достижении ими зрелого возраста, но и получать дальнейшее развитие, переходить во власть родоначальника над внуками, женами детей и внуков и т. д., а затем во власть родового старейшины, связанного с подвластными ему родством уже не по нисходящей, а по боковой линии. Мы можем наблюдать и теперь в крестьянских семьях некоторых местностей России, что со смертью отца семейства родовой союз не распадается и остается. На место отца становится старший сын, "большак", и управляет союзом на тех же основаниях, на которых управлял отец. Логически возможно допустить, что патриархальная власть, распространяясь все на больший круг лиц, может, наконец, привести к образованию союза, вполне сходного с государством. Но образовались ли, действительно, известные нам в истории государства именно таким путем? Наши исторические сведения этого не подтверждают. Правда, мы встречаем в первоначальной истории большинства государств ясные следы предшествующего государству родового быта, но эти следы не только не подтверждают мнения о происхождении государства путем естественного расширения родового союза, а указывают на другое, именно на возникновение государства из соединения нескольких родов, совершающегося или мирным путем, или после борьбы между ними. На это предположение наводит, напр., деление древнего Афинского государства на филы, возникшее, вероятно, из прежнего разделения по родам, древнеримский сенат, который первоначально был собранием отцов семейств (patres). Организация древнегерманских общин, которые Тацит описал под именем civitates, указывает на возникновение их из соединения нескольких родов, причем один из таких родов занимал, обыкновенно, господствующее, привилегированное положение, вероятно, в силу того, что он положил начало союзу.

Таким образом, на самой заре истории государства мы не находим примеров прямого происхождения государственной власти из власти патриархальной. Государственный союз возникает из федераций различных родов или из подчинения одного рода другому.

Что касается современных государств, то, конечно, было бы более чем странно утверждать, что в условиях их существования играет существенную роль родовое начало, что население какого-либо государства представляет расширенный племенной или родовой союз. Напротив, мы видим, что племенной состав населения современных государств весьма разнообразен и государственная власть не имеет никакой связи с родовой.

Но, в заключение разбора патриархальной теории, нужно еще сказать, что если бы даже факты ей не противоречили, она все-таки не объяснила бы нам возникновения государственной власти или вообще власти, выходящей за пределы тесного круга семьи. В самом деле, если мы даже представим себе изолированную семью на необитаемом острове, которая, постепенно расширяясь, превращается в территориальный союз, то и тут в истории развития власти мы встретимся с таким фактом, который необъясним с точки зрения патриархальной теории, а именно с переходом власти отца семейства во власть родового старейшины.

Власть отца семейства понятна, но почему, когда он умирает, власть его передается другим лицам, которые властвуют уже не над своими детьми и вообще потомками, а над братьями, сестрами и дальними родственниками? Такая власть есть уже не естественная отеческая власть, основанная на семейственной связи между родителями и детьми, а нечто иное. Власть старшего в роде образуется искусственно, по образцу отеческой власти, но не вытекает сама собой из этой последней.

Итак, с точки зрения исторической и логической, мы не можем принять патриархальную теорию, как теорию объяснения и существования государственной власти. Эта теория указывает нам лишь один факт, имевший во многих случаях значение в истории возникновения государства, но она не раскрывает нам той общей причины, которой вызвано появление государства и которой объясняется подчинение государственной власти и в настоящее время.

§ 5. Договорная теория

В учениях средневековых богословов, отрицавших непосредственное божественное установление светской власти, уже содержатся зачатки теории, выводящей государственную власть из воли народа и объясняющей происхождение государства договором его членов.

В начале XVII в., когда наука отделяется от религии, эта договорная теория, очищенная от примеси теологии, является в чистом своем виде. Появление этой теории совпало с господством в области человеческой мысли рационалистического направления, исходившего при объяснении действительности не столько из наблюдения над фактами, сколько из предполагаемых общих, вечных и неизменных начал, заложенных в человеческом разуме. В юридической науке это направление выразилось в создании школы естественного права, рассматривавшей право как единый, неизменный, одинаковый для всех времен и народов порядок, вытекающий из человеческой природы. Наиболее выдающиеся сторонники идеи естественного права Гуго Гроций, Гоббс, Локк, Пуфендорф, Руссо, Кант являются, вместе с тем, и самыми видными представителями договорной теории. При всех различиях, существующих между учениями этих писателей о государстве, общее между ними то, что все они рассматривают государство как произведение свободной и сознательной деятельности человека, направленной на известные цели, как на человеческое учреждение или даже изобретение. Власть в государстве, с их точки зрения, основана так же, как и организация частных обществ на договоре.

На этой общей для писателей рассматриваемого направления почве строятся учения, резко различные между собой в отдельных пунктах. Это различие видно уже из тех практически-политических выводов, к которым приходят отдельные писатели. Гоббс при помощи договорной теории оправдывает абсолютную монархию, Локк строит на том же основании конституционную монархию, Руссо — демократическую республику. Я не буду подробно останавливаться на отдельных учениях, так как это составляет уже задачу курса истории философии права или истории политических учений, но укажу лишь на самое главное и существенное.

Сторонники договорной теории исходят из предположения, что до возникновения государства люди жили в "естественном состоянии", т. е. не только не были подчинены государственной власти, но и не составляли общества, не были связаны никакими прочными социальными узами. Это предполагаемое состояние первобытной изолированности и независимости людей рисуется различным авторам в различном освещении, Гоббсу — в виде дикой анархии, войны всех против всех, Руссо — в виде идиллического царства свободы и невинности, своего рода "золотого века". Но при всем различии в понимании "естественного состояния" все занимающие нас мыслители сходятся в том, что люди могут выйти из этого состояния и образовать общество только одним путем — путем договора. Сущность и значение этого договора представляется ими, однако, неодинаково. У Гоббса это — договор между всеми членами государственного союза, договор, в силу которого будущие подданные отказываются от всех своих прав в пользу государя и признают за ним неограниченную власть над собой. Эта теория, между прочим, была официально реципирована в России в царствование Петра Великого. Феофан Прокопович, автор официального акта, изданного с целью оправдать переход престола по завещанию и известного под именем "Правды воли монаршей", изображает содержание первоначального договора, создавшего государственную власть, следующими словами, которые он влагает в уста подданным: "Согласно хощем вси, государь, да ты к нашей общей пользе владевши нами вечно, т. е., понеже ты смертен, то по себе ты наперед оставляешь нам наследного владетеля: мы же единожды воли нашея совлекшеся, никогда же впредь, ниже по смерти твоей, оной употребляти не будем, но как тебе, так и наследникам твоим подчиняться клятвенным обещанием обязуемся". Другие писатели, как, например, Пуфендорф, различают два отдельные договора, следующие один за другим при основании государства; договор соединения (pactum unionis), которым создается общество, и договор подчинения (pactum subjectionis), которым в сложившемся уже обществе учреждается та или иная конкретная власть.

Руссо признает только договор всех со всеми, который он называет общественным договором (contrat social). Этим договором создается одновременно и общество, и государственная власть, но не власть одного лица, как у Гоббса, а неограниченная власть самого общества над своими членами. Назначение того или иного конкретного правительства для исполнения воли общества, т. е. для заведывания текущими делами, происходит не в силу договора, а в силу распоряжения (декрета) общества или народа, который является неограниченным властителем. Руссо сходится с Гоббсом в том, что у обоих из договора вытекает неограниченная власть, но первый приписывает эту власть народу, второй — монарху. В отличие от этих писателей Локк полагает, что человек, вступая по договору в общество, жертвует не всеми своими первоначальными правами, а только частью их для того, чтобы тем лучше обеспечить остальную часть. Отсюда у него вытекает учение о естественных неотъемлемых правах, принадлежащих человеку и в государстве.

Договорная теория приобрела наибольшую популярность и оказала наиболее глубокое влияние на политическую мысль в той форме, которую ей придал Руссо. В этом виде она долгое время служила теоретическим основанием и оправданием для демократических движений. Нельзя не признать, что это стройное, последовательное, законченное учение является гениальным созданием человеческого ума, до сих пор не утратившим своей увлекательности. До сих пор всякая попытка объяснить существование государства чисто отвлеченным путем, не считаясь с историческими данными, ведет обыкновенно на путь, проложенный Руссо. Соблазнительность договорной теории увеличивается тем, что и в истории можно найти примеры, которые на первый взгляд служат подтверждением этого учения. Так, некоторые из современных государств основаны, несомненно, на договоре. Германская империя, напр., создалась в 1867 г. (под именем Северогерманского союза) путем договора, но только договора не отдельных лиц, а государств, вошедших в состав объединенной Германии. Так же Швейцария обязана своим существованием договору общин (кантонов). Таково же происхождение Соединенных Штатов С. Америки. Но можно, кроме того, указать примеры государств или подобных государству союзов, которые, по крайней мере, на первый взгляд, возникли путем договора не существовавших ранее государств или общин, а отдельных лиц. Сюда относится прежде всего классический пример основания английской колонии Новой Англии в Сев. Америке. Основавшие эту колонию эмигранты, известные в английской истории под именем "отцов-пилигримов", еще на пути из Европы в Америку на корабле "Mayflower" (Ландыш) заключили письменный договор об учреждении государства и, по прибытии на место, осуществили его. В недавнем прошлом мы находим еще один любопытный пример договора, имевшего своим последствием возникновение общества, которое, быть может, оказалось слишком эфемерным для того, чтобы его назвать государством, но которое в течение известного времени имело характер независимого политического союза. Возникло оно на территории Китая, в Манчжурии. В 80-х годах там открылись золотые прииски, и к ним стеклись в большом количестве выходцы различных стран, как, кажется, главным образом, беглые поселенцы и каторжники из Сибири. Возникло целое поселение, носившее название "Желтугино". Первоначально в этом поселении не было никакой организации и каждый действовал совершенно независимо. Это привело к ряду преступлений. Ни личность, ни имущество не были обеспечены. Почти каждый день происходили убийства. Наконец, желтугинцы совершенно так же, как люди в естественном состоянии у Гоббса, пришли к заключению, что жить так далее нельзя, и для охраны порядка учредили организацию на республиканско-федеративных началах. Мы не можем, конечно, сказать, насколько "желтугинская республика" была жизнеспособна, ибо вскоре она была разрушена китайскими войсками. Но, во всяком случае, этот пример показывает, что учение о договорном происхождении государства может найти себе некоторую опору в фактах действительности.

Несмотря на внутреннюю логичность и последовательность договорной теории и на возможность связать ее с некоторыми данными исторического наблюдения, она в настоящее время может считаться совершенно оставленной и принадлежит скорее к истории политических учений, чем к наличному инвентарю современной государственной науки.

Переходя к критике этой теории, я прежде всего укажу на выдвигаемое против нее возражение, которое я лично не считаю основательным. Весьма часто говорят, что основание государства путем договора невозможно, потому что сам договор получает обязательную силу от государства, в подтверждение чего, обыкновенно, приводят то обстоятельство, что не все договоры обязательны, а некоторые из них не имеют юридического значения. Если обязательность договора зависит от закона, т. е. от государства, — то ясно, что само государство не может быть основано на договоре; иначе получается безвыходный логический круг, circulus vitiosus. Этот аргумент исходит из весьма распространенной до сих пор теории, согласно которой право есть не что иное, как произведение государства. Ниже, когда мы будем говорить о праве и его отношении к государству, мы подвергнем разбору это учение, пока же отметим, что доктрина, сводящая право исключительно к государственному закону и отрицающая возможность существования юридических норм вне государства и до государства, в настоящий момент уже утратила то господствующее положение, которое она еще совсем недавно занимала в науке. Напротив, с каждым днем приобретает все более сторонников противоположное воззрение, видящее в праве не создание государства, а самостоятельное, независимое от государства общественное явление. И с этой точки зрения в идее основания государства путем договора нет никакого логического противоречия. Если право может существовать до государства и независимо от него, то договоры имеют обязательную силу помимо санкции государства, следовательно, логически можно допустить, что в основании государственной власти лежит договор.

Более серьезным является другое выражение против договорной теории, а именно, указание на противоречие ее историческим данным. Критики договорной теории справедливо указывают: 1) что в истории возникновения большинства известных нам государств мы не находим договора; 2) что даже и в тех случаях, где можно констатировать договор, он не имеет того значения для государственной власти, которое ему приписывается разбираемой доктриной. Выше мы отметили наличность договора при основании: 1) федеративных государств, как то: Германии, Швейцарии, Соединенных Штатов; 2) некоторых небольших политических общин в роде первоначального союза, послужившего ядром для Новой Англии или недолговечной "Желтугинской республики". Но, оставляя даже пока в стороне вопрос, насколько в этих случаях договор действительно основал власть, а не сопутствовал только ее основанию, нельзя не видеть с первого взгляда, что эти примеры отнюдь не подтверждают договорной теории как общего объяснения происхождения и существования государства. Самое большее — из них можно вывести лишь то, что в некоторых довольно редких случаях государственная власть возникает в форме договора. В самом деле, Германская империя, Швейцарский Союз, Соединенные Штаты Сев. Америки возникли путем договора, но путем договора уже существовавших ранее государств: государственная власть родилась в них не из соглашения свободных до этого момента индивидов, а из соглашения уже установившихся ранее властей. Для того чтобы отстоять договорную теорию, нужно было бы доказать, что и эти первоначальные власти возникли таким же путем. Но этого доказать невозможно. Например, Прусское королевство, игравшее главную роль при образовании Германской империи, несомненно, образовалось не договорным путем. Далее, если допустить, что политический союз "отцов-пилигримов", или "желтугинцев", был основан на договоре, то нельзя, во всяком случае, упускать из виду, что и в том и другом случае действовали люди, ранее жившие в государстве, хорошо знакомые с государственными учреждениями, имевшие возможность сравнить государственный порядок с безгосударственным состоянием и сознательно оценить преимущества первого. Но в договорной теории, по крайней мере, поскольку она пытается разрешить занимающую нас проблему о происхождении государства, вопрос ставится иначе. Здесь идет речь не о форме возникновения того или иного конкретного государства, а о возникновении государства вообще и прежде всего об основании первых государств, о выходе человечества из первобытного "естественного состояния", в котором, по предположению рационалистов, не было не только государства, но и общества. Прежде всего самая гипотеза "естественного состояния" с точки зрения современной науки не выдерживает критики. Все данные истории, археологии, палеонтологии указывают нам, что человек всегда жил в обществе; мало того, что и то животное, от которого произошел человек, было уже животным общественным. Именно, в обществе себе подобных этот человек из зоологической особи стал человеком. С этой точки зрения, в свете современной эволюционной теории положение Аристотеля, что "общество предшествует человеку", получает новый и глубокий смысл. Правда, та форма общественной жизни, которая называется государством, появилась гораздо позже первоначальных форм общежития. Человечество прожило десятки, быть может, сотни тысяч лет до государственного быта. Но если государство и возникает уже на известной сравнительно высшей ступени культурного развития, то, тем не менее, трудно представить себе, чтобы оно могло быть создано сразу, договором. В высшей степени невероятно, чтобы люди, еще не испытав государственной жизни, могли a priori дойти до представления о государстве и власти, оценить заранее выгоды государственного союза и осуществить его путем соглашения. Напротив, все, что мы знаем о переходе из первобытного общественного состояния в государственное, говорит в пользу того, что государство не учреждено сознательно и обдуманно, а образовалось постепенно, инстинктивно на почве других предшествовавших ему форм общественной жизни — и, с этой точки зрения, теории, производящие государство от родового или религиозного авторитета, будучи несостоятельны в качестве общего объяснения государственной власти, стоят, однако, ближе к исторической истине, чем рационалистические учения. При возникновении первых государств могло играть известную роль и соглашение (напр., федеративный союз родов), но не в качестве общей и основной причины возникновения государства, а скорее в качестве сопутствующего фактора или формы, в которую облеклись отношения, сложившиеся под влиянием иных причин.

Переходя далее от возникновения первых государств к современным государствам, нельзя не видеть, что по отношению к ним договорная теория явно не выдерживает критики. В самом деле — современные государства ведь огромные союзы, заключающие десятки и сотни миллионов людей — людей самых разнообразных по своему умственному развитию, культуре, нравам. Возможно ли представить себе даже в воображении, что сотни миллионов людей, составляющих, напр., Британскую империю, действительно, в прямой или косвенной форме заключили договор об основании и дальнейшем существовании этого государства? Очевидно, это совершенно немыслимо. На это, может быть, скажут: да, конечно, все эти миллионы не могут заключить одного договора, но возможно представить себе, что люди входят путем договора в более мелкие союзы, а эти мелкие общества также путем договора в крупные союзы и, наконец, образуют государство. Это, конечно, логически мыслимо, но также не соответствует действительности. Мы видим, что современные государства в большинстве вовсе не являются федерацией более мелких ячеек; государственная власть господствует непосредственно над подданными.

Наконец, самая природа государственной власти как власти территориальной находится в противоречии с идеей договора. Государство есть союз территориальный, в него входят все лица, находящиеся на известной территории, независимо от того, желают они этого или не желают, и все эти лица обязаны подчиняться государственной власти. Предположим, что государство образуется первоначально путем договора. Те лица, которые впоследствии попадают на его территорию, ведь не участвовали в договоре, но, несмотря на это, они подчиняются государственной власти, как и участники договора. "Отцы-пилигримы" Новой Англии могли заключить договор об основании государства, но созданной им власти должны были подчиняться и лица, в договоре не принимавшие участия: их дети, позднейшие поселенцы, туземцы; следовательно, истинным основанием этой власти был не договор.

Нельзя не отметить здесь, что возражения, которые можно сделать против договорной теории с точки зрения исторической действительности, не были совершенно не известны представителям этой теории, в особенности позднейшим, напр., Руссо и Канту. Они сознавали невозможность обосновать эту теорию на фактах и потому, собственно, у них она имеет другой смысл, чем у ранних представителей школы естественного права. Так, Руссо вовсе не имеет в виду дать историческое объяснение происхождения государства, напротив, он сам определяет свою задачу так: "Человек рожден свободным, — говорит он, — но повсюду находится в цепях. Как это произошло?.. Я этого не знаю (je l'ignore), но каким образом положение можно сделать правомерным, этот вопрос я, кажется, могу разрешить — это я знаю и об этом я буду говорить в своем сочинении". Таким образом, договор является не реальным историческим основанием государственной власти, а скорее идеалом, к которому нужно стремиться, по которому нужно перестроить государство. Точно так же у Канта договор не есть реальный исторический факт, а регулятивная идея, согласно которой нужно оценивать государственную жизнь. Таким образом, у самых гениальных представителей договорной теории она, в сущности, не является разрешением занимающего нас вопроса; она говорит о том, что должно быть положено в основу государственной власти, но не о том, какая причина создала и поддерживает существующие государства.

Договорная теория, в той форме, какую ей дал Руссо, имела громадное практическое значение в действительной политической жизни. В конце XVIII в. была сделана попытка осуществить принципы народовластия, вытекавшие из теории Руссо и, таким образом, приблизиться к проведению идеи общественного договора в практическую государственную жизнь. Эта попытка, сделанная Великой французской революцией, как известно, окончилась неудачей. Исход Великой французской революции, начавшейся с провозглашения естественных, неотчуждаемых прав человека и гражданина, выродившейся затем в кровавый деспотизм Конвента и павшей окончательно под ударами наполеоновского абсолютизма, был великим крушением всех политических идеалов и надежд тогдашнего человечества, великим разочарованием, с которым не могут сравниться по размерам и тяжести позднейшие разочарования, испытанные на том же пути к политической и гражданской свободе, отдельными народами.

Вере в возможность устроить политическую жизнь на началах разума был нанесен тяжкий удар, и этот удар не мог не отразиться и на политической теории. В эпоху Реставрации политическая мысль, выбитая из рационалистической колеи, которой она шла в течение XVIII в., ищет других оснований для объяснения происхождения и основания государственной власти. На первых порах эти искания приводят к теориям, которые одним из немецких юристов были справедливо названы "попытками отчаяния". Таково учение Жозефа-де-Местра, силящегося воскресить и обновить теократическую теорию власти. Такова же доктрина Галлера, ищущего обоснования государства в "праве сильного" и в известном смысле являющегося предшественником материалистических теорий, о которых мы будем говорить ниже.

§ 6. Органическая теория

Политическая мысль, оправившись от постигшего разочарования, ищет новых путей для объяснения государственной жизни. Отказавшись от рационализма, от объяснения государства из вечных начал, заложенных в человеческом разуме, она обращается к другим началам, лежащим вне человеческой личности, к законам природы и в них ищет основы государства. Плодом этого поворота является теория органическая, которая объясняет возникновение государства действием тех же сил, которые вызывают явления природы, и представляет его как организм.

Сравнение государства с организмом само по себе не было новостью, мы встречаемся с ним на всем протяжении истории политических учений. Уже Платон, строя свое идеальное государство, сравнивает его с человеческим организмом и устанавливает аналогию законов, управляющих государственной жизнью, с законами, которые регулируют психическую жизнь человека. В римской истории сохранилось предание о басне, при помощи которой Менению Агриппе удалось будто бы убедить плебеев, ушедших на священную гору с намерением там поселиться и основать самостоятельный город, вернуться назад. В этой басне он сравнивает государство с организмом, а сословия с его частями: головой, желудком и т. п. В следующих веках мы встречаемся с тем же сравнением. В XV в. в Англии государственный деятель Фортескью в своем сочинении De laudibus legum Angliae проводит подробное сравнение государства с организмом: король у него играет роль головы, народное правосознание — роль сердца, законы приравниваются к нервам и т. д.

Но до XIX в. эти аналогии представляют только сравнения, а не научные теории. Только в XIX в. делается действительно научная попытка перенесения законов естественных наук в область государственной жизни.

Органическая теория имеет много талантливых приверженцев. Наиболее выдающимися ее представителями явились социолог Спенсер, экономист Шеффле, юрист Блюнчли. В настоящее время наиболее видными сторонниками органической теории нужно признать в Германии проф. Прейса, а во Франции — небезызвестного социолога Рене Вормса.

Сущность органической теории в ее наиболее последовательном выражении сводится к следующему: государство есть не сознательное произведение свободной деятельности человека, а естественное произведение сил природы. Цепь живых существ, которая идет от первичной протоплазмы через низшие организмы к более высшим и доходит, наконец, до человека, не кончается на человеке, но идет далее. За человеком, или, точнее, над ним существует целый ряд высших организмов. Это организмы — общественные, они состоят из отдельных людей, как организм животных и растений из клеточек.

Многие представители органической теории, не ограничиваясь подведением государства под общее понятие организма, приравнивают его, в частности, к человеческому организму и приписывают ему сознание и волю, отличные от сознания и воли входящих в государство отдельных лиц. Некоторые писатели идут в своих сравнениях весьма далеко и доходят до положений, вызывающих невольную улыбку. Так, напр., Блюнчли говорит, что государство есть мужской организм, а церковь — женский.

Не останавливаясь на этих курьезных крайностях, мы должны обратить главное внимание на выводы, вытекающие из органической теории по отношению к занимающей нас проблеме о происхождении государства и основании государственной власти. С точки зрения рассматриваемого учения общественные организмы являются результатом действия сил природы и появляются на земле одновременно со своими составными частями — людьми. Общественная связь, соединяющая людей в одно целое, есть не что иное, как естественная взаимная зависимость частей одного и того же организма. Общественная власть, частным видом которой является власть государственная, есть естественное господство целого над частями. В общественном организме, так же, как и в организме естественном, все части подчинены благу целого.

Переходя к критической оценке органической теории, мы должны прежде всего отметить неопределенность и изменчивость той параллели, которая проводится сторонниками этой теории между явлениями общественными, с одной стороны, и физиологическими, с другой. Каждый писатель понимает аналогию по-своему. Один приравнивает к нервам государственные учреждения, другой считает нервами общественного организма пути сообщения. С органической жизнью сопоставляется то политическая, то экономическая жизнь общества. Словом, сравнения бесконечно разнообразны, и среди них мы будем иметь в виду лишь те, которые относятся к государственной организации и приравниваются именно к физиологическому строению организма.

Нет сомнения, что между организмом и государственным союзом, действительно, существует известная аналогия. Организм животного или растения, представляющийся нам единым целым, в действительности представляет собой совокупность множества отдельных частиц. В силу непрерывно совершающегося в организме обмена веществ эти частицы постоянно сменяются. Через известный период времени в организме, напр., в человеческом теле, не остается ни одной прежней частицы. Единство организма есть не реальное, а отвлеченное единство; явление, которое мы называем организмом, можно, с известной стороны, сравнить с такими явлениями природы, как напр., водопад. Водопад в каждую минуту представляет собой по своему составу нечто иное, чем в предшествующую минуту; составляющие его капли воды постоянно меняются, но внешняя форма остается та же и потому мы говорим о Ниагарском или Иматрском водопаде как об едином явлении. То же в сущности представляет собой и организм. И тот же характер единства целого, несмотря на смену частей, присущ и общественным союзам, в частности, государству. Поколения граждан изменяются, через известный промежуток времени в государстве не остается ни одного прежнего члена, но само государство как целое остается независимым от смены его членов. Далее, между государством и организмом есть аналогия в том, что и здесь, и там части служат интересам целого, и эта аналогия усиливается тем, что деятельность отдельных членов государства направляется к общим интересам не только в силу сознательных, рассудочных психических актов, но и в значительной мере бессознательно, как бы руководимая такой же стихийной силой природы, какая управляет движениями частиц организма, необходимыми для его сохранения и развития. При наблюдении над политическими явлениями, действительно, трудно отрешиться от представления, что государство ведет свою самостоятельную жизнь, не исчерпывающуюся индивидуальной жизнью его членов. Поэтому сравнение государств с организмом весьма соблазнительно. Оно пользуется огромной популярностью и прочно укоренилось в обычном словоупотреблении. Мы часто прибегаем к нему, даже не замечая этого. "Органическое развитие", "органический рост", "разложение государственного организма", "недуги общества" — такие и подобные им выражения встречаются на каждом шагу, когда говорят о политической жизни. Ими пестрят и научные сочинения, и газетные статьи, и парламентские речи, и частные беседы.

Как мы уже видели, сходство между государством и организмом, несомненно, есть. Но наряду с ним между этими двумя явлениями мы находим не менее существенные черты различия. Не нужно забывать, что организм есть физическое тело, существующее в пространстве; отличительные свойства его — непрерывность и непроницаемость. Организм непрерывен, т. е. все части его связаны непосредственно между собой. Организм непроницаем, т. е. в том же пространстве, которое занято им или его частью, не может быть другого организма или его части. Совсем не то мы видим в государстве. Мы знаем государства, которые существуют в виде отдельных частей, разделенных между собой значительным пространством. Британская империя состоит из двух островов — Великобритании и Ирландии и колоний, расположенных на расстоянии десятков тысяч верст от метрополии, отделенных от нее океанами. Могут сказать, что колонии — совершенно особые самостоятельные организмы, только подчиненные Англии, но можно указать примеры существования государств, однородных по составу населения и характеру учреждений, но, тем не менее, состоящих из географически разделенных частей. Так, напр., Бавария состоит из двух неравных частей (собственно Баварии и Баварского Пфальца), разделенных между собой другим государством — Баденом.

Если государство — организм, то граждан следует сравнивать с клеточками. Но, приводя это сравнение, мы сталкиваемся с явлением, невозможным в органической жизни. Отельные клеточки государственного организма могут находиться и не в организме, а вне его, в другом организме. Русский подданный может, напр., проживать в Германии, оставаясь членом Русского государства.

Далее, некоторые функции, необходимо присущие организму, как, напр., функция размножения, отсутствуют у государства. Государства, как и другие общественные союзы, могут сливаться в одно целое, чего мы не наблюдаем по отношению к организмам, по крайней мере, высшим. Говорить о сознании и воле государства можно лишь в условном, юридическом смысле, но отнюдь не в том прямом психологическом значении этих слов, в каком они применяются к человеку или животному. С точки зрения психологии, то, что называется сознанием или волей народа или государства, есть лишь особого рода психические явления в области душевной жизни отдельных членов государства.

Ясно также, что существующее в государстве отношение власти и подчинения, с одной стороны, и зависимость частей организма от целого суть явления совершенно различного порядка. В первом случае мы имеем перед собой явление чисто психологическое, взаимодействие между индивидуальными сознаниями людей, во втором случае — явление физиологическое, ряд механических движений материальных частиц тела, движений, обусловленных физиологическими процессами. Сходство общественных и, в частности, политических явлений с органической жизнью относится, главным образом, к той стороне общественной жизни, в основе которой лежат непреднамеренные, безотчетные или полусознательные поступки людей. Но не нужно забывать, что в политической жизни играет огромную роль и вполне сознательная, планомерная деятельность людей. Можно, конечно, пытаться и здесь отстоять аналогию, можно, напр., предполагать, что движения частиц организма, ведущие к сохранению и укреплению его, суть также сознательные акты, что, напр., известные "фагоциты" проф. Мечникова — живые, одушевленные существа, сознательно борющиеся с врагами организма, в состав которого они входят. Можно представлять себе, с другой стороны, как это и делают некоторые, что вся доступная нашему наблюдению Вселенная — есть не что иное, как атом в теле колоссального организма. Но здесь мы вступаем в область безбрежных фантазий, не имеющих под собой твердой научной почвы.

Возвращаясь к органической теории государства, нужно сказать, что она имела бы научную ценность лишь в том случае, если бы возможно было, действительно, перенести на политическую жизнь известные нам физиологические и биологические законы и действием их объяснить государственные явления, если бы, напр., возможно было, не ограничиваясь простым сравнением верховной государственной власти с мозгом, объяснить такие явления, как смену правительств, государственные перевороты при помощи того, что нам известно из физиологии об изменениях, происходящих в мозгу животных. Но такой метод исследования общественных явлений невозможен, сами сторонники органической теории им не пользуются, а вместе с ним падает и научное значение защищаемой ими доктрины.

Резюмируя все сказанное об органической теории, нельзя не признать, что уподобление государства организму есть весьма живое, яркое и удобное сравнение, которым можно пользоваться для наглядного освещения некоторых сторон государственной жизни, но которым не следует злоупотреблять. В органической теории есть, несомненно, верная мысль. Эта мысль, как справедливо указывает Еллинек, заключается в том, что в государственной жизни наряду с сознательной планомерной деятельностью людей имеют большое значение психические явления, не носящие характера направленных к заранее определенной цели актов, и что благодаря этому, а также благодаря столкновению различных индивидуальных и общественных стремлений совокупность сознательных и планомерных актов приводит к непреднамеренным и непредвиденным ранее результатам. С этим фактом необходимо считаться, но не следует, подобно некоторым сторонникам органической теории, возводить его в идеал. Это значило бы не только создавать неверную научную теорию, но вместе с тем поддерживать политическую тенденцию реакционного характера, тормозящую разумный прогресс в государственной жизни.

§ 7. Материалистические теории

Дальнейшее учение об основании государственной власти, которое нам нужно рассмотреть, — это учение материалистическое. Собственно, мы имеем здесь в виду не одну теорию, а целую группу теорий, весьма различных по своему происхождению и содержанию. Мы подводим их, однако, под одну категорию, потому что, несмотря на все различия, они имеют одно общее основание. Его можно выразить так: "Основание существования государства есть сила; государственная власть есть не что иное, как господство сильного над слабым".

Одним из наиболее ранних представителей этой теории является политический писатель эпохи Реставрации, последовавшей за Великой французской революцией, — швейцарец Галлер. В основание государственной власти он кладет силу не только как существующий факт, но как необходимый и правомерный. Сущность государственной власти есть право сильного: оно естественно и необходимо. Галлер не объясняет нам в точности, каким образом произошли и существуют те формы правительства, которые в его эпоху господствовали и защитником которых он был, — монархии и аристократии. Он не объясняет, каким образом мог один человек или те небольшие круги людей, которые составляют аристократию, подчинить себе более сильную остальную массу населения. Более последовательным является предшественник Галлера в учении о праве сильного известный философ Спиноза: он признает также господство сильного правомерным, но сила и вытекающее из них право на власть, по его мнению, принадлежат не отдельной группе лиц, а всему обществу, всей совокупности граждан; ибо все общество в целом сильнее, чем каждый отдельный член его или группы членов. Выводом отсюда является, таким образом, оправдание народовластия, а не монархии или аристократии. Мы видели, что как Галлер, так и Спиноза ставят своей задачей не только объяснение происхождения и существования государственной власти, но и ее оправдание. Оба мыслителя, несмотря на различие их точек зрения, сходятся также в том, что не дают точного анализа понятия силы: они не объясняют нам, опирается ли власть на перевес только физической силы или моральной, или, наконец, экономической. Новые материалистические теории отличаются от большинства старых тем, что не задаются целью оправдывать преобладание силы, но только объясняют существующий факт: они утверждают, что государственная власть основана на силе, но не говорят о "праве" сильного. Некоторые представители современного политического материализма признают, напротив, власть, основанную на силе, явлением преходящим и видят идеал в ее упразднении (Энгельс). Далее, новые теории дают более точное определение силы, о которой идет речь. В самом деле, очевидно, что существование современного государства и государственной власти нельзя объяснить физической силой. Конечно, в современном обществе применение физического принуждения играет значительную роль, но совершенно ясно, что те лица, в руках которых находится распоряжение государственной властью, не обладают перевесом физической силы над остальной массой населения, а потому и господство их не может быть основано на физической силе. Нередко говорят, что то или иное правительство держится при помощи армии, которая хотя и составляет меньшинство населения, но как организованная вооруженная сила имеет перевес над остальной массой народа. Таким указанием вопрос, однако, совершенно не разрешается. Не нужно забывать, что армия также состоит из людей, и притом в современном государстве из людей, взятых из того же населения. Если допустить, что в том или ином государстве господство власти над населением держится армией, то остается без ответа вопрос, почему же армия подчиняется государственной власти?

Итак, в основании государственной власти лежит не физическая сила, а какая-то иная. Какая же именно? Представители современных материалистических теорий, отвечая на этот вопрос, вместо понятия физической силы, которая играет большую роль в старых теориях, ставят другое понятие — силы экономической, экономического господства. При этом у одних из них экономическое преобладание является не только главным, но и единственным основанием существования государственной власти. Таковы сторонники так назыв. экономического материализма. Но есть другие писатели, которые не отказались совершенно от понятия физической силы. Они полагают, что она была первоначальной причиной образования государства, но с течением времени господство физической силы перешло в силу экономического преобладания. Такого взгляда придерживался, например, недавно скончавшийся австрийский социолог и юрист Гумплович.

Современные материалистические теории далеки от мысли, что сила физическая или экономическая принадлежит к тому весьма небольшому кругу лиц, которые составляют правительство или высшую государственную власть. Действительно ясно, что, напр., несколько сот лиц, которые образуют верховную власть во Франции (депутаты, сенаторы и президент республики), не имеют за собой перевеса силы ни физической, ни экономической над несколькими десятками миллионов остальных французов. Поэтому новейшие теории политического материализма приурочивают понятие силы не к тем лицам, которые составляют правительство, а к известному общественному классу, именно к тому, из среды которого выходит правительство и которое влияет на государственную власть. Этот класс называется "правящим классом". Таким образом, современные теории силы суть теории классового господства.

Из современных материалистических теорий заслуживают внимания, главным образом, две уже упомянутые нами теории: 1) теория завоевания, построенная Гумпловичем; 2) теория экономического материализма, основанная Марксом и Энгельсом. Обе эти теории совершенно не одинаковы и по своему значению, и по содержанию. Обе они связывают государственную власть с экономическим преобладанием, вытекающим, в свою очередь, из частной собственности. Но в теории Гумпловича собственность является орудием государственной власти, которая возникает первоначально из физической силы, а в теории экономического материализма, наоборот, не собственность — орудие государственной власти, а сама государственная власть — орудие капитала. Неодинаковы эти теории и по своему значению. Теория Гумпловича есть своеобразное учение одинокого, оригинального мыслителя, который не обладает большим количеством сторонников. Учение Маркса и Энгельса, напротив, имеет повсюду многочисленных приверженцев, образующих широкораспространенную школу. Марксизм — это целое миросозерцание, распространяющееся не только на область политической науки, но и на другие отрасли человеческой мысли. С этой социальной философией связывается доктрина практической политики, которая оказывает крупное влияние на современную жизнь, являясь одним из главных двигателей социализма. Правда, социализм как известное направление политической мысли и теория "экономического материализма" — не одно и то же; они не совпадают вполне: можно быть социалистом, не будучи последователем материалистической теории. Но, тем не менее, нужно признать, что в современном социалистическом движении руководящая роль принадлежит последователям экономического материализма. Именно эта теория легла в основу программы и тактики германской социал-демократической партии, послужившей образцом для социал-демократических партий многих других стран. Мы начнем разбор материалистических учений с теории Гумпловича.

§ 8. Теория завоевания

Гумплович исходит из отрицания распространенного представления о единстве человеческого рода, о происхождении всех людей от одного общего родоначальника, от одной супружеской пары. В противоположность этой теории "моногенизма" он придерживается теории "полигенизма", согласно которой люди появились первоначально в различных местах в виде отдельных, совершенно обособленных групп. Таким образом, по его мнению, человеческий род с самого начала его истории является разделенным на отдельные расы. Из столкновения рас возникает их борьба, которая и дает начало государству.

В истории всех известных нам государств, — говорит Гумплович — мы находим борьбу племен и завоевание. Все они возникли путем завоевания и порабощения одного племени другим. Из завоевания возникает прежде всего рабство: одно племя порабощает другое. Вместе с рабством появляется и частная собственность, а вслед за ними — оседлость, т. е. переход от кочевого быта к быту земледельческому. Господство одного племени над другим, устанавливаемое и поддерживаемое силой, связанное с рабством и частной собственностью на землю и ее продукты, и есть первобытное государство. Являющаяся результатом первоначального физического насилия частная собственность, в свою очередь, вызывает имущественное неравенство и деление общества на классы — имущих, с одной стороны, и неимущих, с другой. Победители образуют класс имущих, побежденные — класс неимущих. Возникает экономическая зависимость одних людей от других, и, таким образом, господство племени, основанное вначале только на физическом преобладании, с течением времени постепенно преобразуется в господство общественного класса, опирающееся на его экономическое могущество.

Теория Гумпловича имела предшественников. Мысль, что в происхождении строя современных государств играли когда-то весьма важную роль борьба племен и завоевание, встречается также у известного французского историка Тьерри, хотя у него она не играет роли общей историко-философской теории, объясняющей возникновение всех государств, а развивается лишь в применении к некоторым странам, в частности, к Англии и Франции. Тьерри полагает, что аристократический строй средневековой и отчасти современной Англии обусловливается норманнским завоеванием. Аристократы — потомки норманнов. Та же точка зрения проводится и по отношению к истории Франции. Даже Великая французская революция, разразившаяся, в конце XVIII и начале XIX в., получает у Тьерри характер борьбы двух племенных элементов; с одной стороны, французской аристократии — потомков завоевателей-германцев и, с другой стороны, прежних вилланов — крестьян, происходящих от покоренного германцами галло-римского населения.

Обращаясь к разбору теории Гумпловича, мы должны признать, что действительно в начале истории почти всех государств мы встречаем факт борьбы и завоевания. Покорение одного племени другим, несомненно, играло большую роль при переходе от родового быта в государственный, из кочевого союза в территориально-государственный. Соединение нескольких родов в государство, быть может, действительно происходило чаще всего путем враждебных столкновений, путем покорения. Но тем не менее исторические данные не позволяют отрицать возможности происхождения государственного территориального союза и из мирного соединения родов путем договора. По крайней мере, можно указать некоторые следы таких договорных соединений.

Если мы обратимся к более известным нам фактам новой истории, мы увидим, что новые территориальные союзы образуются не только путем завоевания. При основании европейцами колоний в других частях света туземцы не всегда порабощались; иногда они смешивались с пришельцами, как в некоторых странах Южной Америки, иногда совершенно вытеснялись из занятой колонистами территории, как, напр., во многих штатах Североамериканского Союза, иногда истреблялись, как в Тасмании.

Независимо от этих фактов, уже a priori можно сказать, что теория завоевания не в силах объяснить первоначального происхождения власти потому, что она не объясняет нам организацию завоевателей. Допустим, что многие государства возникли путем завоевания. Но ведь завоеватели, племя победителей, пришедшее в некоторых случаях в завоеванную страну с другого конца материка, ведь они уже до завоевания должны были быть организованы, иметь уже власть. Без такой власти они не могли бы совершить ни своего похода, ни завоевания. Происхождения и основания иной власти теория Гумпловича не объясняет.

Далее, современное государство, во всяком случае, не является продуктом расового господства. Так, напр., первоначальная английская аристократия произошла действительно от норманнов, но чистота ее крови сохраняется только в течение первого времени. Английские летописцы говорят, что после войны "Белой и Алой Розы" норманнские бароны стали не менее редки, чем белые вороны. Большинство современных аристократических английских родов — позднейшего происхождения; их господство объясняется классовым, а не расовым принципом.

Таким образом, целый ряд фактов подрывает учение о происхождении государственной власти из завоевания одного племени другим. Но если бы даже это учение и было справедливо по отношению к возникновению первых государств, оно не объясняло бы нам основ современной государственной власти. Историческое происхождение и современное основание государственной власти у Гумпловича не связаны логически между собой. Остается невыясненным, каким образом племенное господство перешло в классовое, физическое насилие в экономическое преобладание.

§ 9. Теория экономического материализма

Теория экономического материализма есть, с одной стороны, известное учение, относящееся к области политической экономии, с другой стороны, это — социально-философская попытка дать общее объяснение всех общественных явлений и, в третьих, известная доктрина практической политики. Мы не будем рассматривать эту теорию во всем ее объеме, но будем заниматься ею только как отвлеченной социологической теорией и притом исключительно в применении к вопросу о происхождении государства и об основании государственной власти.

Основная идея экономического материализма в том виде, какой он имеет у Маркса и Энгельса и их последователей, заключается в следующем:

Все общественные явления, в конце концов, сводятся к явлениям экономической жизни. Все они имеют первоначальную причину в условиях производства материальных благ, необходимых для человеческой жизни. Условия производства образуют основу общественной жизни, а все остальное — государственная организация, право, религия, мораль, вся культура — все это, как выражается Маркс, есть лишь "надстройка" над этим фундаментом. Природа человека, его психика зависят от окружающей общественной среды, а эта среда, в свою очередь — от условий и способов производства. Те явления общественной жизни, которые на первый взгляд кажутся самостоятельными, напр., известные научные теории, религиозные идеи, искусства — все это не что иное, как произведение экономических условий данного места и времени.

Таково основание теории экономического материализма у Маркса. Подробное развитие этой теории, и в особенности в применении к вопросу о происхождении государства, дал единомышленник и друг Маркса, работавший вместе с ним 40 лет, Энгельс. Можно указать некоторых других последователей Маркса, которые развивали и дополняли его теорию: в частности, вопросом о происхождении государства занимался итальянский ученый Лориа, который строит теорию, в основе сходную с учением Энгельса, но отступающую в некоторых существенных чертах.

Каким же образом теория экономического материализма рисует происхождение государства и основание государственной власти? Лориа предполагает, что с самого начала основанием общежития служила исключительно экономическая борьба. Энгельс не согласен с этим. У Энгельса мы находим признание, что в первоначальную эпоху истории человечества наряду с чисто экономическими явлениями играет роль и другое начало, именно, кровная связь, родственные узы. По его выражению, в доисторическую эпоху для общественного строя имели значение не только условия производства необходимых для людей материальных благ, но и условия производства самих людей.

Во взгляде на эту первоначальную форму человеческого общежития, характеризующуюся, согласно Энгельсу, господством семейных или родовых начал, Энгельс следует теории американского социолога Моргана, который в середине XIX в. почти одновременно с немецким ученым Бахофеном, но независимо от него, создал теорию матриархата. Морган утверждает, что первоначальная форма общественного быта, не патриархально-родовая, как это думали ранее, что вначале у человечества не существовало единобрачия, а господствовал групповой брак и из него образовался племенной союз, в котором родственники считались не по отцу, а по матери и первенствующая роль принадлежала женщине, а не мужчине. Энгельс, принимая эту теорию, изображает нам первобытного человека живущим в таком племени на началах материнского права. Эта эпоха совпадает с занятием охотой и рыболовством. Частная собственность сколько-нибудь значительная в то время не существовала; может быть, была только частная собственность на оружие и на те предметы, при помощи которых человек на охоте добывал необходимые средства существования, но в таком виде частная собственность не играла большой роли в общественной жизни. Среди членов такого родового общества не было имущественного неравенства, не существовало поэтому ни разделения на классы, ни государственной власти. Поворотным пунктом в дальнейшем развитии являются приручение животных и возникающее отсюда скотоводство. Так как в приручении животных главную роль играет мужчина, то к нему переходит и первенствующая роль в общежитии. Образуется патриархальная семья. Скотоводство порождает частную собственность в крупных размерах. С появлением частной собственности возникает имущественное неравенство, а вместе с ним и экономическая зависимость неимущих от имущих. Имущественное неравенство разделяет общество на классы, интересы которых противоположны. Между классами возникает борьба, и вот из этой классовой борьбы и рождается государственная власть как необходимое средство поддержания внутреннего мира в общественной среде. Государственная власть представляет не что иное, как организованное господство более сильного класса над более слабым. Такова была государственная власть в момент своего первого возникновения, такой же она остается и в настоящее время. Все государственные учреждения: правительство, парламент и т. п. — суть не что иное, как порождение и вместе с тем орудие экономического господства. В государственной организации все зависит от соотношения экономических сил различных классов, а это соотношение зависит от условий производства: как только эти последние меняются, меняется соотношение сил, а вместе с тем и государственная организация. Феодальное государство есть организованное господство привилегированных землевладельцев. Государственная власть средневековых республик есть господство торгового капитала. Современное государство есть результат господства промышленного капитала. В настоящее время производство построено на капиталистических началах, т. е. материальные блага производятся не каждым отдельным хозяином для потребностей его личных и его семейства, а предпринимателями, вкладывающими в дело свой или заемный капитал, пользующимися наемной рабочей силой и вырабатывающими товар для сбыта не определенным заранее покупателям. Господствующую роль при такой организации играет капитал: и на этом господстве его построено наше современное государство. Оно есть не что иное, как организованное классовое господство капиталистов. Но этот капиталистический строй полон противоречий и в силу этого в самом себе носит зародыши своей гибели. Основное противоречие заключается в том, что благодаря некоторым свойствам капиталистического производства оно приобретает общественный характер. При современной организации производства огромные группы людей объединяются в крупные производственные единицы под управлением капиталистов; производимые этими группами продукты обращаются в товар и сбываются там, где существует на них спрос, иногда на отдаленных рынках, лежащих в других частях света. Таким образом, в противоположность эпохе натурального хозяйства, где экономический строй представляет картину множества мелких хозяйственных единиц, изолированных друг от друга, при капиталистическом строе не только каждое отдельное государство, но и весь культурный мир представляют собой в хозяйственном отношении один цельный организм, все части которого связаны тесной взаимной зависимостью. Таким образом, производство по своему внутреннему значению является, несомненно, функцией общественной. Оно затрагивает ближайшим образом общественные интересы и притом не только интересы отдельных народов, но и общие интересы всего культурного человечества. Между тем вследствие того, что орудия производства находятся в частной собственности, производство регулируется и направляется не общественными интересами, а частными интересами капиталистов. В этом и заключается коренное внутреннее противоречие капиталистического строя. Каждый капиталист, действуя на свой страх и риск, стремится расширить свое производство, чтобы производить как можно больше товаров, и имеет возможность продавать их возможно дешевле, к чему его принуждает закон конкуренции. Нет никакой планомерной организации, которая объединяла бы всех отдельных капиталистов, которая регулировала бы производство так, чтобы производились нужные предметы в том размере, в каком они необходимы обществу. Производство носит в этом смысле анархический характер. Следствием этого является постоянное чрезмерное расширение отдельных производств: известные предметы производятся в большем количестве, чем нужно, тогда как предметов нужных не хватает. Это ведет к периодически повторяющимся катастрофам в промышленности, которые называют кризисами. В конце концов, такой строй должен убить сам себя. Завершением кризисов будет, по мнению марксистов, колоссальная катастрофа, которая совершенно уничтожит частную собственность на орудия производства и превратит их в общественную собственность членов государства. Частная собственность исчезнет, вместе с ней исчезнут классы и основанная на их поддержке государственная власть; она не станет более нужна в современной форме. Государственные учреждения, как говорит Энгельс, "поступят в музей вместе с орудиями каменного века". К этой схеме и сводится сущность его мыслей по вопросу о происхождении государства и об основании государственной власти.

Приступая к разбору этой теории в пределах интересующего нас вопроса о происхождении и основании государственной власти, мы прежде всего должны остановиться на той основной мысли, которая является в ней руководящей и на которой построены все отдельные части марксистской доктрины. Она состоит в том, что все общественные явления, в конце концов, сводятся к явлениям экономическим, что условия производств есть первоначальная основа, на которой вырастает вся общественная жизнь человека.

Так как, согласно теории экономического материализма, все явления общественной жизни вытекают из одного начала, то эта теория называется монистической (от греческого слова "мунпт" — один). Термин этот заимствован социологией из метафизики, где монистическими называются те учения, которые сводят сущность всего мира к одному началу — либо к материальному (материализм), либо к духовному (спиритуализм). Монизм в метафизике противополагается дуализму, признающему самостоятельное существование двух начал: материи и духа. По аналогии с метафизическим монизмом и теория экономического материализма называется социальным монизмом.

Нужно сказать, что эта тенденция экономического материализма в сущности в большей или меньшей мере свойственна всякой научной системе. В самом деле, конечным идеалом всякой отдельной науки является сведение исследуемых ею явлений к одному общему началу. Какую бы область мы ни взяли — область ли физических явлений или другую, раз исследование установило известное единообразие в следовании за одним явлением другого, мы говорим, что открыт закон данного явления. Подобные же законы могут быть установлены для других отдельных явлений в той же области. Но пока мы имеем ряд отдельных законов, которые не связаны между собой, мы не имеем еще общего научного объяснения данной группы явлений, не имеем еще научной системы. Только тогда, когда все эти явления можно связать в одно целое, т. е. свести все отдельные законы к одному общему единому закону, получается стройная научная система. Так, напр., астрономия в ту эпоху, когда не было открыто общего закона тяготения, из которого вытекают все отдельные астрономические законы, не представляла науки; когда же это открытие было сделано, когда было установлено, что причины отдельных астрономических явлений вытекают из одной общей причины всемирного тяготения, то астрономия стала действительно наукой. Нельзя не указать, что тот общий закон, который кладется в основание научной системы, имеющий дело с той или другой группой явлений, носит обыкновенно гипотетический характер, т. е. не является столь же точно и достоверно доказанным, как отдельные частные законы. Например, в астрономии мы принимаем в качестве основы всех наблюдаемых в этой области явлений всеобщее тяготение. Но нельзя сказать, что решительно все явления, наблюдаемые в звездном мире, находили себе полное и удовлетворительное объяснение в этом законе. Всемирное тяготение есть все же не математически доказанный факт, а гипотеза. Но так как эта гипотеза объясняет несравненно большее число фактов, чем какая-либо иная, то она принимается в современной науке за достоверное положение.

Если мы обратимся теперь к области явлений общественной жизни, то увидим, что подобного рода гипотезы носят здесь еще более шаткий характер. Явления общественной жизни гораздо более сложны, чем явления природы, и потому в этой области гипотезы несравненно менее достоверны и объясняют меньшее количество фактов. Так, напр., гипотеза экономического материализма в отношении научной ценности, конечно, не может выдержать сравнения не только с гипотезой всемирного тяготения, но и с другими менее обоснованными гипотезами естествознания. Тем не менее нужно сказать, что теория экономического материализма как социологическое учение есть одна из теорий, наиболее удовлетворяющих требованиям, предъявляемым к научной гипотезе. Прежде всего это единственная до сих пор, вполне законченная монистическая теория общественных явлений, т. е. теория, сводящая эти явления к одному общему закону. Большинство историков выводят исторические явления из нескольких основных причин, указывая, что, с одной стороны, экономические условия влияют на всю общественную жизнь и на общественные идеалы, а, с другой стороны, господствующие в обществе идеи влияют на государство и право, а через них и на экономические условия. Все это совершенно верно, но, очевидно, на этом остановиться нельзя. Если между явлениями экономическими, правовыми, политическими и идейными наблюдается постоянное взаимодействие, то задача научного объяснения общественной жизни, т. е. того целого, которое слагается из всех этих разнообразных явлений, заключается в том, чтобы установить закон их взаимодействия, раскрыть их общий корень. По этому пути и идет теория экономического материализма.

Нельзя не признать, далее, что избрание того основного принципа, которое эта теория кладет в основу объяснения общественных явлений, удовлетворяет одному из главных постулатов научной логики, требующему выведения явлений более сложных из более простых. Более сложные явления, а именно, явления права, государственной организации, духовной культуры, объясняются явлениями более простыми, отношениями производства. Трудно также отрицать и тот факт, на который указывают экономические материалисты, а именно, что психическая жизнь человека, т. е. его душевный склад, его настроения, его мысли, в конце концов, зависят от общественной среды, а эта среда, структура общества, складывается, в свою очередь, в зависимости от тех или иных форм экономического быта. Ясно, например, что среди земледельческого населения, прибегающего к первобытным приемам обработки земли и потому живущего разбросанно на обширной территории семьями или небольшими деревнями, не только формы общественной жизни, но и склад индивидуальной психики будет другой, чем среди жителей большого торгового и промышленного города.

Одним из лучших доказательств достоинств разбираемой теории служит то обстоятельство, что выдвинутые ею приемы объяснения общественных явлений получили широкое распространение в исторической науке и практически усвоены в большей или меньшей мере и теми исследователями, которых, вообще говоря, никак нельзя причислить к последователям Маркса и Энгельса. Упомянутые научные приемы дали ключ к пониманию целого ряда исторических фактов, остававшихся ранее необъясненными. И потому, как бы мы ни относились принципиально к основной мысли экономического материализма, признаем мы или нет за нею то универсальное значение для социологии, какое ей приписывают марксисты, во всяком случае, нельзя отрицать, что применение этой мысли к методам научного исследования сыграло крупную роль в развитии общественных наук.

Теория экономического материализма встречает часто ожесточенную оппозицию не столько в силу ее научных недостатков, сколько вследствие протеста, который она вызывает во многих, с точки зрения их моральных убеждений. Но этот протест обыкновенно проистекает от недоразумений. Так, напр., весьма часто экономический материализм смешивают с материализмом философским или метафизическим, и, далее, полагают, что он необходимо связан с отсутствием всякого идеализма, с отрицанием духовных начал. Это мнение совершенно ошибочно. Хотя основатели марксизма придерживались материализма и в области философии, но с этой теорией совершенно примиримы философский идеализм и вера в существование высших духовных начал, в Высший разум, направляющий человека и всю природу к известным предначертанным им целям. В самом деле, стоя даже на почве этой теории, мы можем вполне допустить, что в основе человеческой истории, как и в эволюции всей мировой жизни, лежит разумный план, что именно согласно этому плану человек, переходя от более простых материальных потребностей к более сложным, духовным, таким образом, постепенно совершенствуется и делается носителем высших идей. Признание духа, а не материи основой всего существующего вовсе не противоречит предположению, что первоначальной основой человеческого общества является совместная деятельность людей для удовлетворения их материальных потребностей, тем более, что эта деятельность уже предполагает известную степень духовного развития. Нередко говорят также, что теория экономического материализма ведет к фатализму и обрекает последовательного сторонника ее на полное бездействие: если ход общественного развития не зависит от человеческой воли, а только от условий производства, то остается сидеть сложа руки и наблюдать. Это рассуждение прежде всего направляется не только против разбираемой нами теории, но вообще против идеи закономерности общественных явлений. В нем заключается, кроме того, несомненная логическая ошибка. Ведь все мы признаем железную необходимость законов природы, признаем также, что человек подчиняется этим законам, входит в цепь причин и следствий, образующих внешний, видимый мир. Но это не мешает человеку в его субъективном сознании чувствовать себя самостоятельным звеном этой цепи, обособленным существом, которое, будучи продуктом известных факторов, в свою очередь, может быть причиной других явлений. И человек, подчиняясь законам природы, в то же время пользуется ими и при их помощи преобразует окружающую природу. То же и в общественной жизни. Признание законов, управляющих общественными явлениями, нисколько не противоречит сознательной деятельности, направленной на преобразование общественной жизни; как раз наоборот: только зная эти законы, и можно овладеть стихийными силами, действующими в общественной жизни, и сознательно преобразовывать эту жизнь. Но помимо тех нападок на доктрину экономического материализма, которые обусловливаются мотивами ненаучного, субъективного характера, эта доктрина, по крайней мере, в том виде, в каком она получила широкое распространение, и, в особенности, в применении ее к вопросу о происхождении и основании государственной власти, — вызывает против себя веские возражения и с объективной, чисто научной точки зрения. Одним из самых слабых мест марксизма является, прежде всего, неясность в формулировке его основной мысли и связанное с этой неясностью разнообразие в ее понимании. Неясно определяется и разнообразно понимается, во-первых, тот фактор, который в глазах марксистов играет роль первоосновы общественной жизни, фактором этим являются то "условия производства", то "способы производства", то "отношения производства", то "экономический строй" и т. д. Между тем все эти термины обозначают хотя и родственные, но различные понятия. Неясно определяется и различно понимается, далее, связь, существующая между вышеупомянутым основным фактором и объясняемыми при помощи его общественными явлениями (правом, государством, духовной культурой и т. п.). Эта связь обозначается иногда как причинная, но чаще для ее характеристики употребляются неопределенные, фигуральные выражения, согласно которым право, государство, наука, искусство являются "надстройкой" на экономических отношениях или "отражением" их.

В ходячем истолковании основного положения марксизма оно получает более определенный вид, а именно, согласно этому истолкованию экономические, или, точнее говоря, производственные отношения между людьми (т. е. отношения, вытекающие из совместной деятельности их по производству материальных благ) являются причиной остальных общественных явлений. Но именно в этом понимании теория экономического материализма не может выдержать критики. Экономические (производственные) отношения людей не могут быть производящей причиной общественного строя, ибо они сами составляют часть этого строя. Они не могут существовать изолированно, но необходимо предполагают одновременное существование других общественных отношений и, в частности, тех отношений, которые носят название юридических. Экономические отношения немыслимы вне человеческого общежития, а человеческое общежитие, хотя бы самое примитивное, в свою очередь, немыслимо без правил, регулирующих взаимные отношения людей в форме прав и обязанностей, иначе говоря, без права[136]. Нет сомнения, что экономические отношения оказывают воздействие на право, т. е. изменения в экономическом быте влекут за собой изменения в правовом строе (например, развитие торговли имеет последствием образование вексельного права). Но отсюда еще нельзя сделать общего заключения, что экономика есть причина, а право — следствие, ибо и изменения права в свою очередь имеют следствием изменения экономических отношений (например, введение покровительственных пошлин может вызвать развитие той или иной отрасли промышленности). Экономические и правовые общественные отношения находятся в постоянном взаимодействии между собой, и дать общий ответ на вопрос, какие из них являются причиной, а какие — следствием, так же трудно, как разрешить известную схоластическую задачу: что раньше появляется в мире — яйцо или курица.

Очевидно, что основную причину общественных явлений следует искать не в экономических и не в юридических отношениях людей, а в чем-то третьем, что является общей основой для тех и других. Эту общую основу можно определить гипотетически как условия производства, причем необходимо строго различать это понятие от понятия производственных или экономических отношений людей между собой. Условия производства представляют собой не взаимные экономические отношения людей, а то, что составляет их предпосылку, — обусловливающие производство отношения человека к природе. Под понятие условий производства в этом смысле могут быть подведены три главные группы факторов: 1) природа страны, где возникает данное общежитие; 2) прирожденная физическая и психическая организация составляющих общежитие людей и 3) техника производства. В зависимости от этих трех условий складываются известные экономические и правовые отношения людей как две соответствующие друг другу стороны одного и того же явления (общества).

Изменение условий производства вызывает изменение экономических отношений, причем оба ряда явлений изменяются постепенно и чередуются во взаимном влиянии друг на друга. Вследствие изменившихся условий производства возникают новые экономические отношения. При действии старого права они не могут достигнуть полного развития, но, влияя на психику людей, вызывают изменение их правовых представлений. Результатом этого является сознательное (путем закона) или бессознательное (путем обычая) изменение права, под влиянием которого, в свою очередь, складываются новые экономические отношения и т. д. Так, например, изобретение машин вызвало новые экономические отношения, не умещавшиеся в рамках старой цеховой организации промышленного труда. Следствием этого было соответствующее изменение права (установление свободы договора личного найма). В рамках нового правового строя промышленность достигла колоссального развития, которое в конечном результате привело к новым правовым преобразованиям (ограничение свободы договоров в целях защиты труда рабочих от чрезмерной эксплуатации).

Для более точного уяснения хода общественного развития, изображенного в вышеприведенной схеме, конечно, лишь грубо приблизительно, необходимо иметь в виду, что как воздействие экономических отношений на юридические, так и обратное влияние осуществляется всегда через посредство человеческой психики и что чем более развито данное общество, тем более процесс этот осложняется воздействием явлений духовной культуры (религии, морали, науки, искусства).

С точки зрения только что изложенного понимания материалистической гипотезы становится ясной одна из главных ошибок марксизма, заключающаяся в том, что последователи этой школы, а отчасти и сами основатели ее обнаруживают склонность искать непосредственную причину каждого общественного явления в экономических отношениях (хотя это вовсе не вытекает из той мысли, что условия производства являются первоначальной причиной того или иного склада общественных отношений). Одним из наиболее наглядных примеров этой склонности может служить попытка Энгельса объяснить появление учения Кальвина о божественном предопределении экономическими отношениями современной ему эпохи. А именно тот факт, что в торговом мире успех или банкротство зависят от условий, не поддающихся точному учету и не зависящих от воли личности, вызвал будто бы соответственное представление и в области религии. С первого взгляда уже можно видеть, что в этом объяснении есть большая натяжка. Но Энгельсу возражали, кроме того, и фактическим указанием, что учение о предопределении за много веков до Кальвина было развито Блаженным Августином, жившим в совершенно иных условиях экономического быта.

Последствием этой же указанной выше ошибки марксистов является и принимаемое ими объяснение происхождения государства и основания государственной власти. Если мы и примем гипотезу, согласно которой государственная власть, как и всякое иное общественное явление, определяется в конечном счете условиями производства, то отсюда отнюдь не следует, что ближайшей причиной возникновения и существования государственной власти являются те или иные экономические отношения. Принять a priori предположение такого рода тем менее возможно, что государство представляет собой не первоначальную форму человеческого общения, а результат многовековой общественной жизни людей, продукт накопленного в течение этих веков запаса культуры. В сравнении с предшествующей эволюцией человечества тот период его жизни, который нам сравнительно хорошо известен и который мы переживаем, период государственности представляет совершенно незначительный промежуток времени. Люди в течение десятков, быть может, сотен тысяч лет жили общественной жизнью без государства. За это время человечество сумело выработать целый ряд сложных явлений: род, семью, право, религию. Таким образом, уже первое государство возникло на почве значительно осложнившейся общественной жизни. Еще сложнее, разумеется, тот социальный фундамент, на котором стоит современное государство.

Итак, признание зависимости всех общественных явлений от условий производства еще не влечет за собой с логической необходимостью принятия учения Маркса и Энгельса о происхождении и основании государственной власти. Это учение нуждается в особой проверке даже и с точки зрения тех, кто принимает основные положения теории экономического материализма как наиболее удовлетворительную из гипотез современной социологии.

Верно ли то положение политического учения марксистов, что государственная власть есть проявление и орудие экономической силы класса собственников? Я думаю, что на этот вопрос нужно ответить отрицательно.

В самом деле, те, кто объясняет государственную власть таким образом, предполагают, что класс собственников есть нечто совершенно цельное, единое, как будто особое существо. Они не объясняют нам, каким образом отдельные собственники сливаются в одно целое; как существует и поддерживает свое единство это целое и каким путем оно превращает свое экономическое господство в политическую власть. Все это как будто бы разумеется само собой. Но в действительности эти предположения нельзя принять без критики. Прежде всего возникает вопрос, что такое класс собственников, действительно ли он представляет собой вполне определенное и однородное целое. Простое наблюдение убеждает нас, что границы класса собственников весьма неопределенны. Между капиталистами в полном смысле этого слова, с одной стороны, и пролетариями, с другой, стоят средние классы, образующие постепенный и незаметный переход от одной крайности к другой. Сюда относятся те мелкие собственники, имущество которых не обеспечивает вполне их существование, далее высшие разряды рабочих и низшие разряды техников, механики, машинисты, инженеры и другие лица, состоящие на службе у капиталистов. Точно очертить границы этого класса сверху и снизу невозможно. Правда, Энгельс в своих более ранних сочинениях утверждает, что развитие капитализма обрекает средние классы на исчезновение и что в результате этого развития общество все более и более резко делится на имущих и неимущих; но это утверждение опровергается рядом новейших исследований. В самой германской с.-д. партии то течение, которое называется ревизионистическим, выступает против этого догмата. Бернштейн доказывает с цифрами в руках, что средний класс вовсе не исчезает, что, напротив, число лиц, которых нельзя отнести ни к пролетариату, ни к капиталистам и которые поэтому являются полупролетариями-полусобственниками, постоянно увеличивается. С другой стороны, хотя промышленный и торговый капитал и концентрируется в большие, крупные производства, но вследствие все больше распространяющегося акционерного типа предприятий капитал дробится на мелкие части и, таким образом, орудия производства переходят в собственность все большего числа лиц. В силу этого средние классы, составляющие промежуточное звено между капиталистами и пролетариями, не только не уничтожаются, а обнаруживают тенденцию к разрастанию.

Но помимо того, что класс собственников недостаточно определен, нужно признать, что он не составляет однородного целого. Он делится на группы с весьма различными экономическими интересами; прежде всего на землевладельцев, с одной стороны, и промышленников, с другой стороны. Далее — на крупных и мелких собственников, крупную и мелкую буржуазию. Интересы этих различных групп весьма различны и часто противоположны. Сам Энгельс признает это внутреннее разделение имущих на различные, иногда враждебные группы и допускает, что, в силу этого разделения, в известные периоды истории ни один общественный класс не имеет абсолютного преобладания над другими и что таким образом вместо классового господства устанавливает известное равновесие сил между классами. Такое равновесие существовало, напр., по его мнению, в Германии в эпоху Просвещенного абсолютизма, и в результате его власть получила некоторую кажущуюся независимость. Нужно признать, что такое допущение противоречит основной предпосылке теории. Раз власть есть организованное господство одного класса, вытекающее из его экономической силы, то она должна ослабевать вместе с уменьшением преобладания того класса и при равновесии сил различных классов сводится к нулю. Между тем в действительности происходит как раз обратное, а именно, в те эпохи, когда существует равновесие между классами, государственная власть чрезвычайно усиливается; именно в такие времена от этой власти исходят крупные реформы, в частности, направленные в пользу неимущих классов.

Далее, если даже предположить, что класс собственников есть однородное целое, что все различные группы его сливаются воедино, то мы встречаемся при разборе теории экономического материализма с тем же возражением, которое было нами указано выше по отношению к учению Гумпловича. Мы задавали себе вопрос, каким образом власть могла возникнуть из завоевания, если она необходимо должна была существовать и раньше завоевания, потому что завоеватели должны были быть организованы: они не могли покорить туземцев, не будучи сами подчинены власти. Но то же самое недоумение возникает и относительно класса собственников. Ведь этот класс не есть же, в самом деле, единое живое существо; чтобы действовать и господствовать как единое целое, капиталисты должны сами быть организованы, иначе говоря, сами должны подчиняться власти. На чем же основано подчинение капиталистической власти? Если власть есть экономическое господство, то почему ей подчиняются сами капиталисты?

Очевидно — власть есть не только организация господства капиталистов над низшими классами, но вместе с тем и организация внутреннего господства в среде самих капиталистов. Можно допустить, что подчинение класса собственников власти слабее, чем подчинение ей низших классов; но все же это подчинение существует и подвергает господствующий класс ряду стеснений и неудобств. Возьмем, напр., Россию в XVIII в. Нет сомнения, что тогда экономическое преобладание принадлежало землевладельцам-дворянам, но, тем не менее, этот класс подчинялся власти абсолютной монархии, которая иногда проявляла свое господство над ним в весьма суровых формах.

Если бы государственная власть была действительно лишь политическим отражением экономической силы собственников, то она могла бы иметь лишь одну форму — олигархической республики, наподобие средневековой Венеции. На деле, однако, мы видим другое. Экономическое господство собственников уживается с разнообразными политическими формами: оно может сочетаться и с абсолютизмом, и с демократией. В странах, где экономическое господство капитала выражено чрезвычайно резко, во Франции и в Соединенных Штатах, государство организовано в форме демократической республики; последним источником власти является всеобщее голосование. Капитал, конечно, стремится фактически завладеть этой властью, пользоваться ею, основывать на ней свое господство над другими классами, сделать ее орудием своих интересов. До известной степени это ему удается, но лишь до известной степени. Демократические начала, положенные в основу государственного устройства, делают власть, по крайней мере отчасти, независимой от капиталистов и создают возможность мероприятий, направленных на пользу неимущих классов. Самая наличность всеобщего голосования уже затрудняет для класса капиталистов преследование их классовых интересов; в лучшем для них случае она заставляет их для осуществления их интересов прибегать к окольным и обходным путям, прикрывать свои стремления заботой об общенародном благе и делать известные уступки этому последнему. Почему же капиталисты подчиняются той форме политической власти, которая, несомненно, представляет для них значительные невыгоды и неудобства? Почему во Франции и в Соединенных Штатах экономически господствующая буржуазия терпит всеобщее голосование, способное, по меньшей мере, причинить ей большие хлопоты? Если современное государство есть не что иное, как организованное господство собственников, то почему же оно не может выразиться вполне откровенно в соответствующей ему форме государственного устройства (напр., в виде цензового представительства), а вынуждено облекаться в демократические формы? Скажут, что на известном уровне политического развития самим капиталистам выгоднее господствовать при помощи демократических учреждений, ибо они признаются остальным населением, и лучше, нежели другие учреждения обеспечивают его повиновение государственной власти. Но если это так, если буржуазия при осуществлении своего экономического господства в области политических отношений не свободна в выборе средств для этого, а должна принимать в качестве таких средств те политические формы, которые признаются большинством народа, то отсюда вытекает, что государственная власть хотя и может служить орудием в руках экономически господствующего класса, но не является произведением или отражением экономической силы этого класса, а имеет свое самостоятельное происхождение и основание. Когда человек, искусно пользуясь стихийной силой реки, заставляет ее вертеть колеса своей мельницы, река, конечно, служит орудием для его целей, но отсюда не следует, что она является его произведением. Различие между мыслями, которые смешиваются в учении о государственной власти, как о классовом господстве, можно пояснить и другим примером, взятым из области общественных отношений. В истории разного рода религиозных сект нередко можно встретиться с таким явлением: лица, стоящие во главе секты, эксплуатируют свою власть над своими последователями в своекорыстных интересах, напр., в целях личного обогащения. Дает ли нам это право сказать, что власть этих лиц и подчинение им верующих имеет экономическое основание? Конечно, нет. Основанием власти здесь является религиозная вера, экономическое же господство одних лиц над другими есть последствие, а не причина этого факта. Мы нарочно выбрали наиболее простой и, так сказать, грубый пример, чтобы ясно показать, что если бы даже государственная власть служила всецело интересам собственников, отсюда еще нельзя было бы заключить, что непосредственным основанием ее является экономическое преобладание этих последних. Но и первое предположение, конечно, нельзя принять как безусловно достоверное.

Разумеется, наиболее сильный экономический класс влияет более других на государственную власть и в значительной мере определяет направление и содержание ее деятельности. Но, как мы уже видели, этот класс не может установить наиболее выгодную для себя организацию власти, а должен подчиняться той ее форме, которую признает и остальное население. Если народ в силу известных традиций, верований и чувств стоит за монархию, эту форму правления вынуждено принять и владеющее орудиями производства меньшинство, точно так же, как там, где идея всеобщего голосования прочно вошла в народное правосознание, высшие классы должны мириться с демократическим строем.

Таким образом, государственная власть имеет свое самостоятельное основание, независимое от экономической силы капитала. Именно поэтому она обладает всегда, по крайней мере, частичной независимостью от господствующего класса и может благодаря этому принимать меры, противные интересам этого класса, как это было, напр., в России в 1861 г. при освобождении крестьян. Правда, падение крепостного права объясняют и иначе. Говорят, что в сущности крепостное право изжило свой век, что оно сделалось невыгодным для самих помещиков, потому что изменились условия производства. Это может быть и справедливо, но, с другой стороны, несомненно, что если правильно понятые интересы помещиков и требовали отмены крепостного права, то сами помещики в огромном большинстве не понимали этого и противились реформе. Остается, во всяком случае, бесспорным тот факт, что освобождение крестьян было произведено правительством при содействии просвещенного меньшинства верхних слоев населения, но при явном противодействии господствующего класса.

Этот факт не укладывается в рамки марксистской теории точно так же, как не укладывается в них, напр., предпринятая американским правительством борьба против синдикатов, этого оплота могущества капиталистов.

В заключение критики экономической теории происхождения и основания государства нельзя не указать, что лучшим опровержением ее являются политические идеалы ее сторонников. В самом деле, в будущем они предвидят уничтожение частной собственности на орудия производства и прекращение основанного на этой собственности классового господства. Казалось бы, если государство есть организованное классовое господство, то с исчезновением этого господства должно исчезнуть и государство. Однако этого вывода сторонники теории экономического материализма не делают. Правда, Энгельс говорит о сдаче в музей государственных учреждений после социального переворота, но те (правда, отрывочные и неполные) данные, которые можно найти у писателей марксистской школы о будущем общественном устройстве, не оставляют сомнений в том, что речь идет лишь об упразднении государственных учреждений современного типа, но не об уничтожении государства вообще. Идеал социализма — вовсе не свободное, анархическое общество, а союз, хотя и имеющий совершенно отличную от современных государств физиономию, но тем не менее обладающий всеми существенными признаками государства и, в частности, принудительной властью. Сила власти социалистического государства в некоторых отношениях должна быть даже гораздо сильнее власти современного государства, принудительное действие ее на отдельных лиц будет гораздо энергичнее. Нельзя, например, представить себе это государство без всеобщей обязательной повинности труда, за выполнением которой должны будут следить государственные органы. Государство возьмет в свои руки производство и распределение продуктов, оно должно будет бороться против нарушений установленного им порядка. Все это возможно лишь при наличности сильной организованной власти. Но раз это так, если и после уничтожения классовых различий будет существовать, хотя и в новых формах и с новыми задачами, государственная власть, то ясно, что основанием ее является не экономическое неравенство, что государство есть не организованное господство класса собственников, а нечто иное.

Основная ошибка экономического материализма при объяснении происхождения и основания государственной власти заключается в том, что учение это не уделяет достаточно внимания одному существенному фактору, действующему в области общественных явлений, а именно индивидуальной и общественной психике. Даже допуская, что эта психика обусловливается внешней структурой общежития, и следовательно, в последнем счете условиями производства, нельзя, однако, совершенно обходить это необходимое промежуточное звено в цепи причинности общественных явлений. Недостаточно сказать, что формы государственной жизни зависят от форм экономического быта: нужно выяснить, путем какого именно процесса последние влияют на первые, и нет сомнения, что процесс этот складывается из явлений психических. Условия производства создали государство: изменились условия производства — меняются так или иначе и формы государственной власти. Но что же это значит? Значит ли это, что люди, осознав необходимость при новых условиях производства новых форм государственной власти, преднамеренно создают эти формы? Очевидно нет. Это было бы возвращением к ошибочной предпосылке теории общественного договора, к мысли, что государство учреждается и преобразуется сознательным общим решением составляющих его лиц. В действительности в государственной жизни наряду с сознательными актами, ведущими к заранее намеченному результату, играют огромную роль и психические акты безотчетного, стихийного характера. И те и другие вместе образуют ту почву, на которой вырастает государственная власть.

И когда нам говорят, что условия производства создают и преобразуют государство, не надо забывать, что это лишь метафорическое выражение, что государственная власть, как и все другие общественные учреждения, создается и поддерживается деятельностью людей, хотя и не всегда сознательной и преднамеренной, и что без исследования психических основ этой деятельности невозможно приблизиться к разрешению проблемы о происхождении и основании государственной власти.

§ 10. Историческое происхождение государства

Мы рассмотрели целый ряд теорий о происхождении государства и об основаниях государственной власти. Изучая патриархальную и теократическую теорию, мы выяснили, что эти две теории, указывая на некоторые существенные факты, которые играли роль при образовании государственной власти, не в состоянии, однако, дать общего объяснения ее происхождения. Мы рассмотрели теорию договорную и органическую, из которых первая предполагает сознательное учреждение государства, а вторая — бессознательный его рост, подобный росту растений и животных, и выяснили односторонность обеих. Мы познакомились, наконец, с группой теорий, пытающихся объяснить существование государственной власти непосредственным действием экономических условий, и не могли признать и этого объяснения удовлетворительным.

Каким же образом возникло государство и чем объясняется повиновение государственной власти? В сущности, тут есть не один вопрос, а два. Первый вопрос исторический — каким образом возникло впервые государство, второй вопрос психологический — чем объясняется повиновение государственной власти. Оба эти вопроса внутренне тесно связаны между собой и совершенно отделить их друг от друга невозможно. Но для ясности изложения полезно рассмотреть их в известной последовательности. Должно заранее указать, что на эти вопросы современная наука не может дать полного и точного ответа. До известной степени происхождение и основание государственной власти является до сих пор загадкой. Это объясняется, во-первых, тем, что первоначальное возникновение государства относится к временам доисторическим и поэтому мы обладаем по этому предмету лишь скудными и разрозненными сведениями, во-вторых, тем, что наука, исследующая явления, в которых имеет корни государственная власть, почти совершенно не разработана. Государственная власть есть явление психологического порядка и притом относящееся к области не индивидуальных, а коллективных психических явлений. Область эта изучена весьма мало, и здесь мы не имеем пока стройной научной системы, а лишь отдельные исследования, представляющие зачатки новой науки коллективной или массовой психологии. Вот почему научно достоверный ответ на указанные выше вопросы невозможен, и мы принуждены здесь довольствоваться догадками и гипотетическими построениями.

Начнем с вопроса о происхождении государства. Каким образом возникло первое государство? — Мы не можем проследить этого исторического процесса во всех подробностях, те сведения, которыми мы располагаем, с одной стороны, отрывочны и не дают полной картины возникновения государств на какой бы то ни было части земной поверхности; с другой стороны, они весьма разнообразны по различным странам. Но на основании того, что мы знаем, мы можем сделать попытку изобразить этот процесс в самых общих чертах. При этом пока мы не будем вникать во внутреннюю психологическую сторону этого процесса, а нарисуем лишь чисто внешнюю его картину.

Мы можем, прежде всего, предположить с достаточной степенью вероятности, что первоначально до образования государства люди жили в родовых союзах, тесно сплоченных внутри и замкнутых извне. Они были связаны кровной связью, происхождением от одного родоначальника, причем родство считалось, вероятно, сначала по матери, а потом по отцу. Кровная связь была основанием распределения людей по таким союзам, но основанием самого существования этих союзов нужно признать общность интересов, именно, прежде всего интересов экономических. Конечно, первоначально лица, происходящие от одного общего родоначальника, вступают в данный союз в силу своего происхождения, в силу кровной связи ребенка с отцом и матерью, но дальнейшая совместная жизнь родственников, тот факт, что люди, сделавшись взрослыми и не нуждаясь более в помощи отца и матери для поддержания своего физического существования, однако, остаются вместе, — это объясняется необходимостью совместной борьбы с природой или, говоря языком марксистов, необходимостью совместного производства. Только в общении с себе подобными человек может охранить свое существование и добыть необходимые для него материальные блага.

Вначале, пока потребности всех членов союза несложны и однородны, пока они мало отличаются один от другого, общие интересы не отделяются в их сознании от личных. Между людьми нет тех резких противоположностей, какие замечаются в настоящее время. Это та первобытная гармония, о которой говорят не только идеалисты, как Руссо, рисующий это состояние в идиллических красках, но и представители экономического материализма, как, например, Энгельс. Общие интересы, не отделяясь от частных, осуществляются сами собой в силу естественной, инстинктивной солидарности людей; для их осуществления не нужно никакой искусственной организации.

Особая организация всех членов союза для осуществления их общих интересов становится необходимой только тогда, когда общим интересам данного союза противополагаются, с одной стороны, интересы сталкивающихся с ним других таких же союзов, с другой стороны, особые индивидуальные и групповые интересы внутри самого союза.

Столкновения различных родовых союзов (происходящие, главным образом, в силу причин экономических) создают для членов каждого союза общий интерес внешней защиты от врагов. С другой стороны, в обществе происходит внутренняя дифференциация. С установлением частной собственности является имущественное различие между членами союза, а на почве имущественного неравенства возникают и другие групповые различия. Возникают, таким образом, противоречия индивидуальных и групповых интересов, которые, в свою очередь, вызывают весьма острую потребность во внутреннем мире и порядке, необходимом для сохранения самого союза. Таким образом, выдвигаются, по мере исторического развития, два общих интереса: 1) потребность внешней защиты и 2) потребность внутреннего порядка. И так как с появлением или обострением этих двух потребностей совпадает известная дифференциация внутри союза, нарушающая первобытное, естественное и бессознательное единодушие, то для удовлетворения их уже требуется искусственная организация, именно, руководительство деятельностью союза в форме власти.

Первоначально, как можно предположить по многим данным, возникает лишь временная власть и притом военная в интересах внешней защиты. Позднее она делается постоянной, т. е. существует и во время мира, отправляя, главным образом, судебные функции. (Конечно, это лишь догадка, но она находит себе подтверждение в позднейшем процессе образования более крупных организованных союзов из более мелких. Так, например, мелкие общины древней Германии, описанные Тацитом (civitates), первоначально объединялись в более крупные союзы под властью герцогов лишь на время войны против общего неприятеля, но позднее временная военная власть герцогов сделалась постоянной, и, таким образом, создались более крупные общественные единицы — племена). Этот процесс осложняется соединением различных родов, которое усиливает внутренние различия в среде общежития и тем ускоряет образование власти. Обычай дает власти прочную правовую основу; власть дается не только определенной личности, которая пользуется ею в течение известного времени или пожизненно, но определяется и порядок преемства власти. Разумеется, этот порядок может нарушаться переворотами, но в силу того же обычая новая фактическая организация власти может с течением времени приобрести характер правовой нормы.

Власть, в широком смысле слова, есть и у первобытного кочевого племени, но специфические свойства власти государственной (безусловно, принудительный характер) она приобретает только с переходом к оседлому, земледельческому быту. Этот переход оказывает громадное влияние на характер власти. С одной стороны, оседлость и земледелие усиливают потребность во внешней защите. Кочевое племя в случае нападения врагов может передвинуться: вытесненное из одного места, оно переходит легко в другое. Для оседлого населения, прочно связанного с землей, такое передвижение крайне трудно. С другой стороны, с появлением земледелия и земельной собственности увеличиваются имущественные различия в среде союза и вместе с тем возрастает потребность во внутреннем порядке. Но самое главное отличие оседлого населения от кочевого в отношении характера власти вытекает из того, что в оседлом обществе решение тех столкновений, которые возникают внутри союза, чрезвычайно затрудняется. Кочевое племя, не имея прочной связи с территорией, в случае раздоров и несогласий легко может распасться на части, как мы это видим в библейском сказании об Аврааме и Лоте. Когда пастухи, пасшие их стада, стали ссориться, Авраам и Лот решили миролюбиво разойтись в разные стороны: "Ты иди направо, а я налево". Для оседлого союза такой простой выход невозможен. Здесь враждебные партии волей-неволей переплетаются между собой на одной и той же территории, а потому и разрешение столкновений приобретает другой характер. Возникает неизбежно упорная борьба, которая кончается или тем, что сильнейшая часть населения побеждает слабейшую и вынуждает ее к повиновению созданной победителями власти, или же, когда силы приблизительно равны, — компромиссом, причем в последнем случае власть приобретает часто сложный состав. Но и в том случае, когда первоначально подчинение вынужденно и проистекает из прямого насилия сильных над слабыми, в конце концов, в течение времени, в силу обычая, вынужденное повиновение власти приобретает характер добровольного. Постоянного принуждения уже не требуется; оно выступает только в отдельных случаях — против отдельных членов союза, которые не повинуются власти.

§ 11. Общественно-психологические основы власти

Все сказанное выше представляет гипотетически лишь внешнюю картину хода развития государства, не объясняющую вполне того внутреннего процесса, который совершается в человеческом сознании при подчинении власти.

Каким образом из объективной необходимости власти возникает субъективное подчинение ей? Без ответа на этот вопрос мы впадем в ту же ошибку, как и те последователи экономического материализма, у которых условия производства являются таинственной силой, как будто бы разумным существом, создающим государство. Если бы мы предположили, что все члены союза сознают объективную необходимость власти и для осуществления ее вполне сознательно создают государство, то это была бы договорная теория, несостоятельность которой мы уже выяснили, и раз мы отвергаем эту теорию, то должны дать другое объяснение возникновению власти. Вопрос, почему, в конце концов, миллионы людей повинуются одному человеку или небольшой группе людей, — остается пока без точного ответа; для этого ответа нужно уяснить психологическое основание власти. Полное объяснение здесь так же мало возможно, как и в вопросе о ходе исторического развития первых государств. Возможно лишь указать психологические факты, намечающие путь к разрешению проблемы.

Государственная власть, как и всякая иная общественная власть, есть явление в высшей степени сложное, которое, несомненно, имеет позади себя длинную историческую эволюцию со времени появления самых простых форм общежития. Но мы встречаем и теперь в общественной жизни такие явления, которые являются более простыми, более примитивными, нежели государственная власть, и с которыми вместе с тем государственная власть, несомненно, стоит в известном внутреннем сродстве, — это явления личной власти, власти не государства, не общества, а личной власти человека над человеком. В истории можно указать достоверные случаи происхождения общественной власти из личной. Первоначальная личная власть, т. е. господство одного человека над одним или несколькими людьми, связанными с ним личными отношениями, часто с течением времени переходила во власть общественную и государственную. Таково, например, происхождение власти в тех германских дружинах, которые разрушили Римскую империю. Власть германских конунгов — отстготских, вестготских, лангобардских, франкских — не была, строго говоря, племенной, потому что ей подчинялась группа лиц, составленная из осколков различных племен; она не имела с самого начала характера общественной власти. Первоначальным ядром образовавшихся впоследствии племен было своеобразное явление древнегерманской жизни, которое, впрочем, имеет аналогию и в древнерусской истории — дружина. Искатели приключений, не довольствуясь мирной жизнью, подбирали дружину для грабежа и завоеваний; этот союз был основан на чисто личных отношениях между его главой и каждым из членов в отдельности. Первобытный германский король (также, как древнерусский князь) заключал с каждым дружинником совершенно отдельный чисто личный договор, в силу которого дружинник обязывался повиноваться приказаниям короля на войне, участвовать в его военных экспедициях, взамен чего ему обеспечивались содержание и известная доля добычи. Но с течением времени эта личная власть германского короля над каждым отдельным дружинником перешла во власть общественную над целым союзом, который составился из дружины и покоренного ею населения. Точно так же возникала власть на почве религиозной. Так, власть Магомета, которая стала в конце жизни его государственной властью над Аравией и соседними странами, первоначально была личной властью пророка над небольшой группой лиц, веривших в его божественное призвание. Сходную историю имеет существующее в Сев. Америке религиозно-политическое общество мормонов; здесь также из личной власти фанатика-пророка над его последователями возникло, в конце концов, целое государство, вошедшее на правах штата в Североамериканский Союз. Личная власть человека над человеком, являющаяся первичной и простейшей формой власти, может возникать из разнообразных причин. Почти все теории основания государственной власти, которые мы разобрали выше, имеют значение в том отношении, что указывают на известные причины, из которых может возникнуть личная власть. Например, личная власть может быть результатом сыновних чувств и носить, таким образом, патриархальный характер. Она может проистекать из религиозного обаяния, из веры в божественное призвание известного лица. Она может быть установлена путем договора — как это мы видели в примере германской дружины. Она является часто последствием материальной зависимости, более слабого экономически от более сильного, как, напр., власть землевладельца над безземельным лицом, поселяющимся на его земле. Личная власть может быть, наконец, порождена и превосходством физической силы, быть результатом страха перед насилием. Словом — основания личной власти могут быть весьма разнообразны. Нельзя не отметить при этом того факта, что личная власть человека над человеком иногда возникает и по причинам, остающимся для нас непонятными; она представляет собой тогда первичное психическое явление, которое не поддается дальнейшему анализу. Примеры такого личного обаяния, которое нельзя объяснить ни физическим, ни умственным превосходством, ни каким-либо иным доступным наблюдению основанием, довольно часто встречаются в повседневной жизни. Любопытный случай этого рода описывает Аксаков в "Семейной хронике", рассказывая об одном лице, с которым он познакомился, будучи студентом, и которое, еще учась в университете, проявляло какую-то непонятную психическую силу, подчинявшую ему товарищей, и впоследствии, будучи отставным офицером, явилось к грозному временщику, перед которым все трепетали — графу Аракчееву — с самыми резкими требованиями и, к общему изумлению, покорило его себе с первых слов. Такое личное обаяние, быть может, находится в сродстве с гипнотическим внушением.

Возникшая тем или иным путем личная власть может при известных условиях превратиться во власть общественную. Каковы же эти условия? Здесь следует обратить внимание на одно точно так же весьма интересное психическое явление, которое всем хорошо известно, но научно еще сравнительно мало исследовано. Как скоро мы имеем известную общественную группу, известную совокупность лиц, находящихся во временных или постоянных сношениях между собой, то наблюдается взаимное психическое влияние членов этой группы друг на друга и не только влияние сознательное в форме убеждения, но и в еще большей мере бессознательное путем передачи чувств и настроений. Ощущения, настроения, стремления передаются от одного лица к другому, возвращаются обратно и, в общем, создают известное общественное настроение, известную общую психическую атмосферу, которая, хотя и вырастает из психических состояний отдельных лиц, но, раз возникши, воздействует на них и подчиняет их себе, как будто самостоятельная внешняя сила. Индивидуальное настроение или желание, возникшее иногда первоначально лишь у одного лица при известных условиях, передается окружающим, и затем это самое чувство обратно отражается к тому же, в ком первоначально возникло, в усиленном виде, потому что оно является результатом психических влияний уже целой массы лиц. Можно сказать, что чувство, находящее отзвук в окружающей среде, возрастает в силу массы отражений, как усиливается звук от резонанса или свет от зеркал. К нему прибавляется нечто новое, первоначально в нем не содержавшееся. Возьмем для примера толпу случайно сошедшихся людей, положим, зрителей в театре. Одной зрительнице представляется огонь на сцене; она испытывает чувство страха, кричит. Чувство страха передается всем остальным лицам в театре и возвращается к тому же лицу, у которого появилось первоначально, с удесятеренной силой. Быть может, дама убедилась, что она ошиблась, что огня в тот момент, когда он ей показался, не было, но она уже не может противостоять общей панике и бросается к выходу с толпой людей, толкающих и давящих друг друга.

Тот факт, что взаимное психическое влияние находящихся вместе людей создает как бы особую психическую жизнь толпы, отличную от индивидуальной психической жизни составляющих ее лиц, в последнее время обратил на себя, между прочим, серьезное внимание криминалистов. Изучение так назыв. "преступлений толпы" показывает, например, что сборище людей под влиянием охвативших его чувств злобы и ненависти способно на такие акты жестокости, на которые не способен ни один из его членов в отдельности и которых участники даже сами не могут понять и объяснить, освободившись из-под власти взаимного психического влияния. Справедливость требует отметить, что таким же путем могут распространяться и усиливаться не только страх, злоба и другие подобные эмоции отрицательного в нравственном отношении свойства, но и порывы благородных, альтруистических чувств. Толпа часто совершает страшные жестокости, но она же иногда способна и на акты самоотвержения, на которые не решился бы ни один из ее участников, взятый в отдельности.

Приведенные нами примеры взаимного психического влияния людей представляют простейшие случаи этого рода, так как относятся к временным, случайным формам человеческого общения. При постоянном общении, существующем в среде известной прочно сложившейся общественной группы, указанные явления усложняются и вместе с тем усиливаются. Из постоянного обмена настроений, желаний и мыслей над членами общежития складывается проистекающая от них же, но господствующая над ними устойчивая психическая атмосфера. Это есть именно то явление, которое называют "общественным духом", "народным духом", "общественным настроением" и которое дает повод сторонникам органической школы представлять себе общество в виде особого существа, живущего самостоятельной жизнью. Известная организация дает возможность отдельным лицам пользоваться этой коллективной психической силой и направлять ее к определенным целям. Эта возможность и называется общественной властью.

Каким же образом может возникнуть общественная власть? Мы уже указали два фактора, играющие роль в этом процессе С одной стороны, существует личная власть человека над человеком, с другой стороны, то взаимное психическое влияние людей, которое создает в каждом обществе известный комплекс общих чувств, настроений, стремлений и мыслей, воздействующий на каждого отдельного члена как внешняя посторонняя сила. Из комбинации этих двух факторов и может родиться общественная власть над группой людей, связанных постоянным общением. Комбинация эта, в свою очередь, может произойти двояким образом. Может случиться так, что вначале существует известная общественная группа, где нет власти, а затем в среде ее возникает личная власть. Возьмем такой пример: европеец появился на острове, обитаемом дикарями; те его обоготворили, и, таким образом, возникла личная власть этого европейца над известной группой, основанная на религиозном почитании. Но возможно и обратное: сначала появляется личная власть, а затем отдельные лица, подчиненные ей, вступают во взаимное общение и образуют общественную группу. Так, напр., возникали те союзы, которые носили в древней Германии название "дружины" (comitatus). Представим себе теперь, что тем или иным путем произошло совпадение обоих вышеуказанных фактов, что мы имеем перед собой, с одной стороны, круг людей, связанных постоянными взаимными отношениями, с другой, возникшую в среде этой группы личную власть одного человека над каждым из членов группы в отдельности. Что же должно произойти в результате такой комбинации? Испытываемое каждым отдельным индивидом чувство личного подчинения власти в силу взаимного психического влияния людей, передаваясь от одного к другому и отражаясь обратно, усиливается, выходит из пределов индивидуальной психической жизни и переходит при благоприятных условиях в общий дух подчинения власти, который действует на каждое отдельное лицо как самостоятельная, уже не зависящая от него сила. Человек повинуется властвующему уже не в силу своего личного отношения к нему, но и в силу того, что ему повинуются другие; за велениями властителя он чувствует не только его личный авторитет, но и поддерживающую этот авторитет коллективную силу всех остальных участников общения. Чем больше число членов союза, чем обширнее отражение упомянутого настроения от каждого отдельного лица к другим лицам, тем сильнее этот общий дух подчинения и тем более его специфическое действие оттесняет на задний план первоначальную основу власти, непосредственное обаяние властителя. При расширении союза вступающие в него новые члены охватываются той психической атмосферой, которая в нем господствует, и чувствуют себя подчиненными власти, хотя бы они и не находились ни в каких личных отношениях к властвующим лицам. Их подчинение, в свою очередь, усиливает чувство подчиненности у прежних членов. Это, между прочим, объясняет нам, почему расширение первобытных союзов и, в частности, завоевание играют столь большую роль при образовании власти. Когда в союз вливается масса новых членов, подчиняющихся власти не в силу личных отношений с властвующим, а в силу давления со стороны, уже сложившейся ранее в союзе психической атмосферы, то они сами, в свою очередь, усиливают это психическое давление и по отношению к первоначальному ядру союза. Поэтому, напр., мы наблюдаем, что власть германского короля, когда она охватывала сравнительно небольшой круг лиц, связанных с ним личным договором, была сравнительно весьма слаба. Но когда эта группа лиц совершила известные завоевания, когда в союз вошли новые члены и власть конунгов стала опираться уже не только на личный договор, но и на коллективное чувство подчинения, распространяясь и на тех лиц, которые в договоре с королем не состояли, то и дружинники постепенно потеряли первоначальную свободу. Таким образом, власть постепенно отрывается от первоначального личного корня, начинает опираться на новый фундамент — общественное настроение, приобретая тем самым общественный характер в широком смысле этого слова.

Пойдем далее. Пока в основе власти лежит только общее настроение, которое имеет преходящий характер, то власть не обладает прочностью; таким же путем, как образовалось известное общественное настроение, может образоваться и противоположное, и этой сменой настроения власть может быть во всякий момент уничтожена. Такие случаи мы наблюдаем и в настоящее время. Возьмем, например, происшедшее в 1907 г. движение виноделов во Франции. Население южных областей Франции страдало от падения цен на виноградное вино. На этой почве возникает бурное общественное движение; от парламента требуют издания законов, благоприятных виноделам. Во главе движения, принимающего все более революционный характер, становится некто Марселей Альбер, простой крестьянин, не отличающийся ни особенными талантами, ни особой силой характера, человек, как показали последующие события, в сущности, совершенно ничтожный. Но создавшееся по не вполне выясненным причинам индивидуальное обаяние этого лица дает ему власть, которая, сначала распространяясь лишь на лиц, входящих с ним в непосредственное личное общение, имеет личный характер, но затем, быстро расширяясь и охватывая сотни тысяч людей, становится властью общественной. Но она зиждется на одном общественном настроении и внезапно прекращается при повороте в этом настроении. Издается приказ об аресте Альбера; он является к первому министру Клемансо в Париж и приносит раскаяние, общественное настроение круто меняется, и в результате эта громадная власть над сотнями тысяч людей в один день исчезает.

Итак, власть, основанная лишь на общественном настроении, — не прочна. Но в человеческой душе есть сила, которая приходит ей на помощь, та самая сила, которая создает так назыв. обычное право, — сила привычки. Если известные действия повторяются в течение продолжительного промежутка времени, в человеческом сознании является представление об обязательности этих действий. Как остроумно указывает проф. Еллинек, это психологическое явление особенно ярко и наглядно выступает у детей. Когда детям, например, рассказывают несколько раз одну и ту же сказку, которую они хорошо запоминают, а потом сказка рассказывается не так, как прежде, у них возникает чувство протеста, представление, что нельзя так рассказывать, а нужно так, как рассказывали раньше. Общий биологический закон, по которому развитие каждого индивида повторяет, в общем, главные стадии развития рода, позволяет нам предположить, что первобытный человек обладал этой психологической особенностью в гораздо большей степени, нежели современный. Психологическая сила привычки, вызывающая сознание обязательности известного поведения и, таким образом, создающая юридическую норму в форме обычая, дает прочное основание власти. Когда акты подчинения власти повторяются в течение более или менее продолжительного промежутка времени, в сознании индивида возникает представление об обязанности повиноваться власти. Это представление в силу взаимного психического влияния членов становится общественным. Таким образом, текучее и преходящее общественное настроение, на которое опиралась власть, выливается в форму известного устойчивого состояния общественной психики, так сказать, кристаллизуется и застывает в этой форме. Из общественного настроения оно становится общественным признанием, порождающим юридическую норму, обычное право. Основываясь на обычае, власть приобретает прочность и уже не зависит в такой мере, как прежде, от случайных мимолетных колебаний общественной психики.

Укрепляя власть, обычай в то же время придает ей абстрактный характер, делая возможным установление общего порядка ее перехода от одного лица к другому. Если, например, умирает вождь племени, обязанный своим положением своим личным свойствам, то преемник его может быть определен различным образом: им может быть сын умершего благодаря естественной склонности людей переносить свои чувства к известному лицу на его близких, или же, если в среде племени есть другое лицо, пользующееся большим влиянием, власть может быть передана этому последнему по общему согласию. Когда тот или другой способ передачи власти повторяется долгое время, то создается основанный на обычае юридический порядок преемства власти, наследственный или избирательный. Этим окончательно завершается процесс превращения власти из личной в общественную; власть совершенно теряет индивидуальный характер и делается абстрактным учреждением. Такой переход личной власти в общественную можно пояснить простым примером развития патриархальной власти. Вначале личная власть отца семейства основана на чисто индивидуальных отношениях его к детям, но когда семья разрастается, когда являются не только дети, но внуки и правнуки, то власть уже теряет в значительной мере личный характер, ибо вновь рождающиеся члены семьи вступают в сложившуюся до них психическую атмосферу. Они могут почти и не входить в непосредственное общение с родоначальником, но повинуются его власти в силу коллективных чувств всей группы. Власть родоначальника в этом отношении уже отличается от власти отца семейства. Если же по смерти родоначальника род не распадается, а главенство переходит или к старейшему в роде, или к лицу, избранному сородичами, то власть такого родового старейшины носит совершенно общественный характер.

Мы рассмотрели психологический процесс образования власти в его изолированном виде, отдельно от всех остальных явлений общественной жизни. Но, само собой разумеется, что в действительности он протекает в тесной связи и взаимодействии с целым рядом других явлений массовой психологии. В каждой общественной группе подчинение власти, очевидно, есть не единственное явление индивидуальной психики, могущее приобрести общественное значение. Наряду с чувством подчинения власти возникает и существует множество других настроений, чувств, желаний, которые точно так же, как и чувство подчинения, могут подниматься из сферы индивидуальной душевной жизни в область общественной психики и силой обычая кристаллизоваться в правовые нормы. Поэтому процесс образования власти может сталкиваться с другими общественно-психологическими процессами, ему противодействующими (напр., с развитием чувства личной свободы). Возможно также возникновение в одной и той же среде нескольких личных властей, которые конкурируют друг с другом. Отсюда ясно, что возникшая в обществе личная власть далеко не всегда приобретает общественный характер и затем закрепляется нормами обычного права. Этот процесс проходит все свои стадии и завершается установлением прочной общественной власти лишь тогда, когда он находит благоприятные для себя условия в окружающей обстановке, иначе говоря, когда он находится в соответствии с общим направлением и складом той общественно-психической среды, на почве которой он развивается. Эта среда, т. е. совокупность психических явлений, из которых слагается общественная жизнь, не представляет собой случайной беспорядочной массы чувств, стремлений и представлений, но всегда проникнута одной общей тенденцией. Психические акты каждого индивида при всем своем разнообразии в общем направляются в одну сторону, именно на удовлетворение его потребностей или интересов. Личные интересы членов общежития отчасти сталкиваются, отчасти совпадают, образуя в последнем случае общие интересы. Так как сталкивающиеся личные стремления взаимно нейтрализуются, а совпадающие, напротив, поддерживают и усиливают друг друга, чему способствуют и присущие человеку, наряду с эгоистическими, альтруистические чувства, то из всей массы психических актов, совершающихся в известной общественной среде, наибольшие шансы приобрести общественный характер и упрочиться путем обычая имеют те, которые направляются в сторону общих интересов.

Указанной общей тенденции подчиняется и образование власти. Из всех видов личной власти, могущих возникнуть в пределах данного общежития, наибольшие шансы развиться, упрочиться, приобрести общественный и правовой характер имеет та власть, которая более других может соответствовать общим интересам. С другой стороны, и уже образовавшаяся общественная власть в лице ее носителей испытывает постоянное воздействие господствующей в обществе атмосферы. Этим объясняется, что даже в самых первобытных обществах, где нет еще ясного сознания общих интересов, общественная власть все-таки в той или иной мере служит этим интересам. Даже в какой-нибудь неограниченной деспотии Центральной Африки, где негритянский царек, по-видимому, с безграничным эгоизмом пользуется своей властью, в известные моменты, например, при нападении врагов, он жертвует своими личными интересами общим.

До сих пор мы рассматривали государственную власть как совершенно непроизвольное, непреднамеренное заранее порождение взаимного психического влияния людей, живущих в обществе, как своего рода стихийную бессознательную силу, которая образуется и действует помимо сознания и воли отдельных лиц. Мы не принимали в расчет сознательной человеческой деятельности, направленной на установление и поддержание власти. Это было необходимо для того, чтобы, в противоположность рационалистическим учениям, выяснить и подчеркнуть стихийный, безотчетный или полусознательный элемент, всегда играющий важную роль в явлении подчинения власти. Но, конечно, это лишь одна сторона дела, которую мы выделили для ясности. Наряду с массовым, стихийным подчинением власти уже в ранние эпохи истории появляется и сознательное отношение к ней. Прежде всего существование власти как силы, которую можно направить на служение тем или иным целям, порождает у отдельных лиц, а затем у целых групп их стремление захватить власть и использовать ее в своих интересах. Отсюда возникает борьба за власть, которая, в свою очередь, способствует пробуждению сознательного отношения к власти и со стороны тех членов общежития, которые не принимают непосредственного участия в этой борьбе. Неизбежные при борьбе временные периоды анархии, когда большинство населения испытывает худшее состояние, нежели при какой бы то ни было власти, приводят к убеждению в необходимости власти вообще. Смена различных форм власти вызывает сравнительную оценку их и сознательное предпочтение той или другой формы. Таким образом, наряду с безотчетным подчинением, коренящимся в чувствах и привычках, выступает сознательное повиновение власти, основанное на разумном убеждении. Возникают отвлеченные представления о желательной организации власти — политические идеалы. Стихийное общественное настроение и безотчетная общественная привычка постепенно переходят в сознательное общественное мнение.

Таким образом, основания власти, первоначально коренящиеся в темных тайниках психической жизни человека, постепенно приобретают разумный характер; власть рационализируется. Наличность общественных идеалов и общественного мнения дает возможность власти упрочиться и приобрести юридический характер не только путем обычая, но и в других формах. При государственном перевороте, являющемся результатом вполне назревшего общественного сознания, это последнее может сразу вылиться в форму признания известных юридических норм, на которых строится новая власть.

Рассудочный элемент в подчинении власти побуждает людей обставлять свое повиновение известными условиями; часто подданные, или, точнее, наиболее сильная группа их, заключают формальный договор с властью. Таким договором явилась, напр., "Великая Хартия Вольностей" в XIII в. в Англии и многочисленные подобные ей договоры Средневековья.

Те же рассудочные мотивы вызывают стремление контролировать деятельность власти, чтобы обеспечить соблюдение принятых ею условий. Из этого стремления контролировать власть вырастает стремление к участию в самой власти, которое проявляется обыкновенно сперва в наиболее влиятельных группах общества, а затем захватывает и широкие слои населения. Поэтому вместе с процессом рационализации власти происходит процесс ее демократизации. Оба эти процесса связаны между собой логически и исторически. Однако не нужно думать, что на всем протяжении всемирной истории рационализация и связанная с ней демократизация власти совершаются непрерывным ходом без остановок и обратных движений. Это было бы, может быть, возможно, если бы все человечество составляло с самого начала своей истории один государственный союз. Но государств много, вследствие чего вышеуказанный процесс осложняется столкновениями различных государств и изменениями их состава. Когда государственный союз быстро расширяется и в состав его вливается масса новых элементов, резко отличающихся по своей культуре от прежних, уровень сознательности в отношениях к власти неизбежно понижается во всем союзе. Так, например, в Римском государстве в эпоху республики, когда Рим был небольшой общиной, сознательное отношение к власти было выше, чем в эпоху Империи, когда в состав государства вошла разнородная масса покоренных племен. Но с течением времени, по мере ассимиляции и слияния различных элементов населения, процесс рационализации возобновляется, захватывая все большие массы человечества. Особенно наглядно выступает эта общая тенденция политического развития в истории последнего столетия, именно в развитии и распространении конституционных и демократических учреждений. Но не следует упускать из виду, что даже в наиболее передовых государствах нашего времени государственная власть все же рационализована лишь отчасти; в подчинении ей, и потому и в ее организации всегда остается иррациональный элемент, основанный не на доводах рассудка, а на традициях и безотчетных настроениях. Таким иррациональным, историческим элементом является, например, палата наследственных лордов, существующая в одной из передовых демократий нашего времени, Англии.

В заключение мы приходим к следующим выводам. В основании государственной власти, несомненно, лежит коллективная поддержка населения, вытекающая из признания данной власти, если не всеми членами общежития, то огромным большинством их. Так как общественное признание, которое служит основанием власти, вместе с тем, в тех или иных формах служит и основой права, то всякая признаваемая населением власть имеет юридический характер; повиновение ей основано на нормах права. Общественное признание, составляющее фактическое и юридическое основание государственной власти, носит смешанный характер: в нем переплетаются два психологических элемента: 1) стихийное, инстинктивное подчинение, основанное на чувствах и привычках; 2) сознательное, рассудочное повиновение, вытекающее из рациональных мотивов. Политический прогресс в истории человечества сводится к постепенному расширению второго элемента на счет первого. Политический идеал заключается в том, чтобы осмыслить, подчинить разуму стихийную общественную силу, родящуюся в темных, не освещенных сознанием областях нашей душевной жизни, превратить ее в силу сознательную и разумную.

С точки зрения этих выводов нельзя не признать, что в договорной теории, при всей ее научной несостоятельности, заключалось крупное зерно истины. Она ошибалась, когда предполагала, что коллективная сила общества есть сила вполне сознательная, и потому считала возможным основать власть на договоре всех членов общежития. Но она была права: 1) в том, что государственная власть создается и поддерживается коллективной деятельностью всех граждан (хотя далеко не всегда деятельностью сознательной); 2) в том, что конечная цель политического развития, вытекающая из безусловной ценности разума, заключается в постепенном приближении к общественному договору, в превращении безотчетных или полусознательных политических настроений, стремлений и привычек в сознательную общую волю народа. И поэтому выдвинутый договорной теорией демократический идеал, в отличие от других политических идеалов, имеет действительно вечное и непреходящее значение.

Глава II. Вопрос об оправдании государства

§ 12. Критика и обоснование государства

Выше мы рассматривали вопрос об основании государственной власти, о происхождении государства и выяснили, что государственная власть в момент первоначального своего возникновения, в первобытную эпоху, является продуктом стихийных бессознательных сил, не подчиненных рассудку. Но с течением времени разумное убеждение начинает вытеснять слепое повиновение власти, и она постепенно рационализируется; параллельно с этим процессом рационализации идет другой процесс — демократизации государственной власти.

Мысль современного человечества не останавливается, однако, на этом результате и ставит дальнейший вопрос: не должно ли вести установление рассудочного отношения к государственной власти не только к ее рационализации, но, в конечном результате, к полному упразднению ее?

Мы выяснили психологические и исторические основы государственной власти. Несомненно, есть причины, по которым она существует, но необходимо ли ее существование в будущем? Находит ли она себе оправдание перед судом разума?

Есть целая группа учений, которая на этот вопрос о необходимости и разумности государственной власти отвечает отрицательно. Это — учения анархистов.

Анархизм как известная социально-философская теория, конечно, не должен быть смешиваем с теми явлениями практической жизни, которые носят название анархизма. Слово "анархисты" связывается часто с представлением о людях, бросающих бомбы и совершающих преступления, иногда совершенно непонятные и необъяснимые. Предметом нашего рассмотрения будет, конечно, анархизм в смысле известного чисто теоретического учения, и под "анархистами" мы будем подразумевать мыслителей, разделяющих это учение.

В Новое время одним из первых писателей, который выступил открыто с проповедью теории, отрицающей государство, был английский пастор XVIII столетия Годвин; затем ту же идею проводил французский писатель-экономист Прудон; в середине XIX в. выступил с проповедью анархизма в Германии Каспар Шмидт, писавший под псевдонимом Макса Штирнера и известный в истории философии как предшественник Ницше. В настоящее время одним из наиболее видных представителей теории анархизма являются американский писатель Тэкэр и его последователь Маккей. Взгляды, близкие к анархизму, высказывали также некоторые писатели, не облекавшие этих взглядов в систематическую форму, как, например, Ибсен и Ницше. Но наиболее значительную роль в области развития анархических теорий сыграли русские писатели.

С одной стороны, нужно отнести сюда двух известных русских эмигрантов Бакунина и кн. Кропоткина. Представителем другого анархического направления является недавно скончавшийся великий русский писатель граф Толстой.

Когда вы сопоставите все эти имена, то нетрудно увидеть, что под общим именем анархистов соединяются люди самых разнообразных философских миросозерцании и политических направлений.

Разнообразие замечается прежде всего в их исходных пунктах, в тех философских основах, из которых они исходят. Некоторые анархисты, как Бакунин и Кропоткин, отрицая государство, исходят из естественного закономерного развития человека, приводящего, по их мнению, неизбежно к анархизму; государство в силу естественной эволюции должно смениться другой высшей формой общежития, где не будет принудительной власти. Князь Кропоткин предполагал даже в свое время, что государство исчезнет в конце XIX в. и что в XX век человечество вступит без государства. Другие писатели исходят из иных предпосылок. Особняком стоит Макс Штирнер; отрицание государства он выводит из теории личного суверенитета, проповеди личного эгоизма как единственного неизменного начала, существующего в человеческой жизни. Он отрицает государство потому, что стремление к личному благу, по его мнению, совершенно не мирится с государством. Остальные теоретики анархизма исходят большей частью из известных нравственных начал. Годвин отвергает государство ради всеобщего блага; оно должно быть отвергнуто ради нравственного начала, по мнению графа Толстого и Пруд она, причем у последнего в основе мировоззрения лежит идея справедливости, у Толстого — идея христианской любви.

Если так различны философские основы, на которых строится теория безгосударственного состояния, то не менее различны их предположения о том, как должно устроиться человечество без государственной власти, что должно поставить на место государства. Основы будущего общежития у анархистов далеко не одинаковы.

Прежде всего нужно отметить различия их отношения к праву, к юридическим нормам, которые регулируют жизнь людей. Некоторые анархисты совершенно отрицают не только государство, но и право; они отвергают необходимость каких бы то ни было обязательных правил в человеческом общежитии. Сюда относятся Годвин, Толстой, Штирнер, причем, однако, все они рассматривают будущий общественный строй совершенно различным образом. Не нужно права, полагает Годвин, потому что и без него общественная жизнь будет регулироваться естественным стремлением людей к всеобщему благу. Толстой ставит на место права другое начало — любовь. Наконец, с точки зрения Штирнера, личный эгоизм совершенно достаточен, чтобы регулировать отношения людей.

Другие теоретики анархизма не отрицают права; напротив, они предполагают, что с упразднением государства право останется. Человеческое общежитие регулируется известными определенными твердыми правилами; с государством связан только один вид этих правил, — законы, но кроме этого остаются другие формы права: обычай и договор. В особенности договору признающие право анархисты приписывают очень важное значение. По мнению Прудона, Бакунина, князя Кропоткина, Тэкэра, он будет лежать в основе безгосударственного общества. Прудон рисует довольно подробно этот договор. Он предполагает, что люди будут соединены путем договора в мелкие общества; каждое общество будет принимать в свой состав членов путем договора, на известных условиях. Эти мелкие общества соединяются в более крупные союзы, и, наконец, через эти последние все человечество будет соединено на договорных началах. Эта теория носит название федералистической.

Весьма характерно для разграничения различных направлений в среде анархистов отношение их к одному институту в области права, который играет в современном обществе первенствующую роль, к праву собственности. В этом отношении анархисты не придерживаются одного мнения. С одной стороны, есть писатели, которые совершенно отрицают право собственности — это Годвин, Толстой, Штирнер. С их точки зрения известная вещь может находиться в фактическом обладании человека, но никакого права на нее существовать не должно. По мнению Штирнера, каждый может, руководясь эгоизмом, завладевать фактически нужной ему вещью; по мнению Толстого, в праве собственности необходимости нет, раз цели человека будут основаны на принципе любви.

С другой стороны, анархисты, признающие право, признают и собственность. Но какую? Здесь мнения также расходятся, и их можно свести к двум категориям. Прудон и Тэкэр полагают, что индивидуальная собственность человека на известное имущество может существовать и при отсутствии государства. Прудон, правда, считается, обыкновенно, противником собственности, и часто приводят его знаменитое изречение: "Собственность есть кража" (La propriete c'est le vol). Но, несмотря на это изречение, мнение о Прудоне как о противнике собственности не совсем верно. В своих позднейших произведениях он сам разъясняет, в каком смысле он так выразился о собственности. Он отрицает только капиталистическую собственность, которая, как он выражается, служит орудием эксплуатации человека человеком, орудием господства человека над человеком, но "собственности вообще" не отрицает. Собственность, по прудоновской теории, не может быть ни наследована, ни основана на законе, но она может быть основана на договоре, и такая собственность совместима со свободой и равенством. Бакунин и некоторые другие анархисты признают также частную собственность на предметы потребления и только не признают ее на орудия производства. Фабрики, заводы, земля, все инструменты в обществе не могут быть в частной собственности, но предметы потребления — пища, одежда — могут быть. Это учение называется коллективизмом. Кропоткин же и его последователи отрицают частное право собственности даже на предметы потребления; решительно все материальные блага, с точки зрения Кропоткина, должны находиться в обладания самого общества. Это коммунистический анархизм.

Нужно сказать, что в настоящее время различие взглядов анархистов на частную собственность имеет наиболее важное значение; можно даже разделять анархические учения на две группы: анархизм индивидуалистический и коммунистический.

Теоретики анархизма расходятся, наконец, между собой и в этом вопросе, каким образом будет осуществлено безгосударственное общество. Годвин и Прудон при этом отрицают не только насильственный переворот, но даже и всякое нарушение существующего права; они думают, что государство упразднится само собой, путем постепенной эволюции без всякого нарушения права; по мере того, как будут распространяться идеи анархизма во все более широких кругах людей, мы постепенно перейдем к безгосударственному строю.

Толстой и Тэкэр, также отрицая насильственный путь, тем не менее полагают, что безгосударственное общество может быть осуществлено внезапным переворотом, разом, хотя без всякого насилия. По мнению Толстого, люди просто одумаются, поймут, что повиновение принудительной власти неразумно, и перестанут ей повиноваться, тем самым государство будет мирно упразднено и водворится новый строй. Тэкэр одно из первых средств осуществления своего идеала видит в массовом отказе от уплаты налогов. Такой отказ лишит государство необходимых условий его существования и водворит на место государства безвластие.

Наконец, есть группа анархистов, которая полагает, что государство не уступит без борьбы своего права и что введение безгосударственного общества может поэтому быть осуществлено только путем революции. К числу писателей этого направления принадлежат Штирнер, Бакунин, Кропоткин.

Нет сомнения, что теоретический анархизм, как всякое сколько-нибудь распространенное учение, имеет корни в психической природе человека. Если в нашей душе есть такие свойства, которые благоприятствуют повиновению власти, то, с другой стороны, есть и инстинкты противоположного характера: чувство личной свободы, стремление к независимости. Несомненно, что государство, несмотря на весь процесс его рационализации, на который указывалось выше, несмотря на то, что оно все более и более основывается на сознательном, добровольном повиновении, тем не менее остается организацией принудительной по отношению к отдельным личностям. Осуществление государственной власти неизбежно связано с принуждением. Правда, в современном государстве в отличие от отношений личной власти это принуждение имеет безличный, абстрактный характер; принуждаемый испытывает на себе давление не других таких же людей, а целого строя, порядка, но нельзя утверждать, что давление от этого всегда становится легче; напротив, подчас оно еще тяжелее именно в силу его абстрактного характера. Тот, кто приходит в столкновение с современной государственной организацией, до известной степени уподобляется человеку, попавшему в колеса машины, безличной, бесстрастной и именно потому беспощадной.

Критика государства и связанного с ним принуждения поэтому всегда находит глубокий отзвук в человеческой душе. Но анархизм не может состоять из одной критики; он должен давать и часть положительную. Отрицая государство, он должен указать те основания, на которых должно устроиться человечество без государства, и вот эта положительная сторона анархизма и обнаруживает его несостоятельность.

Писатели анархического направления не дают полной схемы того будущего устройства, которое должно заменить государство и большей частью ограничиваются самыми общими положениями, не поясняя подробно, как же будет существовать общежитие без государственной власти. Слабее всего в этом отношении анархизм коммунистический. В сущности весь коммунистический анархизм построен на непримиримом внутреннем противоречии: с одной стороны, он отрицает государство — с другой стороны, требует, чтобы индивидуальная собственность была заменена общественной, не объясняя, каким образом общественная собственность может существовать без принудительной охраны. В самом деле, представим себе, что в безгосударственном обществе какой-нибудь человек огородит известное место и объявит его своей неприкосновенной собственностью. Как к этому должно отнестись общество, должно ли уничтожить образующееся частное владение или оставить владельца в покое. С точки зрения коммунистического анархизма, нужно уничтожить частное владение, но какая же власть будет это делать, если власти в обществе не будет?

Маккей в беллетрическом произведении, имеющем характер апологии индивидуалистического анархизма, вскрывает внутренние противоречия коммунистического анархизма в форме рассказа о сходке анархистов в Лондоне. Анархист-коммунист Отто Трупп развивает свои идеи. С ним спорит анархист-индивидуалист, и вот в конце спора он предлагает последний вопрос: "Скажи: — в том обществе, которое вы называете свободным коммунизмом, будут ли препятствовать кому-либо взять в свое полное пользование участок земли, обрабатывать его, пользоваться продуктом труда своих рук и обменивать его?" Анархист-коммунист смущается. — "Ты рассуждаешь, как человек современный, — говорит он. — В будущем обществе, где будут жить люди совершенно иного склада, конечно, никому не придет в голову захватывать что-либо в свое частное обладание". Но первый настаивает: "Мы были с тобою честны в спорах — будем же и теперь. Ты знаешь, что твой ответ простая отговорка. Ответь прямо". После некоторого колебания коммунист говорит, что если кто-нибудь завладеет никем не занятым участком, нет никакого основания, чтобы кто-нибудь имел право препятствовать владеть и отнимать участок у владельца. И тогда первый говорит: "Теперь я понял. Вот твой коммунизм: ты признал право на полный продукт труда и право на частную собственность. С этого только момента ты стал настоящим анархистом. Я доказал то, что хотел доказать: между индивидуальной свободой и коммунизмом, между социализмом и анархизмом лежит непроходимая пропасть".

Что касается анархистов-индивидуалистов, которые не отрицают частной собственности, то они более логичны, и не все возражения, выдвигаемые против них, можно признать удачными. Так, например, известный немецкий юрист Штаммлер в виде главного аргумента указывает на то обстоятельство, что раз человеческое общество будет основано на свободном договоре, то членами этого общества не могут быть личности недееспособные, не могущие заключить договор. Штаммлер имеет здесь в виду, главным образом, малолетних и душевнобольных. На первый взгляд этот аргумент кажется сильным; в самом деле, анархисты отрицают принуждение, но, несомненно, что по отношению к личностям указанной категории принуждение необходимо. Тем не менее возражение это практически весьма мало убедительно. Дети и сумасшедшие существовали и будут существовать всегда; они были и в догосударственный период жизни человечества и обходились без государственной власти. Конечно, по отношению к ним принуждение необходимо, но они подчиняются естественным образом личной принудительной власти: дети — естественной власти родителей, сумасшедшие — власти родственников и врачей. Конечно, государство в их судьбе играет роль: оно умеряет и ограничивает личную власть, стоящую над ними, оно ограждает детей и душевнобольных от злоупотребления со стороны родительской и опекунской власти. Но этим надзором его роль и ограничивается, и нужно сознаться, что даже современное государство, не говоря о прежнем, эту свою задачу исполняет малоудовлетворительно. В сущности, если бы государство исчезло с лица земли, то дети и сумасшедшие как таковые потеряли бы очень мало. Да и странно, защищая государство против его отрицателей, представлять дело так, как будто бы оно нужно только для детей и сумасшедших. Чтобы действительно опровергнуть анархизм, нужно доказать, что государство нужно не только для недееспособных, но и для взрослых и здоровых людей.

Более серьезно другое возражение, которое сводится к вопросу, каким образом в безгосударственном обществе будет вестись борьба с преступлениями. Правда, анархисты говорят, что число преступлений в таком обществе чрезвычайно уменьшится, потому что, с точки зрения последователей этого учения, преступления в значительной мере объясняются существованием государства: особенно обширный разряд преступлений — против государственного строя и порядка управления. Но все-таки и анархисты вынуждены признать, что есть преступления, которые останутся и после упразднения государства; таковы преступления против собственности, жизни, чести, личной неприкосновенности, индивидуальной свободы. Как безгосударственное общество будет относится к этим преступлениям?

Тэкэр указывает как на средство борьбы на самозащиту; она играла громадную роль в первоначальных стадиях жизни человечества даже при существовании государства; она играет большую роль и теперь даже в культурных государствах. Значение судебной и полицейской охраны вовсе не так велико, как обыкновенно думают. Тэкэр полагает, что защиту от сякого рода посягательства можно организовать гораздо лучше помимо государства, а именно путем образования союзов самосохранения, вроде современных страховых обществ, которые будут гарантировать от нападения и защищать. В этом направлении он идет весьма далеко, допуская, что такие союзы самозащиты личности могут употреблять самые крайние средства, не останавливаясь перед смертной казнью и даже пытками.

Прудон иначе представляет себе защиту от преступлений. Он указывает, что в распоряжении свободных обществ против нарушителей права будет находиться самое сильное средство, когда-либо употреблявшееся — исключение нарушителей права из свободно-договорного общества. Раз известное лицо, принятое в общество на известных условиях, нарушает их, то оно тем самым расторгает свободно заключенный договор и поэтому исключается из общества. Но так как все люди должны составлять договорное общежитие, то исключение из общества, как верно замечает Еллинек, будет самым страшным наказанием: оно будет равносильно извержению из среды человечества. С этой точки зрения получает глубокий смысл кажущаяся на первый взгляд странной криминалистическая теория, что наказание есть та цена, которой человек покупает свое сохранение в обществе. И, действительно, Прудон весьма ярко изображает положение отдельного человека по отношению к договорному обществу; последнее говорит ему: "Ты можешь признать или отвергнуть договор — ты свободен. Но, знай, — что если ты отвергнешь или нарушишь его, ты будешь в обществе дикарей, ты отречешься от человеческого рода. Ничто тебя не охранит, каждый встретившийся может убить тебя, и ответить за это лишь как за ненужную жестокость с диким зверем".

Таким образом, те элементы современного государственного строя, протест против которых лежит в основе анархических учений, — принуждение и наказание, — оказываются необходимыми и в безгосударственном обществе, и если там принуждение получает вид свирепого самоуправства частных лиц и союзов, а все виды наказания сводятся к одному — извержению из человеческого общества, то индивидуальная свобода едва ли может выиграть от такой перемены.

В анархизме, однако, несомненно, есть пункты еще более слабые, чем те, на которые мы указали. Анархизм, прежде всего, не считается с психическими основами власти: он упускает из виду, что, несмотря на идущий вперед процесс рационализации государственной власти, в душе человека существуют в настоящее время такие инстинкты, чувства и привычки, которые лежат вне целесообразной рассудочной деятельности и на которых основывается власть.

Государство — вовсе не единственная форма власти в современном обществе. Наряду с государством в обществе возникает целый ряд других конкурирующих с ним властей отчасти личного, отчасти общественного характера, например, власть, основанная на экономических отношениях, власть, вытекающая из личного обаяния, и т. д. Государство по отношению к этим формам власти играет в той или иной мере роль сдерживающую, умеряющую; оно ослабляет личную власть человека над человеком и власть общественных союзов над их членами. Власть родственная, власть экономическая, власть религиозная и иные виды личного и общественного господства были бы гораздо сильнее, если бы государство не ограничивало их.

Если бы государство исчезло, то это еще не значит, что исчезли бы и те психологические основы, на которых зиждется власть вообще. С уничтожением государственной власти формы власти, основанные на различных видах личной и общественной зависимости, захватили бы очищенное ею поле и, в частности, страшно усилилась бы экономическая власть человека над человеком.

Это подтверждается сравнением различных исторических эпох. Правда, мы не можем наблюдать в истории такой эпохи, когда в течение более или менее продолжительного времени не было бы совсем государства, но можно указать исторические периоды, когда государственная власть чрезвычайно ослабевала и сводилась почти к минимуму, а в известных частях территории и вовсе не существовала. Такова эпоха Средних веков. Мы видим, что такое ослабление государства совсем не приводило к свободе или равенству, напротив, — усиливались разнообразные виды личной и общественной зависимости, которые заступали место государства. Известные формы личного господства — экономические и правовые — иногда возникали помимо воли государственной власти и отчасти именно в силу ее слабости. Так, феодализм первоначально не носил государственного характера; это была частная власть поземельного владельца, развивавшаяся даже вопреки усилиям тогдашней центральной власти.

Если бы представить себе упраздненным учреждение, которое называется государством, то история его возникновения, вероятно, повторилась бы.

Но если даже допустить невероятное, если предположить, что в настоящей стадии человеческого развития государственная власть могла бы исчезнуть вместе со всеми своими психологическими основами, что одновременно с нею исчезли бы и все другие виды личной и общественной власти и чудесным образом на земле воцарились бы сразу не только юридически, но и фактически полная свобода и равенство, возможно ли было бы тогда сохранение всей нашей культуры?

Правда — высшие духовные интеллектуальные проявления человеческой жизни, которые мы чаще всего имеем в виду, когда говорим о культуре, как будто бы не нуждаются в существовании государства. Действительно, в области науки, искусства как будто бы нет нужды в содействии государственной, принудительной власти; эти стороны культуры, по существу, основаны на свободном общении людей между собой. Но не нужно упускать из виду, что и эта форма общественной жизни, в конце концов, покоится на экономическом основании, на производстве материальных благ. В этом отношении последователи экономического материализма вполне правы. Наша современная духовная культура основывается на современной материальной культуре; без последней невозможна и первая. Это совершенно ясно из самых простых примеров. Конечно, научная мысль сама по себе явление чисто духовное, но современная наука не может существовать вне известных материальных условий; она требует лабораторий, музеев, дорогостоящих опытов, и все это возможно лишь на почве весьма развитой экономической культуры. Если уничтожить все типографии, то литература потеряет свое значение, и литературные произведения, которые волнуют весь мир, которые служат средством общения для жителей всех частей света, превратятся в манускрипты, которые, как в Средние века, будут переписываться и вращаться в тесном кругу немногих лиц. Уничтожьте фабрики музыкальных инструментов — и Бетховен потеряет свое значение для человечества.

Доказывать далее, что высшая духовная культура основана на культуре экономической, едва ли есть надобность.

Но наша экономическая культура в свою очередь есть продукт весьма сложной организации, основанной на сложном разделении труда. Это не то натуральное производство, которое когда-то существовало и при котором каждый человек и каждое хозяйство производили необходимые предметы сами и почти не нуждались в экономических сношениях с другими. Теперь, наоборот, мы входим в сложный хозяйственный организм, объединяющий не только всех жителей государства, но и выходящий даже за его пределы.

Государство в настоящее время не организовывает прямо производства; это делается помимо государственной власти, но она все-таки принимает в этой организации хотя косвенное, но в высшей степени важное участие.

В основе современного экономического строя лежит капитал, составляющий предмет частной собственности, и именно эта капиталистическая собственность является главным организующим началом производства. Производство основано на начале личного интереса; государство не принуждает никого производить предметы, необходимые для удовлетворения потребностей и не определяет размеров производства. Производство регулируется сложной игрой личных интересов. Но государство принимает хотя косвенное, но необходимое участие в этом процессе, охраняя частную собственность и создавая те условия личной и имущественной безопасности, вне которых вся современная экономическая культура немыслима.

Указывают на несовершенство и несправедливость современной организации производства. Но эти свойства ее вытекают как раз из отсутствия в данной области организующей власти, из частичного осуществления в пределах ее идеалов крайнего индивидуализма. Сделать современную экономическую организацию совершенной и справедливой нельзя при помощи устранения государства. Напротив, улучшения существующего экономического строя можно достигнуть лишь посредством деятельного вмешательства государства в экономическую жизнь, и конечным идеалом здесь представляется такой порядок вещей, при котором государство взяло бы упорядочение производства в свои руки. Такой порядок не может осуществиться путем внезапного переворота, как думают многие. Но многие данные заставляют предполагать, что человечество медленной эволюцией приближается к этому порядку, так сказать, постепенно врастает в него. И с указанным процессом неизбежно связано не ослабление государственной власти, а, напротив, усиление ее. Планомерная организация производства без принудительной власти невозможна, — по крайней мере, при данном состоянии человеческой психики.

Невозможность упорядочить производство современного типа и объема на почве свободного договора, с одной стороны, и тесная зависимость современной духовной жизни человечества от материальной основы, с другой стороны, должны логически привести анархизм к отрицанию современной культуры. Так и поступают наиболее последовательные теоретики анархизма, как, например, Толстой, который требует возвращения людей к чисто земледельческому быту. Между прочим, мы находим у него указание, что в Сибири, в глухих местах отыскивались сельские общины, которые обходились без всякой власти. Действительно, были случаи, что правительство открывало деревни, которые жили совершенно независимо от государства. Но не говоря уже о том, что у них существовала своя внутренняя власть, — такое явление было возможно лишь при том условии, что эти общины были совершенно изолированы, и на земли, находившиеся в их распоряжении, у них не было конкурентов. Но когда в Сибири появлялись новые поселения и население становилось гуще, то положение изменилось. Между новыми и старыми поселенцами происходили распри, которые требовали урегулирования отношений при содействии государственной власти. Последовательным анархистам едва ли возможно остановиться на чисто земледельческом быте; нужно идти назад еще дальше. Быть может, только элементарный быт бродячих звероловов представляет те условия, при которых можно обходиться без государства. Но если бы человечество и согласилось, отказавшись от всех приобретений культуры, вернуться к первоначальной стадии своего развития, оно не могло бы этого сделать теперь уже потому, что подобные формы быта возможны лишь среди редкого населения, разбросанного на огромных пространствах.

Для анархической теории, в сущности, есть только два выхода из этого положения. Один выход, на который указывают некоторые сторонники анархизма, заключается в предположении, что возможен технический переворот, который совершенно изменит современные условия труда и сделает организацию производства, основанную на сложном разделении труда, совершенно ненужной. Некоторые авторы, указывая, что современные машины по мере их усовершенствования требуют все менее и менее специальной подготовки и навыка, и становятся доступными всякому человеку, мечтают, что будет создан ряд машин, которые будут вырабатывать всевозможные продукты и что каждый человек в отдельности будет способен управлять этими машинами, производя сам для себя все необходимое и будет, таким образом, вполне независимым от других.

Если бы действительно технический прогресс дошел до того, что человечество могло бы без всякого труда или с самым ничтожным трудом добывать от окружающей природы решительно все необходимое, то, несомненно, что условия общественной жизни изменились бы, люди сделались бы гораздо более независимыми друг от друга, чем теперь, и тогда потребность в принудительной территориальной организации, во всяком случае, значительно ослабела бы, а, может быть, и совершенно отпала бы. Но пока такой технический переворот относится к области мечтаний.

Другие отрицатели государства также надеются на переворот, но не технический, а нравственный. У современного человека наряду с чувством эгоизма заложен в душе и альтруизм, но, в общем, эгоистические чувства преобладают над альтруистическими. Если представить себе, что альтруизм станет единственной основой человеческих поступков или, по крайней мере, получит решительное преобладание над эгоизмом, условия человеческой жизни изменятся и принудительная организация станет излишней. Если каждый человек во всякий момент готов будет уступить другому имущество, подчинить всю свою работу указаниям другого, то возможно будет организовать производство без принудительной власти. Тогда, как мечтает один из теоретиков анархизма, добровольцы выработают план общественного производства, и все люди немедленно примут этот план и подчинятся ему.

На этой почве могут стоять лишь те мыслители, которые признают возможность внезапного нравственного перерождения человечества и не считаются совершенно с действительным историческим ходом человеческого развития. Если же стоять на научной точке зрения и отказаться от веры в чудеса, то на таком воображаемом переводе нельзя строить никаких расчетов.

Принципиально отрицать возможность нравственного перерождения человека мы не можем потому, что нет пределов человеческому развитию. Если человек, произойдя от животного, в течение сотен тысяч лет достиг современной ступени развития, то для его психической эволюции открываются безграничные перспективы. Но здесь идет речь именно о постепенной эволюции, которая потребует, быть может, тысячелетий.

С этой точки зрения, и современное государство, и государство будущего, которое возьмет общественное производство в свои руки, являются необходимыми этапами в развитии человека: они являются школой для человечества.

И тут будет уместно вспомнить Аристотеля, который оспаривает положение Сократа, что добродетели можно научиться. (Сократ исходил из мысли, что достаточно убедить людей в разумности известного прядка, чтобы они немедленно его осуществили.) Аристотель это отрицает; он говорит, что человек не "научается" добродетели, а "приучается" к ней, и государство именно является приучающей к добродетели школой. И в этом он видит высшую цель государства.

Глава III. Цель государства

§ 13. Общее определение цели государства

Постановка вопроса. Вопрос о цели государства может ставиться двояким образом. Можно спрашивать себя: 1) для чего существует государство; 2) какие цели ставят государству составляющие его люди? В первом случае вопрос касается объективной цели государства, во втором — субъективной. В рационалистической (договорной) теории, рассматривающей государство как произведение свободной и сознательной человеческой деятельности, понятия объективной и субъективной цели совпадают: если государство учреждено свободным актом разумной воли людей, договором, то оно существует именно для той цели, которую преследовали его основатели, заключая договор. Но раз мы признаем, что государство не есть преднамеренное создание составляющих его людей, мы должны разделять вопросы об объективной и субъективной цели государства.

Объективная цель государства. Вопрос о том, для чего существует государство, когда он ставится независимо от субъективных целей членов государственного союза, в сущности, составляет лишь часть более общего философского вопроса: для чего существует весь мир? Самая постановка этого вопроса предполагает веру в присущее миру разумное начало, в Верховный разум, направляющий мировую историю к предначертанным им целям. Такая вера отнюдь не стоит в противоречии с принципом причинного объяснения явлений, лежащим в основе положительной науки. Точки зрения каузальная (исследующая причинную связь явлений) и телеологическая (располагающая их в порядке иерархической системы подчиненных друг другу целей) вполне равноправны и не исключают одна другой. Но они лежат в различных плоскостях, и смешение их недопустимо. Вопрос об объективной цели государства, так же, как и вопрос о цели мироздания, относятся к области религии и телеологической философии, но не может быть предметом общего учения о государстве как отрасли позитивного знания.

Идея объективной цели государства нередко появляется в публицистической литературе и в текущей политике в конкретном применении к тому или иному определенному государству, в форме представления об известной роли, предопределенной этому государству в общем ходе всемирной истории, или о его исторической миссии. Такие представления питаются и поддерживаются естественным патриотическим чувством. Справедливость, однако, требует отметить, что они не имеют под собой объективной научной почвы и всецело относятся к области гаданий и пожеланий, где открывается широкий простор субъективному произволу.

Субъективная цель государства. Какие цели ставят государству составляющие его люди? Для ответа на этот вопрос нужно прежде всего точно определить его границы.

При рассмотрении вопроса об основании государственной власти уже было указано, что совокупность психических актов, совершающихся в известной общественной среде, в общем, направляется в сторону удовлетворения общих интересов членов этой среды и что этой господствующей тенденции подчиняется и деятельность государственной власти. Но там мы имели в виду, главным образом, непреднамеренный результат взаимного психического влияния членов общества. В вопросе же о субъективной цели государства речь идет, напротив, о сознательной постановке целей для государственной деятельности.

Цели, которые ставят государству составляющие его люди, весьма разнообразны не только в различные эпохи и у различных народов, но и в каждый данный момент в том или другом конкретном государстве в зависимости от разнородных стремлений отдельных лиц и общественных групп. Подвести все это пестрое разнообразие частных целей под одно общее понятие или даже свести его без остатка к нескольким главным категориям невозможно. Но можно выделить из всей массы целей, которые ставятся государству, или требований, которые к нему предъявляются, те, которые являются общими если не для всех государств, известных в истории, то, по крайней мере, для огромного числа их и особенно для государств современного нам культурного мира. Эти цели можно, в свою очередь, свести к одному высшему понятию общественного интереса.

Нет сомнения, что общественный интерес далеко не всегда играет господствующую роль в государственной деятельности. Весьма часто те, в руках кого находится власть, ставят целью своей деятельности свои личные интересы. Можно даже указать целые эпохи, когда личный интерес властвующих лежал в основе юридических конструкций власти. Такова, напр., патримониальная монархия, типичным и ярким образцом которой может служить господство Меровингов во Франции. Теми же чертами отмечена вотчинная власть первых московских князей. Но индивидуальные интересы властителя могут служить определяющим началом всей его деятельности лишь в очень примитивных политических обществах, являющихся скорее зачатками государства, нежели государствами. Во всяком сколько-нибудь развитом государстве это невозможно по разнообразным причинам.

Во-первых, личный интерес властвующих может быть совершенно оторван от общественных задач только в примитивных его проявлениях. Более сложные личные стремления (честолюбие, заботы об укреплении власти и о передаче ее потомству) приводят неизбежно и к попечению об интересах подвластных.

Во-вторых, эгоистическим стремлениям властвующих лиц противопоставляются как сдерживающие и умеряющие их силы психическое давление окружающей среды, стихийно направляющееся в сторону общественных интересов, и сознательные требования, предъявляемые к власти подданными. Обыкновенно эти сдерживающие и умеряющие факторы первоначально выступают под эгидой религии. Так, в средневековой европейской истории церковное учение об обязанностях и ответственности власти перед Богом служило переходной ступенью от идей вотчинной монархии к пониманию монархической власти как служению государству. На религиозной почве развилось впервые представление, что власть для физического носителя ее есть не его индивидуальное право, а обязанность по отношению к народу.

В-третьих, наконец, организация сколько-нибудь крупного государства представляет собой слишком обширный и сложный механизм для того, чтобы его можно было всецело обратить на служение индивидуальным интересам одного лица или нескольких лиц. Если носители власти остаются совершенно чуждыми государственной идее и преследуют исключительно свои личные интересы, последствием этого является или полное разложение государственного механизма и вытекающий отсюда неизбежно государственный переворот, или утрата юридически властвующими лицами реальной власти и фактический переход ее к другим элементам или органам государства (как, напр., переход власти от королей к "палатным мэрам" при последних Меровингах).

Более серьезное влияние, чем интересы отдельных лиц и случайных групп их, оказывают на государственную деятельность классовые интересы и, в частности, интересы преобладающего класса. Но, как мы уже видели, общественный класс как таковой не может всецело обладать государственной властью, он может лишь в той или иной мере влиять на ее осуществление. При этом влияние преобладающего класса сталкивается с влияниями других классов, со стремлением непосредственных носителей власти к независимости и с силой общественного мнения, в образовании которого принимают участие различные классы населения и которое поэтому имеет надклассовый характер. В результате направление государственной деятельности представляет собой известного рода компромисс между различными индивидуальными и групповыми стремлениями. Но компромисс между противоположными целями возможен лишь при условии признания участвующими в компромиссе сторонами высшей, объединяющей цели. Такой высшей общепризнанной целью является общественный интерес. Одни приходят к признанию этой высшей цели по необходимости, в силу столкновения их личных и классовых интересов с противоположными личными классовыми интересами, другие, в силу своего умственного и нравственного склада обладают способностью и без давления практической необходимости отрешаться от индивидуального и классового эгоизма и ставить себе целью общее благо; общественный интерес может признаваться в качестве высшей цели искренно или неискренно, — но во всяком случае он является в совершенном государстве общепризнанной регулятивной идеей политической деятельности.

Что такое общественный интерес? Иногда его определяют как сумму индивидуальных интересов членов общежития. Но это определение применимо только к тем редким в современной общественной жизни случаям, когда личные интересы членов общественной группы совершенно совпадают между собой. Но когда эти интересы сталкиваются, что неизбежно на известной ступени развития личности и при классовой дифференциации общества, общественный интерес есть средний вывод из сталкивающихся индивидуальных и групповых интересов. Само собой разумеется, что этот средний вывод не может быть сделан на основании точных правил, как в математике. Из всех попыток дать общую теоретическую формулу общественного интереса наиболее удачно определение Бентама, согласно которому общественный интерес есть наибольшая сумма блага для наибольшего количества лиц. Действительно, при оценке каждой государственной меры, с точки зрения общественного интереса, принимается в расчет и количество лиц, интересам которых служит эта мера, и количество пользы, которое она приносит каждому из этих лиц в отдельности. С точки зрения общественного интереса, может быть одобрена не только мера, направленная на интересы большинства, но и мера, преследующая интересы меньшинства, если эти интересы весьма серьезны, а, напротив, создаваемые им для большинства неудобства незначительны (напр., закон об отдыхе торговых служащих). Но вышеприведенная формула, во всяком случае, нуждается в некотором дополнении, с одной стороны, и ограничении, с другой. Она должна быть дополнена в том смысле, что при этом среднем выводе из интересов принимаются в расчет не только интересы живущих в данный момент членов государства, но и интересы будущих поколений. Этим оправдываются меры, которые могут быть, безусловно, невыгодны для большинства лиц, составляющих в данный момент население государства (как, напр., законы, ограничивающие рубку лесов и вообще эксплуатацию естественных богатств страны и тем возвышающие цены на соответствующие продукты, но ограждающие интересы потомства). Ограничивается же упомянутая формула общепризнанным в современном культурном человечестве нравственным началом абсолютной ценности человеческой личности. Жизнь человека не может быть принудительно принесена в жертву, хотя бы это принесло пользу миллионам настоящих и будущих членов государства. (Напр., ни одно из современных государств не допускает умерщвления душевнобольных, дегенератов, неизлечимых алкоголиков, хотя существование их ложится бременем на общество и угрожает ему вредом).

Надо, однако, заметить, что и с указанными поправками определение Бентама указывает нам лишь общее направление, в котором следует идти при отыскании общественного интереса, но не может дать точного метода для разрешения этого вопроса. Поэтому при самом искреннем стремлении к общему благу неизбежны разногласия и ошибки при его определении. Общественный интерес представляет собой своего рода загадку, которая допускает лишь приблизительно верное разрешение.

§ 14. Отдельные задачи государства

Общественный интерес представляет собой только то общее понятие, под которое подводятся конкретные задачи государственной деятельности, но понятие это не может само по себе дать достаточно точного представления о конкретных задачах государственной деятельности, ибо государство стремится к осуществлению совпадающих и к соглашению сталкивающихся индивидуальных и групповых целей не во всех областях человеческой жизни. Во многих случаях оно предоставляет эту задачу свободной деятельности частных лиц и образуемых ими свободных союзов. Поэтому при определении целей государства нельзя останавливаться на общем понятии общественного интереса, но необходимо, сверх того, выяснить, какие именно из задач, подходящих под это понятие, преследуются государством.

Наблюдая в известных нам государствах те цели государственной деятельности, которые не сводятся к личным и классовым интересам, но являются общепризнанными и в этом смысле государственными, мы можем свести их к трем группам или к трем основным целям: 1) политической в тесном смысле этого слова; 2) правовой и 3) культурной.

1. Политическая цель заключается в сохранении и развитии самой государственной организации. Всякая государственная власть прежде всего ставит себе эту цель, подобно тому, как отдельный человек направляет свою деятельность прежде всего на самосохранение и развитие своей индивидуальности. Обозначая эту задачу названием "политической", нужно иметь в виду, что это последнее слово употребляется в различных значениях. В широком смысле политическим называется все, что относится к государству, и в этом смысле вся государственная деятельность есть деятельность политическая. Но то же слово имеет в общепринятой терминологии и более узкое значение. Когда "политику" противополагают "праву" или "политические" задачи культурным или "социальным", когда говорят о "политической полиции", "политических" преступлениях в отличие от "общей" полиции и от "уголовных" преступлений, о "политических" международных договорах в противоположность "юридическим" и "социальным", — то во всех этих случаях со словом "политический" связывается представление о деятельности государства, имеющей целью сохранение и укрепление самой государственной организации.

К области этой деятельности относится прежде всего внешняя политика государства, основной целью которой являются защита его от нападений извне, охрана его территории и прав. К этой оборонительной задаче издавна присоединялась, обыкновенно, и задача наступательная — стремление к расширению государственной теории. Но во взаимных отношениях культурных народов эта задача постепенно отступает на задний план: многие государства совершенно отказываются от завоевательных планов, другие, по крайней мере, не обнаруживают их открыто, признавая принципиально их несовместимость с совершенными представлениями о международном общении. Завоевательная политика применяется более или менее откровенно и последовательно лишь по отношению к народам, не приобщенным к европейской цивилизации.

Средствами для осуществления внешней безопасности государства являются политические трактаты и другие политические сношения государств, содержание армии и флота и, вообще, все военное дело.

Наряду с внешней безопасностью под понятие политической цели государства подходит и государственная деятельность, направленная к охране и укреплению государственной власти изнутри.

Этой цели в значительной мере служит учредительная и организационная работа, совершающаяся в государстве, т. е. та деятельность, посредством которой государство устанавливает и видоизменяет свою собственную организацию, в особенности устройство высших органов и органов общего управления. Далее, сюда же относятся и меры, принимаемые для предупреждения и отражения посягательств на государственный строй (так назыв. политическая полиция). В государствах, политический строй которых не соответствует правосознанию большинства или значительных групп населения и, в особенности, в государствах абсолютных эта последняя функция приобретает огромное значение и часто подчиняет себе все другие задачи. Но по мере национализации и демократизации государственной власти она утрачивает свое значение и отступает на задний план. Конституционный строй и демократические учреждения, приводящие организацию государственной власти в соответствие с народным правосознанием и открывающие мирные и законные пути для изменения в случае надобности этой организации, делают принудительные меры для охраны государственного строя почти излишними; потребность в них возникает лишь в исключительные моменты политической жизни. Справедливость требует, однако, заметить, что и современные демократии прибегают иногда для охраны своего государственного строя к средствам, подходящим под понятие политической полиции и нередко идущим вразрез с конституционными принципами (напр., во Франции изгнание членов царствовавших ранее династий, ограничение свободы обучения).

2. Правовая цель. Государственная деятельность относится к праву двояким образом, а именно, государство: 1) охраняет существующее право путем организованного принуждения; 2) устанавливает (или формулирует установленное общественным признанием) право путем законодательства. Некоторые писатели подводят обе эти функции под понятие правовой цели. Но в этом заключается логическая ошибка, смешение форм государственной деятельности с ее целями. Установление нового права, т. е. законодательство, в большей своей части не подходит под понятие правовой цели, оно, с точки зрения государства, является лишь средством, при помощи которого государство осуществляет самые разнообразные цели — и политические, и юридические, и культурно-экономические. Правовую цель, в собственном смысле, государственная власть преследует лишь тогда, когда она ставит своей задачей принудительную охрану права или, что то же, охрану внутреннего порядка в среде членов общежития. Эта задача, которая на первоначальных стадиях общественного развития выполнялась не только государством, но также другими организациями и частными лицами, в настоящее время составляет исключительную "монополию" государства. Она осуществляется прежде всего судебной деятельностью государства, но той же цели служат некоторые отрасли и правительственной деятельности (так назыв. общая полиция), а также и законодательство, поскольку оно создает юридические нормы, служащие к охране других норм (законодательство, регулирующее устройство и деятельность судебных учреждений и общей полиции).

3. Культурная цель. В некоторые эпохи человеческой истории (напр., в Средние века) деятельность государства сводилась почти исключительно к двум указанным выше целям: внешней защите и охране внутреннего порядка. Но именно деятельность в этом направлении приводит государственную власть к осуществлению других задач, которые первоначально рассматриваются лишь как средства к лучшему достижению политических и правовых целей, но впоследствии приобретают самостоятельное значение. Так, напр., забота о развитии военного могущества страны приводит к сознанию необходимости устройства и улучшения путей сообщения; изыскание средств, необходимых для содержания армии, побуждает заботиться о подъеме экономического благосостояния населения; ведя борьбу с преступлениями, носители государственной власти постепенно приходят к сознанию, что для этой цели нельзя ограничиваться одними репрессиями, но необходимо и принять меры к распространению в народе просвещения. С течением времени эти сначала лишь попутно осуществляемые культурные задачи становятся сами по себе целями государственной деятельности. В настоящее время граждане ждут и требуют от государственной власти не только внешней защиты и охраны внутреннего порядка, но и широкого содействия их материальному и духовному благосостоянию и развитию, и всякое государство в той или иной мере действует в этом направлении, заботясь о развитии земледелия, промышленности, торговли, об организации кредита и страхования, об устройстве и улучшении путей сообщения, об охране народного здравия, о народном просвещении и т. д., создавая для этих задач специальные органы и объединяя их под руководством высших центральных учреждений (каковы министерства путей сообщения, земледелия, торговли и промышленности, народного просвещения, а также вновь учрежденное в некоторых государствах министерство труда)[137]. Эта культурно-экономическая сфера деятельности государства существенно отличается от политической и правоохранительной тем, что в двух последних областях государство действует исключительно, здесь же оно лишь содействует частным лицам и образуемым ими союзам. Культурно-экономическое преуспевание народа создается прежде всего частной и общественной деятельностью, государственная власть играет здесь только регулирующую и дополняющую роль. Отсюда возникает вопрос о том, до каких границ должно простираться вмешательство государства в культурно-экономическую жизнь народа, какие именно функции оно должно брать на себя и какие предоставлять частным лицам и их союзам.

Вопрос о пределах государственного вмешательства. Вопрос этот в различные эпохи истории человечества разрешается неодинаково. Начиная с античной древности и вплоть до нашего времени мы наблюдаем и в теории, и в практике государственной жизни постоянную борьбу и смену двух течений: стремления к расширению государственного воздействия на все области человеческой жизни и стремления к ограничению ее лишь задачами, абсолютно непосильными для индивидуальной и общественной деятельности.

В Античном мире задачи государства были весьма широки, во многих отношениях гораздо шире, нежели в настоящее время. Духовная культура древних греков и римлян, религия, искусство, развлечения — все это было весьма тесно связано с государством. В Спарте в его руках находилось воспитание детей, и его надзору и регламентации была подчинена частная жизнь взрослых. Политические идеалы некоторых древнегреческих мыслителей, как, напр., Платона, шли еще дальше. В Древнем мире религия была в полном смысле слова государственным делом.

Совершенно противоположную картину представляет средневековая Европа. Задачи государственной власти здесь, напротив, сводятся к минимуму. Обязанностью ее признается в принципе лишь охрана внешней безопасности и внутреннего мира, но и с этими обязанностями она справляется весьма неудовлетворительно.

В начале Нового времени с образованием крупных национальных государств начинается опять расширение государственной деятельности, достигающее своего кульминационного пункта в так назыв. "просвещенном абсолютизме" или "полицейском государстве"[138] XVIII в. Это расширение находит себе теоретическое выражение в так назыв. эвдаймонистических учениях о цели государства, типическим образцом которых служит учение Христиана Вольфа. Регламентация полицейского государства, опутывающая всю жизнь граждан и парализующая их самодеятельность, вызывает реакцию в виде либеральной теории, противополагающей полицейскому государству идеал правового государства[139], заботящегося лишь о внешней безопасности и внутреннем порядке. Одним из первых провозвестников этого учения был Локк; в экономической области оно нашло себе выражение в теориях физиократов и Адама Смита. В числе наиболее видных ее представителей нужно, далее, назвать Канта и в особенности Вильгельма Гумбольдта в Германии и Этвеша в Венгрии. В XIX в. это направление получает название манчестерского либерализма по имени города, который служил в Англии центром агитации в пользу свободной торговли и других реформ, вытекающих из идеи невмешательства государства в экономическую жизнь. Однако с развитием крупной фабричной промышленности и с появлением на сцене рабочего вопроса происходит новая смена идей. Возникает социализм, который, в противоположность "манчестерскому" или "классическому" либерализму, видит идеал в полном подчинении экономической жизни регламентации государства. И хотя требования социалистических партий во всей их полноте не получают всеобщего признания, тем не менее, идея о необходимости широкого вмешательства государства в экономическую жизнь быстро распространяется и получает практическое осуществление в так назыв. государственном социализме (охрана труда рабочих, переход некоторых отраслей промышленности и торговли в заведывание государства, прогрессивные налоги, вмешательство государства в распределение земельной собственности и т. п.). Во всяком случае, старый "классический" либерализм, отводивший государству в обществе роль "ночного сторожа", является в настоящее время совершенно устаревшей теорией.

Определить точно в общей формуле, до каких именно границ идет и может идти вмешательство современной государственной власти в культурно-экономическую жизнь населения, — невозможно. Это вопрос, который может быть более или менее удовлетворительно решен лишь в каждом отдельном случае в зависимости от конкретных условий времени и места. Можно указать лишь те основные точки зрения, с которых этот вопрос рассматривается в настоящее время, и то общее направление, в котором идет в этом отношении современная политическая эволюция.

Государство как принудительная организация общественных сил может с успехом воздействовать в заранее намеченном смысле только на внешние, материальные условия человеческого существования и на внешнее поведение людей. Поэтому в тех областях жизни, где внешние условия и отношения играют первенствующую роль (экономическая жизнь, охрана здоровья населения), для государства открывается широкое поле деятельности. Здесь оно может во многих случаях с успехом заменять индивидуальную и общественную деятельность. Но внутренняя, духовная сторона человеческой жизни остается недоступной для непосредственного планомерного воздействия государственной власти. Поэтому в тех областях культуры, где эта сторона стоит на первом плане (религия, наука, искусство), государство может лишь дополнять индивидуальную и общественную деятельность, создавая для нее внешние благоприятные условия (напр., обеспечивая и защищая свободу вероисповедания, оказывая материальную поддержку развитию наук и искусств, устраивая на государственные средства музеи, учебные заведения, просветительные учреждения и т. п.). Непосредственное воздействие государства в форме принуждения здесь является полезным лишь постольку, поскольку речь идет о лицах, не обладающих полной дееспособностью (обязательное обучение детей).

Соответственно этим идеям Нового времени мы наблюдаем быстрый рост государственного вмешательства в области экономической (а также в деле охраны физических условий существования человека) и, напротив, сокращение его в области духовной культуры (свобода совести, отделение церкви от государства, отказ от притязания руководить мыслью и художественным творчеством путем цензуры, свобода обучения).

Часть вторая. Основные понятия о праве

Введение

§ 15. Предварительное понятие о праве

Слово "право", как известно, употребляется в двояком смысле — объективном и субъективном. Под правом в объективном смысле (объективным правом) разумеется совокупность известных норм (общих правил), определяющих взаимные отношения членов общежития; под правом в субъективном смысле (субъективным правом) — те конкретные отношения между людьми, которые возникают из применения этих норм к жизни.

Не нужно думать, конечно, что вышесказанное представляет собой точное определение объективного и субъективного права. Мы дали пока лишь общее представление о смысле слова "право", точное же определение этого понятия составляет задачу последующего изложения.

Глава I. Право в объективном и субъективном смысле

§ 16. Этические нормы

Из указанного выше различия между объективным и субъективным правом вытекает, что первое логически представляет собой основное явление, а второе — производное от него. Поэтому мы начнем с определения права в объективном смысле этого слова.

Всякое определение должно заключать в себе два элемента: 1) указание на ближайший род, т. е. на ту общую группу, к которой принадлежит определяемое явление вместе с другими наиболее сходными с ним явлениями (genus proximum); 2) указание на специфические отличия определяемого явления, т. е. на видовые признаки, отличающие его от других явлений того же рода (differentia specified).

Что касается того рода, к которому относится явление, известное под именем объективного права, то все юристы согласны в том, что оно принадлежит к группе явлений, называемых нормами. Под нормами разумеются общие правила, обращенные к человеческой воле и определяющие поведение людей. Нормы, наиболее распространенный вид которых называется "законами", не следует смешивать с другого рода общими правилами, а именно — с законами в естественнонаучном смысле слова, которые обозначают причинную связь явлений. Эти последние не обращены к человеческой воле, они говорят не о долженствующем, а о существующем, — утверждают, а не предписывают. Нормы же говорят не о том, что есть, а о том, что должно быть, они предъявляют требования к человеческой воле. Поэтому нормы могут быть нарушаемы, в противоположность естественным законам, которые ненарушимы именно потому, что выражают в обобщенной форме лишь фактическое положение вещей. Если это последнее противоречит тому, что мы считаем естественным законом, значит, обобщение сделано неверно и самого закона нет. Напротив, нормы существуют и тогда, когда они нарушаются.

Нужно заметить, что понятие закона в естественнонаучном смысле слова исторически выработалось путем перенесения в область явлений природы понятия закона как юридической нормы. Подмечаемые человеческим умом однообразия в порядке существования и последовательности явлений представлялись первоначально человеку предписанием высшей воли, управляющей миром, и имели поэтому в его глазах одинаковый характер с нравственными и юридическими законами. Но, по мере развития положительной науки, понятие естественного закона (распространенное впоследствии и на область общественных явлений) приобрело иной смысл, резко отличающий его от понятия нормы.

Нормы, т. е. общие правила, обращенные к человеческой воле, делятся, в свою очередь, на две категории. Одни из них не носят безусловно обязательного характера для лиц, к которым они обращены; соблюдение их обусловлено известной целью; указывая средства, при помощи которых та или иная цель может быть достигнута, они обязательны лишь для того, кто ставит себе эту цель. Таковы все технические нормы, как, напр., правила, составляющие содержание технических прикладных знаний, правила эстетики, правила практической политики и т. п. Другие нормы, которые называются этическими в обширном смысле этого слова, связывают человеческую волю независимо от субъективного отношения ее к той или другой цели. В отличие от технических норм, указания которых имеют характер советов, они содержат веления, а именно: или приказы, предписывающие совершение известных положительных действий, или запреты, предписывающие воздержание от известных действий.

К этическим нормам относятся: 1) нормы юридические (право) и 2) нормы нравственные (мораль). Многие писатели, наряду с правом и моралью, признают еще третью категорию этических норм — нравы и обычаи, но, как справедливо указывает проф. Петражицкий, то, что называют обыкновенно нравами и обычаями известного общества, представляет собой смесь норм, весьма различных по своему характеру; сюда входят технические, нравственные и юридические нормы, причем общим признаком, объединяющим их, является не содержание и форма заключающихся в них предписаний, а их общественный характер, т. е. массовое признание и соблюдение их известной социальной группой. Но этот общественный характер не может служить основанием для классификации норм, ибо он может быть свойствен нормам всех категорий, причем, однако, как увидим ниже, необходимо присущ юридическим нормам.

§ 17. Юридические нормы

Понятие этических норм дает нам один из необходимых составных элементов определения объективного права, а именно указание на ближайший род. Для установления второй части определения нужно отыскать специфическое отличие юридических норм от других норм, принадлежащих к тому же роду, т. е. от норм нравственных.

Нужно прежде всего заметить, что было бы полезно искать это отличие в содержании юридических и моральных предписаний, т. е. в свойствах, предписываемых теми и другими нормами действий. В этом смысле содержание юридических норм может вполне совпадать с содержанием норм нравственных и даже технических, т. е. они могут предписывать те же самые действия, которые предписываются названными другими видами норм. Так, напр., воспрещение убийств составляет одинаково содержание и юридической, и нравственной нормы. Технические правила, напр., правила бухгалтерии, делаются юридическими нормами, когда они включаются в закон в качестве обязательных предписаний для должностных лиц. Нормы права отличаются от норм морали и вообще от всех других видов норм не по содержанию предписываемого, а по форме и характеру самого предписания. На эту почву и становится большинство теорий, проводящих границу между правом и нравственностью, но при определении самого различия они существенно расходятся между собой. Мы вкратце укажем и разберем лишь главнейшие направления, существующие в современной науке по этому вопросу.

1) Теория, сравнительно недавно господствовавшая в юридической науке и ныне хотя потерявшая свое прежнее положение, но еще имеющая довольно значительное число приверженцев, видит основное отличие юридических норм от нравственных в их принудительном характере, т. е. в том, что они защищаются от нарушений путем принуждения. При этом под принуждением обыкновенно разумеют весьма разнообразные меры, принимаемые против нарушителей юридических норм (непосредственное принуждение к исполнению нормы, наказания, взыскание убытков).

При оценке этой теории прежде всего нужно точно определить понятие принуждения. Под этим словом можно разуметь, во-первых, непосредственное физическое принуждение к исполнению юридической нормы. Но, очевидно, такого рода принуждение применимо лишь к нормам, воспрещающим известные действия, и, кроме них, разве только к тем, которые требуют выдачи известной вещи. Можно силой помешать совершению воспрещенного действия или насильно отобрать подлежащую выдаче вещь. Но огромное количество юридических норм предписывает совершение известных положительных действий, к выполнению которых принудить физически невозможно. Как, например, насильно заставить выполнить норму служащего по личному найму или государственного чиновника, который не хочет осуществлять своих обязанностей. В таких случаях возможно лишь психическое принуждение, т. е. давление на волю путем угрозы наказанием или иными невыгодными последствиями нарушения нормы. Именно это психическое принуждение и имеют в виду сторонники теории, видящей отличительный признак юридических норм в их принудительном характере. Но здесь теория встречается с новым затруднением. Психическим принуждением защищены не только юридические, но и нравственные нормы, по крайней мере, нормы общественной морали. Нарушение их вызывает обыкновенно реакцию со стороны общества, весьма часто носящую для нарушителя гораздо более тяжелый характер и оказывающую поэтому на его волю еще более сильное давление, нежели те последствия, которые влечет за собой нарушение права. Последователи рассматриваемой теории обходят это затруднение тем, что признают специфическим свойством юридических норм не всякое психическое принуждение, а только организованное, т. е. такое, при котором последствия нарушения норм заранее определяются общими правилами, указывающими случаи применения принудительных мер, их формы и органы власти, их осуществляющие. Таким образом, согласно этому учению отличительное свойство права заключается в том, что за каждой правовой нормой стоит другая, вспомогательная норма, вступающая в действие при нарушении первой и определяющая последствия этого нарушения. Иначе говоря, юридическая норма защищается всегда другой юридической нормой, принуждающей психически к ее выполнению. Нельзя не указать, однако, что целый ряд норм права таким свойством не обладает. Таковы, напр., основные нормы публичного права, налагающие известные обязанности на высшие органы государства. Если, напр., законодательная власть нарушает конституционные законы, право не выдвигает никаких вспомогательных норм, которые бы действовали против нарушителей. Точно так же оно не дает организованной защиты против таких правонарушений, как, напр., неправильные решения высшего кассационного суда и т. д. Да и a priori уже можно сказать, что такие нормы, не защищенные организованным принуждением, должны неизбежно существовать в системе права. В самом деле, если юридическая норма есть норма, защищенная другой нормой, определяющей последствия ее нарушения, то эта вторая норма, чтобы быть юридической, должна быть в свою очередь защищена третьей нормой, третья — четвертой и т. д. Но такая цепь охраняющих друг друга норм, очевидно, не может быть бесконечной и неизбежно должна привести к таким нормам, которые замыкают ее, т. е., защищая другие нормы, сами не защищены подобным же образом.

2) Одна из наиболее распространенных в настоящее время теорий выводит понятие права из понятия государства, а именно, определяет его как совокупность норм, или установленных государственной властью, или, по крайней мере, признанных ею.

Такому определению, однако, резко противоречит факт существования обычного права, которое, во всяком случае, не устанавливается государственной властью. Можно еще, пожалуй, утверждать, что образующиеся путем обычая нормы признаются государством в тех случаях, когда оно заранее отводит путем закона известную сферу действия для обычая. Но дело в том, что юридический обычай может возникнуть совершенно помимо такого общего разрешения государства, иногда даже прямо вопреки его воле. Обычай иногда отменяет закон.

Далее нормы международного права обязательны для каждого отдельного государства, хотя бы оно не принимало никакого участия в их установлении и даже не признавало их в том или ином конкретном случае. Говорить, что эти нормы обязательны для государства лишь постольку, поскольку оно само желает участвовать в международном общении, значит создавать фикцию, ибо не участвовать в этом общении для современного государства невозможно.

Еще яснее обнаруживается независимость права от государства в нормах церковного права, в особенности права католической церкви. Эти нормы, несомненно, установлены не государственной властью; во многих странах, как, например, в современной Франции, они не признаются государством, даже находятся в противоречии с его законами, но, тем не менее, для лиц, принадлежащих к католической церкви, эти нормы представляют действующее право.

Наконец, право нельзя рассматривать как произведение воли государства и потому, что сама государственная власть, как мы уже указывали, говоря о ее происхождении и основании, и как будет подробнее выяснено ниже в главе о праве и государстве, основана на юридических нормах, определяющих состав и устройство высших органов государства. Эти нормы, во всяком случае, не могут быть обязаны своим происхождением и своим обязательным характером тем самым учреждениям, которые они создают.

3) Третья группа теорий, в отличие от предыдущей, видит основание и отличительный признак права не в государственном, а в общественном его происхождении. Старые теории этой группы определяют как право — общую волю. Очевидно, однако, что выражение "общая воля" в этом определении нельзя понимать буквально, т. е. разуметь под ними волю всех членов общежития, ибо во всяком сколько-нибудь обширном союзе, а тем более в союзе территориальном общая воля в этом смысле есть явление совершенно невозможное. Сторонникам названной теории приходится поэтому придавать выражению "общая воля" условное значение и подразумевать под ним, в лучшем для них случае, волю большинства взрослых и правоспособных граждан, а во многих случаях идти еще далее в этом направлении и признавать "общей волей" решение законодательного собрания или даже волю абсолютного монарха. Но так как во всех этих случаях воля одного лица или известной группы лиц считается "общей волей" и имеет обязательное значение лишь при условии существования юридических норм, определяющих, кто, при каких условиях и в каких формах может выражать "общую волю", то ясно, что такое определение права сводится к бессодержательной тавтологии: право есть общая воля, а общая воля есть та воля, которая считается таковой на основании права.

Из новых теорий, принадлежащих к той же группе, следует отметить учение Бирлинга. Он также видит существо и отличительный признак права в его общественном происхождении, но в основу его кладет не общую волю, а общее признание. Нормы права, по мнению Бирлинга, суть нормы, признаваемые обязательными всеми теми лицами, на которых распространяется действие этих норм.

При этом он строго отличает признание от воли. Признание не предполагает непременно активной психической деятельности со стороны признающего, но может быть пассивным состоянием. Признание может быть, далее, не только добровольным, но и вынужденным, не только прямым, но и косвенным. Так, всякий, признающий законодательную власть за известным лицом или учреждением, тем самым признает и все изданные им законы, и, наоборот, тот, кто признает обязательность хотя бы одного закона, тем самым признает издавшую его власть, а следовательно, и все другие изданные ею законы. А так как человек, живущий в современном обществе, неизбежно должен признавать обязательность тех или иных юридических норм, то он не может не признавать и обязательности всего объективного правопорядка.

Вводя вместо понятия общей воли понятие общего признания, Бирлинг желает избежать того явного противоречия с действительностью, в которое впадает предшествующая теория того же общего направления.

Но, однако, противоречие это остается и у него. В самом деле, если даже допустить, что признающий хотя бы одну юридическую норму (напр., обращающийся в суд за защитой) тем самым признает всю систему норм, в состав которой она входит, то все-таки среди членов общежития найдется много лиц, которые не могут или не хотят признавать ни одной нормы.

Таковы, с одной стороны, дети самого раннего возраста, слабоумные, душевнобольные, с другой стороны, быть может, немногочисленные, но все-таки существующие в современном обществе лица, которые по убеждению последовательно отрицают весь действующий правовой и государственный порядок (напр., русские сектанты-бегуны, считающие грехом вступать в какие бы то ни было сношения с существующими властями). С точки зрения Бирлинга, юридические нормы для этих лиц не имеют никакого значения. Между тем положительное право признает их субъектами прав и обязанностей. Бирлинг ищет выхода в том, что объявляет таких лиц, в частности, детей и душевнобольных, "фиктивными" субъектами права. Но это равносильно признанию, что его теория не в силах объяснить всех явлений юридической жизни.

Как в учении Бирлинга, так и в других теориях той же группы вполне справедлива та мысль, что право создается обществом. Но, во-первых, это общественное происхождение не является исключительным признаком одних только юридических норм. Нормы нравственности точно так же могут приобретать общественное признание. Наряду с индивидуальной моралью существует мораль общественная. С другой стороны, всякие попытки объяснить процесс происхождения права от общества как совокупность индивидуальных актов (все равно, актов воли или признания), исходящих от всех членов общества, неизбежно обречены на неудачу.

4) В последнее время общее внимание привлекла к себе теория права проф. Петражицкого, который видит специфический признак права, отличающий его от нравственности, в атрибутивном характере юридических норм. Как юридические, так и нравственные нормы — говорит Петражицкий — содержат в себе веления и связывают человеческую волю, налагают на нее обязанности и потому являются нормами императивными. Но, наблюдая в себе те состояния связанности воли, в которых выражается действие норм, мы видим, что в одних случаях наши обязанности закреплены за другим лицом в виде его права на те или иные наши действия, в других, напротив, такого закрепления их за определенным лицом не существует. Иными словами, одним обязанностям соответствуют субъективные права других лиц, другим — нет. Есть нормы, только повелевающие, налагающие обязанности — императивные. Это — нормы нравственности. Но есть нормы, повелевающие и вместе с тем присваивающие, не только налагающие обязанности, но и предоставляющие права, императивно-атрибутивные. Это — нормы права.

При этом нужно заметить, что право, по мнению Петражицкого, есть явление, принадлежащее всецело к области индивидуального сознания. Если в душе человека есть сознание связанности его воли по отношению к определенному лицу, то, хотя бы это второе лицо в действительности не существовало, а было лишь плодом воображения первого, мы имеем перед собой юридическое явление. С этой точки зрения, договор душевнобольного с дьяволом есть юридический акт в полном смысле этого слова.

Мы полагаем, что специфическое отличие права от нравственности определено проф. Петражицким совершенно правильно. Субъективное право есть именно то явление, которое кладет границу между юридическими и другими этическими нормами. Когда говорят о "нравственном праве", напр., утверждают, что человек, оказавший другому услугу, имеет нравственное право на благодарность, то, в сущности, слово "нравственный" тут неприменимо. Чтобы убедиться в этом, стоит только задать себе вопрос: согласно ли с нравственностью осуществление этого права, т. е. требование благодарности? Кто выше в нравственном отношении: человек ли, требующий услуги за услугу, или тот, кому не приходит и в голову, что оказанная ближнему помощь дает ему какое-нибудь право по отношению к последнему? Ответ ясен сам собой.

Но, определяя правильно характерную особенность права, теория Петражицкого страдает двумя недостатками.

Во-первых, понятие "атрибутивной функции" права не выяснено в ней до конца. Когда проф. Петражицкий говорит, что юридическая обязанность всегда "закреплена" за известным лицом, он употребляет фигуральное выражение, но чтобы уяснить себе его точный смысл, нужно подвергнуть это понятие дальнейшему анализу. Возьмем такой пример. К известному лицу приходит судебный пристав и описывает за долги его имущество. Поступая так, он выполняет свою юридическую обязанность. Но за кем "закреплена" эта обязанность? Никто не скажет, что за должником, хотя действия пристава посредственно относятся к нему. Обязанность пристава в данном случае закреплена за третьим лицом, кредитором, потому что взыскание долга производится в его интересах и поставлено в зависимость от его воли; если он захочет, он может отказаться от взыскания и тем освободить пристава от его обязанности. Именно поэтому мы и приписываем ему субъективное право на действия пристава. Обязанность закреплена за известным лицом тогда, когда осуществление ее: 1) служит интересу этого лица; 2) поставлено в зависимость от его воли или от воли его представителя, короче говоря, от воли, осуществляющей его интерес. Следовательно, императивно-атрибутивная или юридическая норма есть такая норма, которая связывает волю одного лица в интересах другого лица и в зависимости от его воли (или воли, ее заменяющей). Выражая ту же мысль с другой стороны, а именно — с точки зрения не обязанного, а управомоченного лица, можно сказать, что юридическая норма всегда обеспечивает определенному лицу возможность удовлетворения его интереса, подчиняя осуществляющей этот интерес воле волю другого лица.

Второй недостаток теории Петражицкого заключается в том, что у него право есть явление индивидуального, изолированного сознания. С его точки зрения, например, иллюзорное чувство подчинения воображаемой государственной власти создает действительное государственно-правовое отношение. С этим, конечно, согласиться нельзя. Право есть, действительно, явление психическое; в основе его лежит субъективное сознание обязанности. Но пока это сознание существует лишь в пределах изолированной психической жизни индивида, оно не создает права, ибо здесь нет действительного закрепления обязанности за другим лицом, нет реального интереса, которому бы служила обязанность, и реальной воли, от которой она бы зависела. Право возникает только тогда, когда одна и та же императивно-атрибутивная норма существует одновременно в сознании нескольких людей. Оно есть явление общественное, т. е. явление не чисто индивидуальной, а коллективной психологии.

При рассмотрении вопроса об основании государственной власти мы видели, как чувства и настроения человека, в силу взаимного психического влияния людей, живущих в обществе, приобретают общественный, массовый характер. Но одного общественного чувства или настроения недостаточно, чтобы создать право. Юридическая норма как абстрактное правило, предписывающее или запрещающее определенные действия, должна быть определенно формулирована. Для этого правовое чувство общества должно позитироваться, т. е. вылиться в удобораспознаваемую внешнюю форму, должно выразиться вовне в словах или действиях. Когда это происходит, общественное настроение переходит в общественное признание.

Термин "признание", выдвинутый Бирлингом, нужно признать весьма удобным обозначением того отношения общества к известному императивно-атрибутивному правилу, которое делает это последнее нормой положительного права. Но нельзя согласиться с Бирлингом в том, что это признание слагается из индивидуальных психических состояний всех лиц, на которых распространяется действие права. Право создается массовым признанием его в данном обществе, но, будучи раз создано, оно распространяет свое действие и на лиц, не участвующих в признании. Живя в обществе, они подчиняются действующим в нем юридическим нормам независимо от своей воли и даже от своего сознания, ибо все остальные члены общежития руководятся этими нормами и в отношениях к ним. Определить в точности, как велико должно быть число участвующих в признании для того, чтобы оно было действительно общественным признанием, создающим право, конечно, невозможно, совершенно так же, как невозможно определить точно, как долго должны повторяться известные действия, чтобы образовать обычай. Всегда останутся спорные пункты, где нельзя будет доказать существование нормы положительного права, но наряду с этим в большинстве случаев выяснить наличность или отсутствие общественного признания не представляет затруднения.

Таким образом, прибавляя признак общественного признания к установленным ранее признакам права, мы можем сказать, что юридическая норма есть общественно признанная норма, связывающая волю лица в интересе другого лица и в зависимости от осуществляющей этот интерес воли (или — что то же — обеспечивающая возможность удовлетворения интереса лица посредством подчинения осуществляющей этот интерес воле воли другого лица).

Как вытекает из предыдущего, юридические нормы, с одной стороны, управомочивают, т. е. обеспечивают возможность удовлетворения интереса, с другой стороны, обязывают, т. е. связывают и ограничивают человеческую волю. При этом, если мы будем рассматривать не каждую норму в отдельности, а все нормы, признаваемые в данном обществе в совокупности, то окажется, что каждое лицо является одновременно управомоченным в одних отношениях и обязанным в других. Поэтому, рассматривая объективное право как систему юридических норм известной общественной группы, мы можем определить его как совокупность общественно признанных норм, обеспечивающих возможность совместного удовлетворения интересов людей посредством установления взаимодействия их воль.

§ 18. Формы образования права

Лежащее в основе права общественное правосознание для того, чтобы создать право, должно перейти в общественное признание, т. е. должно выразиться вовне в определенных, удобораспознаваемых формах. Эти формы общественного признания и есть то, что обыкновенно называют не вполне удачным термином "источники права".

Древнейшей формой образования права является обычай. Особенность этой формы общественного признания заключается в том, что здесь: 1) юридическая норма находит себе первоначальное выражение не в словах, а в действиях людей, 2) внешняя форма выражения общественного правосознания по времени предшествует самому правосознанию. Известные действия совершаются членами общежития первоначально не в силу того, что они признаются обязательными, а по другим, более непосредственным психическим мотивам. С течением времени силой привычки и взаимного психического влияния людей создается общественное сознание обязательности этих действий, которое становится независимым от первоначальных мотивов. Таким образом, общественное правосознание, составляющее содержание юридической нормы, вливается в готовые, сложившиеся ранее его формы. Повиновение детей родителям, с одной стороны, и забота родителей о детях, с другой, вытекают прежде всего из непосредственных чувств, вырастающих на почве известных биологических явлений и внешних условий жизни, но продолжительное, массовое повторение соответствующих этим чувствам действий создает общественно признанные нормы, определяющие взаимные права и обязанности родителей и детей; известное поведение тех и других признается обязательным независимо от того, существуют ли в действительности в каждом отдельном случае первоначально вызывающие такое поведение мотивы.

Но образование права может идти и чаще всего идет в современном обществе и путем, противоположным обычаю, а именно, сначала складывается сознание обязательности известного поведения, а затем уже оно претворяется в положительное право (позитируется в определенных внешних формах).

Наиболее простой и естественной формой такого сознательного образования права является соглашение всех членов известной общественной группы соблюдать в своих взаимных отношениях определенные нормы. Мы употребляем здесь слово "соглашение", а не "договор", чтобы оттенить различие между таким соглашением, которое создает известную абстрактную норму — объективное право, и таким, которое на основании уже существующей абстрактной нормы устанавливает конкретные права и обязанности между определенными лицами, иными словами, создает право не в объективном, а в субъективном смысле. В современном юридическом словоупотреблении эти два значения слов "соглашение" и "договор" недостаточно различаются, но термин "договор" чаще всего прилагается к акту воли нескольких лиц, которым устанавливается субъективное право, а потому общественный акт, создающий объективное право, лучше, в отличие от первого, называть соглашением.

Согласно договорной теории всеобщее соглашение всех членов общежития является первоначальником всего положительного права. Выше, говоря об основании государственной власти, мы уже выяснили несостоятельность этой теории. Но, отвергая всеобщее соглашение в качестве основного источника права, мы не можем отрицать, что при известных условиях он может служить формой выражения общественного правосознания. В образовании современного международного права играют весьма важную роль международные трактаты так назыв. декларативного характера, т. е. договоры, в которых участвуют все члены международного общения или значительная их часть и которые устанавливают не конкретные юридические отношения между отдельными государствами, а общеобязательные нормы международного права. Такова, напр., известная Женевская конвенция о помощи раненым во время войны. Установление объективного права путем соглашения возможно и в общественных группах, состоящих из отдельных индивидов, что иногда и имеет место в различных частных обществах.

Но эта форма образования права фактически осуществима только в тех случаях, когда общественная группа, для членов которой образуется право, немногочисленна и состоит исключительно из дееспособных, т. е. взрослых и психически нормальных лиц. В союзах территориальных и в особенности в современных государствах, включающих в свой состав десятки миллионов людей, в высшей степени разнородных по своему физическому и психическому складу, привычкам, убеждениям и стремлениям (и, притом в числе их детей и душевнобольных), позитивация права путем всеобщего соглашения немыслима.

Поэтому в современной государственной жизни первенствующей формой образования права является закон, т. е. веление государственной власти, устанавливающее юридическую норму. Подобно соглашению и в отличие от обычая закон есть сознательная форма правообразования, но от обеих вышеупомянутых форм она резко отличается тем, что общественное признание создает здесь нормы права не непосредственно, а через посредство государственных органов. Нормы, созданные обычаем или соглашением, исходят непосредственно из общественного признания. Нормы же, установленные путем закона, могут быть даже фактически неизвестны огромному большинству членов общежития. Но последним источником их является также общественное признание, ибо на нем основана сама законодательная власть, право известных органов государства издавать общеобязательные правила и соответствующая этому праву обязанность повиновения власти. Юридическая норма, устанавливающая эту обязанность и создаваемая непосредственным общественным признанием (в форме обычая, а иногда также в другой форме, о которой мы будем говорить ниже), является во всяком государстве первичной и основной, законы же, черпающие в ней свою обязательную силу — производными нормами, или нормами второго порядка. Иными словами, общество, признавая прямо (непосредственно) законодательную власть, тем самым косвенно (посредственно) признает и устанавливаемые ею нормы.

Заметим при этом, что законодательная власть, составляющая, таким образом, промежуточное звено между непосредственным общественным признанием и нормами положительного права, может, в свою очередь, создавать дальнейшие звенья того же рода, давая другим (не законодательным) органам государства власть устанавливать в известных пределах юридические нормы, которые по отношению к первичной норме, лежащей в основе государственного порядка, являются уже нормами третьего порядка. Это так назыв. правительственные распоряжения или указы, которые вместе с законами в тесном смысле слова подводятся под общее понятие закона в обширном смысле слова.

Как уже было сказано, в современном государстве закон является господствующей формой правообразования. Обычай играет сравнительно с ним второстепенную роль, хотя иногда парализует и изменяет закон. Но наряду с этими двумя нормальными формами общественного признания нужно отметить еще третью, выступающую в сравнительно редких случаях, так сказать, экстраординарную форму образования права. Она не упоминается обыкновенно в учении об источниках права и не имеет в современной науке права определенного названия, но существование ее несомненно и, в сущности, признается и теми юристами, которые, следуя традиции, отказываются поставить ее наряду с законом и обычаем. Наличность такой формы правообразования, отличной от всех перечисленных выше форм, можно наблюдать прежде всего в ту раннюю эпоху государственной жизни, когда главным источником права является обычай, и государство обладает лишь судебной, но не законодательной властью. Так как обычай не может урегулировать всех общественных отношений, то при судебном разбирательстве споров встречаются случаи, не разрешаемые обычным правом. В таких случаях лицо или лица, творящие правосудие, обращаются к своему внутреннему правосознанию и, руководясь им, провозглашают известное правило. Если это правило встречает общественное одобрение (которое в эту первобытную эпоху выражается непосредственно живым голосом присутствующего при решении дела народа), то оно становится нормой положительного права. Здесь мы имеем перед собой сознательное образование права, в отличие от обычая, и вместе с тем непосредственное выражение общественного признания, в отличие от закона.

Образование права помимо закона и обычая происходит, хотя в сравнительно редких случаях, и в современной государственной жизни. Нормальным органом общественного правосознания в настоящее время является законодательная власть. Между прочим, одна из главных задач конституционного строя заключается в такой организации законодательства, при которой оно могло бы соответствовать этому назначению. Но тем не менее законодательство и в конституционных государствах нередко расходится с общественным правосознанием. Подобного рода конфликты до известной степени сглаживаются силой обычая и давлением общественного мнения на законодательство. Но иногда они обостряются настолько, что неудовлетворенное общественное правосознание ищет себе иного выхода помимо существующей законодательной власти и создает новое право через посредство иных органов или существовавших ранее, но не обладавших законодательной властью, или совершенно новых, созданных общественным движением. Эти органы провозглашают новые юридические нормы, которые санкционируются в той или иной форме общественным мнением и этим путем превращаются из выражения правосознания отдельных лиц в положительное право. Образование права таким экстраординарным путем имеет иногда характер совершенно мирного, не встречающего сопротивления и, на первый взгляд, кажущегося легальным, процесса. Так, например, в Англии некоторые нормы конституционного права были установлены односторонними резолюциями палаты общин, хотя эта палата сама по себе не обладает законодательной властью и без согласия палаты лордов и санкции короля не может издавать законов. При этом, однако, нужно заметить, что такой способ установления юридических норм применялся палатой общин лишь в тех случаях, когда она была уверена, что выражает вполне назревшее общественное правосознание, не могущее найти себе выхода в обычном порядке законодательства, и, что, по свойственному английскому народу уважению к сложившимся институтам, новое право создавалось под видом истолкования существующего права.

Аналогичный процесс, но в более резкой форме имел место во многих странах при государственных переворотах и революциях. Провозглашение новых норм, назревших в общественном правосознании, исходило при этом или от одного из существующих органов государства, или от группы лиц, обладающих общественным авторитетом, или даже от лиц, до того времени неизвестных и являющихся случайными выразителями общественного мнения. Подобными переворотами наполнена история Франции, начиная с конца XVIII в., и одному из них, совершившемуся в 1870 г., обязан своим происхождением современный государственный строй Франции. Временное правительство, образовавшееся во Франции после поражения и взятия в плен Наполеона III, конечно, не обладало законодательной властью, но оно провозгласило республику, издало ряд декретов, сохранивших отчасти до настоящего времени обязательную силу, и созвало, на основании установленной им избирательной системы, национальное собрание, которое дало Франции существующую до сих пор государственную организацию.

Таким образом, в некоторых (в современной государственной жизни — исключительных) случаях новое объективное право устанавливается помимо закона и обычая. Указанные нами различные формы такого правообразования имеют общие признаки, благодаря которым их можно объединить в одно понятие под именем общественного провозглашения. За неимением более подходящего термина мы выбираем это название потому, что оно указывает на два существенных момента рассматриваемого нами явления. Новые нормы права в подобных случаях не издаются законодательной властью, а провозглашаются органом, не имеющим законодательной власти, но это провозглашение создает действительно новое право лишь тогда, когда оно соответствует вполне назревшему общественному правосознанию. Внешним признаком такого соответствия является одобрение большинства населения, причем это одобрение может быть выражено или в совершенно определенной форме плебисцита (к которой прибегали после переворота многие французские правительства и прибегло недавно норвежское правительство, разорвавшее унию Норвегии и Швеции), или в менее определенной форме проявления общественного мнения через посредство печати и общественных собраний. Конечно, иногда, например, при борьбе в обществе различных убеждений, из которых ни одно не имеет за собой явного преобладания, установить признаки общественного одобрения трудно. Но при таких условиях и невозможно образование права в форме общественного провозглашения. Оно по самой природе своей требует единодушия если не всего населения, принимающего участие в политической жизни, то, по крайней мере, подавляющего большинства его, как это и имело место, например, в Норвегии при отделении ее от Швеции. Само собой разумеется также, что общественное одобрение в той или иной форме может быть констатировано лишь при условии свободы выражения общественного мнения.

§ 19. Несамостоятельные нормы права

Мы указали выше в качестве существенного признака юридических норм их императивный характер. Нормы права, говорили мы, прежде всего налагают обязанности содержать приказы или запреты. Однако во всех кодексах можно найти положения, которые, по крайней мере, по внешнему изложению их не являются обращенными к кому-либо повелениями, не налагают обязанностей, не содержат ни приказа, ни запрета. Так, во всех законодательствах можно встретить статьи, содержащие ни приказ или запрет, а дозволение. Например, ст. 27 Прусской конституции гласит: "Всякий пруссак имеет право свободно выражать свое мнение путем слова, письма, печати и художественного изображения". Аналогичный характер имеет ст. 79 наших Основных Законов, согласно которой "Каждый может в пределах, установленных законом, высказывать изустно и письменно свои мысли, а равно распространять их путем печати и иными способами". В ст. 4 указа 17 апреля 1905 г. об укреплении начал веротерпимости мы читаем: "Разрешить христианам всех вероисповеданий принимаемых ими на воспитание некрещеных подкидышей и детей неизвестных родителей крестить по обрядам своей веры". В обязательных постановлениях, издаваемых в России для урегулирования праздничной торговли, встречается статья, "дозволяющая" торговлю по праздникам в определенные часы. Наряду с подобными "дозволительными" постановлениями следует отметить существование законоположений, содержащих утверждения и определяющих понятия, как, например, ст. 126 Основн. Зак.: "Все лица, происшедшие от Императорской крови в законном, дозволенном царствующим Императором браке с лицом соответственного по происхождению достоинства, признаются членами Императорского Дома", или ст. 1 Временных правил об обществах и союзах, гласящая: "Обществом, по смыслу настоящего узаконения, почитается соединение нескольких лиц, которые, не имея задачей получения для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель, а союзом — соединение двух или нескольких таких обществ, хотя бы через посредство их уполномоченных". Не имеют, далее, императивного характера нормы, определяющие условия правоспособности и дееспособности, например, законы, определяющие условия приобретения подданства, устанавливающие срок гражданского совершеннолетия, и т. п. Наконец, сюда же нужно отнести большинство норм, определяющих организацию государственной власти, т. е. состав, устройство, круг ведомства и формы деятельности государственных учреждений. Когда, например, Учреждение Государственной Думы говорит, что "Государственная Дума образуется из членов, избираемых населением Российской Империи на пять лет" (ст. 2); что она "может для предварительной разработки подлежащих ее рассмотрению дел образовывать из своей среды отделы и комиссии" (ст. 5); что "для законного состава ее заседаний требуется присутствие не менее одной трети всего числа данного состава членов Думы" (ст. 7); что "Государственная Дума может возбуждать предложения об отмене или изменении действующих и издании новых законов" (ст. 32); что "постановлением Государственной Думы по рассмотренным ею делам почитается мнение, принятое в общем ее собрании большинством голосов" (ст. 48), — то все эти положения, по буквальному их смыслу, не налагают ни на кого определенных обязанностей.

Каким же образом согласовать существование норм, не содержащих ни приказов, ни запретов с данным выше определением права, согласно которому оно представляется совокупностью императивных норм, велений, обращенных к человеческой воле?

Это кажущееся противоречие объясняется тем, что в законодательстве нормы права излагаются не всегда в том именно виде, в каком они должны мыслиться логически. Норма, по существу содержащая в себе веление, может быть облечена в такую словесную форму, что императивный характер их остается скрытым. В одной и той же статье закона, даже в одном предложении могут содержаться две нормы. И, наоборот, одна и та же норма может быть выражена в нескольких законоположениях, иногда рассеянных в различных отделах законодательства. Если при изучении положительного права мы будем вникать в юридическое значение каждого отдельного положения, то убедимся, что юридических норм, которые бы не имели императивного характера, не существует. Положения, по буквальному своему смыслу не содержащие приказов и запретов, или содержат их в скрытой форме, или же не являются самостоятельными юридическими нормами, а только поясняют, дополняют или ограничивают нормы императивного характера и в этом случае могут быть названы несамостоятельными нормами.

Что касается прежде всего "дозволительных" норм, то одни из них носят чисто отрицательный характер, а именно отменяют или ограничивают какой-либо запрет (как, напр., ст. 4 указа 17-го апреля 1905 г., разрешающая христианам всех исповеданий крестить подкидышей, или разрешение праздничной торговли в известные часы, ограничивающее общий запрет торговли в праздничные дни), другие же в форме дозволения содержат императивную норму, а именно — обращенный к органам государственной власти запрет стеснять свободу граждан в известных отношениях. Так, гарантии основных прав граждан в конституциях запрещают правительственной и действующей в обыкновенном порядке законодательной власти издавать постановления, ограничивающие гарантируемые виды гражданской свободы. В этом именно и заключается юридическое значение конституционных гарантий прав, и иногда оно ясно выражается в самом тексте Основных Законов, как, напр., в ст. 27 прусской конституции, где за приведенным выше обеспечением свободы печати, выраженным в дозволительной форме, непосредственно следует запретительное постановление, обращенное к законодательной власти: "Цензура не может быть введена"

Несамостоятельный характер норм, определяющих юридические понятия, ясен с первого взгляда. Сами по себе, взятые в отдельности, они не имели бы никакого юридического значения, но они имеют такое значение лишь потому, что разъясняют термины, употребляемые в самостоятельных, т. е. императивных правоположениях. Так, напр., в Учреждении Императорской Фамилии устанавливаются в многочисленных статьях права и обязанности лиц, происходящих от Императорской крови в законном, дозволенном царствующим Императором браке с лицом соответствующего по происхождению достоинства. Вместо того, чтобы повторять определение круга лиц, принадлежащих к Императорской Фамилии, в каждой отдельной статье, трактующей о юридических отношениях этих лиц, законодатель, так сказать, выносит его за скобку и предпосылает императивным положением несамостоятельное правоположение, объясняющее смысл употребляемого в них термина. То же значение имеет и вышеприведенная ст. 1 Временных правил об обществах и союзах по отношению к последующим императивным статьям.

Несамостоятельны, далее, правоположения, устанавливающие условия правоспособности и дееспособности, ибо они имеют смысл лишь в связи с императивными нормами, условия действия которых они определяют. Так, положение, трактующее о гражданском совершеннолетии, в сущности, есть не что иное, как составная часть всех многочисленных норм, определяющих обязанности, вытекающие из договоров и других юридических сделок. В видах технического удобства, — вместо того, чтобы повторять в каждой такой норме, что она действует лишь в случае совершения сделки с лицом, достигшим 21 года, — законодатель выделяет это условие в отдельное общее положение, являющееся, в сущности, лишь дополнением к ряду самостоятельных норм.

Подобный же несамостоятельный характер присущ большинству правоположении, определяющих организацию государственных учреждений. Так, например, положения, касающиеся устройства, компетенции и форм деятельности законодательных учреждений и не содержащие сами по себе ни приказов, ни запретов, не имели бы ровно никакого юридического значения, если бы не существовало (обыкновенно не выражаемой в законодательстве, а лишь подразумеваемой) юридической нормы, обязывающей граждан повиноваться закону; они лишь дополняют эту основную норму, определяя условия ее действия. Русские граждане обязаны повиноваться законам Империи; законами считаются постановления, одобренные Государственной Думой и Государственным Советом и утвержденные Императором; одобренными Думой считаются постановления, принятые в общем собрании Думы большинством голосов. Эта логическая цепь обнаруживает ту связь, которая соединяет ст. 48 учреждения Гос. Думы, говорящую о большинстве голосов и не имеющую императивного характера, с основной императивной нормой, лежащей в основе русского государственного права, — связь, в силу которой первая, несамостоятельная норма является дополнением второй, самостоятельной. Ту же логическую цепь можно проследить и в других нормах, определяющих организацию государственных учреждений.

В заключение следует отметить, что большинство юридических норм, рассматриваемых в науке государственного права, относится именно к той категории норм, о которой мы только что говорили, т. е. к несамостоятельным нормам, определяющим организацию государственных учреждений. Именно поэтому мы и сочли необходимым остановиться на понятии несамостоятельных норм в ведении к курсу государственного права. Без анализа этого рода норм юридический характер большей части подлежащего изучению материала мог бы остаться невыясненным.

§ 20. Право в субъективном смысле

Приложение абстрактных юридических норм к подпадающим под их действие конкретным случаям жизни создает юридические отношения, т. е. состояния связанности воли одних лиц по отношению к другим лицам. Каждое такое состояние для того лица, чья воля связана нормой права, является обязанностью, для того лица, по отношению к которому она связана — правом в субъективном смысле. Первое лицо называется субъектом обязанности, второе — субъектом права. Таким образом, субъект права и субъект обязанности, право и обязанность являются необходимыми элементами каждого юридического отношения. К этим четырем элементам присоединяется еще пятый — объект права, т. е. тот предмет или то явление внешнего мира, по поводу которого возникает данное юридическое отношение.

Изложение учения о юридических отношениях во всей его полноте относится к области энциклопедии или общей теории права. Но так как некоторые из относящихся к этому учению понятий являются в науке права спорными и вместе с тем представляют огромную важность для построения всей системы государственного права, то мы должны по возможности в самых кратких чертах остановиться на них.

Сюда относится прежде всего понятие субъективного права. В течение долгого времени его определяли как господство воли в определенной сфере отношений. С этой точки зрения, субъектом права является тот, чья воля в известной сфере отношений признается господствующей.

Этому так назыв. формальному определению субъективного права, ведущему свое начало от Гегеля, был нанесен решительный удар Иерингом. Несомненно, что в субъективном праве есть элемент господства одной человеческой воли над другой. Но в этом нельзя видеть все содержание понятия права в субъективном смысле. Неверность приведенного формального определения права ясно обнаруживается в том, что субъективные права принадлежат и таким лицам, чья воля господствовать не может, в том числе лицам, не способным вообще проявлять разумную волю, как, например, малолетним и душевнобольным. Принимая формальное определение права, пришлось бы прийти к заключению, что признаваемые за этими лицами права, например, право малолетнего на известное имущество, в действительности принадлежат не им, а тем лицам, воля которых господствует в области этих прав, т. е. их опекунам. Но подобный вывод совершенно ниспровергал бы все наши представления о праве.

Иеринг, подвергнув критике господствовавшее до него формальное определение права, выдвинул вместо него свое материальное определение, характеризующее право не со стороны его внешней формы, а со стороны его цели. Всякое субъективное право служит удовлетворению известной человеческой потребности, осуществлению определенного человеческого интереса. В этом интересе и лежит сущность права, по мнению Иеринга и его школы. Субъективное право есть защищенный нормой объективного права интерес, субъект прав — тот, чей интерес защищен в том или другом случае юридической нормой.

Иеринг указал на тот элемент в понятии субъективного права, который до него оставался без внимания. В этом заключается его заслуга. Но, выдвигая исключительно момент интереса и отбрасывая совершенно момент воли, он впал в противоположную крайность, вследствие чего и его определение нельзя признать правильным. В положительном праве можно указать многочисленные случаи, когда интерес известного лица, несомненно, защищен юридической нормой, но отсюда не вытекает субъективного права для этого лица. Существующие в России высокие таможенные пошлины, конечно, защищают интересы каждого отдельного производителя обложенных этими пошлинами продуктов, но нельзя утверждать, что каждый отдельный производитель имеет субъективное право на эту защиту. Постановления городской думы, предписывающие поливку улиц от пыли в летние дни, защищают интересы всех прохожих и проезжих, но ни один из них не может требовать поливки улиц для себя лично как обязанности, закрепленной именно за ним. Сам Иеринг отрицает в подобных случаях существование субъективного права у отдельных лиц и называет такое явление "рефлексом объективного права" (благоприятным для индивидуальных интересов отражением действия юридических норм). Но, с точки зрения определения субъективного права, выдвигающего лишь момент интереса и игнорирующего момент воли, провести границу между субъективным правом и рефлексом объективного права невозможно. Мы не признаем индивидуального права фабриканта на таможенное обложение иностранных товаров и индивидуального права прохожего на поливку улиц именно потому, что в обоих случаях осуществление обязанностей, служащих интересам данного лица, стоит вне всякой зависимости от его воли. Поэтому совершенно справедливо мнение Еллинека, что правильное определение права в субъективном смысле требует сочетания формального момента воли и материального момента интереса. Право защищает человеческую волю не ради нее самой, а ради составляющих ее конкретное содержание человеческих потребностей или интересов; оно обеспечивает возможность осуществления этих интересов, средством же этого обеспечения является юридическая охрана направленной на тот или иной интерес воли. Таким образом, интерес играет главную роль, а воля — служебную и подчиненную, но, тем не менее, и она является необходимым элементом в понятии субъективного права.

Право в субъективном смысле есть обеспечение возможности удовлетворения интереса известного лица посредством установления господства осуществляющей этот интерес воли над другой человеческой волей. С точки зрения этого определения, субъект права есть субъект того интереса, которому обеспечена возможность осуществления посредством подчинения направленной на него воле — воли другого лица. По общему правилу, волей, осуществляющей интерес субъекта права, является его собственная воля. Объективное право признает за каждым нормальным лицом способность наилучшим образом осуществлять свои собственные интересы. Но когда субъект права не хочет или не может сам заботиться об удовлетворении своих потребностей, то его воля заменяется в юридической жизни волей его представителя.

Интересы, которым юридические нормы обеспечивают возможность удовлетворения, суть прежде всего индивидуальные интересы, т. е. интересы отдельных человеческих индивидов. Потому субъектом права является прежде всего человек, и притом в среде современного культурного человечества — каждый человек без исключения. Современное право цивилизованных народов не знает совершенно бесправных людей. Отдельный человек как субъект права называется в юриспруденции физическим лицом. Но не одни только физические лица могут быть субъектами права. Наряду с интересами индивидуальными право охраняет также общественные интересы, носителями которых являются не отдельные индивиды, а целые общественные группы, союзы.

Общественные интересы, в конце концов, существуют, разумеется, лишь в индивидуальном сознании, ибо никакое иное сознание нам не известно. Но именно в этом сознании, по крайней мере, в сознании современного человека, общественные интересы отделяются от индивидуальных и противополагаются им. Индивид, преследуя общественный интерес, сознает, что он служит не своим личным потребностям, а потребностям высшего целого, в состав которого он входит; иногда это служение ощущается им как самопожертвование. Общественный интерес представляет собой не сумму индивидуальных интересов отдельных членов того или иного союза, а средний вывод из этих интересов. Его нельзя разложить на ряд индивидуальных интересов и именно потому он может противополагаться им как нечто от них отличное.

Благодаря этому и субъектом общественного интереса не может быть признано ни какое-либо отдельное физическое лицо, ни группа таких лиц, ни даже все члены данного союза, взятые в отдельности. Субъектом общественного интереса может быть признан лишь весь союз как идеальное целое. Этим объясняется то, что в юридической жизни наряду с физическими лицами выступают в качестве единых и самостоятельных субъектов права соединения физических лиц, союзы, являющиеся носителями общественных интересов. Они называются в юриспруденции юридическими лицами.

Физическое лицо для удовлетворения своих интересов располагает от природы соответствующей психической силой, волей. Поэтому задача объективного права при охране индивидуального интереса сводится лишь к обеспечению в известных пределах господства за осуществляющей этот интерес волей. Только в тех случаях, когда субъект права недееспособен, право должно, сверх того, установить порядок замены его воли волей представителя. По отношению к интересам общественным задачи права сложнее. Так как субъекты этих интересов, юридические лица, не наделены от природы волей в естественном, психологическом смысле этого слова, то право создает для них волю искусственно, ставя в известное взаимодействие индивидуальные воли физических лиц, направленные на удовлетворение интересов союзов, и признавая результат такого взаимодействия волей всего союза, юридического лица как такового. Так, например, во многих союзах волей союза считается решение, принятое большинством его членов. Чаще всего для образования воли юридического лица право устанавливает не один, а много способов: так, например, по отношению к известным делам волей союза признается решение большинства его членов, в другой сфере отношений — решение определенной группы из среды их, в третьей — воля одного лица, в четвертой — решение нескольких групп в определенной комбинации их и т. д.

Физические лица, участвующие в образовании воли юридического лица, называются его органами.

К числу юридических лиц, как мы увидим ниже, принадлежит и государство. Воля его, так же, как и воля других юридических лиц, образуется искусственно на основании норм объективного права. Учение о порядке образования воли государства, или, что то же, об организации государства является одним из важнейших отделов государственного права.

В заключение этого параграфа нам остается сказать несколько слов о понятии объекта права. Право в субъективном смысле, как мы видели, есть обеспечение возможности удовлетворения индивидуального или общественного интереса. Интересом известного субъекта мы называем такое фактическое отношение между ним и каким-либо предметом или явлением окружающего мира, которое удовлетворяет потребностям субъекта. Тот предмет или то явление, которое удовлетворяет потребностям субъекта, является для него благом и возможность пользования которым закреплена за ним юридической нормой (подчиняющей с этой целью его воле волю других лиц), и называется объектом его права.

Объектами права могут быть: 1) предметы или силы внешней природы (вещи); 2) человеческие действия. Соответственно этому все субъективные права делятся на две категории: 1) вещные права; 2) личные права. Особенность личных прав сравнительно с вещными заключается в том, что в них объект права совпадает с содержанием соответствующей ему обязанности. Человеческое действие, составляющее предмет личного права, есть именно то действие, которое должен совершить субъект соответствующей этому праву обязанности. Так, например, в праве кредитора на получение данных взаймы денег уплата известной суммы есть и объект права, и в то же время содержание обязанности. Напротив, в вещном праве объект права и содержание обязанности не тождественны. Объект права земельной собственности есть известный участок земли, соответствующая же этому праву обязанность есть всеобщая отрицательная обязанность не препятствовать собственнику пользоваться его землей и не пользоваться ею без его разрешения.

Личные права, в свою очередь, подразделяются на две категории. Объектом личного права может быть: 1) известное действие или совокупность заранее точно определенных действий (например, право кредитора на получение известной суммы денег, право лица, заключившего договор с подрядчиком, требовать от него ряда действий, необходимых для постройки дома); 2) ряд действий, которые не определены заранее нормой объективного права, но ближайшее определение которых, в установленных нормой пределах, предоставляются самому субъекту права, иначе говоря, не определенное действие, а определенное поведение субъекта обязанности (право отца на повиновение малолетнего сына, право государства на повиновение подданных). Права первого рода называются правами требования, права второго рода — правами власти.

Юридические отношения частного права слагаются, главным образом, из вещных прав, с одной стороны, и личных прав требования, с другой, хотя в них встречаются и права власти (особенно в семейственном праве). В публичном праве и, в частности, в государственном первенствующую роль играют права власти, но наряду с ними существуют и права требования.

Глава II. Право и государство

§ 21. Учения об отношении права к государству

Мы рассмотрели понятие государства, с одной стороны, и понятие права — с другой. Нам нужно теперь установить, в каких взаимных отношениях находятся эти два явления. Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание? Подчинено ли государство праву или, напротив, стоит над ним в качестве его высшего источника?

Ответы на эти вопросы, в сущности, уже вытекают сами собой из предшествующего исследования понятий права и государства, но для ясности необходимо объединить результаты этого исследования и, вместе с тем, точно формулировать существующие по этому предмету воззрения, расходящиеся с высказанными нами взглядами.

Среди множества разнообразных учений о взаимном отношении государства и права, встречающихся на всем протяжении истории философии права, следует отметить прежде всего существование двух диаметрально противоположных направлений. Одно из них приписывает первенствующее значение праву и из него выводит государство (теории первенства права), другое, наоборот, ставит на первое место государство и рассматривает право как производное от него явление (теории первенства государства). Промежуточное положение между этими двумя воззрениями занимают учения, ставящие право и государство рядом друг с другом как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы (теории параллелизма права и государства).

Теории первенства права. Рационалисты XVIII в. (школа естественного права) представляли себе право как единый и неизменный порядок, вытекающий непосредственно из природы человека и потому существующий не только прежде государства, но и прежде всякого общежития. Государство образовалось на почве предшествующего ему правопорядка и не только связано правом, но и всецело основано на праве. Оно представляет собой правовое учреждение в том же смысле, как и существующие внутри его частноправовые союзы (акционерные компании, общества взаимного кредита и т. п.). Возникновение государства, с этой точки зрения, есть чисто юридический процесс, иными словами — существуют юридические способы установления государственной власти. Школа естественного права признавала только один такой способ — договор свободных и равных индивидов. Позднейшие писатели, пытавшиеся примирить рационалистический метод с историческим (например, Моль), указывают и другие правовые формы возникновения государства: договор личного подчинения слабых сильным (патримониальное государство), учреждение государства односторонним актом догосударственной власти (родовой или религиозной).

Теории первенства государства. Направление, противоположное предшествующему и весьма распространенное и в настоящее время, особенно среди немецких юристов, рассматривает государство как основное явление, а право — как производное от него. Наиболее ярко и последовательно это воззрение проводится немецкими юристами так назыв. "реалистической" школы (о которой мы будем говорить ниже) Зейделем, Борнгаком, Гумпловичем. Государство, по их мнению, предшествует праву и стоит над правом. Право есть не что иное, как совокупность определений, при помощи которых государственная власть регулирует взаимные отношения людей. Основание права — власть, а основание власти — сила. Зейдель, стоя на этой почве, отрицает всякую связь права с нравственностью. Гумплович идет еще далее, считая государство источником не только права, но и морали. Согласно его воззрению политические и гражданские отношения, устанавливаемые первоначально насилием, с течением времени, проходя сквозь призму всесильной привычки, приобретают не только правовой, но и нравственный характер в глазах населения.

Теория первенства государства перед правом ведет последовательно к признанию государственной власти фактическим, а не юридическим отношением. Если государство — последний источник права, то, очевидно, само оно не связано правом. Такая точка зрения a priori исключает вопрос о правомерности государственной власти и, в сущности, неизбежно приводит к отрицанию государственного права, т. е. права, регулирующего организацию государственной власти и ее отношение к подданным. Именно этот вывод мы и находим у одного из самых решительных сторонников рассматриваемого нами направления — Гумпловича. Частное право, говорит он, регулирующее отношения подданных между собой, есть продукт воли государства; государственное же право есть воплощение этой воли, само государство и принимаемые им меры для осуществления и укрепления его мощи. К этому взгляду весьма близко подходит и довольно популярное определение конституции, отождествляющее ее с фактическим соотношением общественных сил.

Теории параллелизма права и государства. В настоящее время наибольшим успехом пользуются учения, занимающие среднее место между двумя изложенными крайними взглядами. Большинство современных юристов, признавая государственную власть фактической силой, возникающей независимо от права, в то же время стремятся обосновать подчинение государства юридическим нормам. Из разнообразных попыток, сделанных в этом направлении, мы остановимся на двух наиболее значительных, а именно на теориях Еллинека и Дюги. Еллинек, один из писателей, оказавших наиболее глубокое влияние на современную науку государственного права, в целом ряде произведений развил по вопросу об отношении государства к праву весьма стройное и законченное учение, которое можно назвать смягченной теорией первенства государства. В своих позднейших работах, начиная с "Общего учения о государстве", Еллинек сам отступил от этого учения в сторону большего приближения к теории первенства права, но на этих новых взглядах Еллинека мы останавливаться не будем, так как эволюцию их нельзя считать закончившейся, а коснемся здесь исключительно его прежнего воззрения. Согласно этому воззрению право есть совокупность норм, установленных или, по крайней мере, признанных государственной властью. Независимого от государства права не существует. Будучи формальным, если не материальным источником права, государство само не может быть основано на праве. Поэтому возникновение государственной власти в каждом конкретном случае (образование нового государства, распадение старого, государственные перевороты, революции) есть всегда чисто фактический процесс, выходящий из рамок права и не подлежащий юридической оценке. Даже в том случае, когда этот процесс сопровождается юридическими действиями (как, напр., основание Германской империи договором вошедших в состав империи государств), эти действия не являются основанием создания или реорганизации государственной власти, а представляют собой лишь сопутствующие явления.

Не признавая государства формальным источником права, Еллинек вместе с тем утверждает, что государственная власть связана устанавливаемыми ею самой юридическими нормами. Чтобы обосновать эту связанность, он вводит понятие самоограничения или самообязывания государства. Государство, устанавливая юридические нормы, само ограничивает себя ими, пока они не будут отменены законным порядком. Доказывая полную действительность такого ограничения, Еллинек ссылается на сходное положение отдельной личности в области морали, где человек связан известными нормами, не навязанными ему извне, а проистекающими из его же собственного сознания. Юридическая автономия государства, по мнению Еллинека, находит себе аналогию в нравственной автономии личности.

Дюги (профессор государственного права в Бордо) отводит праву гораздо более самостоятельное положение, чем Еллинек, но сходится с ним, а также с "реалистической" школой в том, что видит в государственной власти фактическую силу, возникающую независимо от права. Государство само по себе есть не что иное, как фактическое господство более сильных над более слабыми. Но, с другой стороны, и право, по мнению Дюги, совершенно независимо от государства. Оно вытекает из высшего закона солидарности людей, который обязателен для всех членов общежития, ибо соблюдение его представляет необходимое условие совместной жизни людей. Конкретное содержание порождаемых законом солидарности норм права может изменяться в зависимости от условий места и времени, но самый принцип права остается всегда и везде неизменным. То, что поддерживает и укрепляет человеческую солидарность — правомерно, что ослабляет или разрушает ее — неправомерно. Вытекающие из закона солидарности юридические нормы обязательны для всех без исключения членов общежития, а следовательно, и для тех, в руках которых находится государственная власть. Эти последние подчинены праву так же, как и остальные граждане. Государственная власть, будучи сама по себе лишь фактическим господством, является правомерной лишь постольку, поскольку она в своей деятельности подчиняется нормам права.

§ 22. Взаимное отношение права и государства

Независимость права от государства. Несостоятельность теории, видящей в праве произведение государственной власти, уже была выяснена нами выше при рассмотрении различных определений права. Эта теория должна быть отвергнута не только в том крайнем выражении, которое оно получает у Гумпловича и Зейделя, но и в той смягченной форме, которую ей придает школа Еллинека и Лабанда. Право вообще возникает впервые независимо от государства и предшествует ему исторически и логически. В этом исходном пункте старая теория первенства права (школа естественного права) совершенно справедлива, но последователи ее ошибались в том отношении, что представляли себе право как единый, неизменный порядок, одинаковый для всего человечества на всем протяжении истории. Вывести логически из этого идеального правопорядка разнообразные нормы положительного права, действующие в различных общественных группах, невозможно. Точно так же невозможно свести их в одно реальное целое и при помощи закона солидарности Дюги. Этот закон (в сущности, весьма близко подходящий к тому, что мы называем идеей общественного интереса) есть лишь отвлеченный принцип, высшая регулятивная идея, влияющая на образование права, но не юридическая норма в точном смысле этого слова.

Положительное право, даже в основных своих частях, не является единой системой действующих для всего человечества норм, а представляет множество отдельных систем (правопорядков), действующих в различных общественных группах, неодинаковых по содержанию и могущих противоречить друг другу.

Правовое основание государственной власти. Как было выяснено нами выше, при рассмотрении вопроса о происхождении и основании государственной власти без помощи права не может образоваться вообще никакой сколько-нибудь прочной общественной власти, а следовательно, не может возникнуть и власти государственной. Фактическая власть, которая опирается лишь на общественное настроение, не вылившееся в твердые правовые формы, не есть государственная власть. Она становится государственной властью лишь тогда, когда поддерживающее ее общественное настроение кристаллизуется в абстрактных юридических нормах и, таким образом, существование власти делается независимым от индивидуальных свойств и личных отношений ее конкретных носителей. Юридические нормы, устанавливающие обязанность повиновения государственной власти и определяющие ее организацию, и составляют непосредственное основание государства. Конечно, это не есть последнее его основание. За юридическими нормами, определяющими государственное устройство, стоят дальнейшие причины, вызывающие к жизни государственную власть, причины уже не юридического, а фактического свойства. Но эти фактические причины создают государственную власть не непосредственно, а всегда через посредство права.

Итак, ближайшим основанием государства является право. Но это не значит, что государство учреждается юридическими способами, предусмотренными предшествующим ему правопорядком, как это думали представители школы естественного права. Такого единого общечеловеческого правопорядка, на почве которого могли бы возникать, путем чисто юридических процессов, отдельные государства, как мы уже говорили, не существует. Каждый союз имеет свое объективное право, в том числе и государство. То право, на котором основана государственная власть, обыкновенно исторически не предшествует государству, а образуется вместе с ним, но логически первенство всегда принадлежит праву. Фактическая власть в историческом порядке событий может явиться ранее юридических норм, закрепляющих ее организацию, подобно тому, как, при известных технических условиях, стены здания могут быть выстроены ранее фундамента, но так же, как здание существует лишь с того момента, как стены поставлены на фундамент, и фактическая власть становится государственной лишь после того, как под нее подведено правовое основание.

Подчинение государства праву. В первоначальной стадии своего развития государство не обладает законодательной властью и потому всецело подчинено праву, образующемуся независимо от него (путем обычая). С течением времени государство постепенно приобретает законодательную власть и становится, таким образом, активным органом общественного правосознания. Сначала государственная власть регламентирует лишь отношения, не урегулированные обычаем, позднее она вторгается и в сферу действия обычая и ставит на место его закон. Однако и при современном преобладании закона над обычаем государство остается подчиненным праву и притом не только в смысле самоограничения устанавливаемыми им самим нормами, но и в смысле ограничения нормами, в своем действии не зависящими от государственной власти. Эти нормы, абсолютно ограничивающие государственную власть, разделяются на две главные группы.

1) Кроме государства и его объективного права существуют и другие общественные союзы со своими правопорядками. По общему правилу, эти чуждые государству правопорядки его не связывают и, вообще, не имеют для него никакого значения. Но среди общественных союзов есть один, состоящий именно из государств, и притом из всех государств современного культурного мира. Это — международный союз. Право этого союза, международное право (образующееся путем обычая и соглашений), связывает и ограничивает каждое отдельное государство независимо от его воли.

2) Ограничивающее государство право существует и внутри государства, возникая прежде всего в виде обычая. Правда, государственная власть может устранять нормы обычного права, но лишь постольку, поскольку она в силах фактически воспрепятствовать их массовому соблюдению. Но, как показывает история права, весьма часто она этого сделать не в состоянии, и в таких случаях в государстве действует право, существующее вопреки его воле. Обычай может даже отменять закон, хотя государственная власть во многих случаях может предупредить это явление, препятствуя фактически образованию обычая при помощи находящихся в ее распоряжении средств принуждения. Другой формой возникновения стоящего над государством права является упомянутое нами выше (§ 18) общественное провозглашение.

Образующиеся этими двумя путями внутренние ограничения государственной власти сводятся, по своему содержанию, к двум категориям:

а) Как мы уже говорили выше, государственная власть сама основана на юридической норме, вытекающей непосредственно из общественного признания (в форме обычая или общественного провозглашения). Общественное признание, поддерживающее государственную власть, является всегда признанием не только обязанности повиновения власти, но вместе с тем и главных начал, положенных в основу ее организации. Такими началами служат в одних государствах наследственная монархическая власть, в других — народное представительство, избираемое путем всеобщего голосования, в третьих — плебисцит, в четвертых — федеративное устройство в современных культурных государствах чаще всего — та или иная комбинация указанных принципов. Государство вообще может само изменять свою организацию в порядке обыкновенного или учредительного законодательств, но те основные принципы государственной организации, которые служат непосредственным предметом общественного признания, иначе говоря, прочно вошли в народное правосознание, как, например, принцип всеобщего голосования во Франции, неприкосновенны и для учредительной власти. Устранить их могла бы только продолжительная эволюция правовых понятий общества. Неприкосновенность подобных принципов для законодателя находит иногда себе выражение и в самом законе. Так, напр., действующая французская конституция воспрещает учредительному собранию (Конгрессу) возбуждать вопрос об изменении республиканской формы правления на монархическую. В некоторых монархиях закон о престолонаследии объявляется навсегда неизменным и неприкосновенным. Ясно, однако, что подобные законодательные постановления сами по себе не могут абсолютно ограничить государственную власть, ибо они могут быть отменены тем же порядком, каким они установлены. Смысл их заключается не в том, что они устанавливают известные положения, а в том, что они провозглашают или формулируют нормы, по мнению законодателя, непосредственно проистекающие из общественного правосознания. Следует отметить, что подобные "неизменные" и "вечные" положения чаще всего формулируются в законодательстве именно тогда, когда они еще находятся в процессе своего образования, когда твердой уверенности в их общепризнанности еще нет. Те положения, которые действительно прочно укоренились в правосознании народа, не нуждаются в законодательной формулировке: они и без нее ясны для всех, как ясна, напр., для всех англичан необходимость законодательной власти парламента.

б) Массовое признание со стороны населения государства так или иначе организованной власти обыкновенно бывает не безусловным. Обязанность повиновения власти признается лишь под условием соблюдения самой властью известных обязанностей. Эти обязанности абсолютно связывают государственную власть, ибо они являются условиями ее признания, иначе говоря, ее существования. Такие ограничения власти не чужды даже и абсолютной монархии. В той стадии культурного развития, которая соответствует названной форме правления, они носят большей частью религиозный характер: власть не ограничена по отношению к подданным, как к отдельным лицам, но связана относительно определенной религии и церкви. Мы привыкли, например, представлять себе власть турецкого султана в былые времена как совершенно неограниченную юридически. Но едва ли можно серьезно сомневаться в том, что султан, согласно правосознанию большинства его подданных, не был вправе ни сам перейти из магометанства в другую религию, ни лишить магометанскую религию ее господствующего в государстве положения. Если бы он вздумал сделать это, он, вероятно, тотчас же перестал бы быть государем в глазах большинства населения турецкого государства. Подобным же образом и во многих христианских государствах абсолютные монархи были ограничены обязанностью признания и защиты христианства или даже определенного христианского вероисповедания. По мере освобождения политической жизни от связи с религией ограничения государственной власти в пользу определенной церкви постепенно исчезают, но на место их являются обязанности по отношению к подданным как к отдельным лицам или, что то же, основанные права граждан. Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г., по мысли ее составителей, находившихся под влиянием школы естественного права, содержала вечные и неизменные юридические принципы, стоящие выше всякого положительного права. Можно, с точки зрения позитивной науки, оспаривать "вечность и неизменность" заключающихся в этой декларации положений, но нельзя отрицать, что эти положения, в то время назревшие в общественном правосознании французов и позднее вошедшие в правосознание других европейских народов в качестве норм, непосредственно проистекающих из общественного признания, в конституционных государствах стоят действительно выше государственных законов и ограничивают поэтому государственную власть. Провозглашенные во Франции в 1789 г. основные права граждан с некоторыми вариациями повторяются в большинстве конституций. Но нельзя утверждать, что они установлены конституцией и могут быть отменены в порядке ее пересмотра. При современном состоянии правосознания культурного человечества они неприкосновенны для законодательной и даже для учредительной власти государства. Конституционные законы не устанавливают, а только провозглашают и формулируют их.

Вывод. Итак, государственная власть основана на праве и ограничена правом. Абсолютными юридическими ограничениями для современных культурных государств являются: 1) международное право; 2) основные начала государственной организации; 3) основные права граждан.

Глава III. Разделение права

§ 23. Право государства и других союзов

Со времени римских юристов установилось разделение права на публичное (jus publicum) и частное (jus privatum). Эта классификация является и в настоящее время общепринятой в качестве основного и высшего разделения всего без исключения положительного права. Здесь, однако, кроется существенная ошибка современной юриспруденции. Римская классификация сама по себе совершенно правильна, но она относится лишь к одной области права (правда, самой обширной и важней), которая для юристов Древнего Рима была единственным предметом изучения. Область исследования современной юридической науки шире, и подвести все изучаемые ею явления под вышеупомянутое разделение невозможно.

Право есть совокупность норм, регулирующих отношения членов известного общества и основанных на общественном признании. Из этого следует, что в каждой общественной группе может возникать свое особое объективное право, своя особая система юридических норм. Эту истину сознавали и римляне, выразившие ее в изречении: "Ubi societas ibi jus". Государство как одна из форм человеческого общежития также имеет свое объективное право. Оно слагается из юридических норм, определяющих: 1) взаимные отношения членов государства между собой (частное право); 2) отношения их к государственной власти (публичное право). Но наряду с государством существуют и другие союзы, внутри которых зарождаются особые правопорядку отличные от государственного. Такие союзы могут существовать в пределах одного государства, охватывая часть его населения, но могут и распространяться на территорию нескольких государств, принимая, таким образом, интернациональный характер. Союзы эти могут стоять в различных отношениях к государству. Право некоторых из них государство признает и включает в систему своего собственного права (как, например, русское государство — право православной церкви). Но есть и такие союзы, права которых стоят совершенно отдельно от государственного правопорядка, а иногда даже находятся в прямом противоречии с ним (непризнанные и запрещенные религиозные секты, тайные общества, живущие в пределах культурного государства некультурные племена, католическая церковь во Франции). Наконец, существует союз, который стоит над государствами и в состав которого они входят в качестве членов, подчиняясь вместе с тем и его праву (международный союз и международное право).

Римские юристы занимались только правопорядком государства, т. е. правом, регулирующим отношения членов государства как таковых между собой и к государственной власти. Современная юриспруденция, напротив, изучает не только право, действующее в государстве, но и право, действующее в некоторых других союзах, как, напр., в церкви и в международном союзе. Применение римской классификации ко всему этому материалу искажает ее и делает нелогичной. Когда международное и церковное право вместе с конституционным, административным, уголовным, судебным подводится под одно общее понятие публичного права и противополагается частному или гражданскому, это, в сущности, значит, что система действующих в государстве юридических норм разрывается на две половины, из которых одна соединяется с правом других общественных союзов (церкви и международного союза), а другая половина той же самой, внутренне единой юридической системы противополагается этому искусственному конгломерату в качестве самостоятельного целого.

Конституционное и административное право по своей внутренней природе гораздо ближе и теснее связаны с гражданским правом, чем с церковным и международным.

Прежде чем делить право на публичное и частное, нужно ясно установить более основное и более общее различие между правопорядками различных союзов. Союзов, имеющих свои особые правопорядку чрезвычайно много. Но если взять из них лишь те, которые имеют особенно важное значение в жизни человечества и право которых служит преимущественным предметом изучения для юридической науки, а именно: государство, церковь и международный союз, то ограниченную таким образом область правовых явлений можно разделить на три отдела: право государства (публичное и частное), право церковное и право международное.

Для первого отдела в русской юридической терминологии нет общепринятого обозначения, ибо наиболее подходящий для него термин ("государственное право") уже закреплен традицией лишь за одной частью этой области права (конституционным и административным правом). Немцы обозначают все право, действующее в государстве, без различия публичного и частного, словами "das staatliche Recht" (тогда как тому, что мы называем "государственным правом", у них соответствует термин "Staatsrecht", перевод которого и представляет наше государственное право). Французы выражают то же понятие словами "le droit etatique". По-русски, за неимением более подходящего термина, можно было бы говорить о "государственно-гражданском" праве. Это выражение, несколько непривычное и режущее слух, удобно в том отношении, что содержит указание на главные составные части государственного правопорядка того права, которое, в противоположность церковному, называется иногда "светским", а в противоположность международному — "национальным". Проф. Петражицкий предлагает называть государственно-гражданское право "официальным".

§ 24. Публичное и частное право

То право, которое мы называли государственно-гражданским, т. е. право, действующее в государстве, делится на публичное и частное. Это деление основано на различии субъектов юридических отношений, устанавливаемых нормами государственно-гражданского права. В этих юридических отношениях в качестве субъектов прав и обязанностей выступают: 1) само государство и 2) подчиненные государственной власти физические и юридические лица, иначе говоря, подданные. Принудительная власть, которой обладает государство, придает особый характер всем тем юридическим отношениям, в которых оно является субъектом права и обязанности. Это и служит основанием для выделения таких отношений в особую группу.

Частное право есть совокупность юридических отношений подданных между собой, т. е. отношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными по отношению друг к другу.

Публичное право есть совокупность юридических отношений между государственной властью и подданными, т. е. между лицами, не равными по отношению друг к другу.

Нельзя не заметить, однако, что в юридической жизни мы встречаемся с явлениями, которые, по крайней мере, на первый взгляд, противоречат этому определению. С одной стороны, можно указать юридические отношения, которые по всему своему характеру принадлежат к области публичного права и в которых, по-видимому, государство не участвует ни в качестве субъекта права, ни в качестве субъекта обязанности. Таковы отношения так назыв. публично-правовых союзов к их членам, например, в России отношения между земскими, городскими и сословными обществами и лицами, входящими в их состав. С другой стороны, есть отношения, в которых государство, несомненно, участвует, но которые ничем не отличаются от отношений частного права, как, например, отношения государства как собственника земельных участков к владельцам соседних участков, могущие возникнуть на почве этих отношений взыскания, словом, частные права и обязанности так назыв. фиска или казны.

Противоречие указанных явлений установленному выше принципу разделения права на публичное и частное является, однако, лишь кажущимся.

Существование публично-правовых отношений между сословными или бессословными самоуправляющимися союзами, с одной стороны, и их членами, с другой, не противоречит данным выше определениям, потому что в действительности субъектом права или обязанности в этих отношениях является всегда не только данный, отличный от государства союз, но вместе с ним и государство. Отношения указанных союзов причисляются к публичному праву именно в силу того, что эти союзы обладают принудительной властью над своими членами. Но в настоящее время всякая принудительная власть исходит от государства. По общему правилу, государство осуществляет ее непосредственно, но иногда оно передает ее другим союзам, интересы которых оно признает совпадающими с его собственными интересами. В таких случаях союзы, получившие от государства принудительную власть, действуют одновременно и от своего имени, и как представители государства, осуществляя не только свои права, но вместе с тем и права государства. Непосредственным субъектом юридического отношения является отличный от государства союз, напр., земство или городская община, но через посредство его в данном отношении участвует и государство. Это ясно обнаруживается, например, в том, что земские и городские сборы в случае неуплаты их взыскиваются принудительно государственной полицией наравне с государственными налогами.

Что касается частноправовых отношений казны, или фиска (т. е. государства как субъекта имущественных прав и обязанностей), то при рассмотрении их необходимо также иметь в виду, что особая природа тех юридических отношений, в которых участвует государство, обусловливается принадлежащей последнему принудительной властью. Но государство не всегда выступает в юридической жизни в качестве субъекта такой власти. По общему юридическому правилу, согласно которому, "кто может большее, тот может и меньшее", — оно может отказываться от своих преимуществ и становиться на одну доску с частными лицами, т. е. подчиняться тем же самым нормам права, которым подчинены они в своих взаимных отношениях.

Иногда государство вынуждено сделать это и не может поступить иначе, а именно, когда оно хочет приобрести имущество или вообще вступить в юридические отношения с частными лицами на территории другого государства (например, когда русское правительство приобретает в Париже дом для своего посольства). Тогда в этих отношениях оно подчиняется власти другого государства наравне с его подданными и является поэтому субъектом частноправовых отношений. Но государство в известных случаях поступает так же и на своей собственной территории, а именно, когда оно рассчитывает лучше достигнуть своих целей, действуя на правах частного лица, а не субъекта принудительной власти. Положим, например, что государство во время войны нуждается в лошадях или в фураже для кавалерии. Оно может получить эти необходимые ему предметы путем так назыв. реквизиции, принудительно отчуждая их у частных лиц и вознаграждая их по установленной им самим оценке. Это будет отношение публичного права. Но при известных условиях такой образ действий может оказаться невыгодным для самого государства (например, может вызвать сокрытие частными лицами их имущества), и для государства будет предпочтительнее прибегнуть к обыкновенной покупке лошадей или фуража по добровольному соглашению с их собственниками. Тогда между государством и этими последними установятся отношения, ничем не отличающиеся от отношений частных лиц между собой.

В случае спора, касающегося этих отношений, государство-казна в качестве истца или ответчика будет подчинено наряду с другой стороной государству-суду, другими словами, государство как субъект частного права окажется подчиненным тому же государству как субъекту принудительной власти. Такое раздвоение государства возможно благодаря тому, что в различных отношениях оно действует через посредство различных органов.

Принимая во внимание рассмотренные нами явления (отношения публично-правовых союзов к их членам и частноправовые отношения казны), мы можем, в интересах точности, внести некоторую поправку в установленное выше определение публичного права, а именно, сказать, что публичное право есть совокупность юридических отношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство как союз, обладающий принудительной властью.

§ 25. Материальное и формальное публичное право

Публичное право в объективном смысле регулирует отношения между государственной властью и подданными. В публичном праве, как и во всякой иной области права, нужно различать: 1) самостоятельные нормы, содержащие приказы или запреты, иначе говоря, налагающие обязанности и предоставляющие права, и 2) несамостоятельные нормы, не содержащие сами по себе приказов и запретов, но лишь определяющие условия, при которых действуют веления, заключающиеся в самостоятельных нормах. Самостоятельные нормы публичного права налагают обязанности на подданных по отношению к государству и на государство по отношению к подданным, т. е. устанавливают содержание публично-правовых отношений. Несамостоятельные нормы публичного права определяют организацию государственной власти и круг лиц, ей подчиненных, т. е. устанавливают условия возникновения, существования и прекращения публично-правовых отношений. Нормы первого рода можно назвать материальным публичным правом, нормы второго рода — формальным публичным правом.

К формальному публичному праву, таким образом, относятся: 1) нормы, определяющие круг лиц, подчиненных власти, а именно: а) нормы, определяющие территорию государства (ибо подчинение отдельных лиц государственной власти обусловливается прежде всего нахождением их на государственной территории); б) нормы, определяющие условия приобретения и потери подданства (так как подчинение государственной власти обусловливается не только территориальным местопребыванием лиц, но и личной связью их с государством, носящей название подданства); в) нормы, определяющие разделение подданных на разряды и условия перехода из одного разряда в другой (нормы этого рода существуют лишь там, где юридические отношения между государством и его членами неодинаковы для различных разрядов этих последних, иначе говоря, где существует сословное или национальное неравенство); 2) нормы, определяющие организацию государственной власти, т. е. порядок образования воли государства. Необходимость несамостоятельных норм последнего рода (организационных) вытекает из того, что государство есть юридическое лицо, воля которого образуется искусственно, на основании юридических норм, путем известной комбинации воль его органов. В юридической организации нуждается не только государство, но и всякое другое юридическое лицо. Поэтому нормы организационного характера встречаются и в частном праве (например, правила организации акционерных компаний, торговых товариществ и т. п.). Но в публичном праве они играют гораздо более важную роль и занимают более обширное место, ибо: 1) в этой области права юридическое лицо (государство) является необходимым субъектом всех юридических отношений, тогда как в частном праве юридические лица — лишь возможные субъекты некоторых юридических отношений; 2) организация государства всецело определяется нормами объективного права (организация юридических лиц частного права в значительной мере предоставляется соглашению их членов); 3) организация государства несравненно сложнее и обширнее, чем организация частноправовых союзов.

Кроме норм, определяющих организацию государства, к организационной части публичного права относятся также нормы, определяющие организацию публично-правовых союзов, т. е. тех юридических лиц, которых государство наделяет правами принудительной власти и которые поэтому являются его представителями.

Различие между материальным и формальным публичным правом весьма важно для понимания системы и логического соотношения публично-правовых норм и для правильного разрешения многих вопросов, возникающих из их применения. Но это различие не может быть положено в основу практического разделения публичного права. Несамостоятельные нормы, определяя условия действия самостоятельных и служа им, настолько тесно связаны с ними, что выделить все несамостоятельные нормы в особый отдел публичного права и изучать его отдельно от самостоятельных норм практически невозможно. В основу классификации публичного права нужно положить другое начало, а именно, различие между публично-правовыми отношениями по их юридическому значению и содержанию.

§ 26. Разделение публичного права

Публично-правовые отношения, т. е. юридические отношения между государственной властью и подданными, по своему юридическому значению делятся на два разряда: 1) отношения основные, или первоначальные, не зависящие от других в своем существовании (общие права и обязанности подданных); 2) отношения производные, или вторичные, вытекающие из первых и зависящие от них в своем существовании (специальные права и обязанности подданных). Различие между теми и другими может быть пояснено на следующем примере. Возьмем какое-нибудь отдельное отношение между государством и подданным, например, обязанность землевладельца уплачивать государству поземельный налог. Это отношение установлено законом, обязательная же сила закона вытекает из другого, более общего публично-правового отношения, в силу которого подданный обязан повиноваться законам, т. е. актам государственной власти, изданным определенными органами в определенном порядке. Ясно, что второе отношение (общая обязанность повиновения государственной власти) есть основное, а первое (обязанность уплачивать поземельный налог) — производное. Обязанность платить поземельный налог вытекает из общей обязанности повиновения, и если уничтожается эта последняя — падает сама собой и первая. Напротив, отмена обязанности платить тот или иной налог не затрагивает существования общей обязанности повиновения.

Приведенный пример указывает нам на то основное юридическое отношение между государством и его членами, из которого вытекает огромное большинство всех других публично-правовых отношений, а именно — отношение, заключающееся в обязанности подданных повиноваться государственной власти и в соответствующем праве государства на их повиновение.

Норма объективного права, устанавливающая это отношение, создается не законом (ибо сам закон получает от нее обязательную силу), а вытекает непосредственно из общественного признания. Но обязанность повиновения власти — не единственное публично-правовое отношение, имеющее характер основного и первоначального. Как было указано выше, при рассмотрении вопроса об ограничении государственной власти правом в современном государстве подчинение подданных власти обусловлено известными обязанностями власти по отношению к ним, другими словами, их правами относительно государства. Эти права, которые называются основными правами граждан и вытекают также из непосредственного общественного признания, стоят наряду с обязанностью повиновения и вместе с нею образуют группу основных отношений публичного права в противоположность всем остальным публично-правовым отношениям, которые являются производными.

Соответственно этому делению юридических отношений между государством и его членами и нормы, устанавливающие содержание этих отношений, т. е. самостоятельные нормы публичного права, делятся на основные и производные.

Что касается норм несамостоятельных, то, являясь дополнением норм самостоятельных, они так же, как и эти последние, распределяются по двум указанным выше группам, смотря по тому, определяют ли они условия действия основных или производных самостоятельных норм. Так, к группе норм, определяющих основные отношения между государством и его членами, примыкает ряд несамостоятельных норм, определяющих не содержание, а условия существования этих отношений. Основное публично-правовое отношение, заключающееся в обязанности повиновения государственной власти, может существовать лишь при условии точного определения: 1) кто именно должен повиноваться; 2) кому он должен повиноваться. На первый вопрос отвечают несамостоятельные нормы, определяющие территорию государства и условия приобретения и потери подданства (а в государствах, где основные права и обязанности подданных неодинаковы для различных разрядов этих последних, также нормы, определяющие деление населения на разряды или сословия). На второй вопрос отвечают несамостоятельные нормы, определяющие организацию государственной власти (организационные нормы). Нужно однако иметь в виду, что далеко не все организационные нормы примыкают к основным отношениям публичного права. Современное государство обладает множеством органов. Одни из них выражают волю государства непосредственно и независимо от других органов, другие получают свои полномочия от первых и образуют волю государства в известной зависимости от них. Органы первого рода называются высшими, или непосредственными, органы второго рода — подчиненными, или посредственными. Монарх в абсолютной монархии, монарх и парламент в конституционной монархии, парламент и президент республики в республике — это непосредственные органы. Правительственные чиновники и судьи — органы посредственные.

Этому делению органов государства на высшие и подчиненные соответствует и разделение норм, определяющих государственную организацию, на две группы, которые, в свою очередь, находятся в соответствии с делением юридических отношений публичного права на основные и производные, а именно — в тех публично-правовых отношениях, которые являются основными, государство воплощается в непосредственных высших органах. Всеобщая обязанность повиновения государственной власти относится именно к ним. Так, напр., в абсолютной монархии подданные обязаны повиноваться монарху, в конституционной — монарху и парламенту. Напротив, в производных отношениях публичного права от имени государства выступают подчиненные, непосредственные органы. Так, например, обязанность платить промысловый налог есть производное отношение публичного права, и в этом отношении гражданин не входит в соприкосновение с высшими органами государства, а имеет дело с подчиненным органом, податным инспектором. Из сказанного следует, что среди норм, определяющих государственную организацию, т. е. устройство и деятельность органов государства, нужно различать две категории. Нормы, касающиеся высших органов, примыкают к самостоятельным нормам, устанавливающим содержание основных отношений публичного права, нормы, касающиеся подчиненных органов — к самостоятельным нормам, устанавливающим содержание производных отношений публичного права. Таким образом, в конечном итоге как самостоятельные, так и несамостоятельные нормы публичного права распадаются на две главные группы:

1) Основные нормы публичного права. Сюда относятся прежде всего нормы, определяющие содержание основных юридических отношений между государством и подданными, иначе говоря, основные права и обязанности граждан. Затем, те нормы, которые определяют круг лиц, подвластных государству (определение государственной территории, условий приобретения и потери подданства и разделение граждан на разряды там, где оно еще существует). Наконец, к той же группе основных норм принадлежат нормы, определяющие состав, устройство, круг ведомства и формы деятельности непосредственных органов государства.

2) Производные нормы публичного права. Эта группа включает в себе: 1) нормы, определяющие содержание производных юридических отношений (специальные права и обязанности граждан); 2) нормы, которые определяют устройство, состав, круг и формы деятельности посредственных органов государства.

Первая группа норм называется "государственным устройством", вторая группа называется "государственным управлением", или "государственной деятельностью".

Эти выражения — "государственное устройство" и "государственная деятельность" — не суть точные научные термины, а скорее фигуральные выражения, но в общем они довольно правильно передают сущность различия между двумя вышеуказанными категориями норм публичного права. Одни нормы определяют постоянную устойчивую структуру государства, организацию, без которой оно не может существовать, другие — более изменчивую и текучую деятельность уже сложившегося государства.

Первая группа норм, или государственное устройство в тех государствах, где существует не один только монарх, а несколько непосредственных органов, называется конституцией. В большинстве названных государств эти нормы сгруппированы в одном цельном законодательном акте, который носит название "конституции", или "основных законов", и изменения которого обставлены особыми условиями, более сложными, чем изменение обыкновенных законов. Нужно, однако, заметить, что подобного рода законодательные акты, обыкновенно, не включают в себя всех тех норм, которые являются "основными" с теоретической точки зрения, а, с другой стороны, весьма часто содержат нормы, не относящиеся к государственному устройству. Поэтому теоретическое понятие конституции и официальное определение ее в каждом отдельном государстве не совпадают. Научное изучение публичного права при разделении своего предмета руководится, конечно, теоретическим понятием конституции.

Та отрасль науки публичного права, которая занимается изучением основных норм публичного права, носит название "конституционного права", или "государственного права" в тесном смысле этого слова.

Что касается второй группы норм, определяющих производные специальные отношения, которые мы объединили под общим названием "государственной деятельности", то эта группа делится на целый ряд отдельных групп, которым соответствуют различные отделы публичного права. Основой их разделения является различие задач, которые преследует государство в своей деятельности и для осуществления которых оно вступает в известные отношения к подданным, помимо тех основных отношений, которые составляют самую организацию государства. От рода этих задач зависят и специальные юридические отношения, возникающие между государством и подданными, и характер органов, воплощающих государство в этих отношениях.

1) Одна из важнейших задач государства — охрана права. Эту задачу оно преследует трояким образом и вступает соответственно этому в троякого рода юридические отношения к подданным:

а) Прежде всего государство с целью охраны права устанавливает нормы, угрожающие наказанием нарушителям норм права; таковы нормы уголовного права. В случае, если какое-либо лицо совершит преступление, подходящее под эти нормы, создаются специальные юридические отношения между государством и этим лицом. Возникают право наказания со стороны государства и обязанность подчиниться этому наказанию со стороны преступника. Изучение этих прав и обязанностей составляет предмет науки уголовного права.

б) Далее, прежде чем привести в действие нормы уголовного права, современное культурное государство предпринимает ряд действий, имеющих целью решить вопрос, действительно ли данное лицо нарушило нормы и подлежит наказанию. В связи с этим возникают опять специальные юридические отношения между государством и подданными, а именно, отношения между тем органом, который называется судом, с одной стороны, и подсудимым, защитником и свидетелями — с другой. Эти специальные юридические отношения образуют то, что называется уголовным процессом, "уголовным судопроизводством".

Та наука, которая ведает этого рода публичными отношениями и вместе с тем устройством и деятельностью участвующих в них органов государства, называется наукой "уголовного процесса".

в) Точно так же возникают специальные отношения между государством и отдельными гражданами и при нарушении норм гражданского права, которые регулируют взаимные отношения между членами общежития. Если нарушается чье-либо гражданское право, потерпевшее лицо обращается за защитой к государству, которое, прежде чем оказать эту защиту, предварительно удостоверяется, произошло ли нарушение или нет. Эта деятельность носит название гражданского процесса, и по поводу этой деятельности возникают специальные юридические отношения между государством, с одной стороны, истцом и ответчиком — с другой. Наука гражданского процесса, хотя и стоит в связи с частным правом, но по сущности своей принадлежит к области публичного права.

Таким образом, из трех групп юридических отношений, возникающих по поводу охраны права, создаются три отрасли публичного права: уголовное право, уголовный процесс и гражданский процесс.

2) Затем государство преследует цели внешней защиты. Поскольку деятельность государства в этой области выражается в форме отношений не с его подданными, а с другими государствами, она уже не относится к области публичного права, а к области международного права. Но для целей внешней защиты государство вступает в известные отношения и с гражданами, призывая их, например, к исполнению воинской повинности. Те юридические отношения, которые создаются между призываемыми на военную службу и состоящими на ней лицами и государством в лице военной власти, составляют специальную область публичных отношений, которой соответствует специальная область публичного права — военное право.

Если мы откинем охрану права и внешнюю защиту, то остаются еще государственные задачи — поддержание порядка внутри государства и содействие материальному и духовному благосостоянию граждан, т. е. культурно-экономическая деятельность государства. При преследовании этих задач опять возникает целый ряд специальных публичных отношений, и эти специальные отношения служат предметом изучения той отрасли публичного права, которая носит название права административного.

Но есть еще особого рода деятельность государства, которая не может быть приурочена ни к одной из упомянутых нами задач, но которая служит всем этим задачам вместе взятым. Это приобретение материальных средств, необходимых государству; они нужны государству и для внешней защиты, и для охраны права, и для содействия духовному и материальному благосостоянию подданных. Для добывания этих средств государство устанавливает целый ряд специальных юридических отношений между собой и подданными. Эти юридические отношения составляют область финансового права.

Наконец, сходное положение с финансовым правом занимает право служебное, или учение о государственной службе. Предметом его являются те специальные юридические отношения, в которые государство вступает с подданными с целью обеспечить за собой их постоянные услуги для выполнения различных государственных задач.

В только что изложенной классификации нет места тому, что обыкновенно называют государственным правом. Надо сказать, что термин этот, заимствованный русской юриспруденцией у немецкой (Staatsrecht), не особенно удачен и не имеет вполне определенного содержания. Во Франции и Англии этого термина нет; там есть лишь "конституционное право" (droit constitutionnel; law of constitution).

И в немецкой, и в нашей литературе определение "государственное право" имеет разнообразный смысл, то более узкий, то более широкий. Иногда под ним понимается только конституционное право, иногда оно объединяет конституционное и административное вместе, иногда, наконец, под именем государственного права излагается конституционное право и та и другая часть административного.

Мы будем понимать ниже под определением "государственное право" — "конституционное право".

Часть третья. Общая теория государственного права

Введение

§ 27. Наука государственного права

В науке государственного права, как и во всякой другой юридической науке в обширном смысле этого слова, есть три различных элемента. Юридические нормы можно изучать с точки зрения исторического их возникновения и развития. Так изучает их история права. Можно далее изучать юридические нормы, существующие в известном государстве в данный момент, выяснять их содержание, раскрывать общие начала, лежащие в основе их, зависимость их между собой и сводить их в одну общую систему. В этом заключается догма права, или юридическая наука в тесном смысле этого слова. Можно, наконец, подвергать право критической оценке с точки зрения соответствия его потребностям данного общества; можно строить идеальные нормы не в смысле пригодности их для всех народов и времен, а в смысле пригодности для данного общества данной эпохи. Это составляет задачу политики права (не в практическом, а в теоретическом значении слова).

Эти три научных метода нужно строго различать, чтобы не смешивать при изучении права различных вопросов. Государствоведы прежнего времени часто грешили этим смешением, например, разрешали догматический вопрос о содержании той или другой нормы в зависимости от критической оценки этого содержания. Нельзя, конечно, обособить совершенно догму права от истории и политики права и, излагая право догматически, не касаться его истории и его соотношения с потребностями и идеалами общества. Но всегда нужно помнить о принципиальном различии этих точек зрения. Главным предметом последующего изложения являются основы догмы государственного права.

Затем в науке государственного права различается "общее государственное право" и "особенное государственное право".

Под "особенным государственным правом" разумеется изучение права того или другого отдельного народа; под "общим государственным правом" публицисты XVIII в. и отчасти середины XIX в. разумели естественное право, систему идеальных норм. В настоящее время эта точка зрения оставлена — такого идеального права, пригодного для всех народов и времен, современная наука не признает. Но фраза "общее государственное право" употребляется, хотя под ней подразумевается нечто иное.

Дело в том, что хотя существует лишь право, особое для каждого народа, но это особое государственное право современных культурных государств обладает в значительной мере внутренним сродством. Благодаря сходным историческим условиям и взаимному влиянию народов, сознательному или бессознательному, существуют известные общие принципы, одинаковые для всех современных культурных народов. Изучение этих общих принципов и составляет предмет "общего государственного права", или "общей теории государственного права". Из сказанного видно, что "общее государственное право" не есть что-либо принципиально отличное от права каждого отдельного народа; это лишь известные общие вопросы, которые решаются для всех этих народов одинаковым образом. Мы можем говорить об юридической природе государства, о суверенитете, о государственных органах, оставаясь в пределах русского государственного права, но об этих же принципах можно говорить и отвлеченно, не стоя специально на почве какого-либо отдельного положительного права. И так как одни и те же общие начала встречаются в государственном праве каждого народа, то их удобнее выделить в одну дисциплину, служащую общим введением к изучению конституционного права современных культурных государств.

Глава I. Юридическая природа государства

§ 28. Сущность проблемы

В числе вопросов, составляющих предмет общей теории государственного права, на первом плане стоит вопрос о юридической природе государства. Как мы должны определить государство с юридической точки зрения?.. Мы дали выше определение его с точки зрения социологической, но юридическая наука дает государству свое особое определение. Каждое явление может быть рассматриваемо с различных точек зрения и может быть изучаемо различными науками. Возьмем какой-нибудь предмет, хотя бы золотую монету, — она может служить предметом изучения химика: с его точки зрения, это известное количество золота с известной прибавкой других металлов. Финансист посмотрит на тот же предмет совсем с другой стороны — он будет рассматривать его как орудие денежного обращения. Археолог или нумизматик увидит в нем произведение известной человеческой культуры известной эпохи и будет изучать монету с этой точки зрения.

Государство точно так же может быть изучаемо различно. Оно может изучаться с точки зрения географической, с точки зрения этнографического состава населения, с экономической точки зрения и т. д.

Но юридическая наука, наука государственного права изучает государство только с юридической точки зрения. Она не ставит своей задачей анализ всей совокупности тех явлений, которые связаны с существованием самостоятельного территориального союза, но рассматривает только ту правовую связь, которая соединяет людей в такой союз; она изучает государственную жизнь лишь постольку, поскольку она определяется нормами права. Изучая таким образом явления государственной жизни только с одной стороны, юридическая наука не стремится дать этим явлениям полной, всесторонней, исчерпывающей характеристики, но стремится только выяснить их правовую сущность, их юридическую природу.

В юридической науке, как во всякой другой, есть свои условные понятия, своя терминология.

Рассматривая государство только с точки зрения юридической, мы дадим ему иное определение, чем то, которое мы дали, рассматривая его с точки зрения социально-исторической.

Всякая наука есть система общих понятий, под которые подводятся все частные явления, которые исследует данная наука. Определить известное явление с юридической точки зрения значит, прежде всего, подвести его под одно из основных понятий науки права. Такими основными понятиями юриспруденции являются понятия нормы права, субъекта права, юридического отношения, права в субъективном смысле и обязанности, наконец, понятие объекта права. Определить государство юридически значит подвести его под одно из этих понятий.

В вопросе о юридической конструкции государства в науке государственного права существуют два резко отличающихся друг от друга направления. Одно направление называет себя "реалистическим" или "эмпирическим". Оно характеризуется тем, что отрицает понятие юридического лица, понятие идеального субъекта прав. Представители этого направления утверждают, что юридическое лицо есть фикция, недостойная науки. Субъектом прав может быть только человек. Государственная власть, с этой точки зрения, есть не что иное, как личное господство одних людей над другими. Государство же есть объект права, или юридическое отношение.

Другое направление, резко противоположное первому, можно назвать идеалистическим. Оно признает, что субъектом права может быть не только отдельный человек, но и общество, союз как идеальное целое. По мнению сторонников этого направления, государство есть юридическое лицо. Государственная власть есть общественное господство, не власть людей над людьми, а власть союза над его членами.

§ 29. Реалистическое направление

Наиболее выдающимися представителями реалистического направления являются немецкие юристы Зейдель и Линг, у нас — Коркунов, во Франции довольно близко подходит к этому направлению Дюги, автор известного учебника конституционного права.

Зейдель говорит, что государство, как всякое соединение людей, может возникнуть только одним путем — путем подчинения людей единой господствующей воле; государство — страна и народ, над которыми господствует высшая воля. Подобно тому, как вещь, имеющая хозяина, называется собственностью, так же и страна, и народ, когда они подчиняются единой высшей воле, называются государством.

Субъект господствующей воли, тот, чья воля господствует над страной и народом, и есть субъект государственной власти, а государство — объект ее. Господствующей волей может быть только воля физического лица, ибо мы не знаем никакой иной воли, кроме человеческой. Поэтому субъектом государственной власти всегда является физическое лицо, но Зейдель допускает, что власть может принадлежать не только одному физическому лицу, но и нескольким вместе: в последнем случае мы имеем перед собой то, что называется "республикой". То лицо, чья воля господствует над государством, есть "властитель", государь (Herrscher). Оно стоит над государством. Его воля есть источник права и потому юридически неограниченна. Но Зейдель признает, что деятельность этой воли должна иметь целью не личные интересы властителя, а общие интересы подданных.

Теория Зейделя вызвала целый ряд возражений. В самом определении государства у него есть логическая ошибка. С одной стороны, "государь", "властитель" есть необходимый элемент государства, без него нет и государства, а с другой стороны, он стоит над государством, следовательно, вне государства. Зейдель сравнивает государство с вещью и говорит: подобно тому, как вещь, получая хозяина, становится собственностью, так и народ, подчиняясь государю, становится государством. Но вещь нельзя сравнивать с государством уже потому, что вещь существует и тогда, когда у нее нет хозяина, а между тем государство без властвующей воли существовать не может. Зейдель смешивает понятия вещи и собственности, что, однако, не одно и то же. На научном языке собственностью называется не вещь, а юридическое отношение собственника к другим лицам.

С точки зрения теории Зейделя, совершенно необъясним конституционный образ правления. Каким образом единая господствующая воля властителя, будучи неограниченной, в то же время может быть связана волей другого учреждения? Говоря о республике, Зейдель признает, что несколько лиц образуют власть, но это противоречит его же исходной точке, согласно которой для образования государства необходимо подчиниться именно единой воле, а не нескольким. Далее, стремясь объяснить не укладывающиеся в рамки его теории факты действительности, например, тот факт, что государство остается тем же, несмотря на смену правительства, и не исчезает в эпоху междуцарствий, Зейдель сам отступает от своего реализма. Он утверждает, что государь (Herrscher) един и вечен, несмотря на смену конкретных носителей власти. Но принимая такую концепцию, он тем самым признает, что субъектом государственной власти является уже не физическое лицо, а абстрактное учреждение. С точки зрения "реализма", это такая же "фикция", как и юридическая личность государства.

Но самое главное возражение против теории Зейделя заключается в том, что у него совершенно извращено понятие объекта права. Сущность объекта в юридическом смысле заключается именно в том, что он служит интересам субъекта. У Зейделя же выходит как раз наоборот: субъект права (государь) служит интересам народа, составляющего объект его права.

Другой представитель реалистического учения, развивший его с логической стороны более последовательно, австрийский юрист Линг считает государство не объектом прав, а юридическим отношением. У Линга властитель стоит не над государством, а в самом государстве. Государство, по определению Линга, есть юридическое отношение, заключающееся в подчинении оседлого народа господству одного лица. Властитель — всегда одно физическое лицо. В этом отношении Линг последовательнее Зейделя: он признает, что даже в республике господствует один человек — президент республики или председатель коллегиального правительства.

Правда, подданные подчиняются власти ради известных общих целей и, стремясь обеспечить себя против произвола властителя, с целью ограничения его воли, создают особые учреждения, как, например, парламент, но все эти учреждения, по мнению Линга, не участвуют в государственной власти, не входят в ее состав, а только ограничивают волю властителя.

Утверждая, что парламент и другие подобные учреждения сами не властвуют, а только ограничивают власть, Линг должен признать последовательно, что объем государственной власти в различных странах неодинаков: чем демократичнее форма государственного устройства, тем менее объем власти. Он весьма велик в абсолютных монархиях, менее в конституционных монархиях, еще менее в республиках и в некоторых из последних доходит до минимума.

Но именно эти последовательные выводы показывают несостоятельность рассматриваемой теории. Утверждение Линга будто бы по мере демократизации государственной власти ее объем уменьшается, явно насилует факты. Можно ли, в самом деле, утверждать, что в Англии и Франции власть слабее, чем в Марокко и Сиаме? Далее, если мы возьмем республики и особенно те, где вовсе нет президента республики, где во главе государства стоит коллегия, то придем, следуя этой теории, к совершенно искусственному и явно несообразному выводу. В Швейцарии, например, во главе правительственной власти стоит федеральный совет, коллегиальное учреждение. Линг, чтобы спасти свою теорию единого властителя, указывает, что во всякой коллегии есть одно лицо, которое констатирует и провозглашает решение большинства. Это лицо, т. е. председатель коллегии, и есть властитель. Но неужели можно серьезно говорить, что председатель швейцарского федерального совета, должностное лицо, сменяющееся ежегодно и настолько мало выделяющееся из среды своих коллег, что за пределами Швейцарии немногие даже знают его имя, что это лицо есть властитель Швейцарии? Тогда бы пришлось признать, что все содержание государственной власти в Швейцарии заключается в руководстве прениями федерального совета.

В теории Линга, далее, неясно, почему именно он считает государство единым юридическим отношением. Ведь если государственная власть есть отношение физических лиц, отношение людей к людям, то в каждом государстве мы находим не одно такое отношение, а столько, сколько в нем подданных. Каждый из них стоит в особом индивидуальном отношении к властителю. Что же объединяет все эти миллионы отношений в одно целое? Очевидно, лицо властителя. Но не вытекает ли отсюда, что раз властвующее в государстве лицо умирает, то вместе с ним уничтожается и государство как отношение определенных физических лиц, и с новым властителем является на свет и новое государство. Линг настолько последователен, что не отступает и перед этим выводом; он говорит, что государство постоянно изменяется со сменой лиц, стоящих во главе государства. Франция теперь и 10 лет назад не то же государство; с каждым новым президентом — это новое государство. Но такой вывод явно противоречит всему нашему представлению о государстве и заслуживает название фикции в гораздо большей мере, нежели то, что называют фикцией Зейдель и Линг.

Теории Зейделя и Линга представляют собой, в сущности, не что иное, как, модернизованный обломок далекого прошлого, отголосок идей патримониальной или вотчинной монархии Средних веков. В Германии, благодаря долгому отсутствию национального единства, эти идеи держались гораздо долее, чем в других государствах, и пережиток их слышится в названных теориях, звучащих странным диссонансом в современной науке государственного права.

Более согласна с духом современной науки реалистическая теория, которую развивал русский ученый Коркунов.

У Коркунова, так же как у Линга, государство есть юридическое отношение, а не субъект права, но у него нет искусственного, конкретного, единственного властителя. Он говорит, что государство есть юридическое отношение между всеми лицами, живущими на государственной территории. Объектом этого юридического отношения является государственная власть. Государственная власть есть сила, которая возникает из взаимной зависимости людей. Люди стремятся пользоваться и распоряжаться этой силой, вследствие чего и устанавливаются юридические отношения, регулирующие права пользования и распоряжения этой силой. Права распоряжения государственной властью суть права тех лиц, которые называются органами государства. Права пользования государственной властью принадлежат в той или иной мере всем гражданам, которые осуществляют эти права, когда, например, обращаются к защите государственной власти, требуют от нее помощи и т. п.

Теория Коркунова не насилует так явно факты, как теории Зейделя и Линга, но тем не менее и с нею согласиться невозможно.

Коркунов совершенно произвольно переносит слово и понятие государственной власти на явления, которые, правда, служат основанием государственной власти, но не тождественны с нею.

В основе государственной власти, действительно, лежит сила, которая обусловливается взаимным психическим влиянием людей, но эта сила не есть государственная власть. Она существует и в таком общежитии, где нет организованной власти. Государственная власть совсем не эта сила, но то, что у Коркунова носит название "права распоряжения властью". Точнее говоря, власть есть право или возможность, опираясь на упомянутую психическую силу, требовать повиновения от всех отдельных членов общежития. Сила общественной зависимости есть, таким образом, основание, а не объект власти. В государственном праве объект права есть повиновение граждан государственной власти.

Помимо смещения юридических терминов Коркунов неправ и в том отношении, что, рассматривая психическую силу как объект пользования и распоряжения, он тем самым приравнивает эту силу к вещи и видит в ней как бы машину, силу слепую и бездушную. Но эта сила слагается из психических актов людей и потому представляет собой силу живую, одушевленную. Давая опору власти тех или других лиц, она своей внутренней природой вынуждает этих лиц властвовать не в личных, а в общественных интересах. Коллективная поддержка власти, будучи первоначально стихийной, бессознательной, с течением времени осмысливается и стремится перейти в участие во власти. Конечный идеал демократической эволюции современного государства заключается именно в том, чтобы сделать ту силу, которой Коркунов отводит роль объекта, из пассивной — активной, из бессознательной — разумной, чтобы предоставить участие в распоряжении этой силой всем участвующим в ее образовании.

§ 30. Идеалистическое направление

В противоположность реалистическому направлению, которому следует меньшинство современных представителей науки государственного права, господствующим в настоящее время является иное направление, которое можно назвать идеалистическим. Сторонники его признают существование наряду с физическими лицами идеальных субъектов прав — лиц юридических, и таким лицом считают государство. С точки зрения этой теории, государственная власть не есть личное господство людей над людьми, а власть союза над его членами, господство целого над частями. Обыкновенно это направление связывается с именами новейших немецких юристов, но это не вполне точно. Теория, признающая государство юридическим лицом, явилась не в XIX в., а гораздо ранее. Ту мысль, что государство есть субъект права, мы находим уже у последователей школы естественного права и, в частности, у одного из ее основателей — Гуго Гроция. Но особенно ясно и точно она сформулирована у другого представителя этой школы — Гоббса, который говорит, что образовавшееся путем договора государство есть единое лицо (persona una), отличное от составляющих его людей (ab omnibus hominibus particularibus dignoscenda), имеющая свои права и свое имущество (habens sua jura et res sibi proprias), а также свою особую волю, считающуюся волей всех членов государства (cujus voluntas ex pacto plurium hominum pro voluntate habenda est ipsorum omnium).

Это учение о юридической личности государства, господствовавшее в школе естественного права, получило своеобразный вид у Руссо, а именно, у него это учение является в форме теории народного суверенитета. Из общественного договора у Руссо рождается народ — юридическое лицо, которое состоит из всех членов общежития и является суверенным; воля этого лица, которую Руссо называет "общей волей" (volonte generale), строго отличается им от воли отдельных лиц, хотя бы это была воля всех членов общежития (volonte de tous). Учение о юридической личности государства привилось и стало господствующим во Франции в той именно форме, какую ему придал Руссо, т. е. в форме теории народного суверенитета. В Германии в эпоху Реставрации идеи школы естественного права отходят на задний план и забываются, а на смену им являются теории, которые пытаются воскресить патримониальные представления о личных правах господства, принадлежащих государю. Такие попытки были в первой половине XIX в. сделаны Галлером и Мауренбрехером.

Явившаяся следующим этапом в развитии политической мысли, органическая теория примыкает к идеалистическому направлению, так как, отрицая личную власть, выдвигает идею власти целого над частями; в этом смысле органическая теория подготовила почву для теории о юридической личности государства. Но нужно сказать, что в органической теории мы не находим ясно и точно сформулированного понятия о государстве как юридическом лице. Некоторые представители этой теории совершенно отказываются от понятия о государстве как субъекте прав и ограничиваются понятием организма, т. е. понятием совершенно неюридическим. Другие признают государство юридическим лицом, но пытаются вывести понятие юридического лица из понятия организма; они видят в государстве не только субъекта прав, но, более того, — живое существо, подобное человеку, или какую-то мистическую, сверхчеловеческую личность. При рассмотрении вопроса об основании государственной власти мы уже видели, что подобного рода гипотезы не выдерживают критики, но, кроме того, тогда они совершенно не нужны для того, чтобы обосновать понятие юридической личности государства.

Современная теория о государстве как юридической личности, несомненно, стоит в известной генетической связи с органической школой, но основатели ее, немецкие юристы Гербер и Альбрехт, очистили понятие государства от всяких мистических, натур-философских элементов и придали ему совершенно юридический характер. Эта теория и является господствующей в современной науке. Наиболее видными ее представителями являются Лабанд и Еллинек; особенно подробно разработал эту теорию австрийский юрист Бернацик. Во Франции она также господствует, но, как было сказано, в несколько своеобразной форме, в форме понятия "народного суверенитета". Впрочем, новейшие французские юристы, как, например, Мишу, сходятся в понимании юридической личности государства с немецкой школой.

Для того чтобы поставить вопрос о юридической природе государства на правильную почву, нужно принять во внимание то, что упускали из виду и реалистическая школа, и органическая, а именно, что понятие о государстве как о лице есть юридическое понятие, которое не совпадает с понятием личности в общежитейском смысле. Личность в юридическом смысле и человек — не одно и то же; в римском праве, например, раб есть человек, но он не есть субъект права. Правда, в современном праве всякий человек есть лицо, но не нужно думать, что понятие лица в юридическом смысле вполне совпадает с понятием человека. Человек является субъектом прав только как носитель охраняемых правом интересов, и только в этом смысле он признается лицом. Как мы знаем, субъект права есть субъект того интереса, которому обеспечивается возможность удовлетворения путем установления известного господства воли, осуществляющей этот интерес над другой волей. Везде, где есть особый в субъективном смысле интерес, есть и особый субъект права. Деятельность государства направлена на общественные интересы: эти интересы нельзя приписать тем физическим лицам, которые осуществляют права государства, — монарху, членам парламента, чиновникам. Они должны действовать не в своих интересах, а в интересах всего народа, поэтому они не могут быть субъектами соответствующих прав. Нельзя также сказать, что субъектами прав в государстве являются все отдельные граждане; это тоже неверно, потому что общий интерес не есть сумма частных интересов, а средний вывод из них. Поэтому, когда говорим о тех правах, которые называются правами государственной власти, мы не можем отнести их ни к какому физическому лицу, а только к государственному союзу как целому, который и является субъектом этих прав.

Возражения реалистической школы против этой конструкции сводятся к двум главным пунктам.

Во-первых, реалистическая школа считает понятие государства как юридического лица, фикцией, недостойной науки. Государство, по мнению "реалистов", не есть реальное единство; как всякий союз оно есть нечто собирательное, совокупность отдельных людей. Но, нужно сказать, что не только с юридической точки зрения, но вообще, с точки зрения всякой науки, такое возражение не выдерживает критики. Понятие единства есть условное понятие и зависит от точки зрения на предмет; то, что является единым для одной науки, то, с точки зрения других наук, есть совокупность нескольких отдельных единиц, например, механик какое-нибудь твердое тело может считать за единое целое, но, с точки зрения химика, это совокупность отдельных элементов.

Реалистическая школа не сомневается в том, что человек есть единство, но, с точки зрения естествознания, это неверно. Человеческое тело, как и все физические тела, состоит из атомов, которые постоянно сменяются, так что единство человека есть отвлеченное, идеальное единство, а не физическое. Вообще, "реальное единство" отыскать весьма трудно. С точки зрения старой физики, таким единством был атом, а все остальное — комбинацией атомов, но в современной физике поколеблено и единство атома, он также представляется комбинацией известных элементов. Итак, действительно "единого" мы не знаем. И если с "реалистической" точки зрения представление о государстве как об едином целом есть какое-то отступление от действительности, фикция, то все науки в своей основе имеют подобные фикции.

Другое возражение против юридической личности государства заключается в том, что оно не может иметь воли, что воля есть только у человека.

Но если бы и нельзя было признать существование воли у государства, то отсюда еще не следует, что его нельзя признавать субъектом права; субъект права может быть недееспособен, как, например, малолетние, за которыми право не признает воли. С другой стороны, юристы, отрицающие волю государства, упускают из виду, что воля есть понятие условное. Быть может, можно считать его условным и в психологии. По крайней мере, некоторые психологи отрицают самое существование воли. Мы не пойдем так далеко в область психологических исследований и не будем подвергать сомнению психологическое существование воли. Но, во всяком случае, в праве понятие воли несколько иное, чем в психологии. Мы знаем, что иногда право признает волю там, где ее нет в действительности, и не признает воли, где она есть, например — у малолетнего ребенка. Если, например, человек составил нотариальное завещание и потом изменил впоследствии свою волю и составил позднее домашним порядком новое завещание, противоположное первому — это последнее завещание не имеет силы. Волей завещателя признается не его действительная последняя воля, а та, которую он позднее изменил. Если кто-нибудь, нанимая квартиру, подписывает контракт, невнимательно прочтя его, и упустит какой-нибудь пункт из виду, он не может потом утверждать, что на это не было его воли, раз он подписал контракт, находясь в нормальном состоянии.

В сущности, право вовсе не занимается волей как таковой; оно имеет дело только с отдельными внешними проявлениями воли и притом только с такими, которые выражены при известных условиях. В праве воля есть понятие условное, и раз это так, то нет принципиальных препятствий к тому, чтобы приписывать волю не только отдельному человеку, но и целому союзу. Но этого мало. Признавать за союзами и, в частности, за государством волю для науки права не только возможно, но и необходимо, и вот почему: еще можно было бы приписывать отдельные проявления воли, в которых выражается осуществление государственной власти, известному физическому лицу в том случае, если бы государство имело только один орган, например, абсолютного монарха; но то, что в современных государствах называется государственной волей, не есть воля отдельного физического лица, а весьма сложное явление, возникающее из взаимодействия многих индивидуальных воль, и потому ее нельзя приписывать никакому физическому лицу в отдельности. Возьмем, например, какой-нибудь отдельный закон. Как он получается? Представим себе весь процесс законодательства в конституционном государстве. — Министерство вносит законопроект. Уже проект министерства не есть воля отдельного лица, а результат обсуждения вопроса в совете министров, результат столкновения различных мнений. Этот общий результат многих индивидуальных воль подвергается в парламенте дальнейшему обсуждению; происходит столкновение целого ряда воль, воль различных партий, отдельных депутатов, и в результате получается компромисс, который не есть ни воля отдельных лиц, ни воля отдельных партий, а результат их общего взаимодействия. Далее, закон переносится во вторую палату; предположим он, по мнению второй палаты, требует поправок и тогда возвращается в первую. Из взаимодействия воль первой и второй палаты возникает известный компромисс, который не является результатом воли ни той, ни другой палаты в отдельности. В конце концов, он представляется на утверждение монарху. Очевидно, этот закон не есть выражение чьей-либо индивидуальной воли, а результат взаимодействия многих таких воль.

Тот акт воли, который носит название закона, нельзя приписать ни министрам, ни монарху, ни одной из палат, ни, вообще, какому-либо лицу или отдельной группе таких лиц; его можно приписать только всему государству как целому, и потому мы вправе назвать его волей государства.

Преимущество теории юридической личности государства перед "реалистическими" учениями о государстве обнаруживается далее и в том, что существует целый ряд фактов государственной жизни, которые, с точки зрения последовательного "реализма" или "эмпиризма", совершенно необъяснимы. Такие факты можно указать даже в тех государствах, которые по своему устройству представляют наиболее удобное поприще для применения взглядов, истолковывающих государственную власть как личное господство людей над людьми, а именно — в абсолютных монархиях. Даже и там права и обязанности государственной власти не связаны с конкретной личностью монарха и остаются неизмененными при смене физических лиц, стоящих во главе государства. Монарх умирает, и осуществление всех заключавшихся в его власти прав и обязанностей переходит к его преемнику без всякого особого акта со стороны последнего. Мало того, даже перемена формы правления, например, превращение монархии в республику не затрагивает юридических отношений государства к третьим лицам, не уничтожает обязательств, лежащих на нем по отношению к иностранным державам или по отношению к его кредиторам.

Далее, не только в конституционных, но и в абсолютных государствах Нового времени имущество государя отделяется от имущества государства. Это первый признак государства в современном смысле слова, отличающий его от предшествовавшего ему государства патримониального. Из этого видно, что монарх — только орган государства и что он не является субъектом прав государственной власти. В абсолютной монархии, как и в конституционной, существуют юридические отношения между государем и государством. Возможность таких отношений ясно показывает, что существует идеальный субъект права, отличный от монарха, ибо монарх не может иметь юридических отношений к самому себе. Например, монарх имеет право на содержание из казны. Кто же является обязанным лицом? Конечно — государство как юридическое лицо.

Эти и им подобные многочисленные факты делают совершенно невозможным изложение современного государственного права с точки зрения реалистической теории. Да и сами последователи этой школы, отрицая юридическую личность государства, в своих монографиях и введениях к своим учебникам не выдерживают последовательно этой точки зрения при разработке положительного права. Характерным примером в этом отношении является учебник русского государственного права проф. Коркунова.

Во "введении" этого учебника юридическая личность государства отрицается, но, перелистывая его дальше, мы на каждом шагу находим выражения такого рода: "изменение устройства союза государств допустимо только по единогласному решению всех соединившихся государств"; "государство может само определять и расширять свою компетенцию"; "праву подданного соответствует обязанность со стороны государства"; "государства не признают себя обязанными принимать в подданство каждого просящего о том иностранца"; "осуществляя принудительное властвование, государство зауряд оказывается в необходимости стеснять личную свободу граждан"; "государство, конечно, имеет на это право" и т. п. Ясно, что автор помимо своей воли вынужден представлять себе государство как юридическое лицо, хотя он утверждает, что оно — юридическое отношение. Очевидно, что юридическое отношение не может принимать "решений", "определять и расширять свою компетенцию", "иметь права и обязанности", "осуществлять принудительное властвование" и т. п.

Не менее характерно, что французский юрист Дюги в блестящей монографии ("L'Etat, le droit objetif et la loi positive") решительно высказавшийся против учения о личности государства, в своем недавно вышедшем учебнике возвращается к этому учению. Правда, он объясняет, что делает это лишь ради удобства учащихся, так как отвергаемая им принципиально теория личности является господствующей. Но, тем не менее, тот факт, что даже противники господствующей доктрины вынуждены сообразоваться с нею при изложении положительного права, несомненно, является одним из самых сильных аргументов в ее пользу.

Нужно сказать, наконец, что спор между реалистической теорией и идеалистической не есть чисто отвлеченный спор. Он имеет связь с жизнью и не лишен политического значения. Реалистическая школа, отказываясь от понятия государства как субъекта права, тем самым игнорирует и стирает те жизненные явления, которые лежат в основе этого понятия. Конечно, когда мы называем государство юридическим лицом, мы пользуемся известной условной терминологией, но под этой условной терминологией кроются известные реальные факты, а именно, мы хотим этим сказать: 1) что государственная деятельность имеет целью не индивидуальные, а общественные интересы; 2) что проявления государственной власти представляют собой не акты воли отдельных лиц, но результат сложного взаимодействия многих индивидуальных воль. Оба эти факта, несомненно, существуют, и теория личности государства есть не что иное, как перевод этих фактов на юридический язык. Вот почему реалистические теории так часто, иногда даже помимо воли и намерения авторов, приобретают известную политическую окраску, а именно, затемняя в юридическом сознании столь важные для современного государства идеи общественного интереса и государственной воли, тем самым способствуют поддержанию отживших представлений о государственной власти как об индивидуальном праве физического лица.

Глава II. Элементы государства

§ 31. Население

В начале курса, говоря о государстве не со специально юридической, а с общей, социологической точки зрения, мы определили его как территориальный союз, обладающий самостоятельной властью, и, вместе с тем, указали, что основными элементами этого понятия являются: 1) совокупность людей — народ; 2) известная территория, занимаемая этими людьми и 3) власть. Теперь мы определили государство юридически, как субъект права — личность. Нам нужно выяснить, в каком взаимном отношении находятся эти два понятия государства, какое значение имеют элементы первого определения, с точки зрения второго определения, т. е. с точки зрения юридической. Начнем с населения как главного элемента государства.

Люди, которые входят в состав государства, прежде всего являются субъектами, с которыми государство связано известными юридическими отношениями. Раз государство есть субъект прав, то это предполагает наличность других субъектов, по отношению к которым оно имеет права и обязанности. Такими субъектами и являются люди, населяющие государственную территорию. Государство имеет по отношению к ним права и обязанности точно так же, как и они по отношению к государству. Как субъекты обязанностей по отношению к государству они называются подданными (subditi, subjets, Unterthane), как субъекты прав по отношению к нему — гражданами (cives, citoyens, Staatsburger), так что слова "гражданин" и "подданный" выражают две стороны одного и того же понятия.

В широком смысле слова подданными, или гражданами, являются все лица, находящиеся на государственной территории: все они подчиняются государственной власти и стоят в юридических отношениях с ней, не исключая и иностранцев, живущих в пределах государства. Но из всей массы граждан в этом широком смысле слова выделяются подданные, или граждане в собственном смысле слова; они стоят по отношению к государству в более тесных отношениях, чем остальные жители государственной территории, и имеют такие права и обязанности, каких не имеют эти последние. К подданным в тесном смысле слова не относятся прежде всего иностранцы, т. е. подданные другого государства, пребывающие на государственной территории (их называют "временными" подданными, subditi temporarii). Юридическое положение их существенно отлично от положения подданных в собственном смысле слова. Иностранец подчиняется государству и имеет публичные права по отношению к нему только потому, что он находится на государственной территории и лишь до тех пор, пока он на ней находится. Подданный же в тесном смысле соединен со своим отечеством постоянной личной связью, которая не прекращается и при временном пребывании его за границей. Из этой связи вытекает для него обязанность вернуться на родину по требованию отечественной власти и право на дипломатическую защиту ее от нарушающих его права действий местной власти. Юридическое отличие подданного от иностранца обнаруживается, далее, и во время пребывания первого в пределах отечества. Хотя в современных культурных государствах различия в правовом положении подданных, с одной стороны, и иностранцев, с другой, постоянно уменьшаются, но можно указать права и обязанности, и в настоящее время почти повсюду принадлежащие исключительно подданным. Сюда относятся так назыв. политические права (права участия в осуществлении государственной власти), как, например, избирательные, а также право пребывания на государственной территории (в смысле неприменимости к собственным подданным высылки за границу, меры, еще допускаемой современным правом относительно иностранцев), из обязанностей же — воинская повинность.

Та самостоятельная связь человека с государством, которая называется подданством, устанавливается: 1) рождением; 2) для женщин — браком; 3) натурализацией или укоренением, т. е. принятием в число подданных данного государства.

По общему правилу, все жители государственной территории, кроме иностранцев, являются подданными, или гражданами в тесном смысле слова. Но в некоторых государствах постоянное население известных частей территории занимает особое правовое положение, отличающееся от положения граждан и в некоторых отношениях сходное с положением иностранцев. В такое положение по необходимости ставятся племена, стоящие на совершенно иной ступени культуры, чем остальное население, и потому не могущие жить общей с ним политической жизнью, как, например, некоторые индейские племена в Северной Америке, туземцы в Австралии.

Фактическое основание различия между подданными, или гражданами в тесном смысле этого слова, и остальным населением лежит в действительном или предполагаемом участии первых в той коллективной психической жизни народа, которая создает и поддерживает государство. Подданные, в тесном смысле слова, участвуют в образовании и сохранении той общественной психической силы, на которую опирается государственная власть. Поэтому они являются не только отдельными от государства субъектами, вступающими в юридические отношения с ним, но и членами государства, составными элементами государственной личности. Подданные в собственном смысле входят в состав народа, остальные — только в состав населения государства.

Конечно, нужно сказать, что в этом отношении, как обыкновенно бывает в праве, формальные юридические определения не всегда совпадают с фактическим положением вещей. Возможно представить, что живущий в стране долгое время иностранец принимает участие в политической жизни страны и фактически входит в состав данного народа: встречаются и, наоборот, лица, лишь числящиеся гражданами того или иного государства, но в действительности ему совершенно чуждые. Но это неизбежное следствие общего характера юридических норм, которые строятся на презумпциях, оправдывающихся лишь в большинстве, но не во всех случаях действительности. По идее же, гражданин или подданный тот, кто участвует в политической жизни страны, и потому является составным элементом государственной личности.

§ 32. Территория

В государстве патримониальном, или вотчинном, территория была объектом государственного права. Патримониальное государство, в отличие от современного, представляло собой не юридическое лицо, а юридическое отношение между физическими лицами: это было юридическое отношение между государем и подданными, развившееся из прав земельной собственности, из отношений землевладельца к тем лицам, которые жили на его земле. Таким образом, в патримониальном государстве в основе политической власти лежит землевладение, оно есть основное юридическое отношение государственного строя, все остальные юридические отношения — производные от него. Поэтому территория здесь — главный объект государственного права, т. е. власти государя-вотчинника. Этим объясняется, что в патримониальном государстве, напр., во Франции эпохи Меровингов, территория являлась предметом распоряжения государственной власти наравне с объектами частного права: государь продает территорию или обменивает, завещает по наследству, отдает в приданое, после смерти государя территория делится как частное имущество между его детьми и т. д.

Современное государство, в отличие от патримониального, есть юридическая личность, коллективный субъект права. Материальным субстратом этого идеального субъекта являются люди, но люди не как абстрактные лица, а как население известной территории; круг лиц, входящих в состав государства, тем именно прежде всего и определяется, что они живут оседло на известной территории. Таким образом, территория вместе с людьми и через посредство их делается составным элементом государства. Будучи, таким образом, неотделима от государства, территория не может служить объектом права государства и предметом свободного распоряжения со стороны государственной власти. В государственном праве современных культурных народов признается как общее правило, что государственная территория неделима и неотчуждаема. Это правило, провозглашенное во французской конституции 1791 г., перешло из нее во многие другие конституции.

Многие юристы, особенно немецкие, в учении о государственной территории пытаются примирить принципы, вытекающие из современного понятия государства, с пережитками патримониальных воззрений. Такое стремление замечается даже у Еллинека. По его мнению, территория имеет в государственном праве двоякое значение: с одной стороны, она является составным элементом государственной личности, а с другой стороны — объектом государственного права.

С этой теорией согласиться невозможно. Правда, в области международного права отношение государства к территории напоминает отношение собственника к вещи. Никакое государство не имеет права действовать на территории другого государства без его согласия, подобно тому, как в частном праве никто не может пользоваться вещью без согласия ее собственника. Отрицательная обязанность всех государств не вмешиваться в деятельность каждого государства на его территории, действительно, походит на соответствующую праву частной собственности всеобщую отрицательную обязанность не мешать собственнику пользоваться его вещью. Но наряду с этим сходством между территорией и объектом вещного права есть существенное различие. Собственник может потерять свою вещь и даже все принадлежащие ему вещи, все свое имущество, но тем не менее он остается личностью, субъектом права. Государство же, лишившись всей своей территории, а иногда даже и известной части ее, уничтожается. В частном праве известные участки территории могут быть объектом собственности государства, но в публичном и, в частности, в государственном праве территория не может явиться объектом права. Основное юридическое отношение современного публичного права, то отношение, из которого вытекают все другие, есть обязанность подданных повиноваться государственной власти и право власти на такое повиновение. Территория определяет круг лиц, участвующих в этом отношении, т. е. обязанных к повиновению, но не является объектом этого отношения. Объектом его служат всегда человеческие действия.

Публичного права государства на его территорию не существует. Юристы, признающие такое право, обыкновенно выводят из него право государства на принудительное отчуждение частной земельной собственности и на обложение ее налогами. Но нетрудно показать ошибочность этой конструкции. Государство может экспроприировать, если это ему необходимо, не только земли, но и движимые имущества, например, в случае войны — взять хлебные запасы, лошадей и т. д. С другой стороны, государство облагает не только земельные и движимые имущества, но и капиталы, личный заработок и т. д. Если выводить право отчуждения и обложения земли из особого права государства на территорию, то для объяснения принудительного отчуждения и обложения движимости придется создавать такое же особое право государства на движимые имущества подданных. Но в конструировании подобных прав нет и никакой надобности; поземельные налоги и принудительное отчуждение вытекают просто из общей обязанности повиновения государству, из чисто личных, а не вещных отношений между государством и его подданными в широком смысле слова.

Территория является составным элементом государственной личности не сама по себе, а через посредство населения, живущего на ней. Из этого следует, что территория обладает свойствами составного элемента государства лишь постольку, поскольку она населена подданными в собственном смысле. Но государственная власть может взять в свое обладание совсем не населенную территорию, например, необитаемый остров, или такую территорию, жители которой не стоят ни в какой реальной общественной связи с коренным населением государства и поэтому не включаются в состав подданных в тесном смысле слова. В такого рода положении находятся многие колонии европейских государств, где туземцы не входят в состав подданных, а европейское население совершенно незначительно. Такие части государственной территории, или совсем не населенные, или населенные негражданами, не являются составными элементами государственной личности, но, действительно, служат объектами государственной власти. По отношению к ним современное государство играет ту же роль, какую играл патримониальный государь относительно всей своей территории; разница лишь в том, что там владелец было физическое лицо, а здесь — юридическое, так сказать, коллективный патримониальный владелец. Находящиеся в положении объекта части территории могут быть предметом частных сделок, могут обмениваться, продаваться и т. д. В 1867 г. владения России в Америке были проданы Соединенным Штатам за небольшую сравнительно сумму. В 1890 г. Англия и Германия обменялись двумя владениями: Англия уступила Германии остров Гельголанд и получила в обмен от Германии ее владения на восточном берегу Африки. Такой же патримониальный характер имело так назыв. "независимое государство Конго в центральной Африке". Патримониальным владельцем его был бельгийский король Леопольд II. Впоследствии он уступил Конго бельгийскому государству, которое и является в настоящее время преемником патримониальных прав Леопольда II. При определении государственной территории в конституциях владения государства, не являющиеся его составными элементами, или совсем не упоминаются, или отличаются от государственной территории в собственном смысле. В германской конституции при перечислении составных частей империи о колониях совсем не упомянуто. В португальской конституции о колониях упомянуто особо. В голландской — говорится, что территория государства состоит: во-первых, из Нидерландского королевства; во-вторых, из разных владений в других частях света, и что конституция действует только в Нидерландском королевстве.

Правило неотчуждаемости и неделимости государственной территории терпит некоторые исключения и по отношению к коренной территории, населенной гражданами, а именно, когда этого требует высший интерес самосохранения государства. Государство иногда вынуждено уступить часть своей территории другому государству, чтобы сохранить себя самого как целое, спасти свою независимость. Чаще всего подобные уступки бывают следствием несчастной войны, как, например, уступка Францией Германии Эльзас-Лотарингии после войны 1870–1871 гг. Государство, потерявшее часть своей территории, может остаться тем же государством во всех своих правовых отношениях, подобно тому, как человек, потеряв руку или ногу, может продолжать свое физическое и юридическое существование. Но потеря части территории не затрагивает существования государства лишь до тех пор, пока она остается в известных пределах, которые нельзя установить заранее теоретически, но которые ясно чувствуются практически в каждом конкретном случае. В 1804 г., когда Германская империя потеряла значительную часть своей территории, германский император признал, что этого государства более не существует, отказался от титула "императора германского" и принял титул "императора австрийского".

В конституционных государствах "отчуждение" части территории не может быть произведено иначе, как с согласия народного представительства, ибо с отчуждением неизбежно связано прекращение действия на отчуждаемой территории законов данного государства, которые не могут быть отменены иначе, как с согласия парламента. Еще более соответствовало бы характеру государственной территории, как составного элемента государственной личности, требование, чтобы отчуждение территории не могло совершаться без согласия населения отчуждаемой части. Это требование применялось в известный период европейской истории, а именно, в середине XIX столетия, в эпоху гегемонии в Европе Наполеона III. Так, при объединении Италии ряд итальянских государств — Парма, Модена, Неаполь, Романья, были присоединены к Сардинскому королевству в силу плебисцита населения этих государств. Таким же плебисцитом была санкционирована уступка Сардинским королевством Франции Ниццы и Савойи. По Пражскому миру, закончившему австро-прусскую войну 1866 г., присоединение к Пруссии северного Шлезвига, ранее завоеванного Австрией и Пруссией у Дании и находившегося в их совместном обладании, было обусловлено плебисцитом населения этой области. Но Пруссия этого условия не выполнила, и с тех пор принцип, провозглашенный Наполеоном III, не имел практического применения в международных отношениях.

§ 33. Власть

Нам остается рассмотреть с юридической стороны третий элемент государства — государственную власть. Понятие власти является центральным понятием государственного права. От того или другого юридического понимания государственной власти зависит и вся система нашей науки. Что же такое государственная власть? Прежде чем говорить о государственной власти, необходимо установить понятие власти вообще в юридическом смысле этого слова.

Слово "власть" мы употребляем беспрестанно, и оно как будто бы понятно без объяснений, а между тем не так легко провести границу между "властью" и другими юридическими явлениями. Большинство современных юристов, признающих государство юридическим лицом, определяет власть как "волю государства". Однако с таким определением нельзя согласиться; мало того — оно совершенно запутывает понятие власти. Ведь власть существует не только в государственном, но и в частном праве; права власти есть не только у государства, но и у других союзов и даже у частных лиц. Существует, например, власть отца над сыном. Очевидно, что в этом случае "властью" вовсе не называется воля того или другого лица. Если бы под властью разумелась воля, то властью мог бы обладать и субъект, живущий изолированно от других людей. На самом же деле только человек, который стоит в известных отношениях к другим людям, воля которого находится в определенном отношении к воле других лиц, может иметь власть. Если бы воля государства была властью, т. е. если бы оба эти понятия были тождественны, то государственная воля оставалась бы властью и в тех случаях, когда государство вступает в частноправовые сделки. Но в действительности это не так. В частноправовых сделках воля государства не является властью, а стоит наравне с волей частных лиц. Поэтому определение власти как воли явно несостоятельно. Власть не есть воля, а известное отношение одной воли к другой, господство одной воли над другой — это и есть в прямом, непосредственном смысле слова власть. Заметим, что слово "власть" употребляется еще и в переносном смысле, а именно, властью называется не только отношение воли известного лица к воле другого лица, но и субъект той воли, которая господствует над волей другого. Например, когда в Судебных уставах говорится, что судебная власть принадлежит Сенату, судебным палатам, окружным судам, мировым судьям, то здесь под властью разумеются известные отношения воли суда к воле тех граждан, которые приходят с ними в соприкосновение. Когда же мы говорим: "Дело передано судебной власти", здесь под властью разумеется то лицо или те лица, которые осуществляют власть в первом смысле.

Итак, власть в прямом смысле слова есть господство одной воли над другой. Если мы припомним данное ранее определение субъективного права как установление господства одной воли над другой для обеспечения осуществляемого первой волей интереса, то убедимся, что понятие власти подходит под общее понятие субъективного права. Действительно, везде, где имеется субъективное право, происходит подчинение воли одного воле другого. Если я требую долг от своего должника, то воля должника подчиняется моей воле. Подчинение одной воли другой наблюдается и при явлениях власти, причем, как и в явлении субъективного права, это подчинение имеет целью обеспечение известного интереса. Отсюда следует, что власть есть субъективное право.

Однако нельзя сказать, что всякое субъективное право есть власть. Не всегда, когда мы имеем перед собой субъективное право, мы говорим о власти: власть есть известный вид субъективного права. Например, существует отцовская власть над детьми, но не всякое субъективное право отца по отношению к детям есть власть. Под это понятие нельзя подвести, например, право отца, впавшего в дряхлость, требовать у своего сына содержания. Значит, есть такие субъективные права, которые являются властью, и такие, которые этого характера не имеют. Чем же отличается власть от других видов субъективного права? Различие заключается в следующем: субъективное право основывается на юридической норме, которая, налагая обязанность на одно лицо, в то же время обеспечивает за другим лицом возможность требовать исполнения этой обязанности. Обязанность может быть определена нормой права двояким образом: а) в одних случаях действия, составляющие содержание обязанности, заранее точно определены юридической нормой; так, например, когда кто-нибудь требует долг от известного лица, то обязанность должника точно определена — кредитор может требовать только известную сумму и более ничего другого; б) но иногда юридическая норма не указывает в точности тех действий, которые составляют предмет обязательства, а только определяет общий характер этих действий, цель их, устанавливает пределы обязанности, точное же определение действий, к которым обязан пассивный субъект юридического отношения в этих пределах, представляет активному субъекту, т. е. субъекту права. И вот, именно такое отношение мы имеем в том примере, который мы привели выше относительно отцовской власти. К каким именно действиям обязан сын, повинуясь отцовской власти, объективным правом точно не определено; они могут быть весьма разнообразны и зависят от тех или иных приказаний отца. Объективное право определяет только границы этих приказаний, воспрещая отцу требовать от сына противозаконных действий и возлагая на него известные обязанности по отношению к последнему. Но в этих границах власть отца более точно не регулируется, и именно потому мы говорим, что он имеет право не только требовать, но и приказывать. Когда требуют известных действий, заранее определенных законом, мы говорим о требованиях в тесном смысле слова, а когда требуют действий, ближайшим образом определяемых самим требующим, мы говорим о приказаниях. Приказания и являются характерным проявлением власти. Таким образом, власть есть специальный вид субъективного права, отличающийся от других видов его тем, что действия, которые составляют предмет обязанности, не определены заранее нормой права, а определяются в известных пределах волей субъекта права. Очевидно, что право, которым обладает государство по отношению к подданным, есть власть. Оно подходит под это понятие потому, что право, проводя известные границы для государственной власти, не устанавливает заранее в точности, чего именно может требовать государство в этих пределах, предоставляя это самому государству.

Но властью обладает не только государство, она принадлежит и другим физическим и юридическим лицам. Мы видим ее и у частных лиц, например, у отца семейства, у целого ряда союзов. Чем же отличается власть государства от власти других союзов?

Государственная власть прежде всего отличается от целого ряда других властей тем, что она есть власть территориальная. Этой власти обязаны повиноваться все лица, находящиеся в пределах известной территории. Но это еще не есть специфический признак, свойственный только государству. Кроме него существуют другие территориальные союзы, обладающие территориальной властью, сродной власти государственной. Таковы — земство, городское общество, сельское общество и т. д. Они имеют территориальную власть над своими членами. Чем же отличается государственная власть от такого рода власти? Обыкновенно специфическим признаком государственной власти признается ее верховенство, или суверенитет.

Как мы увидим ниже, это определение неправильно. Суверенитет является только обычным, но не необходимым признаком государства. Есть государства, власть которых не является суверенной. Следовательно, должен существовать другой признак, отличающий государство от прочих территориальных союзов. Но прежде чем искать этот признак, мы должны разобрать господствующую теорию и выяснить понятие суверенитета, которое с XVI в. считается не только необходимым элементом определения государства, но и центральным, основным понятием публичного права.

Глава III. Суверенитет

§ 34. История понятия суверенитета

Понятие "суверенитета", или "верховенства" власти, сложилось в науке не так давно; впервые оно было сформулировано в XVI в. французским юристом Боденом.

Античное государство было, несомненно, суверенным, т. е. оно было высшим территориальным союзом. Мало того, тогдашнее государство было в известном смысле гораздо более могущественным, чем современное, ибо оно было единственным самостоятельным союзом в человеческом общежитии; оно охватывало собой всю общественную жизнь и поглощало все другие формы общежития. Тем не менее понятие суверенитета не было выработано античной древностью. Чем это объяснить?

В человеческом уме все понятия образуются путем сравнения. Через сравнение одного явления с другим мы находим его отличительные признаки. В древней же жизни государство было единственным самостоятельным союзом. Оно было всемогуще, с ним не конкурировал никакой другой союз. Древние греки и римляне не могли и представить себе такого положения вещей, при котором государство не было бы высшим территориальным союзом, и понятие "суверенитета" было практически не нужно, так как государство не имело соперников. Было только соперничество отдельных государств между собой, но и оно исчезло, как только установилось всемирное владычество Рима.

Это положение существенно меняется в Средние века. На поприще истории являются другие общественные силы, которые конкурируют с государством и оспаривают у него верховенство.

Прежде всего такой силой является церковь. Первоначально христианская церковь не имеет никакого отношения к светской власти, не претендует ни на какую политическую роль в языческом государстве. Но, с распространением христианства, церковь выходит из своего изолированного положения и не только конкурирует с государством, но начинает претендовать даже на высшее политическое значение, чем государство; в лице папства она стремится сделаться властью, господствующей над всем человечеством.

Далее, от Римской империи осталась в наследство Средним векам идея всемирного государства, и она не исчезла совершенно: германские короли короновались римскими императорами и создали Священную Римскую империю. Таким образом, наряду с отдельными европейскими государствами выступает, по крайней мере в идее, всемирное государство, которое должно обнимать все народы. Правда, в действительности такого государства не существовало; германский император — по идее властитель мира — фактически владел нынешней Германией и Австрией, иногда северной и средней частью Италии — не более. Остальная Европа фактически не была ему подчинена, но самая идея Всемирной империи существовала и служила часто угрозой для независимости других монархий Европы. Даже в таком совершенно независимом и изолированном по своему географическому положению островном государстве, как Англия, существовали эти опасения. Один из средневековых летописцев рассказывает, например, что при посещении германским императором Англии, прежде чем корабль приблизился к берегу, брат английского короля подплыл к кораблю и потребовал, чтобы германский император не заявлял своих притязаний на господство в Англии.

Наряду с этими двумя конкурентами государства — идеей всемирного государства и церковью, у средневекового государства является третий конкурент — феодальная власть. В Средние века государственная власть понималась как власть земельного владельца-вотчинника, государство было прежде всего территориальной собственностью государя. В этом уже a priori заключалась возможность дробления государственной власти; раз с земельной собственностью была связана власть, то каждый землевладелец мог претендовать на права власти, аналогичные государственным. Такое положение и заняли отдельные крупные землевладельцы: они обладали известной политической властью, почти не подчиненной власти государственной. Правда, они имели определенные вассальные обязанности к королю, но на них не лежала, как на подданных современного государства, общая обязанность повиновения государственной власти.

Из борьбы государственной власти с этими ее конкурентами, т. е. церковью, идеей всемирного государства и феодализмом, и образовалось национальное государство Нового времени, современная государственная власть. Вся средневековая политическая история есть история этой борьбы, и конец ее — окончательное торжество нарождающегося национального государства над его противниками знаменует собой начало Нового времени. Когда государственная власть победила своих конкурентов, в науке появилось понятие "суверенитета", "верховенства" государственной власти как выражение нового факта могущества государственной власти в сравнении с бессилием средневекового государства.

Государство в современном смысле слова прежде всего образовалось в Англии, но идея суверенитета не принадлежит Англии. Дело в том, что в Англии продолжительной борьбы между государством и его конкурентами не было; победа далась государственной власти почти без труда, так как конкурирующие силы были весьма слабы. Католическая церковь там не имела такого значения, как в континентальной Европе. По своему географическому положению Англия была обособленным государством и потому идея всемирного государства также не угрожала ее независимости в такой степени, как независимости других государств. Наконец, что касается феодальной власти внутри государства, то нужно заметить, что в Англии феодализм, в том виде, в каком он сложился на континенте, не существовал. Английский феодализм с самого завоевания страны норманнами не является самостоятельной силой и не угрожает королевской власти. Поэтому в Англии не возникало практической потребности в формулировке понятия суверенитета.

Напротив, в континентальных государствах Европы образование национального государства было куплено ценой ожесточенной борьбы с церковью, императорами и феодальными владельцами. Эта борьба завязалась и кончилась ранее всего во Франции и потому именно там появилась впервые и научная теория суверенитета. Еще в XIV и XV вв. во Франции, во время борьбы французского короля с папством, императором и феодальными владельцами, при содействии верных помощников королей, легистов постепенно образуются отдельные элементы понятия суверенитета. Во-первых, вырабатывается учение о том, что король не подчинен папе, и не только не подчинен, но имеет в своем государстве власть над католической церковью. Далее, образуется представление, что французский король не зависит от германского императора, что выражается в словах: "Rex Franciae est imperator in regno suo" (французский король есть император в своем королевстве). В-третьих, устанавливается положение, что феодальные владельцы имеют не только известные определенные обязанности по отношению к королю, но подчиняются ему принципиально, несут общую обязанность повиновения его власти. Это выражается изречением, которое мы находим у французского средневекового юриста Бомануара: "Каждый барон суверен в своей баронии, но король высший суверен над всеми". Как уже было сказано, на образование такого понятия имели большое влияние королевские юристы, так назыв. "легисты", которые, опираясь на понятия, заимствованные из римского права, давали королевской власти теоретическое обоснование.

В XVI в., когда во Франции процесс укрепления государственной власти уже совершенно закончился, когда она восторжествовала и над церковью, и над притязаниями императоров, и над феодальными владельцами, тогда в науке государственного права является учение Бодена, который объединил отдельные, разрозненные элементы понятия суверенитета в одно целое. Боден определяет государство как правомерное управление несколькими семействами и тем, что у них есть общего, с суверенной властью. Эта власть, по его определению, есть "единая постоянная и не ограниченная законами". Суверенная власть, по его воззрениям, принадлежит королю. Бодену была чужда идея юридической личности государства и поэтому суверенитет у него принадлежит не государству, а монарху. В следующем столетии в Англии Гоббс развивает учение Бодена о суверенитете и в некоторых отношениях идет еще далее его. Боден признает государственную власть неограниченной в области права; Гоббс полагает, что государственная власть не ограничена не только в юридической области, но решительно во всех сферах жизни, даже в области морали и религии. Государство ему рисуется в образах всепоглощающего чудовища, Левиафана; он называет его земным богом (deus mortalis). Правда, Гоббс, в отличие от Бодена, уже признает государство юридической личностью, но эта личность у него целиком воплощается в одном физическом лице — в лице монарха, который является единственным представителем государства, а потому и носителем суверенитета.

Мы видели, что учение о суверенитете с самого начала имело не только теоретическое, но и практическое значение: оно было политическим оружием государственной власти в борьбе с соперничающими с нею общественными силами. Но и после победы государства это учение сохраняет политическое значение, только значение это изменяется. Со времени Бодена понятие суверенитета становится политическим оружием уже не в борьбе государства с чуждыми ему внешними силами, а во внутренней борьбе различных элементов государства между собой. Теории Бодена и Гоббса не только защищали идею верховенства государства, но вместе с тем клонились к оправданию определенной формы правления, именно абсолютной монархии, и к поддержке монархической власти в борьбе с другими государственными элементами.

Но в этой же внутренней борьбе различных элементов государственной власти, в противовес учению о суверенитете монарха и вместе с тем по образцу его, выработалась теория суверенитета народа. Первоначально именно у более ранних представителей школы естественного права это учение не противопоставлялось монархической теории, а, напротив, было тесно с нею связано и составляло даже ее основание. Предполагалось, что суверенитет, первоначально принадлежавший народу, путем договора подчинения был передан им монарху. Но впоследствии это учение о первоначальном суверенитете народа, служившее обоснованием для монархической власти, было обращено против нее. Руссо провозгласил, что суверенитет народа неотчуждаем и этим положил начало чисто демократической теории суверенитета, которая нашла себе практическое применение в конце XVIII в. в американской и французской революциях. Учение о неотчуждаемом народном суверенитете было повторено в американской Декларации о независимости 1776 г. и во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Оно остается до настоящего времени официальной конституционной доктриной в Североамериканских Соединенных Штатах. В Европе после крушения революции, в эпоху Реставрации воскресает теория монархического суверенитета: суверенитет отождествляется опять с монархической властью. Но так как в некоторых государствах Европы, и, в частности, во Франции в эпоху Реставрации, уже устанавливаются конституционные учреждения, то делается попытка согласовать учение о суверенитете монарха с конституционным принципом. Людовик XVIII во Франции в "предисловии" к "дарованной" им стране конституционной партии развивает ту мысль, что вся государственная власть и после введения конституции безраздельно принадлежит монарху, в конституции же он лишь устанавливает по собственной воле известные способы осуществления этой власти, причем к числу этих способов принадлежит и участие парламента в законодательстве. Отсюда выводили, что монарх может взять обратно конституцию. Эта политическая доктрина была перенесена из Франции в Германию и повлияла не только на официальные определения власти монарха в немецких конституциях, но и на теории немецких юристов. Учение о том, что в конституционной монархии вся государственная власть принадлежит монарху и что парламент только участвует в осуществлении этой власти, но не разделяет ее с монархом, пользуется до сих пор большим распространением в Германии. Влияния этой теории не избегла и Россия. Весьма любопытно, что история понятия "самодержавия" в России во многих существенных чертах сходна с историей "понятия" суверенитета на Западе. Точно так же, как "суверенитет" на Западе первоначально означал власть независимого государства, так и у нас, как выяснил проф. Ключевский, слово "самодержавие" первоначально появляется после освобождения Москвы от власти татар и выражает независимость Московского государства от какой-либо другой внешней силы. Но с течением времени оно приобретает другой смысл не внешней независимости государства, а неограниченности монархической власти. В таком значении употребляет слово "самодержец" уже Иван IV. В некоторых законоположениях времени Петра I, представляющих сколок с иностранных законов, словами "самодержавный" или "самовластный" переводится иностранный термин "суверенный". Сперанский в "Руководстве к познанию законов", книге, написанной в ту эпоху, когда на Западе уже образовалась теория монархического суверенитета эпохи Реставрации, отличает самодержавие от неограниченности, причем придает первому слову смысл, сходный с тем, который имело слово "суверенитет" во Франции, при Людовике XVIII, и который оно имеет до сих пор у многих немецких юристов. Когда в России был установлен конституционный принцип, то слово "неограниченный" было вычеркнуто из Основных Законов, а слово "самодержавный", которое соответствует слову "суверенный", — осталось. Такое определение власти монарха напоминает конституции эпохи Реставрации.

§ 35. Современное учение о суверенитете

Старые теории суверенитета отличаются двумя характерными чертами: 1) они понимают суверенитет как неограниченность, юридическое всемогущество государственной власти или, даже смешивая суверенитет как свойство власти с самой властью, — как неограниченную власть; 2) они приписывают суверенитет не государству как целому, а только одному из органов или элементов государства, монарху или народу. Таким образом, вопрос об отношении государства к другим союзам смешивается с вопросом о внутренней организации государства. Под суверенитетом понимают не только высшую власть государства, но и высшую власть в государстве. Благодаря этому учение о суверенитете раздваивается на две враждебные друг другу политические доктрины: монархическую и демократическую. Раздвоение это весьма рано, однако, исчезло в Англии. Когда там окончательно установился конституционный режим, англичане перестали говорить о суверенитете монарха или народа и перенесли это понятие на всю государственную организацию — на парламент. Под последним разумелись: король, палата общин и палата лордов, взятые вместе. Носителем суверенитета, согласно этому выработанному английской практикой представлению, являлась совокупность высших государственных учреждений страны. В этом учении обнаруживается свойственная английским юристам нелюбовь к отвлеченным формулам: понятие верховенства связывается с конкретными, видимыми учреждениями. Но оно становится на верный путь. Для того чтобы прийти к правильному представлению о субъекте суверенитета, нужно было сделать еще один шаг, а именно — признать, что осуществляющие суверенную власть учреждения, объединяемые под именем парламента, являются не самостоятельными субъектами права, а органами высшего целого — государства, которому поэтому и принадлежит суверенитет. Этот шаг сделан современной наукой государственного права.

Современная наука государственного права, исходя из понятия юридической личности государства, не может приписывать суверенитет одному какому-нибудь элементу государства. Если государственная власть и вытекающие из нее права принадлежат всему государству, то только к государству как юридическому лицу может быть отнесено и то свойство государственной власти, которое называется суверенитетом. Суверенитет не может быть приписан монарху, ибо он — орган государства; он осуществляет не свою собственную личную власть, а власть государства. Признавать же суверенитет монарха наряду с суверенитетом государства, как это делают многие немецкие юристы, значит строить два совершенно различные понятия суверенитета, придавать этому слову без всякой нужды двоякое значение.

Но если неправильно приписывать суверенитет монарху, то также неправильно приписывать его и народу. С точки зрения юриспруденции, слово "народ" имеет двоякий смысл. 1) Прежде всего, народ есть совокупность членов государства, всех подданных в тесном смысле слова, включая и лиц недееспособных. В этом смысле народ образует физический субстрат государства; из него проистекает та психическая сила, на которую опирается государственная власть. Но быть отдельным от государства субъектом народ в этом смысле не может. Всякая совокупность людей может выступать в качестве субъекта прав, только когда она организована. Но народ как совокупность всех подданных никакой другой организации, кроме государственной, не имеет; он организован только в государстве и только через государство. Организованный народ и есть государство. Если же мы мысленно отделим народ от государства, то перед нами будет неорганизованная масса людей, которая субъектом права быть не может. Государственная власть, несомненно, вырастает из этой массы, из ее сознательной или бессознательной коллективной психической жизни. Но это социальное явление, служащее основанием права и государства, само лежит вне области права. Народ не выступает в юридической жизни в качестве отличного от государства юридического лица.

2) Слово "народ" можно понимать и в другом смысле, а именно, разуметь под ним совокупность не всех членов государства, а только тех, которые имеют политические права, которые участвуют в образовании государственной воли так назыв. "активных граждан". В этом смысле народ, действительно, выступает в юридической жизни современных государств в качестве особого фактора; он совершает известные юридические акты. В большинстве конституционных государств его роль сводится к тому, что он избирает народное представительство, но в некоторых государствах, например, в Швейцарии, народ не только выбирает представителей, но и сам решает известные дела, участвует в законодательстве. Однако и в этом смысле народ не представляет особого субъекта прав, который бы имел свою собственную власть и свое право, отличные от права и власти государства, ибо активные граждане (составляющие даже при всеобщем голосовании меньшинство населения), выбирая депутатов и участвуя в законодательстве, действуют не в своих интересах, а в интересах всего населения, среди которого они представляют активный, полноправный элемент, — в интересах народа в первом, широком смысле слова или, что то же, в интересах государства. Поэтому народ как совокупность активных граждан — не самостоятельный субъект права, а орган государства; он осуществляет не свои собственные права, а права государства. Ему нельзя приписывать суверенитета, тем более, что суверенная власть осуществляется не им одним, а всеми органами государства в совокупности.

Таким образом, теория народного суверенитета или неправильна по существу, ибо приписывает суверенитет лишь одному из органов государства (когда под народом разумеются только активные граждане), или (когда народ отождествляется со всем населением), в сущности, совпадает с теорией суверенитета государства, выражая ту же мысль в другой, юридически менее точной форме.

Господствующее в настоящее время учение о суверенитете отличается от этих старых теорий тем, что оно приписывает суверенитет государству, но сходится с ними в том, что самое содержание понятия суверенитета в ней остается то же. Большинство современных юристов переносят на государство как юридическое лицо ту самую неограниченную власть, которая приписывалась ранее одному монарху. Они признают неограниченность основным свойством государственной власти и из него выводят целый ряд других свойств (единство, вечность, непрерывность, неотчуждаемость, нераздельность), длинный перечень которых в учебниках государственного права сделался традиционным. Государство, действительно, является, согласно этому представлению, каким-то всемогущим существом, обладающим почти сверхъестественными свойствами "земным богом" Гоббса. Правда, современные юристы, в отличие от Гоббса, признают, что власть государства, будучи не ограничена в праве, ограничивается, однако, нормами морали и политической целесообразности, но в области юридической оно, с их точки зрения, не знает абсолютных преград. В сущности, такое представление подрывает самую идею публичного права как совокупности норм, обязательных для подданных, с одной стороны, и для государственной власти, с другой: Еллинек пытается спасти эту идею при помощи понятия о самоограничении власти. Он определяет суверенитет как юридическое самоопределение государства и из самоопределения выводит самоограничение. Будучи формальным источником объективного права, государство может само создавать для себя субъективные права, но вместе с тем может налагать на себя и обязанности. Но так как, согласно этому учению, наложенные государством на себя ограничения могут быть им же и отменены, то действительного подчинения государства праву отсюда вывести нельзя.

Господствующее ныне понятие суверенитета связано с воззрением на право как на произведение воли государства. Если право исходит от государства, очевидно, государство не может быть им ограничено. Мы уже выяснили ранее несостоятельность этой теории, показав, что право независимо от государства и ему предшествует, что государственная власть основывается на праве и ограничивается правом, что она есть власть правовая, а не сверхправовая. Но если это так, то государство не может обладать суверенитетом в смысле неограниченной власти. Суверенитет или совсем не существует, или он есть не неограниченность, а нечто иное.

§ 36. Определение понятия суверенитета

Некоторые юристы, например, Прейс, не признавая возможным принять господствующее учение о суверенитете, совершенно отбрасывают это понятие как ненужное. С этим, однако, нельзя согласиться. В понятии суверенитета заключается правильная мысль, но только эта мысль неправильно формулируется. Слово "суверенитет", действительно, означает известное свойство государственной власти, но не необходимое, а лишь обычное свойство; это понятие нельзя применять ко всем государствам, а только к тем, которые играют наиболее видную роль в современной жизни человечества и которые обыкновенно мы имеем в виду, когда говорим о государстве. По буквальному смыслу слово "суверенитет", происходящее от средневекового латинского слова "supraneitas" (от supra — выше), обозначает то свойство власти, в силу которого она является "высшей", — ее верховенство. Понятие "высшая", когда оно прилагается к власти, заключает в себе сравнение ее с другими властями и предполагает известное соотношение между несколькими властями. Это соотношение состоит в том, что лицо, обладающее властью, может быть в свою очередь подчинено власти другого лица. Это и дает возможность говорить о высшей и низшей власти. Такого рода отношения — подчинение одной власти другой мы наблюдаем между территориальными союзами. Они могут, входя один в состав другого, подчиняться друг другу и образовывать, таким образом, иерархическую лестницу властей (община, округ, провинция, государство). Та власть, которая стоит на вершине той лестницы, уже не подчинена никакой другой власти и потому является "высшей", или, что то же, "верховной", "суверенной". Понятие суверенитета, таким образом, чисто отрицательное — суверенная власть есть независимая власть; над ней не стоит никакой другой власти.

Но это не значит, что верховная власть неограниченна; она ограничена правом. Выведение из верховенства неограниченности объясняется примитивным пониманием права как чьей-то воли. В этом понимании сказывается старая, идущая от первобытных времен привычка человеческого ума олицетворять всякую силу. Из того, что верховная власть никому не подчинена, выводят, что она ничему не подчинена. Но это заключение неверно. Над суверенной властью, действительно, не стоит никакой другой высшей власти, никакого лица, но над нею стоят безличные нормы права. Как и всякая другая власть, она основана на праве и ограничена правом. Но из всех устанавливаемых правом властей суверенная власть есть высшая.

§ 37. Отличие государства от других территориальных союзов

Является ли суверенитет необходимым признаком всякого государства? Все ли государства суверенны? Многие юристы на это отвечают утвердительно. Но это объясняют лишь тем, что в ту эпоху, когда вырабатывалось понятие государства, не все государственные формы были изучены, и образцом служил лишь господствующий тип государства. Так как наиболее значительные государства суверенны, то суверенитет и был признан необходимым признаком государства; понятия государственной власти и верховной власти были отождествлены. Но когда наука ознакомилась с так назыв. сложными государствами и в особенности когда было подвергнуто исследованию федеративное или союзное государство, ошибочность прежнего представления выяснилась. В самом деле, существуют государства сложные, т. е. сами состоящие из государств; государство может войти в состав более обширного государства — тогда государственная власть его подчиняется власти целого, и оно теряет суверенитет. Так, например, не суверенны государства, входящие в состав Германской империи — Бавария, Пруссия, Саксония и др.; не суверенны отдельные штаты Северо-Американского Союза, кантоны Швейцарии. С другой стороны, государство может подчиняться власти другого государства, не входя в его состав (вассальные государства). В обоих случаях мы имеем перед собой территориальные союзы, подчиняющиеся власти другого высшего территориального союза, следовательно, не суверенные, тем не менее они называются государствами (Staat, state, etat). И это название — не пустое слово: оно имеет реальное основание. Упомянутые союзы суть внутренне самостоятельные политические тела, настолько сходные по всей своей внутренней организации с суверенными государствами и настолько резко отличающиеся от таких территориальных союзов, которые являются простыми частями государства (провинций), что относить их к разряду последних — как это делают некоторые юристы, желающие последовательно провести учение о суверенитете как необходимом свойстве государства — значит создавать искусственную, совершенно не соответствующую жизни классификацию.

Если признак, отличающий государства от низших территориальных союзов, общин и провинций, нельзя искать в суверенитете, то в чем же он заключается? Признак этот лежит не во внешних отношениях государства к другим союзам, а во внутренней природе самой государственной власти. Основания государственной власти и власти других территориальных союзов различны между собой. Мы знаем, что территориальная власть, как и всякая другая, основывается на нормах права. Но мы знаем также, что каждый союз может иметь свое собственное объективное право, в каждом союзе может сложиться свой особый правопорядок. Если мы имеем перед собой какой-нибудь территориальный союз, то для того, чтобы определить, представляет ли он собой государство, нужно выяснить, на каком объективном праве основывается его власть — на его внутреннем праве или на праве какого-нибудь иного высшего союза. Если власть союза проистекает из его внутренних источников права, если те основные юридические нормы, на которых она основана, складываются и получают обязательную силу внутри самого союза, если, говоря иными словами, территориальная власть черпает свою силу в признании членов данного союза, то такой союз называется государством. Если же имеем такую территориальную власть, которая основывается не на внутреннем праве данного союза, а на праве другого, высшего союза, если нормы, на которых она основана, создаются вне союза, то данный союз не может называться государством. Бавария — государство, хотя оно входит в состав Германской империи, ибо высшие учреждения, осуществляющие власть в Баварии — король и парламент — не созданы имперской властью, но существуют самостоятельно: они существовали и раньше, когда Бавария еще не входила в состав Германской империи, но была суверенным государством. Подчинение Баварии германской имперской власти сократило, правда, круг их деятельности, но не изменило юридического основания их существования. Организация власти в Баварии, как и до создания империи, основана на баварских законах и может быть изменена в порядке баварского законодательства. Если же мы возьмем такого рода территориальный союз, как, например, русское губернское земство, то увидим, что власть его основывается не на его собственном праве, а на государственных законах, т. е. на праве другого, высшего союза. Таким образом, власть государства является самостоятельной, непроизводной, а власть другого территориального союза, не государства, является производной. В этом и состоит отличительный признак государства. На основании вышесказанного территориальные союзы нужно разделить на две категории: 1) государственные союзы, обладающие самостоятельной властью и 2) негосударственные союзы (провинции, общины), обладающие лишь производной властью. Государства, в свою очередь, делятся на государства суверенные и несуверенные. Несуверенные — те, над которыми стоит власть другого государства, суверенные — те, которые никому не подчинены, независимы; они называются иногда также "державами".

Нужно, однако, заметить, что это разделение не исчерпывает всех видов территориальных союзов. Как мы увидим ниже, существуют союзы, составляющие промежуточную форму между государственными и негосударственными. Это такие союзы, власть которых основывается отчасти на их внутреннем праве, отчасти на праве высшего союза и поэтому отчасти самостоятельна, отчасти нет. В таком положении находится, например, Австралия. Там существует свое народное представительство — австралийский парламент, организация которого составляет часть внутреннего права Австралии, но, с другой стороны, там действует через посредство генерал-губернатора монархическая власть английского короля. Эта власть уже основана не на собственном праве Австралии, а на праве Англии: социально-психологическое основание ее лежит не в австралийском народе, а в английском. В сходном положении находится входящая в состав Венгрии Хорватия: она имеет свое народное представительство, но во главе управления стоит "бан", назначаемый венгерским правительством. Эти промежуточные формы не имеют определенного названия. Еллинек, который первый анализировал их природу, назвал их "государственными фрагментами" (Staatsfragmente), т. е. как бы "обломками государств". Наиболее подходящее русское название для них — "автономный край".

Глава IV. Органы государства

§ 38. Органы государства

От понятия государственной власти нам нужно перейти к государственной организации, посредством которой эта власть осуществляется. Мы знаем, что государство не имеет естественной воли в психологическом смысле этого слова, что его воля создается из индивидуальных воль отдельных физических лиц путем их взаимодействий. Те члены государства, которые участвуют в образовании его воли, называются органами государства. Некоторые писатели определяют понятие органа так: органы государства суть лица, которые служат государственным целям или государственным интересам. Такое определение совершенно неверно — оно слишком широко. В сущности, все члены государства служат в известном отношении государственным целям, но еще не являются в силу этого его органами, а только играют роль субъектов обязанностей по отношению к нему. Плательщики налогов, например, служат государственным целям, но они — не органы государства; солдаты точно так же служат государству, но они не органы, а только слуги государства; наконец, можно даже сказать, что и преступники, например, когда они добровольно заявляют о своих преступлениях и отдаются в руки правосудия, служат тем самым интересам государства, но, разумеется, органами его при этом не делаются. Существенный признак органов государства в том, что они не только ему служат, но и участвуют в образовании государственной воли.

Органом государства может называться только тот, кто совершает известные юридические акты, которые считаются проявлением воли государства в праве, или, по крайней мере, кто участвует в совершении таких актов. Даже лица, состоящие на государственной службе, во многих случаях не являются органами государства. Профессор университета, например, когда преподает, хотя и состоит на государственной службе, не совершает никаких юридических действий от имени государства и потому не выступает в качестве органа государства. Но если тот же профессор занимает известное положение, дающее возможность совершать юридические акты от лица государства, например, состоит ректором университета, то он есть орган государства. Органами государства не являются врачи, состоящие на государственной службе, техники и вообще все те должностные лица, обязанности которых состоят в выполнении технических действий, не имеющих юридических последствий, т. е. не влекущих за собой установления или прекращения прав или обязанностей. Напротив, мировой судья есть орган государства, ибо, постановляя приговор, он совершает от имени государства акт воли, имеющий юридические последствия. Точно так же органы государства — прокурор, губернатор, президент республики, монарх.

В приведенных примерах одно физическое лицо, взятое в отдельности, может совершать акты, признаваемые в праве проявлениями воли государства. Но еще чаще в образовании акта государственной воли принимает одновременно участие целая группа физических лиц. На этом основании государственные органы можно делить на "единоличные" и "многоличные". Последние, в свою очередь, можно разделить на две категории, смотря по тому, в каких взаимных отношениях находятся те физические лица, которые входят в одну группу. Возможно, что они участвуют в образовании государственной воли на равных правах, так что государственный акт образуется в данном случае решением большинства; тогда они носят название коллегиальных органов, или коллегий. Окружной суд, парламент являются коллегиальными органами. Когда же мы имеем перед собой такого рода органы, которые состоят из многих физических лиц, но действующих не на равных правах, а так, что получают преобладание воли одного физического лица, то имеем бюрократический орган, таково, например, каждое отдельное министерство в России. Эта организация состоит из многих физических лиц, но решающая роль в ней принадлежит одному физическому лицу, а остальные образуют совещательное при нем учреждение (совет министра) или подготавливают и докладывают ему подлежащие его решению дела (директора департаментов и подчиненные им чиновники).

Органы всех указанных видов — единоличные и многоличные, коллегиальные и бюрократические могут, в свою очередь, для совершения тех или иных актов соединяться в дальнейшие группы. Образование государственной воли в современных государствах есть чрезвычайно сложный процесс. Иногда для совершения известного акта государственной воли требуется совместная деятельность целого ряда единоличных, коллегиальных и бюрократических органов. Таким образом составляются сложные органы, состоящие из нескольких органов. Когда, например, мы говорим о "парламенте" в конституционных странах, то разумеем под этим именем, обыкновенно, сложный орган, состоящий из двух палат: верхней и нижней. В Англии юристы под этим словом подразумевают иногда обе палаты и короля вместе.

Кроме разделения государственных органов по их внутреннему составу существует еще другое, играющее весьма важную роль в науке государственного права разделение по их положению в государстве. С этой точки зрения различают органы высшие, или непосредственные, и подчиненные, или посредственные.

В чем же заключается это различие? Мы знаем, что государственная власть основывается на общественном признании, т. е. на общественно признанных юридических нормах, которые предписывают повиновение государственной власти. Но эти юридические нормы необходимо должны заключать в себе известные общие начала организации государства, которые входят таким образом в область непосредственного общественного признания. Без признания известных принципов государственного строя, т. е. известных органов государства, нельзя представить себе и повиновения власти. Нельзя повиноваться "государству" вообще, повиновение возможно лишь конкретному государству, так или иначе организованному. Поэтому в каждом государстве должны быть такие органы, которые имеют основание непосредственно в общем признании, существование которых неразрывно связано с основной обязанностью публичного права — обязанностью повиновения. Такие органы, существующие в силу самого государственного устройства, органы, без которых государство существовать не может, называются непосредственными, или высшими, органами государства. Таковы в конституционных странах — монарх и парламент, состоящий, обыкновенно, из двух палат.

Но кроме этих непосредственных органов, без которых нельзя представить себе государство и которые поэтому не могут быть его созданием, государство может создавать себе другие органы, существование которых основано уже не на первоначальных юридических нормах, лежащих в основе самого государства, а на воле уже сложившегося, организованного государства. Эти органы называются подчиненными, или посредственными. К ним принадлежит огромное большинство органов современного государства, в частности, совершающие юридические акты от имени государства органы административной власти, начиная с министров и кончая низшими должностными лицами, а также органы судебной власти.

Таким образом, основное различие между непосредственными и посредственными органами заключается в том, что первые существуют в силу самого государственного устройства, вторые — в силу актов воли государства. Отсюда вытекают и дальнейшие различия между этими двумя разрядами органов. Прежде всего — различие в юридическом положении их по отношению к государству как к целому.

Когда говорят о юридических отношениях между органами государства и государством, то употребляют, в сущности, неточное выражение. Собственно говоря, между органом государства как таковым и государством как целым не может быть юридических отношений. Органы государства являются составными частями государственного устройства, они не могут иметь никаких интересов, отличных от интересов государства, и поэтому не могут быть субъектами прав, юридическими лицами. Они не могут иметь ни прав, ни обязанностей по отношению к государству, потому что они сами — государство в его конкретном воплощении. Нельзя иметь права и обязанности по отношению к самому себе.

Но органы состоят из физических лиц, и вот те физические лица, которые входят в состав государственных органов, могут стоять и даже необходимо стоят в юридических отношениях к государству, имеют по отношению к нему права и обязанности. Эти права и обязанности физических лиц, из которых состоят государственные органы, различны, смотря по тому, является ли данный орган непосредственным или посредственным. А именно — в основе юридических отношений между государством и теми физическими лицами, которые образуют государственные органы государства, может лежать либо право физического лица быть органом, либо обязанность быть органом, т. е. участвовать в образовании государственной воли. Монарх, например, имеет субъективное право на свое положение в государстве, право выражать государственную волю в известной сфере отношений. Члены парламента имеют субъективные права быть членами данного парламента. Напротив, органы подчиненные таких субъективных прав не имеют. Они обязаны быть органами государства, служить проводниками государственной воли. Эта обязанность вытекает из общей обязанности повиновения государству и потому предполагает основное государственное отношение уже существующим. Напротив, непосредственные органы рождаются вместе с этим отношением и потому участие в образовании государственной воли имеет для них форму права, а не обязанности.

Может возникнуть вопрос, по какому наглядному признаку отличить, где человек имеет право быть органом и где положение органа на него налагается как обязанность. В качестве такого критерия можно указать на внешний отличительный признак субъективного права, заключающийся в том, что субъект права не может быть лишен его по усмотрению другого лица. Он может лишиться своего права, если наступят известные условия, которые предусмотрены юридическими нормами, например, если он осужден по приговору суда, но не в зависимости от свободного решения чьей-либо посторонней воли. Поэтому органы непосредственные, имеющие субъективное право на свое положение в государстве, не могут быть лишены его по усмотрению другого органа. Так, например, никто не может лишить монарха права на престол или депутата его места в парламенте. Правда, депутат может потерять свои полномочия в силу наступления известных событий, предусмотренных объективным правом, например, в силу судебного приговора, но никакой другой орган не может отнять у него эти полномочия по своему усмотрению. (Роспуск парламента есть лишь кажущееся исключение из этого правила, ибо право депутата не есть право быть народным представителем вообще, а право быть им в данном составе парламента; монарх может прекратить полномочия всего парламента в целом, но не может лишить полномочий ни одного депутата отдельно от прочих.)

В ином положении находятся посредственные, или подчиненные, органы государства, или, точнее, составляющие эти органы физические лица, которые обыкновенно называются "должностными лицами", или "чиновниками".

Прежде всего они могут быть устранены от должности без наступления события, точно предусмотренного юридическими нормами, только потому, что высший орган признает это необходимым в интересах государственного целого. Правда, в современных конституционных государствах такое устранение от должности применяется, безусловно, и без всяких ограничений обыкновенно лишь по отношению к лицам, занимающим так назыв. политические должности (министрам, губернаторам и т. п.). За другими должностными лицами большей частью признается право, гарантирующее их от субъективного произвола начальства. Но эта гарантия относится, собственно, не к положению чиновников в качестве органов, а только к почетным и имущественным правам, связанным с этим положением. Чиновнику гарантировано известное содержание, известный титул, и эти права его не зависят от произвола высших органов. Но он может быть, с сохранением этих прав, перемещен на другую должность или даже вовсе оставлен без определенной должности.

Нужно сказать, что есть и такие должностные лица, которые не могут быть лишены своего положения по усмотрению высшей власти, так назыв. несменяемые должностные лица. Сюда относятся судьи. Несменяемость судей — основное правило во всех культурных государствах. Но она вовсе не означает, что судье принадлежит субъективное право на свое место. Это будет ясно из следующего примера. Представим себе, что по ошибочному судебному приговору известный судья лишен своей должности, а потом ошибка выяснилась, и он был восстановлен в своих правах. Может ли он требовать, чтобы ему отдали то же самое место, которое он потерял и которое занято другим? Нет. Субъективного права на свою должность он не имеет. Напротив, ошибочно осужденный депутат парламента в случае отмены приговора может требовать обратно свое место в парламенте (разумеется, если еще существует тот состав парламента, в который он был избран).

Во-вторых, нужно указать еще одно различие между непосредственными и посредственными органами. Мы знаем, что субъективное право есть обеспечение возможности удовлетворения интереса посредством установления господства осуществляющей этот интерес воли над другой волей. В основе всякого субъективного права лежит, таким образом, признанный и защищенный объективным правом интерес. Следовательно, и принадлежащему известному физическому лицу праву быть органом государства должен соответствовать определенный индивидуальный интерес этого лица. В чем же заключается этот интерес? Конечно, предметом деятельности органов государства являются не индивидуальные интересы физических лиц, составляющих эти органы, а общественные интересы, благо государства как целого. Но самая возможность определять общественный интерес согласно своим политическим убеждениям, направлять государственную волю или повлиять на ее направление может являться предметом индивидуального интереса физического лица. Этот интерес есть интерес высшего порядка сравнительно, например, с интересами, лежащими в основе имущественных прав, но все же интерес индивидуальный, он и составляет основу субъективного права на органическое положение, принадлежащего непосредственным органам государства. Удовлетворение этого интереса возможно, однако, лишь тогда, когда человек, призванный к участию в образовании государственной воли, может в отведенной ему сфере влияния действовать свободно, руководясь своим собственным разумением государственного блага, а не указаниями других лиц. Вот почему непосредственные органы государства, имеющие субъективное право на свое положение (монарх, президент республики, депутаты парламента), не подчинены никаким другим органам и не могут ни от кого получать обязательных указаний относительно направления своей деятельности. Напротив, органы посредственные (чиновники) подчинены непосредственным органам и руководятся в своей деятельности их предписаниями. Подчиненные органы не имеют субъективного права на свое положение уже потому, что здесь нет необходимой основы для соответствующего такому праву интереса, нет возможности истолковывать государственный интерес и направлять государственную волю согласно собственным взглядам и убеждениям. Правда, из посредственных органов относительной свободой в своей деятельности пользуются судебные учреждения, но и в их положении, по общему правилу, нет условий, необходимых для возникновения субъективного права на должность, ибо, во-первых, все суды, за исключением высшего кассационного или верховного, подчинены обязательным для них указаниям этого последнего, а, во-первых, судебная деятельность, по самому существу своему, есть не самостоятельное определение общественного интереса в пределах закона, а исполнение воли законодателя.

В научном изложении государственного права каждой отдельной страны учение об органах государства составляет наиболее обширный отдел. В курсе общего государственного права следует отметить, что при изучении каждого отдельного государственного органа его приходится рассматривать со следующих различных сторон. Прежде всего нужно выяснить, какие физические лица входят в состав данного органа, на каких основаниях и каким порядком они призываются к участию в образовании государства и какие юридические отношения устанавливаются по этому поводу между ними и государством. Это — учение о составе органа или учреждения. Далее, если орган не единоличный, а многоличный, то нужно рассмотреть, в каких взаимных отношениях находятся образующие его лица, какая организация объединяет их в одно целое. Это — учение об устройстве органа (напр., об устройстве парламента). Затем, так как каждый орган выражает волю государства лишь в известной сфере отношений, в известном круге дел, то необходимо определить этот круг, иначе говоря, компетенцию, или предметы ведомства, органа. Наконец, воля физических лиц, составляющих государственный орган, признается в праве волей государства только тогда, когда она выражена в известных формах. Поэтому при изучении каждого учреждения к рассмотрению его состава, устройства и компетенции присоединяется еще рассмотрение его форм деятельности.

Глава V. Функции государственной власти

§ 39. Материальное разделение функций государственной власти

Мы определили выше государственную власть как принадлежащее государству субъективное право на повиновение подданных или граждан. Это субъективное право осуществляется государством в различных формах, напр., в форме издания законов, обращения к подданным с конкретными повелениями в пределах и на основании законов, постановления судебных приговоров. Эти отдельные формы осуществления государственной власти называются в юридической науке ее функциями. Каждая функция государственной власти, взятая как отвлеченное понятие, отдельно от других функций (например, законодательная функция) обладает точно так же, как вся государственная власть в ее целом, — признаками субъективного права и притом — именно того специфического вида субъективного права, который называется властью. Функции государственной власти являются, таким образом, отдельными субъективными правами государства, вытекающими из его общего права на повиновение подданных. Единая по существу государственная власть (т. е. общее право государства на повиновение его членов) в своем конкретном осуществлении распадается на несколько отдельных властей (право государства на повиновение его законам, право на повиновение правительственным распоряжениям, право на повиновение судебным приговорам). Такое различение в составе одного субъективного права нескольких отдельных правомочий имеет место и в других областях объективного права. Например, частное право собственности распадается в своем осуществлении на отдельные правомочия как право пользования и право распоряжения вещью.

Функции государственной власти в указанном смысле не следует смешивать с ее задачами. Как мы видели выше при рассмотрении вопроса о цели государства, из общей цели государства (преследования общественного интереса) вытекают отдельные задачи государственной деятельности: охрана внешней безопасности, защита права, забота об экономическом благосостоянии населения и т. д. Но эта классификация государственной деятельности по ее внутреннему содержанию совершенно независима от рассматриваемой нами классификации внешних юридических форм проявления государственной власти. Одна и та же государственная задача (например, народное просвещение) может осуществляться государством в различных формах проявления власти (напр., путем издания законов, касающихся народного просвещения и путем направленной на ту же цель административной деятельности), и, наоборот, одна и та же функция власти (напр., законодательство) может служить самым разнообразным задачам. Обе классификации, т. е. классификация форм государственной деятельности, с одной стороны, и классификация ее целей, с другой, связаны между собой лишь в одном пункте, а именно, та функция государственной власти, которая называется судебной, отличаясь от других функций по своей юридической форме, служит в то же время и определенной государственной цели, а именно — цели охраны права. Но полного совпадения между обеими классификациями нет и здесь; ибо задача охраны права осуществляется не только в форме судебных приговоров, но также в форме законодательства (законы о судопроизводстве и судоустройстве) и в форме административных актов (деятельность так назыв. судебной полиции, а отчасти также и общей полиции).

Вопрос о разделении функций государственной власти является в юридической науке спорным. Основное разногласие, существующее в этой области между юристами-теоретиками, сводится к следующему. Все одинаково признают, что из различных форм проявления государственной власти должно быть прежде всего выделено законодательство как совершенно особая по своей природе функция, но далее мнения расходятся: одни писатели признают существование, кроме законодательства, еще двух основных функций власти — правительственной, или административной, и судебной (трехчленная классификация), другие подводят и административную, и судебную деятельность под одно общее понятие — исполнение законов и различают, таким образом, не три, а две основные функции власти: законодательство и исполнение (двухчленная классификация). Сторонники последнего мнения не отрицают, обыкновенно, существенного юридического различия между управлением и судом, но считают его второстепенным сравнительно с различием законодательства и исполнения и потому видят в нем основание лишь для дальнейшего подразделения исполнительной функции, но не для основной классификации форм государственной деятельности. Самым знаменитым сторонником двухчленной классификации является Руссо. Она имела многочисленных защитников во французском учредительном собрании 1789 г. и до настоящего времени пользуется довольно широким распространением, в особенности среди французских юристов (в числе приверженцев ее можно назвать Дюкрока, Дюги в его первых работах, ее поддерживают также бельгийский юрист Сен-Жирон и немецкий — Генель). С точки зрения этой классификации, существуют две основные функции государственной власти: законодательство, т. е. установление норм объективного права и исполнение в широком смысле слова, т. е. применение этих норм к конкретным жизненным отношениям.

Зачатки трехчленной классификации мы находим еще у Аристотеля, но широкое распространение и господствующее положение в юридической науке ей дал Монтескье. Согласно этому учению, которого придерживаются большинство современных юристов, нужно различать не две, а три функции государственной власти, а именно: 1) установление норм объективного права (законодательство); 2) осуществление вытекающих из этих норм отдельных субъективных прав и обязанностей государства (управление); 3) охрана юридических норм от нарушений (суд). Этим трем функциям соответствуют и три рода актов государства: закон, правительственный акт и судебный приговор.

Таким образом, различие между обеими классификациями сводится к различному взгляду их на судебную власть. По мнению одних юристов, между правительственной и судебной властью существует столь же существенная и глубокая разница, как и между каждой из этих функций и законодательством. Другие же полагают, что разница эта имеет второстепенный характер сравнительно с отличием законодательства от прочих функций.

Трехчленную классификацию нужно признать более правильной. Судебная власть, по самой своей природе, коренным образом отличается от правительственной. При помощи актов управления государство устанавливает, на основании норм объективного права, конкретные юридические отношения между собой и другими физическими и юридическими лицами, подобно тому, как это делают и частные лица в области частного права. Правда, между государством и частным лицом есть в этом отношении то существенное различие, что государство, обладая властью, может налагать на других лиц обязанности, заранее точно не определенные объективным правом, и притом налагать их своей односторонней волей, а не только в силу соглашения с лицом, несущим обязанность. Но, помимо этого различия, правительственные акты государства аналогичны юридическим актам частных лиц в гражданском праве (так назыв. "частноправовым сделкам"), аналогичны в том смысле, что и те и другие акты в пределах и на основании объективного права устанавливают конкретные субъективные права и обязанности для совершающего их лица. Совсем иной характер носят акты судебной власти, судебные приговоры. Судебный приговор не устанавливает никакого нового юридического отношения, но только констатирует или признает при помощи судебного процесса уже существующее юридическое отношение и предписывает, в случае надобности, исполнительным органам государства принятие принудительных мер для выполнения заключающихся в этом отношении обязанностей. При этом констатируемое судебным приговором юридическое отношение не всегда является таким, в котором участвует само государство. В области гражданского правосудия государство признает и защищает юридические отношения между гражданами, отношения, в которых оно само не является ни субъектом права, ни субъектом обязанности. Только в области уголовной и так назыв. административной юстиции государство удостоверяет и охраняет юридические отношения, в которых оно само непосредственно участвует. Но и здесь сущность судебной функции заключается именно в том, что государство как бы раздваивается: орган, осуществляющий судебную власть, отделяется от органа, воплощающего государство в качестве субъекта рассматриваемого судом юридического отношения, и, таким образом, государство получает возможность судить об этом отношении, как будто об отношении, его непосредственно не касающемся. Далее, судебный приговор, в отличие от правительственного или административного решения, постановляется как результат судебного процесса, т. е. ряда юридических действий, предпринимаемых с целью выяснить, существует или нет в данном случае юридическое отношение, которое нужно удостоверить и, в случае надобности, защитить мерами принуждения. Судебный приговор отличается, наконец, от административного акта своей так назыв. непререкаемостью. Административный акт, по общему правилу, может быть отменен и изменен в той же форме, в какой он был издан, т. е. тем же или высшим правительственным органом. Судебный же приговор, получивший обязательную силу, за исключением только одного случая (пересмотр обвинительного приговора уголовного суда при открытии новых обстоятельств), не может быть отменен или изменен ни другим судебным приговором, ни правительственным актом. Он может быть уничтожен только законом, снабженным обратной силой.

Итак, государственная власть заключает в себе три основные функции: законодательство, управление и суд. Эти основные формы осуществления государственной власти могут быть подразделены на дальнейшие более дробные формы. Так, например, законодательная власть делится во многих государствах на законодательную в тесном смысле и учредительную, и, соответственно этому, законы распадаются на обыкновенные и основные. В составе судебной функции различаются гражданская юстиция, уголовная, административная, конституционная.

Правительственную власть можно разделить на власть верховного и подчиненного управления и, с другой стороны, на власть административную в тесном смысле слова, власть хозяйственную, власть дисциплинарную и т. д. Но все эти подразделения не имеют общего и одинакового для всех государств значения, вследствие чего их удобнее рассматривать не в общей теории государственного права, а в науке особенного государственного права и в других отделах публичного права (в административном и судебном праве).

§ 40. Формальное разделение функций государственной власти

Государственная власть осуществляется не только в различных юридических формах, но и через посредство различных органов. В силу первоначально инстинктивного, а затем сознательного стремления к порядку и системе в государственной деятельности различие функций государственной власти, по общему правилу, в большей или меньшей мере связывается с различием органов государства, так что та или иная определенная функция осуществляется, если не исключительно, то по преимуществу известным органом или особой группой связанных между собой органов. Нужно заметить, однако, что совпадение обоих различий, наблюдаемое в разных государствах в различной степени, никогда не является полным, т. е. никогда не бывает так, чтобы определенная функция власти осуществлялась в целом одним простым или сложным органом или, наоборот, чтобы один орган осуществлял государственные акты лишь одного рода, без всякой примеси актов другого рода.

Как было уже упомянуто выше, при определении общего понятия власти слово "власть", в прямом смысле обозначающее известного рода субъективное право, в переносном смысле употребляется для обозначения лица или учреждения, осуществляющего это право. Например, "государственной властью" называется и принадлежащее государству право властвования, и само государство как субъект этого права. Такое видоизменение первоначального понятия играет весьма важную роль в учении о разделении функций государственной власти. Термин, обозначающий известную функцию власти, переносится и на тот орган, который по преимуществу осуществляет эту функцию. Так, например, в современном конституционном государстве под "законодательной властью" разумеется прежде всего право или функция законодательства, но тот же термин прилагается и к учреждению, главным образом, предназначенному для законодательства, именно — к парламенту. Точно так же словами "судебная власть" обозначается как принадлежащее государству право суда, так и осуществляющие это право органы. Подобный же двоякий смысл имеет и выражение "правительственная власть". Видоизменение основного понятия "власти" на этом не останавливается, а идет далее: именно, с определенного органа государства это понятие переносится на его компетенцию, т. е. совокупность тех юридических актов, которые он может совершать от имени государства. Но так как разделение функций государственной власти по их юридической природе, как мы уже говорили, никогда не совпадает вполне с распределением государственной деятельности между различными органами, то в результате получается новое разделение функций государственной власти, хотя стоящее в известной связи с тем, о котором мы говорили в предыдущем параграфе, но, тем не менее, отличное от него. Так, например, под законодательной властью в этом смысле разумеется вся компетенция парламента, хотя в нее входят и акты, не принадлежащие к законодательной функции в прямом и первоначальном значении этого слова. Разделение функций государственной власти по их юридической природе называется обыкновенно материальным, а разделение их по компетенции органов — формальным.

Терминологию эту нельзя назвать удачной, так как и то разделение функций государственной власти, которое характеризуется как материальное, основано, в сущности, на различии юридических форм деятельности государства, а не на различии ее содержания (т. е. ее задач). Было бы, быть может, правильнее это разделение, исходящее от юридической природы самих актов государства, называть объективным, а разделение, исходящее от свойства органов — субъективным. Но вышеупомянутые не вполне точные обозначения укоренились настолько прочно в юридической науке, что приходится принять их в интересах однообразия юридической терминологии.

Глава VI. Теории распределения властей

§ 41. Общий обзор теорий распределения властей

Как видно уже из предшествующего изложения, материальное (объективное) и формальное (субъективное) разделение функций государственной власти, хотя и не совпадают, но тесно связаны между собой. При этом, с исторической точки зрения, связь эта представляется в ином виде, чем с логической стороны. Логически для современной науки государственного права материальное разделение есть основное, а формальное — производное от него. В истории же политических идей формальное разделение является исходным пунктом, из которого развивается материальная классификация. Политическая мысль прежде всего останавливается на более конкретном явлении, именно на существующем в том или ином государстве распределении государственной деятельности между различными органами; стремясь раскрыть смысл этого распределения, критикуя или оправдывая его, она приходит этим путем к уяснению материального различия между формами осуществления государственной власти. Как справедливо указывает Еллинек, почти во всех учениях о материальном разделении функций государственной власти мы находим ясные следы влияния той государственной организации, которая служила главным предметом наблюдения автора. Генетическая связь между обеими классификациями объясняет нам также то обстоятельство, что в большинстве учений о функциях государственной власти мы наблюдаем соединение, а часто также и смешение материальной и формальной точек зрения. Ясное различение их есть приобретение новейшей науки.

Если материально разделение функций государственной власти вырастает на почве формального, т. е. на почве известной государственной организации, и находится под влиянием последней, то, с другой стороны, и обратно, — образующиеся отвлеченные представления о материальном различии государственных функций оказывают влияние на учение о распределении компетенций государственных органов. Из материального разделения функций государственной власти выводятся известные требования относительно организации государственной власти.

Таким образом, вопрос о функциях государственной власти, сам по себе чисто теоретический, получает огромное практическое значение и порождает политические доктрины, влияющие и на развитие положительного права.

Теории, сознательно соединяющие в одну систему материальную и формальную классификацию государственных функций, другими словами, ставящие в тесную связь учение о формах осуществления государственной власти с учением о ее организации, мы назовем теориями распределения функций государственной власти, или, короче, теориями распределения властей. Мы избегаем в данном случае названия "теории разделения властей", так как научной традицией оно закреплено лишь за одной из таких теорий, оказавшей наиболее глубокое влияние на современные формы политического быта, именно за теорией Монтескье, который связал с трехчленной классификацией функций государственной власти учение о конституционной организации государства. Но эта не единственная теория распределения властей. Кроме Монтескье мы встречаем в истории политической мысли ряд писателей, которые, при всем различии их взглядов со взглядами Монтескье, строили, однако, подобно ему свое учение о желательной организации государственной власти в связи с тем или иным разделением форм государственной деятельности. Рядом с Монтескье нужно прежде всего поставить, с этой точки зрения, — Руссо, у которого двухчленная классификация функций сочетается с теоретическим обоснованием непосредственной демократии. На этих двух теориях мы и остановимся главным образом. Но прежде чем перейти к ним, мы коснемся в самых кратких чертах предшественников Монтескье и Руссо в вопросе о распределении властей, причем, не задаваясь целью исчерпывающего обзора, упомянем лишь о трех политических мыслителях, принадлежащих к трем различных эпохам истории человечества, а именно — Аристотеле, Марсилии Падуанском и Локке.

Аристотель в своей политике различает три элемента государственного устройства ( ), а именно: 1) власть, обсуждающую государственные вопросы ( ); 2) власть правительственную ( ) и 3) власть судебную (). Это деление весьма напоминает современную трехчленную классификацию функций власти и, как мы уже указали выше, является ее зародышем. Но особенность Аристотелевской классификации заключается прежде всего в том, что в ней место современной законодательной власти занимает власть, осуждающая важнейшие государственные дела, причем законодательство составляет только один из предметов ее деятельности наряду с целым рядом других актов, которые мы назвали бы правительственными и судебными. А именно, в компетенцию "обсуждающей" власти Аристотеля входит объявление войны, заключение мира и союзных договоров и расторжение этих последних, издание законов, наказание смертью, изгнанием и конфискацией имущества; избрание высших правительственных органов, принятие отчетов от них и привлечение их к ответственности (' ). С другой стороны, правительственная власть определяется у Аристотеля не по юридической природе самой функции, а по юридическому положению осуществляющих ее органов; существенным признаком этих органов он считает срочность их полномочий и их ответственности. Нетрудно видеть, что в основе учения Аристотеля лежит формальное разделение функций государственной власти, которое, впрочем, переплетается с материальным. Образцом для его истории послужила организация древнегреческой и, в частности, афинской демократии. Его "обсуждающая" власть есть теоретическое отражение компетенции древнегреческого народного собрания. Нельзя не заметить, однако, что она, вместе с тем, сравнительно близко подходит к тому, что называется законодательной властью в формальном смысле слова в современном конституционном государстве, в особенности в республиках. Это сходство современных и древнегреческих представлений о компетенции законодательного собрания показывает нам устойчивость начал, лежащих в основе организации демократического государства на всем протяжении его истории.

Марсилий Падуанский, живший в XIV в., в своем учении о разделении функций государственной власти находится под влиянием средневековой, дуалистической организации государства, где монарх, с одной стороны, и народ, с другой, являются двумя самостоятельными и обособленными политическими силами. Марсилий Падуанский — один из основателей политической школы, провозглашающей верховенство народа и подчинение ему монарха. Эта политическая идея обосновывается у него при помощи двухчленной классификации функций государственной власти. Марсилий различает власть законодательную (legislator) и правительственную, или исполнительную, в состав которой входит и судебная (pars principalis, quasi instrumentalis vel executiva, judicialis vel conciliativa). Законодательная власть, являющаяся верховной, принадлежит народу (universitas civium aut ejus pars valentior), исполнительная — монарху (princeps). Учение, сходное в существенных чертах с теорией Марсилия Падуанского, развивает в следующем веке Николай Кузанский, а еще позднее, во второй половине XVI в., так назыв. монархомахи, являющиеся во многих отношениях предшественниками Руссо.

Локк являлся первым теоретиком конституционного государства. В своем учении о распределении властей он впервые проводит ту, развитую впоследствии Монтескье и легшую в основу конституционного строя мысль, что распределение различных функций государственной власти между различными органами обусловливается не только организационно-техническими соображениями, но, прежде всего, необходимостью охраны этим путем права и свободы граждан. Классификация функций государственной власти у Локка весьма своеобразна. Он различает, прежде всего, власти законодательную и исполнительную. Существенный признак законов, в отличие от правительственных актов, заключается, по его мнению, в их длящемся, постоянном действии. Но именно вследствие этого законодательная власть не действует непрерывно; издание законов происходит периодически, время от времени. Напротив, исполнительная власть вследствие временного характера ее актов действует постоянно, непрерывно. Обе эти власти должны осуществляться различными органами, ибо в противном случае правители получат возможность освобождать себя от подчинения законам или приспосабливать их к своим частным интересам. Законы должны издаваться периодически созываемым собранием, члены которого по окончании своей работы возвращаются в ряды простых граждан и подчиняются сами изданным им законам. Исполнительная же власть должна быть вверена постоянно действующему органу. Но, далее, кроме указанных двух властей Локк находит еще третью, которую он называет федеративной. Эта власть, заключающаяся в праве объявлять войну, заключать мир, вступать в договоры с иностранными государствами и, вообще, вести международную политику государства, сама по себе отлична от исполнительной власти, но должна быть соединена вместе с ней в руках одного органа, ибо обе эти власти требуют применения государственной физической силы, распоряжение которой не может быть разделено. Наконец, по мнению Локка, орган исполнительной власти как действующий постоянно должен не только исполнять законы, но также принимать меры для охраны общества и его отдельных членов в случаях, не предусмотренных законами, а при крайней необходимости даже вопреки законам; он же созывает и распускает законодательное собрание. Эти полномочия Локк отделяет от исполнительной власти в тесном смысле слова как особую материальную функцию, которую он называет заимствованным из английского положительного права термином "прерогатива". Таким образом, в результате у Локка получаются четыре власти в материальном смысле: законодательная, исполнительная, федеративная и прерогатива. Но, с формальной стороны, обособлена от других только законодательная власть; три остальные соединяются в руках одного и того же органа.

Об особой судебной власти Локк не упоминает и место ее в его классификации не вполне ясно. По мнению одних истолкователей Локка, он, подобно сторонникам двухчленной классификации, подводит судебную деятельность под общее понятие исполнения законов; другие же, как, например, Эсмен, опираясь на некоторые замечания Локка о судьях как о слугах законодателя, заключают отсюда, что он рассматривал суд как своего рода дополнение законодательной власти. Для характеристики теории Локка следует также отметить, что он не настаивает на абсолютном разделении законодательной и исполнительной власти, но допускает возможность участия высшего исполнительного органа в законодательстве.

Учение Локка о распределении властей подобно другим учениям того же рода и, быть может, даже в еще большей мере, чем большинство их, отражает на себе влияние конкретной государственной организации, служившей предметом наблюдения. В этом учении нельзя не узнать основных черт английского государственного строя в том виде, в каком он вышел в конце XVII в. из продолжительной и упорной борьбы между Стюартами и парламентом.

Монтескье и Руссо. Развитие идеи распределения различных функций власти между различными органами государства завершается в XVIII в. двумя теориями, оказавшими огромное влияние на развитие современного конституционного государства, а именно, теориями Монтескье и Руссо. Первая из них соединена, несомненно, известной преемственной связью с учением Локка, вторая — представляет собой гениальное развитие мыслей, первоначальный зародыш которых можно найти у Марсилия Падуанского и монархомахов.

Некоторые писатели (Жанэ, Олар, Ковалевский) высказывают мнение, что учения Монтескье и Руссо о разделении властей, в сущности, сходны в своих основных началах. Взгляд этот, однако, встретил справедливую критику; и более правильным нужно признать противоположное мнение, защищаемое во французской литературе Эсменом, а в русской — Алексеевым. Поводом к сближению теорий Монтескье и Руссо явилось, главным образом, то обстоятельство, что в эпоху первых попыток осуществить идеалы французской политической философии среди деятелей Великой французской революции господствовали взгляды, представлявшие собой своеобразное сочетание обеих теорий. (Типичными представителями этих взглядов являются Мабли и Сийес.) Но сами по себе учения Монтескье и Руссо, несмотря на некоторые точки соприкосновения, в корне расходятся между собой и являются выражениями двух резко различных миросозерцании.

Руссо — тип отвлеченного мыслителя-идеалиста: он исходит из априорных начал справедливости и на основании их строит абсолютный государственный идеал. Монтескье прежде всего — трезвый политический реалист; не отрицая вечных начал справедливости, он считается, однако, не только с ними, но и с реальными условиями политической жизни и вырабатывает не абсолютный идеал, а наиболее пригодную с точки зрения практической жизни систему. Руссо горячо верит в первоначальное совершенство человеческой природы, испорченной, по его мнению, лишь дурными учреждениями; преобразованием учреждений он думает исправить и человека. Монтескье, напротив, принимает в расчет человеческие недостатки и слабости как неизменное явление и стремится приспособить к ним учреждения; он даже прямо утверждает, что наиболее целесообразные на практике учреждения перед судом отвлеченного разума всегда будут несовершенны, как несовершенна сама человеческая природа. В учении о распределении властей Руссо исходит из абстрактного разделения функций власти по их внутренней природе и выводит отсюда необходимость определенной государственной организации. Монтескье также начинает с установления объективной классификации форм осуществления государственной власти, но его учение о распределении функций власти между различными органами является не столько логическим выводом из этой классификации, сколько результатом изучения конкретного политического строя того государства, в котором, по его мнению, проблема примирения государства со свободой личности разрешена наиболее удачно.

Теория Руссо, несомненно, глубже и своеобразнее; она в большей степени обладает способностью действовать на умы и сердца и потому чаще служила и служит до сих пор движущей силой в деле критики старых государственных форм и стремлений к их радикальному преобразованию. Но, с другой стороны, учение Монтескье оказалось более плодотворным в области практической созидательной работы и в большей мере осуществилось в современном конституционном государстве. Замечательно, что даже те политические деятели Французской революции, для которых идея Руссо теоретически служила главной путеводной звездой, на практике при разрешении важнейших вопросов государственного устройства следовали не ему, а Монтескье.

Именно ввиду этой более близкой связи учения Монтескье с началами, лежащими в основе современного государства, мы отнесем это учение к концу нашего обзора теорий распределения властей и начнем с Руссо, хотя хронологически Монтескье следовало бы поставить раньше.

§ 42. Учение Руссо о распределении властей

Исходным пунктом для политического учения Руссо является естественная свобода индивидуальной человеческой личности. Он ставит себе целью разрешение вопроса: каким образом человек может войти в состав общества и, подчинившись государственной власти, тем не менее сохранить свою свободу. Проблема эта разрешается у него общественным договором. Люди, первоначально свободные и не зависимые друг от друга, путем всеобщего договора соединяются в одно коллективное целое — народ и, отказываясь от своих первобытных индивидуальных прав, подчиняются неограниченной власти этого целого. Народ, таким образом, является абсолютным властителем, сувереном. Его воля, которую Руссо называет общей волей (volonte generale), неограниченна. Свобода же личности при этом обеспечивается тем, что суверен состоит из всех вообще членов общежития и все они, без исключения, принимают участие в образовании общей воли. Таким образом, каждый, повинуясь общей воле, повинуется, в сущности, самому себе. Но так как полное согласие всех членов общежития невозможно, то общей волей Руссо признает решение большинства их. Руссо предвидит возражение, что в таком случае меньшинство должно повиноваться не своей собственной, а чужой воле, но устраняет это затруднение при помощи следующего рассуждения, которое, благодаря своей искусственности, сделалось одним из главных пунктов для нападений критики. Когда, говорит Руссо, на разрешение народа ставится известный вопрос, то каждого гражданина спрашивают не о том, каково его частное мнение по этому вопросу, а о том, в чем, в данном случае, заключается общая воля, т. е. общий элемент, содержащийся во всех индивидуальных волях. Если гражданин оказался в меньшинстве, это значит, что он ошибся, не угадал содержания общей воли, и он должен, признав свою ошибку, подчиниться решению большинства, раскрывающему истинное содержание общей воли. Существенным признаком общей воли является не единогласие всех членов общества, а только участие их всех в голосовании. При этом Руссо настойчиво подчеркивает, что общая воля может исходить только непосредственно от народа; она не может выражаться через его представителей.

Общую волю Руссо отождествляет с законом, причем признаком закона, по его учению, является не только общее участие всех членов государства в его установлении, но и общность его содержания. Законы содержат лишь общие правила, но не конкретные предписания. Общая воля есть воля, исходящая от всех и устанавливающая предписания для всех. Именно потому она всегда справедлива и непогрешима. Суверенный народ, устанавливая общие правила, не касается частных интересов и потому не может их нарушить; нарушить же общих интересов он не может потому, что это его собственные интересы. Общие правила, уподобляясь законам природы, не нарушают свободы личности. Рабство есть зависимость не от законов, а от индивидуальной воли другого лица. Именно такую зависимость и устраняет неограниченное господство общей воли. Логическим выводом из хода рассуждений Руссо является непосредственная демократия как политический идеал. Законодательная власть, согласно его теории, должна принадлежать непосредственному народному собранию, в котором участвуют все граждане.

Но одного законодательства, т. е. установления общих правил, недостаточно для существования общежития. Необходимо исполнение законов, т. е. применение общих правил к конкретным случаям. Эта функция, по мнению Руссо, не может принадлежать законодателю, т. е. суверенному народу, а должна быть вверена особому органу — правительству. Необходимость отделения исполнительной власти от законодательной обосновывается у Руссо следующими аргументами. Во-первых, исполнительная власть должна действовать постоянно и потому осуществление ее непосредственным народным собранием практически невозможно даже в самых маленьких государствах. Во-вторых, что еще важнее, постановление сувереном конкретных решений, касающихся всегда частных интересов, могло бы исказить самую его природу, — суверен должен всегда иметь в виду лишь общие интересы и совершенно не касаться частных. В-третьих, соединение законодательства и исполнения в руках одного и того же органа стерло бы практически различие между ними и поколебало бы то господство общего правила над конкретным решением, которое является необходимым условием свободы.

Правительство, которому вверяется исполнительная власть, может иметь различную организацию, определяемую законодателем: монархическую, аристократическую или демократическую. Это различие, в глазах Руссо, не имеет существенного значения. Но, как бы ни была организована исполнительная власть, она должна быть безусловно и всецело подчинена законодательной — не только в том смысле, что она является послушным орудием велений суверена-законодателя (Руссо сравнивает отношение правительства к законодательству с отношением руки или ноги человека к его воле), но и в том смысле, что правители избираются суверенным народом, ответственны перед ним и могут быть во всякий момент им сменены. Правительство имеет известную независимость лишь постольку, поскольку народ не может непрерывно находиться в сборе. Но раз он собрался, действие всех других властей прекращается. По образному выражению Руссо, в это время звучит "голос Бога на земле", и все другие голоса перед ним умолкают.

Будучи, таким образом, безусловно подчинено суверену-народу, правительство, однако, поскольку оно исполняет установленные им законы, столь же безусловно господствует над отдельными лицами, составляющими этот народ. Соотношение между народом как целым, правительством и совокупностью отдельных граждан, составляющих народ, Руссо наглядно изображает в виде математической непрерывной пропорции, в которой правительство занимает место среднего члена. Народ-законодатель относится к исполнительной власти так же, как исполнительная власть относится к отдельным гражданам.

Мы видим, что в теории Руссо материальное разделение функций государственной власти чрезвычайно стройно и последовательно соединяется с формальным. Законодательство есть установление общих правил и именно поэтому оно должно принадлежать народу, состоящему из всех граждан, исполнение же, т. е. применение общих правил к конкретным случаям, должно быть вверено особому органу, который точно так же подчинен народу, как конкретные решения подчинены общим правилам. Нужно, однако, заметить, что и у Руссо материальная и формальная классификации все-таки не вполне совпадают. Суверенный народ не только устанавливает общие правила, но, кроме того, избирает правителей, осуществляет их ответственность и, в случае надобности, сменяет их. По мнению Руссо, ему же должно принадлежать право помилования осужденных преступников. Все это, несомненно, конкретные акты, затрагивающие частные интересы. Руссо хорошо сознает это и потому оговаривается, что в виде исключения суверену принадлежит и совершение некоторых конкретных актов. Но это не законы, а декреты суверена.

Теория Руссо по своей гениальной простоте, стройности и законченности представляет, несомненно, одно из величайших произведений человеческой мысли, но, вместе с тем, это — чисто отвлеченное учение, которое не считается с реальными условиями политической жизни.

Прежде всего эта теория рассчитана на маленькое государство — общину, вроде античных республик. Весьма вероятно, что на Руссо оказали большое влияние условия жизни его родины. Он был женевским гражданином и принимал участие в политической жизни этого государства-города. Вполне естественно, что это участие повлияло и на его теорию. В одном месте своих сочинений Руссо говорит, что идеальное государство должно иметь около 10 000 граждан. В государствах такого размера, конечно, может существовать непосредственное народоправство в духе Руссо; по крайней мере, оно физически возможно. Но в современных крупных государствах непосредственное народное собрание как орган верховной власти совершенно немыслимо. Народное представительство, которое Руссо отрицал, здесь диктуется силой вещей, и в эпоху Французской революции самые горячие сторонники Руссо не помышляли никогда о введении того непосредственного народоправства, о котором он мечтал.

Далее, Руссо хочет свести свою государственную деятельность к двум функциям: 1) к установлению общих правил и 2) к точному исполнению этих правил в конкретных случаях. Исполнительная власть является поэтому у него пассивным, почти механическим орудием законодательной. Но в действительности такое соотношение между законодательством и управлением невозможно. Нельзя предусмотреть общими правилами все случаи жизни. Поэтому во многих областях жизни управление представляет собой не исполнение закона, а свободную деятельность в пределах и на основании закона. Такова, например, область международных сношений. Таковы же многие акты внутреннего управления, напр., созыв и роспуск законодательного собрания, назначение должностных лиц, смена их, издание общих правил по уполномочию законодателя. Это хорошо понимал Локк, и именно поэтому, наряду с исполнительной властью, он ставил федеративную власть и "прерогативу". Наконец, даже и самое приложение общих правил, устанавливаемых законами, в конкретных случаях, которые имеют место в деятельности исполнительной в тесном смысле слова и судебной власти, вовсе не есть простое, механическое исполнение, как оно рисуется Руссо и как оно, вообще, рисовалось писателям XVIII в. (Монтескье также думал, что судебная власть, в сущности, не есть власть, а только простая передача воли законодателя). В применении законов остается всегда известная доля самостоятельности для применяющего органа. В настоящее время существует даже течение в пользу расширения этой самостоятельности. Так, например, уголовному суду доставляется гораздо большая свобода в определении меры наказания, чем прежде. Новое швейцарское Гражданское уложение предписывает судье за неимением подходящего закона руководствоваться при разрешении дела той нормой, которую судья установил бы, если бы был законодателем.

Поэтому деятельность исполнительной власти далеко не носит такого характера, какой ей приписывает Руссо; отношение ее к власти законодательной вовсе не есть отношение механической силы к направляющей эту силу воле.

Все учение Руссо имеет задачей гарантировать свободу. Это общая цель и Руссо, и Монтескье. Руссо полагал, что свобода личности гарантируется прежде всего тем, что человек подчиняется общей воле, в образовании которой он сам участвует, подчиняясь, таким образом, самому себе. Обеспечением свободы является, следовательно, участие в государственной власти. Но так как общая воля есть решение большинства, то для меньшинства эта гарантия является фикцией. Утверждение Руссо, что решение большинства есть, собственно, не воля большинства как такового, а лишь способ раскрытия истинной общей воли всего народа, убедительно только для тех, кто верит, подобно ему, что народ во всякий момент его жизни действительно обладает вполне реальной общей волей и что голосование большинства есть, безусловно, верное средство для обнаружения этой воли, таящейся во всех членах общежития. Но такая вера не находит себе опоры в фактах политической действительности. То, что Руссо называет общей волей, есть на самом деле продукт столкновения различных частных интересов и многих частных воль.

Другую гарантию против тирании большинства над отдельными гражданами Руссо находит в том, что исходящие от большинства законы содержат всегда лишь общие правила, обязательные одинаково для всех. Но, во-первых, установить точную границу между общими правилами и конкретными решениями весьма трудно. Во-вторых, хотя Руссо и настаивает на том, что суверенный народ, за некоторыми исключениями, не должен делать конкретных постановлений, но в его системе нет никаких гарантий соблюдения этого правила. Раз народ, т. е. большинство, обладает неограниченной властью, а правительство является лишь вполне зависимым от него орудием, то для суверенного народа не существует никаких преград, которые могли бы удержать его от конкретных решений, относящихся к частным лицам. Сам Руссо представляет народному собранию право помилования, но где гарантия против того, что оно не будет осуществлять и право остракизма, как в Афинах?

Сущность теории Руссо заключается в том, что он ту фактическую коллективную поддержку населения, на которой основывается государственная власть и о которой мы говорили, когда рассматривали вопрос об основаниях государственной власти, стремится превратить в юридическую неограниченную власть всего населения, а все органы государства поставить лишь в положение пассивных орудий, механических исполнителей этой власти. Он хочет рационализировать до конца и без остатка ту психическую, общественную силу, на которую опирается государственная власть.

Как было указано нами выше, в эволюции политического быта, действительно, замечается общая тенденция, сводящаяся к процессу рационализации и идущему параллельно ему процессу демократизации государственной власти. Поэтому мы должны признать, что теория Руссо совершенно правильно предуказывает то общее направление, по которому совершается развитие современного государства. Но она рисует совершенно отвлеченный идеал, недостижимый в настоящем и едва ли в полной мере достижимый и в будущем. Рационализация государственной власти, по крайней мере, при данной человеческой психике, вряд ли может дойти до конца, так, чтобы в подчинении власти не осталось никаких элементов, кроме чисто рассудочных. Пока же элементы привычки и чувства в государственной жизни не уничтожены, теория Руссо остается лишь отвлеченным идеалом. Принятие этого идеала за практические требования, подлежащие непосредственному осуществлению, попытки провести в жизнь идеи Руссо во всей их полноте могут быть опасны прежде всего для того самого демократического принципа, который отстаивают Руссо и его школа. В настоящее время демократизация государства сделала большие шаги вперед. Во многих государствах, как, например, в Швейцарии, народ (не в смысле всего населения, а в смысле совокупности полноправных граждан) является действительно высшим, первенствующим органом государства, и от него зависят в последнем счете состав и общее направление деятельности всех других органов государства. Но играть такую роль, какую ему дает Руссо, быть неограниченным властелином, по отношению к которому все другие органы являются лишь пассивными орудиями, народ фактически не может уже в силу того, что в современных государствах он представляет громадную, многомиллионную массу, которая не в состоянии совершить юридических действий без помощи других органов. И когда ему приписывают права, которых он в действительности осуществлять не может, то этим создается опасность для него же, ибо права эти, раз они формально признаны и введены в государственное устройство, неизбежно попадут в чьи-нибудь руки, но только не в руки народа.

Лица, действующие от имени народа, силой вещей никогда не будут только исполнителями народной воли, а всегда будут пользоваться самостоятельной властью. Фикция, представляющая их лишь орудиями народа, будто бы всецело от него зависящими, на практике сделает их права весьма неопределенными и именно поэтому весьма растяжимыми. Вторая часть непрерывной пропорции Руссо, в силу которой правительство как исполнитель велений суверенного народа обладает неограниченной властью над отдельными лицами, очень легко превращается в действительность, первая же часть пропорции, по которой столь же неограниченная власть принадлежит народу по отношению к правительству, практически неосуществима. И именно поэтому попытки прямолинейного, последовательного проведения в жизнь идеи народного суверенитета, не считавшаяся с реальной жизнью, так часто приводили к деспотизму. Одно из самых наглядных подтверждений этого положения дает так назыв. "якобинский режим" во Франции в 1793 г. Законодательное собрание, которое распустило само себя и созвало национальный Конвент, было настолько проникнуто идеей неограниченного суверенитета народа, что не считало даже себя вправе установить избирательный закон и выработанные им правила для выборов рассматривало только как советы народу. Те же взгляды господствовали в национальном Конвенте. Практическим результатом деятельности Конвента было установление почти беспримерного в новейшей истории деспотизма, причем вся власть, номинально приписываемая народу, в действительности сосредоточилась всецело в руках даже не Конвента, а отдельных его комитетов. В средине XIX в. переворот 1851 г., давший Наполеону III абсолютную власть, прикрытую конституционными формами, был произведен во имя народного суверенитета. Наполеон объявил себя ответственным перед народом, и эта фиктивная ответственность служила для него средством устранить реальное ограничение его власти законодательным собранием. Положение народа, который формально признается неограниченным властелином, можно сравнить с положением частного лица, который, доверяя управление своими обширными и раскиданными на большом пространстве имениями — управляющему, не дает этому последнему никаких определенных прав, но объявляет ему, что он во всем должен руководиться приказаниями владельца. Так как на практике владелец не будет в состоянии давать на каждый случай приказания, то управляющий получит гораздо больше самостоятельности, нежели в том случае, когда его полномочия точно определены. Действие аналогичного общественно-психического закона можно наблюдать и в абсолютной монархии. Чем менее урегулирована юридически власть монарха, тем скорее и легче фактическое влияние ускользает из его рук и попадает в руки временщиков и бюрократии. То же происходит и с юридически неограниченным суверенитетом народа.

Учение Монтескье о разделении властей

§ 43. Условия возникновения теории Монтескье

Сущность теории Монтескье заключается в той мысли, что для обеспечения свободы граждан различные функции государственной власти, а именно законодательная, исполнительная и судебная должны осуществляться различными органами, независимыми друг от друга. Чтобы уяснить себе происхождение и значение этой идеи, необходимо прежде всего принять во внимание то положение, в котором находился до него вопрос о разделении властей. Учение о суверенитете, господствовавшее со времени Бодена, признавало существенным свойством государственной власти, вытекающим из ее неограниченности, единство, причем единство понималось как сосредоточение всей власти в руках одного органа, которому должны быть безусловно подчинены все остальные органы государства. В связи с этим пониманием единства государственной власти теория суверенитета, как мы уже видели, раскололась на две враждебные доктрины: теорию суверенитета монарха (Боден, Гоббс) и теорию суверенитета народа (монархомахи, позднее Руссо). Но писатели и той и другой школы одинаково отрицательно относились к идее разделения государственной власти, т. е. распределения ее между несколькими независимыми друг от друга органами. По мнению Гоббса, это "пагубнейшее для государства учение" (imperium summum dividi posse exitiosissima civitatis doctrina est). Пуфендорф полагает, что в результате разделения полномочий государственной власти между несколькими органами должен получиться неправильный, плохо связанный в своих частях государственный строй (Sunt autum istae partes summi imperii ita connexae, ut, si quidem regularis forma civitatis constare debeat, omnes et singulares penes unum radicaliter esse debeant. Sin autem istae dividantur, ut quaedam radicaliter sint penes unum, reliquae penes alium, inregularem rempublicam et male cohaerentem emergere necesse est). Руссо категорически утверждает, что верховная власть неделима, ибо она есть воля народа (la souverainete est indivisible, car la volonte… est celle du corps du peuple).

Это воззрение, допускавшее существование в государстве лишь одного непосредственного органа, в общем соответствовало политическому строю континентальной Европы в XVI–XVIII столетиях. Господствующей формой правления в ту эпоху была абсолютная монархия; наряду с нею в некоторых частях Европы (в Швейцарии, в Италии) существовали демократические или аристократические республики, где, — по крайней мере, по взгляду писателей того времени, — вся верховная власть также сосредоточивалась в руках одного органа, только не единоличного, а коллегиального, именно — в руках всего народа или аристократической корпорации.

Но в Европе существовало уже тогда государство, устройство которого, в особенности в том виде, в каком оно окончательно сложилось к началу XVIII в., явно противоречило установившемуся учению о государственной власти. Этим государством была Англия, где верховная власть принадлежала парламенту, состоявшему из трех независимых друг от друга органов: короля, палаты лордов и палаты общин. Вместе с тем английский государственный строй уже в XVIII в. пользовался как в самой Англии, так и за ее пределами в европейском общественном мнении славой одного из самых совершенных сочетаний свободы с порядком. Сами англичане, гордясь своей конституцией, не задавались, однако, целью подвергнуть ее теоретической разработке и извлечь, таким образом, из нее общие положения, которые могли бы послужить образцом для других народов. Эту задачу выполнил Монтескье. Основное начало английской конституции, которому англичане обязаны своим политическим благосостоянием, по его мнению, есть разделение властей. Таким образом, Монтескье, в отличие от Руссо, строит свою теорию эмпирическим путем. Он анализирует государственное устройство Англии, раскрывает принципы, лежащие в его основе, и связывает их в одну стройную систему, которую он выставляет не в качестве абсолютного идеала, а лишь в качестве образца наивысшего развития свободы (le plus haut point de liberie оu la constitution d'un Etat peut etre porte).

§ 44. Содержание теории Монтескье

Теория разделения властей изложена Монтескье в главе VI книги XI его сочинения "О духе законов" De l'esprit des lois), вышедшего в 1748 г. Глава эта носит заглавие: "О конституции Англии" (De la constitution de l'Angleterre).

Исходным пунктом для Монтескье, как и для Руссо, служит идея свободы личности, но, в отличие от автора "Общественного договора", он понимает свободу не как участие в государственной власти, а как обеспечение от ее произвола. Другими словами, в основу своего построения он кладет не политическую, а так назыв. гражданскую свободу (хотя сам Монтескье называет ее "политической"). Исследованию понятия свободы посвящены первые главы XI книги "Духа законов". Монтескье относится иронически к представлениям о свободе тех народов, которые отождествляют ее с правом граждан избирать и низлагать правителей, наделяемых ими же тиранической властью, и дает совершенно точное юридическое определение гражданской свободы, воспроизведенное сорок лет спустя в Декларации прав человека и гражданина, а именно, он определяет свободу как право делать все, что не запрещено законом, и не быть принуждаемым делать то, чего закон не предписывает. Свобода, говорит Монтескье, поясняя свое определение, есть безопасность от произвола власти или, выражаясь его подлинными словами, "спокойствие духа, вытекающее из уверенности в своей безопасности" (cette tranquillite d'esprit qui provient de l'opinion que chacun a de sa surete). Отсутствие свободы проистекает от того, что люди, обладающие властью, склонны всегда злоупотреблять ею. Кому бы ни была вверена власть — монарху, аристократической коллегии или народу, но раз власть одна, свобода не обеспечена. Чтобы устранить произвол и злоупотребление властью, есть только одно средство — устроить так, чтобы властей было несколько и чтобы они сдерживали друг друга (il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrete le pouvoir). По мнению Монтескье, различные конкретные государства преследуют различные цели: одни — завоевание, другие религиозный культ, третьи — развитие торговли и промышленности. Но есть государство, которое поставило себе главной целью охрану свободы. Это государство — Англия. Способ, которым оно разрешает проблему свободы, есть разделение и равновесие властей.

Монтескье различает во всяком государстве три власти в материальном смысле слова: 1) законодательную; 2) исполнительную и в отношениях, регулируемых международным правом (причем Монтескье относит сюда не только международную политику, но и меры, принимаемые внутри государства для обеспечения его внешней и внутренней безопасности) и 3) исполнительную и в отношениях, регулируемых гражданским правом. В этой терминологии, которую Монтескье, впрочем, употребляет только один раз в начале главы и впоследствии заменяет более простой, нельзя не слышать отголоска влияния Локка, различавшего, кроме законодательной, федеративную и исполнительную власть. Но классификация Монтескье не совпадает с классификацией Локка. Исполнительную власть в отношениях гражданского права он отождествляет с судебной, а ту власть, которая соответствует федеративной власти и прерогативе Локка, называет, далее, просто исполнительной. Таким образом, получается господствующее в настоящее время трехчленное разделение власти на законодательную, исполнительную и судебную. Именно эти власти и должны быть распределены между различными органами, которые, будучи независимы друг от друга по своему составу и положению, но связаны между собой внутренней зависимостью вверенных им функций, будут, таким образом, сдерживать друг друга. Где все три власти или хотя бы две из них соединены в руках одного лица или учреждения, там не может быть свободы. Законодатель, являющийся вместе с тем и исполнителем, может издавать тиранические законы с целью тиранически приводить их в исполнение. Законодатель-судья имеет безграничную власть над жизнью граждан. Судья, обладающий исполнительной властью, имел бы силу угнетателя. И "все потеряно" (tout est perdu), т. е. водворяется полный деспотизм, когда все три власти сосредоточены в одних руках. Исполнитель имеет тогда все то могущество, каким он сам себя вооружил в качестве законодателя. В виде примеров такого рода деспотизма Монтескье указывает на Турцию и на итальянские республики его времени. Большинство европейских монархий представляют в его глазах более совершенный тип государственного устройства, так как соединение законодательной власти с исполнительной смягчается в них отделением от последней судебной власти. Но действительно обеспечивает свободу только государственный строй Англии, где все три власти вверены различным учреждениям.

Монтескье затем обосновывает и оправдывает теоретическими соображениями и ту организацию, которую имеет в Англии каждая из трех властей в отдельности, рассматривая, впрочем, эту организацию не во всех ее деталях, а лишь с точки зрения лежащих в ее основе идей.

Судебная власть, благодаря заключающемуся в ней праву наказания, угрожает наибольшими опасностями для свободы граждан. Поэтому она должна быть вверена не постоянному учреждению, а отдельным лицам из народа, призываемым, по мере надобности, для отправления правосудия на короткий срок. Монтескье, очевидно, имеет здесь в виду английский суд присяжных, являющийся, действительно, одной из важнейших гарантий гражданской свободы.

Законодательная власть в принципе должна принадлежать всему народу, ибо "в свободном государстве каждый, за кем признается свободная душа, должен управляться сам собой". Здесь Монтескье высказывает мысль, близкую к идеям Руссо, но тотчас же ограничивает ее оговоркой, ставящей резкую грань между ним и женевским мыслителем. Так как непосредственное осуществление народом законодательной власти невозможно в больших государствах и затруднительно в малых, то необходимо народное представительство. Оно должно быть распределено по округам, ибо каждый лучше всего знает потребности своей местности и способности своих соседей. В основу избрания народных представителей Монтескье кладет принцип всеобщего голосования; от участия в выборах должны быть устранены лишь те, за кем нельзя признать способности иметь свою собственную волю (ceux qui sont dans un tel etat de bassesse qu'ils sont reputes n'avoir point de volonte propre).

Издание законов народными представителями имеет в глазах Монтескье перед непосредственным законодательством народа, между прочим, и то преимущество, что представители обладают возможностью совместного обсуждения вопросов до их разрешения. В интересах свободы этого обсуждения наказы депутатам от избирателей нежелательны.

Исполнительная власть должна иметь возможность действовать быстро и требует поэтому единоличной организации. Она вверяется монарху.

Приведенные положения Монтескье объясняют три элемента английского государственного устройства: суд присяжных, палату общин и королевскую власть. Но в Англии наряду с палатой общин в качестве органа законодательной власти стоит палата лордов. Для объяснения ее Монтескье вводит в свою систему соображения социального характера, а именно, указывает на политическую необходимость участия в государственной власти различных общественных классов. (Эта мысль сквозит у него, впрочем, уже при характеристике итальянских республик, где, с его точки зрения, нет разделения властей, ибо хотя различные функции власти и осуществляются различными органами, но все эти органы образуются из среды одного и того же аристократического класса.)

В государстве, говорит Монтескье, есть всегда люди, настолько выделяющиеся из среды всех прочих происхождением, саном или богатством, что равная для всех свобода была бы для них рабством; так как решения законодательного собрания направлялись бы всегда в ущерб им, то они не имели бы никакого интереса отстаивать свободу. Чтобы заинтересовать их в сохранении свободы, нужно образовать из их среды особое собрание, которое могло бы останавливать решения народного собрания и, с другой стороны, не могло бы ничего предпринять без согласия этого последнего. Вместе с тем, так как эти лица не представляют интересов всего народа и противоположность между их и общенародными интересами может сказаться всего сильнее в вопросах о налогах, то в области обложения они должны иметь лишь отрицательное право veto, возможность противодействовать (faculte d'empecher), но не возможность постановлять (faculte de statuer).

Как видно из приведенной аргументации в пользу верхней палаты, Монтескье хотя и защищает ее с точки зрения интересов высших классов населения, тем не менее не является аристократом по принципу, как о нем иногда думали. Напротив, аристократические привилегии, по его убеждению, сами по себе заслуживают осуждения (prerogatives odieuses par elles-memes). Но, рассуждая как реальный политик, Монтескье полагает, что раз аристократия представляет собой социальную силу, то для самого народа выгоднее предоставить ей особое место в государственном устройстве и, таким образом, заинтересовать ее в сохранении последнего.

Кроме того, верхняя палата, по мнению Монтескье, полезна и в другом отношении. Из трех властей судебная, как он выражается, в некотором смысле сводится к нулю (est en quelque facon nulle). Она не является настоящей властью по двум причинам. Во-первых, в силу объективного характера самой судебной функции судья есть не что иное, как "живые уста, произносящие волю законодателя" (la bouche qui prononce les paroles de la loi)[140]. Во-вторых, судебная власть, будучи осуществляема не постоянными должностными лицами, а отдельными гражданами, взятыми для этого на короткий срок из массы населения, благодаря этому, так сказать, теряется в народе, делается "невидимой". За исключением судебной власти остаются лишь две постоянные власти: народное собрание и монарх. Для предотвращения острых и непримиримых столкновений между ними нужна посредствующая власть. Такой именно властью и является верховная палата.

Для обеспечения свободы недостаточно одного распределения властей между несколькими органами. Нужно, кроме того, чтобы эти органы находились во взаимном равновесии, т. е. чтобы ни один из них не мог получить преобладания над другими, чтобы каждый из них был гарантирован от посягательств на его самостоятельность со стороны другого. Уже учреждение верхней палаты, как мы видели, служит отчасти интересам такого равновесия. Но этого мало. Чтобы оставаться независимыми друг от друга, власти должны иметь возможность воздействовать друг на друга. Эта мысль Монтескье выражена наиболее ярко и отчетливо в афоризме его последователя, деятеля революционной эпохи Мунье: "Чтобы власти были действительно разделены, они не должны быть совершенно обособлены друг от друга" ("Afin que les pouvoirs soient vraiment divises, il ne faut pas qu'ils soient entierement separes").

Законодательная власть по самой своей природе есть власть господствующая. Если бы она была совершенно свободна в своих действиях, она могла бы правомерным образом уничтожить другие власти. Поэтому для ограждения их существования и самостоятельности необходимо, чтобы глава исполнительной власти имел по отношению к ней право veto, т. е. право останавливать решения законодательного собрания. (Рассматривая принадлежащее монарху право санкции законов не как положительное право участия в законодательстве, а как отрицательное право препятствовать изданию тех или иных законов, Монтескье, таким образом, выдерживает, по крайней мере, формально, принцип отделения законодательной власти от исполнительной.)

Законодательное собрание не должно заседать постоянно, ибо: 1) этого не требует самая сущность законодательной власти; 2) это чрезмерно стеснило бы деятельность исполнительной власти, все внимание которой в таком случае было бы поглощено защитой ее прав от законодательной власти. Право созывать и распускать законодательное собрание, а также определять время его сессий должно принадлежать исполнительной власти.

Законодательная власть не нуждается в праве veto против исполнительной, ибо последняя ограниченна по самой своей природе. Но она ограниченна лишь постольку, поскольку не выходит из пределов закона. Поэтому законодательная власть должна иметь право контроля над закономерностью действий исполнительной власти и вытекающее отсюда право привлекать к ответственности осуществляющих ее лиц. Но это право не может простираться на главу исполнительной власти — монарха, так как в таком случае исполнительная власть попала бы в полную зависимость от законодательной. Выход из этой дилеммы дает английский принцип ответственности за действия монарха, его советников, министров.

Исполнительная власть, имея право veto в области законодательства, определяя продолжительность сессий парламента и располагая армией (начальствование над которой принадлежит к самому существу исполнительной власти), оказалась бы слишком могущественной, если бы законодательной власти, в противовес этим правам, не было предоставлено, кроме права контроля, еще другой гарантии, а именно, — права ежегодного утверждения бюджета и определения численности вооруженных сил. Наконец, для равновесия властей необходимы некоторые изъятия из общего правила, согласно которому судебная власть принадлежит специально образуемым для этой цели органам. Монтескье, следуя английскому праву, допускает следующие изъятия этого рода.

1) В исключительных случаях, угрожающих безопасности государства, законодательная власть может предоставить на короткое время исполнительной власти (вместо судебной) право ареста граждан (приостановка акта о habeas corpus в Англии).

2) Преступления против прав народа должны преследоваться нижней палатой и судиться верхней (институт обвинения министров, impeachement). Кроме того, Монтескье предоставляет верхней палате право суда над ее собственными членами и право помилования (последнее уже — вопреки английскому праву, согласно которому это право принадлежит монарху).

Различные власти, организованные вышеописанным образом, не подчинены друг другу, но находятся в тесной связи и взаимодействии друг с другом. Ни одна из них не может ничего сделать без других, и, в случае несогласия между ними, вся государственная деятельность должна остановиться. Но так как остановиться она не может, то "силою вещей власти будут принуждены действовать и необходимость заставить их действовать в согласии друг с другом" (par le mouvement necessaire des choses elles seront contraintes d'aller, elles seront forcees d'aller de concert). Следствием этого и явится их взаимная сдержка, обеспечивающая свободу.

§ 45. Значение теории Монтескье

Хотя Монтескье в построении своей системы шел чисто эмпирическим путем и задавался целью не нарисовать отвлеченный идеал, а раскрыть и объяснить существенные черты английской конституции, но в его теории заключается глубокая и оригинальная идея. Учение о материальном различии законодательной, правительственной и судебной функций существовало и до него, но оно не связывалось с идеей разделения и равновесия властей в формальном смысле. С другой стороны, еще со времен Античной древности мы встречаемся с учением о так назыв. "смешанной" форме правления, в которой участие в государственной власти распределяется между различными общественными элементами (монархическим, аристократическим, демократическим). О смешанной форме правления как об одном из наилучших видов государственного устройства говорили Аристотель, Полибий и вслед за ними средневековые писатели. Заслуга Монтескье заключается в том, что он связал обе эти идеи в одну цельную систему. Он первый высказал ту мысль, что функции государственной власти, различные по своей форме, но тесно связанные по своему внутреннему содержанию, именно: законодательство, управление и суд, должны быть распределены между несколькими органами, разнящимися по своему составу и не зависимыми друг от друга, и что именно в этом лежит залог свободы граждан.

Теория Монтескье оказала огромное влияние на политический строй культурных народов. Она повлияла прежде всего на понимание английской конституции самими англичанами, главным образом, через посредство Блэкстона, комментировавшего английское конституционное право в духе учения Монтескье. Далее, английская конституция в истолковании Монтескье, популяризованном его последователями (в особенности де-Лольмом), послужила образцом для других народов, причем, однако, нужно заметить, что в различные эпохи и в различных странах идеи Монтескье понимались и применялись неодинаково. Теория разделения властей прежде всего была рецепирована и положена в основу государственного устройства отделившихся от Англии Соединенных Штатов Северной Америки, откуда она была заимствована позднее и другими американскими государствами. В несколько ином виде она получила осуществление во Франции, через посредство которой перешла в положительное право и других народов континентальной Европы.

Чрезвычайно сильно было влияние Монтескье и на теорию государственного права. Учение о разделении властей весьма быстро завоевало себе господство в юридической науке и до середины XIX в. играло роль почти политической аксиомы. Кант дал этому политико-эмпирическому учению отвлеченное философское обоснование. У него разделение властей является уже не практическим правилом, выведенным из политического опыта и наблюдения, а непреложным требованием разума, вытекающим с необходимостью из идеи государственной власти. Законодательная, исполнительная и судебная власть являются у Канта тремя самостоятельными субъектами, которые, однако, в своей совокупности составляют единое лицо — государство.

§ 46. Поправки к теории Монтескье

Мы видели, что Локк различал в составе исполнительной власти исполнительную власть в тесном смысле слова, т. е. применение законов к конкретным случаям, и "прерогативу", или свободную деятельность правительства в пределах закона. Монтескье сливает обе эти функции в едином понятии исполнительной власти. Но некоторые из его последователей, возрождая идею Локка в новой форме, пытались преобразовать и дополнить теорию разделения властей путем присоединения к трем властям Монтескье четвертой власти. Носителями исполнительной власти в собственном смысле слова они признавали не монарха, а министров, монарху же присваивали особую "умеряющую", или "уравновешивающую", власть (pouvoir moderateur, pouvoir ponderateur, pouvoir royal), назначение которой, по их мнению, заключалось в том, чтобы регулировать действие остальных трех властей, обеспечивать их равновесие и разрешать их взаимные конфликты. Эта мысль была высказана впервые в 1791 г. членом Национального собрания Клермон-де-Тоннерром и позднее, в 1814 г., подробно развита Бенжаменом Констпаном. В Германии она была воспринята Гегелем и в своеобразной метафизической форме изложена его учеником Лоренцом фон Штейном (по учению Штейна, в главе государства воплощается "Я" государства, его личное сознание; в законодательстве — его воля; в министерстве — исполнение этой воли, действие). Бенжамен Констан, наиболее выдающийся представитель учения об умеряющей власти, в подтверждение ее существования указывает на те полномочия монарха, при помощи которых он воздействует на другие органы государства, сдерживает их попытки выйти из отведенной им сферы и, в случае конфликта, обеспечивает согласие и единство их деятельности. Таковы права монарха назначать и сменять министров, распускать нижнюю палату, вводить новых членов в состав верхней палаты, отменять или смягчать наказания, наложенные судом. Смотря по тому, какая именно власть — министерство, нижняя палата, верхняя палата или суд — своими действиями нарушает гармонию государственной жизни, монарх, воздействуя на эту власть, восстанавливает нарушенное единство государственной деятельности.

Теория умеряющей, или нейтральной, власти была официально рецепирована в Португалии и фигурировала в конституции этого государства вплоть до падения монархии. В отделе V португальской конституции 1826 г., озаглавленном "О короле", глава I, носящая подзаголовок "Об уравновешивающей власти", признает главной функцией короля "заботу о независимости, согласии и гармонии остальных властей" и подводит под понятие этой функции следующие его полномочия: 1) назначение членов верхней палаты; 2) санкцию законов; 3) созыв на чрезвычайные сессии, отсрочку и перерыв сессии и роспуск парламента; 4) назначение и увольнение министров; 5) временное отстранение от должности судей, обвиняемых в преступлениях; 6) помилование и амнистию.

Учение об "умеряющей" власти было вызвано двумя мотивами. Во-первых, сторонники его видели пробел теории Монтескье в том, что, устанавливая несколько независимых друг от друга властей, он не указывает, однако, никакого юридического способа разрешения столкновений между ними. Во-вторых, наблюдая государственную жизнь в эпоху первоначального зарождения парламентаризма, они не могли не заметить, что в силу ответственности министров за действия монарха большая часть полномочий исполнительной власти переходит фактически в руки министерства. Им казалось, однако, при этом, что известные полномочия, а именно, те, которые служат к установлению единства государственной деятельности, остаются в сфере личной деятельности монарха.

Теория "умеряющей власти", однако, не выдерживает критики. Прежде всего, являясь, по мысли ее приверженцев, дополнением теории Монтескье, она, в сущности, в корне противоречит ей. По мысли Монтескье, равновесие властей достигается не существованием особой "уравновешивающей власти", а воздействием их друг на друга. Столкновения между различными властями не только неизбежны, но и нужны; они разрешаются путем компромиссов, вытекающих с необходимостью из невозможности остановки государственной деятельности. В этой необходимости компромиссов и лежит взаимная сдержка властей, обеспечивающая свободу граждан.

Учение Бенжамена Констана не соответствует, кроме того, и действительному конституционному строю, в котором монарх и министры неотделимы друг от друга. Те полномочия монарха, которые он называет "умеряющими" и относит к личной компетенции монарха, осуществляются так же, как и другие полномочия, при содействии министров и под их ответственностью и потому практически разделения между "уравновешивающей" и исполнительной властью не существует. Наглядным доказательством этому может служить та же вышеупомянутая Португальская конституция, согласно которой король, с одной стороны, осуществляет уравновешивающую власть "под ответственностью министров" (ст. 74), а, с другой стороны, является, вместе с тем, и "главой исполнительной власти" (ст. 75). Мы знаем также, что в монархиях, где парламентаризм достиг полного развития, как, например, в Англии, полномочия, включаемые в состав "умеряющей власти", как, напр., роспуск парламента, назначение прав, помилование, на практике осуществляются министерством. Конечно, фактически монарх, как личность, пользующаяся уважением и авторитетом, может явиться посредником между другими органами государства и привести их к взаимному соглашению (как, например, австрийский император — в вопросе о введении всеобщего голосования). Но он выступает в этой роли именно тогда, когда пользуется не своими юридическими прерогативами, а своим фактическим влиянием. Осуществляя же свои формальные права, он неизбежно становится на сторону одного из спорящих между собой элементов и потому является в этом случае не особой нейтральной властью, а лишь одной из соперничающих властей.

§ 47. Критика теории Монтескье

Теория Монтескье господствовала в политической науке до середины XIX в., но, начиная с этого времени, она подвергается критике, особенно со стороны немецких ученых. Против учения о разделении властей были выставлены три аргумента, которые можно назвать аргументами: юридическим, политическим и историческим.

Немецкие юристы прежде всего выдвигают против учения о разделении властей следующий чисто юридический и отвлеченный аргумент. Представление Монтескье о трех самостоятельных властях, по их мнению, противоречит понятию единой юридической личности государства и понятию государственной власти как единой воли. Еще более энергичные возражения, с этой точки зрения, вызывала формула Канта, у которого три власти являются тремя отдельными субъектами, образующими вместе одно лицо — государство. Критики не без основания говорили, что "триада Канта" есть догмат, непостижимый для человеческого разума.

Но возражение это, справедливое, поскольку оно касается Канта, совершенно не попадает в цель, когда оно направляется против Монтескье. Ошибка немецких критиков заключается в том, что, исходя из установившегося в немецкой юриспруденции понимания слова "власть", они приписывают то же понимание и Монтескье, не считаясь с его собственной (и вообще французской) терминологией и, таким образом, критикуют теорию французского мыслителя не в ее подлинном виде, а в той формулировке, которую они сами ей дают. Монтескье, вообще, рассматривает вопрос о разделении властей с политической стороны и не задается целью дать юридическую конструкцию государственной власти и соотношения ее функций и органов. Но поскольку мы можем проследить его юридические представления, они совершенно не таковы, какими являются в изображении его критиков.

Монтескье вовсе не представляет себе три власти в виде трех самостоятельных субъектов или трех отдельных воль государства. Слово "власть" он понимает иначе, чем немецкие юристы, и понимает гораздо более правильно с юридической точки зрения. Под властью (pouvoir, puissance) он разумеет не особое юридическое лицо и не волю, а: 1) в прямом смысле, — известного рода субъективное право государства; 2) в переносном смысле, — осуществляющий это право орган. С этой точки зрения, в идее разделения властей нет никакого противоречия. Речь идет не о делении личности или воли государства, а только о том, что общее субъективное право государства, которое называется государственной властью (puissance generate Монтескье), заключает в себе вытекающие из него отдельные субъективные права (власти: законодательную, исполнительную, судебную) и что эти отдельные права должны осуществляться различными органами государства. Существование нескольких властей в этом смысле так же мало противоречит принципиальному единству государственной власти, как существование различных правомочий, заключающихся в праве собственности, — единству этого права.

Другой аргумент, выдвигаемый против учения о разделении властей — политический. Говорят, что осуществление теории Монтескье нецелесообразно политически; что разделение властей противоречит тому фактическому единству, которого требует государственная деятельность. На этой точке зрения стояли некоторые французские государственные деятели в эпоху революции. Известный жирондист Кондорсе находил, что в государстве должна господствовать единая воля, именно воля суверенного народа; разделение властей — это чересчур сложная машина, которая оказывается на практике слишком хрупкой и разбивается при соприкосновении с действительностью. В этих словах Кондорсе ярко выражается характерное свойство французского ума — недоверие ко всему сложному, приспособленному к разнообразию действительной жизни, и стремление к простоте, логичности и ясности. Многие французские писатели, с этой точки зрения, иронизировали над английским государственным строем, послужившим образцом для Монтескье; они говорили, что англичане, вместо того, чтобы создать простой порядок (simple ordre), создают сложное нагромождение предохранительных мер против беспорядка (un echafaudage de precautions contre desordre).

История, однако, не оправдывает этой оценки государственных форм по степени их простоты. Сложный механизм английского государственного строя оказался гораздо прочнее и благоприятнее для свободы, чем те "простые машины", которые строили французы в течение ста лет и которые ломались одна за другой, разбивая вместе с тем и индивидуальную свободу. Сложность государственного устройства, вытекающая из разделения властей, не противоречит и единству государственной деятельности. Это единство нельзя сводить к сосредоточению всей государственной власти в одном органе — тогда политический идеал заключался бы в абсолютизме. Истинной гарантией государственного единства служит не субъективное господство одного лица или учреждения, а объективное господство закона, являющееся результатом взаимодействия многих органов и обеспечиваемое, между прочим, разделением властей. Гармония государственной жизни достигается компромиссами действующих в государстве сил; без таких компромиссов будет лишь внешняя видимость единства и порядка.

Третье возражение против теории Монтескье можно назвать историческим. Оно сводится к тому, что разделение властей, как его понимал Монтескье, никогда нигде не было осуществлено, в частности, и там, где его нашел Монтескье, именно в Англии. В подтверждение этого критики указывают ряд явлений в конституционно-монархическом строе вообще и английском в особенности, противоречащих принципу разделения властей: участие монарха в законодательстве, с одной стороны, и участие законодательного собрания в важнейших правительственных актах с другой; право правительства устанавливать юридические нормы в форме общеобязательных административных распоряжений (так назыв. указов), соединение судебных и административных функций в руках английских мировых судей и, наконец, фактическое слияние законодательной и исполнительной власти при парламентарном правлении, т. е. при назначении министерства из среды господствующей в законодательном собрании партии. Однако эти указания не затрагивают сущности учения Монтескье. Что касается прежде всего участия монарха в законодательстве и участия народного представительства в некоторых правительственных актах (как в определении контингента армии), то такого рода изъятия предусмотрены и самим Монтескье и признаны им даже необходимыми для обеспечения равновесия властей. Издание правительством общих правил законодательного характера, правда, не предусматривается теорией Монтескье, но и не стоит в противоречии с ее основным принципом. Юридическая природа общеобязательных правительственных распоряжений, или юридических норм, установленных в порядке управления, заключается именно в том, что они неравноправны с законами: они имеют силу лишь постольку, поскольку не противоречат законам и могут дополнять или изменять законы только в том случае, когда правительство специально уполномочено к этому законодательной властью. Эти общепризнанные в настоящее время положения вытекают именно из принципа разделения властей, и только на почве его и возможна правильная постановка так назыв. "указной" власти правительства, т. е. подчинение ее законодательной власти. Компетенция английских мировых судей, несомненно, представляет до известной степени до сих пор (и в еще большей степени представляла раньше) существенное отступление от принципа разделения властей. Но, во-первых, никто никогда и не утверждал, что Англия служит идеалом разделения властей во всех деталях ее политического строя. Там есть много своеобразных институтов, которые никоим образом нельзя рекомендовать в качестве образца для других народов, во-вторых, и в самой Англии в последнее время институт мировой юстиции подвергся существенному преобразованию, а именно, — в смысле приближения к началу разделения властей: мировые судьи утратили значительную часть своих прежних административных полномочий и все более и более превращаются в чисто судебные органы не только в формальном, но и в материальном отношении.

Наиболее серьезным возражением против теории Монтескье, с точки зрения соответствия ее исторической действительности, является указание на парламентарную систему управления, объединяющую законодательную власть с исполнительной. Едва ли, однако, справедлив часто делаемый Монтескье упрек в том, что он "просмотрел" английский парламентаризм. Во-первых, в его время эта система управления находилась лишь в процессе своего образования и сложилась окончательно гораздо позднее. Во-вторых, сам Монтескье оговаривается, что его задача — лишь исследование юридических основ английской конституции, но не условий ее фактического применения. Но помимо этого весьма распространенное мнение, что назначение министров из среды парламентского большинства уничтожает отделение исполнительной власти от законодательной, нельзя признать правильным. В основе этого мнения лежит то ходячее представление о парламентаризме, которое сложилось, главным образом, под впечатлением изображения этого порядка управления в известной книге английского писателя Беджгота. Представление это сводится в главных чертах к следующему. Предполагают прежде всего, что при парламентском управлении вся правительственная власть целиком и без остатка переходит фактически к министерству, глава же государства (монарх или президент республики) теряет всякое реальное значение. Далее, утверждают, что министерство, номинально назначаемое главой государства, в действительности избирается законодательным собранием, которое может во всякий момент сменить его и поставить на его место другое. В результате правительство представляет собой не что иное, как комиссию законодательного собрания, вполне от него зависимую. Через посредство этой комиссии парламент управляет страной и, таким образом, соединяет в своих руках законодательную власть с исполнительной. Но, как выяснено целым рядом исследований, в особенности последнего времени, эта картина парламентарного правления чрезвычайно односторонняя и поэтому неверная. Чрезмерно преувеличивая некоторые черты парламентаризма, она совершенно упускает из виду другие, не менее важные.

Неверно прежде всего, что при правлении кабинета глава государства теряет реальное значение, перестает совершенно быть необходимым колесом конституционного механизма. Правда, при правильном действии парламентарной системы фактическое отношение между главой государства и министрами существенно отличается от юридического: de jure он управляет, а они советуют; de facto происходит как раз обратное. Тем не менее и при этих условиях глава государства остается необходимым участником всех важнейших государственных актов, и за ним остается возможность значительного влияния на ход государственных дел. Так, например, деятельное участие и вполне реальное влияние короля Эдуарда VII в области внешней политики Англии не подлежит сомнению. В недавно начавшемся царствовании его сына Георга V уже был момент, когда решающее слово в конституционном вопросе первостепенной важности принадлежало королю. А именно, его согласие на предложенную либеральным министерством чрезвычайную меру — назначение в верхнюю палату нескольких сот новых лордов — сломило упорное сопротивление палаты лордов законопроекту об ограничении ее законодательных прав и дало возможность министерству провести эту конституционную реформу, даже не приводя в исполнение вышеупомянутой меры, оказавшей свое действие лишь в качестве угрозы. К этому нужно прибавить, что вполне правильное, непрерывное, так сказать, автоматическое действие парламентарной системы возможно лишь при постоянной наличности сплоченного большинства в парламенте и при существовании двух крупных партий, сменяющих друг друга у власти. Но это условие осуществляется далеко не всегда, особенно в континентальной Европе, а при отсутствии его фактическое значение главы государства чрезвычайно возрастает, и в известные моменты он, оставаясь вполне в пределах конституции и правил парламентарного управления, играет решающую роль. Далее, совершенно неправильно, даже при правильном функционировании парламентаризма, приравнивать назначение министерства к избранию его нижней палатой. Образование министерства, с юридической точки зрения, совершается путем назначения его главой государства, с фактической же стороны, — представляет собой весьма сложный процесс, в котором весь состав парламента совершенно не принимает участия, но участвуют лишь глава государства, вожди наиболее сильных парламентских партий, иногда также президент нижней палаты. Дело решается переговорами между этими лицами, причем степень влияния каждого из них зависит от его личного авторитета и от обстоятельств данного момента политической жизни. В 1899 г. во Франции, в тревожную эпоху дела Дрейфуса, после падения министерства Дюпюи, президент республики Лубе поручил составление кабинета умеренному республиканцу Вальдеку-Руссо. Он образовал коалиционное министерство, в состав которого вошли, с одной стороны, социалист Мильеран, с другой стороны, жестокий усмиритель коммунистов в 1871 г. маркиз Галиффе. Можно с полной достоверностью утверждать, что если бы избрание министерства было предоставлено палате депутатов, кабинет подобного состава ни при каких обстоятельствах не был бы избран. Однако своей деятельностью он завоевал доверие парламента, вывел Францию из тяжкого кризиса и оказался более долговечным, чем другие министерства третьей республики. Образование министерства таким путем возможно лишь при том условии, если исполнительная власть имеет точку опоры вне законодательного собрания в лице независимого юридически от парламента главы государства. Существование такой точки опоры оказывает большое влияние и на взаимные отношения министерства и парламента. Отношения эти в большинстве случаев весьма далеки от того ходячего шаблона, согласно которому министры являются чем-то в роде приказчиков парламентского большинства. Как справедливо указывают многие новейшие исследователи, они скорее играют роль его руководителей. Правда, выражение недоверия со стороны нижней палаты, по общему правилу, влечет за собой отставку министерства. Но это — не единственный исход конфликта между исполнительной и законодательной властью. В большинстве парламентских стран, если министерство, с одной стороны, находит опору в главе государства, с другой, рассчитывает на поддержку общественного мнения, возможен и иной выход, а именно, — оставление у власти министерства и роспуск парламента. Возможна даже смена министерства, пользующегося доверием парламента, и одновременный роспуск этого последнего, если глава правительственной власти находит, что вследствие изменения настроения страны народные представители не являются более его выразителями. Именно при таких условиях несколько лет тому назад произошла в Англии смена консервативного министерства Бальфура либеральным министерством Кемпбелль-Баннермана. Между этими фактами действительности и ходячим представлением о парламентском министерстве, как о комиссии большинства нижней палаты, лежит целая пропасть.

Вообще парламентарный порядок управления нельзя выставлять в виде опровержения против теории разделения власти уже потому, что этот порядок не представляет собой совокупности точных юридических правил, а является чрезвычайно сложной, тонкой и гибкой системой фактического приспособления конституционных начал к действительной политической жизни. Эта система практически весьма сильно видоизменяет действие конституционных норм, но, в конце концов, основанием ее служит твердый юридический остов разделения властей, и без этого основания она не может функционировать правильно. Монтескье говорит, что независимые друг от друга власти силой вещей должны действовать, а так как они не могут в своей деятельности обойтись друг без друга, то они будут принуждены действовать в согласии. Парламентаризм есть не что иное, как выработанный практикой способ установления этого необходимого согласия властей. Мы видим, что парламентарное управление не есть одностороннее господство народного представительства над правительством; оно допускает и обратное — воздействие правительства на парламент. Парламентаризм есть дополнение и развитие той системы взаимодействия властей, которую Монтескье считает необходимым условием их совместной деятельности. Парламентаризм смягчает обособленность властей, но не уничтожает их разделения.

Подводя итоги разбору теории Монтескье, мы, конечно, не можем признать ее абсолютной истиной во всех ее деталях. Выставляя раскрытые им основы английского государственного строя в качестве образца для всего культурного человечества, Монтескье примешал к общечеловеческому многое, что составляло специфическую особенность данного места и времени. Во многих деталях учение неверно или устарело, в некоторых — оно дополнено позднейшим развитием политической жизни. Но самая идея разделения власти есть глубокая и верная мысль, которая лежит в основе современного политического строя цивилизованных народов, и, в этом смысле, мы можем назвать Монтескье отцом современного конституционного государства.

В заключение нужно сделать еще одно замечание. Мы сказали, что теория Монтескье была дополнена позднейшей политической эволюцией. Мы имели при этом в виду, кроме парламентаризма, другое, более общее явление новейшей государственной жизни, заключающееся в том, что наряду с теми органами государства, между которыми должны были распределяться функции государственной власти, согласно основанной Монтескье классической теории конституционализма, в последнее время выдвигается новый орган — народ не в качестве всемогущего властелина, каким он представлялся Руссо, но в качестве наиболее влиятельного фактора государственной жизни. К этому приводит прежде всего последовательное развитие парламентаризма на родине его, в Англии. Внимательные исследователи английской государственной жизни приходят к заключению, что парламент там утратил значительную долю своего прежнего значения. Состав министерства и содержание законодательных реформ, подлежащих осуществлению, определяются теперь фактически не в парламенте, а во время выборов — голосованием избирателей. В демократических государствах, где нет парламентарной системы, как, например, в Швейцарии, непосредственное участие народа в осуществлении государственной власти является уже не только фактическим, как в Англии, а облекается в юридическую форму референдума или плебисцита. В некоторых государствах, где плебисцит не предусмотрен конституцией, он тем не менее применяется в наиболее важных вопросах государственной жизни, как, напр., это имело место недавно в Норвегии. Вопрос о непосредственном народном голосовании становится предметом обсуждения в таких чисто представительных по своей конституции государствах, как Франция и Бельгия. Таким образом, на наших глазах к тем властям, о которых говорил Монтескье и его последователи, присоединяется еще новая, "уравновешивающая" власть, регулирующая деятельность остальных властей и разрешающая конфликты между ними. И в качестве такой "умеряющей" власти выступает народ, т. е. совокупность граждан, обладающих избирательными правами.

Глава VII. Конституционное государство

§ 48. Понятие конституционного государства

Говоря о теории Монтескье, мы приблизились к тем вопросам, которые должны закончить наше изучение основных понятий, общих всем современным культурным государствам, — к вопросам о понятии и видах конституционного государства.

Конституционное государство есть практическое осуществление идеи правового государства. Эта идея с давних времен теоретически развивалась в политических учениях, но только в конституционном государстве она нашла себе практическое выражение. Правовое государство есть государство, которое в своих отношениях к подданным связано правом, подчиняется праву, иными словами, — государство, члены которого по отношению к нему имеют не только обязанности, но и права, являются не только подданными, но и гражданами. Как мы выяснили выше, при рассмотрении вопроса о взаимном отношении государства и права всякое государство, даже и деспотическое, в той или иной мере подчинено праву, ибо право в своем последнем основании (заключающемся в общественном признании) независимо от государства, и сама государственная власть везде основана на неписаных нормах права. Поэтому везде существуют нормы, ограничивающие государственную власть, и за подданными признаются в принципе известные права по отношению к государству (например, право гражданского иска, т. е. право на защиту со стороны суда). Но то право, которое образуется совершенно независимо от государства, путем непосредственного общественного признания (в форме обычая или общественного провозглашения), содержит, обыкновенно, лишь немногочисленные общие положения. Большая часть норм публичного права создается путем косвенного признания, через посредство государства, в форме закона.

Таким образом, государство является одновременно и субъектом права, и фактором правообразования. Поэтому для того, чтобы государство было действительно подчинено праву, это подчинение должно быть обеспечено известными гарантиями. Совокупность таких гарантий и образует то, что называется конституцией. Государство, подчинение которого праву гарантировано, есть конституционное государство.

Прежде всего необходимо гарантировать, чтобы право, создаваемое государством (закон), находилось в соответствии с первоисточником всякого права — народным правосознанием. Этой цели служит участие народа (совокупности активных граждан) или народного представительства в законодательстве.

Степени этого участия могут быть различны. Идея создания права самим народом всего полнее и последовательнее осуществляется там, где все полноправные граждане непосредственно участвуют в законодательстве в форме плебисцитов (референдума) и так назыв. народной инициативы. Но эти институты существуют пока лишь в немногих странах. В большинстве государств народ законодательствует через посредство избранных им представителей, причем законодательная власть или всецело принадлежит народному представительству, или делится между ним и другими органами (монархом, аристократической верхней палатой). Во всяком случае, необходимость для издания законов согласия выборных представителей населения есть тот минимум участия народа в законодательстве, без которого государство не может быть признано конституционным.

Но участие народа или его представителей в осуществлении законодательной власти еще недостаточно гарантирует подчинение государства праву. Необходимо, чтобы государство не только создавало юридические нормы в соответствии с народным правосознанием, но и действовало в конкретных случаях согласно этим нормам, было действительно ими связано. Трудность этой проблемы лежит в том, что в области публичного права одно и то же юридическое лицо — государство и создает право, и осуществляет его в качестве субъекта прав и обязанностей, и является судьей в случае спора о праве или правонарушения. Практическое разрешение этой проблемы дает разделение властей, благодаря которому государство в качестве законодателя, правителя и судьи выступает в лице различных, независимых друг от друга органов.

Разделение властей есть второй существенный признак, отличающий конституционное государство от абсолютного. Французское учредительное собрание 1789 г., провозглашая в ст. 16 Декларации прав, что "общество, в котором не установлено разделения властей, не имеет конституции", высказало вполне верную мысль. Заметим, что абсолютизм возможен не только при монархической, но и при республиканской форме правления. В республике, где все власти соединены в руках одного собрания, как это было, например, во Франции в эпоху национального Конвента, права граждан так же мало обеспечены против произвола власти, как и в неограниченной монархии.

Таким образом, конституционное государство характеризуется прежде всего тем, что в нем подчинение государства праву обеспечено: 1) участием народа или народных представителей в законодательстве; 2) разделением властей. Эти две основные гарантии правомерности государственной власти составляют конституционный принцип. Но конституционный принцип достигает своей цели и сам, в свою очередь, является устойчивым лишь в том случае, когда он обставлен рядом дополнительных гарантий, образующих в своей совокупности конституционный строй. Важнейшие из этих гарантий (которые, впрочем, не вполне одинаковы во всех конституционных государствах и могут быть комбинированы различным образом) суть следующие.

Подчинение государства праву может быть прежде всего нарушено законодательной властью. Законы, издаваемые на основании решения большинства народных представителей или даже всех активных граждан, в конце концов, далеко не всегда являются действительным выражением народного правосознания; они могут нарушать права меньшинства и отдельных граждан. Кроме того, как справедливо указывал Монтескье, мысль которого была позднее подтверждена историей, законодательный орган может уничтожить самостоятельность других органов и, таким образом, захватить в свои руки все власти. Предохранительной мерой против ошибок и злоупотреблений законодательной власти является, прежде всего, осуществление ее не одним, а несколькими органами вместе. Сюда относится участие в законодательстве главы исполнительной власти (в большинстве монархий — в форме санкции законов или, что то же, абсолютного veto; в некоторых монархиях и в большинстве республик — в ослабленной форме суспензивного или отсрочивающего veto), образование двух законодательных палат; в некоторых республиках также совместное осуществление законодательной власти и народным представительством, и самим народом. Далее, той же цели служит выделение из компетенции законодательной власти основных прав граждан и главных оснований организации государства и формулировка их в особом акте, носящем название конституции, или основных законов. Изменение этого акта или пересмотр конституции (учредительная власть) осуществляется или теми же законодательными органами, но в более сложных формах и с соблюдением особых условий (большей частью требуется усиленное большинство), или специальными органами (учредительным собранием). В Швейцарской республике и некоторых ее кантонах, а также в некоторых штатах Североамериканского Союза обыкновенные законы могут быть издаваемы народным представительством, но для изменения конституции необходимо всенародное голосование. Есть, однако, государства, где различия между конституцией и обыкновенными законами не делается. Таковы Англия и Венгрия. Конституция в этих странах сложилась путем обычая и, благодаря этому, настолько прочно внедрилась в народное правосознание, что особые меры охраны ее против возможных посягательств со стороны народного представительства признаются излишними. В Соединенных Штатах Северной Америки отделение конституции от обыкновенных законов сопровождается еще одной дополнительной гарантией против произвола законодательной власти, а именно — правом верховного суда объявлять неконституционными и не имеющими силы обыкновенные законы, противоречащие конституции. Гарантиями против правонарушений и захватов со стороны исполнительной власти служат: 1) право народного представительства ежегодно определять бюджет и численность армии, ставящее в зависимость от законодательной власти те материальные и личные силы государства, которыми распоряжается исполнительная власть; 2) ответственность министров перед народным представительством, выражающаяся в праве последнего делать им запросы, выражать свое мнение по поводу их действий и предавать их суду за преступления по должности, причем министры, скрепляя своей подписью все акты главы государства, отвечают в силу этого и за его действия (в большинстве республик, впрочем, министры не ответственны за действия главы государства, но он сам может быть привлечен к ответственности парламентом за преступления по должности); 3) право судебной власти в конкретных случаях, подлежащих ее рассмотрению, проверять законность правительственных распоряжений и оставлять без исполнения распоряжения, не согласные с законом.

Во многих европейских государствах существуют, кроме того, специальные судебные учреждения, которые рассматривают жалобы частных лиц на административные распоряжения и могут отменять эти последние, если они оказываются незаконными (административная юстиция).

Что касается судебной власти, то ее независимость по отношению к другим властям и согласие с общественным правосознанием в истолковании и применении права гарантируется несменяемостью судей и судом присяжных в уголовных делах. Надо заметить, впрочем, что суд присяжных признается необходимым теорией и практикой не во всех уголовных делах, а лишь в более важных, угрожающих подсудимому более или менее серьезной карой. С точки зрения обеспечения прав граждан по отношению к государству, суд присяжных особенно необходим в делах о политических преступлениях, так как здесь государство более чем в какой-либо иной области уголовного правосудия является заинтересованной стороной и потому беспристрастие профессиональных судей, состоящих на службе государства, подвергается наиболее сильному искушению. Наконец, гарантией против возможных ошибок уголовного правосудия или слишком строгого применения закона служит право помилования, принадлежащее в большинстве государств главе правительственной власти.

§ 49. Предшествовавшие конституционному государству политические формы

Предком современного европейского государства является средневековое патримониальное государство, которое представляло собой не юридическое лицо, а совокупность юридических отношений между государем (патримониальным владельцем государственной территории) и его подданными. Эти последние стояли в различных юридических отношениях к государю и делились поэтому на резко обособленные сословные группы. Главными такими группами были вассалы государя, или феодальные владельцы, крепостные крестьяне (в большинстве подчиненные феодалам и потому не стоявшие в непосредственных отношениях к Государю) и городские общины. Местами, кроме того, сохранились свободные от крепостной зависимости сельские общины. Между этими разнообразными элементами государства велась постоянная борьба. Более сильные из них, главным образом, крупные феодалы и значительные города, с одной стороны, стремились подчинить себе более слабых, с другой стороны, — боролись за сохранение и расширение своих прав против монарха, вступая обыкновенно для этой цели в союзы между собой. Некоторым городам, а местами также союзам сельских общин удалось в этой борьбе совершенно стряхнуть с себя патримониальную власть и образовать, таким образом, республики. Таково происхождение городских республик в Италии и Германии и сельских крестьянских народоправств в Швейцарии. Эти республики, однако, мало походили на современные конституционные государства. В них не существовало ни правильного разделения властей, ни гражданского равенства. Большей частью они имели аристократическое устройство, и даже те из них, которые вначале имели совершенно демократический характер, с течением времени, в силу внутренней общественной дифференциации или в силу завоеваний, расширивших их территорию, превратились в аристократии, где население делилось на граждан в собственном смысле слова и подданных. Большинство средневековых республик впоследствии было поглощено более крупными монархическими государствами. Некоторые из них вошли в состав федеративных государств, сохранив благодаря этому внутреннюю политическую самостоятельность (кантоны Швейцарии и вольные города Германии). В качестве особых государств уцелели, как любопытный обломок старины, лишь две сельские республики, затерянные в глухих горных уголках Европы: Андорра на границе между Францией и Испанией и Сан-Марино в Италии.

В остальной Европе монархия сохранилась, но в различных формах, в зависимости от различного исхода средневековой борьбы общественных элементов. В некоторых государствах наиболее сильная группа подданных, сложившаяся в высшее сословие (дворянство), одержавши верх над другими общественными элементами, вместе с тем чрезвычайно ослабила монархическую власть и образовала фактически аристократическую республику под номинальным господством монарха. Таково было государственное устройство Польши вплоть до ее падения в конце XVIII в. К этому же типу приближаются и два современные государства, входящие в состав Германской империи: Мекленбург-Шверин и Мекленбург-Стрелиц. В других государствах между монархической властью и наиболее сильными сословными группами установилось известное равновесие сил, результатом чего явилась сословно-представительная монархия, продержавшаяся до XIX в. и преобразовавшаяся затем в современную конституционную монархию. Сюда относятся Швеция и Венгрия. Но в огромном большинстве европейских государств монархическая власть окончательно одолела сословия, пользуясь обыкновенно при этом их взаимным антагонизмом, и сделалась абсолютной. Сословное представительство, существовавшее повсюду в Средние века и в начале Нового времени, исчезло, и на развалинах его водворился абсолютизм. Абсолютизм сыграл весьма важную роль в процессе образования современных государств, прежде всего он способствовал объединению множества мелких политических единиц, на которые делилась тогдашняя Европа, в крупные национальные государства. Во вторых, ведя борьбу с сословиями, уничтожая их политические привилегии и сглаживая сословное неравенство, абсолютизм содействовал внутреннему объединению различных общественных групп в единую нацию и тем расчистил почву для современного конституционного государства.

§ 50. Развитие конституционного строя в Англии

Колыбелью конституционного государства была Англия, политическое развитие которой было весьма своеобразно и во многих отношениях резко отличалось от общего хода политической эволюции в континентальной Европе. Монархический абсолютизм является в самом начале английской истории, непосредственно после норманнского завоевания, и, вместе с тем, в противовес ему и в значительной мере в борьбе с ним создается объединение различных классов в единый народ, чувствующий свою внутреннюю солидарность. В большинстве континентальных государств монархия, опираясь большей частью на средние классы населения, главным образом на городские общины, сломила политическую силу феодалов. В Англии, наоборот, аристократия в союзе с городами и зажиточным сельским населением ограничила королевскую власть. На континенте Европы идея государственного единства выросла на почве абсолютной монархии, в Англии главным проводником ее явилось народное правительство.

Англия после покорения ее норманнами представляет собой, как и большинство государств континентальной Европы, феодальную монархию. Но феодальный строй имел там совершенно своеобразный характер. Современные историки английской конституции единодушно отмечают, как условие весьма благоприятное для развития в Англии конституционных учреждений, то обстоятельство, что феодализм там не развился естественно, сам собой, по мере ослабления королевской власти, как это было, например, во Франции, а был сознательно организован Вильгельмом-Завоевателем и притом организован так, что за монархической властью было сохранено полное юридическое и фактическое преобладание над феодальными владельцами. Это было достигнуто, главным образом, двумя мерами первого норманнского короля. Во-первых, он тщательно избегал создавать обширные феодальные владения в одном куске, в одном месте страны. Наиболее крупные вассалы короля получали дробные владения в различных частях Англии и благодаря этому не являлись владельцами больших сплошных территорий, могущими конкурировать с королевской властью. Во-вторых, не только непосредственные вассалы короны (tenentes in capite), но и лица, получающие лены от них (subtenentes), должны были приносить присягу королю и, таким образом, были поставлены в непосредственную зависимость от него.

Этим путем политическая сила крупных феодалов была чрезвычайно ослаблена. Они, наравне с другими классами населения, испытывали на себе тяжесть могущественной королевской власти и не могли бороться с ней иначе, как в союзе с другими общественными группами. Это же общее подчинение сильной монархии с самого начала сблизило мелких ленных владельцев с остальным населением и не дало им возможности выделиться в обособленное привилегированное сословие. Одним из наиболее характерных явлений ранней политической истории Англии, кладущим резкое различие между нею и континентальной Европой, было развитие всесословного местного самоуправления в провинциях (графствах). Самоуправление это было первоначально организовано самими королями как наиболее удобное технически средство для проведения на местах королевской политики, но оно весьма быстро приобрело широкую самостоятельность и позднее послужило фундаментом для народного представительства.

Объединение различных классов населения в общей оппозиции против королевского деспотизма ярко обнаружилось впервые в том первом акте борьбы между королевской властью и народом, результатом которого была Великая Хартия Вольностей 1215 г. Восстание против Иоанна Безземельного было поднято крупными феодалами в союзе с наиболее значительными городами. Но, заключая мирный договор с королем, известный под названием Великой Хартии, бароны и представители городов действовали не только от своего имени, то и как представители всего народа. Они выговаривали известные права, как, напр., личную неприкосновенность, не только для себя и тех классов, к которым они принадлежали, но и для "всех свободных людей Англии".

Великая Хартия (впоследствии много раз нарушавшаяся и подтверждавшаяся по требованию подданных преемниками Иоанна Безземельного) провозглашала основные права английских граждан. Но эти права, в конце концов, были гарантированы лишь обещаниями королей их соблюдать. Предусмотренный одной из статей Хартии "общий совет земли" (commune consilium terrae) для установления налогов не получил практического осуществления. Не укоренился также, в виде постоянного учреждения, и организованный победителями Иоанна Безземельного наблюдательный комитет баронов, который должен был следить за соблюдением Хартии и в случае ее нарушения имел формальное право действовать вооруженной силой против короля. Таким образом, и после Хартии король оставался единственным непосредственным органом государства, не разделяющим ни с кем своей власти. Правда, как и в континентальной Европе, при нем существовал "великий совет" (magnum concilium) из крупных вассалов и представителей высшего духовенства. В нем обсуждались, с одной стороны, важнейшие правительственные и законодательные меры, с другой стороны, разбирались наиболее крупные судебные дела, подлежавшие непосредственному разрешению короля (в качестве высшего королевского суда он назывался curia regis). Но первоначально и в административно-законодательной, и в судебной области он был лишь совещательным учреждением. Позднее он приобрел самостоятельность в качестве высшего суда и тем положил начало независимости судебной власти. Но власти законодательные и исполнительные по-прежнему остались сосредоточенными в руках короля.

Исходным пунктом развития в Англии законодательного собрания — парламента является, по меткому замечанию Еллинека, одна из провозглашенных Великой Хартией основных вольностей английских граждан, а именно — неприкосновенность частной собственности.

Власть норманнских королей и их преемников Плантагенетов была абсолютной в том смысле, что рядом с ней не существовало никакой другой самостоятельной власти. Но она была ограничена обычным правом и договорами с подданными и более всего ограничена по отношению к частной собственности. Короли имели право взимать сборы с подданных лишь в известных случаях, строго определенных феодальным правом. Сверх этих сборов всякий налог рассматривался как добровольное приношение населения, взимаемое с его согласия или с согласия его представителей. А так как узаконенные обычаем сборы были недостаточны для покрытия расходов по управлению и, главным образом, военных расходов, то короли при недостатке в денежных средствах должны были созывать подданных и просить у них субсидий (auxilia, aids). Первоначально для этой цели созывались лишь крупные вассалы короля, те самые, которые заседали в "Великом совете" (magnum concilium) и королевском суде (curia regis). Позднее к ним присоединились выборные представители городов и самоуправляющихся графств. Депутатами последних были члены высшего сословия — "рыцари", но выбирались они всеми классами населения графства. Бароны и представители высшего духовенства в соединении с представителями городов и рыцарями от графств, созываемые для вотирования необходимых королю денежных субсидий, явились первоначальной формой английского парламента.

После установления "субсидий", т. е. налогов, представители городов и графств распускались, бароны же и епископы продолжали заседать в качестве "Великого совета" и "королевского суда". Позднее, и при обсуждении податных вопросов, те и другие стали заседать отдельно, в различных помещениях. Таким путем сложилось постепенно разделение английского парламента на две палаты: палату лордов и палату общин.

Парламент в первую эпоху своего существования не имел законодательной власти. Он ограничивал власть короля лишь в деле установления налогов. Но представители населения, созываемые для вотирования денежных субсидий, пользовались этим случаем для того, чтобы представлять королю жалобы на его чиновников и петиции об улучшении управления. Подобного рода жалобы и петиции представлялись также непосредственно населением в парламент и передавались им королю. Король или давал обещание удовлетворить их, говоря, что он согласен с ними (le roy le veult), или вежливо отклонял их словами: "Король подумает" (le roy s'avisera). Многие из этих петиций имели общий характер и требовали принятия общих мер законодательного свойства. Удовлетворение их влекло за собой установление новых юридических норм, издание законов. Отсюда развилась, с одной стороны, законодательная инициатива парламента, с другой стороны — право короля санкционировать законы или отказывать в их утверждении. Парламент, созываемый королем для разрешения субсидий (налогов), представлял ему петиции и, желая настоять на их удовлетворении, откладывал разрешение вопроса о субсидиях впредь до получения ответа на петиции. Утвердительный ответ короля на петиции, однако же, не всегда означал действительное их удовлетворение. Иногда издаваемые в силу петиций законодательные акты не вполне соответствовали их содержанию. Тогда парламент стал редактировать петиции в форме готовых законопроектов ("биллей"), так что королю оставалось ответить на них лишь "да", или "нет". Вместе с тем путем обычая установилось правило, согласно которому законы, изданные на основании ходатайства парламента (статуты), не могли быть отменяемы или изменяемы королем. Таким образом, в XV в., в царствование ланкастерской династии, установилось прочно законодательная власть парламента.

С другой стороны, жалобы парламента на нарушения закона со стороны советников и агентов короля в случае удовлетворения их королем имели последствием предание министров суду. Судом же над высшими сановниками, согласно феодальной традиции, являлась образовавшаяся из высшего феодального суда (curia regis) палата лордов. Таким путем выработался институт ответственности министров перед парламентом, право палаты общин предъявлять к ним обвинение и право палаты лордов судить их.

Результатом вышеуказанного политического развития явилось разделение властей. Формально все власти исходили по-прежнему от короля, но в осуществлении их он был связан необходимым содействием различных органов. Законодательная власть принадлежала "королю в парламенте" (king in parliament), правительственная — "королю в совете" (king in council), судебная — "королю в суде" (king in cour).

Таким образом, Англия переходит из Средних веков в Новое время уже с установившейся системой разделения властей. Нужно, однако, заметить, что граница между законодательной и правительственной властью оставалась при этом довольно неопределенной. Король не мог в порядке управления изменять статуты, изданные с согласия парламента, но принципиально за ним еще признавалась власть: 1) издавать постановления законодательного характера (ordonances, proclamations), если они прямо не противоречили парламентским статутам; 2) в конкретных случаях делать изъятия из законов и освобождать от их исполнения (диспензационная власть).

Происшедшая в XVI в. реформация чрезвычайно усилила власть короля, так как он был объявлен главой церкви и в его руки перешли все права, принадлежавшие ранее католическому духовенству. С другой стороны, вскоре после реформации английский престол переходит в руки чуждой народу и тяготеющей к католицизму династии Стюартов, которая, опираясь на теократическую теорию основания государственной власти, стремится ввести в Англии абсолютную монархию по образцу континентальной. Результатом этого является в XVII в. продолжительная и упорная борьба между королевской властью и парламентом, заканчивающаяся победой последнего. Основы компромисса между народным представительством и королем, намеченные в "Петиции о праве" 1628 г., окончательно осуществляются после изгнания династии Стюартов в "Билле о правах" 1689 г. Основные права граждан, содержащиеся в Великой Хартии, получают подтверждение и дальнейшее развитие. Королевская власть теряет полномочия законодательного характера и превращается в исполнительную. Вместе с тем закладываются и основы права парламента определять бюджет и численный состав армии — права, получающие полное развитие позднее, при ганноверской династии.

Участие в осуществлении законодательной власти в форме права санкции, или veto, сохранилось за королем и практиковалось реально в течение некоторого времени в царствование Вильгельма Оранского и Анны, но вскоре оно было отменено обычаем или, точнее говоря, обычай установил обязанность короля утверждать всякий законопроект, принятый обеими палатами парламента. Право отказа в утверждении закона было в последний раз осуществлено королевой Анной в 1711 г. и с тех пор не применялось ни разу.

Юридическое преобладание парламента над королевской властью, явившееся следствием революции 1688 г., первоначально сосредоточивалось фактически в верхней палате. Хотя еще задолго до окончательной победы парламента палата общин приобрела юридическое преимущество перед палатой лордов в области финансов, а именно — исключительное право инициативы в отношении законопроектов, касавшихся налогов, но, благодаря сохранившейся от Средних веков устаревшей системе выборов, дававшей огромные преимущества незначительным городкам и поселкам (так назыв. "гнилым местечкам"), население которых находилось под влиянием крупных землевладельцев, исход выборов в нижнюю палату в значительной мере зависел от земельной аристократии, представленной в палате лордов. Кроме того, на выборы могло оказывать огромное влияние и правительство при помощи подкупов избирателей и административного давления на них. Но после избирательной реформы 1832 г., расширившей избирательное право и установившей более справедливое распределение представительства, преобладающее влияние постепенно переходит от верхней палаты к нижней, от аристократии к средним классам, а затем (после избирательных реформ 1867 и 1884 гг.) к народным массам. Палата лордов утрачивает всякую реальную власть в области финансового законодательства, а в сфере общего законодательства сохраняет возможность противодействовать законопроектам, принятым палатой общин, лишь до тех пор, пока общественное мнение не высказывается совершенно определенно в пользу их. До последнего времени никакая юридическая норма не определяла в точности момента, когда верхняя палата должна уступить нижней, но, обыкновенно, при непримиримом разногласии между палатами палата общин распускалась, и если выборы вновь давали большинство той же партии, лорды чувствовали себя вынужденными уступить настойчивому желанию широких слоев населения. Либеральные и радикальные круги Англии, однако, не удовлетворялись этим порядком и, начиная с конца прошлого века, требовали формального изменения положения верхней палаты в том смысле, чтобы она не могла задерживать на неопределенное время осуществление реформ, проведенных через нижнюю палату. Поводом к выполнению этого требования послужил конфликт, разыгравшийся между палатами на почве финансового законодательства в конце 1909 г. Палата лордов, относясь отрицательно к бюджету, содержавшему в себе новые, невыгодные для крупных землевладельцев налоги, сделало попытку осуществить вышедшее из употребления и спорное право в финансовой области, а именно отвергло целиком бюджет. Либеральное министерство в ответ на это поставило на очередь вопрос об ограничении прав верхней палаты. После упорной борьбы, в течение которой дважды распускалась нижняя палата и происходили новые выборы, в 1911 г. был проведен (принятый верхней палатой лишь под угрозой массового назначения королем новых пэров) закон, формально лишивший палату лордов права отклонять и видоизменять: 1) финансовые законопроекты; 2) законопроекты иного содержания, принятые нижней палатой два раза в течение двух следующих одна за другой сессий.

Параллельно с ослаблением законодательной власти короля и палаты лордов идет развитие того порядка управления, который называется парламентаризмом. С проведением разделения властей правительственный совет монарха, первоначально совпадавший по своему составу с палатой лордов (magnum concilium), выделился из нее в более тесную коллегию, "тайный совет" (privy council). Но и в этом своем составе правительственная коллегия оказалась слишком обширной и разнородной для того, чтобы фактически руководить делами управления. Короли стали созывать для обсуждения важнейших правительственных мер небольшой кружок доверенных и приближенных лиц, так назыв. "кабинет". В эпоху борьбы парламента со Стюартами это новое учреждение встретило резко враждебное отношение со стороны народного представительства, признававшего его незаконным нововведением. Но так как "кабинет" являлся не только орудием абсолютизма Стюартов, но вместе с тем и необходимым органом управления, то он уцелел, несмотря на возбужденное против него движение. С течением времени стремления парламента обратились не на уничтожение "кабинета", а на преобразование его состава в смысле включения в него лиц, пользующихся доверием народного представительства. После победы парламента над королевской властью этой последней было трудно противостоять указанному стремлению. Уже в царствование Вильгельма Оранского образуется кабинет министров, составленный из членов парламентского большинства. Но этот прецедент не сразу делается общим правилом. Короли еще в течение долгого времени сохраняют свободу выбора. Призвание на английский престол ганноверской династии в 1714 г. оказывает огромное влияние на положение кабинета министров. Первый король ганноверской династии — немецкий принц, не понимавший по-английски и вынужденный объясняться со своими министрами по-латыни, не мог фактически председательствовать в совещаниях министров, как это делали его предшественники. Благодаря этому установилось правило, согласно которому министры совещаются в отсутствие короля и представляют на его благоусмотрение готовые решения, отказать в утверждении которых для него фактически в большинстве случаев крайне трудно. Таким образом, реальная исполнительная власть постепенно переходит от монарха к министрам, во главе которых становится так назыв. "первый министр". Но еще внук Георга I Георг III проводил в управлении свои личные взгляды и сохранял свободу в выборе министров, впрочем, не столько путем осуществления юридических полномочий королевской власти, сколько посредством закулисных влияний на членов парламента. Только в конце XVIII в. устанавливается правило, согласно которому министерство в случае вотума порицания или недоверия со стороны нижней палаты обязано или выйти в отставку, или же распустить парламент и апеллировать к избирателям. Окончательно же правила парламентарного режима складываются лишь после избирательной реформы 1832 г., в царствование королевы Виктории. В настоящее время поводом к смене министерства или роспуска парламента служит не только прямое выражение недоверия правительству со стороны нижней палаты, но и непринятие ею какого-либо крупного законопроекта, предложенного министерством.

Новейшие исследователи английского государственного строя отмечают, как последнее явление в эволюции английского парламентаризма, постепенное падение значения парламента и возрастание влияния избирателей. Перед выборами главные вопросы, подлежащие разрешению парламента, обсуждаются на митингах и в печати, причем вожди партии заявляют перед избирателями о предлагаемых ими способах разрешения этих вопросов. Исход выборов, указывая, каким государственным деятелям и какой политике избиратели дали предпочтение, определяет теперь не только состав нижней палаты, как прежде, но, вместе с тем, в значительной мере — состав министерства и направление его деятельности. Благодаря этому исполнительная власть становится все более самостоятельной по отношению к парламенту, но, вместе с тем, все более зависимой от общественного мнения. Министерство, располагающее большинством в палате общин, иногда выходит в отставку и уступает место другому потому, что оно не чувствует более за собой поддержки большинства населения.

§ 51. Распространение конституционных учреждений

Конституционное государство возникло и сложилось в Англии в результате многовекового политического развития. В конце XVIII в. и в течение первых трех четвертей XIX в. конституционные учреждения распространяются в Зап. Европе и Америке; здесь окончательно они формируются после более или менее продолжительной борьбы со старым порядком, а в наше время проникают в Восточную Европу (Россия, Черногория, Турция) и в государства Азии (Япония, Персия, Китай).

Распространение конституционных учреждений в Европе совершается путем рецепции основных начал английского государственного строя, но, вместе с тем, под сильным влиянием теории, а именно политической философии XVII–XVIII вв. Уже сама английская конституция послужила образцом для других народов не непосредственно, а в том истолковании, которое дали ей Монтескье и его школа. Влияние теоретиков школы естественного права, в особенности Руссо, дополнили схему, построенную Монтескье, новыми чертами. Оно внесло в эту схему идею равенства граждан и принцип демократизма (в форме учения о суверенитете народа), которые привели на практике к институту всеобщего избирательного права и к непосредственному участию народа в законодательстве в некоторых государствах. Влияние политических идей английского протестантизма и Локка сказалось в закреплении основных прав граждан особыми актами и в создании писаной конституции (в противоположность английскому государственному строю, который сложился путем обычая). Наконец, под влиянием школы естественного права произошло отделение учредительной власти от законодательной: в большинстве континентальных государств изменение основных государственных законов обставлено условиями более стеснительными, чем изменение законов обыкновенных.

Первый опыт практического осуществления сложившихся под влиянием английского государственного строя и школы естественного права представлений о конституционном государстве был сделан в отделившихся от Англии ее североамериканских колониях — сначала при устройстве отдельных колоний (штатов), а затем при организации составившегося из их соединения сложного государства — федеративной республики. Государственный строй Северо-амер. Соед. Штат., в свою очередь, послужил образцом для возникших впоследствии (в течение XIX в.) республик Сев. и Южн. Америки. Но самое образование этих государств, ранее бывших колониями Испании и Португалии, стояло в связи с политическими переворотами, происходившими в Европе.

В континентальной Европе конституционные учреждения прежде всего были введены во Франции и оттуда распространились по другим государствам. Распространение это совершалось не путем постепенной эволюции, как в Англии, а порывами или, вернее, — приливами и отливами, так как периоды торжества конституционных начал сменялись периодами возвращения или приближения к абсолютизму. Сигналы как к революции, так и к реакции в большинстве случаев подавались Францией. В течение почти столетия она была лабораторией, где с лихорадочной поспешностью делались опыты выработки форм конституционного государства. За сто лет Франция переменила до пятнадцати различных конституций, из которых почти все служили предметом подражания в других странах; некоторые учреждения, в самой Франции просуществовавшие самое короткое время, заносились в другие государства и там оседали более прочно. Период времени с конца XVIII в. и до последней четверти XIX стол, представляет собой эпоху усиленного взаимодействия европейских народов в области их политического развития. Это был период замечательной, небывалой раньше и не повторявшейся в такой силе и потом международной связи и солидарности политических течений. Известия о революциях в Париже с быстротой молнии облетали Европу и поднимали народные массы в Германии, Австрии, Италии, Испании, Швейцарии. И точно так же заразительно действовали и реакционные течения, возникавшие во Франции: они ободряли повсюду сторонников абсолютизма и заставляли конституционалистов бессильно опускать руки перед напором надвигавшейся реакции. Франция была центром, откуда как круговые волны расходились по Европе политические движения, всякий раз оставляя за собой в виде осадка те или другие формы конституционного строя.

Первой и самой грандиозной такой волной была Великая французская революция, потрясшая Европу на рубеже XVIII и XIX столетий. В течение ее Франция перепробовала несколько резко различных между собой форм государственного устройства, а именно: 1) демократическую конституционную монархию 1791 г.; 2) якобинскую республику 1793 г. (в которой формально достигла своего крайнего развития демократическая идея, но фактически существовала диктатура комитетов Конвента); 3) умеренную республику Директории и, наконец, 4) прикрытый конституционными формами абсолютизм Наполеона I. Смена этих форм государственного строя отражалась в значительной части других европейских государств, хотя влияние их, так же как и существование их в самой Франции, было большей частью эфемерным.

За первой волной следует целый ряд других, хотя и не столь универсального, но, тем не менее, общеевропейского характера. Конституционно-монархическое течение реставрации повлияло на изменение государственного строя в южно-германских государствах и в только что соединенном с Россией Царстве Польском: дарованные им конституции имели образцом хартию Людовика 1814 г. Волна июльской революции 1830 г. привела к изгнанию из Франции старшей линии Бурбонов и к замене ее орлеанской династией; либеральная монархическая конституция, явившаяся результатом этого переворота и установившая известное равновесие между властью монарха и властью народных представителей, послужила образцом для отделившейся от Голландии Бельгии, а впоследствии через нее — для целого ряда европейских государств. Следующее движение 1848 г. было наиболее сильным после Великой французской революции; оно носило ярко демократический отпечаток и в связи с ним социализм впервые выступил как политическая партия. Практическими последствиями революции 1848 г. были во Франции — установление республики (просуществовавшей, впрочем, недолго); в большинстве западноевропейских государств — введение конституционного строя. Реакционная волна, поднявшаяся во Франции при Наполеоне III в начале 50-х годов, захватила всю Европу и продолжалась до середины следующего десятилетия. Только во второй половине 60-х годов она сменяется продолжительным, хотя и менее сильным и ярким, чем прежние, либеральным движением. Во Франции оно приводит к смягчению фактически абсолютного режима Наполеона III; призрачный конституционализм преобразуется в действительный, но реформы приходят слишком поздно: неудачная война с Германией вызывает крушение Наполеоновской монархии, завершающееся установлением третьей республики, существующей до сих пор. В других европейских странах либеральное движение 60-х годов сливается с национальным и приводит к созданию новых конституционных государств — объединенной Италии и объединенной Германии. В результате того же движения последнее оставшееся абсолютным государство Западной Европы — Австрия вводит у себя конституционные учреждения. С этого момента общеевропейские политические движения прежнего характера прекращаются. Государственные формы кристаллизуются более или менее прочно и не подвергаются больше резким изменениям. Дальнейшее политическое развитие совершается, по общему правилу, постепенно и касается в большинстве случаев не основных начал государственного строя, а лишь отдельных его частей, преимущественно избирательного права, которое от старых начал цензового представительства постепенно переходит или приближается к началам всеобщего, прямого, тайного и равного голосования. Лишь в самое последнее время можно отметить существенное изменение государственного строя в одном из западноевропейских государств, а именно в Португалии, где революция 1910 г. привела к смене монархии республикой. (Для полноты следует упомянуть также о совершившемся в конце того же года переходе от абсолютной монархии к конституционной в княжестве Монако, хотя княжество это, живущее доходами с игорного дома, представляет собой государство более по имени, чем по существу дела.) В остальных же странах Зап. Европы главные основания конституционного устройства с середины 70-х годов до наших дней (1912 г.) не подвергались значительным переменам.

Но процесс распространения конституционных учреждений и смены различных конституционных форм продолжался и продолжается до сих пор в Восточной Европе и других частях света. На Балканском полуострове вассальные государства Турции, уже носившие в себе зачатки конституционного строя, Румыния, Сербия становятся после Берлинского конгресса 1878 г. суверенными конституционными государствами. В то же время образуется новое конституционное государство из турецкой провинции (Болгария). В Америке в 1889 г. Бразильская империя превращается в федеративную республику. В том же году конституция вводится в Японии. На южном материке вырастает фактически почти независимое государство — федеративная республика Австралия (юридически Австралия входит, в качестве колонии, в состав Британской империи). Наконец, на наших глазах развивается и приобретает международное значение русское движение 1905–1906 гг. По времени оно совпало с либерально-демократическим течением на крайнем западе Европы: в Англии законодательная власть, после долгого господства консерваторов, вновь возвращается в руки либеральной партии, рядом с ней появляется новая рабочая партия; во Франции, после дела Дрейфуса, реакционные идеи терпят полное крушение, окончательно закрепляется республиканский строй и у власти становится радикальная партия. Русское освободительное движение, имевшее своим результатом провозглашение конституционного принципа в России, уступая по значению и силе общеевропейским движениям XIX в., тем не менее имело отголоски и за пределами нашего отечества. Проникнутое демократическими идеями, оно дало толчок к проявлению назревших конституционных и демократических стремлений в других государствах. В непосредственной связи с русским движением в Финляндии восстанавливается незадолго перед тем приостановленная конституция и вместе с тем Финляндия получает вместо старого сословного сейма наиболее демократическое в Европе представительство на основе всеобщего и прямого избирательного права, распространяющегося там и на женщин. В Австрии, не без влияния успехов демократической идеи в России, вводится всеобщее избирательное право. Введение представительных учреждений в России производит огромное моральное действие на другие страны, живущие под абсолютным режимом: конституционные учреждения вводятся в Черногории, Персии и Турции; пробуждается движение, направленное к введению конституции в Китае, Индии и Египте. В Китае первоначально само правительство наметило план постепенного введения конституционных учреждений (как это в свое время было сделано в Японии), но прежде чем этот рассчитанный на много лет план был доведен до конца, в стране вспыхнула грандиозная революция, приведшая к отречению династии и провозглашению республики (1912 г.). В настоящее время абсолютный строй сохранился лишь в немногих государствах, не приобщенных к европейской культуре. В Европе конституционное устройство, по крайней мере, de jure, существует повсюду, за исключением лишь двух герцогств, входящих в состав Германской империи — Мекленбург-Шверина и Мекленбург-Стрелица, которые сохранили у себя средневековый представительно-вотчинный строй. В Азии из независимых туземных государств абсолютными монархиями являются только Сиам и Афганистан; Япония представляет собой конституционную монархию, а Персия и Китай переживают переходную эпоху, но, во всяком случае, падение абсолютизма в них уже совершилось.

В Африке в настоящее время осталось, собственно, только одно независимое туземное государство — Абиссиния, представляющая, по-видимому, монархию феодального типа (марокский султан уже подпал под власть Франции, а основанная освобожденными неграми республика Либерия, по газетным известиям, добровольно подчинилась Североамериканским Соединенным Штатам). Вся остальная Африка поделена между европейскими державами, причем южноафриканские колонии Англии (вместе с завоеванными ею бурскими республиками) пользуются внутренней самостоятельностью на основах конституционного, парламентарного и федеративного строя.

Америка Северная и Южная, за исключением сохранившихся там европейских колоний (из которых в английских, именно в Канаде и Ньюфаундленде, действует конституционно-парламентарный режим), состоит вся из конституционных государств с республиканской формой правления. Наконец, Австралия, как мы уже сказали, находясь в зависимости от Англии и не представляя собой государства в точном смысле этого слова, является, однако, сходным с государством политическим телом, организованным на конституционных началах в виде демократической федерации. Демократической конституцией обладает также английская колония, занимающая два крупных острова Тихого Океана, Новая Зеландия.

Глава VIII. Формы конституционного государства

§ 52. Монархии и республики

Идея конституционного государства практически осуществилась в двух основных формах: конституционной монархии и конституционной республике. Обыкновенно отличительными признаками этих форм признаются наследственность правительственной власти в монархии и выборность ее — в республике. Ниже мы подвергнем этот критерий более подробному разбору, но пока примем его как наиболее простой и наглядный.

Чтобы уяснить себе сущность различия между конституционной монархией и республикой, нужно прежде всего бросить взгляд на происхождение этих двух главных типов конституционного государства. Конституционный принцип сам по себе стоит в непосредственной и близкой связи с принципом демократическим. Эта связь ярко выражена еще в учении первых противников неограниченной монархии — монархомахов, позднее — у Марсилия Падуанского, а еще позднее — в теории школы естественного права и у Монтескье. Еще сильнее проявляется связь демократизма с конституционализмом у Руссо, который развивает и обосновывает идею народного суверенитета. И на практике конституционные движения всегда, в большей или меньшей мере, были связаны с движениями демократическими. Это вполне понятно, ибо создание конституционного государства есть продукт процесса рационализации власти, который идет рука об руку с процессом ее демократизации. Конституционный строй необходимо предполагает известную степень сознательности населения в отношении его к государству и сам, в свою очередь, способствует дальнейшему развитию этой сознательности. Но раз пробудившееся политическое самосознание народа не может быть искусственно задержано в своих первоначальных формах или замкнуто лишь в верхних слоях населения. Признание конституционных начал влечет за собой как логическое последствие и признание начал демократических.

Вот почему движение, приведшее к установлению в Европе конституционных учреждений, с самого начала было движением демократическим. В некоторых странах оно застало готовые республиканские формы, сохранившиеся от Средних веков, и преобразовало их в республики современного типа (так случилось в Швейцарии и в вольных городах Германской империи). Но в большинстве государств конституционные и демократические идеи сталкиваются с абсолютной монархией и вступают с ней в упорную и иногда долгую борьбу. В некоторых случаях борьба эта закончилась полным крушением монархии и установлением республики. Такой исход имела она прежде всего в американских колониях европейских государств, в которых стремление к политической свободе силой вещей соединялось со стремлением к государственной независимости и потому не допускало примирения со старой властью. Таким образом возникли Североамериканские Соединенные Штаты, а вслед за ними и другие республики Америки. Из американских государств только Бразилия, при отделении которой в 1822 г. от Португалии во главе сепаратистского движения стал португальский принц, управлявший страной в качестве регента, — сохранила монархическую форму правления почти до конца XIX в. Но и там происшедшая в 1889 г. мирная революция заменила монархию республикой. Попытки установления монархии, имевшие место в некоторых американских государствах, как, например, в Мексике, не имели успеха.

Если республиканские учреждения быстро и легко распространились в Новом Свете, то гораздо менее благоприятной оказалась для них почва Старого Света, где монархия пустила глубокие корни. За исключением нескольких небольших государств, где республика существует со времени Средних веков (Швейцария, Андорра, Сан-Марино, германские вольные города), единственной республиканской страной в Европе являлась до последнего времени Франция, но и там замена монархии республикой была достигнута лишь после столетней борьбы между монархическим и республиканским принципами. Со времени Великой французской революции во Франции было сделано три опыта введения республиканского строя, из которых первые два, имевшие место в 1793 и 1848 гг., оказались неудачными. Оба раза республика просуществовала лишь самое короткое время и вскоре снова уступала место монархии. Существующая ныне "третья республика" начала свою жизнь при весьма неблагоприятных для нее условиях. Она была провозглашена в 1870 г., после низложения Наполеона III, которое было делом республиканской партии. Но выборы в учредительное собрание дали большинство монархистам, и только благодаря соперничеству двух династий — бурбонской и орлеанской удобный для реставрации момент был упущен. Республиканский образ правления и позднее подвергался неоднократно опасности, и только в наше время его можно стало считать окончательно укоренившимся.

В 1910 г. к существующим в Европе немногочисленным республикам прибавилась еще одна, португальская, но для суждения о степени ее прочности мы пока еще не имеем данных.

В остальных европейских государствах столкновение между демократическим движением и абсолютной монархией закончилось компромиссом в виде конституционной монархии. (Попытки установления республики, имевшие место в Англии в XVII в. и в Испании в 1873 г., были безуспешны). Этот результат был обусловлен не только тем, что в большинстве европейских стран монархия в лице определенной династии представляла собой историческую силу, с которой нельзя было не считаться, но также традиционной привязанностью населения к самой идее монархии, влиянием конституционной теории, воспитанной на английском образце, наконец, иногда, кроме того, и соображениями международного характера (а именно стремлением воспользоваться взаимными родственными связями европейских владетельных домов с целью укрепления международного положения страны). В Новейшей истории Европы мы неоднократно встречаемся с тем характерным явлением, что после переворота, окончательно устранившего старую династию, народ, перед которым открывается свобода выбора между республикой и монархией, отдает предпочтение последней. Так было в Бельгии после отделения ее от Голландии в 1830 г.; в Болгарии в 1886 г. после отречения Александра Баттенбергского; в Сербии после убийства Александра Обреновича (1903 г.); наконец, в Норвегии после разрыва унии ее со Швецией (1905 г.). Последний случай особенно замечателен тем, что вопрос о форме правления был решен в Норвегии плебисцитом, давшим подавляющее большинство голосов в пользу монархии.

§ 53. Отличие монархии и республики

Обыкновенно отличительным признаком монархической власти считают наследственность ее монарха, отличительным признаком высшей правительственной власти в республике — ее выборность. Многие теоретики государственного права считают, однако, такое деление неправильным, указывая на существовавшие в прошлом избирательные монархии (Польша и старая Германская империя).

Возражение, поскольку оно касается классификации конституционных государств, едва ли основательно. Классификация эта не задается целью охватить все разнообразие государственных форм, существовавших на всем протяжении всемирной истории, но имеет в виду лишь установить группировку форм современного конституционного государства; в настоящее же время избирательных монархий не существует, и это явление едва ли случайно. С большим основанием можно утверждать, что оно обусловлено и историческим происхождением современных конституционных монархий, и влиянием политической теории. Избирательная монархия везде, где она только существовала, оказывалась учреждением весьма неустойчивым и нецелесообразным. Она или приводила к разложению государственного строя, или превращалась в наследственную монархию. Старые избирательные монархии или не дожили до начала конституционно-демократических движений, как Польша, или не пережили этого критического периода, как старая Германская империя, а там, где монархия вводилась учредительным актом народа, составители конституции избегали выборной монархии как института, плохо зарекомендовавшего себя в истории.

Писатели, отвергающие наследственность как существенный признак монархической власти, ищут обыкновенно различия между монархией и республикой в распределении государственной власти между законодательным собранием, с одной стороны, и главой правительства, с другой. Но все классификации, построенные на этой почве, не выдерживают критики. Так, например, Еллинек в своем сочинении "Gesetz und Verordnung" различает монархии от республик, смотря по тому, кто является суверенным органом государства — одно физическое лицо (монарх) или коллегия (законодательное собрание или народ). Но такое определение прежде всего противоречит разработанному самим Еллинеком понятию суверенитета, согласно которому он является свойством всего государства, а не какого-либо отдельного его органа. Суверенитет поэтому приходится понимать здесь не в обычном, а в условном смысле, а именно — разуметь под ним преобладание одного органа над другими. Но установить точные юридические признаки такого преобладания невозможно. Правда, в некоторых конституциях сувереном, т. е. источником всех властей, признается монарх, а в других — народ. Но руководствоваться этими официальными определениями при научной классификации государственных форм невозможно, во-первых, потому, что во многих конституциях определений такого рода совершенно нет, во-вторых, потому, что суверенитет народа провозглашается и в некоторых монархиях, как, например, в Бельгии, в Румынии.

По мнению некоторых юристов, монархия отличается от республики тем, что в ней глава правительственной власти участвует и в осуществлении законодательной власти, тогда как в республике законодательная власть абсолютно отделена от исполнительной и осуществляется всецело народным представительством или совместно им и самим народом. Однако и этот критерий оказывается на практике шатким. С одной стороны, Новейшая европейская история дает нам примеры монархий, где монарх обладает не абсолютным, а только суспензивным veto, так что при известных условиях (а именно после троекратного принятия законопроекта тремя последовательными составами парламента) закон может быть издан без согласия монарха. Такой порядок существует и в настоящее время в Норвегии. С другой стороны, во многих республиках президент обладает правом, весьма близким к суспензивному veto, а именно может требовать вторичного обсуждения принятого народным представительством закона, причем в С.-А. Соединенных Штатах и в некоторых американских республиках, заимствовавших у них этот институт, возвращенный президентом палатам закон получает обязательную силу лишь в том случае, если он будет принят вторично большинством 2/3 голосов. К этому нужно прибавить, что в некоторых республиканских конституциях, как, например, в бразильской, и право президента по отношению к изданию законов официально именуется правом санкции. В вольных городах Германии законы издаются совместно народным представительством и правительством (сенатом).

Юридическое различие между монархией и республикой нужно искать не в компетенции правительственной власти, а в ее организации, именно в юридическом положении носителя этой власти. Если непременно хотят включить в классификацию избирательную монархию, то отличительным признаком главы республиканского государства нужно будет признать срочность его положения, а монарха — бессрочность (пожизненность). Но так как в системе современных конституционных государств пожизненная не наследственная монархия представляет собой не реально существующую, а лишь логически мыслимую форму (едва ли даже, впрочем, практически осуществимую), то срочность соединяется с выборностью, а бессрочность — с наследственностью, и таким образом указанная классификация практически сводится к обычному разделению по способу преемства власти.

Переход правительственной власти в порядке наследования является, однако, не только наглядным признаком-показателем, но и существенным свойством монархии. Он указывает прежде всего на историческое происхождение современной конституционной монархии из патримониального государства. Современный монарх, в отличие от патримониального, является не собственником государства, а его органом. Но порядок преемства монархической власти, выросший в Средние века на патримониальной почве, перешел и в современную монархию; изменилось только его внутреннее юридическое значение. Прежде право на престол было вотчинным и потому наследственным правом монарха как физического лица на территорию и подданных. Теперь оно есть переходящее от одного лица к другому, в порядке наследования, право быть органом государства. Президент республики имеет также субъективное право на свое органическое положение. Но различие в порядке возникновения права в том и другом случае кладет резкую принципиальную грань между обеими формами правления. Провозглашенное в конце XVIII в. в Америке и во Франции положение, согласно которому "все власти исходят от народа", находит себе в республике полное практическое осуществление; народ там является последним источником власти не только фактически, как совокупность всех членов общежития, из психического воздействия которых рождается власть, но и юридически, как орган государства, т. е. как совокупность избирателей, от голосования которых, в конце концов, зависит состав всех других государственных органов. В монархиях же народ может занять такое юридическое положение лишь в исключительном случае признания на престол новой династии; при нормальном же ходе вещей субъективное право главы государства на его положение возникает вне зависимости от воли какого-либо другого органа. Наряду с наследственностью как существенным признаком монархической власти нужно поставить, в качестве ее обычного признака, безответственность ее носителя. Исторически начало безответственности установилось задолго до конституционных учреждений, явившись результатом неограниченности власти монарха, с одной стороны, бессрочности его права — с другой. Но безответственность монарха сохранилась повсюду и после введения конституционного строя, причем нашла себе практический корректив в ответственности министров за его действия; как мы уже знаем, эта комбинация способствовала переходу фактического руководительства управлением в руки министерства, т. е. установлению парламентаризма. Ответственность главы государства, существующая в республиках, хотя и не является безусловным препятствием для установления парламентарной системы управления, но чрезвычайно ее затрудняет. Это хорошо понимал Наполеон III, который именно потому и провозгласил себя "ответственным перед народом" (положение это, впрочем, не имело реального юридического значения, так как не было установлено никакого порядка привлечения императора к ответственности). Наоборот, составители ныне действующей конституции Французской республики, стремившиеся к установлению во Франции парламентаризма, хотя и не решились отступить от республиканского принципа ответственности президента, но ограничили ее весьма маловероятным случаем совершения им государственной измены и, таким образом, сделали президента фактически почти безответственным.

§ 54. Типы республик

Существующие республики можно классифицировать двояким образом: 1) по организации законодательной власти; 2) по организации правительственной власти. При этом первое деление не совпадает со вторым.

I. По организации законодательной власти республики делятся на два разряда: 1) в большинстве республик законодательная власть находится всецело в руках народного представительства (Франция и почти все республики Америки); 2) но есть республики, в которых законодательную власть, наряду с народным представительством, осуществляет и сам народ (в смысле совокупности всех полноправных граждан). Участие народа в законодательстве, в свою очередь, может выражаться в двух различных формах: а) в нескольких небольших кантонах Швейцарии сохранилось непосредственное народное собрание, напоминающее народные собрания античных республик и средневековое вече; оно рассматривает и голосует законопроекты, предлагаемые выборными представителями народа или отдельными членами собраний; b) в других республиках народных собраний нет, но существует народное голосование законопроектов, обсужденных народным представительством (плебисцит или референдум). Этот институт существует в большинстве швейцарских кантонов, в Швейцарской федерации и в некоторых отдельных штатах Североамериканской республики. Организация его в различных государствах различна. Плебисциту подвергаются или все законы, или исключительно законы основные, конституционные; народное голосование законопроектов бывает или обязательным, т. е. без него закон не может получить силы (большей частью оно имеет такой характер в отношении основных законов), или только факультативным (плебисцит производится лишь по требованию известного числа граждан). В Швейцарии в последнее время развивается еще другая дополнительная форма непосредственного участия народа в законодательстве, а именно право известного количества граждан представлять через посредство представительного собрания на народное голосование законопроекты или сформулированные в виде принципиальных положений законодательные вопросы (народная инициатива).

II. По организации правительственной власти разделяются на два типа: 1) в одних из них высшим правительственным органом является коллегия, избираемая или народным представительством, или самим народом. Сюда относятся Швейцария и ее отдельные кантоны, а также вольные города Германской империи: Гамбург, Люлек и Бремен (в которых члены правительственной коллегии сената избираются совместно и народным представительством, и самим сенатом).

На коллегиальных началах была также построена правительственная власть во Франции в 1795–1799 гг. (Директория);

2) в современной Франции и во всех американских республиках правительственная власть имеет единоличную организацию. Во главе ее стоит президент (в отдельных штатах С.-А. Союза он называется губернатором), избираемый в одних государствах (Франция, Гаити) законодательным собранием, а в других (большинство американских государств) — народом.

§ 55. Типы монархий

Рассматривая конституционные монархии, не только существующие в данный момент, но и существовавшие ранее, со времени распространения конституционных учреждений в Европе, мы можем наметить несколько исторических типов конституционно-монархического устройства. Кроме первоначального английского типа можно указать следующие главные формы, различие которых между собой обнаруживается наиболее определенно по взаимоотношению монарха и народного представительства в области законодательства.

1) Первой конституцией в современном смысле этого слова на континенте Европы была монархическая конституция 1791 г. Выработавшее ее учредительное собрание в вопросе о соотношении законодательной и исполнительной власти колебалось между теорией Монтескье, признававшей необходимым право короля препятствовать изданию не одобряемых им законов (абсолютное veto), и идеями школы Руссо, согласно которым исполнительная власть не должна была совершенно участвовать в законодательстве. Этот вопрос, разделивший по партии не только собрание, но и всю страну, был разрушен путем компромисса: королю было предоставлено суспензивное veto. Конституция 1791 г. во Франции была весьма недолговечна, но она послужила образцом для других конституционных монархий, образовавшихся в начале XIX в. революционным путем. Основные черты ее заимствовала в 1812 г. (после свержения ига Наполеона) Испания, оттуда они проникли в Португалию, а через посредство последней — в Бразилию. По образцу конституции 1791 г. была составлена и конституция Норвегии в 1814 г., после отделения ее от Дании. В Испании и Португалии этот тип конституционной монархии с чрезвычайно ослабленной королевской властью просуществовал недолго, но в Бразилии он удержался вплоть до падения монархии, в 1889 г., а в Норвегии существует и в настоящее время. О монархии Наполеона I мы говорить здесь не будем, так как она была конституционной лишь по имени, а в действительности не только de facto, но и de jure абсолютной.

2) Восстановление на французском престоле Бурбонов сопровождалось дарованием конституционной Хартии 1814 г., которая, исходя из принципа суверенитета монарха, предоставляла королю не только право санкции, но и исключительное право законодательной инициативы; палаты не могли сами предлагать законопроекты, но могли лишь ходатайствовать перед королем, чтобы он внес желательный для них законопроект на их рассмотрение. Хартия 1814 г. послужила образцом для германских государств, перешедших от абсолютизма к конституционным учреждениям в первой четверти XIX в. Позднее, однако, в большинстве их парламент получил право инициативы, и система Хартии 1814 г. в настоящее время уцелела лишь в нескольких мелких немецких княжествах.

3) Июльская революция 1830 г. во Франции закончилась изгнанием Бурбонов и призванием на престол орлеанской династии. Конституция 1830 г., установленная соглашением Луи-Филиппа с парламентом, предоставляла королю и парламенту равную степень участия в законодательстве. Основные черты этого типа конституционной монархии были воспроизведены и развиты в конституции Бельгии 1831 г., которая впоследствии послужила образцом для большинства европейских конституций.

4) Наполеон III после захвата власти в 1851 г. установил государственное устройство, известное под названием "призрачного конституционализма". В отношении издания обыкновенных законов распределение власти было то же, что и в Хартии 1814 г., т. е. монарху принадлежало право инициативы, представительному же собранию — лишь право принимать или отвергать законопроекты. Но наряду с этим сенат, составленный из назначенных императором членов, получил право изменять, с утверждения монарха, конституцию, с тем лишь ограничением, что изменения ее основных начал должны были утверждаться плебисцитом.

Разнообразие форм конституционной монархии, наблюдаемое в истории, с течением времени постепенно сглаживалось политической эволюцией, общая тенденция которой заключалась в приближении всех отдельных видов конституций монархии к тому среднему типу, основы которого были намечены во французской конституции 1830 г. и развиты в бельгийской. В настоящее время этот тип является господствующим. К нему относится, несмотря на детальные различия, огромное большинство конституционных монархий.

Но существуют формы, отклоняющиеся от этого общего типа или в сторону республики (с более ослабленной властью монарха), или, напротив, в сторону абсолютизма (с более ослабленной властью парламента). Отступления в сторону республики мы находим в Англии, где король, в силу обычая, обязан был утвердить законопроект, одобренный палатами, и в Норвегии, где король имеет лишь суспензивное veto. Отступления некоторых монархий в сторону абсолютизма заключаются в отсутствии некоторых элементов конституционного строя. Так, например, в Пруссии и в Германской империи провозглашенная законом ответственность министров практически неосуществима, так как не установлено порядка обвинения министров. Кроме того, в Пруссии суды не могут входить в рассмотрение вопроса о законности королевских указов, которые им приходится применять. В Японии начало ответственности министров отсутствует совершенно. В России также нет министерской ответственности в смысле права палат привлекать министров к суду. Кроме того, некоторые области законодательства в материальном смысле слова изъяты у нас из ведения парламента и ограничены его права в области законодательной инициативы, установления бюджета и определения контингента новобранцев.

Иногда все монархии делят на парламентарные и дуалистические, смотря по тому, существует в них или нет парламентарная система управления. Различие это, бесспорно, весьма важно, но оно лишено полной определенности и потому не может служить основой для юридической классификации. Правила парламентаризма нигде не установлены законом, но всюду вырабатываются практикой, они не поддаются точному юридическому определению; содержание и самая возможность применения их зависит от целого ряда фактических условий, прежде всего от существования сплоченного большинства в парламенте. Поэтому между парламентарными и дуалистическими монархиями нельзя провести резкой границы. Правда, можно указать, с одной стороны, несколько монархий, где парламентарная система укоренилась давно и действует более или менее постоянно (Англия, Венгрия, Бельгия), и, с другой стороны, монархии бесспорно непарламентарные (Пруссия и некоторые другие немецкие государства). Но в целом ряде других монархий применение начал парламентаризма чередуется с существенными отступлениями от них. Поэтому, например, Эсмен относит Австрию к парламентарным государствам, а Еллинек — к дуалистическим.

Кроме того, нужно заметить, что различия между парламентарной и дуалистической системой управления относятся не только к монархиям, но и к республикам. Так, Франция является парламентарной республикой, а в Североамериканских Соединенных Штатах и в Швейцарии парламентаризма нет.

Глава IX. Соединения государств

§ 56. Понятие и виды соединения государств

Соединение государств есть явление политической жизни, заключающееся в том, что два или несколько государств соединяются между собой юридической связью, так что в некоторых областях правовой жизни эти государства выступают как одно целое, причем, однако, части целого остаются государствами. Когда говорят о соединении государств, то часто в числе видов таких соединений упоминают и так назыв. инкорпорацию. Но то, что называется инкорпорацией, не есть соединение государств в вышеуказанном смысле. Инкорпорация — это полное поглощение одного государства другим или полное слияние нескольких государств в одно целое, в котором отдельные части совершенно утрачивают государственный характер. Примером инкорпорации первого рода может служить присоединение Ганновера к Пруссии после войны 1866 г., примером инкорпорации второго рода — слияние отдельных итальянских государств в королевство Италию.

Что касается соединений государств в точном смысле слова, то они делятся прежде всего на два большие разряда: международно-правые соединения и государственно-правовые. Первые характеризуются тем, что юридическое отношение, соединяющее государство, относится к области международного права, вследствие чего соединившиеся государства выступают как одно целое только в международных отношениях. В соединениях второй категории создается единое целое государственно-правового характера. В международных соединениях связанные между собой государства остаются в принципе независимыми (суверенными) и лишь ограничивают свои права силой договорного обязательства. В государственно-правовых соединениях устанавливается подчинение одного государства другому или всех соединившихся государств образовавшемуся из них сложному целому.

§ 57. Международно-правовые соединения

Международно-правовые соединения государств весьма разнообразны; число их постоянно растет и непрерывно создаются новые формы их. Изучение всех этих форм относится к области науки международного права, но в курсе государственного права необходимо упомянуть о тех из них, которые по всей внешней структуре близко подходят к государственно-правовым соединениям и нередко превращаются в эти последние. Таковы: союз государств в тесном смысле слова (специальным видом которого является реальная уния) и протекторат.

1. Союз государства в тесном смысле слова, или конфедерация (confederation, Staatenbund), есть международно-правовое соединение, заключающееся в том, что несколько государств, имеющих общие политические интересы, создают путем договора для удовлетворения этих интересов общие органы и через посредство их осуществляют совместно известные функции государственной власти.

Слово "союз" употребляется в международном праве и в ином, более обширном значении, а именно, оно прилагается: 1) к таким международным соединениям, в которых несколько государств договариваются действовать совместно для защиты общих интересов, но не создают для этой цели общих органов, каковы, например, союзы, заключаемые на случай войны (alliance): тройственный союз, франко-русский; 2) к тем соединениям, где имеющие общие интересы государства создают для выполнения известных культурных задач общие органы, но не осуществляют через посредство этих органов никаких функций власти (например, Всемирный почтовый союз). Необходимым признаком союза государств в тесном смысле является, таким образом, совместное осуществление функций государственной власти через посредство общих органов.

а) Высшим общим органом союза государств является, обыкновенно, собрание их делегатов или уполномоченных. Союзами государств такого типа были Соединенные Штаты Сев. Америки после отделения их от Англии в 1776 г. и до преобразования их в государственно-правовое соединение — федерацию в 1787 г.; далее — Швейцария, начиная от образования швейцарского союза до 1848 г. (с перерывом в конце XVIII и начале XIX в., когда она составляла единую республику), наконец, Германия в 1815–1866 гг. В Швейцарии и Германии, так же как в Америке, конфедерация впоследствии превратилась в федерацию.

б) Но союз государств может иметь и иную структуру, а именно: высшим органом конфедерации может быть не собрание уполномоченных от входящих в ее состав государств, а одно физическое лицо, общий монарх. Этот специальный вид союза государств называется реальной унией. Как и союз государств первого типа реальная уния основана на международном договоре. Соединенные реальной унией государства остаются равными и независимыми (суверенными), но обязываются по договору иметь общего монарха и в исполнение этого договора устанавливают у себя одинаковый порядок престолонаследия. Кроме монарха могут быть и другие общие органы (например, общие министры, соединенные комиссии законодательных собраний), но существенным признаком реальной унии является лишь основанная на договоре общность монарха. До последнего времени в Европе существовали две реальные унии: уния Швеции и Норвегии и уния Австрии и Венгрии. Но первая недавно была разорвана Норвегией, и единственной общепризнанной реальной унией в настоящее время является Австро-Венгрия.

Формы реальной унии, по-видимому, принимают также отношения Дании к Исландии (которую Дания прежде считала своей провинцией), но эти отношения еще не установились окончательно.

От реальной унии должно отличать личную унию, заключающуюся в том, что одно и то же физическое лицо является монархом в двух и более государствах, но не в силу договора их между собой, а по случайному совпадению прав на престол, когда, например, престол одного государства переходит к монарху другого по наследству или (при избирательной монархии) в силу избрания. Личной унией были соединены, например, Голландия и Люксембург до 1890 г., когда пресеклась мужская линия Оранского дома. При существовании общности политических интересов между связанными личной унией государствами она нередко переходила в реальную. Так, например, личная уния предшествовала реальной в истории отношений между Австрией и Венгрией. Но, так как личная уния вообще возникает независимо от общности интересов, то, обыкновенно, она представляет значительные неудобства для связанных ею государств, и некоторые конституции принимают специальные меры против ее возникновения, объявляя занятие престола в данном государстве несовместимым с таким же положением монарха в другом государстве.

2. Протекторат есть международно-правовое соединение, заключающееся в том, что одно государство (более слабое) передает осуществление некоторых функций своей власти (большей частью ведение иностранной политики) другому (более сильному) государству, так что в известной области оба они выступают в международной жизни как одно целое. Государство, принявшее протекторат, формально остается суверенным: оно не подчинено власти другого государства, а лишь связано по отношению к нему договорным обстоятельством. Но практически протекторат весьма часто ведет к подчинению, а иногда и к полной фактической потере политической самостоятельности для протежируемого государства. По идее, протекторат есть защита слабого государства сильным, в действительности же он является обыкновенно средством постепенного поглощения культурными государствами народов, стоящих на низшей ступени цивилизации. Таков, например, протекторат Франции над Тунисом, Аннамом, Камбоджей. Более соответствуют идее протектората отношения Италии к республике Сан-Марино.

§ 58. Государственно-правовые соединения

Государственно-правовые соединения государств, в отличие от международно-правовых, устанавливают между государствами отношения власти и подчинения. Отношения эти могут быть двоякого рода. Или соединившиеся государства подчиняются власти единого целого, в состав которого они входят, или одно государство подчиняется власти другого. Соответственно этому видами государственно-правового соединения являются, с одной стороны, союзное государство, с другой стороны — сюзеренитет (вассальные отношения).

1. Союзное государство, или федерация (federation, Bundesstaat), есть сложное государство, т. е. государство, само состоящее из государств. Входящие в состав федерации государства подчиняются власти федерации, т. е. того целого, которое они образуют, но тем не менее сохраняют государственный характер; их власть самостоятельна, но не суверенна. Федеративное государство может возникнуть в форме договора государств, ранее не связанных друг с другом или связанных только международной, конфедеративной связью. Но это не договор в собственном смысле слова, создающий лишь взаимные субъективные права и обязанности, а соглашение, создающее новое объективное право, которое затем дополняется и развивается путем закона и обычая (см. выше § 18). При федеративном устройстве кроме разделения властей в смысле теории Монтескье существует еще разделение каждой из трех функций власти между союзным государством и его отдельными членами. При этом первое имеет преимущество над последними, выражающееся в том, что законы федерации имеют большую силу, чем местные законы составляющих ее отдельных государств, и споры о компетенции федеративных и местных властей разрешаются федеральными учреждениями.

В настоящее время в Европе есть два союзных государства: Швейцария и Германская империя. Оба они образовались в середине XIX в.; швейцарская федерация — в 1848 г., германская — в 1867 г. Но еще задолго до этого, в конце XVIII в. федеративное государство возникло в Америке под именем Североамериканских Соединенных Штатов. Оно послужило образцом для других американских государств, а именно: для Мексики, Аргентины, Бразилии, Венесуэлы.

2. Сюзеренитет (вассальное подчинение) заключается в том, что одно государство (вассальное) подчиняется в известных отношениях власти другого (сюзеренного). Сюзеренитет в своем первоначальном виде есть явление политической жизни Средних веков, но в то время он был известной формой отношений между физическими лицами, обладавшими политической властью в качестве землевладельцев. Современный сюзеренитет представляет собой аналогичные отношения, возникающие между государствами как юридическими лицами. По своему происхождению и значению он имеет двоякий характер. Во-первых, он является нередко переходной политической формой при распадении разноплеменного государства на его составные части. Христианские народы, входившие ранее в состав Турции, прежде чем окончательно выделиться из нее в качестве суверенных государств, были ее вассальными государствами. В таком положении находились до Берлинского трактата 1878 г. Румыния и Сербия. Болгария оставалась формально вассальным государством до 1908 г., когда она объявила себя независимой. Во-вторых, сюзеренитет подобно протекторату служит средством подчинения слабых государств сильным. Такое значение имеет, например, сюзеренитет Англии над туземными князьями в Индии.

§ 59. Отличие государственно-правовых соединений от международно-правовых

Как мы уже говорили выше, государственно-правовые соединения по своей внешней структуре могут быть весьма сходны с международно-правовыми. Союзное государство по своей организации близко подходит к союзу государств, протекторат — к сюзеренитету. Сходство иногда бывает настолько значительно, что определить границу практически весьма трудно. Иногда одно и то же соединение одни считают государственно-правовым, другие — международно-правовым. Так, например, Соединенные Штаты Северной Америки, согласно общепринятому мнению, с 1787 г. являются союзным государством, но возникшая в 30-х годах XIX столетия теория американского юриста и государственного деятеля Кальгуна, получившая широкое распространение в Южных штатах, приравнивала Соединенные Штаты к союзу государств. Господствующая в немецкой науке теория считает Германскую империю федерацией, но известный баварский юрист Зейдель видит в ней лишь конфедерацию. Ввиду этих разногласий особенно важно установить точную границу между государственно-правовыми и международно-правовыми соединениями государств.

Союзное государство (федерация), как бы оно ни напоминало по своей организации союз государств (конфедерацию), отличается от него следующими существенными чертами:

1) Конфедерация основана на международных взаимных обязательствах соединенных государств, вытекающих из договора; федерация — на объективном праве, установленном путем всеобщего соглашения и закона или обычая.

2) Государства, входящие в состав конфедерации, сохраняют суверенитет; члены федерации теряют суверенитет и подчиняются суверенной власти сложного целого, которое они образуют.

3) Федерация есть государство, юридическое лицо публичного права; конфедерация является субъектом права лишь в международной жизни, но не обладает публичными правами власти.

4) Наиболее важное практически различие между конфедерацией и федерацией заключается в том, что за членами первой признается право выхода из союза (jus secessionis или jus separationis), которого не имеют члены федерации. В союзе государств действует общее правило международного права, согласно которому международные обязательства государства теряют свою силу, когда они явно становятся вразрез с его жизненными интересами. На этом основании государство, участвующее в конфедерации, может в известных случаях нарушить свои обязательства и выйти из состава союза. Это может, правда, повлечь для него невыгодные последствия, например, войну с другими членами союза и, при неблагоприятном исходе ее, даже потерю государственной самостоятельности, но, тем не менее, с момента заявления об отделении от союза прежнее юридическое отношение прекращается. Члены же союзного государства не могут актом своей односторонней воли прекратить свою связь с целым. Отделение их рассматривается юридически как акт бунта или мятежа против федеральной власти и может повлечь за собой для них репрессии помимо тех, которыми сопровождается война. Это различие получило практическое выражение в происшедшей в 60-х годах междоусобной борьбе Северных и Южных штатов Северной Америки. Южные штаты после изданного федеральной властью закона об освобождении негров попытались провести в жизнь теорию Кальгуна. Они заявили о своем выходе из союза и образовали самостоятельный союз конфедеративного характера. Северные штаты, однако, не признали этого отделения и восстановили нарушенное государственное единство силой оружия. Торжество их было вместе с тем победой идеи союзного государства над идеей союза государств. Побежденные Южные штаты по окончании международной борьбы были объявлены "мятежными" (rebel), и по отношению к ним были приняты известные репрессивные меры; их займы, заключенные во время войны, были признаны недействительными, и лица, стоявшие во главе их, лишились права занимать федеральные должности. В случае войны между членами конфедерации подобного рода меры были бы не согласны с международным правом. Аналогичный характер имеет различие между протекторатом, с одной стороны, и сюзеренитетом, с другой. Протежируемое государство остается суверенным; в случае, если протекторат противоречит его жизненным интересам, оно может отказаться от него (хотя, конечно, практический успех такого акта зависит от фактической силы). Так, например, Абиссиния в 1896 г. освободилась от незадолго перед тем признанного ею протектората Италии. Вассальное же государство несуверенно, но подчинено власти сюзеренного. Стремление его освободиться своей односторонней волей из-под этой власти, с точки зрения права сюзеренного государства, будет актом мятежа. Между прочим, именно так относилась Англия к своим вассалам Индии, принявшим участие в известном индийском восстании в середине XIX в.

§ 60. Внутреннее разделение государства

Федерация, о которой мы говорили выше, есть сложное государство, составные части которого, в свою очередь, обладают признаками государства. Нужно заметить, что сложный характер в известной мере присущ не только федеративному, но и всякому сколько-нибудь крупному государству. Почти везде государственная территория делится на части, и наряду с центральными органами государства существуют местные, осуществляющие функции государственной власти в различных территориальных округах. Степень самостоятельности таких органов может быть различна, но как бы широка она ни была, части государства, в которых они действуют, существенно отличаются от членов федерации тем, что они не имеют государственного характера, не обладают самостоятельной принудительной властью. Однако такое внутреннее разделение государства на высших ступенях своего развития представляет значительное сходство с федеративным устройством и потому о нем необходимо упомянуть в связи с вопросом о соединениях государств.

Государственное устройство, с точки зрения отношения частей государства к целому, представляет три основные типа: 1) полной централизации; 2) административной децентрализации; 3) законодательной децентрализации.

1. Централизацией государственной власти называется такая ее организация, при которой: 1) все непосредственные органы государства являются центральными, т. е. компетенция их простирается на всю территорию государства; 2) действующие на местах посредственные органы, безусловно, подчинены центральным. Этот тип государственного строя, имевший широкое распространение в эпоху Абсолютизма, в настоящее время встречается в чистом своем виде весьма редко.

2. Административная децентрализация (местное самоуправление) заключается в том, что отдельные части государства организуются в особые территориальные союзы, которым государство предоставляет осуществление известных функций управления. Организация этих, как их называют, самоуправляющихся союзов определяется общегосударственным законодательством; они не имеют самостоятельной власти, — но, вместе с тем, они являются отличными от государства юридическими лицами и имеют свои выборные органы (органы самоуправления), которые, в отличие от местных органов государства в собственном смысле этого слова, не подчинены безусловно центральным государственным органам, а только подлежат контролю с их стороны.

3. Законодательная децентрализация (областная автономия) представляет собой высшую ступень развития децентрализации. Сущность ее сводится к тому, что отдельные части государства обладают своими непосредственными органами в виде местных законодательных собраний, которые совместно с центральной властью издают местные законы. Организация таких местных законодательных собраний, а также и существующих в данной области других учреждений определяется, обыкновенно, всецело или отчасти местным законодательством. Поэтому соответствующие территориальные союзы обладают частичной политической самостоятельностью и занимают промежуточное положение между самоуправляющимися провинциями и несуверенными государствами. Наиболее подходящее для них название — автономный край или автономная область. Австрия есть государство, целиком состоящее из автономных областей (причем, однако, законодательная компетенция их является весьма ограниченной). В других государствах областной автономией пользуются не все, а только некоторые части государства. Таково юридическое положение колоний Англии в Северной Америке (Канада), Южной Африке (в том числе и присоединенных к Англии, бывших независимых, бурских республик) и Австралии, а также некоторых английских владений в Европе, именно: Нормандских островов, лежащих в Ла-Манше, и острова Мэна, находящегося между Великобританией и Ирландией. Хорватия является автономной областью Венгрии; Эльзас-Лотарингия — Германии. К этой же категории территориальных союзов некоторые писатели (Еллинек) относят Финляндию, юридическое положение которой представляется вообще весьма спорным.

Кокошкин Ф.Ф.

Примечания

1

В роду Кокошкиных всем старшим сыновьям присваивалось по традиции имя Федор.

2

Касоги - древнее название черкесов.

3

Лаврентьевская летопись // Полное собрание русских летописей. Т. 1. М., 1997. С. 146-147.

4

Новый журнал. Т. 74. Нью-Йорк, 1963. С. 211.

5

Кокошкин Ф.Ф. Автобиография // Русские ведомости. 1863-1913. Сборник статей. М., 1913. С. 86.

6

Опубликованная в "Отчете о состоянии и действиях Императорского Московского университета за 1900 год" "Ведомость о лицах, командированных от Московского университета за границу для приготовления к профессорскому званию на счет сумм Министерства народного просвещения за последние пять лет: 1896, 1897, 1898, 1899 и 1900" показывает, что Кокошкин был командирован в 1898 г. "без стипендии на два года", так же как и Раевский, Богаевский и Мокринский. См.: Отчет о состоянии и действиях Императорского Московского университета за 1900 год. М., 1901. С. 294.

7

Кокошкин Ф.Ф. Гражданская свобода как понятие государственного права // Сборник правоведения и общественных знаний. Т. 8. М., 1898. С. 228-246.

8

Кокошкин Ф.Ф. Гражданская свобода как понятие государственного права // Сборник правоведения и общественных знаний. Т. 8. М., 1898. С. 87.

9

Кокошкин Ф.Ф. Гражданская свобода как понятие государственного права // Сборник правоведения и общественных знаний. Т. 8. М., 1898. С. 87.

10

Первой общественной должностью Ф.Ф. Кокошкина было место гласного Звенигородского уездного земского собрания, на которое молодой правовед был избран в 1897 году. Однако в то время заграничная командировка прервала его едва начавшуюся общественную деятельность.

11

Кокошкин Ф.Ф. Автобиография. С. 87.

12

"Уже на первом земском съезде в ноябре 1904 года, - вспоминал И.И. Петрункевич, - обнаружилось расхождение его участников по двум основным направлениям: три четверти голосов было подано за конституцию и только одна четверть за сохранение самодержавия при введении совещательного представительства" (Петрункевич И.И. Из записок общественного деятеля. Воспоминания // Архив русской революции. Т. XXI. Берлин, 1934. С. 392).

13

Деятельность "Союза Освобождения" продолжалась до конца августа 1905 г. и была свернута после того, как собравшийся 23 августа IV съезд данной организации признал "необходимым приступить безотлагательно к организации открытой конституционно-демократической партии". История "Союза Освобождения" подробно описана в воспоминаниях Д.И. Шаховского. См.: "Союз Освобождения". Воспоминания Д.И. Шаховского // Либеральное движение в России. 1902-1905 гг. М., 2001. С. 526-602.

14

Кокошкин Ф.Ф. Автобиография. С. 87.

15

Цит. по: "Союз Освобождения". Воспоминания Д.И. Шаховского // Либеральное движение в России. 1902-1905 гг. С. 559.

16

См.: Частное совещание земских деятелей, проходившее 6, 7, 8 и 9 ноября 1904 года в С.-Петербурге. М., 1905.

17

Точнее, в первую ночь - первое заседание общеземского съезда открылось в 2 часа 30 минут 6 ноября 1904 года.

18

"Я участвовал в составлении "11-ти пунктов", принятых ноябрьским земским съездом 1904 г. и явившихся первым после долгого времени открытым провозглашением в России конституционной программы", - отмечал Ф.Ф. Кокошкин в автобиографии (Кокошкин Ф.Ф. Автобиография. С. 87).

19

Общеземский съезд 6-9 ноября 1904 года. Петербург. Протоколы // Либеральное движение в России. 1902-1905 гг. С. 85.

20

Общеземский съезд 6-9 ноября 1904 года. Петербург. Протоколы // Либеральное движение в России. 1902-1905 гг. С. 92.

21

Общеземский съезд 6-9 ноября 1904 года. Петербург. Протоколы // Либеральное движение в России. 1902-1905 гг. С. 109-110.

22

См.: Общеземский съезд 22-26 апреля 1905 года. Москва. Постановления съезда // Либеральное движение в России. 1902-1905 гг. С. 164-168.

23

См.: Кокошкин Ф.Ф. Об основаниях желательной организации народного представительства в России. М., 1906.

24

Кокошкин Ф.Ф. Об основаниях желательной организации народного представительства в России. М., 1906. С. 4-5.

25

Кокошкин Ф.Ф. Об основаниях желательной организации народного представительства в России. М., 1906. С. 28.

26

Кокошкин Ф.Ф. Об основаниях желательной организации народного представительства в России. М., 1906. С. 46.

27

Кокошкин Ф.Ф. Об основаниях желательной организации народного представительства в России. М., 1906. С. 48.

28

См.: Совещание земских деятелей по аграрному вопросу. 27-29 апреля 1905 года. Москва. Протокол заседаний // Либеральное движение в России. 1902-1905 гг. С. 169-220.

29

Коалиционный съезд земских деятелей 24-26 мая 1905 года. Москва // Либеральное движение в России. 1902-1905 гг. С. 245.

30

Общероссийский съезд городских деятелей 15-16 июня 1905 года. Москва // Там же. С. 248-254.

31

Общероссийский съезд земско-городских деятелей 6-8 июля 1905 года. Москва // Там же. С. 256-332.

32

Съезд "Союза земцев-конституционалистов" 9-10 июля 1905 года. Москва // Там же. С. 360.

33

Так в оригинале.

34

Петрункевич И.И. Из записок общественного деятеля. Воспоминания // Архив русской революции. Т. XXI. Берлин, 1934. С. 394.

35

См.: Съезды и конференции конституционно-демократической партии. 1905-1920 гг. В 3 томах. Т. 1. 1905-1907 гг. М., 1997. С. 22.

36

Общероссийский съезд земских и городских деятелей 12-15 сентября 1905 года. Москва // Либеральное движение в России. 1902-1905 гг. С. 390-420.

37

Текст этого доклада был напечатан в 1906 г. в виде отдельной брошюры. См.: Кокошкин Ф.Ф. О правах национальностей и о децентрализации. М., 1906.

38

"После принятия съездом постановления бюро об отношении съезда к современному движению конституционно-демократическая партия объявлена была существующей", - писала на следующий день газета "Русские ведомости" (Русские ведомости. 1905. 15 октября. С. 3).

39

См. текст программы: Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 1. 1905-1907. С. 34-41.

40

См. текст программы: Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 1. 1905-1907. С. 43.

41

При выборах в ЦК, состоявшихся 8 января, Ф.Ф. Кокошкин получил 83 голоса - больше голосов собрали только Петр Д. Долгоруков (92 голоса), П.Н. Милюков (также 92 голоса) и И.И. Петрункевич (91 голос). См.: Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 1. 1905-1907. С. 149.

42

Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 1. 1905-1907 гг. С. 73.

43

Там же. С. 74-75.

44

См.: Там же. С. 153. Словосочетание "конституционные демократы" сразу после того, как оно распространилось в обществе, было перефразировано населением в "конституционные домокрады". Не слишком благозвучным оказалось и краткое название - "кадеты", хотя оно своеобразно отражало масонский характер этой партии: штаб-квартира крестной мамы русского масонства ложи "Великий Восток Франции" располагалась в Париже на rue Kadet.

45

Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 1. 1905-1907 гг. С. 36.

46

Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 1. 1905-1907 гг.  С. 153.

47

Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 1. 1905-1907 гг.  С. 153-154.

48

Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 1. 1905-1907 гг.  С. 153.

49

Кокошкин Ф.Ф. Областная автономия и единство государства. М., 1906. С. 7.

50

Кокошкин Ф.Ф. Областная автономия и единство государства. М., 1906. С. 13-14.

51

Более подробно о деятельности первой Государственной Думы см.: Томсинов В.А. Сергей Андреевич Котляревский (1873-1939): судьба и творчество. Статья вторая // Законодательство. 2004. N 4. С. 91-93.

52

Кокошкин Ф.Ф. Автобиография. С. 88.

53

Текст данного заявления приводится в мемуарах В.Ф. Джунковского. См.: Джунковский В.Ф. Воспоминания. В двух томах / Под общей редакцией А.Л. Паниной. Т. 1. М., 1997. С. 162-163.

54

Джунковский В.Ф. Воспоминания. В двух томах / Под общей редакцией А.Л. Паниной. Т. 1. М., 1997. С. 162.

55

Из думских отчетов. Речи Ф.Ф. Кокошкина (партия народной свободы). СПб., 1907. С. 13.

56

Из думских отчетов. Речи Ф.Ф. Кокошкина (партия народной свободы). СПб., 1907. С. 51-52.

57

Из думских отчетов. Речи Ф.Ф. Кокошкина (партия народной свободы). СПб., 1907. С. 101.

58

См. об этом: Милюков П.И. Воспоминания. М., 1990. Т. 1. С. 375-386; Извольский А.П. Воспоминания. М., 1989. С. 116-124; Шипов Д.И. Воспоминания и думы о пережитом. М., 1918. С. 446-460.

59

В настоящее время этот список, напечатанный на пишущей машинке, хранится в Российском государственном историческом архиве (фонд 472. Оп. 40 (195/2683). Д. 4. Л. 3). На нем написано синим карандашом: "Получен от Его Величества. Б.Ф. 11 июля 1906". Б.Ф. - это инициалы министра императорского двора барона В.Б. Фредерикса.

60

См. об этом: Томсинов В.А. Сергей Андреевич Котляревский (1873-1939): судьба и творчество. Статья вторая // Законодательство. 2004. N 4. С. 92-93.

61

Специальный курс русского государственного права читал профессор А.С. Алексеев.

62

Джунковский В.Ф. Воспоминания. Т. 1. С. 277-278.

63

Джунковский В.Ф. Воспоминания. Т. 1. С. 278.

64

Джунковский В.Ф. Воспоминания. Т. 1. С. 279.

65

Кокошкин Ф.Ф. Русское государственное право в связи с основными началами общего государственного права. Вып. I. M., 1908. С. 50.

66

Кокошкин Ф.Ф. Русское государственное право в связи с основными началами общего государственного права. Вып. I. M., 1908. . 51.

67

Кокошкин Ф.Ф. Русское государственное право в связи с основными началами общего государственного права. Вып. I. M., 1908.

68

Кокошкин Ф.Ф. Русское государственное право в связи с основными началами общего государственного права. Вып. I. M., 1908. С. 75.

69

Кокошкин Ф.Ф. Русское государственное право в связи с основными началами общего государственного права. Вып. I. M., 1908. С. 7.

70

Кокошкин Ф.Ф. Русское государственное право в связи с основными началами общего государственного права. Вып. II. С. 10.

71

Кокошкин Ф.Ф. Автобиография. С. 88.

72

Историк А.А. Кизеветтер писал в своих воспоминаниях об этом необычном учебном заведении: "С именем народного университета у нас большею частью соединяется представление о пониженном уровне преподавания, рассчитанном на аудиторию, сравнительно мало подготовленную. Устроители и руководители университета имени Шанявского никогда не становились на эту точку зрения. Они смотрели на руководимое ими учреждение не как на суррогат университета, а как на подлинный университет, отличавшийся от университетов обычного типа не уровнем преподавания, а его целями и задачами. Итак, преподавание в университете имени Шанявского ставилось на университетский уровень" (Кизеветтер А.А. На рубеже двух столетий. Воспоминания. 1881-1914. М., 1996. С. 330-331).

73

См.: Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1905-1911 гг. Т. 1. М., 1994. С. 362-366.

74

См.: Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1905-1911 гг. Т. 1. М., 1994.  С. 364.

75

См.: Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1905-1911 гг. Т. 1. М., 1994. С. 366.

76

См.: Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1905-1911 гг. Т. 1. М., 1994. С. 370.

77

См.: Съезды и конференции конституционно-демократической партии. 1905-1920 гг. В 3 томах. Т. 2. 1908-1914 гг. М., 2000. С. 166.

78

Съезды и конференции конституционно-демократической партии. 1905-1920 гг. В 3 томах. Т. 2. 1908-1914 гг. М., 2000. С. 167.

79

Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1905-1911 гг. Т. 1. С. 388.

80

Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1905-1911 гг. Т. 1.  С. 381.

81

Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1905-1911 гг. Т. 1.  С. 391.

82

Протоколы совещания парламентской фракции конституционно-демократической партии с представителями местных групп партии 23 мая 1910 г. // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 2. 1908-1914 гг. С. 257.

83

Протоколы совещания парламентской фракции конституционно-демократической партии с представителями местных групп партии 23 мая 1910 г. // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 2. 1908-1914 гг. С. 257-258.

84

Протоколы заседаний конференции членов парламентской фракции к[онституционных] д[емократов] с участием ц[ентрального] к[омите]та и членов партии к[а]д[етов] 23-25 марта 1914 г. // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 2. 1908-1914 гг. С. 514-515.

85

Конференция конституционно-демократической партии 6-8 июня 1915 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 167-168.

86

Конференция конституционно-демократической партии 6-8 июня 1915 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 168.

87

Конференция конституционно-демократической партии 6-8 июня 1915 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 169.

88

Конференция конституционно-демократической партии 6-8 июня 1915 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000.

89

В 1915 году Кокошкиным была опубликована брошюра "Об ответственном министерстве", в которой он рассмотрел понятие "ответственного министерства" в сопоставлении с другими широко обсуждавшимися в то время в русской периодической печати понятиями, как то: "правительство национальной обороны", "общественное министерство", "коалиционное правительство", "министерство общественного доверия".

90

Балашов (Балашев) Петр Николаевич (1871-1927) - председатель фракции умеренно-правых в IV Государственной Думе.

91

Там же. С. 169-170.

92

Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1915-1920 гг. М., 1998. Т. 3. С. 91.

93

Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1915-1920 гг. М., 1998. Т. 3. С. 145.

94

Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1915-1920 гг. М., 1998. Т. 3.  С. 148.

95

Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1915-1920 гг. М., 1998. Т. 3. С. 199.

96

Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1905-1911 гг. Т. 1. М., 1994. С. 384.

97

Гмина - традиционная административная единица Польши, сельская община.

98

Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1912-1914 гг. Т. 2. М., 1997. С. 180.

99

См. выдержки из воспоминаний участника масонского конвента 1912 г. А.Я. Гальперина в издании: Николаевский Б.И. Русские масоны и революция. М., 1990. С. 53-55.

100

См.: Серков А.И. Русское масонство. 1731-2000 гг. Энциклопедический словарь. М., 2001. С. 1146.

101

Белый А. Между двух революций. М., 1990. С. 282-283.

102

Отдел рукописей Российской государственной библиотеки. Фонд 225. Картон 8. Дело 42.

103

Винавер М.М. Недавнее (Воспоминания и характеристики). 2-е изд. Париж, 1926. С. 136.

104

Журналы заседаний Временного правительства. Март - октябрь 1917 года. В 4-х томах. Т. 1. Март-апрель 1917 года. М., 2001. С. 139.

105

Журналы заседаний Временного правительства. Март - октябрь 1917 года. В 4-х томах. Т. 1. Март-апрель 1917 года. М., 2001. С. 163.

106

См.: Юридическое совещание при Временном правительстве 22.03-25.10.1917 // Высшие и центральные государственные учреждения России. 1801-1917. В четырех томах. Т. 1. Высшие государственные учреждения. СПб., 1998. С. 238-239.

107

"Совершенно лично и доверительно!": Б.А. Бахметьев - В.А. Маклаков. Переписка. 1919-1951. В 3-х томах. Т. 2. Сентябрь 1921 - май 1923 / Под редакцией О.В. Будницкого. Москва-Стэнфорд, 2002. С. 111-112.

108

"Совершенно лично и доверительно!": Б.А. Бахметьев - В.А. Маклаков. Переписка. 1919-1951. В 3-х томах. Т. 2. Сентябрь 1921 - май 1923 / Под редакцией О.В. Будницкого. Москва-Стэнфорд, 2002. С. 333.

109

Седьмой съезд конституционно-демократической партии. 25-28 марта 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 368.

110

Седьмой съезд конституционно-демократической партии. 25-28 марта 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000.  С. 372.

111

Седьмой съезд конституционно-демократической партии. 25-28 марта 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 373.

112

Седьмой съезд конституционно-демократической партии. 25-28 марта 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000.  С. 377.

113

Седьмой съезд конституционно-демократической партии. 25-28 марта 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000.  С. 376.

114

Там же.

115

Седьмой съезд конституционно-демократической партии. 25-28 марта 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 374.

116

См.: Седьмой съезд конституционно-демократической партии. 25-28 марта 1917 года. С. 404-415. См. также: Кокошкин Ф.Ф. Учредительное собрание. Пг., 1917.

117

Седьмой съезд конституционно-демократической партии. 25-28 марта 1917 года. С. 413-414.

118

См.: Седьмой съезд конституционно-демократической партии. 25-28 марта 1917 года. С. 551-569. См. также: Кокошкин Ф.Ф. Автономия и федерация. Пг., 1917.

119

Восьмой съезд конституционно-демократической партии. 9-12 мая 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 562.

120

Восьмой съезд конституционно-демократической партии. 9-12 мая 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 563.

121

Восьмой съезд конституционно-демократической партии. 9-12 мая 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 559.

122

Восьмой съезд конституционно-демократической партии. 9-12 мая 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 560.

123

См.: Положение о выборах в Учредительное собрание // Журналы заседаний Временного правительства. Март - октябрь 1917 года. В 4-х томах. Т. 1. Март-апрель 1917 года. М., 2001. С. 129-138.

124

А.В. Карташев был назначен во втором коалиционном Временном правительстве на пост обер-прокурора Святейшего Синода.

125

Девятый съезд конституционно-демократической партии. 23-28 июля 1917 года // Съезды и конференции конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1. 1915-1917 гг. М., 2000. С. 699.

126

Десятый съезд конституционно-демократической партии. 14-16 октября 1917 года // Там же. С. 735.

127

Милюков П.Н. История второй русской революции. М., 2001. С. 288. О заявлении Кокошкина, что он выйдет в отставку, если программа генерала Корнилова не будет принята, Керенский говорил в своих показаниях на допросе по делу генерала Корнилова, который состоялся 8 октября 1917 г. См.: Стенограмма допроса министра-председателя А.Ф. Керенского // Дело генерала Л.Г. Корнилова. Август 1917 - июнь 1918. Документы. М., 2003. Т. 2. С. 135.

128

Есть основания полагать, что Керенский с августа 1917 г. сознательно вел дело к сдаче государственной власти в России вождям большевиков, подчиняясь указаниям руководства масонской организации, в которой состоял с 1912 г.

129

Протокол заседания Центрального Комитета конституционно-демократической партии 20 августа 1917 г. // Протоколы Центрального Комитета конституционно-демократической партии. 1915-1920 гг. Т. 3. М., 1998. С. 402.

130

Цит. по: Катков Г.М. Дело Корнилова. М., 2002. С. 121-122.

131

Журналы заседаний Временного правительства. Т. 4. Сентябрь-октябрь 1917 года. М., 2004. С. 46.

132

Мария Филипповна Кокошкина (1878-1948).

133

Оболенский В.А. Моя жизнь и мои современники. Париж, 1988. С. 367-368.

134

Винавер М.М. Недавнее (Воспоминания и характеристики). С. 144.

135

Памяти погибших. Сб. статей. Париж, 1929. С. 18.

136

Некоторые юристы признают правом не все такого рода правила, а лишь те, которые защищаются организованным государственным принуждением. Но ход нашего рассуждения не изменяется от того, будем ли мы называть эти правила юридическими или моральными, бытовыми и т.п. Во всяком случае, без них немыслимо никакое общество.

137

Постепенное выделение культурно-экономических целей из политических в самостоятельные задачи весьма наглядно обнаруживается в истории русских министерств. Так, напр., из министерства государственных имуществ образовалось министерство земледелия, позднее преобразованное в главное управление землеустройства. Из министерства финансов выделилось не так давно министерство торговли и промышленности.

138

Как было указано выше, "полиция", в тесном смысле слова, т.е. предупреждение и пресечение правонарушений, относится к правовой цели государства. Но слово "полиция" употреблялось раньше и употребляется иногда и теперь в более обширном смысле, обозначая и ту сопряженную с принуждением деятельность государства, которая имеет целью благосостояние населения. В этом именно значении употребляется слово "полицейский" в термине "полицейское государство".

139

Фраза "правовое государство" в настоящее время имеет другой смысл, а именно обозначает не ограничение цели государства защитой права, а подчинение государственной власти нормам права, регулирующим ее деятельность.

140

Монтескье стоит здесь на точке зрения политического учения XVIII в., видевшего в судье механического исполнителя воли законодателя и не признававшего за ним никакой самостоятельности в деле применения закона.

Content

Кокошкин Федор Федорович Лекции по общему государственному праву

Федор Федорович Кокошкин Лекции по общему государственному праву

Федор Федорович Кокошкин (1871–1918) Биографический очерк

Часть первая. Основные понятия о государстве

Введение

§ 1. Предварительное понятие о государстве

Глава I. Происхождение государства и основание государственной власти

§ 2. Сущность вопроса

§ 3. Теократическая теория

§ 4. Патриархальная теория

§ 5. Договорная теория

§ 6. Органическая теория

§ 7. Материалистические теории

§ 8. Теория завоевания

§ 9. Теория экономического материализма

§ 10. Историческое происхождение государства

§ 11. Общественно-психологические основы власти

Глава II. Вопрос об оправдании государства

§ 12. Критика и обоснование государства

Глава III. Цель государства

§ 13. Общее определение цели государства

§ 14. Отдельные задачи государства

Часть вторая. Основные понятия о праве

Введение

§ 15. Предварительное понятие о праве

Глава I. Право в объективном и субъективном смысле

§ 16. Этические нормы

§ 17. Юридические нормы

§ 18. Формы образования права

§ 19. Несамостоятельные нормы права

§ 20. Право в субъективном смысле

Глава II. Право и государство

§ 21. Учения об отношении права к государству

§ 22. Взаимное отношение права и государства

Глава III. Разделение права

§ 23. Право государства и других союзов

§ 24. Публичное и частное право

§ 25. Материальное и формальное публичное право

§ 26. Разделение публичного права

Часть третья. Общая теория государственного права

Введение

§ 27. Наука государственного права

Глава I. Юридическая природа государства

§ 28. Сущность проблемы

§ 29. Реалистическое направление

§ 30. Идеалистическое направление

Глава II. Элементы государства

§ 31. Население

§ 32. Территория

§ 33. Власть

Глава III. Суверенитет

§ 34. История понятия суверенитета

§ 35. Современное учение о суверенитете

§ 36. Определение понятия суверенитета

§ 37. Отличие государства от других территориальных союзов

Глава IV. Органы государства

§ 38. Органы государства

Глава V. Функции государственной власти

§ 39. Материальное разделение функций государственной власти

§ 40. Формальное разделение функций государственной власти

Глава VI. Теории распределения властей

§ 41. Общий обзор теорий распределения властей

§ 42. Учение Руссо о распределении властей

Учение Монтескье о разделении властей

§ 43. Условия возникновения теории Монтескье

§ 44. Содержание теории Монтескье

§ 45. Значение теории Монтескье

§ 46. Поправки к теории Монтескье

§ 47. Критика теории Монтескье

Глава VII. Конституционное государство

§ 48. Понятие конституционного государства

§ 49. Предшествовавшие конституционному государству политические формы

§ 50. Развитие конституционного строя в Англии

§ 51. Распространение конституционных учреждений

Глава VIII. Формы конституционного государства

§ 52. Монархии и республики

§ 53. Отличие монархии и республики

§ 54. Типы республик

§ 55. Типы монархий

Глава IX. Соединения государств

§ 56. Понятие и виды соединения государств

§ 57. Международно-правовые соединения

§ 58. Государственно-правовые соединения

§ 59. Отличие государственно-правовых соединений от международно-правовых

§ 60. Внутреннее разделение государства

Примечания