Алексей Федяров

Невиновные под следствием: Инструкция по защите своих прав

Редактор Любовь Рыклина

Руководитель проекта О. Равданис

Корректор М. Ведюшкина

Компьютерная верстка А. Абрамов

Дизайн обложки В. Демьянова

© Алексей Федяров, 2020

© Вера Демьянова, иллюстрации, 2020

© ООО «Альпина Паблишер», 2020

Все права защищены. Данная электронная книга предназначена исключительно для частного использования в личных (некоммерческих) целях. Электронная книга, ее части, фрагменты и элементы, включая текст, изображения и иное, не подлежат копированию и любому другому использованию без разрешения правообладателя. В частности, запрещено такое использование, в результате которого электронная книга, ее часть, фрагмент или элемент станут доступными ограниченному или неопределенному кругу лиц, в том числе посредством сети интернет, независимо от того, будет предоставляться доступ за плату или безвозмездно.

Копирование, воспроизведение и иное использование электронной книги, ее частей, фрагментов и элементов, выходящее за пределы частного использования в личных (некоммерческих) целях, без согласия правообладателя является незаконным и влечет уголовную, административную и гражданскую ответственность.

* * *

Мы находимся внутри своего тридцать седьмого года, но пока имеем возможность его изучать и готовиться к худшему. Алексей Федяров по винтикам разбирает механизмы фабрикации в России уголовных дел – политических, экономических и по наркотикам. Одним читателям это укажет, с чем бороться, а другим поможет меньше времени провести за решеткой. Очень своевременная и полезная книга!

Борис Грозовский,

обозреватель

С неправосудием смириться нельзя. Вернее, смириться с ним просто невозможно, потому что по своему эффекту неправосудный приговор равен пытке. Он не забывается, не прощается и никогда не уходит из сознания, оставляя в нем адский коллоидный рубец. Как ложь и предательство. Как мерзость, которой ты не смог противостоять.

Именно поэтому нужно очень хорошо понимать, как и по каким правилам работает российская фабрика, массово штампующая неправосудные судебные решения. Знать, чтобы успешно бороться за то, чтобы вирус, засоряющий российское правовое поле борщевиком неправосудия, окончательно не сжег своим ядом души людей, живущих на этой земле.

Как в условиях системы, не допускающей оправдания, все же пытаться доказывать невиновность? Собственно, об этом книга, которую вы держите в руках…

Елена Лукьянова,

общественный и политический деятель, адвокат, профессор ВШЭ

И в глубине своих злобных сердец орки ненавидели Хозяина, что вверг их в столь жалкое состояние, хотя и служили ему из страха.

Дж. Р. Р. Толкин. Сильмариллион

От автора

Когда нынешняя правовая система только создавалась, в 1999 г., один приятель сказал мне: «Теперь все будет в порядке, наши люди в Кремль пришли».

Я был следователем прокуратуры, он – оперативным уполномоченным ФСБ.

На стене у него висел портрет Феликса Дзержинского, а портрета Бориса Ельцина не было, тогда отсутствие в кабинете портрета президента в тех органах не порицалось. Да и ассоциации с репрессиями на тот короткий период стали неприличны. Однажды на обжаловании в суде ареста по делу, что я расследовал, прокурор сослался на признательные показания арестованного. Судья резко одернул его: «Вы мне тут Вышинского еще цитировать начните». Органичным тогда это казалось и верным – признание должно быть подвергнуто сомнению и проверено, как любое доказательство, а судопроизводство 30-х гг. прошлого века и поминать неприлично: террор он и есть террор, пьяный матрос с наганом его вершит или суд.

Но настали времена тех самых «наших людей», которые учинили все, как только и умели. Они всегда верили, что оперативная работа, следствие, суд независимы исключительно в рамках правосознания, а оно может быть революционным, коммунистическим, социалистическим – придумать названий можно много, но главное – установленным свыше. Нынешнее вообще без имени и идеи, но элиты оберегает успешно, а это и есть его предназначение.

Тот приятель, к слову, в новых реалиях не ужился, был уволен, едва достиг порога выслуги и работает теперь в строительном бизнесе, оберегая его от силовиков как умеет. О «наших людях» говорит нецензурно, хотя в целом воспитан и к обсценной лексике склонности не имеет, ждет истинных «наших», но настроен пессимистично.

Правовая система, в которой сервильные опции настроены как основные, а правосудие допустимо лишь до границ, за которыми происходят коллизии с интересами ее бенефициаров, порочна изначально. Однако потенциал жизнеспособности этой системы огромен. Объединение исполнительных, контрольных, надзорных и судебных функций под одним началом, безусловно, обеспечило полную управляемость и уничтожило независимость, абсолютная лояльность законодателя устроителям этого порядка дала им возможность устанавливать и отменять правила произвольно. Как результат – Россия не только манипулирует своими международными обязательствами и собственной Конституцией, непринужденно на законодательном и подзаконных уровнях вводя ограничения на реализацию основных прав и свобод человека, но и сурово наказывает за нарушение этих регуляций, которые сами по себе вполне могли бы стать основой антиутопического сюжета.

Вряд ли авторы Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция) предполагали, что какая-то из стран будет системно и осознанно нарушать свои обязательства, оставаясь участником Конвенции, но игнорируя многочисленные решения Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) и его рекомендации по реформированию законодательства. Не думаю, что в каком-либо еще государстве высшие руководители всерьез сравнивают затраты на выплаты компенсаций за нарушение прав и на устранение причин этих нарушений. Так, в ситуации с условиями содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений кто-то во власти пришел к выводу, что платить компенсации дешевле, чем создать цивилизованные условия для арестованных. И государство платит, формально исполняя требования Конвенции, но не принимая мер к соблюдению прав своих же граждан. Платит, к слову, за счет налогоплательщика, это – бюджетные расходы. Ответственность должностных лиц в подобных случаях не персонализирована и не установлена.

Исключительно как результат манипуляций с конституционными правами граждан родилась статья 212.1 УК («Неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования»), диспозиция которой сама по себе фактический запрет на реализацию конституционного права на мирное собрание. У приговоров по таким делам нет перспектив в ЕСПЧ, но в новые правила системы – «мы нарушаем Конвенцию, но исправно платим компенсации» – подобные несуразицы вписываются органично.

Легализм во всем его цинизме: правовые институты, необходимые как атрибут цивилизованного государства, функционируют и генерируют внешние признаки правосудия. Это касается и государственных институций, от формально независимого судьи до омбудсмена, и правового инструментария. Но этот инструментарий декоративен, его задача – в придании видимости соблюдения правовых гарантий. Ожидать соответствующего содержательного наполнения не стоит, эта задача элитами не востребована.

Сами по себе правовые нормы, пусть и самые прогрессивные, вязнут в правоприменении. Так, институт досудебного соглашения, который введен в российскую правовую систему Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», казался прорывным в своем первоначальном замысле. В пояснительной записке к законопроекту его целью декларировалось способствование борьбе с организованной преступностью «при условии значительного сокращения таким лицам (заключившим досудебные соглашения. – Прим. авт.) уголовного наказания и распространения на них мер государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства».

Вылилось это в повсеместное использование «досудебки» как пряника в первые часы, когда задержанного убеждают признаться во всем, часто в том, чего тот не совершал, оговорить кого-то, помимо себя, обещают максимально мягкое наказание. Люди часто соглашаются. И таких дел сразу стало много, я знаю следователей, которые начали работать после введения этого закона в действие и вообще не пробовали расследовать уголовных дел в обычном порядке. В суде такие дела рассматриваются максимально быстро, доказательства не изучаются, а приговор в отношении «досудебщика» – негласная гарантия осуждения всех остальных обвиняемых по делу.

Конечно же, это нивелировало роль досудебного соглашения в целом, ведь оно не служит заложенным в закон целям, но направлено исключительно на ускорение и упрощение процесса. Обычной практикой стал равноценный или даже более суровый приговор, чем тот, что был вынесен остальным членам группы, вину не признавшим и боровшимся.

Вирусно распространилось объективное вменение – инкриминирование преступлений без доказывания умысла и мотивов, в особенности по экономическим делам. Уклонение от уплаты налогов и мошенничество в виде преднамеренного неисполнения договорных обязательств – материя тонкая, проще вообще не вникать в субъективное. Никто и не вникает.

Снижен, если не уничтожен, порог требований допустимости к доказательствам, полученным в результате оперативно-розыскной деятельности[1].

Есть просветы: несколько расширено судопроизводство с участием присяжных, что одномоментно вынесло на поверхность главную проблему – неприемлемое качество расследования уголовных дел. Присяжные не верят тем доказательствам, которые профессиональные судьи переваривают в потоковом режиме. Реакция судебной системы наступила незамедлительно: оправдательные вердикты присяжных вышестоящие суды отменяют практически в каждом втором случае.

Характерный признак времени – фальсификация уголовных дел приобрела признаки интеллектуального подлога, когда документы правильны по форме, но порочны по сути. На практике сложнее встретить случаи прямой фальсификации материалов дела, хотя и таких примеров достаточно, чем в целом незаконное уголовное преследование, основанное на недопустимых доказательствах либо на нормах закона, противоречащего Конституции и международным обязательствам России.

Дело Анастасии Шевченко войдет в будущие учебники по уголовному праву как пример использования подобных методик. Следственный комитет предъявил ей обвинение в совершении преступления, предусмотренного статьей 284.1 УК – участие в деятельности нежелательной организации – Общественного сетевого движения «Открытая Россия». Решение о признании этой организации нежелательной приняла Генеральная прокуратура России, указав, что та зарегистрирована в Великобритании. Показательно, что, когда адвокат Анастасии Сергей Бадамшин обжаловал отказ следователя приобщить доказательства отсутствия Open Russia Civic Movement (английский перевод названия Общественного сетевого движения «Открытая Россия») в реестре Регистрационной палаты Великобритании, заместитель начальника управления Генеральной прокуратуры России в Южном федеральном округе Е.А. Орловский ответил, что в ходе предварительного расследования факт участия Шевченко А.Н. В деятельности иностранной неправительственной организации, признанной нежелательной на территории Российской Федерации, подтвержден имеющимися доказательствами, на основании которых последней предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного статьей 284.1 УК РФ [1].

Ситуация парадоксальна. Движения, которое признано нежелательным, не существует и не существовало, об этом имеется официальный ответ из страны, резидентом которой является организация по утверждению Генеральной прокуратуры, но уголовное дело идет своим чередом и обрастает новыми эпизодами.

Искусственность уголовных дел и масштабность этого явления в новейшей истории России – неограниченное поле для исследований. Когда такие исследования будут инициированы и когда появятся те самые новые учебники для новых юристов, ответить сложно. Ясно одно: этого не было тогда, когда остался безнаказанным врезавшийся в мирную толпу на боевом коне казак, рассекавший нагайкой лица, не будет и сейчас, когда полицейский прилюдно и под видеокамерами уверенно наносит нокаутирующий апперкот в печень беззащитной задержанной.

Логика процессов, иррациональных на первый взгляд, – вот что можно и нужно изучать сейчас. Изучать, чтобы противостоять, чтобы быть услышанными, чтобы создать критический уровень неприятия методов силовых элит и здесь, в нашей стране, и за рубежом, где эти элиты исподволь обустраивают будущее свое и своих детей.

Маркеры текущего состояния правовой системы и ее целевых установок описаны мною в первой части книги, исходя из опыта работы последних лет. Для их систематизирования я подобрал дела трех категорий: о наркотиках, экономические и политически мотивированные. В них отчетливо проглядывают алгоритмы, которые используются силовиками в других делах, менее распространенных и ярких. Понимание методов фабрикации – основа защиты, кто бы ни вел расследование и в чем бы ни состояло обвинение.

Во второй части – диалоги о том, что есть, и о том, как бороться. Это живые, без прикрас и купюр, разговоры с теми, кто на острие: с правозащитниками – Ольгой Романовой, Арсением Левинсоном и Сергеем Охотиным, адвокатами – Алхасом Абгаджавой, Сергеем Бадамшиным, Ириной Бирюковой, Андреем Гривцовым и Ильей Новиковым.

В третьей части содержатся памятки, инструкции и рекомендации – не только мои, и я взял на себя право оценки их эффективности.

Часть I

Уголовная фабрика

Глава 1

Бойня № 228. Как стать наркодилером

Перевозчик

6 марта, каждодневное, ничем не примечательное утро студента из обычной московской семьи. Мама – преподавательница английского языка, папа – завскладом в торговом центре. После завтрака папа уехал на работу, мама начала готовиться к занятиям с учениками, а Артем (все имена в этой истории изменены) – к зачету в университете. Все привычно, волновало лишь отсутствие денег, просить у родителей уже неудобно: мужчина, вырос и может зарабатывать сам. И зарабатывал – в кафе, помогал официантам.

Позвонил приятель, попросил помочь с курьерской доставкой небольшой посылки. Чем не работа? Полторы тысячи рублей – небольшие, но деньги. Да и нет для студента небольших денег.

Я спрашивал потом, на что бы он потратил эти полторы тысячи. Артем ответил, что хотел купить маме цветы на 8 Марта. Сомнений у меня не возникло – знал к тому времени, как они близки. Видел.

Артем попрощался с мамой до вечера и ушел. Отвезти посылку – и в университет, таков был план.

– Я не волновалась даже вечером, он мог после университета поехать к Ане, своей девушке, и приехать домой к полуночи, – рассказывает Наталья, мама Артема. – Утром я зашла в его комнату, хотела наругать, а его нет. Было без четверти шесть. Я стала звонить ему, телефон не отвечал. Дозвонилась до Ани, а потом до друзей, кого знала. Его никто не видел накануне. Я поехала на занятия, вела их как во сне, а потом зазвонил телефон. Номер был незнакомый. Следователь сказал, что Артем задержан по подозрению в сбыте наркотиков. Попросил привезти документы. С этого момента у нас началась другая жизнь.

Другая жизнь – это поиск адвокатов, судорожные попытки понять, насколько они эффективны и работоспособны ли вообще, стояние в очередях в следственный изолятор на передачи и свидания, просьбы сохранить для сына место в университете, конечно неуслышанные: Артема отчислили сразу, как стало известно об уголовном деле.

Пока Артем завтракал, где-то далеко полицейские задержали юношу с дозой амфетамина. Потребитель. Таких десятки задерживают каждый день. Спросили у него, где купил. Пригрозили сроком. Всем угрожают. Припугнули арестом – тоже обычная история. Парень рассказал. Приказали связаться с тем, у кого купил, и попросить еще. Связался, попросил. Продавец упаковал в небольшую коробку 0,38 г амфетамина. Коробку – чтобы не было подозрений, не пакетик же случайному курьеру передавать.

Сбытчик оказался тем самым приятелем, который попросил Артема помочь.

Полторы тысячи рублей в кармане, коробка в руках, получатель ждал на условленной станции метро, с ним ждали опера. При передаче посылки Артема задержали. Было около половины третьего дня, и с этого момента с ним начали «работать». Вспоминать об этом Артем не любит. Звонить никому не давали, подсунули ручного адвоката по назначению. Но не получилось, Артем не сломался, не признал бредовое обвинение в перевозке и сбыте наркотиков и начал бороться за себя.

Получалось плохо – слушать его никто не хотел. Позже, в следственном изоляторе, Артем привыкнет к этому. Система глуха и слепа к доводам защиты.

Первые дни прошли в непрерывном пекле – допросы, очная ставка с подставным покупателем, угрозы, обещания сгноить в тюрьме, «пробить срок под максималку». Потом был изолятор временного содержания. Досмотр с раздеванием в коридоре, где ходят люди, мужчины и женщины, в форме и без – первые ведут вторых, и никому нет дела до него. Всех уже раздевали и заставляли приседать, нагибаться и раздвигать ягодицы, все знают, что скоро к этому нужно будет привыкнуть или сойти с ума.

«Снова нарик», – это презрительное от дежурного ИВС заставило Артема вздрогнуть, но потом он к этому тоже привык.

Камера с неогороженным унитазом в углу. Алюминиевые ложки и кружки. Такие же тарелки, в которых утром в окошко двери выдали остывшую баланду. Дощатый стол из рассохшихся досок. Окошко – кормушка. Дверь – тормоза. Стол – дубок. Это пришлось запоминать быстро, второй раз тюрьма не повторяет. Ошибаться нельзя.

Душный металлический бокс автозака и мат конвоиров, равнодушные глаза секретаря суда и опущенные глаза судьи с уверенным лицом привычно лгущего и решившего не корить себя за это человека.

Интересоваться делом и попытками Артема объясниться судья не стал, ушел в совещательную комнату, через 20 минут вышел с постановлением о заключении обвиняемого под стражу, зачитал его скороговоркой – и ушел. На два месяца, прочел Артем уже в автозаке. На следующий день в камере следственного изолятора ему стало понятно, что на это внимания обращать не надо.

– Всех на два месяца, – пояснил ему смотрящий по камере, – потом продлят и еще продлят. Бывает, по полтора года эти два месяца идут.

Через эти ритуалы – продление сроков ареста – Артем проходил потом неоднократно. Судьи с теми же выражениями лиц неизменно проговаривали речитативом одно и то же: продлить срок содержания под стражей. Такое проговаривали не только Артему – всем, кто был в камере. За год и четыре месяца, что юноша провел в СИЗО, не было случая, чтобы кому-то судья не продлил арест.

Ритуалы. Легалистические процедуры, суть которых лишь в том, чтобы создать видимость соблюдения норм и правил, форма без содержания. Молитва инквизитора за упокой души сжигаемого, чья участь решена еще в момент принятия решения о задержании.

Камера – хата. Коридор – продол. Кровать – шконарь. Кружка – кругаль.

Эти знания пришли к Артему вместо высшего образования, которое теперь из планов исчезло. Да и неважным стало все это студенческое и зачет тот, который не сдал. Важным оказалось одно, главное, – выжить. Вернуться домой.

После угара первых дней наступила тишина. Следователю Артем вдруг стал неинтересен.

– А чего ты хотел, – объяснял ему адвокат: – Обвинение тебе предъявлено, экспертизы назначены, сейчас тебя свозят к психиатрам и наркологам, получат заключения, соберут характеризующие и в суд дело направят.

Что направят, сомнений не было. Были надежды на суд.

– Мы очень рассчитывали, что суд дело изучит и разберется, – говорит Наталья. – Ведь никаких доказательств, кроме рапортов полицейских, в деле не было. Никаких данных о том, что Артем знал о наркотике в посылке. Вообще никаких. Есть покупатель, есть сбытчик, и есть случайный курьер, им мог стать кто угодно. Но судья даже слушать нас не стал.

Дело судья изучил, сомнений в этом нет. Артема осудили по пунктам «а» и «б» части 3 статьи 228.1 УК, срок лишения свободы по ней – от 8 до 15 лет. Вину он не признал, в таких случаях судьи всегда назначают срок выше минимума. Но судья, напротив, вынес подчеркнуто мягкий приговор – четыре года лишения свободы в колонии строгого режима. Так судьи поступают в случаях, когда видят, что дело – явный фальсификат. Выносят мягкие приговоры с расчетом, что их не будут обжаловать, дабы не ухудшить положение.

Но Артем не остановился. Это была смелость с расчетом на чудо, и что-то сродни чуду свершилось.

Сергей Доценко, юрист консалтинговой группы «Статус»: «Ко мне дело попало уже после приговора, вынесенного районным судом. Я изначально не увидел в нем каких-либо юридических сложностей. Защитник отработал последовательно и логично, позицию обосновал. Сложности были иные, нужно было сопротивляться традициям карательного правоприменения по подобным делам. Суд первой инстанции не мог не видеть, что в деле нет доказательств, подтверждающих причастность осужденного к перевозке и сбыту. Следствие основывало обвинение на том, что некий потребитель сам явился в ОВД и рассказал, что приобретает наркотики у некоего человека и хочет изобличить его. Конечно же, это звучало абсурдно. Никаких сомнений в том, что того потребителя задержали с наркотическими средствами, не было. Так же не имелось сомнений, что полицейским нужно было для статистики дело по сбыту, который они и инспирировали: задержанный уговорил своего сбытчика продать ему амфетамин. Наш подзащитный оказался случайной жертвой полицейской статистики. Моя задача была простой и сложной одновременно – написать апелляционную жалобу так, чтобы у суда не осталось сомнений, что снег по своей природе белый и суд ошибся, описав его в приговоре как субстанцию черного цвета. Акцент я сделал на аналогичные дела, ранее рассмотренные ЕСПЧ».

Из апелляционной жалобы: «По делу "Веселов и другие против Российской Федерации" (жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10, 02.10.2012) Европейский cуд установил, что, несмотря на требования закона и указания Верховного cуда, практика судов Российской Федерации, по сути, не изменилась. В частности, из обстоятельств трех жалоб, объединенных в этом деле, следовало, что:

– контрольные закупки в отношении всех трех заявителей проводились по заявлению лиц, "добровольно явившихся" в правоохранительные органы, в отсутствие какой-либо иной предварительной информации от оперативных источников, позволяющей предположить преступную деятельность заявителя;

– в двух из трех дел информаторы указывали в судебном заседании, что никогда ранее не покупали наркотики у заявителей;

– во всех трех случаях контрольная закупка была проведена немедленно по получении заявления от информатора, без малейшей попытки проверить достоверность сведений о возможной причастности заявителя к сбыту наркотиков, хотя никакой срочности в проведении операции не было;

– поведение закупщика, которое привело к передаче наркотика, было, по сути, бесконтрольным, телефонные переговоры закупщика не записывались.

По мнению суда, зависимое положение информаторов и сравнительно низкий доказательственный вес их показаний накладывали на оперативно-розыскной орган два обязательства: во-первых, приложить усилия к проверке их сообщений до проведения контрольной закупки, а во-вторых, спланировать, провести и зафиксировать контрольную закупку таким образом, чтобы обеспечить возможность дальнейшей проверки действий информатора-закупщика на предмет возможной провокации.

Все указанные Европейским судом нарушения, выявленные им при рассмотрении дела "Веселов и другие против Российской Федерации", явно усматриваются и по настоящему уголовному делу в отношении Л.».

Московский городской суд отменил приговор. Дело вернули прокурору. Артема освободили из-под стражи. В СИЗО он пробыл год и четыре месяца. Уголовное дело в его отношении полицейские прекратили не сразу, но пришлось.

Защитой проведена огромная работа для того, чтобы Московский городской суд сделал очевидный вывод: дело сфальсифицировано. Ни следователи, ни прокуроры, ни судья, рассматривавший дело в первой инстанции, не обратили на доводы Артема и его защитников никакого внимания.

Артем снова учится, наверстывает упущенное. Время от времени мы говорим с его мамой. Те год и четыре месяца остались в ней навсегда.

По этому делу человеку удалось помочь. Подобных дел единицы. Большинству помочь не удается.

Случай с Артемом – типичная фальсификация уголовного дела. Уникален он счастливым завершением, если можно назвать удачей почти полтора года в следственном изоляторе. Зачем государству нужно было так поступать с Артемом? Попробуем разобраться.

«Народная» статья

Ужесточение законодательства, связанного с незаконным оборотом наркотиков, в России происходит непрерывно и системно. Борьба с наркотиками – бесконечный простор для популизма. Чем ярче пожары костров с жертвами этой новой инквизиции, тем громче политикам надо требовать огня – процесс этот конечен, со временем количество осужденных и, что важнее, освободившихся осужденных превысит критическую массу. Вышедшие на свободу неизбежно начнут влиять на настроения. В последние десять с небольшим лет на сотни тысяч людей навесили ярлык «наркоман», кинули их в российскую тюрьму, приговорили к гигантским срокам – и вот они выходят из колоний, также лавинообразно, как попадают на эту бойню. Без образования и профессии – не успели получить, без семей, дохода, социальных связей, но с развитыми навыками тюремного выживания.

Погруженным в эту проблему очевидно: выбор перед властью фактически не стоит, изменять подходы к наркополитике надо здесь и сейчас, утверждения, что либерализации антинаркотического законодательства не требуется и можно лишь косметически подправить фасад системы, усилив контроль над силовиками, – лишь самоувещевания.

Опасна имитация благих намерений такой политики. Понятия подменены, ужесточение наказания вводится как мера профилактики приобретения и сбыта наркотиков, что криминологически не что иное, как абсурд. Тяжесть наказания не может сдержать зависимого человека от приобретения наркотиков, а капиталиста, коим является крупный сбытчик, от попыток получить сверхприбыль.

Введено пожизненное лишение свободы за сбыт наркотиков, сроки лишения свободы за продажу разовой дозы наркотического вещества давно превышают сроки за убийства. По некоторой категории дел закон не позволяет судьям назначать наказание меньше 15 лет лишения свободы. Наиболее многочисленная категория осужденных – приговоренные за наркотики. Изменило ли это ситуацию с наркотрафиком в стране? Конечно, нет.

Ситуация парадоксальна. Наблюдаются две параллельные тенденции. Первая – систематическая популистская стигматизация осужденных по наркотическим статьям и ужесточение наказания. Вторая – абсолютно заброшена работа по пресечению крупного трафика. Крупный трафик в страну поступает практически без помех, наркотики – в свободном доступе. К слову, на без малого 100 000 уголовных дел о наркотиках в России в 2018 г. дел об их контрабанде приходится мизерное количество. В 2018-м, по данным Судебного департамента при Верховном суде, за контрабанду наркотиков осуждено всего 123 человека.

Это автоматически влечет за собой рост числа потребителей: наркозависимых у нас все больше и больше. А работа правоохранительных органов становится абсолютно формальной, статистической. И главное, не ориентированной на реальных, системных акторов наркотрафика, крупных распространителей. Но их поимка и не востребована. Для статистики достаточно мелких закладчиков.

Доступность наркотиков, помноженная на рандомность и бессистемность работы правоохранителей, приводит к формированию нового типа сознания людей, находящихся в группе риска: все потребляют, а попадаются случайные люди. Психологического барьера – это наркотик, его покупать нельзя – не возникает. Вот Вася, он каждый день в клубе и каждый день торгует. И с ним ничего не случается. Да, иногда кого-то накрывают менты. Сами виноваты.

Обычная сцена: юноша или девушка задержаны с четвертью грамма амфетамина или чего-то иного, схожего и по действию, и по доступности. Допрошены и рассказали, как и у кого приобрели. Показания подписали с адвокатом. На вопрос: «Вы понимаете, что вам грозит?» – отвечают: «Мне следователь сказал, что будет условный срок». Они не читают даже вмененную им статью в кодексе и впадают в шок, узнав, какой срок им грозит. Они не верят, что человек, рассказавший следователю о том, что передал другу амфетамин, становится сбытчиком и его ждет десять и более лет в колонии строгого режима. «Вы понимаете, что совершили преступление более тяжкое, чем разбой с нападением на пенсионерку или бытовое убийство?» – спрашиваю я, и в ответ всегда тишина. Они не верят. Они не знают. Не верят, потому что видят, как легко купить наркотики. А не знают, потому что никто им этого не рассказывал. Тема неприятная.

Просвещение, помощь, лечение – это все не то, в чем заинтересовано государство. Не заинтересовано оно и в предотвращении наркопреступлений.

В текстах приговоров по большинству связанных с наркотиками уголовных дел встречаются словосочетания: «неустановленное время», «в неустановленном месте», «неустановленные лица». Причина проста: нет стимула устанавливать. Незачем. Это обусловлено двумя фундаментальными факторами.

Во-первых, суды при рассмотрении уголовных дел подобными формулировками вполне удовлетворяются. Оправдательные приговоры в связи с неустановлением обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию, крайне редки. В единичных случаях суды возвращают дела прокурору.

Во-вторых, оперативной задачи установления крупного сбытчика не стоит. Казалось бы, вполне логично: заведено дело оперативного учета, нужно проследить не только цепочку «мелкий сбытчик – потребитель», но и выше, к крупным дилерам. Но этого никогда не происходит. Формально уголовные дела в отношении неустановленных сбытчиков выделяются, но следствие по ним через два месяца приостанавливают без проведения каких-либо следственных и оперативно-розыскных мероприятий вообще. Во всех следственных отделах полиции есть специальные следователи по «висякам», обычно это ни на что более не сгодившиеся сотрудники, чья задача – формировать дела для архива. Тысячи дел в год, не только о наркотиках, но и о кражах, грабежах, разбоях, угонах – все, что не раскрыто. В этих бумажных залежах и хоронятся более или менее значимые дилерские сети, трансрегиональные и трансграничные поставки, те самые васи, которые продают каждый день и с которыми ничего не случается. Ничего удивительного здесь нет. Зачем делать что-то сложное, когда работу можно показать, не утруждаясь оперативными комбинациями, а начальство это устроит? И начальство начальства тоже.

Важно и то, что любая форма передачи наркотиков является их сбытом, и неважно, получает ли человек взамен деньги. Верховный суд пресекает возможности какого-либо смягчения участи людей, обвиняющихся в сбыте, но на самом деле сбытчиками не являющихся.

Большинство осужденных – те, кто приобретал и хранил наркотики в крупном и особо крупном размерах. Но что такое «крупные размеры»? Представления о них правоохранителей совершенно неадекватны здравому смыслу. Амфетамин свыше одного грамма – это крупный размер. При этом на рынке меньше одного грамма приобрести невозможно, то есть человек всегда приобретает в крупном размере. Фактически криминализовано употребление наркотиков, поскольку приобретение разовой дозы всегда является тяжким преступлением. Для марихуаны установлены более реалистичные показатели и значительным размером, с которого наступает уголовная ответственность, являются шесть граммов. Но это незначительное исключение не делает погоды.

Крайне существенна проблема ведомственной принадлежности экспертов. Сейчас они все в МВД и все – оперативный уполномоченный, следователь и эксперты – подчиняются одному руководителю. Данная связка ставит под сомнение объективность экспертных исследований, и предпосылок считать эти сомнения необоснованными все меньше.

Уровень потребления наркотиков в стране должен снижаться не с помощью одних уголовно-правовых методов. Это в первую очередь проблема здравоохранения, социальная проблема.

Чтобы карать, нужны тюрьмы. Чтобы помогать преодолеть зависимость и бороться за человека – лечебные и реабилитационные центры. В колониях Россия недостатка не испытывает. Государственных реабилитационных центров же в стране всего четыре. Помощи нет. Есть только наказание.

Марьяна Торочешникова, журналист «Радио Свобода»: «Почти каждый четвертый российский заключенный сидит именно за наркотики. На одном из недавних заседаний Совета по правам человека при президенте России первый заместитель директора ФСИН Анатолий Рудый предложил ввести для наркоманов замещающую терапию, что уменьшит число наркозависимых в местах лишения свободы. Россия исключила для своих граждан, подверженных наркозависимости, возможность получать заместительную терапию. Подобный метод лечения используется более чем в 70 странах мира, в число которых входит и Украина. Поэтому после аннексии Россией Крыма в 2014 г. около 800 наркозависимых остались перед выбором – уехать на материковую Украину или пройти детоксикацию в российских реабилитационных центрах. По данным ООН, после этого от 80 до 100 человек скончались в результате суицида или передозировки, хотя российские власти заявили, что из бывших пациентов заместительной терапии в Крыму скончались семеро, и по другим причинам» [2].

По сведениям адвоката Михаила Голиченко, к настоящему времени заявителей в ЕСПЧ по вопросам отказа государства от заместительной терапии – четверо, и все они считают, что этим отказом затронуты права людей, живущих с хронической зависимостью от опиоидов. Они заявляют о нарушениях трех фундаментальных статей Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Это нарушение права на защиту от пыток, права на уважение частной жизни и права на свободу от дискриминации. В 2014 г. ЕСПЧ коммуницировал жалобу. Российская Федерация ответила на нее несколькими аргументами. Первый – риски, связанные с заместительной терапией: якобы метадон и бупренорфин будут уходить на черный рынок. Другие риски – наркотизация страны, рост смертности, заболеваемости инфекционными заболеваниями, преступности, коррупции в системе здравоохранения, «разрушение потенциала страны, формирование терпимости к наркотикам, дестабилизация наркоситуации в России, дискредитация антинаркотической политики» [3].

Зависимость в отсутствие терапии – страшное зло.

Но страшнее другое. Настоящее зло в том, что осудить по наркотическим статьям можно любого.

Обыденное зло

Мы автоматически произносим «подкинули» или «подбросили», когда слышим, что человек задержан и избит полицейскими, а вменяют ему хранение или сбыт наркотиков. Привыкли к такому. В прессе и социальных сетях масса инструкций: как вести себя при задержании и досмотре, как спасаться, чтобы не стать очередной жертвой произвола силовиков.

Инструкции могут работать, а могут быть бесполезными – важно не это, а тот факт, что они вообще стали нужны. На руководства такого рода появился социальный запрос, причиной чему стала критичность количества фейковых уголовных дел, очевидных своей искусственностью. Бывает, высокие руководители хмурятся и даже стучат по столу, но ни признание наличия проблемы, ни обещания ее решить, ввести системы контроля и ответственности ситуации не меняют. Бог оперативной работы – статистика, и именно ей в жертву чаще всего приносятся судьбы, а порой и жизни. Есть еще важнейший фактор – корысть. Устранение человека путем лишения его свободы заманчиво своей простотой и доступностью, спрос на это будет всегда, пока есть люди, споры между ними и тюрьма.

В исправительных колониях России сейчас содержится чуть более 550 000 человек. Из них по статьям, связанным с наркотиками, отбывает наказание около 138 000. Это – статистика Федеральной службы исполнения наказаний (ФСИН), и она крайне сомнительна. Дело в том, что ФСИН учитывает осужденных в качестве отбывающих наказание за наркотические преступления только в тех случаях, когда эти преступления основные, то есть указаны первыми в приговоре. Если человек осужден, к примеру, за кражу и хранение наркотиков, он в показателях ФСИН указан как отбывающий наказание за кражу.

Но и приведенный показатель крайне велик. Это очень много – почти 25 % общего числа осужденных. Аналогичные данные применительно к лишенным свободы женщинам еще выше – примерно 32 %. И их становится больше, и мужчин, и женщин. Почему же так сложилось?

Проблема многогранна, но первое, на что обращает внимание большинство практиков, – чрезвычайно низкие требования судов к доказательствам по наркотическим статьям Уголовного кодекса.

В 2018 г. судами вынесено 27 оправдательных приговоров на почти 100 000 уголовных дел по «народной» статье [4]. Это – ничтожная толика, не отображающая действительного состояния дел.

Позиция судов порождает свободу фальсификации доказательств силовиками, подбросы наркотиков (что на профессиональном сленге называется «вмонтированием»), безумное количество потребителей, осужденных к лишению свободы за надуманный сбыт ради статистических показателей. Это приводит к общей сакральной убежденности в том, что никто и ничто не поможет в схватке с государством. Фоном развиваются процессы крайнего ужесточения наказаний за преступления, связанные с хранением и оборотом незначительного, едва превышающего разовую дозу, количества наркотиков. Важно и то, что, имея подобные возможности для достижения статистических показателей, правоохранительные органы фактически сняли с повестки борьбу с реальным наркотрафиком. Примечательно, что число уголовных дел о преступлениях, связанных с контрабандой наркотиков, снижается и стало практически ничтожным: на одно дело о контрабанде приходится около тысячи дел об обороте наркотиков внутри страны.

Правоохранителей привлечь к ответу сложно. И не только потому, что они грамотно выстраивают планы и умело уклоняются от изобличения. Отнюдь, порой они действуют топорно и явно. Тем не менее уголовные дела в отношении недобросовестных полицейских, а чуть ранее и сотрудников Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков всегда были товаром штучным. Это обусловлено двумя сквозными факторами.

Во-первых, система, создавшая максимально комфортные условия для фальсификации доказательств, сопротивляется возбуждению уголовных дел в отношении своих представителей. Да, когда возбуждение уголовного дела состоялось, машина быстро добирает репрессивность до обычного уровня, но добиться такого процессуального решения и предъявления фальсификаторам обвинения – сверхзадача.

Во-вторых, сами сотрудники правоохранительных органов, которых привлекают к ответственности, уверены, что поступали незаконно, но правильно. Мы же не кому-то там «вмонтировали», а наркоману (бандиту, убийце). Это пресловутый жегловский кошелек как метод против Кости Сапрыкина, это «вор должен сидеть в тюрьме». Образ, созданный Владимиром Высоцким в фильме по роману Вайнеров «Эра милосердия», слишком убедителен и притягателен, он многое позволяет себе объяснить. Хотя роман о другом – о том, что так нельзя, но моральные конструкты Володи Шарапова слишком хрупки в сравнении с жегловскими. Наказания без вины не бывает.

Задумываться всерьез полицейские начинают лишь тогда, когда оценивают сроки предполагаемого лишения свободы применительно к себе, если задерживают их самих.

Какова мотивация сотрудников полиции? Чаще всего – показатели работы. Система учета статистических показателей в МВД – устаревший бюрократический механизм, имеющий мало общего с фактической криминогенной обстановкой. Вкупе с невысоким профессиональным уровнем полицейских, покровительством прокуратуры и судов потребность «давать цифры» неминуемо приводит к фальсификациям.

Фальсификация уголовных дел о наркотиках – это не только примитивные подбросы. Это подстрекательство и провокация со стороны сотрудников правоохранительных структур, создание видимости наличия доказательств преступной деятельности и безосновательное производство оперативно-розыскных мероприятий.

Суды в России – операторы легалистических производств, которые лишь верифицируют выводы оперативных и следственных органов. Принципиально верно утверждение, что главная проблема правоприменения – отсутствие суда как органа, разрешающего спор.

Излюбленный ответ всякого судьи или прокурора на вопрос: «Почему вы не проверили признаки подстрекательства и провокации со стороны сотрудников полиции или ФСБ, наличие оснований для производства оперативно-розыскных мероприятий и в целом соответствие процедур их проведения закону?» – состоит в том, что суд и прокурор в суде ограничен в изучении секретных материалов дел оперативного учета. Это и есть главный миф, который обеспечивает безнаказанность оперуполномоченного при фальсификации уголовных дел.

Прокуроры, как представители стороны обвинения, не заинтересованы в изучении дел оперативного учета, они ограничиваются ходатайствами о допросах оперуполномоченных. Суд их просьбы охотно удовлетворяет, а потом выслушивает их формальные ответы о том, что основания для производства оперативно-розыскных мероприятий имелись. Однако суды очень не любят ходатайства стороны защиты об изучении самих оперативных дел и выяснении, насколько эффективно был осуществлен контроль за деятельностью правоохранительных структур, не имелось ли признаков фальсификации уголовных дел, в полном ли объеме рассекречены и представлены следователю и в суд материалы в отношении подсудимых. Между тем именно изучение этих материалов необходимо всегда, когда имеются основания говорить о фальсификации уголовных дел. В некоторых случаях в делах оперативного учета скрываются данные о непричастности человека к совершению преступления. Оперуполномоченный уверен, что никто – ни суд, ни прокурор, ни адвокат – этих материалов не увидит.

Ссылки на секретность смешны. Судьи без усилий и оснований закрывают и засекречивают процессы, когда по каким-либо причинам не хотят присутствия на них журналистов или общественных активистов, требуют, изучают и приобщают к делам любые секретные материалы, если этого просит прокурор.

В постановлении по делу Mirilashvili v. Russia, № 6293/04, от 11 декабря 2004 г., рассматривая доводы жалобы о том, что национальный суд отказал в изучении материалов оперативно-розыскной деятельности, и признавая этот отказ недопустимым, ЕСПЧ указывает: «В состязательном процессе должны рассматриваться не только доказательства, имеющие непосредственное отношение к фактам этого дела, а также другие доказательства, которые могут относиться к допустимости, достоверности и полноте последних» (§ 200 постановления Mirilashvili v. Russia).

В целом в последние десять лет ЕСПЧ выработал позиции относительно эффективности контроля за секретной деятельностью правоохранительных структур; это, например, дела: Bannikova v. Russia, № 18757/06, § 38, 4 November 2010; Sequeira v. Portugal (dec.), № 73557/01, ECHR 2003-VI; Teixeira de Castro v. Portugal, § 38, 9 June 1998; Milinienė v. Lithuania, № 74355/01, § 37–38, 24 June 2008; Vanyan v. Russia, § 46–47 и Khudobin v. Russia, § 135.

Применительно к России ЕСПЧ неоднократно признавал, что преступление было спровоцировано, в частности, по той причине, что основания и порядок проведения такого рода мероприятий сформулированы в законе слишком абстрактно, а никакого эффективного внешнего контроля над органом, самостоятельно принимающим решение о начале осуществления негласной операции и фактически проводящим ее, законом не устанавливается (см., например, Khudobin v. Russia, № 59696/00, § 135).

Что же Россия?

Формально необходимые инструменты контроля – межведомственные инструкции, методические указания, как секретные, так и несекретные, имеются. Однако используются они произвольно.

В качестве примера приведу единственное в своем роде Кассационное определение Верховного суда РФ от 9 января 2013 г. (Дело № 45-012-7). До возбуждения уголовного дела оперуполномоченными при наличии оснований для его возбуждения и производства обыска были обследованы жилые помещения и изъяты наркотические средства, а это – оперативно-розыскное мероприятие, оно не может подменять обыск и должно быть произведено негласно. Верховный суд признал это оперативно-розыскное мероприятие незаконным и фактически подменяющим следственное действие – обыск.

Революционное было определение. Но осталось мертвым. Именно так, обследованием жилого помещения вместо положенного обыска, было оформлено изъятие наркотиков в квартире журналиста Ивана Голунова.

При рассмотрении в суде ходатайства об избрании Ивану меры пресечения и прокурор, и суд признали протокол обследования его квартиры допустимым доказательством. И это никого не удивляет – ни позиция Генеральной прокуратуры, ни методические указания МВД, ни мнение Верховного суда не имеют никакого значения, если речь идет о человеке, которого здесь и сейчас нужно посадить в тюрьму.

К сожалению, это обусловлено разбалансированностью и непоследовательностью судебной практики в самом Верховном суде. Ярких примеров масса, расскажу лишь о двух кардинально противоположных решениях по двум абсолютно аналогичным по правовой сути делам.

Гергерт Д. Н. был осужден судом первой инстанции по части 3 статьи 30, пункту «г» части 3 статьи 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений к восьми годам лишения свободы за каждое. Определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 24 апреля 2012 г. № 50-Д12-10, которым уголовное дело было пересмотрено в порядке надзора, ранее состоявшиеся в отношении Гергерта Д. Н. судебные решения были отменены, и дело прекращено на основании пункта 2 части 1 статьи 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Основания: в материалах дела, в том числе и среди рассекреченных результатов оперативно-розыскной деятельности, нет сведений о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему; показания оперуполномоченных УФСКН России, участвовавших в проведении проверочных закупок, о наличии оперативной информации о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств, не подтверждены доказательствами, до принятия решения о проведении проверочной закупки у сотрудников правоохранительных органов были основания подозревать Гергерта в распространении наркотических средств.

Макаров А. А. был осужден по части 5 статьи 33 и части 2 статьи 228 УК РФ. В определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 25 октября 2011 г. № 7-Д11-7, которым уголовное дело было пересмотрено в порядке надзора, доводы жалобы адвоката о том, что в отношении Макарова была совершена провокация, были отвергнуты.

Вывод об отсутствии провокации суд мотивировал только тем, что «основанием для проведения ОРМ послужила имеющаяся оперативная информация о том, что Макаров в группе с неустановленными лицами занимается сбытом наркотиков».

Вполне обоснованным представляется мнение, что именно непоследовательность толкования норм права высшими судебными инстанциями побуждает судей идти по карательному пути, отбрасывая доводы защиты, сколь объективными бы они ни были. Согласие судьи с оперативными службами, следственным органом и прокурором гарантирует ему участие в негласной административной круговой поруке, когда вся мощь государственной правоохранительной машины будет направлена на сохранение в силе обвинительного приговора. Оценка же доводов защиты как заслуживающих внимания, а вследствие этого вынесение оправдательного приговора или, что чаще, постановления о возвращении дела прокурору всегда влечет активное сопротивление всех правоохранительных структур, принимающих участие в процессе на стороне обвинения.

Как фальсифицируют уголовные дела о наркотиках

В целом методы фальсификации типичны. Наиболее распространенный – подброс, классическое «вмонтирование».

Николай (имя изменено), в прошлом оперуполномоченный Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков (ФСКН): «Чаще всего это делается, когда срочно нужны показатели, не хватает, например, храняги[2]. Это проще всего, тут берешь потребителя и кладешь ему в карман. Можно понятых на улице найти, он все равно ничего не поймет, можно своих привезти. Сложнее, когда нужен сбыт[3]. Тут надо думать. Варианты разные. Самое простое – взять потребителя, он укажет, у кого брал. Если знает. Если не знает, можно подсказать. Остальное – дело техники. Можно взять сбытчика и "вмонтировать" ему в карман или сумку "товар", а можно отработать "проверочную закупку", например, потребитель вернет ему долг помеченными купюрами, а показания даст, что купил наркоту, которую нам выдаст. Не спрашивай, откуда у опера наркотики. Никто и никогда не контролирует, как уничтожается изъятое. У хорошего опера всегда есть все, что нужно».

Важно, что практика выработала комплексные пути обхода требований закона, оперативный сотрудник не усложняет процесс поиском сторонних и незаинтересованных понятых, участвующих в досмотре. Всегда есть свои, которые зафиксируют все, что будет указано в протоколе, даже если подброс будет явным и очевидным.

Активно задействуют сотрудники оперативных служб и более сложные формы использования агентурного аппарата, когда привлеченный к конфиденциальному сотрудничеству человек участвует в провокации, инициативно склоняя выбранную жертву либо к сбыту, либо к приобретению наркотика.

Организация мнимой «проверочной закупки» – комплекс негласных процедур. Это оперативно-розыскное мероприятие, казалось бы, строго регламентировано, однако в действительности проконтролировать добросовестность оперативного сотрудника невозможно.

Использование заинтересованных лиц, завуалированно оказывающих услуги правоохранительным органам, в качестве понятых, представителей общественности и участников оперативно-розыскных мероприятий, проведение негласных мероприятий в отсутствие оснований, провокация преступлений – вот главные нарушения закона, которыми пестрят уголовные дела о сбыте наркотиков.

Как и в примере с понятыми, сторонних «закупщиков» – людей, которые фигурируют в этом мероприятии как покупатели наркотика, никто не ищет. «Закупщики» у каждого оперативного уполномоченного свои, проверенные, кочуют из дела в дело, судьи и прокуроры на это старательно не обращают внимания.

Часто используются в качестве «закупщиков» потребители, задержанные с наркотиками и готовые на все ради облегчения своей участи.

Так «проверочная закупка» становится герметично закупоренной, неподверженной любому внешнему контролю. Все участники негласной операции в подобных случаях в широком смысле сотрудники правоохранительных органов: оперативные уполномоченные, конфиденциальные сотрудники (агенты) на постоянной основе, частные лица, привлеченные в разовом порядке для оказания услуг государственному органу.

Важно, что ЕСПЧ неоднократно указывал на необходимость обоснования проведения негласных мероприятий, в том числе «проверочной закупки», равно как и на необходимость обеспечения участия в ней частных лиц, не оказывающих услуги государству, однако никаких мер по изменению ситуации ни ведомственного характера, ни в виде закрепления этих положений в судебной практике Россией принято не было.

Надлежащими основаниями осуществления оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) признаются конкретные и достаточные фактические данные, указывающие на возможное совершение лицом преступления. В принципе, такого рода данные могут быть предоставлены сотрудникам правоохранительных органов частным лицом, считающим, что в отношении него совершается преступление (см., например, Milinienė v. Lithuania, № 74355/01, § 37–38, 24 June 2008).

Однако лицо не может считаться «частным» в указанном выше смысле, если оно, пусть формально и не являясь работником соответствующего правоохранительного органа, тем не менее сотрудничает с ним по причинам, не связанным непосредственно с его сообщением о совершении преступления, на проверку информации о котором нацелено негласное мероприятие. Так, применительно к выявлению преступлений в сфере оборота наркотиков не является основанием для проведения негласного мероприятия то обстоятельство, что органы государства выходят на лицо, в отношении которого данное мероприятие проводится, через другого человека, который, как им стало известно, несколько раз приобретал наркотические средства для собственного употребления, через оперативную разработку его знакомых, наконец, через посредника, задержанного органами государства и рассказавшего о своем «поставщике» наркотиков, если соответствующая информация не проверяется дополнительно и не находит в результате этого свое подтверждение (см., например, Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, § 37–38, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV; Shannon v. the United Kingdom (dec.), № 67537/01, ECHR 2004-IV; Vanyan v. Russia, № 53203/99, § 49, 15 December 2005; Khudobin v. Russia, № 59696/00, § 134, ECHR 2006-XII (extracts); V. v. Finland, § 70).

Казалось бы, позиции ясны: орган, получивший от частного лица сведения о сбыте наркотиков, должен проверить их оперативно-розыскным путем, получить подтверждение и обосновать производство негласных мероприятий. Однако это будет означать радикальное изменение подходов к организации оперативной работы, а главное – уход от статистических показателей как главного маркера деятельности.

Практика инициативного склонения оперативными сотрудниками человека к реализации наркотика исключительно с целью фиксации этого факта, что фактически и есть провокация преступления, используется повсеместно. Суды, как правило, закрывают на это глаза, поскольку иное означало бы необходимость массового вынесения оправдательных приговоров, чего правоохранительная система допустить не может. Тем не менее ЕСПЧ проблемой озабочен и дела этой категории рассматривает списочно, на потоке.

Провокация преступления: сотрудники правоохранительных органов самостоятельно или посредством лиц, действующих под их руководством, пусть таковые формально и являются частными, не ограничиваются преимущественно пассивным установлением обстоятельств возможного совершения лицом преступления с целью сбора соответствующих доказательств и, при наличии на то оснований, привлечения его к ответственности, а подстрекают это лицо к совершению преступления (см., например, Ramanauskas v. Lithuania, § 55).

При определении того, ограничились ли сотрудники правоохранительных органов при осуществлении негласных мероприятий преимущественно пассивным установлением обстоятельств возможного совершения преступления, имеют значение два фактора: наличие оснований для проведения данных мероприятий и роль сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления (см., например, Bannikova v. Russia, № 18757/06, § 38, 4 November 2010).

О роли сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления. Важно установить момент начала осуществления ими соответствующего негласного мероприятия, чтобы определить, «присоединились» ли они к преступлению, которое лицо уже начало совершать без какого-либо участия с их стороны (см., например, Sequeira v. Portugal (dec.), № 73557/01, ECHR 2003-VI), либо же, напротив, склонили лицо к совершению преступления (см., например, Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, § 38).

Речь не идет о склонении в указанном выше смысле, если сотрудники правоохранительных органов инициировали лишь очередной эпизод объединенного умыслом продолжаемого преступления, что может иметь место только при наличии конкретных, достаточных и проверяемых данных о совершении этим же лицом предшествующих эпизодов (см., например, Eurofinacom v. France (dec.), № 58753/00, ECHR 2004-VII (extracts)).

Бремя доказывания того, что провокация не имела места, лежит на стороне обвинения (см., например, Ramanauskas v. Lithuania, § 70).

Очевидно, что соблюдение прав человека и обеспечение высоких стандартов оперативно-розыскной деятельности несовместимо с погоней за показателями. Но при существующей системе координат приоритет всегда будет за статистикой.

Складывается уникальная ситуация: при всей декларируемой независимости судов уголовное правоприменение в России диктуется не судебной властью, а следственными и даже оперативными органами. Следователи формируют обвинение и доказательства исходя из материалов дел оперативного учета, а инфантильность судов привела к тому, что приговоры стали копипастами обвинительных заключений следователей – даже технические ошибки, допущенные последними, кочуют из досудебных документов в итоговые процессуальные решения по делу.

Как судебная практика влияет на квалификацию обвинения

Примитивизация судебных подходов неминуемо привела к тому, что негласный запрос оперативных и следственных служб на снижение требовательности к процессу доказывания нашел отклик в регламентационной деятельности Верховного суда и правительства России.

Постепенно были изменены методы определения веса наркотика в смеси с иными веществами, кроме того, сам по себе значительный объем наркотического вещества, принадлежащего обвиняемому, стал считаться признаком покушения на сбыт, а не хранением либо приготовлением к сбыту.

Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ, содержащимся в Постановлении от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (далее – Постановление № 14), при решении вопроса о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств или психотропных веществ следует исходить из размеров, установленных Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 1002) для каждого конкретного наркотического средства или психотропного вещества (абзац 1 пункта 4 Постановления № 14).

В соответствии с Постановлением № 1002 к наркотическим средствам и психотропным веществам, включенным в список I, относятся «все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка независимо от их количества». В примечании 2 к Постановлению № 1002 также указано, что размеры наркотических средств и психотропных веществ, выделенных сноской (**), распространяются на смеси (препараты) такого наркотического средства или психотропного вещества. К подобным наркотическим средствам и психотропным веществам отнесены карфентанил, кокаин, тропакокаин (список II) и гамма-бутиролактон (список III).

В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в списки II и III (за исключением средств, веществ, выделенных сноской), находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом (наполнителем), определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси (абзац 2 пункта 4 Постановления № 14).

Размер наркотического средства или психотропного вещества, находящегося в смеси с нейтральным веществом (наполнителем), определяется по чистому весу наркотического средства (вес нейтрального вещества в смеси не учитывается).

Однако данное правило применяется для определения размера только тех наркотических средств и психотропных веществ, которые включены в списки II и III, за исключением карфентанила, кокаина, тропакокаина и гамма-бутиролактона, так как они выделены сноской. Оно также не применяется для определения размера наркотических средств и психотропных веществ из списка I.

При этом, если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской), входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси (абзац 3 пункта 4 Постановления № 14).

Именно вследствие подобного упрощения и ужесточения подходов правоприменения стало возможным определять размер наркотического средства, к примеру в смеси табака с маслом каннабиса, исходя из общего веса, так как масло каннабиса (гашишное масло) входит в пресловутый список I.

Так родилось знаменитое «брянское маковое дело» [5] и тысячи других, в которых вес наркотиков определялся по весу всей смеси, несмотря на то что остальные компоненты нейтральны и не являются ни наркотическими, ни психотропными веществами. Кстати, именно опираясь на эти данные, МВД рапортует о тоннах изъятых и уничтоженных наркотиков. Однако, по оценкам многих экспертов, удельный вес, к примеру, героина в продаваемых на улицах смесях составляет не более 10 %.

По своей материально-правовой сути все эти дела сфальсифицированы, и осужденные отбывают наказание за преступления, связанные с наркотическими средствами, вес которых значительно, порой в разы, завышен, а следовательно, завышены сроки наказания. В итоге – лишение свободы за несовершенные преступления, годы, отобранные у людей.

Аналогична ситуация с прекурсорами[4] наркотических и психотропных средств. Эксперты МВД руководствуются ведомственными методическими пособиями, позволяющими причислять вещества к прекурсорам практически произвольно, что создает неопределенность толкования уголовно-правовой нормы и формирует порочную судебную практику.

Ситуацию не исправило и Постановление Правительства Российской Федерации от 19 ноября 2012 г. № 1178 «О внесении изменения в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации». Постановление, основанное на объективном мнении специалистов, так называемом взгляде химиков, попросту не применяется следственными органами и судом.

Из кассационной жалобы: «Экспертом нарушены требования Постановления Правительства Российской Федерации от 19 ноября 2012 г. № 1178 "О внесении изменения в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" и правила проведения аналитических методов исследований. Указанное привело к тому, что эксперт ошибочно посчитал α-пирролидинопентиофенон C_15H_21NO производным наркотического вещества N-метилэфедрон C_11H_15NO.

На основании выводов эксперта Н. привлечен к уголовной ответственности за сбыт вещества, не относящегося к производным наркотических средств из списка I.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 ноября 2012 г. № 1178 "О внесении изменения в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" Примечание к перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. № 681, дополнено пунктом 6 следующего содержания: "Производные наркотических средств и психотропных веществ являются веществами синтетического или естественного происхождения, которые не включены самостоятельными позициями в государственный реестр лекарственных средств или в настоящий перечень, химическая структура которых образована заменой (формальным замещением) одного или нескольких атомов водорода, галогенов и (или) гидроксильных групп в химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества на иные одновалентные и (или) двухвалентные атомы или заместители (за исключением гидроксильной и карбоксильной групп), суммарное количество атомов углерода в которых не должно превышать количество атомов углерода в исходной химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества[5]". Тем самым установлена правовая определенность в понятии "производные наркотических средств".

Исходя из определения, приведенного в Постановлении Правительства РФ от 19 ноября 2012 г. № 1178, вещество α-пирролидинопентиофенон C_15H_21NO, представленное в формуле 1, не может являться производным вещества N-метилэфедрон C_11H_15NO, представленного в формуле 2, так как отличается от него на три гомологические разницы, соответственно вещества не имеют одинакового суммарного количества атомов углерода в своей структуре. Количество атомов углерода α-пирролидинопентиофенона пятнадцать, а у N-метилэфедрона меньше – одиннадцать, что исключает возможность признания C_15H_21NO производным от C_11H_15NO».

Изменил Верховный суд и подходы к квалификации деяния в случаях, если у обвиняемого обнаружено значительное количество наркотического вещества. Для этого оказалось достаточным внести в формулировку постановления пленума некоторую неясность, которую, безусловно, оперативные и следственные органы стали трактовать обвинительно, а суды их поддержали.

Пункт 13.2 Постановления Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 (введен Постановлением Пленума Верховного суда РФ от 30 июня 2015 г. № 30): «Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений».

Пленум игнорирует приготовление как стадию преступления, несмотря на то что часть 1 статьи 30 УК РФ предусматривает в качестве такового приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Признаки приготовления определяются двумя неразрывными компонентами: намерение лица совершить преступление и действия, создающие условия для последующего совершения преступления.

Постановление пленума раскрывает перечисленные признаки в их правовой сути, но квалифицирует их как покушение на сбыт, но не приготовление к нему. Это не прямые указания, но их оказалось достаточно, чтобы при обнаружении, к примеру, в квартире человека наркотиков в существенных размерах органы обвинения уверенно вменяли ему покушение на их сбыт.

Доводы обвиняемых и подсудимых, которые, надеясь на снижение квалификации, решают признать вину в приготовлении к сбыту и дают показания о том, что хранили наркотики, но не приняли никаких мер к приисканию путей сбыта, привычно разбиваются ссылками на приведенные выше положения постановления пленума.

Это обстоятельство существенно, пленум Верховного суда взял на себя законодательную функцию и настолько вольно трактовал положения уголовного закона, что фактически исключил из правоприменения квалификацию действий виновного как приготовления к сбыту наркотических веществ, несмотря на полное соответствие объективной стороны состава преступления именно этой его стадии.

В результате незаконно ужесточается наказание: с одной второй максимального срока, что предел за приготовление к преступлению, до трех четвертых за покушение на его совершение (части 2 и 3 статьи 66 УК РФ).

Да и само по себе хранение наркотиков для собственного потребления стало чревато обвинением в покушении на сбыт, и тому немало примеров. Потребитель теперь практически не может доказать, что он хранит для себя 20–30 г героина, равно как и объяснить, что весы, обнаруженные в его доме, используются им для измерения разовых доз для себя. Обвинителям же ничего доказывать в этих случаях не надо – «руководящие разъяснения» пленума гарантируют судам условия, комфортные для вынесения обвинительных приговоров, презюмируя виновность потребителей наркотиков.

Как оперативные службы используют потребителей и низовых сбытчиков

Эксплуатация потребителей и низового звена сбытчиков – основа деятельности правоохранительных органов по масштабной имитации борьбы с наркотрафиком. В условиях «уберизации» наркосбыта прямые контакты «потребитель – закладчик» и «закладчик – поставщик» ушли в прошлое. Это сыграло на руку крупным акторам наркотрафика, они стали просто не нужны – их интересы не затрагиваются в процессе добывания полицейскими статистических показателей.

Возьмем типичную ситуацию. Полицейские задерживают потребителя наркотиков. Последний либо уже находится в состоянии наркотического опьянения, либо его сознание изменено ожиданием скорого употребления недавно приобретенного наркотика, с которым он и задержан. После изъятия вещества, составления первичных протоколов, так называемого закрепления факта сотрудники полиции в обязательном порядке зададут задержанному вопросы: есть ли еще наркотики, где они хранятся и, главное, у кого он их приобрел?

При этом обычно задержанному угрожают длительным сроком лишения свободы и увещевания поучаствовать в оперативных мероприятиях подкрепляются обещаниями посодействовать в получении условного срока. Ни за угрозами, ни за обещаниями обычно ничего не стоит – это стандартные процедуры. В случае если человек не соглашается на сотрудничество и требует конкретного адвоката, отказываясь от общения с адвокатом по назначению, его оставляют в покое, довольствуясь зафиксированным эпизодом с приобретением и хранением наркотика.

Однако если задержанный «поплыл», его обязательно используют в качестве «закупщика», а чаще – заставив связаться со сбытчиком и уговорить того продать еще наркотика – из него делают прямого провокатора. Вполне приемлем для оперативных сотрудников и вариант, при котором «сбытчиком» будет совсем не тот, кто фактически продал вещество, обнаруженное у задержанного. Это может быть и другой известный ему человек или вовсе незнакомый, случайный сбытчик, чаще всего мелкий. Кандидатуру могут назначить и сами полицейские.

Дальше – дело техники. Задержанный уговаривает продавца, часто склоняет его к сбыту, когда тот не имеет намерений продавать наркотик, договаривается о месте и времени покупки. Операция оформляется как оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», и через некоторое время человек, передавший дозу или иное незначительное количество наркотика «закупщику», становится фигурантом уголовного дела.

Само же уголовное дело ложится в статистическую копилку: выявлен сбытчик, пресечен канал. То, что это, как правило, мелкий дилер, один из тысяч в стране, его потеря на трафике не скажется никак, в расчет не берется. Как наркотики попали к нему, тоже никто и никогда не выясняет.

Наталья Соловьева (имя и фамилия изменены), студентка, была признана виновной в покушении на сбыт наркотиков (пункты «а», «б» части 3 статьи 228.1 УК РФ) и осуждена к шести годам лишения свободы. Задержание произошло ночью, а чуть раньше сотрудниками полиции был задержан юноша с амфетамином, который он, с его слов, купил у сокурсницы Натальи, живущей с ней в одной комнате. Он привел полицейских к общежитию, где жили девушки, и стал пытаться дозвониться подруге Натальи. Та спала, Наталья, услышав звонок, взяла телефон и разбудила соседку. «Закупщик» долго уговаривал, но сумел упросить девушку вынести ему дозу амфетамина. В версии обвинения Наталья предстала членом группы наркодилеров, куда входила она и ее сокурсница. Районный суд, апелляционная инстанция и президиум Московского городского суда не увидели очевидного: преступление спровоцировано, сотрудники полиции совершили явное подстрекательство. Доводы Натальи о том, что она лишь ответила на звонок и передала телефон подруге, суды проигнорировали. Лишь Верховный суд возбудил кассационное производство по жалобе защиты Натальи и направил дело в президиум Московского городского суда, который, в свою очередь, инициировал новое рассмотрение дела в районном суде. В результате обе девушки были оправданы. За решеткой они провели чуть более трех лет. Ни один сотрудник полиции, прокуратуры и судья наказания не понес.

Леонид Абгаджава, юрист Благотворительного фонда помощи осужденным и их семьям «Русь сидящая»: «Это дело – образец полицейской провокации с правовых позиций ЕСПЧ. Судья Верховного суда, а затем президиум Мосгорсуда и районный суд в итоге это увидели и признали, больше того, скрыто цитировали решения ЕСПЧ и прямо – Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Например, президиум Московского городского суда указал в кассационном определении: "Однако, признавая ‹…› виновными в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах дела документах, полученных по результатам оперативно-розыскной деятельности, отсутствуют конкретные сведения о том, что ‹…› занимались сбытом психотропных веществ или готовились к нему". Обязательность обоснования проверочной закупки конкретными данными отражена во множестве решений ЕСПЧ. Пишет суд в этом определении и о явной провокации. Также президиум указывает, что из требований статьи 6 Конвенции вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции».

Казалось бы, все очевидно и всем специалистам понятно: состава преступления нет. Но для оправдания и освобождения из-под стражи потребовалось пройти шесть судебных инстанций: районный суд, апелляционную коллегию, кассационную инстанцию городского суда, судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда и далее по нисходящей – президиум городского суда и новое рассмотрение в районном суде. И три года за решеткой.

Где выход?

Дело Ивана Голунова очень показательно. И даже не грубо слепленным «вмонтированием» наркотиков. Интереснее то, что произошло после того, как министр МВД публично извинился перед Иваном и уголовное преследование в отношении журналиста было прекращено. Ожидаемых арестов и привлечения к уголовной ответственности сотрудников полиции не последовало, и крайне сомнительно, что это произойдет. Уголовное дело, вероятнее всего, ждет медленный дрейф и затопление, что выразится в приостановлении следствия в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Система и здесь лишь слегка пробуксовала и двинулась по привычным рельсам дальше. Общественный интерес избирателен и недолговечен.

Параллельно делу Ивана Голунова идет другой, неприметный и не вызывающий резонанса, но крайне показательный процесс – в Пресненском суде города Москвы рассматривается уголовное дело Ильдара Ибрагимова, 27-летнего жителя Татарстана. Он топограф, ездил в командировки по Северу, работал над картами. Правда, уже больше года живет в Москве. У него подписка о невыезде. И вот почему.

В апреле прошлого года Ильдар приехал в Москву. 5 апреля собирался вернуться домой, но на вокзале встретил двух исключительно приятных и очень общительных молодых людей, земляков. Слово за слово, выпили водки. Потом еще. Ильдар захмелел. Сильно. Ему предложили понюхать какого-то порошка, от которого вдруг стало легче. Контроль над ситуацией был утерян, и Ильдар согласился купить еще этого средства, заплатил парням две тысячи рублей. Его повезли на Арбат. Около одной из тумб парни показали ему закладку. Ильдар поднял – и тут же был схвачен полицейскими. Новые знакомые испарились. В свертке оказался амфетамин, чуть меньше 1,5 г.

Потом был адвокат по назначению, с которым ночью в алкогольно-амфетаминовом тумане Ильдар подписал искусственную, несуразную, но рабочую для полицейских и судов версию о том, что купил наркотик в интернете, взял пакетик в Филевском парке, а потом спрятал у тумбы на Арбате, погулял и вернулся за ним. Смешно читается, но это грустная история. Грязная.

Бороться Ильдар начал, когда пришел в себя, несмотря на противодействие следователя и защитника. Еще неизвестно, кто больше давил, требуя придерживаться признательных показаний. Родственники нашли новосибирского адвоката – Анну Белоногову, но следователь к делу ее не допустил и направил дело в Пресненский суд.

И адвокат добилась чуда. Да, это сродни чуду по нашим временам. Уголовное дело вернули прокурору, потому как выяснилось, что те двое приятных незнакомцев находятся под административным надзором участкового Данилочкина – того самого, кто, это не совпадение, задержал Ильдара. Поднадзорные Данилочкина дали показания, что именно участковый отправил их на охоту на вокзал искать подвыпивших и привозить к нему на Арбат, где в условленном месте жертву дожидалась закладка с наркотиком. Задача провокаторов – человек должен пакетик взять в руки. Дальше они исчезают, и их как бы нет. Но в этом случае их нашли.

В отношении Данилочкина СКР возбудил уголовное дело, он сам в СИЗО. Ильдар с 6 апреля прошлого года в Москве, под подпиской о невыезде. Домой его не отпускают. Живет у друзей, иногда в хостеле. Девушка от него ушла, все стало слишком сложно. Работа потеряна.

И вот теперь главное. Что же сделали полицейские следователи с уголовным делом в отношении Ильдара? Его снова направили в суд. Ни полицейские следователи, ни прокурор не увидели провокации, хотя именно она и вменяется в вину участковому.

Сергей Хазов-Кассиа, корреспондент «Радио Свобода»: «Я рыдаю. Ильдар очень милый, простой. В деревне родился, работает "на северах". Конечно, попал к сукам. "Они говорят: «Подбери коробок». Ну я уж подобрал. Они говорят: «Подписывай». Ну я уж подписал"».

Анна Белоногова, адвокат: «Удивительно, что даже после просмотра видео задержания с уличной камеры в суде, где видно, что Ильдара заводят за тумбу и показывают коробок, который он поднимает, после чего к нему подбегает полицейский, наносит несколько ударов и валит на землю, сами полицейские дают показания, что Ильдар шел один, они подошли к нему, представились и предъявили удостоверения, после чего пригласили проследовать в ОВД. Вот видео, а они говорят, что все было не так, как на нем».

Дело Ильдара показательно; в этом суть действующей системы – не признавать очевидного, врать и лицемерить до последнего, принимать оправдывающие решения, лишь когда иное невозможно. Суд это дело вернул вновь, и сейчас следователи полиции будут тянуть расследование и ждать, каким будет процессуальное решение в отношении их привлеченного к уголовной ответственности коллеги. Прекратят они преследование Ильдара только в том случае, если участковый будет признан виновным приговором суда. В противном случае система отыграется на Ильдаре, сомнений в этом нет.

Так же показательно дело трех сотрудников Управления ФСКН по Саратовской области. В начале 2014 г. на совещании у начальника оперуполномоченные получили задачу – активизировать работу по поимке наркосбытчиков. Таким образом то совещание было описано в приговоре, фактически же начальник поставил ультиматум: или уголовные дела, или удостоверения на стол. Оперативники все поняли и решили пойти самым простым путем: сфальсифицировать дела в отношении своих же агентов. Век агента, который сам потребляет наркотики, недолог, и ценить его особой нужды нет.

Использовали при этом опера марихуану и гашишное масло собственного изготовления. Один эпизод слепили, положив в карман агенту-потребителю марихуану весом 6,9 г, оформили документы: дескать, они вели наружное наблюдение и получили информацию о том, что имярек приобрел наркотик у неустановленных лиц и собирался в дальнейшем его реализовать. Привезли человека в отдел и оформили изъятие.

Второй эпизод – организация притона, статья 232 Уголовного кодекса. Схема оказалась технически сложней. В течение недели завербованный потребитель наркотиков трижды заходил в гости к своему другу, сильно выпивавшему, и курил там марихуану, которую давали ему оперативники, после чего они возили агента на медицинское освидетельствование. Все это было оформлено в деле оперативного учета и «реализовано» через три якобы имевших место осмотра квартиры с поддельными подписями понятых. Самого агента, который помог «выявить» притон, тоже чуть позже задержали с гашишным маслом.

Однако незадолго до этих событий оперативные уполномоченные ФСКН попали в сферу интересов областного ФСБ. Все описанное было задокументировано. Вину опера не признали, сроки им грозили большие, но получили они от 5,5 до 6,5 лет лишения свободы. Минимально для такой квалификации.

Уголовные дела в отношении всех трех человек, незаконно привлеченных к уголовной ответственности, были прекращены.

Казалось бы, вот он, счастливый финал. Но этими тремя делами все и ограничилось. Никто не стал проводить ревизии дел оперативного учета этого отдела, проверять уголовные дела, которые возникли по результатам деятельности этих оперативных уполномоченных. Не проводятся такие ревизии ни в отношении дел участкового, сфальсифицировавшего уголовное дело Ильдара Ибрагимова. Системы контроля при возбуждении подобных уголовных дел нет вообще. Прокурорский надзор – фикция, а ведомственные проверяющие скованны, у них те же задачи, что у фальсификаторов уголовных дел, – статистические показатели.

Как результат – антинаркотическое законодательство и правоприменительная практика фактически разлагают правовую систему России в целом. Они устанавливают такие низкие требования к доказыванию преступления и такие широкие полномочия сотрудников полиции, что незащищенными оказываются все.

Система требует реконструкции. Статистические показатели, их роль в деятельности правоохранительных структур, сами цели и задачи оперативно-розыскной деятельности, в частности и органов правопорядка, должны быть пересмотрены.

Изменение законодательства – установление разумных мер наказания, введение институтов реабилитации наркозависимых, соблюдение цивилизованных стандартов правоприменения, эффективный контроль за деятельностью оперативно-розыскных подразделений и органов следствия, обеспечение независимости судов и единообразия судебной практики – все это звучит декларативно и недостижимо, но это и есть то, к чему надо стремиться. Иные пути ведут в бездну.

Глава 2

Бизнес как удел

Энтропия зоны выживания

Российская экономика растет крайне медленно. Примечательно, что происходит это на фоне значительного увеличения стоимостных и физических объемов экспорта. По данным Росстата, прирост ВВП в 2018 г. составил 2,3 %, что, по словам экспертов, явно завышенная оценка. Средние темпы роста за период с 2012 по 2018 г. – 1,1 % при общемировых 2,9 %.

Специалисты сходятся во мнении, что один из ключевых факторов, тормозящих развитие, – давление на бизнес со стороны контролирующих и надзорных органов и постоянная угроза уголовно-правового воздействия. Последнее можно определить точнее и емче: непреходящая угроза фабрикации уголовного дела. В условиях современной России это, как правило, означает длительное лишение свободы и потерю бизнеса.

«Добросовестный бизнес не должен постоянно ходить под статьей, чувствовать риск уголовного или даже административного наказания», – сказал в ежегодном послании Федеральному собранию в 2019 г. президент Путин. Еще он добавил, что ранее уже обращал внимание на эту проблему в одном из предыдущих посланий, но ситуация, к сожалению, не сильно изменилась.

Само построение этой фразы спичрайтерами президента трагикомично. «Не должен постоянно ходить под статьей» означает, что иногда, не постоянно, под статьей ему быть вполне допустимо. И это – проекция отношения к бизнесу правоохранительной системы. Недобросовестность бизнеса далеко не критерий для выбора его в качестве мишени уголовного преследования, равно как добросовестность – не гарантия от него.

Озабоченность высшего руководства страны состоянием бизнес-климата выглядит особо цинично в свете истории «борьбы за права предпринимателей». Имитация озабоченности состоянием прав коммерсантов давно стала непременной частью публичных выступлений политиков и силовиков. Но реальная ситуация говорит об обратном, бизнес в стране – лоскутное одеяло из уделов, отданных на кормление царским воеводам, дьякам и лейб-гвардейцам.

Правоохранительные органы России – конгломерат силовых структур. Сильнейшие оперативно-розыскные подразделения, конкурирующие в том числе и внутри своих ведомств, функционируют в МВД и ФСБ. Две эти структуры – главные игроки с неограниченными средствами оказания давления практически на любого бизнесмена в стране. Вопрос лишь в цене вопроса и уровне заинтересованности.

И в МВД, и в ФСБ имеются следственные департаменты. Кроме того, дела экономического характера расследует и Следственный комитет России (СКР). Такое положение возможно в силу распределения подследственности между тремя следственными структурами. Говоря проще – распределения угодий, кормовой базы. А также возможности подбирать объект атаки и превращать его в субъект преступления – или не превращать, что и является предметом коммуникации.

Процессуально это обустроено нехитро. По умолчанию все следственные органы уполномочены расследовать преступления, относящиеся к их подследственности, которая регламентирована статьей 151 УПК. Но есть нюансы. Пятая часть этой статьи устанавливает перечень преступлений так называемой альтернативной подследственности. Расследовать такие преступления можно следователям любого из перечисленных выше ведомств при условии, что преступление выявлено этим органом. Стоит ли упоминать, что в перечне – все актуальные для бизнеса преступления против собственности и ряд других, тоже вполне применимых к бизнесменам.

Часть 5 статьи 151 УПК РФ (подследственность): «По уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 146, 158 частями третьей и четвертой, 159 частями второй – седьмой, 159.1 частями второй – четвертой, 159.2 частями второй – четвертой, 159.3 частями второй – четвертой, 159.5 частями второй – четвертой, 159.6 частями второй – четвертой, 160 частями второй – четвертой, 161 частями вто- рой и третьей, 162, 171 частью второй, 171.1 частями первой, второй, четвертой и шестой, 172, 172.2, 173.1, 173.2, 174, 174.1, 176, 183, 187, 190, 191, 192, 193, 193.1, 194 частями первой и второй, 195–197, 200.1 частью первой, 200.2, 201, 201.1, 202 ‹…› Уголовного кодекса Российской Федерации, предварительное следствие может производиться также следователями органа, выявившего эти преступления».

Подобный подход порождает конкуренцию за уголовные дела среди силовиков, а предпринимателя повергает в состояние перманентной неопределенности: он не знает и не может знать, какое из ведомств, наделенных полномочиями по возбуждению уголовного дела, явится к нему в следующий раз.

Не стоит забывать и о прокурорах: они, проведя проверку по любому сконструированному по мере надобности основанию, могут использовать полномочия, предусмотренные статьей 37 УПК, и инициировать уголовное преследование.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства.

Если следственный комитет и МВД – традиционные участники интерактива «бизнес – власть», то следователи ФСБ активно включились в этот процесс относительно недавно.

В докладе «Крепость врастает в землю. Год после выборов: стратегии, вызовы, тренды» (составители – Сергей Алексашенко, Павел Баев, Александр Кынев, Николай Петров, Кирилл Рогов, под редакцией Кирилла Рогова) приведены примечательные данные: «Представление о динамике экономических репрессий по более широкому кругу бюрократии и бизнеса дает динамика уголовных расследований, которые ведет ФСБ. Именно ФСБ выступает главным оператором политически чувствительных преследований (возбуждает или расследует дело либо оказывает поддержку), в особенности после того, как сотрудники ФСБ разгромили аналогичное "антикоррупционное" подразделение МВД (дело Сугробова). В целом, как видно на графике на с. 62, общее число расследуемых ФСБ дел в последние семь лет возросло в три раза и пропорционально увеличивалось число расследований по экономическим преступлениям (они составляют четверть всех расследований, ведущихся ФСБ, в то время как террористические составы – только 4 %). По итогам 2019 г. при стабилизации общего числа дел расследования ФСБ по экономическим преступлениям вновь покажут прирост в районе 20–25 % и достигнут 5000 дел в год (см. график ниже, данные за 2018 г. доступны лишь за период январь – ноябрь). Как видим, динамика преследований в обоих сегментах одна и та же – рост числа преследований примерно в три – четыре раза по сравнению с уровнем 2011–2012 гг.

На границе тектонических плит, между бизнесом и силовиками, всегда существовала зона энтропии, расширение которой в условиях постоянного ужесточения карательных подходов к предпринимателям стало неизбежным. Репрессивные инициативы правоохранительных органов находили и находят поддержку высшего руководства страны, в то время как попытки бизнес-сообщества ослабить уголовно-правовой пресс неизменно тонули в многочисленных обсуждениях, указаниях, законах и изменениях в них, постановлениях пленума Верховного суда и в правоприменении.

Стабильным остается лишь тренд на системное снижение доли частного капитала в экономике страны, установление олигархии госкорпораций – неэффективных и непрозрачных монструозных структур, монополизирующих отрасли, которые должны были бы становиться драйверами развития экономики, но в реальности создающих идеальные условия для «освоения» бюджетных средств. Этот эндемичный российский термин – «освоение» – и есть суть архаичного бизнес-уклада, в который силовики встроены вполне органично: они санитары этих джунглей, поедающие слабых, живущих не по правилам и выгнанных из своих стад. Свободный же бизнес, который существует не для «освоения» выделенного капитала, а ради создания добавленной стоимости, им странен и чужд.

Энтропия неизбежно приводит к распаду. Реальной политической воли к блокированию этого процесса не наблюдается. Отмечается иное – имитация смягчения подходов к государственному администрированию бизнеса, на фоне чего фабрикация уголовных дел вышла на принципиально новый уровень.

Они не вернулись

10 апреля 2012 г. тогда еще президент Дмитрий Медведев обсудил с третьей рабочей группой «Открытого правительства» проблемы бизнеса, конкуренцию и предпринимательский климат в России [7]. По итогам было подписано множество поручений, а к самому заседанию разнообразные ответственные лица подготовили больше десятка докладов. В том числе и доклад о безопасности ведения бизнеса в стране, его планировалось обсудить сразу после рассмотрения вопросов, связанных с коррупцией.

Времена стояли для бизнеса вполне веганские, но многие уже начинали что-то понимать. Президент Московской биржи ММВБ-РТС Рубен Аганбегян уже в самом начале встречи заговорил об избыточном присутствии государства в экономике, о давлении на бизнес со стороны правоохранительных органов и судебной системы, о том, что каждый шестой предприниматель в стране подвергался уголовному преследованию и лишь 4 % граждан России хотят начать свой бизнес, тогда как в развитых странах таких граждан – 25 %.

Господин Аганбегян отметил, что судебная система сформировала имидж предпринимателя-жулика, и назвал юрисдикционным проигрышем то, что за последние десять лет (с 2002 по 2012 г.) государство «выгнало» за рубеж более 1,25 млн человек и 37 крупных компаний.

Дмитрий Медведев тогда было засомневался в данных, но заметил, что если они верны, то это катастрофа, потому что при таких подходах предпринимательский климат завязан на деятельность уголовной системы. «Речь идет о цифрах, которые подрывают предпринимательский климат в стране», – сказал он.

Когда дошло до обсуждения самого доклада о безопасности бизнеса, спецпредставитель президента Башкирии по инвестиционному сотрудничеству, вице-президент «Деловой России» Андрей Назаров сообщил, что, по результатам опроса журнала «Эксперт», 17 % предпринимателей уже приняли решение уехать из страны.

К слову, тот же опрос выявил более настораживавший факт: каждый второй предприниматель не исключал эмиграции в будущем.

В докладе Андрея Назарова имелись и другие примечательные тезисы. Он говорил о несоразмерности наказаний за экономические преступления фактическим их последствиям, о том, что за десять лет по экономическим статьям осуждено 3 млн человек, из которых 90 % – предприниматели. По оценкам, приведенным в докладе, на конец 2011 г. в стране было зарегистрировано 7,5 млн субъектов предпринимательства, более 13 000 находились в местах лишения свободы по приговорам судов, а еще 120 000 приговорены к наказаниям, не связанным с лишением свободы, в результате чего государство потеряло 254 млрд рублей в виде недоплаченных налогов.

Андрей Назаров внес тогда пакет предложений по либерализации уголовного законодательства. Он предложил «разделить» статью 159 УК РФ («Мошенничество») по видам и выделить в отдельный состав мошенничество в сфере предпринимательства, имея в виду заведомое неисполнение договорных обязательств.

Справедливости ради эта идея исподволь становилась модной, утверждения о необходимости либерализации уголовного процесса для предпринимателей и разграничении составов мошенничества звучали и ранее.

Дмитрий Медведев в интервью трем российским каналам 24 декабря 2009 г.: «Мы должны понимать, что, например, за некоторые виды экономических преступлений, преступлений, связанных с налоговыми действиями, вовсе не обязательно на стадии предварительного следствия людей сразу же законопачивать в тюрьму, тем более что потом их приходится выпускать» [8].

Александр Бастрыкин, на тот момент руководитель Следственного комитета при прокуратуре РФ, в интервью «Российской газете» 26 января 2010 г.: «Один из факторов, способствующих злоупотреблениям, – это несовершенство уголовного закона. Именно пробелы в законе оставляют большой простор для нарушений или просто субъективного усмотрения того, кто применяет этот закон. Приведу пример: из-за отсутствия в Уголовном кодексе специальных норм бóльшая часть преступлений в сфере предпринимательской деятельности квалифицируется по статье 159 УК РФ. Эта популярная статья предусматривает ответственность за мошенничество. Состав данного преступления включает в себя такой оценочный и, скажем откровенно, абстрактный признак, как обман или злоупотребление доверием. При желании "злоупотребление доверием" можно разглядеть во многих действиях» [9].

Много говорилось на встрече и о том, что уголовные дела в отношении предпринимателей следовало бы возбуждать исключительно по заявлениям потерпевших, и о необходимости дать бизнесу четкий сигнал: быть коммерсантом в России безопасно.

Интересно, что сам Дмитрий Медведев идею разделения статьи не поддержал, предположив, что подобная мера может привести к обратному результату и увеличить количество привлекаемых к ответственности. Надо признать, что это был верный прогноз, вероятно единственный таковой на заседании.

Также Дмитрий Медведев сказал на той встрече об уехавших бизнесменах: «Они вернутся, если создадим нормальные условия для работы».

Но они не вернулись.

Дифференциация состава мошенничества стала тогда модным трендом. Влиться в мейнстрим попытались многие. Уже в мае 2012 г. Верховный суд подготовил и направил в Государственную думу законопроект с предложением ввести особенные составы мошенничества, всего пять: мошенничество в сфере кредитования, мошенничество при получении денежных выплат, мошенничество с платежными картами, мошенничество при осуществлении инвестиционной деятельности, мошенничество в сфере компьютерной информации.

Законопроект оказался крайне туманен в том, что касалось его целей и перспектив. Верховный суд не предложил ни сузить границы преступных деяний, ни расширить их, а лишь отдельно выделить в Уголовном кодексе несколько диспозиций, которые охватывались бы статьей 159 УК. Более или менее разумным представлялся тезис из пояснительной записки, подготовленной Верховным судом, о том, что конкретизация составов мошенничества снизит число ошибок и злоупотреблений во время возбуждения уголовных дел о мошенничестве, будет способствовать повышению качества работы по выявлению и расследованию таких преступлений, правильной квалификации содеянного органами предварительного расследования и судом, более четкому отграничению уголовно наказуемых деяний от гражданско-правовых отношений.

Но и этот тезис, по мнению скептично настроенных экспертов, упирался в правоприменение, формируемое низовыми звеньями следственных и оперативных структур (и неизменно поддерживаемое судами в приговорах), которые ориентированы на общеуголовное мошенничество как на тяжкий состав, по которому можно принимать меры процессуального принуждения, обыскивать и применять жесткие меры пресечения. Законопроектом же такие преступления предполагались как максимум средней тяжести, по которым срок лишения свободы не мог превысить пяти лет.

Тем не менее Верховный суд не счел нужным пояснять, каким образом разграничение мошенничества сможет повлиять на снижение количества злоупотреблений и ошибок. Законопроект ожидаемо вызвал критику академического сообщества.

Кафедра уголовного права и криминологии МГУ указала, что Верховный суд, ссылаясь на зарубежный опыт разграничения мошенничества, неверно определяет суть разграничения составов этого преступления в европейских странах. В пример был приведен Уголовный кодекс Федеративной Республики Германия, в котором действительно содержатся особенные составы, например «мошенничество при кредитовании». Состав этого преступления, в отличие от простого мошенничества, формальный, то есть наказуемым деянием является не хищение, а предоставление ложной информации кредитору.

Помимо этого, кафедра отметила, что проблема разграничения мошенничества и неисполнения договорных обязательств находится в плоскости не законодательства, а подходов судов к оценке обстоятельств дела.

С этим нельзя было не согласиться, но доводы специалистов МГУ остались тогда незамеченными. Нельзя не признать и то, что время показало: все именно так – благие намерения, если они и имелись, были в зародыше уничтожены подходами правоприменителей.

Бизнес-омбудсмен Борис Титов с оговоркой, но одобрил законопроект: «Верховный суд предложил мошенничество разделить ‹…›. Но, к сожалению, они не до конца предусмотрели все необходимые изменения. Поддержав это в первом чтении, мы все-таки будем вносить достаточно большое количество изменений ко второму чтению. Например, наказания по каждому из этих составов должны быть разные, меньшие, чем по центральной статье, то есть за мошенничество в экономической сфере наказания должны быть, по нашему мнению, меньше, мы предложим свои размеры наказания. Кроме того, мы считаем, что по многим видам из этих составов инициировать открытие уголовных дел может только пострадавшая сторона, чтобы не государство инициировало его, а только чтобы без пострадавшей стороны дела открываться не могли» [10].

Бизнес-омбудсмену приходилось впоследствии высказываться по этой теме регулярно, часто его публичные изречения были явно обусловлены конъюнктурой момента, но в целом он выдерживал основную линию: применение статьи 159 УК силовиками наносит колоссальный ущерб бизнесу.

Ко второму чтению законопроект существенно изменился, в нем появилась статья 159.4 – «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности». Санкции по ней предполагались мягче, чем в статье 159.

Помимо этого, по предложению Министерства экономического развития законопроект пополнился изменением в статье 20 УПК, переносящим дела о мошенничестве из категории дел публичного обвинения в категорию частно-публичных. Иными словами, такое изменение предполагало лишение следственного органа возможности возбудить уголовное дело без заявления потерпевшего. Также статью 303 УК РФ дополнили положением о фальсификации результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) – до этого каралась лишь фальсификация материалов уголовного дела. Закон был принят.

С первых дней применение новой нормы характеризовалось прямо противоположной судебной практикой – одни суды толковали уголовный закон либерально, квалифицируя как мошенничество в сфере предпринимательства даже хищения под прикрытием ничтожных в силу преступности сделок, другие, напротив, сузили коридор применения новой квалификации, ссылаясь на невозможность квалификации как «бизнес-мошенничества» сделок, совершенных с целью завладеть чужим имуществом.

Никто до настоящего времени так и не дал четкого определения, что такое преступление в сфере предпринимательства. Следственные органы среагировали предсказуемо: уголовные дела по «предпринимательским» составам преступлений просто перестали возбуждать, что само по себе нивелировало все попытки снять уголовное давление с бизнеса, превратив их в пустую формальность. Как можно изменить практику применения норм уголовного закона в отношении предпринимателей, если эти нормы попросту не применяются? Следственным органам проще применять растяжимые до бесконечности в своем толковании привычные мошенничества, присвоения и растраты (статьи 159 и 160 УК), чем путаться в противоречивых разъяснениях того, как быть с уголовно-правовыми нововведениями.

Парадоксально, но эти либеральные по своему замыслу новеллы усилили неопределенность для бизнеса и его уязвимость для фабрикации уголовных дел.

Возможность использования новых составов преступлений, с много более мягкими санкциями, как инструментария в давлении на предпринимателей стала соблазном для оперативных подразделений, прежде всего отделов по борьбе с экономическими преступлениями (БЭП), а также следственных органов, прокуроров и судей. Переквалификацию бизнесменам стали предлагать как относительно приемлемый выход из ситуации, объект торга. Возник новый коррупциогенный фактор – очевидно, что стать обвиняемым по «неарестной» статье много безопасней, чем по тяжкой четвертой части статьи 159 УК.

Сленговый термин «неарестная» применительно к статьям Уголовного кодекса начал использоваться примерно в одно время с попытками разграничить составы мошенничества. Была изменена статья 108 УПК, в нее ввели перечень преступлений, подозреваемые и обвиняемые по которым не могут быть заключены под стражу.

Часть 1.1 статьи 108 УПК РФ: «Заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159, частями первой – четвертой, 159.1–159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 Уголовного кодекса Российской Федерации, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также статьями 159, частями пятой–седьмой, 171, 171.1, 171.3–172.2, 173.1–174.1, 176–178, 180, 181, 183, 185–185.4 и 190–199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1–4 части первой настоящей статьи».

Исключения, предусмотренные пунктами 1–4 части 1 статьи 108 УПК РФ:

1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;

2) его личность не установлена;

3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

Стоит ли упоминать, что оговорка «если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности» практически исключила применение как этой процессуальной нормы, так и в целом применение «предпринимательских» статей.

Неопределенность приводит к произволу, который часто принимает абсурдные формы.

Предприниматель, владелец сети магазинов Виктор Игнатьев (имя и фамилия изменены) был осужден в 2011 г. по части 1 статьи 176 и части 4 статьи 159 УК к шести годам лишения свободы условно с испытательным сроком пять лет.

В августе 2013-го районный суд по его ходатайству привел приговор в соответствие со вступившим в силу новым уголовным законом, постановил переквалифицировать его действия на часть 3 статьи 159.4 УК и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на пять лет условно с испытательным сроком четыре года. Прокурор, участвовавший в процессе, не возражал и постановление суда не обжаловал.

В июне 2014 г. президиум суда субъекта федерации по представлению прокурора отменил постановление районного суда, мотивировав это тем, что действия Виктора не могут быть квалифицированы как мошенничество в сфере предпринимательства.

В деле Виктора Игнатьева примечательно то, что ни в одном из судебных актов, которыми приговор приводился в соответствие новому закону или пересматривался, объективная сторона деяния ни судом, ни прокурором не оспаривалась, сомневались они лишь в том, как трактовать действия бизнесмена, и остановились на проверенном годами способе – квалифицировать по наиболее тяжкой статье.

Собственно, по этому пути пошла вся судебная система.

Точку в спорах должен был поставить Конституционный суд, но он лишь углубил противоречия и неопределенность, фактически вернув правоприменение на «дореформенный» уровень.

11 декабря 2014 г. Конституционный суд вынес постановление (№ 32-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа»), признавшее положения статьи 159.4не соответствующими Конституции, посчитав, что статья 159.4 «усиливает предпосылки к нарушению принципа равенства в отношении субъектов мошеннических посягательств». По мнению суда, тот факт, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности относится к преступлениям средней тяжести, а простое мошенничество – к тяжким, дает преференции субъектам преступления, так, у них – другие условия применения УДО, сроков судимости, иные сроки давности привлечения к уголовной ответственности. Конституционный суд также указал, что к статье 159.4нельзя применить такие предусмотренные статьей 159 квалифицирующие признаки, как совершение мошенничества группой лиц по предварительному сговору, организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения.

Особо в определении подчеркивается, что идентичные преступные действия, сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, квалифицируются в зависимости от наличия или отсутствия формального признака, относящегося к субъекту преступления, а именно его вовлеченности в осуществление предпринимательской деятельности. Иными словами, Конституционный суд поставил под сомнение сами основания разграничения составов мошенничества.

Стоит отметить, что судья Арановский изложил особое мнение по этому постановлению и справедливо заметил, что компетенция определения степени общественной опасности и выбора критериев этого определения принадлежит законодателю, а не Конституционному суду.

Но этот глас услышан не был – тренды поменялись, и либерализацию стал успешно подменять легализм. Формально процедуры защиты бизнеса законом предусмотрены, о них регулярно говорят, на них ссылаются первые лица страны, пленум Верховного суда регулярно принимает постановления, ограничивающие заключение под стражу предпринимателей, но все разбивается о легалистические процедуры: любые действия теперь трактуются следствием и судом как несвязанные с предпринимательской деятельностью, независимо от наличия формального признака вовлеченности в нее, что оставляет без применения и часть 1.1 статьи 108 УПК, и все разъяснения высших судебных инстанций о ее сути.

Ситуация парадоксальна: разграничение составов есть, на смену статье 159.4 в Уголовный кодекс пришли части 5–7 статьи 159 УК РФ, но квалификация деяний по этим нормам – эксклюзивная практика, негласно закрытая для имплементации.

Части 5–7 статьи 159 УК РФ:

5. Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба, наказывается штрафом в размере до 300 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до 480 часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.

6. Деяние, предусмотренное частью пятой настоящей статьи, совершенное в крупном размере, наказывается штрафом в размере от 100 000 до 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового, либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до 80 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового и с ограничением свободы на срок до полутора лет либо без такового.

(Часть 6 введена Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ.)

7. Деяние, предусмотренное частью пятой настоящей статьи, совершенное в особо крупном размере, наказывается лишением свободы на срок до десяти лет со штрафом в размере до 1 млн рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.

Примечания:

1. Значительным ущербом в части пятой настоящей статьи признается ущерб в сумме, составляющей не менее 10 000 рублей.

2. Крупным размером в части шестой настоящей статьи признается стоимость имущества, превышающая 3 млн рублей.

3. Особо крупным размером в части седьмой настоящей статьи признается стоимость имущества, превышающая 12 млн рублей.

4. Действие частей 5–7 настоящей статьи распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Примечателен сам процесс исполнения постановления Конституционного суда, который дал депутатам Федерального собрания шесть месяцев на устранение противоречий. В медиапространстве превалировали рассуждения о неизбежности разграничения составов и сохранения либерального подхода к мошенничеству в сфере предпринимательства.

По какой-то причине неравный подход к наказаниям за мошенничество, на который указал Конституционный суд, большинство комментаторов восприняло как указание на необходимость смягчения наказания за общеуголовное мошенничество. Ошиблись тогда в оценках и видные депутаты-единороссы, знатоки кулуарных игр Павел Крашенинников и Рафаэль Марданшин – они внесли законопроект, предусматривавший, с учетом поправок, введение в Уголовный кодекс статьи 159.7 взамен утратившей силу 159.4. Как предполагалось, разница между ними должна состоять в размере санкций: с трех до пяти лет заключения увеличилось бы максимальное наказание за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в крупном размере (часть 2), штраф за особо крупное «предпринимательское» мошенничество вырос бы с 1,5 до 3 млн рублей, а предельный срок лишения свободы – с пяти до шести лет.

Развязка оказалась неожиданной для инициаторов законопроекта, равно как и для всех остальных, кто питал благостные ожидания. Показательны публичные выступления по этому поводу.

РБК: «Комитет Госдумы по законодательству не поддержит правительственный вариант поправок к законопроекту, позволяющему сохранить в Уголовном кодексе "предпринимательский" состав статьи о мошенничестве (ст. 159.4 УК), сказал в понедельник журналистам председатель комитета Павел Крашенинников. Правительственные поправки резко ужесточают уголовную ответственность для предпринимателей – срок заключения за мошенничество в крупном размере увеличен с трех до пяти лет, за мошенничество в особо крупном размере – с пяти до восьми лет. Это практически приравнивает "предпринимательский" состав мошенничества к общей статье о мошенничестве с максимальным сроком заключения в десять лет, обращал ранее внимание РБК автор законопроекта, депутат-единоросс Рафаэль Марданшин.

‹…›

Кроме жестких правительственных поправок, в комитет поступил и мягкий вариант – от уполномоченного по правам предпринимателей Бориса Титова, сказал РБК собеседник в комитете по законодательству. Титов предлагает снизить сроки заключения во всех частях общей статьи о мошенничестве и таким образом исполнить решение КС, который указал на несоответствие степеней тяжести за аналогичные деяния в общей и "предпринимательской" статьях о мошенничестве, пояснил думский собеседник РБК.

Но в пятницу вечером стало известно, что Государственно-правовое управление президента не поддерживает ни один из вариантов поправок – а значит, и рассматривать законопроект на комитете нельзя, пояснил источник. ГПУ считает, что ни один из вариантов поправок не позволяет исполнить ни решения КС, ни поручения президента Владимира Путина, который предложил сохранить в УК "предпринимательский" состав мошенничества путем снижения санкций, пояснил собеседник РБК.

Комитет считает, в интересах предпринимателей и общества сохранить в Уголовном кодексе специальную "предпринимательскую" статью о мошенничестве хоть в каком-то виде, сказал Крашенинников РБК» [11].

«Собравшиеся на круглом столе в "Деловой России" вчера обсуждали возможные законодательные решения, которые помогут снизить давление на бизнес в России. Однако дискуссия на этот счет в основном строилась вокруг законопроекта главы думского комитета по законодательству, единоросса Павла Крашенинникова, и его коллеги по фракции Рафаэля Марданшина, возвращающего в УК РФ статью о предпринимательском мошенничестве (ст. 159.4). Последняя прекратила свое действие в середине июня из-за решения Конституционного суда РФ ‹…›.

Поскольку ст. 159.4 УК не действует с 11 июня, рассказывал вчера Марданшин, то ко второму чтению в проект будут предложены поправки – о появлении ст. 159.7 УК "Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности", которая, по сути, дублирует ранее существовавшую ст. 159.4» [12].

Силовики считали иначе и были уверены в своих лоббистских ресурсах. Выравнивание подходов они восприняли предсказуемо – по их мнению, Конституционный суд дал указание усилить санкции за мошенничество в сфере предпринимательства до общих и вообще засомневался в целесообразности специальной нормы.

На сайте МВД России 15 февраля 2015 г., задолго до внесения законопроекта, появилась аналитическая заметка под названием «Основные предпосылки отмены статьи 159.4 УК РФ», в которой, в частности, указывалось: «Статья 159.4 УК признана частично неконституционной, поскольку нарушает принцип равенства и позволяет назначать разное наказание за сходные акты мошенничества в особо крупном размере. ‹…› Конституционный cуд Российской Федерации неоднократно отмечал, что привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное под прикрытием правомерной гражданско-правовой сделки, в случае если будет доказан умысел лица, похитившего имущество или право на него, не исключается и на основании статьи 159 УК. ‹…› В статье 159.4 УК отсутствует указание на такие перечисленные в статье 159 УК квалифицирующие признаки состава преступления, как совершение мошенничества с причинением значительного ущерба гражданину, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, лицом с использованием своего служебного положения, а также совершение мошенничества, повлекшего лишение права гражданина на жилое помещение, а поэтому даже при наличии указанных квалифицирующих признаков мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, не влечет повышенную ответственность, при этом квалификация по совокупности преступлений, предусмотренных общей и специальной нормами, исключается. В качестве дополнительного фактора, усиливающего предпосылки к нарушению принципа равенства в отношении субъектов мошеннических посягательств на собственность и тем самым в совокупности снижающего предполагаемый эффект от введения в правовое регулирование такого специального состава мошенничества, как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, названо различие в размере санкций статей 159 и 159.4 УК, что обусловило отнесение предусмотренных ими деяний к разным категориям преступлений (статья 15 УК). ‹…› В случае уравнивания размеров и сроков наказания в статьях 159 и 159.4 УК с точки зрения уголовно-правовых последствий для лица, совершившего преступление, не будет иметь значение, по какой из правовых норм будет квалифицироваться совершаемое им деяния, нормы будут дублироваться» [13].

МВД не сомневалось: смысла в специальной норме нет. История закончилась полной победой силового блока. Формально разграничение составов сохранилось, но санкции были уравнены. Разница в порогах квалификации размера ущерба декоративна – 12 млн рублей как особо крупный размер для мошенничества в виде неисполнения договора не могут не вызывать иронии. С учетом блокирования применения специальных составов преступлений можно констатировать – либерализация уголовно-правовых подходов к бизнесу не состоялась, да вряд ли и была задумана как нечто реальное.

Процесс беспощадного истребления бизнеса субъектами его администрирования необратим, возможность возобновляемости этой базы для силовиков, ресурсной в извращенно-коррупционном понимании этого слова, исчерпана. Но вирус не имеет целью возобновление ресурса, он уничтожает плацдарм и ищет следующий. Маркерами имитационной сути многолетней битвы против «закошмаривания» бизнеса эффективно служат последние высказывания бессменного российского бизнес-омбудсмена.

На встрече с президентом в мае 2018-го: «Например, по коррупции: все наши исследования показали, что бизнес оценивает более положительно то, что коррупции становится меньше и прозрачность государственных процедур становится лучше. ‹…› Что касается уголовного преследования, то были внесены изменения в том, что касалось порогов ущерба, от которых зависит мера наказания за те или иные нарушения, те или иные преступления, которые совершаются. В этом смысле стало лучше. Конечно, наказаний стало меньше, потому что пороги ущерба стали выше (что не соответствует действительности. – Прим. авт.)». Однако потом уполномоченный при президенте России по защите прав предпринимателей все же отметил: «К сожалению, пока еще не решена проблема 159-й статьи. Вы знаете, что она самая "резиновая", больше 80 % случаев – это обвинения бизнеса именно по 159-й статье» [14].

25 сентября 2018 г. Борис Титов провел пресс-конференцию, где заявил, что запросит у Генпрокуратуры проведения «инвентаризации» дел по статье 210 УК РФ («Организация преступного сообщества или участие в нем»), возбужденных в отношении бизнесменов – это около 100 дел каждый год. Титов пообещал, что обратится в Конституционный суд за разъяснением практики по этой статье. Он отметил, что 210-я статья в отношении предпринимателей применяется все чаще [15].

Газета «Ведомости» в номере от 27 мая 2019 г. пишет: «Бизнес-омбудсмен Борис Титов в понедельник представил президенту Владимиру Путину ежегодный доклад о правах человека в области предпринимательской деятельности. Ситуация по-прежнему не радует: более 80 % респондентов (опрос провел аппарат бизнес-омбудсмена) заявляют, что не считают ведение бизнеса в России безопасным делом, сообщил Титов президенту.

Большая часть проблем предпринимателей связана с уголовным преследованием бизнеса – на долю уголовных дел приходится 30,5 % обращений к бизнес-омбудсмену, говорится в докладе, текст которого аппарат уполномоченного передал "Ведомостям". Перечисленные в докладе проблемы не новы. Уголовное разбирательство по-прежнему остается популярным способом разрешения гражданско-правовых споров. Суды по-прежнему игнорируют законодательный запрет на аресты предпринимателей, по собственному усмотрению отказывая им в этом звании и руководствуясь формальными признаками, говорится в докладе.

В пример уполномоченный приводит постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу основателя инвестиционного фонда Baring Vostok Майкла Калви и четырех его сотрудников – в документе суд указал, что инкриминируемые им действия не совершены в сфере предпринимательской деятельности, поскольку по смыслу действующего законодательства предпринимательство не может быть основано на обмане либо злоупотреблении доверием.

Кроме того, бизнес продолжают разорять при проведении оперативно-розыскных и следственных мероприятий. И хотя в прошлом году в Уголовно-процессуальный кодекс были внесены изменения, призванные не допустить изъятия электронных носителей информации в ущерб предпринимательской деятельности при расследовании экономических преступлений, такое ограничение по-прежнему отсутствует в законе об оперативно-розыскной деятельности, говорится в докладе. В результате под видом осмотра места происшествия фактически проводится обыск с изъятием всех документов. А срок возврата изъятого, а также место и объект проведения обследования помещений никак не определены. Такая неопределенность приводит к тому, что если следственные мероприятия проводятся в офисных центрах, то под изъятие подпадают все его арендаторы, даже если они не имеют отношения к предмету проверки» [16].

Как видим, проблема уголовно-правового регулирования взаимоотношений бизнеса и государства не решена, более того, реальных попыток для этого не предпринималось. Оставим на этом анализ бесплодного и рассмотрим механизмы фабрикации уголовных дел в отношении бизнесменов.

Чем вынужден заниматься бизнес и почему риски неизбежны

Многочисленные силовые элиты порождают своеобразную логику и диктуют правила игры на выживание. Все более или менее маржинальные хозяйственные направления – добыча ископаемых, строительство автомобильных и железных дорог, мостов, путепроводов, электросетей, нефте- и газопроводов (перечень можно продолжать долго) – монополизированы государственными корпорациями и иными крупными игроками, тесно связанными с распределением государственного бюджета. Результаты крупных государственных закупок предопределены, причем генеральные подрядчики зачастую сами не исполняют условий государственного контракта либо минимизируют собственное участие в исполнении обязательств по нему, привлекая сторонние организации, которые еще восемь – десять лет назад были самостоятельными игроками в аукционах, но теперь довольствуются ролью субподрядчиков. Генеральный подрядчик в бюджетных схемах номинален, в его компаниях оседает около 20 % стоимости всей государственной закупки, так называемые генподрядные. Средства, предназначенные на вывод, изначально закладываются в проектно-сметную документацию сверх себестоимости контрактов, они не участвуют в реальном договорном обороте, это мнимая, серая часть закупок.

Но копать надо глубже. Получение контрактов – коррупциогенная сфера. Распределители бюджетных средств устанавливают жесткие расценки на право стать исполнителем государственного контракта, пусть и второго эшелона. Расходы «откатные» столь же безусловны и не обсуждаемы, как и «генподрядные». Не выполнить теневые обязательства нельзя, среда исключительно конкурентна, несмотря на высочайшие риски, ибо альтернативы нет – все значимые заказы исходят только от государства, сколь-либо существенных частных инвестиций в экономику России не поступает.

Итог неизбежен: бизнес вынужден нарушать закон – нужны наличные деньги, именно кеш – топливо и кровь серой экономики. Деньги нужны, чтобы получить контракт, а потом – для того чтобы избежать проблем с законом, связанных с «обналом» – выводом денег из безналичного оборота. Именно здесь основные налоговые риски: получить наличные без занижения налогооблагаемой базы путем завышения расходов, а попросту – липовых договоров оказания услуг, купли-продажи, выполнения работ, невозможно. Здесь и ждут бизнесмена силовики, замыкая порочный круг.

Рассмотрим ситуацию на примере автодорожного строительства.

Для начала, чтобы получить безналичный оборот, который можно будет направить на «обнал», нужно обеспечить, пусть и формальное, выполнение работ (иначе может грозить привлечение к уголовной ответственности именно за это). Сделать это в идеале возможно за счет необоснованного завышения стоимости работ еще на стадии проекта, задолго до формирования конкурсного (или иного) предложения.

На этой же стадии решается другой важнейший вопрос – недопущение конкурентов к борьбе. В требования государственной закупки закладывают условия, ставящие конкурентов в заведомо неравное положение либо исключающие участие определенных компаний в схватке за подряд. Выполнение этих условий решает главный вопрос – с кем будет заключен контракт.

Процесс этот без участия распределителя бюджета невозможен, он должен согласиться с тем, что проектно-сметная документация будет подготовлена с завышением стоимости, а в техническое задание будут включены, к примеру, работы, которые возможно выполнить только с применением техники, имеющейся лишь у одного, «нужного» участника тендера.

Завышение стоимости работ нужно для того, чтобы сформировать финансовый пул для «генподрядных» и «откатных», при этом фактическая себестоимость работ, пусть по минимуму, требует финансового обеспечения.

В ходе исполнения контракта для выбранной компании создаются благоприятные условия, что заключается в преференциях: беспроблемном авансировании; «облегченном» техническом надзоре; быстром согласовании рабочей документации; беспрепятственной приемке работ, зачастую невыполненных; согласовании изменения технологий и видов материалов, при котором фактическая стоимость работ дополнительно понижается, но выплачивается полная их контрактная стоимость; необоснованное полное израсходование средств статьи «непредвиденные затраты» в смете.

Изменение видов и технологий материалов. Частью 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон) установлено общее правило, согласно которому цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения за некоторыми установленными Законом исключениями. Оплата работ в любом случае осуществляется по цене, установленной контрактом. Заказчик (ФКУ) не имеет права в одностороннем порядке принимать решение о снижении цены контракта (письмо Минэкономразвития РФ от 8 декабря 2010 г. №Д22-2183). При этом согласно той же статье Закона цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта (письма Минэкономразвития РФ от 27 сентября 2010 г. №Д22-1741 и №Д22-1740, от 30 августа 2011 г. №ОГ-Д28-1140).

Исходя из положений пункта 1 статьи 763 ГК РФ и статьи 768 ГК РФ, к контрактам на выполнение подрядных работ применяются общие положения ГК РФ о подряде (§ 1 главы 37 ГК РФ) и положения, регулирующие выполнение аналогичных видов работ, в частности к подрядным строительным работам – положения о строительном подряде.

Так, в соответствии со статьей 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, что учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, при условии, что экономия подрядчика не повлияла на качество работ (к примеру, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31 мая 2005 г. №Ф08-2144/05).

Заказчику нужно лишь оставить без внимания то, что изменение технологии выполнения работ, использование не предусмотренных сметой материалов и оборудования меньшей стоимости экономией подрядчика не являются (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 августа 2008 г. №А33-5538/2007-Ф02-3914/2008, ФАС Северо-Западного округа от 21 декабря 2005 г. №А56-49990/04 и масса иных).

Часть 5 статьи 9 Закона вводит запрет на изменение условий контракта при его заключении и исполнении. Часть 10 статьи 41.12 Закона регламентирует, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе, которая, помимо прочего, должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам работ, к их безопасности, результатам, иные показатели соответствия выполнения работ требованиям заказчика. При этом должны быть указаны показатели эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ товара (строительных материалов и пр.).

Судебная практика толкования Закона устанавливает, что замена технологий, материалов и оборудования не должна приводить к ухудшению качества, изменению цены и может быть признана допустимой лишь в случаях мелкого отступления от технической документации при условии неизменности характера работ, соответствия работ условиям договора (постановления ФАС Северо-Западного округа от 3 августа 2010 г. №Ф07-7107/2010 и от 21 июня 2010 г. №Ф07-5911/2010 и многие другие).

На практике, желая, к примеру, заменить дорогостоящий качественный строительный материал, занимающий существенную стоимостную долю в контракте, – к примеру геосетку европейского производства – на низкокачественный дешевый китайский аналог, подрядчик обращается с письмом к заказчику, в котором обосновывает возможность замены. Заказчик по указанию руководителя, несмотря на наличие на рынке материалов, указанных в контракте, в отсутствие какой-либо объективной необходимости в замене согласовывает ее, проводя формальный технический совет, вопреки прямому запрету в законе.

Непредвиденные расходы. В соответствии с письмом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 23 ноября 2001 г. № 6-832 (94), а также согласно пункту 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации – МДС 81-35.2004, резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства по объектам, предусмотренным в утвержденном проекте.

Именно эти цели, как правило, находят отражение в государственных контрактах, и резерв средств на непредвиденные расходы, а это около 2–3 % стоимости контракта, перечисляется подрядчику в полном объеме.

По получении подрядчиком авансов, оплаты выполненных работ и надуманных непредвиденных расходов необходимый объем финансовых средств уходит в «обналичивание» через сеть подставных организаций. Подобные транзакции – мины замедленного действия, но иных вариантов у бизнесмена нет: если он намерен оставаться в пуле государственного подряда, он должен принимать эти правила и строго им следовать.

Каковы риски и как они материализуются

Уголовные риски, связанные с этой серой неизбежностью, возникают, как правило, при выездной налоговой проверке хозяйствующего субъекта. Поводы для нее могут быть различны.

На практике наиболее часто это связано с попаданием предпринимателя в поле зрения отделов предпроверочного анализа инспекций Федеральной налоговой службы. Эти подразделения изучают налоговую отчетность организации, анализируют контрагентов (это и есть главное слабое звено), отбирают среди них тех, кто демонстрирует признаки недобросовестного налогоплательщика, такие как: несдача отчетности, множественные и/или номинальные руководители, юридические адреса по месту массовой регистрации, критически высокая доля вычетов по налогу на добавленную стоимость. Критерии выбора подозрительных контрагентов вырабатывались налоговой службой годами – именно среди таких организаций и скрывается «обнал». Налоговиками ведется множество автоматизированных федеральных баз данных, в том числе допросов в ходе выездных и камеральных проверок. Часто в этой базе уже есть допросы номинальных директоров – они числятся руководителями исследуемых контрагентов, но уже пояснили налоговой службе, что фактически руководителями не являются – утеряли паспорта; формально подписывают документы, которые им привозят; дали согласие на использование своих данных за небольшое вознаграждение. Расходы на этих контрагентов презюмируются как необоснованные и подлежащие вычету из себестоимости и включению в налогооблагаемую базу. По результатам предпроверочного анализа, который по своей природе не что иное, как необъявленная скрытая проверка налогоплательщика, формируется прогноз о недоимке, составляется заключение и организация попадает в план выездных проверок. Действует негласное правило, что выездная проверка не может выявить недоимок меньше, чем установлено предпроверочным анализом.

На этом этапе, если доначисление представляет интерес для уголовной квалификации, подключаются оперативные подразделения БЭП МВД, сотрудников которых включают в состав проверяющих групп.

Есть иной путь: выездную проверку инициируют сами службы БЭП. Они собирают информацию об интересующей бизнес-единице путем прямого анализа организации и контрагентов, опрашивая их сотрудников и получая из различных источников сведения о деятельности компаний, затем передают это штатному специалисту, который дает справку об исследовании с предполагаемой суммой неуплаченных налогов. В этом случае начальник территориального управления БЭП, как правило, обращается к руководителю налогового органа с просьбой провести выездную проверку. Недоимка, предполагаемая структурами МВД, также ориентир для проверяющих. Если выявленный размер недоимки оказывается меньше, чем тот, что предполагается полицейскими, это не приветствуется.

Распространены случаи, когда МВД обходится и без выездной проверки, направляя в СКР, следователям которого подследственны уголовные дела о налогах, материалы проверок, основанных исключительно на справках своих же специалистов. Этого, как правило, тоже достаточно для возбуждения уголовного дела.

Когда вопрос об уклонении от налогов не поднимается, доследственные проверки и уголовные дела могут быть построены на заявлениях потерпевших, которыми признаются фирмы, проигравшие аукционы и тендеры, либо государственные органы – заказчики закупок. Чаще всего в таких ситуациях ставится под сомнение само надлежащее исполнение государственного заказа. Могут признать потерпевшим участника хозяйственного общества, независимо от его доли в уставном капитале общества, или же акционера – так же не обращая внимания на количество его акций. В этом случае эксперты установят, что действиями руководителей организации причинен вред его участникам или акционерам. Есть случаи, когда потерпевшими следователи признают налоговые органы, но это крайность и правовой нонсенс. Суды, впрочем, выносят приговоры по уголовным делам и с такими потерпевшими.

Активно пользуются приведенным инструментарием и оперативные подразделения ФСБ России.

Обыск и обследование помещения

Как и в делах по наркотикам, в давлении на бизнес обыску отводится особая роль, но если в ситуации с изъятием запрещенных веществ он действительно необходим как элемент процессуального получения доказательства, то в ходе проверки предпринимателя это, скорее, коммуникативная составляющая, способ манипуляции. Крайне редко обыски и их оперативно-розыскные симулякры – обследования помещений – проводятся с реальной целью отыскания доказательств. Обычно к этому моменту оперативники и следователи уже обладают необходимой информацией, закрепленной сведениями, полученной из налоговых органов, банков, которые тоже фактически выступают самостоятельными регуляторами финансовых отношений, и контрагентов организации.

Гласное, открытое проникновение, часто с необоснованным привлечением силовых подразделений, выступает элементом депривации. Именно осознание предпринимателем незащищенности бизнеса и себя лично, наличия неприемлемых рисков для репутации, опасности утраты наработанных бизнес-связей и потенциальных контрагентов – главная, а порой единственная цель этого мероприятия.

Рассмотрим классическую ситуацию; действующие лица – сотрудники одного из окружных УВД Москвы и ООО «Виктория» (наименование изменено).

В августе 2015 г. в конце рабочего дня в офис ООО «Виктория» ворвались сотрудники окружной оперативно-розыскной части отдела экономической безопасности и противодействия коррупции. Вручили постановление о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ): «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Генеральный директор находился в командировке, что, несомненно, полицейским было известно и использовано как дополнительный фактор давления на растерявшихся в отсутствие руководителя сотрудников организации.

Более того, в офисе не было вообще никого из управленческого персонала – пятница, короткий рабочий день. Технические сотрудники открыли двери кабинетов администрации компании. Всех сотрудников организации полицейские собрали в одном кабинете, запретив передвижение по офису. В том же кабинете оставили «представителей общественности», которые в подобных оперативно-розыскных мероприятиях играют роль квазипонятых, не обладая ни соответствующими процессуальными правами, ни обязанностями.

Затем полицейские рассредоточились, закрыли камеры видеонаблюдения, установленные на предприятии, и обыскали все кабинеты, шкафы, тумбочки и сейфы, представлявшие интерес, вскрыли навесные потолки.

Обыскали и личные вещи, портфели и сумки работников, реагируя на протесты доводами о том, что, мол, вещи, не находящиеся при человеке, не являются его личными. Кабинет, ключ от которого сотрудники предприятия не смогли отыскать, полицейские вскрыли слесарными инструментами, принесенными с собой.

Женщину, наиболее громко возмущавшуюся действиями полицейских, один из них принудительно обыскал, конечно же без какой-либо необходимости, более того, не привлекая к этому ни понятых, ни сотрудника полиции женского пола.

В итоге в компании были изъяты все бухгалтерские документы, печати, системные блоки компьютеров, один из сейфов, от которого не смогли найти ключ, личные вещи некоторых сотрудников.

Очевидно, что это жестковато даже для полицейского «маски-шоу», слишком много ненужного, демонстративно-шантажного; показательно избыточное принуждение заложено было как самоцель мероприятия. Зачем?

Ответ крылся в событиях четырехмесячной давности, когда та же группа, значительно малочисленнее, без силовых подразделений и слесарного инструмента, но с теми же основаниями – проверка по факту неуплаты налогов – проводила обследование помещений ООО «Виктория» и уже изъяла все необходимые документы.

Процессуальная проверка шла своим чередом, оперативные уполномоченные осмотрели и направили на исследование штатному специалисту бухгалтерские документы, и, главное, должна была начаться коммуникация с собственником бизнеса. Но тот начал жаловаться в прокуратуру, адвокаты выявили нарушения в ходе проведения первого обследования помещений. Прокурор обещал отреагировать. Нет сомнений, что именно поэтому и потребовалось второе обследование – «коммерс не отдуплил».

Оно и было проведено.

Действия сотрудников полиции коммерсант вновь обжаловал прокурору и даже в суде. Ответы были категоричными: полицейские действовали законно.

Для закрепления эффекта Следственный комитет возбудил два уголовных дела: по части 2 статьи 199 УК (уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере) в отношении генерального директора и по части 1 статьи 318 УК (применение насилия, не опасного для жизни и здоровья) в отношении той женщины, которую обыскал полицейский в ходе обследования офисных помещений.

После этого сомнений у бизнесмена не осталось: коммуницировать с силовиками нужно.

Как же оценивать подобные действия оперативных уполномоченных МВД и ФСБ?

Проводятся такие мероприятия не в ходе расследования уголовных дел (это был бы обыск) и даже не при проверке сообщений о преступлениях в порядке статей 144 и 145 УПК РФ (в этом случае проводится осмотр места происшествия). Они не предусмотрены Уголовно-процессуальным кодексом и по своему правовому смыслу не предназначены для поиска чего-либо. Их цель – фиксация обстановки, подготовка к следственным действиям. Под обыск силовики их приспособили исключительно для того, чтобы обеспечить оперативным подразделениям псевдополномочия проводить непроцессуальные обыски произвольно, вне зависимости от наличия инициированных законных процедур.

В систему МВД внедрена Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, а также Перечень должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного, оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденные приказом МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199, корреспондирующие к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Для правоохранительных органов установлен разрешительный тип правового регулирования: разрешено только то, что разрешено прямо. Эти позиции подтверждены и Конституционным судом (к примеру, в Постановлении от 14 мая 2003 г. № 8-П) и Верховным (Определение от 11 апреля 2017 г. № 211-КГ16-32).

Александр Брестер, правозащитник: «Разрешительный принцип правового регулирования не имеет ровно никакого значения, когда прокурор или суд рассматривают жалобу на обследование помещения, неважно, жилого или иного, как об ОРМ. Ровно потому, что с каждым годом при ужесточении отчетности и все большей бюрократизации уголовного процесса органы уже не могут работать в рамках следствия. Им нужна свобода. И они получают ее, когда называют то, что делают, оперативным мероприятием. Наркотики и экономические дела – вот те категории, где процветает подмена настоящего, легального обыска оперативными мероприятиями. И бороться с этим очень тяжело. Предприниматели предпочитают «решать вопросы», по наркотическим делам не та категория, которая бьется или имеет ресурс, чтобы биться. А практики мало. Хотя мы можем найти, например, Постановление Президиума ВС Чувашской Республики от 20 марта 2015 г. № 44-У-19/15 и еще несколько таких примеров, в которых указано: "Поскольку обыск ("обследование помещения") по месту жительства П. проведен с нарушением требований закона ‹…› результат следует признать недопустимым доказательством ‹…› что исключает возможность его осуждения по эпизоду обнаружения и изъятия у него 1 ноября 2012 г. 121,5 грамма марихуаны"».

Единственная императивно сконструированная позиция Верховного суда на этот счет содержится в кассационном определении от 9 января 2013 г. (№ 45-012-77), упомянутом в предыдущей главе.

Судебная коллегия по уголовным делам отменила приговор Свердловского областного суда в отношении Р. и К. по части 3 статьи 30, пункту «а» части 3 статьи 228 УК РФ и прекратила производство по делу за отсутствием в деянии состава преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ). Из материалов дела следует, что 27 апреля 2010 г. сотрудники УФСКН на основании постановления судьи в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»1(далее – Закон об ОРД) провели обследование жилых помещений Р. и К. Данное ОРМ проводилось с участием понятых и с составлением процессуальных документов по его результатам. В ходе него обнаружили и изъяли 2,99 г маковой соломы.

В тот же день и в том же порядке сотрудники УФСКН провели обследование жилого помещения Р. В квартире у нее обнаружен и изъят 31 г маковой соломы.

Согласия на проникновение в жилище от указанных лиц получено не было. Между тем по смыслу статьи 2, пункта 8 части 1 статьи 6 Закона об ОРД во взаимосвязи со статьей 9 этого закона обследование жилища осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Фактически в жилых помещениях К. и Р. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных статьей 182 УПК РФ. Полученные в результате этих ОРМ доказательства Верховный суд признал недопустимыми.

Этим определением, казалось бы, была поставлена точка: так нельзя. Но аналогичных решений на уровне Верховного суда более не найти, хотя обратных по правовой сути, развязывающих руки силовикам, масса.

Знаковое дело ЕСПЧ по этому вопросу – Avanesyan v. Russiа. Оценивая попытку государства прикрыть обыск непроцессуальными действиями, суд отметил, что по способу осуществления и практическим последствиям данное обследование ничем не отличалось от обыска, что означает, что все необходимые гарантии должны быть обеспечены. Гарантии же заключаются в соблюдении уголовно-процессуальных алгоритмов; отыскивать что-либо во время ОРМ недопустимо, закон не предусматривает таких полномочий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в рамках дел оперативного учета.

Конституционный суд отметился некоторыми определениями, однако изложенные в них позиции, к сожалению, не нашли системной имплементации в судебном правоприменении.

Определение КС от 1 декабря 1999 г. № 211-О: проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК.

Определение КС от 4 февраля 1999 г. № 18-О: ОРД и оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия. Результаты ОРМ – не доказательства, а лишь сведения об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Определение КС от 19 февраля 2009 г. № 114-О-О: статья 8 закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан. Эти вопросы регулируются другими законодательными актами. Таким образом, гласное обследование не следует смешивать с уголовно-процессуальным обыском либо административным досмотром. Они имеют свои основания, процедуру и порядок фиксации.

Определение КС от 20 ноября 2014 г. № 2557-О: закон об ОРД не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения, а потому он не регламентирует и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств.

Определение КС от 15 июля 2008 г. № 460-О-О: лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие его конституционные права, вправе обжаловать не только действия оперативников, но и судебное решение о разрешении указанных мероприятий. Постановление судьи можно обжаловать в вышестоящем суде в кассационном порядке. В том же порядке на судебное решение может быть подано кассационное представление прокурора.

В целом практика органов прокуратуры, судов, в том числе апелляционных и кассационных, лишь подчеркивает: право силовика произвольно прийти в дом или офис без возбуждения уголовного дела, принудительно обыскать любые помещения и изъять все, что требуется, охраняется и будет охраняться высшими государственными институтами.

А эксперты кто?

Основа фабрикации значимого экономического уголовного дела – экспертная оценка. Чаще всего эксперт оценивает либо наличие фактов уклонения от уплаты налогов путем искусственного завышения себестоимости и включения в нее расходов на организации, которые проверяющие считают сомнительными, а говоря прямо – «обнальными конторами»; либо ненадлежащее исполнение государственного заказа по качественным и количественным показателям выполнения работ, оказания услуг, осуществления поставок; либо занижение или завышение стоимости продаваемых или покупаемых ценных бумаг, долей в компаниях, акций с участием государства.

У всех трех игроков силового поля – ФСБ, СКР, МВД – имеются штатные экспертные структуры.

Изобилие ведомственных экспертов по всем направлениям, значимым для давления на бизнес, их абсолютное интегрирование с карательными механизмами силовых элит нивелировали суть экспертной деятельности – беспристрастную оценку. Сама судебная экспертиза стала очередным легалистическим инструментом, предназначение которого – в верификации выводов обвинения, невзирая на степень их абсурдности.

Можно с уверенностью утверждать, что судебная практика по экономическим уголовным делам последних 10–15 лет во многом сформирована именно ведомственными экспертами, находящимися в прямом подчинении у руководства, общего со следственными подразделениями.

К слову, Генеральная прокуратура неоднократно негативно высказывалась о ведомственной экспертизе, однако лишь в связи с экспертизами, проводимыми в органах Следственного комитета. Действительно, заключения специалистов этого органа, которые даже формально не отвечают критериям Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», часто отличаются особым, бросающимся в глаза непрофессионализмом.

Однако вряд ли стоит воспринимать эти усилия прокуратуры как системные, направленные на изменение ситуации в целом, – скорее, это лишь проявление многолетнего противостояния Генпрокуратуры и СКР.

Позиции Генеральной прокуратуры в отношении экспертиз СКР

Решение коллегии Генеральной прокуратуры РФ от 24 октября 2014 г.: «‹…› необходимо обращать внимание на соблюдение при производстве экспертных исследований требований законодательства, в том числе касающихся обеспечения принципа независимости эксперта, а также его компетентности, включая наличие аттестации на право самостоятельного производства экспертизы ‹…› и лицензии, если этого требуют действующие нормативные правовые акты в сфере судебно-экспертной деятельности».

Информационное письмо Генпрокуратуры РФ «О практике прокурорского надзора за соблюдением законов при осуществлении экспертной деятельности» от 11 декабря 2014 г. № 36-11-2014: «Важнейшим требованием к государственным экспертам является наличие у них дополнительного профессионального образования по конкретной специальности. ‹…›

Проведение экспертных исследований лицами, не имеющими в соответствии с требованиями нормативных актов на это права, зафиксированы также в Следственном комитете Российской Федерации (далее – СК России). ‹…›

В частности, СК России, не относящийся к органам исполнительной власти и не наделенный в соответствии с положениями Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" правом на создание экспертных учреждений и производство государственной судебной экспертизы, все чаще практикует их проведение с привлечением следователей-криминалистов.

Вместе с тем прокурорами надлежащая оценка этому не дается. Более того, остаются без реагирования случаи использования СК России в качестве доказательств заключений, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона. ‹…›

Наряду с отмеченным, прокурорами не уделяется должного внимания вопросам соблюдения положений закона о независимости эксперта.

В большинстве ведомств, осуществляющих судебно-экспертную деятельность, вопреки требованиям ст. 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", государственные эксперты подчиняются как органам, назначающим экспертизу, так и другим участникам, заинтересованным в исходе дела, в частности руководителям органов исполнительной власти, при которых созданы экспертные учреждения, что не позволяет соблюсти беспристрастность и справедливость судебного разбирательства».

Информационное письмо Генпрокуратуры от 14 июля 2016 г. № 36-11-2016 «О состоянии надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования при назначении и производстве судебно-психиатрической экспертизы»: «Надзирающие прокуроры решением коллегии от 24.10.2014 "О практике прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении экспертной деятельности" были сориентированы на необходимость обращать внимание на соблюдение при производстве экспертных исследований требований законодательства, в том числе касающихся обеспечения принципа независимости эксперта, а также его компетентности, включая наличие аттестации на право самостоятельного производства экспертизы ‹…› и лицензии, если этого требуют действующие нормативные правовые акты в сфере судебно-экспертной деятельности».

Информационное письмо Генпрокуратуры РФ «Об использовании в качестве доказательств заключений судебно-медицинских экспертиз, проведенных экспертами Следственного комитета Российской Федерации»: «Генеральной прокуратурой Российской Федерации установлены факты проведения Следственным комитетом Российской Федерации (далее – СК России) судебно-медицинских экспертиз и использования полученных по их результатам заключений в качестве доказательств при расследовании уголовных дел. ‹…› Между тем при оценке законности обозначенной практики недостаточно руководствоваться лишь подпунктом 1 пункта 7 Положения о Следственном комитете Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 14.01.2011 № 38, наделяющим его правом судебно-экспертной деятельности.

Следует учитывать, что данная норма не может отменять действие других специальных законов, регулирующих медицинские экспертные исследования ‹…›.

То обстоятельство, что судебно-медицинская экспертиза является процессуальным действием и порядок ее производства установлен процессуальным законодательством, не исключает распространение на нее, как на один из видов медицинской деятельности, законодательства, регламентирующего сферу здравоохранения.

Судебно-медицинские экспертизы вправе проводить лишь состоящие в штате медицинских организаций профессиональные медицинские работники, соответствующие всем установленным Минздравом России требованиям, при условии соблюдения взаимосвязанных норм Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и постановления Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 291, допускающих медицинскую деятельность только при наличии соответствующей лицензии ‹…›.

Учитывая изложенное, при организации прокурорского надзора следует исходить из того, что заключения судебно-медицинских экспертиз, произведенных сотрудниками СК России, не отвечают требованиям допустимости доказательств, так как получены с нарушением закона».

Точка поставлена законодателем. 12 марта 2019 года на рассмотрение Федерального собрания был внесен президентский законопроект о наделении СКР экспертными полномочиями. Фактически речь шла о легитимизации деятельности, которую СКР, вопреки мнению Генпрокуратуры, упорно называл экспертной. Все законодательные процедуры были пройдены ожидаемо быстро, и уже 26 июля президент подписал закон. Мало кто в этом сомневался, но есть нюансы. В статье 2 законопроекта был отражен перечень экспертиз, которые предлагалось закрепить в статье 3.1 ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации»: «3.1) организация и производство судебных экспертиз (молекулярно-генетической, компьютерно-технической, видеотехнической, информационно-аналитической, строительно-технической, фоноскопической, лингвистической, финансово-аналитической, психофизиологической (с использованием полиграфа), почерковедческой, дактилоскопической, баллистической, портретной, трасологической, физико-химической, пожарно-технической, экологической, медико-криминалистической, экспертизы холодного оружия и технико-криминалистической экспертизы документов), назначенных в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации».

В тексте принятого закона перечня нет: «3.1) организация и производство в судебно-экспертном учреждении Следственного комитета судебных экспертиз, назначенных в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации».

Фактически Следственный комитет получил право проводить любые судебные экспертизы.

С такими подходами к нормотворчеству крайне мало оснований полагать, что процессуальное использование заключений ведомственных экспертов может быть ограничено. Представляется, что в обозримом будущем эти, зачастую крайне сомнительные, доказательства будут так же общепринято использоваться силовиками как для давления на бизнес в качестве аргумента в теневых коммуникациях, так и для фабрикации уголовных дел.

Столь же очевидно, что неизменными останутся и судебные подходы – заключения экспертов МВД, ФСБ и СКР будут приниматься судами как безоговорочные объективные доказательства обвинения.

Не спасают ситуацию и негосударственные эксперты, к услугам которых прибегают следователи.

Пунктом 2 Постановления Пленума Верховного cуда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (далее – Постановления Пленума) установлено, что согласно положениям части 2 статьи 195 УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

Государственными судебно-экспертными учреждениями являются специализированные учреждения (подразделения) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, предусмотренные статьей 11 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

К иным экспертам из числа лиц, обладающих специальными знаниями, относятся эксперты негосударственных судебно-экспертных учреждений, а также лица, не работающие в судебно-экспертных учреждениях.

Под негосударственными судебно-экспертными учреждениями следует понимать некоммерческие организации (некоммерческие партнерства, частные учреждения или автономные некоммерческие организации), созданные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «О некоммерческих организациях», осуществляющие судебно-экспертную деятельность согласно принятым ими уставам.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума, при поручении производства экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, следует предварительно запросить сведения, касающиеся возможности производства данной экспертизы, а также сведения об эксперте, в том числе его фамилию, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы в качестве судебного эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации, о чем надо указать в постановлении о назначении экспертизы, и при необходимости приобщить к материалам уголовного дела заверенные копии документов, подтверждающих указанные сведения.

Пунктом 5 Постановления Пленума регламентировано, что назначение экспертизы вне государственных судебно-экспертных учреждений возможно лишь в тех случаях, когда в государственном судебно-экспертном учреждении, обслуживающем определенную территорию, невозможно производство судебной экспертизы в связи с отсутствием эксперта конкретной специальности или надлежащей материально-технической базы либо специальных условий для выполнения исследований, а также при наличии обстоятельств, указанных в статье 70 УПК РФ, то есть когда все компетентные государственные судебно-экспертные учреждения на данной территории не могут выступить в этом качестве.

Лишь в этом случае производство экспертизы может быть поручено государственным судебно-экспертным учреждениям, обслуживающим другие территории, негосударственному судебно-экспертному учреждению или лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, в том числе сотруднику научно-исследовательского учреждения, вуза, иной организации, обладающему специальными знаниями и имеющему в распоряжении необходимое экспертное оборудование.

Практически всегда негосударственные эксперты, которых следователи привлекают к производству экспертиз, крайне заинтересованы в сотрудничестве со следственным органом, поскольку последний может предоставлять постоянные заказы. А может и не предоставлять – экспертная среда крайне конкурентна. Какие-либо открытые конкурсы, тендеры, участие стороны защиты в подборе экспертной организации процессуальный закон не предусматривает, что порождает простор для злоупотреблений правами. Следователь находится в постоянной связи с экспертом, а тот, в свою очередь, осведомлен о потребностях «заказчика» и прилагает все усилия для их удовлетворения.

Да, возможность назначения и проведения негосударственной экспертизы формально есть и у стороны защиты, но, во-первых, защитник или обвиняемый не обладают процессуальным правом предоставить эксперту те же материалы для исследования, что имеются у следователя, – он с ними не может ознакомиться до окончания следствия по делу, – а во-вторых, хоть и декларируется, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, судья всегда ориентируется на заключение, представленное стороной обвинения.

Часть 2.2. статьи 159 УПК: «Лицам, указанным в части второй настоящей статьи[6], не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами».

Пункт 18 Постановления Пленума Верховного cуда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»: «Суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса, поскольку в силу требований части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод человека не должно нарушать права и свободы других лиц».

В журнале «Законность», № 8, август 2017 г., (издание Генеральной прокуратуры России) в рубрике «Точка зрения» судья Волгоградского областного суда, кандидат юридических наук С. Гордейчик дал оценку праву защиты на представление заключений экспертов в уголовное дело: «Не секрет, что заключение специалиста зачастую используется защитниками для того, чтобы поставить под сомнение выводы экспертов, содержащиеся в материалах дела. ‹…› Обязательность приобщения таких заключений приведет к необходимости назначения дополнительных и повторных экспертиз. ‹…› При выявлении подобных фактов следователь и суд, руководствуясь положением ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, могут принять решение об отказе в удовлетворении ходатайства защитника» [17].

Экспертиза – основа приговора по уголовному делу. Именно поэтому право следователя самостоятельно и бесконтрольно определять эксперта, наличие ведомственных, административно подчиненных экспертов в распоряжении органов обвинения будет ими отстаиваться всегда. И в обозримом будущем – вполне успешно.

Следственный взгляд и судебная перспектива

Бесконтрольная оперативно-розыскная деятельность в отношении субъектов предпринимательства, масса способов, в том числе непроцессуальных, дающих возможность изъять любые предметы, оргтехнику, документы, фактически заблокировать деятельность организации, – несомненное зло.

Рецептов, позволяющих избежать опасности, нет. Сам по себе бизнес в России – риск. Если субъект предпринимательства попал в поле зрения силовых структур, риски усиливаются. Если возбуждено уголовное дело – становятся необратимыми. В этом случае у бизнесмена выбор между четырьмя вариантами: 1) признать вину и все материальные претензии государства; 2) согласиться на предложения (а они с высокой степенью вероятности поступят) в неправовом формате; 3) эмигрировать; либо 4) бороться в правовом поле.

Колоссальный удельный вес дел, рассматриваемых в особом порядке судебного делопроизводства, с признанием вины и без изучения доказательств, отток капитала, сужение и без того едва заметной прослойки частного бизнеса в экономике страны, постоянные многомиллиардные коррупционные скандалы наглядно свидетельствуют: первые три варианта пользуются спросом. Люди отказываются от борьбы, дают взятки, уезжают из страны.

Что же происходит с теми, что принимает решение бороться?

В материальную основу обвинения по уголовному делу ложатся выводы ведомственных экспертов. В основу психологического состояния обвиняемого и его сотрудников – шок после визитов силовиков. Нередко после этих «обысковых мероприятий», которые часто сопровождаются задержанием и доставлением в правоохранительные органы ключевых фигурантов дела – бухгалтеров, финансистов, экономистов предприятия, появляется круг свидетелей обвинения. Практика наработана. Бухгалтеры, а это чаще всего женщины, оказываются под ударом первыми. Именно их, даже не себя, грамотный руководитель должен обеспечить адвокатской поддержкой в первую очередь, в идеале же обучение на случай подобного вторжения должно стать нормой в любой организации, равно как и инструктаж о действиях в случае вызова на дачу объяснений, опрос или допрос в государственные органы, обследования помещений, обыска, изъятия имущества и документов предприятия. Первые часы после того, как неподготовленный человек оказывается в руках силовых структур, решают все. Именно в этот период времени люди соглашаются на условия, предлагаемые оперативными уполномоченными и следователями, а это всегда нужные для уголовного дела показания, чаще всего сопряженные с явкой с повинной и согласием на досудебное сотрудничество со следствием.

Примеров масса, из наиболее заметных – бухгалтер Нина Масляева, обвиняемая по делу «Седьмой студии». Женщину задержали и убедили в том, чтобы она заключила досудебное соглашение о сотрудничестве со следствием, признав абсурдное обвинение.

Важно понимать, что наличие досудебного соглашения обязательно означает обвинительный приговор, однако ни при каких обстоятельствах не является гарантией наказания более мягкого, чем остальным членам группы, вину не признавшим. Мне известен ряд дел, в которых «досудебщики» были приговорены либо к аналогичным, либо даже к более тяжким наказаниям, чем остальные члены группы. Есть пример, когда не признавших вину членов группы приговорили к лишению свободы условно, в то время как «досудебщик» получил реальный срок.

С точки зрения следствия показания «досудебщика», а что важнее, приговор в отношении него – гарантия приговора по основному уголовному делу. Можно сколько угодно говорить о том, что приговор, вынесенный в особом порядке, преюдицией не является, что суд по основному делу, которое будет рассматриваться в общем порядке, оценит доказательства независимо. Но все эти аргументы разбиваются об один факт: суды в России не выносят оправдательных приговоров в случае, если один или несколько членов группы заключали досудебные соглашения и осуждены в особом порядке.

Кроется здесь и иной скрытый риск: защита ограничена в допросе человека, в отношении которого был постановлен приговор в особом порядке, – то есть его вызывают в основное дело в качестве свидетеля, однако не предупреждают об уголовной ответственности за дачу ложных показаний или отказ от дачи показаний. Таким образом, он может давать любые показания, выгодные обвинению, не опасаясь того, что понесет уголовную ответственность, а главное, может отказаться от дачи показаний, когда защита начнет выявлять в его показаниях противоречия и ложь.

В постановлении Vladimir Romanov v. Russia ЕСПЧ критикует подобный подход к допросу лица, в отношении которого был постановлен приговор в особом порядке. ЕСПЧ указывает, что национальные суды должны с особой тщательностью подходить к оценке показаний лиц, в отношении которых был постановлен приговор в особом порядке, поскольку их положение отличается от положения обвиняемых по основному делу, они больше не заинтересованы в доказывании своей невиновности и, кроме того, дают показания, не будучи предупрежденными об уголовной ответственности.

В этом деле ЕСПЧ пришел к выводу, что обвиняемый был лишен возможности проверить достоверность показаний лица, в отношении которого был постановлен приговор в особом порядке, что привело к тому, что обвиняемый был лишен права на справедливый суд, предусмотренного статьей 6 Конвенции.

Конституционный суд РФ в постановлении № 17-П от 20 июля 2016 г. дал оценку постановлению ЕСПЧ Vladimir Romanov v. Russia и пришел к выводу о том, что лицо, в отношении которого был постановлен приговор в особом порядке, должно быть допрошено в особом статусе, не предусмотренном УПК РФ. По мнению КС РФ, такое лицо в основном деле не является ни свидетелем, ни обвиняемым и может быть допрошено без предупреждения об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Таким образом, Конституционный суд проигнорировал позицию ЕСПЧ и узаконил практику, противоречащую Конвенции.

Нужно готовиться и к тому, что все ходатайства, более или менее опасные для версии обвинения, будут отклонены следователем, а его руководители поддержат эту позицию.

Жалобы прокурору также инструмент крайне неэффективный, сами прокуроры процессуальных полномочий лишены и не могут отменить незаконное процессуальное решение следователя, дать указания, обязательные для исполнения органами следствия.

ЕСПЧ в деле Ananyev and others v. Russia отмечал, что у прокурора в России отсутствует обязанность лично выслушивать заявителя и обеспечивать его эффективное участие в последующем разбирательстве, которое касается отношений надзирающего прокурора и проверяемого органа. Заявитель не является стороной такого разбирательства и имеет право лишь на получение информации о рассмотрении надзорным органом жалобы. Жалоба прокурору не дает личного права на осуществление государством надзорных полномочий и не может считаться эффективным средством правовой защиты.

Уверенность следователя и оперуполномоченного в том, что прокурор поддержит практически любое их решение в отношении бизнесмена, попавшего под уголовный пресс, диктует правила следствия. Степень абсурдности обвинения значения не имеет, правоохранительная система настроена предельно прагматично – фабула постановления о привлечении в качестве обвиняемого должна перекочевать в приговор.

Обобщая результаты изучения множества уголовных дел, можно констатировать, что для следствия надо не так уж и много: получить первичные документы, сведения о банковских операциях, провести бухгалтерскую или экономическую экспертизу, допросить сотрудников организации и контрагентов, получить нужные обличающие показания, а лучше заключить досудебное соглашение с кем-то из «причастных».

Этого набора доказательств достаточно, чтобы направить уголовное дело в суд. Подходы последнего тоже стоит оценивать объективно – на оправдательный приговор судья пойдет, только если никаких иных вариантов (таких как штраф, условный срок, возврат дела прокурору) не останется.

Рассмотрим на примере, как трактуют факты правоохранители и как реагирует система на доводы защиты.

Екатерина Возлюбленная – ростовский предприниматель, основатель и руководитель трех детских садов. В 2016 г. Екатерина, выиграв конкурс правительства Ростовской области, получила субсидию на реконструкцию и развитие детского сада. Субсидию перечислили на счет и моментально арестовали – было возбуждено уголовное дело по части 4 статьи 159 УК. Повод – заявление проигравшей в конкурсе конкурентки, основание – якобы имевшее место завышение стоимости объекта недвижимости, приобретение которого субсидировалось.

События описаны в статье Светланы Осиповой «За детство счастливое наше посадит родная страна» на сайте Благотворительного фонда помощи осужденным и их семьям «Русь сидящая»: «"С 2013 г. администрация Ростовской области просто умоляла развивать детские сады, потому что очень плохо брались такие субсидии – мало людей, которые в этом разбираются, умеют прорабатывать бизнес-план, могут взять на себя такую ответственность. Я от субсидий вообще всегда отнекивалась. А в конце 2016 г. администрация области и Минэкономразвития Ростовской области начали мне сами звонить и говорить, что остается много денег, что их нужно освоить, а освоить не получается. Меня просили купить помещение под еще один детский сад и податься на субсидию, потому что это очень важно и так далее. Я поддалась на уговоры и начала искать помещение – это было непросто: есть масса норм, которым оно должно соответствовать, – рассказывает Екатерина. – В итоге сама же администрация сказала, что рядом с моим домом продается дом, где находится тоже небольшой детский сад". ‹…›

Екатерина купила помещение, собрала необходимые документы для получения субсидии и в ноябре 2016 г. пришла в администрацию подавать документы. В администрации ее встретила начальник отдела развития поддержки предпринимательства Татьяна Куренкова и спросила: "А зачем ты пришла?"

"Я говорю, ну вы же предлагали субсидию, уговаривали меня купить помещение. Я купила, документы на субсидию принесла. На что мне сказали, что у них есть свой человек, который меня опередил. Но я приехала в администрацию к началу рабочего дня в первый день конкурса, опередить меня никто не мог, да и в конкурсе я все равно имела право участвовать, – вспоминает Екатерина. – Я спустилась к начальнику управления развития предпринимательства Елене Павловой и попыталась выяснить, в чем дело. Она тут же позвонила Куренковой, что-то ей сказала, а потом заверила, что документы примут. Я вернулась, а Куренкова мне говорит: "Неужели ты не понимаешь, я же тебе говорю, что здесь твое присутствие нежелательно. Ну, ты же уже пожаловалась, значит, будете биться". С кем, спрашиваю, биться? Она говорит: "Есть у нас человек важный, за нее просил глава Аксайского района"» [18].

Екатерина выиграла конкурс. Важный человек не простил. Вскоре ситуацией заинтересовалось региональное управление Федеральной антимонопольной службы, а затем и управление БЭП МВД области.

Все арбитражные процессы с ФАС были Екатериной выиграны, суд подтвердил законность конкурса и не нашел изъянов в представленных ею в конкурсную комиссию документах. Но на возбуждение уголовного дела, арест счетов и имущества Екатерины на сумму, много превышавшую сумму субсидии (притом что и сама субсидия была арестована), на предъявление ей обвинения это никак не повлияло.

Об уголовном деле женщина узнала однажды рано утром, когда к ней домой пришли с обыском сотрудники ОБЭП. В этот же день полиция явилась в оба детских сада Екатерины – проверять документацию. На вопросы родителей полицейские отвечали, что руководитель сада украла у государства 10 млн рублей.

«Но в день обыска было просто шоу. Обэпник и следователь не поверили, что я действительно беременна, решили, что меня просто в больнице муж скрывает, долго бегали по этажам больницы, разговаривали с главврачом. В итоге заставили при них сделать УЗИ. Мне делали УЗИ, а следователь стоял в дверях и смотрел, беременна я или нет. После УЗИ был допрос, – вспоминает Екатерина. – Следователь Алдобаева вела себя нормально, равнодушно. Но когда я рассказывала что-то, что ей не нравилось, например, о том, как у меня не хотели принимать документы на субсидию, она говорила, что это не нужно, не надо засорять допрос. Обэпник вел себя ужасно. Неоднократно запугивал моего мужа, намекал, что Дима потеряет работу. Как-то обэпник сказал: "Екатерина Михайловна, расскажите, кто вам в администрации помогал и кого вы благодарили, иначе ваш супруг и ваш тесть работать в больнице не будут". Но мне никто не помогал, и я сказала, что ничего говорить не буду» [19].

Следствие предъявило Екатерине Возлюбленной то, что она якобы предоставила в Минэкономразвития ложные документы и скрыла тот факт, что купила уже действующее учреждение и начала с ним работать.

Как заявила защита, Екатерина указывала в одобренном Минэкономразвития бизнес-плане, что приобретает помещение, в котором ранее функционировал детский сад, и планирует его расширить. Эти факты в ходе спора с ФАС изучил и Арбитражный суд, который в решении указал, что представленные Екатериной сведения достоверны и все обязательства по договору о субсидии она выполнила.

Следствие эти доводы проигнорировало.

К уголовному делу следователь приобщил заключение эксперта, оценившего приобретенное помещение детского сада не в 20 млн рублей, за которые Екатерина его приобрела, а в 11 млн.

В суде выяснилось, что экспертиза была проведена с нарушениями методики оценки зданий, эксперт для сравнения взял цены не на аналогичные объекты в жилых кварталах города, а на ангары в промышленной загородной зоне. Заключение суд признал недопустимым доказательством, что по нынешним временам – вселяющая надежду редкость. Более того, и эксперт в суде сообщил, что во время предварительного следствия следователь оказывал на него давление.

Но от приговора это предпринимательницу не спасло.

«"Я ожидала услышать оправдательный приговор. Потому что мы полтора года бились над делом УФАС. И в рамках уголовного дела было много проверок. И я была абсолютно уверена, что этот вопрос выполнения обязательств по договору субсидии снят – мы же кассацию выиграли, суд признал, что я создала места и никакой готовый бизнес не покупала. ‹…› И конечно, когда я услышала приговор, я удивилась. Как будто бы и не было двух лет защиты и борьбы", – говорит Екатерина.

‹…›

"Субсидия не подарок и не безвозмездная материальная помощь. Там целая глава условий в договоре, которые человек, берущий субсидию, должен выполнить. Екатерина все эти требования выполняла, и мы это в суде показали и доказали. Договор о субсидии с Екатериной никто не расторг, и субсидию в официальном порядке никто не забрал. То есть они и садик получили для Ростова, и деньги обратно в бюджет заберут – только уже другим путем", – поясняет Алхас Абгаджава[7]» [20].

Суд приговорил Екатерину к пяти годам лишения свободы условно. Прокуратура просила тот же срок, но реальный.

Примеры аналогичного, абсурдного в правовой сути содержания можно приводить бесконечно.

Важно осознать главное. Оперативный уполномоченный, следователь, их начальники, прокурор и суд – элементы единой структуры. Изначально заявленная при возбуждении уголовного дела позиция воспринимается ими как незыблемая и фундаментальная, любое ее изменение в сторону смягчения возможно лишь в результате приведения стороной защиты абсолютно очевидных и бесспорных аргументов, критическая масса которых создает существенные риски для обвинительного приговора. Именно обвинительный приговор рассматривается всеми участниками правоохранительной системы как единственный приемлемый результат любого уголовного дела.

Причина того, что Екатерина Возлюбленная сейчас дома и продолжает бороться за оправдание (что вполне возможно с учетом перспективности дела для ЕСПЧ), а не отбывает срок в колонии, исключительно в том, что защита сумела доказать ее невиновность. Условный срок в такой ситуации, без признания вины, – несомненная победа.

Это и есть результат борьбы. А стоит ли она результата – каждый решает для себя сам.

Глава 3

Чрезвычайное правосудие

Государство или право?

Высшие должностные лица страны регулярно декларируют, что Россия – правовое государство. Независимость следственных органов и суда подчеркивается ими с нажимом, особенно когда возникает необходимость ответить на неудобные вопросы, к примеру о политических заключенных или крупных бизнесменах, причины уголовного преследования которых очевидно лежат вне правовой плоскости.

Следственная и судебная системы с той же регулярностью доказывают своими действиями иное: они напрямую подчинены властной корпорации и не обладают сколь-либо значимой независимостью в принятии решений.

Впечатляюще ярко это проявилось в расследовании событий на Болотной площади в Москве 6 мая 2012 г. Казалось, что эти уголовные дела – дно правового омута, в который судебная система страны опустила себя на потребу дня, извращая толкование закона и здравого смысла до кафкианского уровня.

Но нет, события лета 2019-го показали, что омут этот инфернален и не имеет фиксированного дна, переживать нужно о другом: пройдена ли точка невозврата?

Полицейские и нацгвардейцы выполняют указание и массово фальсифицируют административные протоколы, рапорты о примененном к себе насилии, незаконно, немотивированно и необоснованно используют физическую силу и специальные средства.

Следственный комитет массово отказывает в проведении проверок преступлений полицейских и нацгвардейцев, но наладил уголовный конвейер в отношении тех, кого те бьют и задерживают.

Козырнул и бизнес: с исками о возмещении протестующими мифического имущественного вреда в суды обращается как его квазисегмент – муниципальные транспортные и благоустроительные организации, так и частный – предприятия торговли и питания.

Суды безусловно поддерживают все карательные инициативы. Фактически судьи открыто подписались на подчинение скрытому от публичной идентификации центру принятия силовых решений, которому покорны, как выяснилось, все государственные структуры, невзирая на упомянутую выше декларативную независимость.

Иски к организаторам протестных акций судьи удовлетворяют в рекордные сроки и игнорируя все – значимые и не особо – доводы ответчиков. Решения абсурдны. Коптевский районный суд Москвы, удовлетворяя 10 сентября 2019 г. иск Мосгортранса к Навальному, Соболь, Галяминой, Яшину и другим на сумму 1 218 591 рубль 58 копеек, взял за основу наскоро слепленный расчет истца, не приняв во внимание даже очевидные факты: некоторые из маршрутов общественного транспорта, якобы заблокированные протестующими, в зонах протеста не пролегали.

И подобные подходы судей к доказательствам просматриваются во всех делах.

Отношение судей к интересам частных лиц, если они помечены в системе координат как «чуждые», порождает нарочитое пренебрежение законом следственными структурами.

Уголовное дело Фонда борьбы с коррупцией (ФБК), возбужденное Следственным комитетом 3 августа 2019 г., – исключительный пример манипуляции материальными и процессуальными нормами уголовного закона. А если без экивоков – пример фабрикации уголовного преследования на высших уровнях иерархии следственных органов.

Из официального релиза СКР: «Уголовное дело возбуждено по материалам о легализации денежных средств в размере порядка 1 млрд рублей, поступившим из МВД России» [21].

Предмет – финансовые операции с денежными средствами, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (пункт «б» части 4 статьи 174 УК РФ).

Очевидно, что легализация денежных средств является продолжением предикатного преступления, связанного с хищением данных средств или преступным приобретением прав на них. Это подчеркивал пленум Верховного суда, об этом же говорит закон.

Постановлением Пленума Верховного суда Российской Федерации от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» разъясняется, что предмет преступлений, предусмотренных статьями 174 и 174.1 УК РФ, только денежные средства или иное имущество, незаконное приобретение которых является признаком конкретного состава преступления (например, хищения, получения взятки), и денежные средства или иное имущество, полученные в качестве материального вознаграждения за совершенное преступление (например, за убийство по найму) либо в качестве платы за сбыт предметов, ограниченных в гражданском обороте. При этом в описательно-мотивировочной части судебного решения по делам об обвинении в совершении преступлений, предусмотренных статьями 174 или 174.1 УК РФ, должны быть приведены доказательства, на которых основывается вывод суда о том, что денежные средства или иное имущество были приобретены преступным путем (в результате совершения преступления), а также о том, что наличествует цель придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению такими денежными средствами или иным имуществом.

Однако никаких данных о преступности приобретения денег, поступивших в распоряжение ФБК, Следственный комитет не приводит, ограничиваясь неопределенной формулировкой: «По данным следствия, с января 2016 по декабрь 2018 года лица, имеющие отношение к деятельности некоммерческой организации "Фонд борьбы с коррупцией" (ФБК), включая сотрудников фонда, получили от третьих лиц крупную сумму денег в рублях и иностранной валюте, которые заведомо для них были приобретены преступным путем» [22].

Данный текст не может служить фабулой обвинения, его цель – породить у читающего смутные домыслы о том, что некто предоставил ФБК миллиард рублей в наличном виде, поставив в известность: деньги добыты преступным путем.

Однако у профессионального читателя этот абзац порождает сомнения в объективности самого релиза, ведь в первом его абзаце говорится, что из МВД поступили материалы о легализации «порядка миллиарда» рублей, а здесь – уже просто о крупной сумме денег.

Усиливает сомнения приведенный в релизе тезис о том, что «лица» имели отношение к деятельности фонда. Значит они известны. Тогда почему же дело возбуждено не в отношении них, а по факту?

Более того, дальше в новости говорится прямо: «Для придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами, полученными преступным путем, соучастники через устройства cash-in и recycling (банкоматы) в Москве внесли ту же сумму денег на расчетные счета нескольких банков. После этого они организовали перевод зачисленных денежных средств на текущие расчетные счета ФБК, осуществив финансирование деятельности указанной некоммерческой организации, завершив тем самым совместные преступные действия по их легализации».

Фразу про «расчетные счета банков» (не организаций в банках, а самих банков) оставим ввиду неграмотности ее авторов. Но весь фрагмент показателен. «Соучастники» получили то ли миллиард, то ли «крупную сумму денег» наличными и зачем-то решили внести их на расчетный счет. Никаких сомнений в том, что у ФБК просто нет нужды иметь миллиард рублей на расчетном счете, даже если бы эти деньги были. Доход в таком объеме, к тому же в безналичной форме, – всегда проблемы с налогообложением и необходимость объяснять происхождение средств. Однако бессмысленность изложенного инициаторов уголовного преследования не смущает. Более того, в релизе подчеркнуто: «Следователями будут установлены источники получения преступных денежных средств, их объем, а также весь круг лиц, причастных к незаконной схеме финансирования фонда» [23], – то есть источники денег, равно как и их преступное происхождение, не установлены.

И уже никого не смущают такие мелочи, как то, что согласно пункту 3 части 2 статьи 151 УПК преступления, предусмотренные статьей 174 УК, подследственны следователям органов внутренних дел. Есть исключения, это преступления альтернативной подследственности (как, к примеру, часть 4 статьи 159), и расследовать их могут следователи органа, выявившего эти преступления (см. часть 5 статьи 151 УПК). Но в первом абзаце однозначно сообщается: материал поступил из МВД, значит, следователями этого органа и должно расследоваться уголовное дело.

Выводы о надуманности как минимум суммы в миллиард рублей подтвердил сам СКР. Из новости на сайте телеканала «Дождь» 8 августа 2019 г.: «Бывший глава предвыборного штаба Алексея Навального Леонид Волков опубликовал в «Телеграме» постановление об обыске у юриста ФБК Вячеслава Гимади, который проходит в рамках дела об отмывании одного миллиарда рублей. В постановлении не упоминается эта сумма, а говорится, что сотрудники ФБК получили от неустановленных лиц 75 миллионов рублей.

В постановлении об обыске сообщается, что с 1 января 2016 г. по 31 декабря 2018 г. "неустановленные лица", в том числе сотрудники ФБК, действуя группой лиц и по предварительному сговору, получили от "неустановленных третьих лиц наличные денежные средства" в рублях и иностранной валюте в сумме не менее 75,5 миллиона рублей. В дальнейшем с целью "легализации" они якобы внесли их на счета через банкоматы» [24].

Нет сомнений как в том, что это уголовное дело возбуждено из конъюнктурных соображений, без каких-либо оснований, так и в том, что расследовать и использовать его для силовых акций в отношении неопределенно широкого круга могут на протяжении весьма длительного времени.

Главный тренд лета 2019-го – установление неприкрытого режима чрезвычайного правосудия для административных и уголовных дел, связанных с протестными акциями. Суды и прокуроры окончательно перестали маскировать свою фактическую единую с силовыми органами подчиненность и готовность выполнять указания любой степени нелепости.

Правовой нонсенс – уголовное дело в отношении Константина Котова, которому Следственным комитетом 15 августа предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного статьей 212.1 УК, – неоднократное нарушение установленного порядка проведения митинга, шествия.

С момента инициирования преследования до ознакомления с делом миновало лишь трое суток, и в этот период вошли предъявление первоначального и окончательного обвинений, объявление об окончании предварительного расследования, ограничение сроков ознакомления с материалами уголовного дела. За столь короткое время априори невозможно проверить доказательства защиты и дать им надлежащую оценку, но эта задача и не ставилась.

Негативные смысловые аналогии с делами репрессированных в 20–30-е гг. прошлого столетия неизбежны. Впечатление усиливают позиции нынешних судов, которые демонстративно отказываются от собственной независимости.

Константин Котов и его адвокат Мария Эйсмонт в день предъявления обвинения 15 августа приступили к ознакомлению с делом, и следователь сразу же вышел в суд с ходатайством об ограничении сроков ознакомления. Сам же следователь в ходатайстве указывает: обвиняемый с 15:30 до 18:20 ознакомился с материалами в объеме 200 листов, а адвокат в тот же день – с тремя томами.

Согласно части 3 статьи 217 Уголовно-процессуального кодекса РФ, если обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами уголовного дела, явно затягивают время ознакомления с указанными материалами, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, оговоренном статьей 125 настоящего Кодекса, устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела.

О каком «затягивании ознакомления» можно говорить при таких обстоятельствах? Но судья удовлетворил ходатайство следователя и ограничил время ознакомления с материалами дела.

В то же время жалоба адвоката Марии Эйсмонт на постановление районного суда о заключении под стражу поступила в районный суд 16 августа и через несколько часов была рассмотрена Московским городским судом. То есть предполагается, что за несколько часов копию жалобы направили прокурору, тот прислал в суд возражения, дело доставили в вышестоящую инстанцию, где моментально его подготовили к рассмотрению, в графике судебной коллегии по уголовным делам было выделено время… – стоит ли вообще анализировать эту суету, не имеющую к уголовному процессу в его правовом смысле никакого отношения? Команда получена, команда будет исполнена.

Меньше всего рядовых исполнителей (да, судьи тоже в их ряду) волнует, как это выглядит со стороны. Время уголовного судопроизводства сократилось до времени технического составления процессуальных документов (которые еще пока предусмотрены УПК) и физического перемещения материалов уголовного дела в пространстве.

Сергей Бадамшин, адвокат, написал в Facebook 18 августа 2019 г.: «СКР отрабатывает новую скоростную методику расследования уголовных дел по протестным событиям в Москве: Котову, Беглецу, Жукову, Коваленко уже объявлено об окончании предварительного расследования. Уверен, что в понедельник-вторник начнут загонять и остальных. Впервые подобная тактика была опробована генералом Габдулиным еще по делу 26 марта 2017 г. Тогда СКР успел выбить ряд сомнительных "признаний" вины по 318 УК».

Сложности у защиты несомненно возникнут. Одно из подразумевающихся условий этой гонки – предопределенность отказов следствия в любых ходатайствах защиты, связанных с получением доказательств: о назначении экспертиз, истребовании видеозаписей и допросах свидетелей как минимум. Если упрощенно: во всем, что может затянуть следствие хотя бы на день, подлежит отказать. Полагаю, что этот же подход мы увидим и при рассмотрении дел в судах.

Подобный подход государства к квалификации и расследованию действий мирных протестующих повлечет массовые нарушения прав и свобод человека и, как следствие, столь же массовые обращения в ЕСПЧ, который в условиях режима чрезвычайного правосудия в России начинает играть несвойственную ему роль – замещать национальную судебную систему. Очевидно, что ресурсов на это у ЕСПЧ нет. Да и корректно ли требовать от международного судебного института выполнения нашей собственной рутинной работы?

Детально о каждом из уголовных дел лета 2019-го будет написано много. Важно разобраться, а в чем, собственно, проблема?

«Акции же неразрешенные! Чего вы жалуетесь?»

«Нельзя участвовать в неразрешенных акциях. Всех участвующих в неразрешенных акциях можно привлекать к административной и уголовной ответственности, к ним можно применять физическую силу, специальные средства и по необходимости оружие» – такие аргументы используют даже некоторые адвокаты. Это – ошибка.

Антиутопическая ситуация, описанная в «Скотном дворе» Джорджа Оруэлла, – толкование изложенных в заповедях максим – позволяет радикально менять их смысл. All animals are equal, but some animals are more equal than others[8] – в этой дописке после запятой – вся суть. Старая максима – животные глупы – забыта. Единственно верной становится новая максима: животные доверчивы и ленивы.

Обвинительные юридические акты по административным и уголовным делам дублируют те самые оруэлловские дописки – федеральные и региональные законы, прямо ограничивающие действие Конституции, и правоприменительная практика, игнорирующая положения о прямом действии положений Конституции и превалировании международных договоров над законом Российской Федерации.

Сделаем вид, что дописок еще не было, и проанализируем, чем должны руководствоваться правоприменители.

Конституция Российской Федерации:

Статья 15

1. Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации.

‹…›

4. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Статья 31

Граждане Российской Федерации имеют право собираться мирно, без оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирование.

Статья 55

‹…›

3. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

С 30 марта 1998 г. Россия является государством – участником Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Статья 11 Конвенции:

1. Каждый имеет право на свободу мирных собраний и на свободу объединения с другими, включая право создавать профессиональные союзы и вступать в таковые для защиты своих интересов.

2. Осуществление этих прав не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Настоящая статья не препятствует введению законных ограничений на осуществление этих прав лицами, входящими в состав вооруженных сил, полиции или административных органов государства.

Является Россия и участником Международного пакта о гражданских и политических правах (далее – МПГПП), который ратифицирован Указом Президиума Верховного совета СССР 18 сентября 1973 г.

Статья 21 МПГПП: «Признается право на мирные собрания. Пользование этим правом не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые налагаются в соответствии с законом и которые необходимы в демократическом обществе в интересах государственной или общественной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья и нравственности населения или защиты прав и свобод других лиц».

Организация и проведение мирных собраний в России регулируется федеральным законодательством, в частности Федеральным законом № 54-ФЗ от 19 июня 2004 г. «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» (далее – Закон о собраниях) и региональными законами.

Суть этого закона, как и заповедей оруэлловского скотного двора, в псевдологических играх поздних редакций: в целом право на свободу собраний как конституционную ценность законом декларировано, но введены ограничения в виде процедур своеобразных «переговоров», закрепленных в статье 12.2.

Фактически это и есть подмена типов правового регулирования – от дозволения «имеешь право» до разрешения «имеешь право с моей санкции». Такие подмены вполне пригодны к употреблению; люди, если долго им повторять, что акция не разрешена, перестают размышлять о том, что подобные собрания – их право и разрешения не требуют.

Силовые элиты, обслуживающие власть, в свою очередь, получили средство подавления любого, даже абсолютно мирного и конституционного протеста с одним обоснованием: не позволено.

Доклад Международной комиссии о событиях на Болотной площади 6 мая 2012 г.: «Таким образом, процедура, предписанная статьей 12.2, в действительности означает "соглашайтесь или уходите". И либо организаторы соглашаются с предложениями властей, либо лишаются возможности провести мероприятие. Эта интерпретация напрямую следует из статьи 5.5 Закона о собраниях, которая определяет, что "организатор публичного мероприятия не вправе проводить его, если ‹…› с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления не было согласовано изменение по их мотивированному предложению места и (или) времени проведения публичного мероприятия".

Стоит принимать во внимание, что власти обладают значительной свободой действий по определению времени/места проведения мероприятия, так как Закон предусматривает расширительное толкование этих положений. Далее, несмотря на то что организаторы могут обжаловать любое решение властей о проведении публичных мероприятий в суде (см. ст. 19 Закона), в реальности это право является скорее иллюзорным, так как нет почти никакого шанса на то, что удастся получить решение суда до предполагаемой даты проведения мероприятия. ‹…› Таким образом, сложившаяся практика значительно отличается от типичной системы "уведомление и подтверждение", так как возможность изменения времени/места проведения мероприятия де-факто дает властям способность разрешить или запретить любое публичное мероприятие.

Во многих судебных делах, в частности в деле Alekseeva v. Russia, было доказано, что сложившаяся система является несовершенной и приводит к нарушениям права на свободу собраний. Именно поэтому в своем заключении в марте 2012 г. Венецианская комиссия предложила изменить это.

В деле Chebotareva v. Russia организаторам было дважды отказано в проведении демонстрации в центре города, вместо этого власти предложили им провести пикеты достаточно далеко от центра, предоставив аргументы о возможных волнениях в связи с проведением мероприятия, которые, однако, впоследствии не подтвердились. Соответственно, Комитет по правам человека ООН обнаружил нарушение статьи 21 Пакта, так как посчитал, что причины, указанные властями, не содержали в себе достаточных оснований на то, чтобы ограничить право на свободу мирных собраний.

Проблема согласования места для мероприятия являлась также предметом рассмотрения в деле Berladir and others v. Russia, в котором власти не согласились с предложенной площадкой проведения мероприятия – напротив здания мэрии Москвы. Организаторы, в свою очередь, не согласились с местом, предложенным властями, так как оно не соответствовало заявленным целям публичного мероприятия. Вместо этого они решили провести пикет на Тверской улице и подали об этом соответствующее уведомление. Однако, из-за того, что не было получено какого-либо ответа на предыдущее предложение о другом месте/времени, власти объявили пикет незаконным и решили его разогнать. Европейский суд, принимая во внимание пределы усмотрения национальных властей по оценке ситуации в данном вопросе, принял решение, что не было нарушения статьи 11, однако судьи Важич и Ковлер заявили отдельное мнение о том, что нарушение 11-й статьи имело место. Они также предположили, что российское законодательство может быть рассмотрено как один из методов регулирования мирных собраний с точки зрения его применения. В данном случае излишне широкое толкование применения закона привело к нарушениям права на проведение мирных собраний» [25].

Цель подобного регулирования для власти очевидна: не допустить нежелательное мероприятие либо получить, пусть и неправовые по сути, но легалистически обоснованные инструменты силового реагирования на участников акции. Силовики и судьи обходят доводы об отсутствии необходимости получать разрешения на мирные собрания, ими наработана практика привлечения к ответственности не только за участие в акциях и их организацию, но и за отказ выполнять требования о прекращении подобных действий.

Пункт 28 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 26 июня 2018 г. № 28 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при рассмотрении административных дел и дел об административных правонарушениях, связанных с применением законодательства о публичных мероприятиях»: «Объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 20.2 КоАП РФ, образует невыполнение или ненадлежащее выполнение организатором публичного мероприятия обязанностей, установленных частью 4 статьи 5 Закона о публичных мероприятиях, за исключением случаев, предусмотренных частями 2–4, 7, 8 статьи 20.2 КоАП РФ. Невыполнение или ненадлежащее выполнение указанных обязанностей может выражаться в том числе в необеспечении соблюдения условий проведения публичного мероприятия, указанных в уведомлении о проведении публичного мероприятия или измененных в результате согласования с органом публичной власти; в непредъявлении участникам публичного мероприятия требований о соблюдении общественного порядка и регламента проведения публичного мероприятия, о прекращении нарушения ими закона; в непринятии мер по приостановлению публичного мероприятия или его прекращению в случае совершения участниками такого мероприятия противоправных действий; в отсутствии отличительного знака организатора публичного мероприятия (нагрудного знака депутата), за исключением случая проведения пикетирования одним участником».

Позиции судов в России по делам, связанным с мирным протестом, консолидированы: положения Конституции и международных договоров России воспринимаются менее значимыми, чем законодательство, регламентирующее мирные собрания. Подмену в этом законодательстве типов правового регулирования и введение разрешительного порядка реализации конституционного права на мирные собрания граждан российские суды игнорируют.

Но так же последователен в своих позициях ЕСПЧ. Рассмотрим их тезисно.

Задержания и статья 11 Конвенции (право на свободу собраний и объединений)

Несмотря на то что российское законодательство позволяет признать публичное мероприятие несанкционированным, ЕСПЧ считает, что полиция имеет право вмешаться в осуществление гражданами права только при наличии «осязаемой общественной потребности».

Для того чтобы признать вмешательство оправданным, национальные суды должны оценить реальный риск, который заявители и группа людей, куда они входили, представляли для общественного порядка и безопасности дорожного движения, на который ссылались власти, и была ли, соответственно, необходимость разгонять их («Навальный и Яшин против России»).

Наказание, назначенное за участие в «несанкционированном» публичном мероприятии, должно быть пропорционально общественной опасности деяния. Таким образом, административный арест едва ли может быть пропорциональным наказанием («Каспаров и другие против России»).

Несанкционированность митинга не дает право полиции его разгонять, если он проходит мирно, без применения насилия: «Суд требует, чтобы органы власти проявляли надлежащую степень терпимости к мирным собраниям». В случае если полиция разгоняет мирный митинг в отсутствие «осязаемой общественной потребности» страной-участницей нарушается статья 11 Конвенции («Навальный и Яшин против России»).

Задержания и статья 6 Конвенции (право на справедливый и беспристрастный суд)

По общему правилу статья 6 распространяется на рассмотрение дел в уголовном процессе, однако в случае, если наказание за административное правонарушение по своей строгости сопоставимо с уголовным наказанием, статья 6 распространяется и на дела об административных правонарушениях (критерий Энгеля). Таким образом, в случае, если за участие в «несанкционированном» митинге назначено наказание в виде административного ареста, на национальный суд распространяются все требования статьи 6 Конвенции. В том числе: право на защиту, право на вызов и допрос свидетелей, представление иных доказательств, право быть незамедлительно и подробно уведомленным об обвинении. Также на решение суда распространяются требования о мотивированности решения и иных судебных постановлений.

Задержания и статья 5 Конвенции (право на свободу и личную неприкосновенность)

По мнению ЕСПЧ, период доставления задержанных в отделение полиции также должен засчитываться в срок административного задержания. Однако в рамках сложившейся практики в России это время никак не фиксируется и не документируется, что является нарушением статьи 5 Конвенции («Навальный и Яшин против России»).

Ничем не задокументированное и не зафиксированное нахождение задержанного в автозаке или отделе полиции является нарушением права на свободу и личную неприкосновенность («Соколов против России»).

Незафиксированного содержания даже в течение нескольких часов достаточно для нарушения статьи 5 Конвенции («Белоусов против России»).

Задержания и статья 3 Конвенции (запрещение пыток)

Длительное содержание в камерах отдела МВД с бетонным полом, без окон, санузла, мебели и матрацев, а также без доступа к еде и воде является унижающим достоинство обращением и признается нарушением статьи 3 Конвенции. Отсутствие санузлов, их изолированности, отсутствие окон, кроватей, систем вентиляции, переполненность камер – нарушение статьи 3 Конвенции («Ананьев против России»).

Содержание в металлической клетке во время судебного заседания является унизительным и бесчеловечным обращением в отношении подсудимого, что нарушает статью 3 Конвенции («Свинаренко и Сляднев против России»), то же касается и стеклянных аквариумов («Алёхина и другие против России» – дело Pussy Riot).

Анастасия Сиротина, юрист Благотворительного фонда помощи осужденным и их семьям «Русь сидящая»: «Судебное разбирательство по административным делам, касающимся митингов, поставлено на конвейер. Судьи не удовлетворяют ходатайства, не обеспечивают явку свидетелей, их совершенно не интересуют обстоятельства дела. Был наказ сверху – они исполняют. Порой доходило до смешного. Молодой человек – уроженец Украины, житель Севастополя, он далек от политической жизни, знать не знает ни о каких митингах. 27 июля стало первым днем его выхода в свет. Хотел Москву посмотреть, приехал в центр и через несколько минут оказался в автозаке. На вопрос судьи о причине его нахождения в злополучном месте отвечает, что не то что не знал о митинге и о запрете его проведения властями, он даже адрес, где находился, назвать не может. Оштрафован. Теперь жаждет обжаловать, стало интересно, что в стране происходит».

На фоне игнорирования российской судебной системой обязательств страны по международным договорам ЕСПЧ вновь подтвердил свободу мирных собраний в решении по кейсу «Рябинина и другие против России» (вынесено 2 июля 2019 г.).

Суть кейса предельно банальна для России новейшего времени: префектура Центрального административного округа Москвы не дала согласие на проведение 3 сентября 2006 г. пикета в память о трагедии в Беслане, но заявители пикет провели и были подвергнуты административной ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 20.2 КоАП («Нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования»). Один из заявителей, Лев Пономарев, кроме того, был привлечен к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 19.3 КоАП («Неповиновение законному распоряжению сотрудника милиции»).

ЕСПЧ в своем решении сослался на прецедент по делу Лашманкина и других, где выразил позицию по вопросу уведомления о проведении публичных мероприятий. По поводу соблюдения статьи 11 Конвенции суд отметил: вмешательство в право заявителей на свободу собраний выразилось в том, что органы власти отказали в согласовании места собраний, времени или способа проведения публичного мероприятия и предложили альтернативные варианты, не отвечающие целям собраний. Соответствующее законодательство Российской Федерации позволяло властям страны делать мотивированные предложения организаторам об изменении места, времени или способа проведения публичного мероприятия. Нормы российского законодательства, регулирующие полномочия по предложению смены места, времени или способа проведения публичных мероприятий, не отвечали конвенционному требованию к качеству закона. Сроки публичных собраний, проводимых в целях выражения определенных мнений, могут иметь решающее значение для их политического и социального веса. Если публичное собрание было организовано, когда общественный вопрос утратил значимость или важность в текущей социальной или политической дискуссии, воздействие собрания может серьезно уменьшиться. Автоматическое и негибкое применение сроков уведомления о публичных мероприятиях без принятия во внимание публичных праздников или спонтанного характера мероприятия не было оправданным. Кроме того, власти не исполнили обязательство обеспечить, чтобы официальное решение, принятое в ответ на уведомление, заявители получили в разумный срок до наступления запланированного мероприятия, таким образом, чтобы гарантировать право на свободу собраний, которое было бы практическим и эффективным, а не теоретическим или иллюзорным. Разгоняя публичные мероприятия заявителей и задерживая участников, власти не проявили требуемой степени терпимости в отношении мирных собраний в нарушение требований пункта 2 статьи 11 Конвенции.

Исчерпывающие позиции, повторившие и закрепившие многократно пройденное.

Зачем это нужно властям

Анализ действий властей по подавлению мирных собраний и противостояния российской судебной системы Конституции страны и ее международным обязательствам приводит к единственному логически обоснованному выводу. Все это нужно для того, чтобы бороться с мирно протестующими. Массовые беспорядки, для подавления которых имеются все возможности, происходят в России крайне редко, и оппозиционные акции, как правило, соответствуют критериям мирных собраний.

Но именно эти собрания и есть цель, требующая уничтожения в понимании власти. Манипуляции с правоприменением, в некоторых кабинетах представляющиеся, возможно, верхом иезуитского изящества, в ретроспективном срезе оказываются примитивными и бесхитростными.

Для начала власть организовала ту самую оруэлловскую дописку в незыблемую максиму «люди имеют право собираться мирно и без оружия». Закон запретил собираться без разрешения. Да, прямо это в законе не отражено, разрешение подменено термином «согласование», но несогласованная акция и есть неразрешенная, пусть она абсолютно мирная.

Следующий шаг – исключить возможность судебного обжалования отказа в согласовании акции до даты ее фактического проведения.

Далее – внедрить массовое привлечение к административной ответственности участвующих в несогласованных (читай: неразрешенных) мирных собраниях.

Остается ввести уголовную ответственность с административной преюдицией, и вот он – полный комплект инструментов воздействия на любого человека или группу людей, которые намереваются мирно собраться с протестными целями.

Статья 212.1 УК. Неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования (введена Федеральным законом от 21.07.2014 г. № 258-ФЗ).

«Нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, если это деяние совершено неоднократно, наказывается штрафом в размере от 600 000 до 1 млн рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до трех лет, либо обязательными работами на срок до 480 часов, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок.

Примечание. Нарушением установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, совершенным лицом неоднократно, признается нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования, если это лицо ранее привлекалось к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьей 20.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, более двух раз в течение 180 дней».

Алгоритм прост. Власти либо: а) не согласовывают акцию, и люди отказываются от ее проведения; б) не согласовывают акцию и, в случае если люди выходят на нее, привлекают тех к административной ответственности, а при наличии административной преюдиции – к уголовной.

Именно поэтому уголовные дела Константина Котова и всех остальных, привлекаемых к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного статьей 212.1 УК, можно со всеми основаниями квалифицировать как сфабрикованные.

А как же массовые беспорядки и нападения на полицейских?

«Массовые беспорядки» – уголовно-правовой термин, который начал «растягиваться» и расширительно интерпретироваться после событий на Болотной площади. Объективная сторона преступления не так сложна в толковании, как может показаться на первый взгляд.

Массовость предполагает вовлечение множества людей в единый умысел, отдельные эксцессы, например поджог автомобилей, не позволяют автоматически квалифицировать акцию как массовые беспорядки.

Порогом применения статьи 212 УК служит значительность круга лиц, совершающих насильственные действия, и множественность эпизодов беспорядков. В кейсе «Зилиберберг против Молдовы» ЕСПЧ указал, что никто не должен быть лишен своего права на свободу собраний только потому, что имели место насильственные действия или иные противоправные деяния, совершенные другими лицами в ходе публичного мероприятия, если сам участник в этой ситуации сохраняет мирный характер своих действий и стремлений.

Шкалой общественной опасности, после превышения которой действия множества лиц могут быть оценены как массовые беспорядки, служат признаки, указанные в самой статье 212 УК: насилие, погромы, поджоги, уничтожение имущества, применение оружия, взрывных устройств, взрывчатых, отравляющих либо иных веществ и предметов, представляющих опасность для окружающих, а также оказание вооруженного сопротивления представителю власти.

Обыватель не задается вопросом, почему ему не предъявлено доказательств массовых беспорядков и данных об их организации. Хотя уголовное дело о массовых беспорядках возбуждено, сама акция зафиксирована на тысячи фото- и видеокамер, оперативная работа по внедрению в круги протестующих ведется беспрестанно, контролируются сотни мобильных устройств, компьютеров и десятки помещений, фиксируются встречи, переговоры, снимается информация сотовой связи и интернет-мессенджеров. Где же они, шокирующие кадры видео с горящими автомобилями и разбитыми витринами? Их нет. Потому что не было и массовых беспорядков. Были мирные собрания, необоснованно жестоко разогнанные силовыми подразделениями полиции и национальной гвардии.

Именно эта жестокость породила и реакцию некоторых людей, выражавших недовольство действиями силовиков, явно превышавших свои полномочия.

Суды начали рассматривать уголовные дела в отношении этих людей, дела эти расследованы при полном одобрении прокуратуры и судей в кратчайшие сроки, с абсолютным пренебрежением к правам стороны защиты. Снова будут политические заключенные в колониях. Уже не «болотники», а может быть, это название политзаключенных в России приживется.

К четырем годам лишения свободы осужден Константин Котов. Суд отказался изучать видеозапись с места происшествия, полученную адвокатами у властей города. На ней нет ни малейших признаков участия Константина в акции: он вышел из метро и незамедлительно был задержан. Без каких-либо поводов.

Вселяет надежды то, что, помимо чрезвычайного внимания к этому делу со стороны средств массовой информации, в особенности зарубежных, начало активизироваться и объединяться юридическое сообщество. Все его участники активны, востребованы как юристы и набирают популярность в ходе протестов.

Адвокат Мария Эйсмонт инициировала акцию «212.1»: она и другие адвокаты за гонорар в 212 рублей 10 копеек подали апелляционные жалобы об отмене приговора Котову. Среди них: Анна Ставицкая, Алексей Липцек, Анастасия Георгиевская, Анастасия Костанова, Ирина Бирюкова, Михаил Бирюков, Юрий Костанов, Вера Гончарова, Алхас Абгаджава, Александр Пиховкин, Николай Зборошенко, адвокатское бюро «Хорошев и партнеры».

Это прямой признак принятия протеста обществом. Очередной повод власти всерьез задуматься.

Всего на данный момент по делам, связанным с протестами, привлекаются 16 человек, 14 из них лишены свободы.

По данным телеграм-канала «Павел Чиков – глава Агоры» (@pchikov):

«Алексей Миняйло, Сергей Фомин. Обвиняются в участии в массовых беспорядках (часть 2 статьи 212 УК РФ). Миняйло содержится под стражей. Фомин – под домашним арестом.

Ольга и Дмитрий Проказовы. Возбуждены уголовные дела об оставлении в опасности и неисполнении обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (статьи 125 и 156 УК РФ) за то, что пришли на акцию протеста 27 июля с ребенком и в определенный момент дали его на руки другу семьи Сергею Фомину.

Егор Жуков. Обвиняется в призывах к экстремистской деятельности за видео на канале в YouTube (часть 2 статьи 280 УК РФ). Содержится под домашним арестом.

Самариддин Раджабов, Айдар Губайдуллин, Эдуард Малышевский, Никита Чирцов. Обвиняются в применении насилия в отношении представителя власти (часть 1 статьи 318 УК РФ). Содержатся под стражей.

Константин Котов. Осужден на четыре года лишения свободы в колонии общего режима за неоднократное нарушение порядка проведения публичных акций (статья 212.1 УК РФ). Приговор в силу не вступил. Содержится под стражей.

Владислав Синица. Осужден на пять лет лишения свободы в колонии общего режима за твит о детях силовиков (часть 2 статьи 282 УК РФ). Приговор в силу не вступил. Содержится под стражей.

Кирилл Жуков, Евгений Коваленко, Иван Подкопаев, Данил Беглец. Осуждены на сроки от двух до трех с половиной лет лишения свободы за насилие в отношении представителя власти (часть 1 статьи 318 УК РФ). Приговоры в силу не вступили. Содержатся под стражей» [26].

Особняком стоит дело Павла Устинова. Тверской районный суд Москвы приговорил его к трем с половиной годам колонии по обвинению в применении насилия к омоновцу (часть 2 статьи 318 УК), задержавшему его на акции 3 августа. По версии следствия, Устинов оказал сопротивление, в результате чего омоновец получил вывих плеча. Сам Устинов отрицает вину, свидетели защиты и видеозапись подтверждают, что он не сопротивлялся, а сам был избит при задержании. По этому делу вновь суд отказался изучать видеозапись, из которой очевидно: Павел Устинов не оказывал сопротивления, более того – его банально избили, а травма была получена пострадавшим именно во время этого избиения. Перестарался пострадавший.

«Сколько угодно можно рассматривать видео с "мест преступлений", пытаться убедить полицейских, следователей СКР и судей, что не было участия в несогласованной акции у Константина Котова и не выдирал руку из плечевого сустава человеку в униформе Павел Устинов. Это не работает. Важно другое – страх, лютый страх силовиков перед тем «некто», кто выше и чью волю надо исполнить, и неважно, что именно надо делать – казнить или отпускать.

Рассмотрим на примере направления в суд уголовного дела в отношении Айдара Губайдуллина. Прокурорский надзор за расследованием особо важных дел осуществляет 34-е управление Генеральной прокуратуры. При подписании обвинительного заключения во внутренней справке, что ложится в надзорное производство, расписываются: прокурор отдела, начальник отдела, заместитель или начальник управления. На обвинительном заключении ставит подпись заместитель генерального прокурора. Все эти люди ставят свои подписи и при согласовании судебной позиции, включая возврат дела прокурору. Еще в понедельник все они пришли на службу в уверенности, что приняли незаконное (они не глупы), но верное (читай: лояльное) решение.

Уверен был судья, что вынесет приговор – а чем он не Криворучко? Но дело вернули из суда прокурору. По ходатайству последнего. Теперь вопрос: что такого могло произойти, что все эти профессионалы одномоментно поменяли свою позицию и согласились – дело надо вернуть, а Айдара освободить?» [27]

Просто смена приказа.

Вчера был приказ «осудить», и судья Криворучко вынес незаконный приговор. Сегодня пришел другой приказ – и вот уже дело Павла Устинова назначили к апелляционному рассмотрению до истечения срока апелляционного обжалования, что само по себе далеко за гранью абсурда.

Выходить за допустимые пределы служебного рвения полицейским, нацгвардейцам, следователям, прокурорам и судьям разрешено прямо, это очевидно.

Изучение уголовных дел о событиях на Болотной площади и последующих, дел лета 2019-го, наводит исследователя на аналогию. Если сравнить то, как фабрикуются эти уголовные дела и дела в отношении заключенных в колониях, понимаешь: оно одно, это отношение к рядовому человеку как к бесправному существу. Его можно произвольно привлечь к ответственности за то, чего он не совершал, или объявить незаконным любое его законное действие, лишить свободы – да, в тюрьме тоже можно усиливать степень несвободы! – и его можно бить, а если будет жаловаться, и наказать.

Следственный комитет отказал не просто в возбуждении уголовных дел в отношении сотрудников полиции и национальной гвардии, немотивированно, необоснованно и незаконно избивавших людей на протестных акциях 27 июля и 3 августа 2019 г., – отказано даже в проверке сообщений якобы пострадавших сотрудников правоохранительных органов о совершенных против них преступлениях. Невзирая на фото- и видеосвидетельства, медицинские справки о травмах, пояснения свидетелей, людей лишили прав на защиту от преступных посягательств, выдав индульгенцию силовикам на применение силы.

Это – типичная ситуация для российской колонии, той самой зоны, где правила не предусматривают ограничения применения насилия к осужденным со стороны людей в погонах. Последние устанавливают эти правила сами – таким образом, чтобы сохранить кормовую базу, человеческий ресурс, но не выпустить его из-под контроля.

Приведу пример, яркий уже тем, что он из той же Ярославской колонии, где пытали Евгения Макарова, где родилось летом 2018 г. дело в отношении палачей из ФСИН.

Осужденный Толибходжи Курбонов в ходе проверки колонии заместителем прокурора Ярославской области Алексеем Кукиным лично сообщил 15 ноября 2016 г. о том, что сотрудники ИК необоснованно применяют к осужденным физическую силу – избивают. Курбонов рассказал о двух случаях применения лично к нему и другим осужденным физического насилия: 27 сентября 2013 г. (во время водворения Курбонова в ШИЗО) и 2 сентября 2014-го (во время проведения обысков в ШИЗО).

Прокурор организовал проверку, рядовой помощник прокурора получил объяснение от Курбонова по событиям избиения и направил материал проверки в следственный отдел по Заволжскому району города Ярославля следственного управления СК России по Ярославской области.

Материалом проверки занялся следователь Радион Свирский, к слову, тот самый, кто много раз отказывал в возбуждении уголовного дела по фактам избиения Евгения Макарова, так как сомнений в показаниях сотрудников колонии не усматривал.

Следователь не сомневался в этом случае тоже и возбудил в отношении Курбонова уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 306 УК (заведомо ложный донос о совершении тяжкого преступления). Дело было направлено в суд. Доказательства стандартные: показания сотрудников колонии, сотрудников медицинской части, осмотр медицинской карты Курбонова (телесных повреждений, конечно, не зафиксировано) и журнала учета применения физической силы и специальных средств (не применялось).

Ольга Романова, основатель Благотворительного фонда помощи осужденным и их семьям «Русь сидящая»: «Это дело – одно из сложнейших, что вели юристы нашего правового департамента и сотрудничавшая с фондом адвокат Марина Горбова. Они сумели установить осужденных-свидетелей, что выступили потом в суде, поставить под сомнение утверждения сотрудников колонии и представленные ими документы. Убедить суд в правдивости слов осужденного, обвиняемого в ложном доносе в отношении сотрудника, – задача из разряда невыполнимых. Но они сумели».

Такие дела вообще из тех, что называют сверхзадачами для защиты. Все документы тщательно укрыты в режимном учреждении, доступа ни к ним, ни к осужденным нет, сотрудники колонии уверенно дают заученные показания. Но в этот раз пошло иначе, выявили слишком много нестыковок, система была поставлена в положение, когда нет иного выхода, кроме оправдательного приговора. И он состоялся 19 июля 2018 г. Судья Заволжского районного суда Мария Селезнева не усмотрела состава преступления в действиях Толибходжи Курбонова.

Для системы это был сбой, флуктуация, совпадение критических факторов. Системных изменений не произошло, число оправдательных приговоров уменьшилось, осужденным легче не стало. Условия, в которых их содержат, так же далеки от цивилизованных стандартов отбывания наказания, как и год или пять лет назад, так же, как суды далеки от цивилизованных подходов к оценке действий мирно собирающихся людей. Но сближение – до отождествления – карательных подходов правоохранителей к уже осужденным и к людям, пока еще не признанным преступниками, очевидно.

На следующий день после оправдательного приговора Толибходжи грянуло дело о пытках Евгения Макарова. В той же колонии. И в тот же суд потянулись те же сотрудники колонии, но уже под конвоем и в другом качестве: не как потерпевшие и свидетели (а по сути, фальсификаторы уголовного дела в отношении осужденного), а как обвиняемые, за мерой пресечения.

Наверное, каждый, кто пытается остановить этот конвейер, уносящий жизни невиновных в топку ГУЛАГА, переродившегося во ФСИН, мечтает о таком же: люди, уничтожавшие других людей, идут в созданное ими самими пекло. Но это будет всего лишь новый оборот колеса сансары. Шанс, имевшийся у страны в 1990-х, упущен. Надо создавать новые шансы, своими руками. Убрать дописки к максимам о правах. А для начала – вспомнить, что максимы есть.

Часть II

Диалоги

Ольга Романова,

основатель Благотворительного фонда помощи осужденным и их семьям «Русь сидящая»

– Когда я думаю о том, как ты живешь, работаешь последние годы, у меня появляется вопрос. Ты создала «Русь сидящую», это уже не просто организация, это движение. Кем ты себя ощущаешь в этом движении?

– Когда мне пришлось уехать, у меня было полное ощущение, что это у меня такая загробная жизнь. Я вижу, что происходит после меня, при этом я могу наставлять людей на путь истинный, если что не так. Прикольно чувствовать себя привидением, которое охраняет войско. Мне нравится, не каждому так везет, не каждый может видеть, как продолжается твое дело после тебя.

– Предположим, что привидение – сущность, которая, переместившись в другую реальность, не потеряла связи с прежней. Как тебе удается сохранить эти связи? Как войско подобралось так, чтобы сохранились эти связи? Ведь привычная история – когда голова отлетела и тело умерло.

– Понимаешь, «Русь сидящая» – одна из немногих организаций, выросших стихийно. Она началась с небольшого дела, с ручейка, а потом выяснилось, что такие дела у многих, у всех. Вот эти ручейки питают движение, это не наша заслуга.

– Ты понимаешь, что ты на большинстве вот этих ручейков, которые защищаешь, никогда не побываешь? Ты никогда не узнаешь этих людей вживую. В какой момент ты осознала, что от частного ручейка ты переходишь к защите многих, которых даже не увидишь никогда в жизни?

– А какая разница? Речь ведь идет не о справедливости и несправедливости. Ты знаешь, приговоры сейчас бывают справедливыми, их выносят по делу, за дело. Но ведь никто не учитывает положения семьи, положения детей. Понятно, что преступников надо сажать, надо исправлять, – но следом за посадкой заканчивается жизнь, жизнь очень многих людей: мамы, детей, неработающей жены. Кто им будет помогать? Самое легкое, что можно сделать, – это помогать памперсами, консервами. Самое тяжелое – когда ты понимаешь, юрист понимает, адвокат понимает, что речь идет о неправосудном приговоре, о несправедливом приговоре. Тебе ведь очевидно, что это – разные вещи. И тогда ты пытаешься это исправить. И часто это абсолютно неподъемно. Я до сих пор читаю комментарии, касающиеся посадок. Люди пишут, что «нет дыма без огня», что «ни за что не посадят». А ведь ни за что сидит каждый третий. И у нас есть понимание того, что невиновный человек может быть каким угодно, он может изменять жене, он может быть алкоголиком, не покормить котика, но это не делает его виновным в том, в чем его обвиняют. Поэтому, когда выходит такой человек на свободу из-за того, что у него срок кончается, или из-за того, что мы добились освобождения, все удивляются, говорят: «Какой неприятный человек, зачем же вы его защищали?» Простите, это что? Как это влияет на его виновность или невиновность? Да, приятнейший и симпатичнейший человек может быть преступником. И что? Самое сложное – добиться изменения несправедливого и неправосудного приговора. Часто это невозможно, притом что у нас есть все аргументы. Самое обидное, адвокаты знают, что тяжело сделать так, чтобы твои аргументы хотя бы прочитали.

– А если политические убеждения человека полностью противоположны твоим?

– То, что люди являются оппонентами моих политических взглядов, не делает их виновными.

– Ты почти не радуешься оправданиям, которых мы, случается, добиваемся. Почему?

– Просто знаю, скольких это стоит усилий, сверхчеловеческих усилий. Я очень радуюсь даже небольшому благу, когда удалось скостить год-два, когда человек получает «по отсиженному», получает условно, получает минимально. Но ведь мы понимаем, что ведь могло же быть оправдание, могла бы быть компенсация за потерянные годы, извинения прокуратуры и так далее, а у него же этого нет. Радоваться? Ну да, очень приятно, что мы вернули человеку несколько лет жизни. Но это результат не работы системы, а противодействия ей.

– Как ты выбираешь дела?

– Мы берем те два из десяти в случае, когда нельзя не взять. У человека, например, шестеро детей. Да, таких дел много, но не у всех шестеро детей, или мы столкнулись с чем-то абсолютно вопиющим.

– Два дела подряд. Одно в отношении Ивана Голунова, а другое в отношении владельца компании «Рольф» Петрова. Почему за Голунова люди вышли на улицы, а за Петрова нет?

– Потому что Петров богатый, потому что сильный, потому что он в безопасности.

– А почему нет уважения к богатым людям? Они ведь заработали. Или не заработали?

– Ты знаешь, я думаю, это не про Петрова, а про общую ситуацию в России.

– Ты попадаешь к Путину. Пока он у власти, он может изменить законодательство. И он говорит тебе: выбери три полномочия, которые должны быть у правозащитных организаций. Что бы ты предложила?

– Не хочу я так, не пойду к Путину. Не потому, что не хочу, а потому, что не верю в это, очень боюсь попасть в зависимость. Я думаю, что, во-первых, нужно изменить закон о благотворительных организациях, потому что люди, которые хотят помогать, частные лица, должны иметь все привилегии благотворительной организации. Мы занимаемся тем, чем не занимается государство и предприниматели, это все – некоммерческий сектор, благотворительность. Оставьте их в покое и дайте людям возможность помогать. Второе – отвалите со своими иностранными агентами, нам это не мешает, мы привыкли, но без этого нам было бы проще. Нормально, что не только русские помогают. Что такого? Третье – прекратите назначать общественных благотворителей. Это очень многого касается, начиная с формирования Общественной палаты и заканчивая формированием ОНК. Прекратите назначать.

– Столько лет ты видишь уголовные дела, тысячи уголовных дел, в которых приговоры стали возможными только потому, что задержанный провалил первый день защиты. Скажи, как человеку себя вести, когда его только задержали?

– Нужно найти адвоката. Адвоката, которому доверяешь. А до того – впасть в оцепенение. Это лучше, чем пытаться что-то объяснить следствию. Молчать и требовать адвоката.

– Почему люди хотят медийной поддержки?

– Знаешь, был случай давно, написала женщина. Написала про мужчину, который сидит в Ярославле, – он хотел через нее рассказать, как все было на самом деле, потому что ему клеили второе дело. И вот приезжай, Оля Романова, он все расскажет. Никто ведь это не освещает. Но есть ряд причин, по которым Оля Романова не может поехать, трудно объяснить людям, что это не сработает никогда – рассказы про дела десятилетней давности никому неинтересны, и только ты в этом виноват. Я сейчас перестала отвечать на звонки одного адвоката, который просит пригнать журналистов на процесс.

– А откуда такая вера в царя-батюшку? Вот у нас есть дело, женщина понимает, что результат даст только слаженная юридическая работа, но все равно она отправляет десятки запросов на каждую прямую линию Путина.

– Знаешь, меня очень многие спрашивают в Германии, почему у вас столько людей любят Путина? Я уже устала отвечать. Потому что это – тотальность власти, какой-то трепет русского человека перед властью. Ведь вся наша история про тотальность. Мы такие. У нас соленый огурец и сакральность власти.

– Ты у этой власти никогда не просила денег, никогда не работала на государственном бюджете, никогда не получала грантов. Почему именно за тобой уже два года такая охота?

– Мне кажется, у всех аллергия на всех. Это воспалительный процесс. Бедные не любят богатых, богатые не любят бедных.

– До какого момента ты будешь продолжать этим заниматься?

– Да нет, конечно, никакого момента.

– Зачем тебе это?

– У меня всегда на такой вопрос один ответ. Потому что ты можешь. Ты знаешь, что там за забором, что в это невозможно поверить, невозможно принять. Знаешь, каково семье, каково детям. Недавно в Германии мы нашли бездомную собаку. Пес умирал, стояла жара. Он забился в яму. У нас были свои дела, но не было вопросов. Русские, не зная языка, звонят в полицию, в общество защиты животных, ищут миску с водой. Когда приехал полицейский, мы оставались там до тех пор, пока не убедились, что приехали ветеринары, что собаке воткнули капельницу, потому что она уже не могла пить воду. Так вот, просто мы с тобой умеем ставить капельницу.

Арсений Левинсон,

юрист, консультант Hand-help.ru (правовые консультации, связанные с наркотиками)

– Политика наказания по делам о наркотиках ужесточилась не так давно. Как ты думаешь, она начала давать плоды? Общество это видит или пока нет?

– Мне кажется, в результате ужесточения наказания за наркотики у общества теряется доверие к государству. Люди видят несправедливость, их дети или они сами оказываются крайними, а на ситуацию с распространением и употреблением наркотиков это никак не влияет. Как все происходило, так и происходит, просто кто-то сидит… Идея строгих наказаний же в том, что люди будут бояться и держаться подальше от наркотиков, вот в Азии, например, есть казнь за наркотики, расстрелы. Но я уверен, что репрессии никого не останавливают. Я не видел ни одного человека, который бы прекратил употреблять наркотики, потому что за это предусмотрено наказание. Чаще всего становятся жертвами наркомании, зависимости от наркотиков из-за переживаемой человеком боли, нереализованности. Зависимость – это болезнь, и она не пройдет от того, что за нее будет наказание 20 лет, расстрел или еще что-то. Люди не прекращают употребление наркотиков из-за страха и насилия, наоборот, это усугубляет их положение и уменьшает шансы бросить. А молодые люди, которые пробуют наркотики в 14–15, вообще не думают ни о смерти, ни о тюремных сроках, их вообще нельзя напугать. Это не мои слова, я просто цитирую тех, кто занимается детской психологией. Подростки ничего не боятся, их невозможно напугать какими-то санкциями или болезнями, такое просто не работает. Последние десятилетия наказание только ужесточается, что, однако, никак не влияет на уровень распространения наркотиков. При этом любопытно, что с алкоголем этих санкций и сроков нет, а количество больных алкоголизмом, по официальным данным, сокращается.

– Бывает так, что человек отбыл, скажем, срок 8–9 лет за наркотики, вышел и устроился в жизни, нашел себя?

– Я принимал участие в делах нескольких человек, отбывших сроки, но я даже не знаю, если честно, как у них сейчас дела. Да и в целом я не так давно работаю, у меня не так много тех, кого я наблюдал до и после длительного срока лишения свободы. Понятно, что очень тяжело реализоваться после этого, устроиться как-то в жизни. Это скорее не мои эмпирические наблюдения, а теоретические знания. Много препятствий возникает у людей после срока, никакой ресоциализации нет. Например, девушка сидела за героин, сидела немного, вышла, никаких проблем с наркотиками после срока у нее не было. Но на ее примере я видел, как зона ее возвращала обратно. Выходят ее знакомые, которые предлагают ей что-то, а устроиться работать она не может – не берут из-за справки о судимости. Людям, которых общество выкинуло, вернуться обратно очень сложно. Они становятся частью сообщества криминального, им ничего больше не остается. Именно поэтому мы знаем про 80 % рецидивов, особенно по этой категории дел.

– Что надо сделать, чтобы людям, посаженным на огромные сроки по наркотическим статьям, после выхода было куда идти и что делать? Возможно ли это вообще – вернуть их в жизнь? Изменить отношение к тюрьме как к универсальному и сакральному способу решить все проблемы с человеком?

– Мне кажется, уже вся система правосудия такая, не про наркотики даже речь, а в принципе про эффективность наказания в виде лишения свободы, к которому я отношусь как к крайне неэффективному. Это карательный инструмент, он блага для общества не приносит, а просто увеличивает насилие. Понятно, что сейчас фактически единственный предлагаемый вариант для людей, которые преступают какие-то границы, – посадить. В обществе не создано никаких других эффективных инструментов по разрешению конфликтов, ничего иного не остается. Люди требуют кого-то посадить не из-за присущей им злобы, жестокости и ненависти, а потому, что они не знают, какие еще есть методы работы с правонарушителями, преступниками. В России не занимается этим никто. Есть же восстановительное правосудие, которое предполагает разрешение конфликта не путем наказания, а восстановлением прав, примирением, включением человека в общество. Если бы государство этим озаботилось, все было бы по-другому, но у нас даже в теории не разрабатываются такие подходы. С наркоманией это лучше всего видно, все призывают сажать и изолировать наркоманов. А кто-нибудь пробовал иначе воздействовать? Да, было принудительное лечение в советское время, но из-за закрытости информационного пространства никто даже не знал, как это влияет на людей. Исследователи, которые изучали этот опыт, говорят, что никому такое лечение не помогало вообще. Либо все обратно возвращались, либо их сажали за тунеядство. Но в России никто не смотрит на то, как можно обойтись без карательных мер, без принудительного лечения, без лишения свободы, хотя такой положительный опыт есть, например в Португалии. Проблема в неэффективности пенитенциарной системы, она много где неэффективна, но пусть она хотя бы не будет пыточной и калечащей.

– Когда, по-твоему, преследуемый уголовно уровень сбыта стал таким градированным: крупные дилеры отставлены в сторону, мелочь делает статистику? Вверху – кто-то неизвестный, кто продает большие партии, а внизу – вот эти сбытчики, получающие минимальные вознаграждения, не подготовленные ни к защите, ни к тому, что они могут сесть на колоссальный срок. Почему правоохранительные органы так спокойно это съели и занялись низкоуровневым сбытом, оставив в стороне работу по трансграничному и трансрегиональному наркотрафику?

– Понятно, когда это произошло. Это связано с информационными технологиями, с «уберизацией» наркоторговли. В России довольно давно контроль за распространением наркотиков ведется силовиками. По моему опыту, даже барыги по-прежнему работают на силовиков. И когда кого-то сажают, это оказывается просто переделом бизнеса между теми, кто его контролирует. Хотя это часть проблемы: наверное, есть трансграничный наркотрафик, который не завязан на силовиках. У полиции нет нужных навыков, технических средств, чтобы расследовать эти преступления на должном уровне, они не умеют этого делать. Была же идея создать специальную службу как раз для пресечения наркотрафика, но она занималась полным очковтирательством, самое масштабное дело – кондитерский мак. Тут две проблемы. Первая: законодательство позволяет отчитываться оперативникам по этим низкоуровневым преступлениям как по особо тяжким, это учетная статья; а вторая – недостаточная техническая подготовленность сотрудников и то, что никто не сосредотачивается на крупных игроках, никто не занимается подготовкой кадров. Министр МВД сказал недавно, что основные усилия МВД сосредотачиваются на противодействии наркотрафику, контрабанде наркотиков и высокоорганизованном наркотрафике. Но, если мы посмотрим на статистику, видно, что сократилось количество дел по контрабанде в крупном размере. Всего 130 дел за 2018 г., вообще никто не занимается расследованиями по контрабанде. Десятки тысяч дел по сбыту и хранению, а по контрабанде – 130. Хотя известно, что основной источник наркотиков находится не в России.

– Что нам везут и что производят в России?

– Производят синтетические: мефедрон, амфетамин. Из Китая идут, например, прекурсоры и всякая синтетика, из Европы поступают некоторые прекурсоры тоже, а Азия – это героин, опиаты.

– По каким признакам, читая уголовное дело, ты определяешь для себя, что тут явный подброс наркотиков?

– По уголовному делу, как правило, сложно сказать, если не проводить своего расследования, не выяснять, кто были понятые, как в реальности происходило задержание, изъятие. Важно, какую позицию занимал обвиняемый, проверялась ли его версия, или суд был с обвинительным уклоном. Когда же в уголовном деле ничего нет, кроме признания и особого порядка, то я общаюсь с людьми, могу составить мнение о том, полная ли здесь фальсификация или отдельные процессуальные нарушения. Но в делах по сбыту и провокации, и явные фальсификации видны очень часто. Не было ни оперативной работы, ни свидетелей, ни большого количества наркотиков, а из показаний человека явствует, что он был спровоцирован на сбыт закупщиком, которого самого задержали и под угрозами заставили сотрудничать и сдать кого угодно. Сразу видно, что это не про наркобизнес вообще история. Иногда может быть, конечно, субъективный взгляд, но я стараюсь от него избавляться.

– Суды снизили порог требований к доказательствам. С какой целью? Зачем потакать такой работе оперативных и следственных структур?

– Мне кажется, суд сам с этим вопросом не определился. Судьи не понимают, для чего им это нужно. Это скорее про то, что в России судебная власть не состоялась как власть, у которой есть собственные задачи, собственное видение ситуации. Как в советское время суды были частью правоохранительной системы, так все и осталось: обслуживание работы силовых структур. То есть вопрос, зачем судам снижение порога требований к доказательствам, и не стоит. А правоохранительной системе оно нужно для отчетности, для имитации бурной деятельности, это очевидно.

– Ты можешь сформулировать несколько правил для человека, которому подбрасывают наркотики?

– Здесь вопрос теории и вопрос практики. Теория заключается в том, что надо отказываться от признательных показаний, хотя человека будут к этому склонять сотрудники полиции. Во всех процессуальных документах надо указывать, что ему подбросили, если видел, как это сделали, указывать, как подбросили, кто подбросил. Люди часто понимают, что у них есть право отказываться от показаний, пока не прибудет защитник. Но когда они сталкиваются с реализацией этого права на практике, оказывается, что действительность-то совсем другая. Тебя будут держать двое суток, пока ты не начнешь говорить, все средства будут направлены на то, чтобы человек понял, что единственный выход – со всем согласиться, принять все условия оперативных сотрудников. Подготовить к этому очень трудно. Я сам не уверен, как в такой ситуации себя бы повел. Ведь оперативники и следователи запросто могут реализовать свои угрозы. Они могут сделать так, что если ты согласишься, то получишь хранение, если нет – получишь сбыт. Но и признание вины, и выполнение требований оперативников не страхует от дальнейшего произвола. Единственный совет – не верить оперативным сотрудникам.

– Что ты можешь сказать о качестве экспертных исследований, экспертиз по делам о наркотических преступлениях?

– Классика. Я вчера беседовал с одним человеком, и он рассказывал любопытный случай. Эксперт, исследующий вещество, пользуется приборами, которые фиксируют количество проведенных этой аппаратурой исследований. И количество проведенных исследований по одному делу на практике оказывается не 300, как заявлял эксперт, а 50. Экспертиза по наркотикам сейчас вообще не экспертиза, а уже готовые исследования, куда вписывают данные. Это система, и ты связан теми задачами, которые ставятся перед учреждением. Сотни тысяч дел расследуются конвейерно. Мы требуем соблюдения законодательства, а нам говорят, что не могут этот объем выполнить качественно, как того требует разумный научный подход к экспертизе наркотиков, ведь им надо сделать отчетность. Эксперт химик Дмитрий Гладышев изучает десятки или даже сотни экспертиз в месяц, и из них не каждый месяц бывает хоть одна, проведенная качественно. Экспертизы по наркотикам либо вообще не проводятся, а рисуются, либо проводятся с пониженными к ним требованиями. При этом технические возможности есть. В начале 2000-х экспертно-аналитические учреждения не могли из-за низкого уровня оснащенности определять количество вещества в смеси. Сейчас есть возможность, но нет экспертов и желания. Экспертизы по наркотикам часто проводят не химики, а люди самых разных специальностей – инженеры, биологи, учителя, фармакологи, но у них недостаточный уровень знания химии и соответствующих методик. Они ничего не умеют, кроме как положить вещество на прибор и посмотреть, что тот выдаст. Мы недавно назначили повторную экспертизу в Минюсте, это уже следующий уровень считается, там тоже химическую экспертизу проводила фармаколог, которая явно не обладает необходимыми знаниями. Она может выявить, что в смеси есть наркотик, но определять полный состав смеси она не умеет.

– То, что ты рассказываешь, очень страшно. У тебя же есть понимание, что изменить ситуацию можно только комплексно? Это ведь очень долго, нужно вырывать с корнем то, что есть, и строить новую систему, я тебя правильно понимаю?

– Как мне кажется, есть возможности реформирования. Я оптимист, думаю, что можно это сделать, не вырывая с корнем, а изменив законодательство и приоритеты ведомств. Законодательство очень важно менять. Была попытка дифференциации ответственности, но для этого использованы примитивные способы – ужесточение наказания за некоторые преступления. А я вот уверен, что эффективным будет только выведение хранения, низкоуровневого и социального сбыта из тяжких и особо тяжких преступлений. Таким же образом изменятся приоритеты, нужно не повышать ответственность за использование большего количества наркотика, а выводить из категории тяжких преступлений деяния с 10–50 дозами.

– Ты начал с того, что всю тяжесть ситуации понимают те, по кому каток проехался или едет сейчас. А что сделать, чтобы другие тоже стали понимать?

– Здесь мы видели все это на небольшом отрезке времени с момента задержания журналиста Ивана Голунова до выступления президента, сказавшего, что не нужно менять законодательство. Это отрезок, который показал, что какая-то часть системы повернулась в сторону того, чтобы рассказать обо всех злоупотреблениях, изменить законодательство и практику. Но все телезрители федеральных телеканалов, принимая участие в голосовании, выступали за ужесточение наказания за наркотики, потому что на протяжении десятилетий идет массовая пропаганда, основанная не на научных данных, а на страхе. Налицо наркофобия, нам говорят, что наркотики – как терроризм. Поэтому, даже когда система захочет поменяться, тормозом будут те, кому сказали, что ни в коем случае нельзя давать никаких поблажек наркоманам. И очень сложно донести правду до этих напичканных страхом людей. Они не верят, что можно изменить ситуацию не силовыми методами, а социально-медицинскими – не посадив, а предложив бесплатное и анонимное лечение например. Ключевой момент в работе с населением – рассказывать, что применяемые сейчас меры не работают.

Сергей Бадамшин,

руководитель Московской городской коллегии адвокатов «Форт»

– Когда говорят о фальсификации уголовных дел, что только в голову не приходит. Чаще всего это наркотики и кража. Когда систематизирую дела, которые я считаю сфальсифицированными, вижу, что примеры таковых есть у всех моих знакомых адвокатов. И у тебя. Вроде как бы налицо атрибуты уголовного дела, а, по сути, события нет. Дело Шевченко – уголовное дело или очередной полуфабрикат?

– Я тебе проще скажу. Первое, что предъявляется, – участие в деятельности организации, которая на территории России признана нежелательной. Иностранной неправительственной организации. То есть должно быть иностранное юридическое лицо, зарегистрированное в форме некоммерческой организации. Понятия «НКО» как такового в России нет, есть некоммерческие организации. Говорят, что есть такая организация, как общественное движение «Открытая Россия», она имеет британское происхождение и должна быть зарегистрирована на территории Англии, Уэльса либо Великобритании в целом. Так вот, месяц назад я получил документ от британского нотариуса, из которого следует, что она смотрела сайт – британский реестр, где содержится список всех зарегистрированных юридических лиц, – и организаций с подобным названием не было и нет. То есть Генеральная прокуратура в ходе проверки материалов, для того чтобы признать деятельность движения нежелательной (опять же, движение это российское, созданное в соответствии с законом об общественных объединениях), создала некий фейк, фейковую нежелательную организацию с регистрацией в Великобритании.

Великобритания говорит: «Нет у нас такого юридического лица, вы это нам не подкидывайте». Мною получено заключение специалиста, которая, исходя из анализа уставов трех редакций общественного движения, сделала вывод, что оно создано в соответствии с российским законодательством. Все это было упаковано в большое ходатайство, чуть ли не с картинками, все было разжевано для следствия – Главного следственного управления Ростовской области.

Что делает следователь? Следователь приобщает все, кроме одного – вот этих двух справок от нотариуса. Потому что иначе оказывается, что британских организаций-то таких нет?! И, получается, Генеральная прокуратура обманула?

Вопрос: фальсификация это? В целом, скажем так, нет никакого отдельного созданного следствием документа, который можно было бы расценивать как подложный, поддельный. Но данные о деятельности организации в целом сфальсифицированы.

– А документ Генеральной прокуратуры?

– Да, решение Генеральной прокуратуры о признании деятельности общественного движения нежелательной на территории России можно назвать фейком. В основу всего можно положить этот документ, на основании которого было два административных дела по статье 20.33 КоАП РФ[9] у Шевченко, а потом уже за то, что она участвовала в согласованном митинге в парке в Ростове, на каком-то там собрании, посвященном правозащитной и политической деятельности, ее поместили под домашний арест, и ей грозит срок от двух до шести лет, это тяжкая статья. Во время домашнего ареста у Шевченко в жизни происходят разные события. В том числе смерть старшего ребенка, к которому она просилась. Настя действительно очень тяжело это все переживала, я был свидетелем. И знаешь, до таких мелочей доходило… Болит зуб, она пишет ходатайство, следователю относит, три дня ждет ответа – отказ. Я звоню следователю, говорю: что происходит? Вы хотите, чтобы шоковое состояние было у Насти от боли? Вы не понимаете, что такое острая зубная боль? Приезжает скорая, и мы ничего не в состоянии сделать. Скорую можно вызывать, но она не может оказать помощь.

По поводу самого дела, так и получается, что оно целиком сфальсифицировано, причем интеллектуальным способом, начиная от первого основного документа – решения Генеральной прокуратуры. Все остальное – видимость работы ГСУ. Если говорить о фальсификации доказательств, то, например, возьмем дело Политковской. На видео изображен некто, выглядящий как наркоман. Худой, с плечами как вешалка. А осудили человека – такого хомяка, как я. В обоснование говорят, что его задержали за нахождение за рулем в наркотическом опьянении. Вот это фальсификация доказательств?

– Конечно. А дело украинских моряков? Есть там событие преступления?

– На сегодняшний день я не могу говорить обо всем, что там происходит. В связи с нашими ходатайствами и заключениями назначили политологическую экспертизу с вопросами, которые даже приблизительно никакого отношения к политологии не имеют, а больше касаются права и в принципе звучат достаточно забавно. Вопрос, который я хочу внести: «Направлены ли были действия моряков против безопасности страны, конституционного строя и обороноспособности страны?»

Очень интересная ситуация. В соответствии с международным законодательством Крым не является территорией России, на него не распространяется российский суверенитет. С точки зрения российского права – распространяется. Действующий с 2003 года договор, где подпись Путина стоит, о совместном использовании Керченского пролива и Азовского моря подразумевает свободное судоходство обеих стран. Там есть сложности с лоцманской проводкой по Керченскому проливу, и, действительно, надо дождаться лоцмана и с ним пройти. Немного открывая завесу, я бы обратил внимание, что у нас следственное управление путает вообще понятия «уведомление» и «разрешение». Для квалификации по уголовной статье нужно «разрешение», а для административного правонарушения – «уведомление». Есть же административная ответственность за незаконное пересечение границ. Спор идет по вопросу о суверенитете, вопрос этот больше политический, нежели правовой, правовой составляющей здесь нет.

– А что сейчас вменяют?

– Группа лиц, военнослужащих Украины, договорилась вместе со своим командиром совершить преступление, для чего они поплыли из Одессы, внимание, в сторону Мариуполя. То есть они шли из одного своего порта в другой, но при этом договорились совершить преступление. Все это сейчас в обвинении в окончательной редакции. Уж не говоря о положениях морского права по поводу такого интересного понятия как «суверенитет военных кораблей».

Конвенция по морскому праву предусматривает суверенитет военных кораблей. Действительно, если ты хочешь разговаривать с торговыми судами, то у тебя там более расширенные права, есть несколько вопросов спорных – экономическая зона например. Но если ты разговариваешь с флагом государства, разговариваешь с верховным главнокомандующим, то это несколько по-другому должно выглядеть. У нас же ФСБ взяла и обстреляла этот корабль, после чего стали задерживать людей.

– Новый для нас правовой институт – «нежелательность». Это снова заимствование?

– Аналоги существуют. Прежде всего, в Америке. Поэтому ничего нового мы не сделали, мы срисовываем оттуда. Единственное, вопрос в том, как это применяется. В России отсутствует понятие «неправительственная организация». Например, Тверской суд вместе с Московским городским судом считает неправительственной организацией все организации, у которых нет в составе учредителей государства, грубо говоря. То есть любое акционерное общество – неправительственная организация.

Конституционный суд высказал несколько иную точку зрения. Он заявил, что у нас есть аналог – некоммерческие организации. Даже здесь Конституционный суд разъяснил для Верховного все, что можно, но Верховный суд не придает этому значения.

Нежелательные организации появились как институт в «законе Димы Яковлева», хотя изначально их не было. Это направлено на политическую борьбу с якобы внешним давлением на российский суверенитет. Не знаю, насколько это обосновано, сказать сложно. С моей точки зрения, это абсолютное вредительство в отношении интересов России, потому что начинается некая «охота на ведьм». Использование закона у нас, к сожалению, привело к удушению одного из общественных движений, созданного еще в 2016 г., борьба ведется исключительно с активистами «Открытой России». Специально с учетом Ходорковского и «Открытой России» было принято три закона, в том числе закон по ограничениям, связанным с интернетом и СМИ. Когда законодательный орган занимается не созданием норм права в качестве регулятора общественных отношений в социальной, политической сфере, а создает некую «дубину» ограничительного, а не регулирующего характера, я всегда данную ситуацию оцениваю как негативную, потому что задача права – не запрещать, а регулировать.

– Про «дубину». Ноябрь-декабрь прошлого года, либерализация статьи 282 УК[10]. Подряд принимается несколько законов об изменении Административного кодекса и вводятся статьи. И первичный экстремизм становится административным правонарушением, причем с какими-то дикими санкциями; как административный состав появляется и начинает применяться «неуважение к власти». Как ты думаешь, это сознательно – уйти от сложной уголовной системы к простым, «дубинным» методам воздействия на оппонента?

– На самом деле ничего здесь сложного или упрощенного нет. С точки зрения уголовного права абсолютно верной была декриминализация статьи 282 УК РФ. Действительно, очень много дел было прекращено, и Генпрокуратура сегодня говорит, что количество дел по экстремизму сократилось в два раза. Но уголовной «дубиной» остались статья 205.2 в части публичного оправдания терроризма, статья 280, статья 148[11].

Летом 2018 г. была массовая поддержка отмены статьи 282 УК РФ, но свято место пусто не бывает, конечно, нужно было находить дубину для борьбы с неким «бытовым» инакомыслием, с людьми, которые выходят на протесты. Ну вот посмотри, кого привлекают? Активистов Шиеса, тех, кто пишет по поводу местных властей. Какая-то дубина для них должна была быть. И в итоге такой откат от либерализации случился как раз в декабре – то, о чем мы с тобой и говорим. И сейчас происходит как раз завершение вот этого отката. Ослаблять требования к высказываниям людей власть не захотела, надо иметь возможность «подтягивать их за базар», чтобы те имели в виду: в любой момент все может поменяться, и у нас, ребята, есть штрафы и все остальное, просто раньше они были уголовными, а теперь – в административном порядке. Во что превратился КоАП РФ сейчас? Ну ты видишь, это похабщина. Это сложно назвать вообще законом. Сейчас идет работа над какой-то реформой и обсуждение нового КоАП РФ, во что это выльется – будем стараться влиять. Я всю эту концепцию даже читать боюсь, чтобы не расстраиваться.

– Я тоже опасаюсь.

– Как, например, регламентированы сроки давности в КоАП РФ? Судьи путаются. Я обжаловал одно постановление, написал, что дело подлежит прекращению за истечением сроков давности привлечения к ответственности, но мировой судья эти сроки исчислил иначе. В итоге Люберецкий городской суд жалобу удовлетворил. Но неясность нормы осталась – она должна быть прописана так, чтобы мировой судья или полицейский открыл кодекс, прочитал и все понял. Неправильно, когда норму понимают только адвокаты или судьи высшей квалификации.

Вообще, административный процесс – исключительно обвинительный. Сам суд является докладчиком по делу, представляет и изучает доказательства. Ну что это? Это отсутствие гарантий права на защиту: защитникам приходится пробиваться в ОВД, в суды, нет права на бесплатного адвоката. По этим причинам ЕСПЧ постоянно удовлетворяет жалобы на решения наших судов по административным делам. В целом российское законодательство с трудом развивается. Ты сам же видишь: ситуация меняется в лучшую сторону. Тяжело, но движемся. Качество следствия падает, качество кадров ужасающее, но тем не менее законодательство пытается хоть как-то развиваться. Вижу упрек в твоих глазах.

– Это не упрек, я просто удивлен немного, потому что ты один из последовательных критиков нашего законодательства.

– Ты знаешь, я всегда за то, чтобы законодательство было написано простым русским языком. Например, первую часть ГК РФ я считаю прекрасным документом. И посмотри, как мало в нем поправок.

– Так она когда принята? В 1994 году, Сергей!

– Неважно. Вот таким же языком, как первая часть Гражданского кодекса, должен быть написан и Уголовный. Люди писали нормальным русским языком. Во что превратился, например, КоАП РФ, где выдернуто из девяностых, нулевых, а сейчас – последние поправки, последние новеллы ты с ума сойдешь читать, не разобрать, чего они хотят. Вот это нагромождение термина на термин. Там не то что обычный человек не поймет, не поймет даже профессионал, это пособие по избыточному употреблению терминологии. Вот поэтому они уводят весь процесс из уголовного в административный, для облегчения последствий для себя и упрощения работы. Понятное дело, что в уголовном праве им приходится гораздо серьезнее напрягаться. А сейчас им будет сложнее, созданы апелляционные и кассационные суды, председатель регионального суда перестает быть эдаким «мегастолбом». На пути к Верховному суду создаются структуры с разным подчинением.

– Ты считаешь реформу порядка пересмотра приговоров прогрессом?

– Да, если апелляция будет рассматриваться в других судах, кассация будет рассматриваться в других судах, не в тех, которые выносили приговоры, то это шаг вперед. Основная проблема – кадры.

– И задачи, которые кадрам ставят.

– Всегда будут установки кадрам, и мы их прекрасно понимаем, но одно дело, когда один человек дает установки всем и ты потом можешь только выборочно попасть в Верховный суд – у тебя все зависит от одного человека, от установок одного человека. А здесь будут хотя бы три.

– Три клана уже не монополия?

– Да, абсолютно верно. Ты можешь между ними как-то лавировать. Это шанс на независимость суда за счет конкуренции его структур друг с другом.

Существует две проблемы в вопросе фальсификации доказательств. Почему это происходит? Как правило, основная причина – качество следствия.

Я люблю сотрудников полиции в суде допрашивать, я люблю следователей допрашивать, оперов люблю допрашивать, потому что, как бы гособвинитель их ни готовил, ну невозможно, чтобы они не ошибались во время этих допросов, собаку проще говорить научить.

Это вопрос качества, кадровый вопрос. Сейчас, когда начинают набирать с помощью полиграфа молодых пацанов 20–25 лет, они приходят и их начинают доставать: наркотики употреблял, правонарушения совершал? А кто их не совершал, дорогу он, что ли, не переходил в неположенном месте? В итоге набирают дураков. Должны быть здоровые, нормальные люди. Но такие государству не нужны. Это и есть проблема кадров, когда дают установки серьезные люди, генералы, а воплощают их дураки.

– А если и установки дают дураки?

– Тогда и входит в систему фальсификация доказательств, мелкое жульничество. Вопрос квалификации содеянного не стоит. Есть человек задержанный, а дальше нужно найти статью и обосновать, чтобы дело загнать в суд. Но суд у нас превратился в управление процессуального контроля. Отсутствует прокурорский надзор, прокуратура ничем не занимается. А дальше? Внесла прокуратура постановление об устранении нарушений – и что делает следователь? Ничего! Не снимает, к примеру, арест с имущества обвиняемого, которое он передал на хранение рейдерам, и те получают с него доход, например сдают помещения в аренду. Потому что прокурор для него – никто. Ничего не происходит.

Кстати, это была реальная история, и следователя уволили только тогда, когда гаишники поймали его за пьянку. То есть гаишники сейчас сильнее, чем прокуроры. Дальше дело куда идет? Прокурор подписал обвинительное заключение. Прокурор читает дело? Нет! Он должен надзирать за соблюдением закона с момента возбуждения дела и сам же дальше должен представлять дело в суде, как у военных это сделано, это качество совсем другое. И прокурор должен знать и отсекать все нарушения закона. А он не может, у него задача другая – он фактически лишь создает фон, а потом поддерживает обвинение в суде.

Суды чем занимаются? Суд превращается, как я сказал, в управление процессуального контроля и все фальсификации, которые есть, фактически покрывает. Если суд видит, что есть основания для оправдания, возвращает дело прокурору. Прокурор смотрит и говорит: «А давайте на доследование?» Вот в принципе все, чем они занимаются.

Первое, что нужно сделать, – убрать этих дураков, провести кадровую чистку. Кадровая реформа будет, без этого не обойтись.

И самое главное: почему прокурор, следователь и суд не могут противиться системе? Потому что у нас есть второй момент, кроме кадрового, – статистика. Вот если убрать статистику и единственным качеством оценки следствия сделать количество реально расследованных уголовных дел, вот тогда все будет совсем по-другому. Тогда никаких фальсификаций не нужно будет.

– Я знаю, что тебе на это говорят. А как же коррупция? Тогда же можно будет все что угодно хоронить на стадии следствия.

– Вопрос о коррупции, заказных делах всегда будет. Но это вопрос уже об оперативных службах собственной безопасности и об уважаемых товарищах, которых никогда не видно.

Андрей Гривцов,

старший партнер адвокатского бюро «ЗКС»

– Много говорят об экономических преступлениях, но я очень редко встречаю само определение понятия «экономическое преступление». Как ты для себя его определяешь?

– Надо сказать, что у нас как таковых экономических преступлений нет. Потому что основные дела, которые у нас есть, которые называются экономическими преступлениями, – это деяния, скажем так, против собственности, они определены в разделе УК «Преступления против собственности». Сейчас самые модные – «мошенничество» и «растрата». По большому счету никакой там экономики нет и никаких специальных познаний для их расследования не требуется. А в остальном это гражданско-правовые сделки, чаще всего обычные, в них находят какой-то элемент преступного, как правило искусственно, и переводят в преступление.

– В УПК есть статья 151 – «Подследственность», в ней пятая часть – «Альтернативная подследственность». В этой части все то, что ты называешь модными экономическими статьями, – мошенничество всех видов и растрата. И все органы – и ФСБ, и Следственный комитет, и МВД, естественно, как основной актор – отчитываются о расследовании таких преступлений как об экономических. Нет ли здесь двойного смысла?

– Если понимать УПК буквально, то эти составы должны относиться к подследственности следователя ОВД. Но поскольку существует большая конкуренция между ведомствами, а эти статьи очень вкусные для расследования, их, со ссылками на альтернативную подследственность, расследуют все кому не лень, ссылаясь на то, что якобы выявили эти преступления – а выявлением они называют вынесение постановления о возбуждении уголовного дела. На самом деле это неправильно. По-хорошему, выявлением надо признавать работу над выявлением преступления или что-то подобное. И органам очень нравится расследовать такие преступления, это сейчас их основной хлеб. Куда ни приди, у нас сидят либо мошенники, либо потребители наркотиков. Такое ощущение, что других составов нет. Преступлений против личности у нас достаточно мало, я думаю, что их количество постоянно снижается. А увеличивается как раз количество экономических преступлений.

– Я вчера прочитал доклад «Крепость врастает в землю» под редакцией Кирилла Рогова. Он приводит статистику, показывает, как изменяется отношение к статье 159 УК со стороны следствия ФСБ. И очень интересно то, что удельный вес этих преступлений растет даже по сравнению с преступлениями террористического характера. По твоему мнению, почему ФСБ стала настолько интересоваться статьей 159? Ведь с ней не всегда связаны крупные объемы и очень значимые дела, представляющие интерес для государственной безопасности, чаще всего это мелочь.

– ФСБ и оперативные службы сейчас пытаются лезть во все сферы деятельности, в том числе регулировать экономику. А у нас способом регулирования экономики очень часто является уголовное дело. Они любят выявлять или искусственно выявлять подобные составы, возбуждать уголовные дела, участвовать в переделе собственности. Что касается следственного управления ФСБ, дела террористической направленности и та подследственность, которая у них есть, никому в общем-то не интересны. Всем силовикам интересны деньги, громкие посадки, то, на чем можно отчитаться и заработать, поэтому они сейчас активно лезут в статью 159 УК и такие преступления расследуют.

– Ты давно в профессии, мне интересен твой взгляд на то, как модернизировалось рейдерство в стране за последние десять лет.

– В конце девяностых – начале нулевых было некое частное рейдерство: классические «черные» рейдеры занимались подделкой документов, использованием левых судебных решений, захватывали предприятия. Естественно, они задействовали властные ресурсы, для того чтобы возбудить какое-то дело или что-то заблокировать. Сейчас, мне кажется, мы сталкиваемся в большей степени с государственным рейдерством, когда правоохранительные органы активно участвуют в переделе собственности, открыто поддерживают одну из сторон корпоративных конфликтов, то есть рейдерство негосударственное уходит, сейчас почти нет как таковых бандитов, вот эти малиновые пиджаки, борсетки – их заменили силовики. Но это то же самое рейдерство.

– То есть национализация этого института произошла?

– Да, наряду с полной централизацией бизнеса. У нас и бизнеса по большому счету как такового нет: весь крупный бизнес сейчас связан с государственной собственностью. Либо, если ты занимаешься крупным бизнесом, ты вынужден им заниматься с большой оглядкой на государство, потому что, как только станешь успешным, к тебе придут и все отберут. Сейчас государство постоянно лезет в сферу экономики и использует уголовные дела.

– Не думаешь ли ты, что правильнее было бы убрать из альтернативной подследственности такие «экономические» преступления?

– Я думаю, что да. Следователи Следственного комитета не должны расследовать экономические составы, потому что у них квалификация более узкая. Конечно, было бы правильнее, если бы у нас не было никакой альтернативной подследственности, а все эти дела расследовали бы следователи МВД, они циничные, ленивые, но хотя бы чуть больше понимают.

– Если меня спросят, кто в стране лучше других расследует экономические дела, я назову следователей МВД.

– Ты знаешь, это связано с тем, что у них, как ни странно, нет такой текучки, как в Следственном комитете.

– А почему в СКР такая текучка?

– Система Следственного комитета за последние годы поменялась, и далеко не в лучшую сторону, это уже не то прокурорское следствие, в котором я работал. Понятно, что люди и тогда носили погоны, выполняли приказы, но все-таки наш прокурорский следователь отличался свободолюбием, даже демократическим подходом. Сейчас, мне кажется, в Следственном комитете это целенаправленно изживается, выдавливаются и те следователи, которые могли бы учить, передавать опыт, они все естественным путем вынуты оттуда, а кое-кто вообще привлечен к уголовной ответственности. Следователей МВД больше, и они реже уходят. Может быть, они изначально были настроены на то, чтобы получать дополнительный заработок, поэтому сидят там годами, по 15, 20 лет, и не увольняются. Но вообще, к следователям относятся как к пушечному мясу, в таких условиях они не могут ничему поучиться, и, главное, их некому учить, никто не хочет. Самое важное, чтобы следователи исполняли указания, указания той самой оперативной службы, которая заинтересована только в том, чтобы возбуждались те дела, которые они хотят.

– Я не могу тебя не спросить как бывшего следователя: ты часто форму надевал?

– Практически нет, надевал только на награды, по праздникам, не любил форму, она была колючая, неприятная, в ней было жарко. Ну и вообще, не принято у нас это было, мы ходили в растянутых свитерах, джинсах.

– В такой одежде осматривать место происшествия намного удобнее, чем в форме.

– Конечно. А сейчас они все ходят в форме, причем говорят, что она похожа на форму КГБ и лично Бастрыкин ее разрабатывал.

– Да, и золотые погоны. Как ты относишься к тому, что в составе Следственного комитета следователей как таковых меньше 50 %? Так должно быть либо здесь явное противоречие здравому смыслу?

– Да нет, конечно, так не должно быть. Среди сотрудников Следственного комитета должно быть больше следователей, а не тех, кто просто паразитирует на следствии, таких там действительно больше 50 %: какие-то инспекторы, все они получают колоссальную зарплату, это ведь просто ужас. Нет, конечно, должно быть больше следователей, следователям надо помогать, выращивать их, обучать. А сейчас происходит следующее: доложили, справку срочно представили, подпись, совещание, доклад. Ну куда им деваться? Естественно, они и не умеют, и не успевают.

– Реформа 2007 г., когда была реорганизована прокуратура, прокурорский надзор за следствием и основная составляющая прокурорского надзора перешла в Следственный комитет. Как, по-твоему, это сказалось на качестве следствия?

– Изначально идея мне казалась хорошей. Была система сдержек и противовесов, чтобы был двойной контроль, о котором мы говорили, ведомственный контроль, затем прокурорский надзор. Но в результате получилось то, что следователи и их руководители, обладающие и навыками, и опытом, стали полностью бесконтрольны, а возможность влиять на следствие прокурор имеет только на стадии обвинительного заключения. Это, конечно, недопустимо. Получается, что в итоге я, например, как адвокат регулярно пишу какие-то жалобы на стадии предварительного расследования, а прокурор мне сообщает, что еще не время, обращайтесь в Следственный комитет, который это все расследует. А Следственный комитет не умеет расследовать, не хочет расследовать. К кому тогда обращаться? Как обычно, хотели как лучше, а получилось только хуже.

– Как ты относишься к наличию в штате Следственного комитета полиграфологов?

– Отрицательно, я не доверяю вообще психофизиологическим изобретениям. Обычно любой следователь или адвокат, назначая экспертизу, предполагает, какие будут результаты. С учетом других доказательств по делу ты уже примерно понимаешь, что получишь. К примеру, если назначена почерковедческая экспертиза, там, скорее всего, что-то подделано. А когда я сталкивался с этими психофизиологическими исследованиями, результаты получал ровно противоположные тем, что ожидал. У меня было несколько дел, в которых я был абсолютно уверен, что человек ни при чем. Он обвинялся в вымогательстве, но там было алиби, его оговорили, а результаты были противоположными. Надо сказать, что никакой научной составляющей я в этих исследованиях не нахожу. Они, на мой взгляд, субъективны. По этому поводу высказывалось Министерство юстиции, и от него есть официальное письмо, что данные исследования не могут использоваться в качестве доказательств. Но Следственный комитет, как обычно, пытается быть впереди планеты всей. Недавно сталкивался с тем, что, как только человек признается, они сразу начинают проводить эту экспертизу. Надо отдать должное Московскому городскому суду, который не использует такие заключения в качестве доказательств. Поэтому никаких полиграфов применять не надо. Я всем своим клиентам говорю: ни в коем случае не соглашайтесь ни на какие полиграфы, это субъективные и антинаучные вещи. Если вы боитесь, что подумают, будто вы что-то скрываете, то ссылайтесь на своего адвоката, говорите, что он вас так проконсультировал.

– А что ты думаешь о ведомственных экспертизах вообще? Например, о ситуации со Следственным комитетом, когда следователь нам за неделю до окончания бухгалтерской экспертизы с точностью до копейки называет, какое будет заключение. Или об экспертизах МВД – там вообще эксперта могут пропесочить на совещании со следователями.

– Да, это давняя беда. Конечно, не могут эксперты и следователи подчиняться одному начальнику. Я всегда достаточно жестко против этого выступал, но эксперты Следственного комитета – отдельная песня. Мне кажется, что в полиции эксперты все-таки уровнем выше, потому что в Следственном комитете внезапно дали криминалистам кучу вакансий, которые надо было заполнить, и люди пришли настолько непрофессиональные, что даже прокуратура стала обращать на них внимание. Я так понимаю, что сейчас уже эту ситуацию продавят по формальному такому предлогу, за который цеплялась прокуратура, – у них нет права заниматься экспертной деятельностью. И получается, что ведомство является стороной обвинения, следователь является стороной обвинения, проводит экспертизы по уголовным делам. Для меня это совершенно непонятно. Как обвинитель проводит экспертизу? Почему тогда защитник не может проводить экспертизу?

– Есть три ведомства, которые расследуют экономические дела: ФСБ, МВД и СКР, и у каждого свои следователи и своя экспертиза. Идеальная ситуация для того, что ты называешь «конкуренция ведомств».

– Было бы правильно все эти экспертные учреждения передать в ведение Минюста, там, кстати, есть система экспертов высокого уровня. Тогда хотя бы какая-то объективность появится, они худо-бедно будут формально независимы от следственных органов. Понятно, что ФСБ к ним все равно придет и сможет повлиять, но по крайней мере видимость будет соблюдена.

– Согласен, но противники же говорят, что в таком случае Минюст станет монополистом.

– А в чем проблема? У нас и так Следственный комитет хочет стать монополистом, а так экспертизы будет проводить Минюст, тем более что в УПК сказано, что экспертизы может проводить иное лицо, обладающее специальными познаниями. Очень часто Следственный комитет привлекает для этого проверенных людей, которые выдают какие угодно заключения.

– Почему суды так спокойно реагируют на нарушения, которые допускают ведомственные эксперты по тем же самым экономическим делам, например?

– Могу только предполагать. У нас выстроена такая вертикаль, когда судья может только согласно кивать на все то, что ему предоставляют. Исходит он из очень простой логики. Например, дело возбудил следователь Следственного комитета из оперативного материала ФСБ. Не может же ФСБ ошибаться, зачем я буду в это лезть. Это работает не только в отношении заключений экспертов, но и в отношении вообще всего. Если я начну спорить со стороной обвинения, то у меня могут быть проблемы. Если я кого-нибудь оправдаю, то они напишут рапорт о том, что я – коррупционер. Это стандартный подход чиновника, он идет по пути наименьшего сопротивления и со всеми соглашается.

– Работает ли принцип единообразия судебной практики?

– Единообразие в целом работает. Но есть определенные нюансы, которые выбиваются из общей практики. А почему они выбиваются – это, наверное, уже другой вопрос. Потому что они объясняют, что в данном конкретном деле государству так надо. По приговору суда Навального взяли под стражу, а на следующий день уже рассматривалась апелляция по изменению меры пресечения и ему изменили меру пресечения. Казалось бы, во всех делах необходимо действовать так же, но судьи просто смеялись в лицо и говорили: «Ну вы что, это ведь Навальный». Они отделываются общими словами. Мне кажется, что это любой судья чувствует, но не думаю, что они об этом говорят.

– Есть временные тренды, которые постоянно возникают. Сейчас, например, за 0,38 грамма амфетамина человек «уезжает» на десять лет, а за убийство – на восемь. Непонятно же, согласись.

– Основная тенденция – во всем соглашаться с обвинением. А самое страшное и неприятное, что вот эти дураки следователи – они, по сути, судьи. А сейчас все это еще смещается в сторону оперативников.

– Почему у нас не работают специальные предпринимательские составы преступлений, части 5–7 статьи 159? По ним ведь просто не возбуждают уголовных дел.

– Потому что это не выгодно силовикам. Потому что по ним нельзя применять меру пресечения в виде заключения под стражу. У нас же, видишь как, принимаются вроде хорошие законы, но они, в свою очередь, ничего не гарантируют.

– Известны ли тебе случаи, когда человек, в отношении которого возбуждали уголовное дело, находился под стражей, ему выносили приговор – но все же он смог сохранить свой бизнес?

– Нет, не известны. Бывало, когда человек частично смог сохранить что-то, но чтобы полностью и у него не возникло никаких проблем – нет, таких случаев я не знаю.

– На твой взгляд, каковы основные методы фальсификации уголовных дел? Когда в принципе не должно быть уголовного дела, но что-то квалифицируется как уголовное дело и уходит в суд.

– В основном это просто квалификация сделки как преступления, даже если его нет как такового. Например, человек взял кредит в банке и вовремя не выплатил проценты. Такие вот случаи квалификации нормальных гражданско-правовых действий как преступления можно приводить годами. После возбуждения уголовного дела не используются какие-то хитроумные предметы, приемы, ничего не фальсифицируется. Предпринимателя просто берут под стражу и говорят ему: «Дружище, давай ты сейчас признаешься и еще кого-то оговоришь». Человек соглашается и подписывает признательные показания. Его осуждают в особом порядке. Еще хуже, когда СКР по большим делам возбуждает дело по статье 210 УК – «преступное сообщество»[12], сроки там просто гигантские, до 20 лет. А потом говорят: «Ты можешь остаться участником, а можешь стать руководителем структурного подразделения, тогда у тебя будет от 15 до 20 лет, тебя осудят по особо тяжкому составу, сам понимаешь, какое к тебе будет отношение». Очень тяжело в таких условиях защищать и убеждать себя не оговаривать. Вот такие методы сейчас, нет интеллектуальных приемов, просто тупое давление.

– С огромным профессиональным интересом слежу за твоими публикациями. Обратил внимание на то, что ты пишешь памятки для людей, простые и понятные. Ты в принципе этого делать не обязан, большинство адвокатов ничего подобного и не делают, но ты тратишь свое время. Зачем тебе это надо?

– По нескольким причинам. Во-первых, я хочу вступать в такие уголовные дела, в которых будет допущено как можно меньше ошибок изначально. Во-вторых, я люблю подумать. Когда ты пишешь статью, раскладываешь все, что есть в голове, по полочкам. Я очень люблю делиться мыслями, мне совершенно не жалко, и я буду рад, если кто-то сможет это повторить, доработать, переработать, что-то еще добавить. Чем лучше у нас будет защита, тем нам всем будет лучше.

Сергей Охотин,

руководитель центра помощи для желающих обратиться в Европейский суд по правам человека

– В практике ЕСПЧ огромное количество дел против России о преступлениях в сфере оборота наркотиков. С чем это связано?

– Процентов 80 тюремного населения связано с наркотиками, поэтому эта тема касается многих. В основном сидят потребители. Наверное, для правоохранительных органов сделать из потребителя реализатора – дело техники.

На определенной территории есть определенная система сбыта наркотиков, эту территорию контролируют сотрудники правоохранительных органов. В большинстве случаев они осведомлены о поставщике, имеют выгоду с этого. И уничтожить поставщика будет означать одно раскрытое преступление и отсутствие дальнейшего поступления денежных средств. Лучше сохранять эту курицу, которая несет золотые яйца, поэтому основной поставщик будет пребывать в относительном спокойствии, а дилеров, распространителей и потребителей забирают ровно столько, сколько нужно для статистики. Задача стоит не в том, чтобы побороть наркотрафик, а в том, чтобы поддерживать определенную раскрываемость. Материалов, предоставляемых правоохранительными органами, для прокуратуры и суда всегда оказывается достаточно, в любом случае у человека будет срок. Если очень повезет, если адвокаты отработают, то сбытчика смогут превратить в того, кто хранит наркотик. Есть и дополнительная коррупционная составляющая для самих исполнителей. Не секрет, что, задержав человека с наркотиками или спровоцировав его на сбыт, в большинстве случаев сотрудники полиции дают возможность договориться с ними. Чаще всего это провокация, конечно. Редко случается, когда люди начинают бороться и отказываются от того, чтобы откупиться: либо нет денег, либо в данном конкретном случае сотрудники работают на статистику.

– С чем связано снижение порога доказывания по наркотическим делам?

– Для суда – меньше последствий. Ну вернут они дело, но больше же по делу следователи не наработают. Все равно решение надо будет принимать исходя из тех материалов, что есть. На наркотических преступлениях держится система и уголовного судопроизводства, и система ФСИН, и система правоохранительных органов, потому что очень просто работать с потребителем. Если его задерживают, у него, как правило, однотипные преступления на ограниченной территории, которые совершаются из раза в раз. Либо кражи, либо грабежи типовые. Потребителя даже ловить не нужно, рано или поздно он сам попадается просто в силу теории больших чисел. Разовый разбой раскрыть – это 5 %, а если он еженедельно ходит, то тут уже цифры возрастают, доказательства собираются, средств раскрыть преступление очень много. Ну и задерживают его, у него серия, они закрывают сразу множество дел – прекрасная статистика. Кроме того, там, где 10–20 преступлений, человек за какие-то блага, те же самые наркотики, с удовольствием возьмет на себя еще пять – десять эпизодов, на его срок это уже никак не повлияет. Так же вербуют активистов. На таком типовом потребителе система может показать блестящий результат, не прилагая особых усилий. Это не тот вариант, когда человека задержали за один эпизод, а он ушел в отказ, выстроил линию защиты и с ним приходится много лет бороться. Такое невыгодно, за это время они могут без особого труда 50 таких посадить и обеспечить статистику.

Главная проблема, я считаю, в том, что прокуроров лишили процессуальных функций. В начале 2000-х прокуроры и гособвинители были теми, у кого можно было учиться. Я учился на прокурорских представлениях. Была работа, было критическое отношение к следствию. Понятное дело, что они все равно всегда выступали на стороне обвинения, но выглядело это тогда в судах так, что старшие коллеги направляют следствие, указывают, как надо работать, и к этому прислушивались. А когда снизили критерии доказывания, виноват или не виноват человек, решает тот следователь, у кого находится дело. Функция суда в итоге сведена не к определению вины, ведь, когда дело возбуждено, человек уже виноват. А суд оценивает только то, насколько он виноват, какое наказание ему назначить.

– Судьями становятся бывшие оформители – секретари и помощники.

– Да, они хорошо понимают работу сотрудников суда, канцелярии, секретарей. Сотрудники аппарата суда перегружены, но перегружены у нас и врачи, потому что никто не рассчитывает объективно, сколько человек может качественно выполнить определенный объем работы. На такое количество дел, которое есть сейчас у нас, нужно больше судей, потому что, например, можно увидеть у судьи на рассмотрении в день по 40 дел. Она их рассмотрит? Нет, конечно. Те же сотрудники ФСИН в колониях. Неоднократно ставился вопрос о сокращении аппарата ФСИН. А каким образом? Только если передать некоторые административные функции заключенным. Но это не система исправления, когда одни преступники доминируют над другими из-за полномочий, которые их развращают. Практика показала, что лицам, сотрудничающим с администрацией, уже нечего терять, у них моральные приоритеты настолько сдвинуты, что они становятся очень опасными на свободе, – происходит рецидив с какими-то особо тяжкими преступлениями. Они рассчитывают на то, что они с властью где-то договорились. Я считаю, что аппарат ФСИН сокращать не следует, потому что формально они поднимут зарплату на незначительную сумму, а штат сократят в два раза, на людей свалится гораздо больше работы, чем они смогут выполнить, соответственно, упадет и качество работы. Проблема не в секретарях и помощниках, а в том, что сейчас вынесение оправдательного приговора для судьи недоступно. Помимо прочего, судья должен обладать высокой квалификацией. Ведь вышестоящие суды отправляют недвусмысленный сигнал, что они будут очень критически относиться к оправдательным приговорам. Судья при оправдании идет на реальный риск.

Есть мировая статистика и незаконных, и необоснованных решений. Мы не можем задаваться вопросом, виноват или не виноват человек, – дело в доказываемости. А этот критерий сильно снижен. Ведь и следствие, и прокуратура научились с этим работать. Не позволяется рассматривать доказательства в пользу обвиняемого. Кроме того, даже в процессах с присяжными мы видим, как прокуроры сознательно закладывают определенные нарушения закона для того, чтобы использовать их при оправдательном вердикте. Можно, например, ввести в коллегию непригодного по каким-то признакам присяжного, чтобы потом, при риске оправдательного вердикта, распустить коллегию присяжных. Любой процесс с присяжными, таким образом, становится заминирован.

– Как ты думаешь, приведет ли к системному сдвигу практика ЕСПЧ, который уже списочно признает существенными одни и те же типичные нарушения российскими судами положений Конвенции?

– Нужно все-таки достичь какого-то критического количества жалоб, я считаю. Как у нас было со сроками судопроизводства до вынесения пилотного постановления? Когда ввели закон, позволяющий требовать компенсацию за затягивание уголовного судопроизводства, власти не сократили его сроки, а решили проблему несколько иным способом – предусмотрели компенсации и теперь говорят: «Да, мы затянули, получите компенсацию, пройдите эти четыре круга по кодексу административного судопроизводства и пожалуйте за своими деньгами». Разумеется, количество обращений в ЕСПЧ по затягиванию судопроизводства, которые раньше преобладали, сильно сократилось. Сейчас то же самое по условиям содержания. Но подготовлен закон о компенсации заключенным, который, возможно, начнет действовать. Хотя эти стандарты и целевая программа действуют с 2004 г., то, что было выделено на улучшение условий содержания, ушло не туда. Условия ведь очень плохие, и проблему эту не собираются решать. Решат ее другим способом, очень умело. В ЕСПЧ есть тенденция «тормозить» жалобы. Сейчас власти посчитали, что выплат много, дескать, потеря для бюджета. Обосновали это экономически: с одной стороны, мы не вкладываемся в условия содержания, но вводим механизм компенсации, которую будем выплачивать, если вы обратитесь в ЕСПЧ, докажете и пройдете всю систему. А дальше, опять же, порядок будет таким, как при административном исковом заявлении, поэтому пройдите четыре российские инстанции, а потом идите в ЕСПЧ.

В законе также предусмотрели ретроспективное действие. Он будет применяться и к тем заключенным, которые сейчас подали жалобы. Минюст заявит позицию, что механизм работает, и заключенные получат компенсацию, потому снимите их жалобы с рассмотрения.

Многие скажут, наверное, что не хотят на российском уровне это решать. То же самое могу сказать, возвращаясь к статье 228 УК. Должна быть достигнута какая-то критическая точка, когда уже скажут, что да, хватит.

В то же время, у ЕСПЧ достаточно сужено зрение при рассмотрении дел, к примеру по наркотикам. 90 % – вопросы провокации, но тут нужно знать критерии, по которым можно определить провокацию, человек должен эту провокацию признать, признать, что у него были наркотики, иначе дело не пройдет. У нас было одно дело, его ЕСПЧ не принял, потому что юрист ЕСПЧ просмотрел его с точки зрения провокации, а там была не провокация, а подброс наркотиков без какого-либо вообще оперативного мероприятия, его быстро и оформили. Он категорически отрицал, что у него что-то было.

– Дело Улюкаева – пример необоснованного заявления о провокации, хотя само дело не о наркотиках. Факт не признан, но о провокации заявлено.

– Да, в этом случае провокации не усматривается: что же спровоцировали, если ничего не было совершено? Еще есть практика, однозначная для ЕСПЧ: изъятие наркотиков ставится под сомнение, когда между задержанием и досмотром прошло как минимум 20 минут. Хотя был кейс, в котором мы опирались на эту позицию, но получили отказ Европейского суда. И люди, которые к нам обратились, в недоумении, к нам есть претензии, ведь дело-то выигрышное. Вообще, сейчас стало часто встречаться указание в жалобах на нарушение принципов правовой стабильности и определенности по делам о производных наркотических средств. Мы сформировали определенную практику по оспариванию результатов экспертиз по таким делам, когда удается их поставить под сомнение, указывая, что эксперты не учитывали постановление правительства, а опирались только на свои методички. Но неопределенность эта все равно сохраняется, и однозначного решения в практике нет. Нам удавалось, когда мы эти доводы приводили, и в Верховном суде добиться смягчения наказания. При этом судьи всячески избегают рассмотрения самого основания для отмены приговора, это слишком серьезно повлияло бы на судебную практику: дел, где принцип правовой стабильности игнорируется всеми судебными инстанциями, масса. Поэтому тактически делается так: подаем жалобу по этим основаниям и доказываем, что это вообще не наркотики, не соответствуют они критериям, а потом докидываем смягчающих обстоятельств. Как правило, работает. Напрямую нет ни одного решения, где бы они согласились с первым аргументом либо сказали, что вы не правы, но всем понятно, что приговор смягчен именно из-за того, первого довода. Хотя он должен оцениваться как основание для оправдания. Суд преследует при этом две цели: не сломать судебную практику, поставив под сомнение тысячи приговоров, и «кинуть кость» жалующемуся, чтобы он успокоился и не писал больше.

– Чрезвычайное правосудие, которое возрождается в России. Есть ощущение, что по значимым делам, расследуемым за несколько суток, приговоры уже будут подготовлены к моменту направления дела в суд самими следователями. Как на это будет реагировать ЕСПЧ? Ведь по уголовным и административным делам ЕСПЧ не воспринимает наши кассационные механизмы как эффективные. А в этих случаях, мне кажется, и апелляционные механизмы теряют свою эффективность.

– Во-первых, про кассационные жалобы в ЕСПЧ. С учетом введения сплошной кассации я думаю, что ЕСПЧ эти критерии может пересмотреть. Тут нужно очень внимательно приглядеться и учитывать этот фактор по уголовным делам.

Что касается чрезвычайного правосудия, такого быстрого разбирательства, – да, предусмотрено Конвенцией, что обвиняемый должен иметь достаточно времени и возможностей для подготовки защиты. Реально не хватает времени, человек находится внутри этой ситуации, он не знает законодательства, ему нужно время на изучение практики. Хороших адвокатов, которые в состоянии помочь, очень мало.

Как правило, если привлекаемый к уголовной ответственности сам по делу не работает, то положительного результата ждать не приходится. А тот, с кем поступили несправедливо, замотивирован на работу по своему делу, но он находится внутри ситуации, и ему требуется время, чтобы подняться над своим делом, взглянуть на него со стороны, изучить законодательство и практику, понять, что вообще с ним происходит. В таком случае защита будет эффективной. Но ни обвинение, ни суд, естественно, не заинтересованы в этом. По их мнению, такие возможности должны существовать лишь декоративно. Зачитали права, но не вздумай ими пользоваться. Потому что к человеку, решившему воспользоваться своими правами, формируется крайне негативное отношение, которое надо преодолеть ради достижения результата. А понимание результата сразу не приходит. Хотя статья 6 Конвенции предусматривает достаточно времени на подготовку защиты, ЕСПЧ на нарушение этого положения тоже закрывает глаза, к сожалению. Если человек ставит основным вопросом при обращении в ЕСПЧ тот факт, что он был ограничен во времени и в возможностях защиты, рассчитывать на хороший результат особо не стоит. Нужно усиливать жалобу, но не загромождать. Очень сложно предсказать результат по таким делам, где практика ЕСПЧ еще недостаточно наработана.

– Человек вышел на митинг – согласованный или не согласованный, как мы видим по действиям властей, часто это никакого значения не имеет. Его задержали. Как ему надо себя вести в первые часы после задержания, чтобы впоследствии можно было бы надеяться на обжалование?

– Хотя ситуации, можно сказать, типовые, есть определенные различия: составлен ли протокол задержания, даны ли объяснения, согласован ли митинг – все это имеет значение. Но в целом до адвоката: не просить рассмотрения дела незамедлительно, указать, что есть необходимость в защитнике, указать, что с нарушением не согласен, и дальше в дополнениях отдельно изложить то, что считаешь нарушениями (например, представились ли сотрудники, условия нахождения в автозаке и так далее). От подробных показаний лучше воздержаться и никогда не забывать про то, что ты можешь отказаться от дачи пояснений, поскольку это право, но не обязанность задержанного.

Алхас Абгаджава,

адвокат Адвокатской палаты Московской области

– Что ты думаешь о деле Константина Котова?

– Мое глубочайшее убеждение, что хоть две административки, хоть две сотни административок в уголовку переходить не могут, должен быть четкий состав именно преступления, а не правонарушения, которое было повторено. Банальность скажу: отличие административки от уголовки никто не отменял. Есть общественная опасность – преступление, нет общественной опасности – административка.

Эти позорные дела войдут в учебники, это будет хуже, чем обратная сила более строгого закона в советское время. Нам в советское время преподаватель рассказывал про дело «валютчиков»[13]: смотрите, вот пример юридического кошмара, то, как с обратной силой поступать нельзя. В 1988 году нам рассказывал! А тут административку в уголовку превращают.

– Симулякр либерализации. А как ты относишься к тому, что дело Константина расследовалось трое суток и что рассмотрение жалобы на его арест было назначено Мосгорсудом в день ее подачи в районный суд?

– Это, по сути, нарушение их собственных священных правил. Мы можем что угодно нарушать по материальному и процессуальному праву, но что касается формы обеспечения защиты и участия – это то, к чему они всегда придираются и почему могут формально отменить любое решение суда. А тут такая скорость! Причем я не вижу в ней смысла. Следователя я понимаю: СК хочет быть впереди планеты всей, выслужиться, мол, посмотрите, как мы быстро загнали в суд прецедентное дело, по которому потом можно будет всех привлечь, и Соболь, и всех остальных. Но суду торопиться-то зачем? У меня даже закралась слабая-слабая надежда на то, что хотели изменить меру пресечения на домашний арест при назначении дела, чтобы это не выглядело так, что суд пошел на уступки. Но я слишком хорошо о них думаю.

Самое простое и вероятное – то, что никто не хочет получить по голове, и они сейчас пытаются узаконить быстрее в Мосгорсуде арест, чтобы вышестоящий суд сказал: разбирайтесь там, ребята, сами. Мысли о смягчении нужно отбрасывать.

– Ты знаешь, я думаю, что все эти истории – связанные с Pussy Riot, Кириллом Серебренниковым, когда расследование и рассмотрение дела в суде затягиваются без особых причин, – тоже чему-то учат. Интереснее другое: как они выбирают тех, кому будут предъявлять обвинение.

– Тут я тоже не скажу ничего нового: чем разнообразнее и менее одиозны эти люди, тем страшнее должно быть для остальных. Собаку научили рвать на части, и странно от нее ожидать того, что она вас будет покусывать и лизать. Если уж они взяли такую технологию и такой тренд – «мы можем все и всегда», то им это надо подтвердить. А когда еще, если не в таких делах? Это прямой сигнал: «Ребята, имейте в виду». Но почему-то это не очевидно для всех, люди совсем не понимают, пока не столкнутся с этим сами.

– Скажи, а кто власть в этой системе? Полицейские и нацгвардейцы выполняют указания задерживать людей, бьют их, составляют какие-то нелепые рапорты, а потом подключаются другие полицейские службы – помощники дежурных, дежурные, участковые, которые эти рапорты уже оформляют в виде протоколов об административном правонарушении. Потом в действие вступают судьи, потом прокуроры, которые молчат или поддерживают, потом Следственный комитет, который отказывается даже проверять сообщения о преступлениях полицейских, но моментально наладил конвейер и привлекает к ответственности за малейший поворот головы в сторону силовика. Чьи указания они выполняют?

– Нет центра решения. Есть некая «красная нить», которая идет с самого верха, из администрации президента или Кремля, неважно, и она означает, что вот у нас стабильность, вот у нас нерушимая власть, вот у нас президент, ничего не трогайте, а все, что может этому вредить, – абсолютно вражеская история, естественно, проплаченная из-за рубежа. А дальше – нет никаких четких методичек, есть указание, что все, кто выходит на улицы против власти, – это интервенты, ваша задача – показать, как с ними бороться и что с этим делать. И каждый в меру своих возможностей выполняет поставленную задачу. Менты бьют дубинками, следователи возбуждают дела на ровном месте. И затем они начинают соревноваться, никаких нет установок, и они действуют по самому жесткому сценарию, чтобы, не дай бог, их не обвинили в потакании либералам. Дальше система работает просто на автомате. Потому что, например, по делу Дельпаля[14] они еще посидят, подумают, кто больше принесет. Понятно, что дал добро самый главный, но посмотри, сколько времени прошло. Где посадки, как он сам говорит?

– Это «где посадки?» ведь было сказано про контрабанду. И помнишь, что потом случилось? Статью декриминализировали.

– Ты знаешь, кроме как того, что на тот момент президентом был Медведев, я другой причины, почему это случилось, назвать не могу, потому что ФСБ никогда бы не пропустила эту декриминализацию, будь президентом Путин. И Медведев тогда протащил эту либерализацию каким-то чудом. А рассматривался проект декриминализации статьи 188 УК очень долго, даже мы, будучи таможенниками, в этом участвовали и говорили: «Ребята, это ненормально». Как товарная контрабанда конкурирует с уклонением от уплаты таможенных платежей? Чушь получается. У нас есть состав – «уклонение от уплаты таможенных платежей», причем тут контрабанда? Но разница была большая: две категории «уклонение от уплаты» было в двух частях, вторая часть – до пяти лет максимум. А «контрабанда», часть 4, – особо тяжкое, до 12 лет. Естественно, радостно лепили «контрабанду», где только можно.

– Плюс надо понимать, что чаще всего там был не один эпизод, значит, мы берем коэффициент 1,5 и срок уже подлетает как минимум до 18 лет.

– Да, сроки там так и давали. Вменялась людям контрабанда, а на самом деле вместо 10 % пошлины они платили 5 %, причем при согласовании с таможенниками, и это позволяли. Какая тут контрабанда? Я к этим делам тоже подготовился, заявил большое ходатайство о переквалификации на статью 194 УК, расписал почему. И они мне точно так же расписали, почему я иду куда подальше. Говорят: «Нет, здесь контрабанда». Потом выходит декриминализация, и следователь по одному делу мне говорит: «Вы не думайте, я сейчас перейду на статью 194 УК». А я говорю: «Ничего подобного, в ответе на мое ходатайство есть подпись вашего начальника, где он пишет, что нет состава статьи 194 УК, вы с этим что будете делать потом?» Верховный суд позже разъяснил, что по делам, которые уже расследованы, переходить на статью 194 УК нельзя. И им пришлось все дела по статье 188 УК прекратить. Особенно радовались те, кто был в розыске, потому что они даже не посидели.

– Скажи, а как подбирают жертв по экономическим уголовным делам? Например, сидит какой-нибудь опер и думает, по кому он сейчас начнет дело оперативного учета…

– Я предположу. Четкого сценария нет. Нельзя исключать, например, заказных дел. Я вижу, как у тех же оперов БЭП кабинеты завалены делами. Отработать всех они не могут, это физически невозможно. Поэтому думаю, что работает принцип «писем счастья». Я людям рекомендую: самое лучшее, что вы можете сделать, когда вам приходит такое письмо, – не отсвечивать, лечь в тину, не показывать никакого нервяка, не договариваться ни с кем. Ты ведь знаешь, доказательства мало кого волнуют, было бы за что схватить. Думаю, тут есть какие-то категории по цифрам. От оборота в миллиард, например, занимаются одни, поменьше – другие. Какой-то отбор у них существует, но понять его логику я пока не могу. Но заметил одну тенденцию: у меня резко упало количество обращений по экономическим делам.

– Однако акторов со стороны обвинения меньше не становится. Как ты думаешь, нужна ли вообще вся эта экономическая составляющая УК как альтернативная подследственность? Почему недостаточно одного МВД с его колоссальным следственным штатом?

– Здесь мне как раз все понятно: деньги. Другой вопрос в том, что они сами начинают понимать, почему дел становится меньше.

Во-первых, потому, что предпринимателей стало меньше, во-вторых, люди перестали тратить такие бешеные ресурсы, как еще десять лет назад, на то, чтобы «решать вопросы» неправовыми методами.

Да и те, кто решил бороться по таким преступлениям до конца, как показывает практика, доходил до какого-то результата, но терял бизнес. Поэтому обе стороны поняли, что все бессмысленно. Тут надо либо убегать, либо не тратить лишние деньги, которые пригодятся, когда сядешь.

– А ФСБ? Если посмотреть ее статистику, мы видим не только увеличение количества дел по статье 159 УК РФ, которые они расследуют, но и увеличение доли этих дел в структуре расследуемых службой преступлений по сравнению, например, с делами, связанными с терроризмом. Почему? Как они подбирают дела, угрожающие государственной безопасности?

– Подогнать под безопасность можно все что угодно. У меня был очень интересный разговор с одним следователем Главного следственного управления ФСБ. Я ему сказал, что раньше слышал от них главным образом о делах по терроризму, а сейчас о таких делах почти не слышно. А он ответил, что у них бывший начальник следствия умел расследовать только дела о терроризме, а новый ничего в этом не понимает, ему они не интересны, но он повернут на делах по изменам. Когда мы разговаривали, такого накала страстей по изменам не было, я как-то не придал этому значения, а потом смотрю – пошли, как грибы после дождя. Это ответ на вопрос, почему сейчас нет терроризма, но есть измена. А все остальное – побочка. Аппарат-то огромный.

Одним из моих дел, делом Коха, занималось человек 15 только следователей, а еще была куча оперов. Что там расследовать? Человек просто пошел по зеленому коридору вместо красного, ничего запрещенного не вывозил. По статье 226.1 о культурных ценностях много вопросов вообще – это, наверное, отдельная тема для разговора, там нужна серьезная реформа. В статье перечисляются: ядерные материалы, взрывоопасные вещества и так далее, и между ними – культурные ценности. Как образуется состав? Ты везешь любой предмет дороже 100 000 рублей и не получил разрешения Минкульта. Потом у тебя в деле будет экспертиза о том, что эту вещь можно ввозить и вывозить, но ты не получил разрешения, и вот – тяжкая статья. Объект – разрешительный порядок ввоза-вывоза, а не сама ценность. Это – государственная безопасность! Они сами улыбаются. Должен быть четкий перечень предметов, критерии музейной ценности. Накажите вы человека за то, что он не получил разрешение, штрафом, конфискацией, но это не уголовная ответственность.

– Мы же вообще ушли в последнее время от субъективной стороны, от умысла. По той же самой статье 199 УК РФ, по наркотикам, где умысел? Умысел не доказывается.

– Да. Это объективное вменение в чистом виде, мечта любого следователя. Мне судья один раз после оправдания сказала: «А я бы засадила». Я спрашиваю: «Почему?» Ответ: «Потому что он негодяй!»

– Ты упомянул экспертизы, давай поговорим о последних изменениях в законах «О Следственном комитете» и «О государственной экспертизе». Если в законопроект был включен перечень экспертиз, которые будет проводить СК, то в окончательном виде закона такой перечень уже отсутствует, и СК имеет проводить все назначенные экспертизы. Кроме того, есть ведомственные эксперты МВД и эксперты ФСБ, все они имеют право проводить экономические и бухгалтерские экспертизы, компьютерные, лингвистические экспертизы. Как ты к этому относишься?

– Научный смысл института экспертизы уничтожен. Следователь не может быть специалистом во всем. Назначая экспертизу, следователи обговаривают все детали с экспертами, как лучше сделать, какой должен быть результат. Статья о вынесении заведомо ложного экспертного заключения уже давно мертвая. Я столько сил потратил, когда доказывал судье, что эксперты не могут сами брать образцы для исследований, это святая святых. Это делается процессуально. Для того чтобы оценить объект, купленный моей подзащитной, эксперты находили для сравнения подобные, на их взгляд, объекты в интернете. Что это, как не образцы для исследования? Самые настоящие образцы. Только с чего вы решили, что цена из интернета – критерий, которому можно верить? Никого не волнует, судьям достаточно этих заключений. И тут мы еще отдаем им ведомство. Ну все, ребята. Это то же самое, что подчинить адвокатов Бастрыкину или Чайке, было такое предложение, кстати.

– Знаешь, я вижу светлое пятно на всей этой черной карте. То, что я больше двух лет наблюдаю: на все это давление реагирует юридическое сообщество. Посмотри, какое массовое подвижничество юристов в судах, где привлекают людей по административкам. Какое количество адвокатов работают pro bono, в том числе и ты. Почему так получается?

– Леш, мы 27 июля пошли с сыном на эту акцию, а нам нужно было скоро уезжать в отпуск. Я говорю сыну, что попадаться нам нельзя, потому что придется поработать, защищать людей. Мы аккуратно прошли, убедились, что народу много, пришли домой и ждем – задержаний. А задержали огромное количество людей! Я думал, что до последнего дня перед отпуском буду бегать по судам, но везде работало множество юристов, и все задержанные были обеспечены защитниками. Это показатель. Юристы понимают, что в той системе, которая существует сейчас, перспектив нет. Ты либо должен стать решалой, либо будешь биться головой об стену. Единственный выход сегодня – выбрать правильную сторону. Для себя я ее определил лет десять назад, потому что знаю: скоро у этой стороны будет много плюсов и они не противоречат моей совести.

Ирина Бирюкова,

адвокат, юрист фонда «Общественный вердикт»

– Как в твоей жизни появилось дело Жени Макарова?

– В 2017 г., вместе с делами Руслана Вахапова и Ивана Непомнящих. Их в этой колонии били всех. А потом уже я стала заниматься только делом об избиениях Макарова.

Нам отказывали в возбуждении уголовного дела, по проверкам первых пыток, а их было много, дело в ЕСПЧ, у нас его так и не возбудили, несмотря на шумиху, видео избиений, видео медицинского осмотра. Рассмотрение дела в ЕСПЧ уже движется к концу, правительству дали время до сентября, чтобы оно ответило. А отказов в возбуждении дела было больше пяти штук. Суд поддержал тогда Следственный комитет.

– Если бы это видео с избиением не появилось, возбудили бы дело?

– Нет. Хотя тогда напряглась Москалькова, которая лично видела, в каком состоянии заключенные. Она мне звонила и говорила, что они берут дело на контроль. А по избиению, которое в конце концов стало предметом уголовного дела, у нас были даже детекторы, показавшие, что ребята наши врут, а сотрудники не врут.

– Полиграфические исследования, как я понимаю, проводил сам комитет?

– Да, поэтому доверия к сбору ими доказательств нет никакого. ФСИН сама все проверяла, сотрудники колонии давали показания следователю и все отрицали. Больше того, они дали следователю другое видео. В итоге формально следователь провел хорошую проверку, он всех опросил и посмотрел видео. Но фактически проверки не было.

Показания сотрудников против показаний зеков? Вообще, ты сможешь опровергнуть их доводы только в том случае, если медперсонал честно опишет все повреждения, тогда следственный орган, сопоставив показания и телесные повреждения, может сделать вывод о превышении должностных полномочий. А медики ФСИН никогда не описывают в полном объеме повреждения, но сопоставляют записи с доводами сотрудников, чтобы не было противоречий.

– Это общая ситуация по всем колониям. Заместитель директора ФСИН России Максименко, правда, говорит, что сотрудники медицинской службы не подчиняются начальнику колонии.

– Формально это правда, но фактически нет, ведь им тогда просто не дадут работать. Медики имеют от начальника колонии преференции и деньги именно за свое молчание. На видео с избиениями, которое мы опубликовали недавно, сотрудница медслужбы стоит и смотрит на все это, она не привлечена вообще ни к какой ответственности.

– Есть какая-то возможность противодействия насилию в отношении заключенных при существующей системе?

– Без поддержки с воли, без хорошего адвоката, который готов воевать и не боится, – нет.

– Как ты думаешь, почему эти люди, которые воспитывались в нормальных семьях, решили, что могут взять и избить толпой одного, а потом его же сделать виновным, привлечь к ответственности, посадить в ШИЗО, СУС и лишить возможности выйти на свободу?

– Сотрудники делятся на две категории: те, в ком изначально есть садизм, и те, кто пришел туда абсолютно нормальным человеком. Система связывает их – они получают хорошую зарплату, соцпакет, но работают в таких условиях, где ты либо бьешь, либо не задержишься на этой работе. Многие принимают условия этой игры, осознают безнаказанность. Я видела сотрудников до публикации видео, когда некоторые из них сопровождали меня к подзащитному, сидели и записывали наши разговоры, а потом я их увидела под арестом в клетке и заметила, как у них меняется физическое и внутреннее состояние. Разительная перемена.

– Расскажи, как вообще начиналась ситуация с Женей.

– Он сам по себе очень эмоциональный. Он сражался за все, что ему положено. Его начинают бить, мама начинает жаловаться – сотрудники это видят и начинают бить. Он начинает жаловаться на то, что его бьют, мама опять жалуется. Либо он постоянно находился в ШИЗО, либо его били. И так до тех пор, пока мы его не взяли. Таких, как он, было мало. После того как мы начали с ним работать, его больше не били, но стали запугивать. А когда поняли, что это бесполезно, начали уговаривать. Женя воевал до последнего.

– То есть все началось с придуманных нарушений, и эта карусель крутилась, крутилась и докрутилась до того, что его стали пытать.

– Понимаешь, они пользовались тем, что он очень легко выходит из себя. Они начинали его провоцировать, потом включали регистратор, и там видно, как он их посылает. Но они ведь не включали регистратор, когда провоцировали. Делали это для того, чтобы показать руководству. После просмотра видео начальники приказывали, чтобы они шли и воспитывали Макарова.

– Я тоже комментировал слова Максименко о том, что Женю били и после этого Женя стал «нормально себя вести». Зачем они заводили себя в тупик?

– Они ведь думали, что это не выйдет за пределы колонии. Десятилетиями бьют, но посмотри, сколько уголовных дел было заведено на сотрудников. Единицы! Это же система.

– Я помню их первую реакцию на ваше видео. Они сказали, что проводятся проверки по поводу того, как вообще видео попало к правозащитникам.

– Да, была комичная ситуация. Мы опубликовали видео в пятницу, а в пятницу было совещание у всего руководства. И единственный обсуждавшийся вопрос – не почему у вас все это случилось, а кто слил. Были сумасшедшие версии, что якобы мы кому-то дали полтора миллиона рублей и он вынес эти записи, когда освобождался. Потом сумма увеличилась до десяти миллионов, а тот, кому мы их дали, уехал жить за границу.

– А почему наверху эти факты до конца прикрывают?

– Тут все очень просто. Само государство будет прикрывать потому, что, если внизу такое происходит, значит, наверху нет порядка. Раз они не могут контролировать ситуацию наверху, зачем тогда такое руководство нужно? Минюст прикрывает в Европе потому, что он ведь должен прикрывать свое ведомство, он не признает проблему. Странно, что Следственный комитет не стал их прикрывать, возбудил дело в течение пяти часов с момента публикации – это рекорд. Оснований для проверки тут уже не имелось, надо было возбуждать, невозможно было никого прикрывать, надо было защищать честь мундира. И тут уже пошла конфронтация: прокуратура выступила против ареста сотрудников, против следствия. Прокуратура тоже прикрывалась, иначе встал бы вопрос о том, как она вообще осуществляет надзор за своими ведомствами.

– Иметь тебя в качестве представителя потерпевшего – идеальный вариант. Сейчас будет уголовный процесс, прокурору можно будет ничего не делать, ты все сделаешь сама.

– Они примерно так и поступают, меня сейчас и просят, чтобы я обязательно была на процессах по продлению ареста, потому что досконально информацию по делу знаю только я и следователь, надо помочь следствию.

– Ты была против, чтобы обвиняемые по этому делу были в клетке.

– Да, нам за это прилетело от многих – вот вы сдаете свои позиции, вы за сотрудников. До многих не доходит, что нарушение прав недопустимо вообще, здесь не может быть избирательного подхода. Мы даже некоторым сотрудникам ФСИН, привлекаемым к ответственности по делу Макарова, предлагали обратиться в суд с жалобами на нарушения их прав.

– Есть два института: аппарат уполномоченного по правам человека и прокуратура в части надзора за исправительными учреждениями – они нужны?

– В нашем случае первый очень помогал. Прокуратура – нет. Прокуратура здесь совершенно не нужна.

– Как ты видишь реформу ФСИН?

– Я не вижу ее как отдельную. Только в связке с реформой прокуратуры, следствия и Минздрава. Что происходит? УФСИН бьет, не дает записи, поэтому доказательства внутри системы бесполезны. Прокуратура должна иметь возможность прямого доступа к записям с камер, ее надо реформировать. Следствие надо реформировать, чтобы оно проводило нормальные проверки. Минздрав надо реформировать, чтобы это министерство работало в колониях. Нужно строить новую систему, реформировать все эти ведомства.

– Я недавно разговаривал с одним зэком, которого потащили в дежурную часть и поставили на растяжку, обычная история. Но тут дежурный говорит сотруднику: «Ты зачем его привел? Хочешь, чтобы как в Ярославле было?» Как ты к такой популярности относишься?

– Не воспринимаю это как популярность. Меня стали узнавать в Ярославле, конечно, но мне смешно, иногда даже напрягает, ведь ты постоянно под прицелом, нельзя ударить в грязь лицом.

Илья Новиков,

старший партнер юридического бюро «Гончарова, Новиков и партнеры»

– Лето 2019 г. – это начало чрезвычайного правосудия?

– Странный вопрос. Вообще, оно у нас чрезвычайное довольно давно по общечеловеческим меркам, а если рассуждать о том, новый ли это уровень чрезвычайности, то я пока ответа не знаю. Первая ласточка того, чего не было раньше, – скорострельное дело Котова. До сих пор все было в том же режиме, что и последние несколько лет, но посмотрим. От того, как повернется дело по статье 212 УК РФ, наверное, будет многое зависеть.

– А как оно повернется?

– Мне пока кажется, что мы не прошли точку невозврата. Мы все еще можем отыграть назад, в частности, например, дело Дмитрия Васильева[15]. Дело прекратили, отыграли назад, по крайней мере по тому, что известно сейчас. Да, видно, что у Бастрыкина заиграла боевая труба, видно, что ему хочется вернуть свой 2012 год, все это еще раз пройти. Я не уверен, что сможет. Время прошло, он уже сильно старше, Путин сильно старше, уже поэтому, возможно, некоторые вещи, которые Бастрыкин планирует, у него не получатся. Если они получатся, значит, будет немного другая ситуация.

– Я как бывший следователь в делах, которые расследуются быстро, ничего плохого не вижу. Другое дело, возможно ли вообще за трое суток, за неделю соблюсти право на защиту?

– Нет, про соблюдение права на защиту здесь никто не говорит изначально. И вообще, мне не очень нравится выражение «соблюсти право на защиту». У нас суд соблюдает право на защиту, когда ему привозят избитого человека, а судью интересует только, вручили ли тому обвинительное заключение за семь суток. Вот это – соблюдение права на защиту. Мне кажется, что в приоритете должна быть защита человека. Возвращаясь к теме скороспелого следствия в нынешнем понимании – следствия, долгие годы все больше и больше сползавшего в избыточность следственных действий. По стандартам, сложившимся за последние годы, никакого быстрого следствия быть не может. Первое допущение, которое нужно сделать, оценивая скорость направления дел лета 2019-го в суд – это то, что силовики отказываются от своих стандартов. Второе – то, что не будет удовлетворено никакое ходатайство защиты. Третье – то, что защиту будут насиловать на тему сроков ознакомления с делом по окончании расследования, чтобы само дело скорее запихнуть в суд. Да, это будет действительно чрезвычайщина по сравнению с тем, что происходит сейчас. По отдельности мы наблюдали это в самых разных делах, просто не было настолько плотной концентрации бессмысленности и пренебрежения процессуальными правами, как сейчас. В принципе это не инновация.

– Очевидно, главное, что присуще чрезвычайному правосудию, – абсолютное и нескрываемое подчинение суда какому-то неведомому центру управления. Согласись, судьи встали во фрунт.

– Судьи во фрунте стоят очень давно. Для меня гораздо более показательным в этом году было дело украинских моряков, именно за счет того, что их много. В обычных случаях не так бросается в глаза системность формального судейского подхода, но в деле моряков, где невозможно рассматривать продление срока содержания под стражей одним судьей в одном зале, их вынуждены были делить сначала на четверки, потом на шестерки. И эти четверки и шестерки рассматривались не синхронно, а последовательно. И мы видели на 32 судебных заседаниях, как полтора десятка разных судей в Лефортовском суде и в Мосгорсуде ведут себя совершенно одинаково. Эта история тоже о многом говорит.

– По поводу украинских моряков – скажи, пожалуйста, зачем вообще это нужно было России?

– России это в принципе не нужно. Решение принимал начальник на месте. Когда украинцы только подошли к российской морской границе и связались с портом Кавказ, им совершенно спокойно ответили, что заявку приняли, пристраивайтесь в конец очереди на проход, там были в основном гражданские суда самых разных флагов. Только спустя некоторое время пограничники поняли, что это военные суда. Писавшие рапорты и дававшие показания российские пограничники, естественно, не говорят, что прошляпили эту ситуацию. По их утверждениям, они все эти корабли видели задолго до того, как те появились, но, поскольку в действительности это было не так, у них ничего не сходится. Вышли на связь с украинскими кораблями, стали им что-то сбивчиво говорить насчет того, что там – закрытый район, а по системе автоматической навигации этого сообщения не было, и начали импровизировать. Ситуация развивалась так, что украинцев сначала не пускали от условной границы в сторону пролива, они как-то уклонились и дошли до куска моря, который называется «Якорная стоянка 471» – места, где все ждут лоцмана. Украинцы постоянно передавали, что хотят лоцмана, русские отвечали: «Вы нарушили границу», – вот этот невнятный обмен сообщениями длился до наступления темноты. А с наступлением темноты, когда украинцы получили приказ возвращаться, они пошли назад, и вот тут-то по ним и стали стрелять. Я считаю, что за стрельбу отвечает конкретный человек, вице-адмирал Медведев, начальник береговой охраны. Но с того момента, как стрельбу открыли и корабли захватили, поскольку действует правило «ни шагу назад», это стало политикой России. Если бы моряков отпустили, была бы политика России такая, что Россия миролюбива, но так как их обстреляли, политика стала такая, что Россия не идет на компромисс в том, что касается границы. Любому сценарию всегда находится объяснение постфактум: мол, это единственный возможный вариант, у нас принята такая система действий в любых ситуациях. Оказалось, что принимал решение адмирал, стрелял какой-то лейтенант, а в итоге все это стало личной темой Путина. Притом что никаких плюсов Россия из этого заведомо не могла извлечь, минусы постепенно копятся, с месяца на месяц уже будет решение Гаагского трибунала по существу, придется платить, пока непонятно сколько. Ни единого плюса из этой истории извлечь нельзя. Тем не менее, поскольку действует принцип, что мы никогда не ошибаемся, сейчас мы находимся в той же точке.

– Весь мир говорит о том, что российские военные корабли стреляли по украинским военным кораблям. То есть это – военный конфликт.

– Да, а почему это не должно быть так?

– Согласен, но что мы имеем? Внутри одной страны – России – формируется иная точка зрения: что это пересечение границ, уголовное преступление, но не военный конфликт. Скажи, для кого это мнение создается? Для нас? Оно же не для внешнего потребления.

– Нет, я это расцениваю несколько иначе. Для России это вообще не входит в повестку дня, это проблема для Украины. В российских СМИ если эта тема всплывает, то со словом «Путин». «К Путину обратились по поводу украинских моряков» – это новость. То, что там происходит у самих моряков, не новость. Так устроена эта повестка, что на самом деле никаких отдельных объяснений на этот счет не требуется. Если кто-то сидит, то в принципе всех это устраивает. Тем не менее люди вроде той же Захаровой считают себя наследниками Громыко, им нравится думать, что у них есть какая-то юридически обоснованная точка зрения, что якобы нарушение правил запроса лоцмана аннулирует право мирного прохода. С точки зрения международного морского права это бред.

Путин считает себя юристом и почти всегда имеет позицию в каждом случае, когда его тыкают в какую-нибудь гадость, которую он сделал или собирается сделать. Он так и говорит: «Нет, у нас есть правовая позиция». И он всегда прав при этом, уникальное свойство: человек никогда не ошибается и не признает своих ошибок. В данном случае историю с украинскими моряками решили объяснить так. Я думаю, что в первую очередь Путин таким образом объясняет сам себе, затем – версия МИДа, а что думают россияне, я бы сказал, дело десятое. И россиянам в целом все равно, и власти все равно, это не горячая тема.

– Правовая позиция Путина, правовая позиция нашей правоохранительной системы, наше правоприменение упорно идут вразрез с позициями ЕСПЧ, с международными обязательствами России, Конституцией России. Когда это закончится?

– В свое время я работал в Академии правосудия при Верховном суде на кафедре уголовного процесса, которая была неким подсобным хозяйством Верховного суда для написания разных бумаг. Нам периодически присылали какое-нибудь письмо из Страсбурга, например, о том, что Комитет министров Совета Европы обращает внимание высоких сторон на то-то и то-то. Нам предлагалось помочь Верховному суду ответить на это так: «Да, мы приняли позицию к сведению, вы абсолютно правы, но у нас в России есть своя специфика». И эта переписка, которая шла годами, всех устраивала, никакого понимания, что нам дают ценные рекомендации, нет. Есть понимание, что это – досадная помеха. Раз начальство из ЕСПЧ не выходит, значит, надо соблюдать, но соблюдать ровно настолько, насколько нужно, чтобы от нас отстали. Я не вижу, почему при таком подходе, при этих людях все может кончиться. Другое дело, что человек смертен, и порой внезапно смертен. Вот у нас Лебедев празднует свой 30-летний юбилей в должности, рано или поздно это закончится, скорее рано. В прошлом году было замечательное фото, на нем возлагали венки к Вечному огню и все наше начальство попало под тропический ливень. Там – взъерошенный Путин, взъерошенный Медведев и такой же Лебедев. Он, видимо, человек железного здоровья и железного желания оставаться на своем месте, но рано или поздно уйдет и он. Уйдет Лебедев, уйдет Путин, что-то выровняется. Наверное, это самый прямой путь, потому что, как может выровняться при них, я не представляю.

– Я тоже. Самое неприятное, с чем постоянно сталкиваешься, то, что люди, которые пришли в суд в 2000-х гг., – бывшие прокуроры, адвокаты, имели свое мнение, пока были прокурорами и адвокатами, но, оказавшись в судебной системе, встроились в нее и стали элементами конвейера.

– Я этого не застал. Я учился в той самой Академии правосудия, в которой потом работал, у меня половина курса были дети судей, и их карьерный путь был абсолютно прямой, расписан на годы вперед. Мейнстрим для них – место помощника специалиста в суде. Потом те, у кого родители должностью повыше, идут сразу в районный суд, у кого поменьше – в мировые судьи, спустя шесть – восемь лет ты уже судья и растешь как судья.

– Возвращаясь к украинским морякам, парни сами понимали, на что они идут?

– Нет, для них это был вполне рутинный перегон плавательного средства из точки А в точку Б.

– То есть здесь не срабатывает та версия, что они сознательно шли на провокацию по приказу Порошенко?

– Нет, это была вполне рутинная история, потому что там были постоянные экипажи, а истории с провокацией требуют камикадзе. Но украинцы достойно держатся, к ним особое отношение; притом что места в Лефортово – крайне дефицитный ресурс, под моряков расчистили 24 койко-места, которые нужны были для всяких террористов, шпионов, генералов. Давление на ребят ограничивается такими вещами, как отказ в разрешении на звонки. Такого, что применяются зверства первой категории, нет.

– С Савченко было жестче?

– Нет, с ней было тоже мягко, потому что она женщина. Жесткие варианты были у других украинцев, но про это я не буду говорить, потому что прямо сейчас может готовиться какое-то освобождение.

– Я очень пристально смотрел, как ты и Петр Заикин работали по делу Оюба Титиева, я считаю, что ваша работа и результаты блестящие. Скажи, ты ощущал как-то на себе особое отношение кавказских силовиков? Спрашиваю только потому, что недавно общался со своим знакомым из Чеченского МВД и, когда зашла речь о деле Оюба Титиева, он упомянул тебя и Петра, назвал вас мужчинами. Это серьезно очень, такое услышать.

– Нет, не ощущал никак. Местные адвокаты просто были вынуждены уехать оттуда в целях безопасности. В ОВД Чечни работают разные люди, в том числе полные отморозки. Я не знаю, по какой линии это решалось и кто это решал, но в отношении нас ничего не было. Может, к этому времени уже созрело понимание, что процесс будет публичный, выставочный и там должно быть все чистенько. Может, нам повезло. То же самое касается и прошлого моего дела, когда я работал в Чечне, дела Карпюка. Вплоть до самого последнего дня, когда Грозный выдал злой сюжет о том, что это украинские убийцы, а мы их адвокаты. Вообще Чечня – место очень тонкое. Многие вещи, о которых ты не думаешь в Центральной России, играют там очень важную роль. Я не считаю себя компетентным, хотя работал там год по этому делу и год по прошлому.

– Оюб будет продолжать свою деятельность?

– Он ее продолжает. Сейчас он живет в Москве, я не слышал от него, что он собирается возвращаться. Титиев работает в «Мемориале» и, насколько я понимаю, уходить оттуда не собирается.

– Встречаются ли тебе люди, которые, попав, так скажем, на централ в изолятор, сначала убеждены, что они политические заключенные и будут продолжать свою деятельность, но потом ломаются и говорят, что больше этим заниматься не станут?

– У меня не так много идейных политических активистов среди клиентов, можно насчитать сколько-то, но подобной ситуации вспомнить не могу. Был анархист Бученков, который героической отсидке предпочел политическое убежище в Литве и успешно скрылся из-под домашнего ареста, но его за это трудно осуждать, он до этого отсидел 2,5 года. Были разные случайные ребята, которые никогда не были идейными, но попали под раздачу. Но вот сейчас у меня дело Егора Жукова, которого все считают активистом, хотя он просто блогер. Посмотрим, как у него будет развиваться ситуация.

– Это дело по статье 212 УК РФ интересно мне тем, что оно классический пример интеллектуального подлога, нет ведь ничего похожего на массовые беспорядки, поджоги, погромы, не достигнуты пределы общественной опасности, нет вооруженного насилия, но дело есть. Как они рождаются, такие дела?

– По-разному. Конкретно это дело родилось из прихоти лично Бастрыкина, я убежден. Это маркируется многими вещами: составом следственной группы, скоростью принятия решения и так далее. У Бастрыкина «болотное дело» получилось очень хорошим и положительным опытом. Габдулин, который начинал «болотное дело», был подполковником и дорос до генерал-майора. Все участвовавшие так или иначе получили какие-то фантики, сам Бастрыкин тоже отличился. В чем, с его точки зрения, особенность ситуации? В зоне ответственности ведомства. Вот Росгвардия на августовских событиях отличилась, они молодцы, побили много народу. Полиция тоже отличилась, она в автозаках перевезла много народу. Судьи, может быть, не стремились отличиться, но показали должный уровень лояльности, быстро назначали дела, быстро отписывали и так далее. Следственный комитет при нормальном развитии событий отличиться не мог ничем. У них были похожие поползновения в 2018 г., когда они брали видеозаписи и просматривали их сплошняком, выискивая удары по полицейским, которые сами полицейские не заметили. Было у меня одно такое дело, фигуранта звали Дмитрий Борисов. Ему присудили заочно штраф 10 000 рублей, он не явился в суд, спустя три месяца к нему приехали с обыском и спецназом. Почему? Потому что какой-то глазастый опер увидел, что он там как-то дернул рукой и эта рука пришлась в каску полицейского. Сам полицейский думать забыл, оттащил его в автозак и пошел брать следующего. Полицейский в свой день рождения едет и дает показания, что претерпел страдания. Понятно, что Бастрыкин ищет повод отличиться на должном уровне масштаба. Да, ему хотелось сделать «болотку» из митингов 2017 г., не срослось. Пытался и до, и после. Это тот случай, когда ему не сказали «стоп». Он уцепился за это как за шанс, организовал сначала группу из 80 следователей московского управления, потом это передается в центральный аппарат, людям, занимавшимся «болотным делом». Если не делать статью 212 УК РФ, то не получается подвигов Следственного комитета.

– В 2016 г. я встретил бывшего сотрудника «Беркута», молодого парня, жителя Симферополя. В 2014-м он стоял в Киеве в оцеплении, а после присоединения Крыма попал по статье 228 УК РФ в колонию в Тагиле. Я спросил у него, поменялось ли что-то в его голове, после того как они разгоняли людей на Майдане. Он ответил, что нет. Я спросил: «Ты сейчас бы что сделал?» Он ответил, что стрелял бы. Сказал, что, если бы дали приказ, он бы зачистил. Как ты думаешь, полицейские и нацгвардейцы образца лета 2019-го такие же?

– По-разному. Люди разные. Возможно, если бы дали такой приказ, этот человек бы был уже убит. А так у него есть какое-то будущее.

– Ты думаешь силовые акции в Киеве не сработали бы? Вот если бы дали приказ зачистить?

– Непонятно. Это вещи, которые легко начать и очень трудно закончить. Не так может пойти очень многое. Собственно, как закончился Янукович? Просто в какой-то момент какой-то полковник или майор, командовавший бойцами, которые охраняли администрацию президента, дал команду и они уехали. Есть разные версии. Достаточно одного мелкого подразделения, действующего не так, как ему приказали, и ситуация полностью выходит из-под контроля. Да, больше шансов, наверное, на то, что у них получилось бы разогнать, но это не значит, что так и было бы.

– Все ссылаются на кого-то сверху. И я не могу понять: где центр принятия окончательных решений? На каком этапе эти идеи зарождаются?

– А его нет. Это работает довольно прозрачным способом. Есть вещи, на которые спрос у высокого начальства, есть лимит безобразий, который отдается на усмотрение следующего уровня. И так происходит на каждом уровне. То есть, скажем, в нашем случае есть Бастрыкин, которому интересно играть в «болотное дело», и поэтому 80 следователей играют в «болотное дело», – и есть его начальник, которого поймали на взятке и который сейчас сидит.

– Почему ты не стал судьей? На мой взгляд, ты прирожденный судья.

– Все просто, я никогда этого не хотел. Я хотел стать ровно тем, кем являюсь – адвокатом, я им стал.

Часть III

Рекомендации

Глава 1

Вызовы, задержания и первичные процессуальные действия

Если вас вызывают в правоохранительные органы

Попросить вызывающего точно назвать должность с указанием места службы. Не нужно стесняться и бояться – вызывающий обязан это сделать. В большинстве случаев люди, испуганные самим фактом вызова, телефонного или личного, с приходом по месту жительства, боятся произнести: «А кто вы? Представьтесь, пожалуйста, назовите точно свою должность, я запишу».

Задать вопрос о цели и причине вызова. Таковыми могут быть:

– действия в рамках Кодекса об административных правонарушениях: получение объяснений, составление протокола;

– опрос в рамках федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»;

– уголовно-процессуальные мероприятия: получение объяснений (до возбуждения уголовного дела), допрос (в случае если дело возбуждено).

Что говорить во время беседы

Важно определиться со своим статусом. К примеру, вы можете быть свидетелем по делу об административном правонарушении, лицом, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, опрашиваемым в рамках дела оперативного учета, свидетелем, потерпевшим, подозреваемым или обвиняемым по уголовному делу.

Необходимо понимать, что во всех случаях вы имеете право воспользоваться помощью профессионального защитника и потребовать пригласить адвоката. При этом надо учитывать некоторые тонкости.

В случае если административное или уголовное преследование осуществляется в отношении вас (в отношении вас составлен протокол административного правонарушения, вас допрашивают в качестве подозреваемого или обвиняемого), необходимости ссылаться на популярную статью 51 Конституции РФ (о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого) нет. Давать показания – ваше право, а не обязанность. Вы можете отказаться от дачи показаний без объяснения причин. Аналогично можете не ссылаться на статью 51 Конституции РФ и в иных случаях, если вами заявлено желание воспользоваться помощью адвоката.

Важно это по той причине, что само содержание статьи 51 Конституции РФ имеет подтекст, однозначно трактуемый правоохранителями, – это отказ давать показания против себя и своих близких. Показательный пример: «В вашем подъезде обнаружен труп подростка со множеством колото-резаных ран и признаками сексуального насилия. Скажите, вы совершали сексуальные действия в отношении него и совершили ли вы его убийство?» Ответ «Я отказываюсь давать показания против себя» звучит в этом контексте крайне неоднозначно.

Право на приглашение защитника тоже таит подтексты. Важно заявлять, что вы нуждаетесь в услугах конкретного адвоката. В случае если вы заявите об абстрактной необходимости предоставления вам адвоката, однако не сможете назвать его данные, вам будет предоставлен адвокат по назначению, в добросовестности которого уверенным быть нельзя. Но его подпись на составленных с вашим участием документах легитимирует их максимально. Не рассчитывайте, что изменение показаний в дальнейшем нивелирует первоначальные, если они даны с адвокатом по назначению.

Именно поэтому требовать нужно конкретного адвоката, с которым имеется договоренность об оказании вам услуг в случае необходимости. Это абсолютно нормально в условиях современной России – иметь на связи одного-двух проверенных адвокатов, которые окажут вам помощь.

Как себя вести задержанному

Если вы задержаны, через адвоката раздайте необходимые бытовые распоряжения близким, предупредите работодателя. Попросите принести вам передачу с продуктами и бытовыми принадлежностями, уточнив у сотрудников изолятора и сокамерников (если вы не имеете опыта или не подготовились заранее) список разрешенного. Соблюдайте элементарные гигиенические и поведенческие правила; помните, что люди рядом с вами могут быть опасными – несмотря на их вид и предполагаемую принадлежность к социальным стратам, относиться к ним надо как к равным, если они не доказали обратное, к примеру не начали воровать у вас продукты и сигареты или мочиться мимо унитаза. Тем не менее даже в этих случаях старайтесь избегать конфликтов. Лучшее, что можно сделать, – привлечь внимание окружающих, но не брать на себя роль модератора конфликтов – это чревато применением насилия вами или в отношении вас сокамерниками и, что хуже, может быть неверно оценено сотрудниками изолятора.

Для поиска подробных инструкций по всем вопросам тюремного быта, включая вопросы, решение которых ложится на близких арестованного, рекомендую сайт «Тюремный консультант "Руси сидящей"» (https://vturme.info).

Подписывать или не подписывать протоколы?

Любой протокол, оставленный без вашей подписи, – инструмент в руках недобросовестного сотрудника правоохранительных органов. Все протоколы, составленные с вашим участием, необходимо тщательно изучать, пустые места перечеркивать буквой Z, вносить в протоколы замечания, а в случае если замечания обширны, указывать в соответствующих местах протокола, что замечания у вас имеются и будут представлены на отдельных листах, в связи с чем вы ходатайствуете о предоставлении вам бумаги в необходимом количестве, письменных принадлежностей и разумного времени для составления замечаний.

Что делать, если вам что-то подбросили

С точки зрения ЕСПЧ, ключевых моментов для доказывания подброса два.

Во-первых, процедура изъятия не может вызывать доверия, если задержанный провел под юрисдикцией правоохранительных органов некоторое время, а равно если органы имели доступ к помещению или автомобилю до самой процедуры законного поиска. Например, в деле Sakit Zahidov v. Azerbaijan ЕСПЧ указывает: «…обыск заявителя был произведен не сразу после задержания, а спустя 20 минут и не на месте задержания. Промежуток времени между задержанием и обыском порождает обоснованные подозрения по поводу возможного "подбрасывания" доказательств, поскольку заявитель полностью находился под контролем полиции в это время».

Во-вторых, ЕСПЧ принимает во внимание версию о том, что наркотики подкинули, если она заявлена сразу после их изъятия и последовательно отстаивается заявителем. В этом случае версия не может быть проигнорирована и должна быть тщательно проверена.

В связи с этим, в случае если вам подброшены, например, наркотики, вы должны это указать в протоколах задержания, личного досмотра, объяснениях и вообще во всех протоколах, составленных с вашим участием, будь то дело об административном правонарушении либо уголовное дело. Несмотря на то что прокурор как субъект обращения о нарушении прав крайне неэффективен, направлять ему жалобу необходимо незамедлительно, как только появляется возможность, например из камеры изолятора. В любом случае это подтвердит последовательность вашей позиции.

Глава 2

Провокация преступления. Позиции ЕСПЧ

Провокация преступления: сотрудники правоохранительных органов самостоятельно или посредством лиц, действующих под их руководством, пусть таковые формально и являются частными, не ограничиваются преимущественно пассивным установлением обстоятельств возможного совершения лицом преступления с целью сбора соответствующих доказательств и при наличии на то оснований привлечения его к ответственности, а подстрекают это лицо к совершению преступления (см., например, Ramanauskas v. Lithuania, § 55).

При определении того, ограничились ли сотрудники правоохранительных органов при осуществлении негласных мероприятий преимущественно пассивным установлением обстоятельств возможного совершения преступления, имеют значение два фактора: наличие оснований для проведения данных мероприятий и роль сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления (см., например, Bannikova v. Russia, № 18757/06, § 38, 4 November 2010).

Надлежащими основаниями осуществления ОРМ признаются конкретные и достаточные фактические данные, указывающие на возможное совершение лицом преступления. В принципе такого рода данные могут быть предоставлены сотрудникам правоохранительных органов частным лицом, считающим, что в отношении него совершается преступление (см., например, Milinienė v. Lithuania, № 74355/01, § 37–38, 24 June 2008).

Однако лицо не может считаться частным в указанном выше смысле, если оно, пусть формально и не являясь работником соответствующего правоохранительного органа, тем не менее сотрудничает с этим органом по причинам, не связанным непосредственно с его сообщением о совершении преступления, на проверку информации о котором нацелено негласное мероприятие. Так, применительно к выявлению преступлений в сфере оборота наркотиков не является основанием для проведения негласного мероприятия то обстоятельство, что органы государства выходят на лицо, в отношении которого оно проводится, через другого человека, который, как им стало известно, несколько раз приобретал наркотические средства для собственного употребления, через оперативную разработку его знакомых, наконец, через посредника, задержанного органами государства и рассказавшего о своем «поставщике» наркотиков, если соответствующая информация не проверяется дополнительно и не находит в результате этого свое подтверждение (см., например, Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, § 37–38, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV; Shannon v. the United Kingdom (dec.), № 67537/01, ECHR 2004-IV; Vanyan v. Russia, № 53203/99, § 49, 15 December 2005; Khudobin v. Russia, № 59696/00, § 134, ECHR 2006-XII (extracts); V. v. Finland, § 70).

Любые сведения о возможном совершении лицом преступления, положенные в основу решения о проведении в отношении него негласных проверочных мероприятий, должны сами по себе быть проверяемыми. Представители властей на любой стадии судопроизводства должны быть способны продемонстрировать, что у них имелись основания для проведения указанных мероприятий, указав источники получения соответствующей информации (см., например, Ramanauskas v. Lithuania, § 63–64 и Malininas v. Lithuania, № 10071/04, § 36, 1 July 2008).

Что касается роли сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления, важно установить момент начала осуществления ими соответствующего негласного мероприятия, чтобы определить, «присоединились» ли они к преступлению, которое лицо уже начало совершать без какого-либо участия с их стороны (см., например, Sequeira v. Portugal (dec.), № 73557/01, ECHR 2003-VI), либо же, напротив, склонили лицо к совершению преступления (см., например, Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, § 38).

Речь не идет о склонении в указанном выше смысле, если сотрудники правоохранительных органов инициировали лишь очередной эпизод объединенного единым умыслом продолжаемого преступления, что может иметь место только при наличии конкретных, достаточных и проверяемых данных о совершении этим же лицом предшествующих эпизодов (см., например, Eurofinacom v. France (dec.), № 58753/00, ECHR 2004-VII (extracts)).

Бремя доказывания того, что провокация не имела места, лежит на стороне обвинения (см., например, Ramanauskas v. Lithuania, § 70).

Законы, регулирующие проведение негласных мероприятий, в ходе которых лицо потенциально может быть спровоцировано на совершение преступления, должны быть качественными (см., например, Vanyan v. Russia, § 46–47 и Khudobin v. Russia, § 135). ЕСПЧ признавал, что преступление было спровоцировано, в частности, по той причине, что основания и порядок проведения такого рода мероприятий были сформулированы в законе слишком абстрактно, а никакого эффективного внешнего контроля над органом, самостоятельно принимающим решение о начале осуществления негласной операции и фактически осуществляющим ее, законом не устанавливалось (см. Khudobin v. Russia, № 59696/00, § 135).

Глава 3

Обжалование действий следователя прокурору и в суде

В целом ЕСПЧ критически расценивает обращение к прокурору как способ защиты и неоднократно указывал (постановления по делам «Белевицкий (Belevitskiy) против Российской Федерации», № 72967/01, Бюллетень Европейского суда по правам человека, Российское издание, № 8/2007, Horvat v. Croatia, № 51585/99, ECHR 2001-VIII, § 47, Gibas v. Poland, № 24559/94, Decisions and Reports 82, с. 76 и 82), что жалоба вышестоящему прокурору не наделяет заявителя такой жалобы личным правом на участие в осуществлении государством надзорных функций, и поэтому такая жалоба не может считаться эффективным средством правовой защиты по смыслу статьи 35 Конвенции.

Однако в условиях, когда суд практически исключен из контроля на досудебной стадии уголовного процесса и исключен вопреки закону и здравому смыслу, методами подзаконными и сомнительными, прокурор, несмотря на всю неэффективность и закрытость рассмотрения им жалоб, остается фактически единственной процессуальной фигурой, к которой есть хоть какой-то смысл обращаться на стадии расследования.

Это результат практики толкования норм УПК Верховным судом последних десяти лет. Вообще, законом установлен срок рассмотрения и разрешения жалоб судом – пять суток, но судебные процессы по жалобам в порядке статьи 125 УПК РФ тянутся месяцами и без результата.

Мощно ударило по эффективности судебного способа защиты прав Постановление Пленума Верховного суда от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Оно существенно расширило пределы собственного усмотрения суда по сравнению с установленными уголовно-процессуальным законом полномочиями, в частности позволило судам возвращать жалобы заявителям для устранения недостатков и отказывать в рассмотрении жалоб, оставляя заявителя без судебной защиты. Этим суды стали пользоваться повсеместно и на надуманных основаниях. Изменения же, внесенные в постановление 29 ноября 2016 г., вывели из-под судебного контроля почти все действия органов предварительного расследования, позволяя заявителям говорить о них лишь в ходе судебного рассмотрения по существу уголовного дела.

Не менее существенная проблема – встроенность суда в систему органов власти.

Основные документы, регламентирующие порядок рассмотрения обращений в органах прокуратуры (применительно к уголовному процессу и исполнению наказаний) следующие:

1. Федеральный закон «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ (далее – ФЗ № 59);

2. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 г. № 2202-1-ФЗ;

3. Приказ Генпрокуратуры России от 30 января 2013 г. № 45 (ред. от 5 июля 2017 г.) «Об утверждении и введении в действие Инструкции о порядке рассмотрения обращений и приема граждан в органах прокуратуры Российской Федерации» (далее – Инструкция);

4. статьи 37, 124 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации;

5. статья 22 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации (отсылает к ФЗ «О прокуратуре РФ»).

Виды обращений:

1. Предложение – рекомендация заявителя по совершенствованию законов и иных нормативных правовых актов, деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, развитию общественных отношений, улучшению деятельности государства и общества в социально-экономической и иных сферах.

2. Заявление – просьба гражданина или иного лица о содействии в реализации его конституционных прав и свобод или конституционных прав и свобод других лиц, либо сообщение о нарушении законов и иных нормативных правовых актов, недостатках в работе государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц, либо критика деятельности указанных органов и должностных лиц.

3. Жалоба – просьба заявителя о восстановлении или защите его нарушенных прав, свобод или законных интересов либо прав, свобод или законных интересов других лиц.

4. Ходатайство – просьба заявителя о признании в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, определенного статуса, прав, свобод.

Важно: статья 124 УПК РФ регламентирует полномочия прокурора на стадии проверки сообщения о преступлении и следствия (дознания). На практике прокурор не рассматривает по существу жалобы на действия следователя, дознавателя или нижестоящего прокурора в порядке, предусмотренном указанной статьей, после направления дела в суд. В этих случаях прокурор направляет разъяснение о том, что дело направлено в суд (вынесен приговор) и вопросы, изложенные в жалобе, подлежат судебной оценке. Обжалование ответа вышестоящему прокурору рассматривается в соответствии с ФЗ «О прокуратуре РФ» (общий срок – 30 суток).

Виды ответов:

1. «Удовлетворено» – приняты меры к полному или частичному восстановлению прав и законных интересов заявителя.

2. «Удовлетворено повторное обращение» – принято решение об удовлетворении обращения, в котором обжалуются ответы соответствующей прокуратуры и/или по которому принималось решение об отказе в удовлетворении ранее поданного обращения, а также по которому подтвердились факты волокиты и небрежности при рассмотрении предыдущего обращения, независимо от решения, принятого по существу обжалуемых вопросов (важно: крайне негативный показатель для прокурора).

3. «Отклонено» – требования заявителя, изложенные в обращении, признаны необоснованными.

4. «Разъяснено» – разъяснены вопросы правового характера, в том числе при отсутствии в обращении просьб об удовлетворении каких-либо требований или ходатайств либо если к моменту рассмотрения обращения по нему уже принято решение компетентным органом.

5. «Принято иное решение» – оставлено без разрешения, возвращено заявителю, приобщено к материалам надзорного (наблюдательного) производства, прекращена переписка.

6. «Направлено» – направлено в течение семи дней со дня регистрации для разрешения в другую прокуратуру, другое ведомство, другую организацию по принадлежности.

Сроки рассмотрения

Общий срок рассмотрения обращения прокурором – 30 суток. Сокращенные сроки (15 суток) предусмотрены для парламентского запроса (не путать с депутатским запросом), а также для обращения, не требующего проверки (более подробно – пункт 5 Инструкции).

В порядке статьи 124 УПК РФ рассматриваются исключительно жалобы. Срок рассмотрения – трое суток, в случае необходимости истребования материалов или приятия мер – до десяти суток.

Согласно статье 124 жалобу рассматривает прокурор, непосредственно надзирающий за лицом, действия которого обжалуются. Жалоба на отказ в удовлетворении жалобы на указанного прокурора вышестоящим прокурором рассматривается в общем порядке (30 суток).

Это вызывает споры, прокуроры беззастенчиво пользуются любой возможностью уклониться от процессуального порядка рассмотрения жалобы на действия дознавателя, следователя или прокурора и рассматривают жалобы в общем порядке. В большинстве случаев суды поддерживают их. Исключения редки.

Московский городской суд в апелляционном определении от 24 декабря 2014 г. по делу № 33-41946/14 указал: «Разрешая спор по существу и удовлетворяя требования заявителя, суд правильно руководствовался тем, что жалоба на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, поданная прокурору, должна быть рассмотрена в порядке ст. 124 УПК РФ, при этом рассмотрение указанных жалоб в соответствии с "Инструкцией о порядке рассмотрения обращений и приема граждан в органах прокуратуры Российской Федерации", утвержденной Приказом Генерального прокурора РФ № 45 от 30 января 2013 г., законом не предусмотрено. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку рассмотрение жалобы заявителя на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в соответствии с "Инструкцией о порядке рассмотрения обращений и приема граждан в органах прокуратуры Российской Федерации" является незаконным и противоречит требованиям ч. 5 ст. 148 и ст. 124 УПК РФ».

Сообщения о преступлении прокурор не рассматривает, они подлежат направлению по подведомственности. Их необходимо направлять непосредственно в орган, имеющий право возбуждения уголовного дела (прокуратура не имеет).

В целях сокращения сроков рассмотрения обращений рекомендую:

1. Направлять обращение прокурору, который непосредственно обладает полномочиями и обязанностью его рассмотрения (иначе по семь дней минимум на принятие решения о направлении обращения исполнителю; к примеру, путь «Генеральная прокуратура – субъект – район» потребует около месяца).

2. Использовать форму прокурорского разъяснения. Возможно не обжаловать саму ситуацию, а попросить разъяснение применения закона администрацией учреждения (к примеру, соответствует ли закону удержание администрацией учреждения 75 % пенсии), а впоследствии предъявить прокурорское разъяснение должностному лицу.

3. Максимально конкретизировать обращение.

4. В случае затягивания ответа обжаловать вышестоящему прокурору бездействие (волокиту) при рассмотрении вашего обращения, не дожидаясь получения первичного ответа.

5. По возможности прикладывать обжалуемые решения.

Ответ прокурора заявителю при отказе в удовлетворении обращения должен содержать оценку всех доводов обращения, а также обоснования отказа в его удовлетворении. Кроме того, в ответе заявителю должны быть разъяснены порядок обжалования принятого решения вышестоящему прокурору и в суде.

Крайне важно: согласно пункту 4.15 Инструкции заявитель либо его представитель по письменному заявлению имеет возможность знакомиться с документами и материалами, касающимися рассмотрения обращения, снимать копии документов, находящихся в надзорном (наблюдательном) производстве, с использованием собственных технических средств.

Это право прямо предусмотрено статьей 5 ФЗ № 59.

Глава 4

Досудебное соглашение о сотрудничестве

Особый порядок вынесения судебного решения при заключении досудебного соглашения об ответственности установлен главой 40.1 УПК РФ.

Ходатайство обвиняемого (подозреваемого) о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве подается обвиняемым (подозреваемым) в письменной форме на имя прокурора. В ходатайстве обвиняемый (подозреваемый) указывает свои действия, которые он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, уголовного преследования других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления.

Ходатайство представляется прокурору обвиняемым (подозреваемым) или его защитником через следователя. Срок рассмотрения ходатайства следователем – двое суток, после чего он либо направляет ходатайство прокурору, либо отказывает в этом.

Прокурор рассматривает ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве в течение трех суток со дня поступления. По результату рассмотрения ходатайства прокурор принимает одно из следующих решений:

1. Составляет досудебное соглашение о сотрудничестве с участием обвиняемого (подозреваемого) и защитника;

2. Выносит мотивированное постановление об отказе в удовлетворении ходатайства.

Приняв решение о составлении досудебного соглашения о сотрудничестве с участием обвиняемого (подозреваемого) и защитника, прокурор вызывает обвиняемого (подозреваемого) и защитника для составления досудебного соглашения о сотрудничестве. Досудебное соглашение о сотрудничестве подписывается прокурором, обвиняемым (подозреваемым), а также защитником, участвовавшим при его заключении.

Уголовное дело в отношении лица, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве, выделяется в отдельное производство. По окончании расследования, убедившись, что обвиняемым исполнены все действия, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, прокурор выносит представление, в котором указывает:

1. Характер и пределы участия обвиняемого в раскрытии и расследовании преступления, изобличении других соучастников преступления и розыске имущества, добытого в результате преступления;

2. Значение сотрудничества с обвиняемым (подозреваемым) для расследования преступления и уголовного преследования соучастников преступления;

3. Преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с обвиняемым (подозреваемым);

4. Степень угрозы личной безопасности, которой подвергался обвиняемый (подозреваемый), а также его близкие родственники, родственники и близкие лица в результате сотрудничества со стороной обвинения.

В представлении прокурор также удостоверяет полноту и правдивость сведений, сообщенных обвиняемым (подозреваемым) в рамках заключенного с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

Важно: при рассмотрении дела в суде государственный обвинитель должен подтвердить активное участие обвиняемого в раскрытии и расследовании преступления, уголовном преследовании других соучастников преступления и розыске имущества, добытого в результате преступления, в ином случае суд может принять решение о проведении судебного разбирательства в общем порядке.

Также важно: положения настоящей главы не применяются, если содействие обвиняемого (подозреваемого) следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности.

В соответствии со статьей 317, частью 1 статьи 389.15 приговор, постановленный в особом порядке вынесения судебного решения, не может быть обжалован в апелляционном порядке в связи с несоответствием изложенных в приговоре выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Обжалование возможно по иным основаниям: существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора (мягкость или суровость).

Приговоры этой категории практически никогда не изменяются и не отменяются вышестоящими судами.

Наказание подсудимому не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (часть 2 статьи 62 УК РФ).

Согласно пункту 38 Постановления Пленума ВС РФ № 58 от 22 декабря 2015 г. при назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, положения части 1 статьи 61 УК РФ о сроке и размере наказания учету не подлежат. Таким образом, при наличии явки с повинной, активного способствования расследованию преступления, оказания помощи потерпевшему все эти обстоятельства дополнительно не учитываются и охватываются условиями досудебного соглашения.

Пункт 34 данного постановления пленума разъясняет, что в случае совершения неоконченного преступления указанная в этих нормах часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам статьи 66 УК РФ.

Пример: подсудимым совершено покушение на мошенничество в особо крупном размере. Максимальный срок наказания, предусмотренный частью 4 статьи 159 УК РФ, составляет десять лет лишения свободы. Согласно части 3 статьи 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за оконченное преступление (семь лет шесть месяцев). Согласно части 2 статьи 62 УК РФ в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве и отсутствия отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания. Максимальное наказание за данное преступление в форме покушения – семь лет шесть месяцев лишения свободы. Следовательно, окончательное наказание не может превышать половины этого срока.

Правила снижения не распространяются на дополнительные наказания (к примеру, штраф).

Фактически применение института досудебного соглашения изобилует «ловушками» для согласившихся на него. Результаты протоколов процессуальных действий в рамках досудебного соглашения необратимы, при этом сторона обвинения практически не ограничена в отказе от своих обязательств на любой стадии процесса.

Рассмотрим типичную ситуацию.

Обвиняемый (подозреваемый) заявляет ходатайство о заключении досудебного соглашения. Одновременно он активно участвует в следственных и оперативных мероприятиях, дает показания, генерирует новые эпизоды обвинения, документирует деятельность остальных участников группы. Через несколько дней он получает отказ прокурора от заключения соглашения, поскольку никаких новых сведений он сообщить не может, а все возможные факты к тому моменту задокументированы.

Вывод: ходатайство необходимо заявлять до начала фактического сотрудничества и до момента его подписания показаний не давать, в оперативных мероприятиях не участвовать.

В суде зачастую прокуроры по формальным основаниям заявляют о необходимости рассмотрения дела в общем порядке в связи с тем, что подсудимым не выполнены все условия соглашения. Имеются примеры, когда некомпетентные защитники убеждают в этом случае «не злить судью». Необходимо иметь в виду, что с учетом наличия в деле подписанного прокурором представления о необходимости рассмотрения дела в особом порядке в связи с исполнением условий досудебного соглашения суду крайне сложно мотивировать отказ от рассмотрения дела в особом порядке. Однако, если такое ходатайство поступит от самого подсудимого, это не вызовет затруднений и оспорить данное решение будет невозможно.

Как уже говорилось, наличие досудебного соглашения гарантирует обвинительный приговор, однако ни при каких обстоятельствах не является гарантией наказания более мягкого, чем остальным членам группы, вину не признававшим.

Гражданские иски при указанном порядке рассмотрения дел несут особую опасность. При совершении преступления в группе иск к «досудебщику» заявляется персонально, не в долевом порядке, что лишает его возможности регрессных требований к солидарным ответчикам при его погашении. Зачастую даже профессиональные защитники проявляют некомпетентность и опасаются отказа в признании иска, несмотря на то что это не влияет на рассмотрение самого уголовного дела в особом порядке. Между тем отказ от признания иска не является отказом в признании вины и не является основанием для изменения порядка рассмотрения уголовного дела с особого на общий.

Вывод: институт досудебного соглашения о сотрудничестве лишен сколь-либо эффективного механизма контроля за исполнением своих обязательств стороной обвинения и не гарантирует назначения значительно более низкого наказания, чем в обстоятельствах рассмотрения дела в общем порядке без признания вины.

Глава 5

Обжалование приговоров

Емкое и прагматичное описание того, какой станет система обжалования приговоров в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях, дано в материале адвоката, старшего партнера адвокатского бюро «ЗКС» Андрея Гривцова и стажера этого бюро Софьи Смирновой:

«Во многом порядок и сроки апелляционного обжалования останутся прежними. Изменения коснутся только двух видов решений:

– приговор или иное решение Верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа будут обжаловаться в судебную коллегию по уголовным делам апелляционного суда общей юрисдикции;

– приговор или иное решение окружного (флотского) военного суда – в апелляционный военный суд.

В остальном подсудность и процедура обжалования не вступивших в силу решений судов с подачей в десятидневный срок жалобы через суд первой инстанции сохраняется. Неизменными останутся и сроки рассмотрения апелляционных жалоб. Для нового судебного звена апелляционных судов срок начала рассмотрения жалобы составит не более 45 суток со дня поступления его в суд апелляционной инстанции.

Таким образом, все промежуточные судебные решения и приговоры мировых судей будут обжаловаться в апелляционном порядке в районный суд (или приравненный к нему суд), а аналогичные решения и приговоры районных или приравненных к ним судов – в суд субъекта РФ или приравненный к нему суд» [28].

Глава 6

Порядок и основания обращения в ЕСПЧ

Европейская конвенция составлена группой представителей 12 европейских государств. Их правовые системы различны, были и остаются таковыми, именно поэтому Конвенция использует максимально обобщенные, размытые термины. Что означает право на справедливый суд? Какой судебный процесс считать справедливым, а какой нет? Конвенция – плод компромисса. Она не дает ответа на эти вопросы.

Функция разъяснения и толкования Конвенции возложена на Европейский суд по правам человека. Перечислить тезисно условия, при которых возникает возможность успешного обращения в ЕСПЧ, не так просто, поскольку позиции суда изложены в сотнях решений, которые он издает уже более 60 лет.

Важнее понимание того, когда обращаться в ЕСПЧ нет смысла. Главное: ЕСПЧ не четвертая инстанция. Европейский суд не вмешивается в оценку доказательств, произведенную национальными судами.

Типичная ситуация: обвинение построено на заключении эксперта, а адвокат, допросив эксперта в суде, выявил недостатки его заключения и усилил позицию показаниями специалиста, разъяснившего, почему такое доказательство не может быть признано допустимым. Тем не менее суд отбросил доводы адвоката, признал заключение допустимым и вынес приговор, который вышестоящие суды оставили в силе. Жалоба в ЕСПЧ видится логичным действием, однако именно от этого и предостерегают многочисленные памятки о работе Европейского суда. Суд не станет изучать ваши доводы и решать, чья позиция соответствует действительности.

Акцент должен быть на нарушениях права на справедливый суд. К примеру, ключевой свидетель не явился в суд без уважительной причины, а его показания, данные в ходе следствия, были оглашены прокурором и положены в основу приговора без согласия стороны защиты, у которой не было возможности задать свидетелю свои вопросы. То же касается и приговора, построенного на показаниях заинтересованного свидетеля, сотрудника правоохранительных органов или соучастника, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве.

Существенными поводами для обращения в ЕСПЧ служат провокация преступления, проведение оперативно-розыскных мероприятий без достаточных оснований, получение доказательств в результате пыток и путем незаконной оперативной деятельности.

Каждое дело уникально, составить универсальный рецепт невозможно.

Более того, признание ЕСПЧ большинства нарушений Конвенции требует того, чтобы защита заявляла о них еще в национальном суде. По этой причине в случае, если в деле есть серьезные нарушения положений статьи 6 Конвенции, но защитой о них в национальном суде не заявлено, вероятность успеха в ЕСПЧ серьезно снижается.

Жалобы на содержание в российских следственных изоляторах и колониях ЕСПЧ рассматривает регулярно. Россия, направляя колоссальные средства на деятельность службы исполнения наказаний, долгие годы не принимает реальных мер по приведению пенитенциарных объектов в цивилизованное состояние. С точки зрения ЕСПЧ, содержание человека в таких условиях является нарушением статьи 3 Конвенции, запрещающей пытки, бесчеловечное и унижающее человеческое достоинство обращение. Жалоба по этому основанию не приведет к пересмотру приговора, но поможет получить денежную компенсацию.

Обширна практика по статье 5 Конвенции, защищающей свободу и личную неприкосновенность, в частности необоснованное помещение человека в те самые бесчеловечные условия. Как пример – российские суды едины в своем подходе: меру пресечения в виде заключения под стражу принято избирать за норму без достаточных доказательств того, что обвиняемый действительно может повлиять на потерпевшего, свидетелей или скрыться. Жалобы на нарушение положений статьи 5 Конвенции, основанные на том, что суд необоснованно заключил обвиняемого под стражу, при таких обстоятельствах вполне перспективны.

Сроки обращения в ЕСПЧ ограничены – шесть месяцев. Пропущенный срок нельзя восстановить, поэтому к его соблюдению стоит относиться очень внимательно.

По уголовным делам и делам об административных правонарушениях срок отсчитывается со дня вынесения апелляционного определения, по гражданским делам – со дня вынесения кассационного определения Верховным судом или определения об отказе в передаче кассационной жалобы на рассмотрение кассационной инстанции. Жалобу на бесчеловечные условия содержания можно подать в любой момент в течение заключения или в течение шести месяцев после освобождения. В связи с подписанием и ратификацией протокола № 15 к Конвенции срок обращения будет сокращен до четырех месяцев. До сих пор неизвестно, когда этот документ вступит в силу, поскольку еще остается несколько стран Совета Европы, не ратифицировавших протокол.

Глава 7

Доказательства, полученные из материалов оперативно-розыскной деятельности

В отличие от гласной стороны уголовного процесса в широком его понимании, оперативно-розыскные мероприятия и их результаты – terra incognita для пользователей социальных сетей и читателей периодики. Это плодит мифы и домыслы, подогреваемые «экспертными» оценками специалистов, которые никогда не были допущены к сведениям, составляющим государственную тайну, и не имели представления о скрытой части рассматриваемого ими айсберга.

Поле это чрезвычайно обширно, остановлюсь на самых актуальных рекомендациях, исключительно практического характера.

Что вы увидите в уголовном деле, и как убедиться, законно ли это туда попало

Порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности с целью их использования в уголовном судопроизводстве законодательно не конкретизирован.

УПК РФ и Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ в этой части содержат максимально общие нормы.

УПК в статье 89 содержит запрет использования результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Статья 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает, что результаты ОРД следователю, налоговому органу или в суд представляются на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Таким актом является Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденная приказом МВД России, Министерства обороны РФ, ФСБ России, Федеральной службы охраны РФ, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета РФ от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (Инструкция).

С процессуальной точки зрения ведомственная принадлежность как следственного органа, так и органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, значения не имеет.

Обязательное условие законного представления результатов ОРД – вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (часть 3 статьи 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

В соответствии с пунктом 9 Инструкции представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя).

Отмечу, что статья 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» императивно наделяет данным правом лишь руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд состоит из трех частей – вводной, описательной и резолютивной.

Вводная часть включает в себя: наименование документа, указание места и даты его составления, должность, специальное (воинское) звание, фамилию, инициалы руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В описательной части постановления указывается: когда, где, в результате какого оперативно-розыскного мероприятия получены результаты и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, подготовки следственных или судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам), когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на статью 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и пункт 9 Инструкции.

Если в ходе проведения ОРМ в соответствии с частью 2 статьи 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» использовались технические и иные средства, в описательной части постановления о представлении результатов ОРД уполномоченному должностному лицу (органу) необходимо точно указывать все технические и количественные характеристики используемых технических средств. При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения должна быть отражена в рапорте об обнаружении признаков преступления или сообщении о результатах оперативно-розыскной деятельности (пункт 16 Инструкции).

В резолютивной части постановления должно быть сформулировано решение руководителя органа, осуществляющего ОРД, о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД, уполномоченному должностному лицу (органу). Здесь же перечисляются подлежащие направлению конкретные оперативно-служебные документы, предметы и документы, полученные при проведении ОРМ.

Постановление о представлении результатов ОРД составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченным должностным лицам (органам), а второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам номенклатурного дела (пункт 9 Инструкции).

Отсутствие постановления о представлении результатов ОРД приводит к невозможности их использования в уголовном судопроизводстве.

В соответствии с пунктом 17 Инструкции органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут представлять материалы, документы и иные объекты, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте), и на бумажном носителе записи переговоров. Оригиналы материалов, документов и иных объектов в этом случае хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).

Однако в соответствии с частью 4 статьи 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» представление оперативными подразделениями результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) означает передачу конкретных оперативно-служебных документов. Согласно части 5 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при возбуждении уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого подвергались контролю, фонограмма, а не ее копия и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для последующего приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Именно поэтому результаты оперативно-розыскной деятельности должны быть материально закреплены и в документальном виде представлены уполномоченным должностным лицам (органам). При этом орган, осуществляющий ОРД, несет ответственность за достоверность представленной информации, отражающей действительность, а на уполномоченное должностное лицо (орган) расследования возлагается задача оценки законности процедуры получения, документирования и представления результатов ОРД, а также последующее приобщение оперативно-служебных документов и других оперативных материалов, предметов и документов к уголовному делу и осуществление их уголовно-процессуальной проверки и оценки путем производства следственных и иных процессуальных действий.

В связи с этим встречающаяся практика оценки правомерности действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по представлению материалов в копиях (выписках) со ссылкой на межведомственный нормативный акт (пункт 17 Инструкции от 27 сентября 2013 г.) несостоятельна.

Государственную тайну составляют сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения ОРМ (часть 1 статьи 12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»). Степень секретности определяется отдельно в каждом случае представления результатов ОРД в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства.

Иная информация не является секретной. В частности, не являются секретными материалы гласных оперативно-розыскных мероприятий, к примеру опросов.

При необходимости рассекречивания информации руководитель органа, осуществляющего ОРД, имеющий на то соответствующие полномочия, выносит постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (часть 1 статьи 12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», пункт 14 и приложение 3 Инструкции).

Постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей состоит из вводной, описательной и резолютивной частей. Во вводной части необходимо указывать место и время составления постановления, а также данные о руководителе органа, осуществлявшего ОРД (должность, специальное (воинское) звание, фамилия, инициалы). В описательной части приводятся данные о том, когда, где и какое ОРМ проводилось и какие получены результаты, а также для достижения каких целей и решения каких задач проводилось ОРМ, когда и кем оно санкционировалось, о наличии судебного решения на его проведение, основания рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей. В резолютивной части постановления указывается решение руководителя органа, осуществлявшего ОРД, о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, а также перечень подлежащих рассекречиванию сведений и их носителей.

В соответствии с пунктом 14 Инструкции рассекречивание сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя).

Вместе с тем в части 1 статьи 12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» такое право предусмотрено лишь для руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Инструкция и в данном случае расширительно толкует положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченному должностному лицу (органу), а второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам номенклатурного дела (пункт 14 Инструкции).

Завершение процедуры представления результатов ОРД предполагает оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД, например, пересылку по почте, передачу с нарочным и т. п. (пункт 8 Инструкции).

Результаты ОРД должны быть представлены вместе с информацией о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРМ предметов, материалов, документов и иных объектов, о получении (выполнении) фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иных носителей информации, а также материальных объектов с описанием индивидуальных признаков указанных предметов, материалов, документов и иных объектов, что впоследствии должно обеспечить их идентификацию при необходимости приобщения в качестве вещественных доказательств по уголовному делу (пункт 16 Инструкции).

Полученные при проведении ОРМ отображения существенных для дела обстоятельств (аудио- и видеозаписи, иные технические носители) или обнаруженные предметы, материалы, документы и иные объекты должны быть надлежащим образом упакованы, опечатаны и приложены к постановлению о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (пункт 17 Инструкции).

Существует весьма значимый законодательный пробел, связанный с нормативной неопределенностью обязательности приобщения к материалам уголовного дела различных постановлений руководителей органов, осуществляющих ОРД, а также судебных решений, разрешающих проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан.

Этот пробел частично восполнен ведомственным нормативным регулированием. В частности, в пунктах 9, 10, 12 Инструкции указано, что органу дознания, следователю или в суд для использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве должны быть направлены: постановление о представлении результатов ОРД, постановление о проведении ОРМ (проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен; оперативного эксперимента; оперативного внедрения); копия судебного решения о проведении ОРМ, затрагивающего конституционные права человека и гражданина.

В целом отсутствие законодательного, а не ведомственного регулирования не освобождает сторону обвинения от приобщения таких постановлений и решений.

Такой подход соответствует правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, согласно которой «результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводимых на основании судебных решений, должны представляться следователю или в суд именно вместе с копиями этих судебных решений» (Определение КС РФ от 15 июля 2008 г. № 460-О-О; Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 3 сентября 2004 г. № 47-004-75; Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 20 декабря 2012 г. № 12-12677-12 «Об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств»).

Как прокуроры и суды реагируют на ходатайства стороны защиты об истребовании материалов ОРД

Часто прокуроры, да и судьи ссылаются на некие упомянутые в уголовном деле секретные материалы – якобы их нельзя изучить в силу секретности и хранятся они в неких оперативных делах. Это неправовой подход. Подсудимый вправе требовать у суда изучения всех материалов, на которые ссылается обвинение, и истребовать материалы дел оперативного учета, содержащие, по доводам обвинения, основания для оперативно-розыскных мероприятий, обоснованность которых защита ставит под сомнение.

Образец ходатайства об истребовании судом материалов дела оперативного учета

В ходе судебного следствия стороной защиты выявлены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые в своей совокупности создают неустранимые препятствия для вынесения по результатам рассмотрения уголовного дела судом обвинительного приговора в отношении Е.

Так, в материалах уголовного дела имеются неопровержимые данные о производстве в отношении Е. комплекса оперативно-розыскных мероприятий.

В частности, из рапорта оперуполномоченного по ОВД 18-го отдела Управления «Ф» ГУЭБ и ПК МВД России подполковника полиции Зенкина А.В. от 05.04.2016 г. следует, что им: «…проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий "опрос" и "наведение справок" в отношении Е. Мероприятия проводились с целью документирования противоправной деятельности и получения сведений об обстоятельствах совершения преступлений, предусмотренных частью 4 статьи 159 УК РФ, предоставления их в Следственный департамент МВД России, для подготовки и осуществления следственных или судебных действий, использования в качестве доказательств по делу. Установлено, что Е. обладает обширными связями в преступной среде».

Рапорт составлен на имя врио заместителя начальника Управления «Ф» ГУЭБ и ПК МВД России Иванова А. А. (т. л. д. 113).

На рапорте имеется виза с указанием: «Представить полученные сведения в Следственный департамент МВД России».

Аналогичный рапорт составлен тем же оперуполномоченным в мае 2016 г. (дата отсутствует) на имя начальника управления «Ф» ГУЭБ и ПК МВД России Каткова Д. В. (т. л. д. 133)

В рапорте приведены следующие сведения: «…мною проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий "опрос" и "наведение справок" в отношении Е. Мероприятия проводились с целью документирования противоправной деятельности и получения сведений об обстоятельствах совершения преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, предоставления их в Следственный департамент МВД России для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, использования их в доказывании по уголовному делу № 221898, возбужденному по факту хищения активов ООО "КБ «Донинвест»". В настоящее время 18-м отделом Управления "Ф" ГУЭБ и ПК МВД России проводятся оперативно-розыскные мероприятия, направленные на документирование дополнительных эпизодов противоправной деятельности лиц, причастных к хищению активов ООО "КБ «Донинвест»", и установление соучастников совершения преступлений. Установлено, что в случае избрания Е. меры пресечения, не связанной с лишением свободы, последняя может продолжить заниматься преступной деятельностью, уничтожить доказательства по иным эпизодам преступной деятельности, а также угрожать свидетелям и иным участникам уголовного судопроизводства. Кроме того, Е. планирует скрыться от органов предварительного следствия, а также общаться с лицами, причастными к совершению преступления, до настоящего времени не установленными».

Виза на рапорте прочтению не поддается ввиду неразборчивости.

Аналогичный рапорт составлен тем же оперуполномоченным на имя руководителя управления в августе 2016 г. (дата и виза также неразборчивы).

Из всех трех указанных документов со всей очевидностью следует, что органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (ГУЭБ и ПК МВД России), осуществлялись оперативно-розыскные мероприятия в отношении Е. в рамках дела оперативного учета, были непосредственно связаны с ее личностью, нарушением ее конституционных прав негласными оперативно-розыскными мероприятиями и были направлены на установление ее причастности к хищениям в ООО «КБ "Донинвест"».

Оперативный орган указанными рапортами не только подтверждает длительную и адресную деятельность в отношении Е., но и преподносит как факт наличие материалов оперативно-розыскной деятельности, имеющих прямое и непосредственное отношение к рассматриваемому уголовного делу.

Между тем ни в обвинительном заключении, ни в материалах уголовного дела каких-либо сведений о результатах оперативно-розыскной деятельности в отношении Е. не имеется.

Несмотря на прямое указание руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, ни следователю, ни в суд материалы оперативно-розыскных мероприятий в отношении Е. не представлены.

Согласно пункту 9 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 (далее – Инструкция), представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) для осуществления проверки и принятия процессуального решения, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется исключительно на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя).

Какие-либо результаты оперативно-розыскной деятельности, на которые имеется ссылка в рапорте, в уголовное дело не переданы.

Пунктом 19 Инструкции установлено, что результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления процессуальных действий, должны содержать сведения (при установлении таковых) о местонахождении лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда; о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; о возможных источниках доказательств; о местонахождении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу; о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.

Из пункта 20 Инструкции следует, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Требования федерального закона и Инструкции стороной обвинения не выполнены, результатов оперативно-розыскной деятельности, касающихся Е., в материалах уголовного дела не имеется.

При этом очевидно, что эти материалы имеются в значительном объеме в деле оперативного учета.

Бесспорно, что уклонение стороны обвинения от предоставления этих доказательств для изучения в ходе судебного заседания подтверждает то, что эти материалы свидетельствуют о непричастности Е. к совершению инкриминируемых ей преступлений и направлены на создание искусственной картины законности привлечения ее к уголовной ответственности.

Пунктом 9 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 г. № 55 «О судебном приговоре» установлено, что в описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Однако в рассматриваемом уголовном деле сторона обвинения существенно злоупотребляет процессуальными правами, заявив о наличии комплекса результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении Е., в то же время уклоняясь от представления этих материалов с суд, что приводит к неустранимым сомнениям в доказанности причастности подсудимой к совершению вменяемых ей преступлений.

Указанных позиций придерживается и Европейский суд по правам человека.

В частности, ЕСПЧ, рассматривая дело Mirilashvili v. Russia, 6293/04, 11.12.2004, выделил ряд критериев, позволяющих суду лишить защиту возможности изучить материалы ОРД. По мнению ЕСПЧ (§ 204–206 постановления Mirilashvili v. Russia), национальный суд имеет право лишить защиту такой возможности, однако суд принимает решение, являются ли материалы секретными, исключительно на основе их содержания. Таким образом, ЕСПЧ лишает национальный суд возможности запрещать защите ознакомление с материалами дела исключительно на основании того, что материалы относятся к ОРД.

«Суд отмечает, что важным моментом в заключениях национального суда было то, что рассматриваемые материалы были связаны с ОРД и как таковые не могли быть раскрыты защите. Представляется, что суд не проанализировал, могут ли эти материалы быть каким-либо образом полезны для целей защиты и сможет ли их раскрытие, хотя бы потенциально, причинить ущерб какому-либо определенному общественному интересу. Решение суда было основано на типе материалов (материалы, относящиеся к ОРД), а не на анализе их содержания» (§ 206 постановления Mirilashvili v. Russia).

Что касается того, имеет ли национальный суд возможность засекретить доказательства, которые, по его мнению, не являются прямыми доказательствами вины или невиновности обвиняемого, ЕСПЧ в цитируемом постановлении указывает следующее: «В состязательном процессе должны рассматриваться не только доказательства, имеющие непосредственное отношение к фактам этого дела, а также другие доказательства, которые могут относиться к допустимости, достоверности и полноте последних» (§ 200 постановления Mirilashvili v. Russia).

Таким образом, у защиты должна быть возможность изучить результаты оперативно-розыскных мероприятий «опрос» и «наведение справок», проведенных в отношении Е., которые послужили основанием возбуждения уголовного дела и принятия судом решения о заключении Е. под стражу, а также продления срока ее содержания под стражей.

Согласно части 3 статьи 14 УПК РФ, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Сомнения относительно содержания результатов оперативно-розыскных мероприятий, о которых заявлено стороной обвинения путем приобщения в уголовное дело указанных выше рапортов, не могут быть устранены в судебном заседании.

При этом само по себе исключение указанных рапортов из перечня документов, изучаемых в судебном заседании, не обеспечивает соблюдения гарантий прав подсудимого в уголовном процессе.

Как следует из части 4 статьи 14 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Однако вынесение обвинительного приговора в отношении Е. при сложившихся противоречиях и сомнениях может быть возможным лишь на основе предположений, что сторона обвинения не скрыла от суда результаты оперативно-розыскной деятельности, явно свидетельствующие о ее невиновности.

При таких обстоятельствах суду необходимо истребовать у органа, осуществлявшего оперативно-розыскные мероприятия в отношении Е., все материалы оперативно-розыскной деятельности, имеющие отношение к предъявленному ей обвинению в полном объеме в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон) и Инструкции.

Игнорирование необходимости изучения всех доказательств, имеющихся в распоряжении стороны обвинения, в том числе и тех, что скрыты от суда, несмотря на их упоминание в ряде процессуальных документов, несомненно, повлечет незаконность судебного акта по делу.

Наличие в указанных документах сведений, содержащих государственную тайну, не является для суда препятствием для их истребования и изучения, поскольку Законом и Инструкцией четко регламентирован порядок рассекречивания и представления материалов дел оперативного учета.

На основании изложенного прошу истребовать в управлении «Ф» ГУЭБ и ПК МВД России все материалы оперативно-розыскной деятельности, имеющие отношение к предъявленному Е. обвинению в полном объеме, в соответствии с требованиями указанных выше федерального закона и Инструкции, по необходимости приняв решение об их рассекречивании, изучить их в судебном заседании и приобщить к материалам уголовного дела.

Чаще всего в удовлетворении подобных ходатайств суды отказывают, но и такой отказ сам по себе вполне самостоятельный повод для обращения в ЕСПЧ.

Примерный план допроса в суде оперативного уполномоченного

Допрос оперативного уполномоченного в суде – свидетельство слабости позиции обвинения, хотя обставляется это иначе: «А вот мы сейчас вызовем оперов, и они все расскажут, как было, – не отобьетесь».

Но фактически для защиты это почти всегда шанс, ибо оперативных материалов, рассекреченных и переданных следователю, самих по себе должно быть достаточно для формирования доказательств, а доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, не могут формироваться и восполняться за счет допросов лиц, ее осуществлявших.

Вводные данные (набор типичных ошибок):

– в рапорте об обнаружении признаков состава преступления оперуполномоченный приводит данные, которых нет ни в одном из материалов оперативно-розыскной деятельности, переданных следствию;

– ни по одному из основных оперативно-розыскных мероприятий нет материально оформленных оснований для их инициирования;

– оперативный уполномоченный ссылается на отмененную еще 27 сентября 2013 г. Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности;

– результаты оперативно-розыскных мероприятий не рассекречены;

– в резолютивной части постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности не указан орган, в который они представляются, и не описаны вещественные доказательства;

– нет сопроводительного письма (писем) о представлении материалов оперативно-розыскной деятельности, включая изъятые предметы (вещества), следователю.

Вопросы:

1. Вы пояснили, что в отдел поступила информация о группе, занимающейся сбытом наркотиков. Скажите, было ли заведено вами дело оперативного учета по данному факту?

2. Вы пояснили следующее: в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий установлено, что фигуранты при совершении преступлений использовали телефонные номера ‹…› электронные кошельки ‹…› банковские карты ‹…›. Вы можете пояснить, в ходе каких именно оперативно-розыскных мероприятий это стало известно? (Отвечает, что не помнит или все в деле.)

3. Все ли материалы оперативно-розыскной деятельности, имеющие значение для дела, были представлены в уголовное дело? (Говорит «да».)

4. Переданы ли вами следователю все материалы, обосновывающие необходимость проведения оперативно-розыскных мероприятий?

5. Соблюдался ли вами режим секретности при проведении оперативно-розыскных мероприятий?

6. Все ли оперативно-розыскные мероприятия проведены вами в рамках дела оперативного учета?

7. Обоснованы ли данные ваших рапортов об обнаружении признаков состава преступления данными оперативно-розыскной деятельности?

8. Каким образом материалы оперативно-розыскной деятельности были переданы следователю (нарочным, почтой)?

9. Составлялись ли вами сопроводительные письма о передаче результатов оперативно-розыскной деятельности следователю в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (приложение № 1 к Инструкции)?

10. Можете ли вы пояснить, на основании каких именно результатов оперативно-розыскной деятельности вы установили обстоятельства, изложенные вами в рапортах об обнаружении признаков преступления и в последующих показаниях?

Вам на обозрение представляются все результаты оперативно-розыскной деятельности, переданные вами в следственный орган (список примерный):

1) постановление о представлении руководителю следственного органа следующих результатов ОРД:

а) протокол обследования помещения;

б) объяснения;

в) письмо в экспертное учреждение;

г) справка об исследовании;

д) вещественное доказательство;

е) диск с видеозаписью «обследования»;

ж) постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»;

2) протокол оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Прошу вас указать, какой именно из переданных вами следствию документов явился основанием для производства оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»? (Либо иного, зависит от ситуации, но это крайне важный вопрос.)

11. Также этим постановлением следователю передан ваш рапорт, в котором вы указываете, что мой подзащитный создал преступную группу для реализации наркотических веществ и длительное время организовывал закладку тайников с наркотиками, используя при этом мессенджеры. Можете ли вы пояснить, каким именно оперативно-розыскным мероприятием, представленным следователю и имеющимся в деле, установлены данные о преступной группе, об участии в ней моего подзащитного, о номерах телефонов, местах «закладок» и месте, в котором необходимо провести обследование местности?

12. О какой оперативной информации вы говорите в рапорте? Каковы ее источники?

13. По какой причине результатов оперативно-розыскных мероприятий, послуживших источниками для информации, изложенной в вашем рапорте, нет в деле?

14. Существовали ли вообще эти источники? Проводились ли вообще эти оперативно-розыскные мероприятия?

15. По какой причине вами в нарушение Инструкции не составлено сопроводительное письмо? Как результаты оперативно-розыскной деятельности и наркотическое вещество оказались у следователя? Где данные об их получении следственным органом? Вы передавали их фактически?

16. По какой причине результаты оперативно-розыскной деятельности (включая материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»), представленные следователю, не были рассекречены?

17. По какой причине в резолютивной части постановления вами не указано наименование следственного органа, в который направляются результаты оперативно-розыскной деятельности?

18. Какое «вещественное» доказательство было вами передано? Почему оно не названо?

19. Каким образом с учетом отсутствия сопроводительного письма, которого в деле нет и наличие которого является обязательным (приложение № 1 к Инструкции), можно судить о том, как материалы и наркотическое вещество было приобщено к делу?

20. По какой причине при представлении результатов оперативно-розыскной деятельности вы руководствовались устаревшей Инструкцией?

Цель такого допроса – поставить под сомнение обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий и допустимость их результатов как доказательств.

В зависимости от ситуации вопросы могут быть и иные, важно проверить законность проведения каждого ОРМ, соблюдение процедур рассекречивания его результатов и представления их в следственный орган (суд).

Главное – если материалы ОРД переданы в дело, они по умолчанию:

– достаточные: сослаться на то, что у него еще что-то есть секретное, оперативный уполномоченный не может, все должно быть в деле;

– рассекреченные: их можно и нужно обсуждать и исследовать;

– невосполняемые: их нельзя дополнять показаниями оперативных уполномоченных; те могут рассказать лишь о процессе проведения ОРМ, но служить источниками непосредственной информации их допросы не могут.

Глава 8

Пособие ШОЗ

Школа общественного защитника – совместный проект Сахаровского центра и правозащитного движения «Русь сидящая». Проекту четыре года, и я с признательностью участвую в нем как лектор. В целом лекторский состав исключителен. Это правозащитники и адвокаты с колоссальным опытом работы по административным делам, на следствии и в судах по уголовным делам. Люди с опытом оперативной работы в горячих точках. Люди, прошедшие тюрьму. Слушатели со всей страны, активные люди, которым не все равно, они защищают себя и других.

Руководитель проекта, правозащитник и писатель Сергей Шаров-Делоне составил на основе материалов наших семинаров пособие, и оно получилось уникальным в своей эффективности и доступности.

Рекомендую его как практикум по вопросам, связанным с административным и уголовным преследованием. Самоучитель.

Сергей Шаров-Делоне: «Актуальность темы со всей остротой обнаружилась в ходе процесса по "болотному делу", когда впервые в отечественной судебной практике в деле одновременно участвовало, помимо профессиональных адвокатов и наряду с ними, большое количество защитников – не адвокатов. Уже в ходе процесса стало очевидным, что защитники могут быть как очень полезны, так и опасны для подзащитных. Опасны в первую очередь тем, что, будучи не подготовленными к этой роли, они допускали серьезные ошибки, действуя из самых лучших побуждений, но далеко не самым разумным и адекватным ситуации образом. По итогам необходимость специальной подготовки защитников для участия как в уголовных, так и в административных делах (где защитник, как правило, действует самостоятельно, без страховки адвоката) стала очевидной и была организована Школа общественного защитника. Это «Пособие защитника» не всеобъемлющий справочник, дающий ответы на все вопросы, какие только могут возникнуть. Убежден, что такой всеобъемлющий справочник попросту невозможен: жизнь гораздо богаче и разнообразнее, чем все наши представления и даже фантазии о ней. Цель пособия несравнимо скромнее: напомнить защитникам-непрофессионалам о порядке следственного, судебного и исполнительного производства (то есть о том, что происходит во время следствия, суда и отбытия наказания), каждый момент заостряя внимание на том, что может и должен делать защитник, какие засады чаще всего его ожидают и как их преодолевать ‹…›. Прежде чем взять на себя бремя быть защитником, каждому необходимо трезво оценить свои возможности: и уровень подготовленности, и собственную психологическую устойчивость, и чисто физические возможности уделять защите столько времени, сколько потребуется (а это далеко не только время судебных заседаний), – став защитником, вы берете на себя ответственность за человеческую судьбу, и это не тот случай, когда от ответственности можно отказаться. Если вы все же решились и готовы стать защитником – это пособие для вас.

Его часть I посвящена участию защитника в уголовном процессе; часть II – в делах об административных правонарушениях (в первую очередь связанных с публичной активностью граждан); в части III рассматриваются вопросы, связанные с обращением в Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ); в части IV подробно рассматриваются "специальные" вопросы: экспертизы и заключения специалистов (отдельно – лингвистическая экспертиза), фото- и видеодоказательства (какие для чего нужны, где их добывать, как приобщать и исследовать), вопросы публичности и коммуникаций со СМИ и т. д. Наконец, в приложениях приведены образцы (шаблоны) наиболее важных ходатайств и иных процессуальных документов» [29].

Послесловие

Выборочный и случайный характер репрессий, их изощренность и стигматизация преследуемых – то, из-за чего нынешнюю ситуацию стали сравнивать с 30-ми гг. прошлого века. Не думаю, что это сравнение справедливо. Нет главного критерия – ненаказуемости автократора, как бы диссонирующе с принятыми представлениями о вседозволенности властных элит это ни звучало. В условиях стагнирования экономики и окончательного утверждения ее архаичной сырьевой модели у России нет иного выбора, кроме как оставаться членом Совета Европы, сохраняя себя пусть не в роли партнера, но хотя бы стабильного поставщика пеньки и пушнины.

Странно это все. Государство маневрирует, как кажется ему, ловко, но со стороны – неуклюже. Выплачивает компенсации за нарушения положений Конвенции, систематически проигрывая собственным гражданам в ЕСПЧ. Выплачивает и взносы в Совет Европы, в юрисдикции ЕСПЧ оставаясь.

Может быть и хотелось бы некоторым в тех самых элитах применить практики, наработанные чуть менее ста лет назад, и вдарить, по-настоящему вдарить, но это невозможно, когда принимать решения приходится здесь, где неспокойно, а отвечать за них там – где спокойно. Где дети и нажитое.

Зависимость экономики, помноженная на зависимость элит от «наших западных партнеров», – мощный сдерживающий фактор, не позволяющий государственным правоохранительным институтам окончательно потерять лицо.

Противостоять произволу можно и нужно. Страна богата людьми и, несмотря ни на что, богата ресурсами. Сохранить себя, изучить предмет и не бояться – вот что важно. Потому и родилась эта книга, и потому все, с кем я беседовал при ее написании, продолжат жить так, как живут: если ты умеешь противостоять системе, нужно обучать этому других.

Сокращения

ГПУ – Государственно-правовое управление

ГСУ – Главное следственное управление РФ

ГУЭБ и ПК – Главное управление экономической безопасности и противодействия коррупции

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ИВС – изолятор временного содержания

КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

ОБЭП – отдел по борьбе с экономическими преступлениями

ОВД – отдел внутренних дел

ОРД – оперативно-розыскная деятельность

ОРМ – оперативно-розыскное мероприятие

ОРЧ ОЭБ и ПК – оперативно-розыскная часть отдела экономической безопасности и противодействия коррупции

СИЗО – следственный изолятор

СКР (СК) – Следственный комитет РФ

СУС – строгие условия содержания

УДО – условно-досрочное освобождение

УЭБ и ПК – Управление экономической безопасности и противодействия коррупции

УК РФ – Уголовный кодекс Российской Федерации

УПК РФ – Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации

УФСИН – Управление Федеральной службы исполнения наказаний

УФСКН – Управление Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков

ФАС – Федеральная антимонопольная служба РФ

ФЗ – федеральный закон

ФСБ – Федеральная служба безопасности РФ

ФСИН – Федеральная служба исполнения наказаний

ФСКН – Федеральная служба по контролю за оборотом наркотиков

ШИЗО – штрафной изолятор

ШОЗ – Школа общественного защитника

Литература

1. Бадамшин С. Запись в телеграм-канале. 2019. 19 июля (https://t.me/vlagr/960).

2. Торочешникова М. «Народная» 228-я. Кого на самом деле сажают за наркотики // Радио Свобода. 2018. 20 ноября (https://www.svoboda.org/a/29609301.html).

3. Там же.

4. Нехлебова Н. 27 оправдательных приговоров на 90 тысяч дел // Огонек. 2019. № 23. 17 июня (https://www.kommersant.ru/doc/3998215).

5. Зеленина О. Оправдательный вердикт по «маковому делу» // Новая газета. 2018. № 142. 21 декабря (https://www.novayagazeta.ru/articles/2018/12/20/79001-opravdatelnyy-verdikt-po-makovomu-delu).

6. Алексашенко С., Баев П., Кынев А., Петров Н., Рогов К. Крепость врастает в землю. Год после выборов: стратегии, вызовы, тренды // Фонд «Либеральная миссия». 2019. 18 марта (http://www.liberal.ru/articles/7335).

7. Граник И. Если это правда, то это катастрофа // Коммерсантъ. 2012. № 64. 11 апреля (https://www.kommersant.ru/doc/1912952).

8. Арест за экономические преступления необязателен – Медведев // РИА Новости. 2009. 24 декабря (https://ria.ru/20091224/201172625.html).

9. Козлова Н. Причины и след // Российская газета. 2010. 26 января (https://rg.ru/2010/01/26/bastrykin.html).

10. Горлин А. В Госдуме уточнят, что такое мошенничество // BMF.RU. 2012. 13 сентября (https://www.bfm.ru/news/193313).

11. Бочарова С. Дума и правительство не договорились о новой «предпринимательской» статье // РБК. 2015. 8 июня (https://www.rbc.ru/politics/08/06/2015/557568a59a7947c288e63d65).

12. Бизнес просит Госдуму ввести в УК новую статью о предпринимательском мошенничестве // Право. ru. 2015. 9 сентября (https://pravo.ru/court_report/view/121784/).

13. Основные предпосылки отмены статьи 159.4 УК // Сайт МВД России. 2015. 12 февраля (https://мвд.рф/mvd/structure1/Departamenti/Dogovorno_pravovoj_departament/Publikacii_i_vistuplenija/item/3099101).

14. Созаев-Гурьев Е. Коррупции становится меньше // Известия. ru. 2018. 23 мая (https://iz.ru/747040/egor-sozaev-gurev/korruptcii-stanovitsia-menshe).

15. «Резервная» 210-я: Борис Титов рассказал про актуальные проблемы давления на бизнес // Международный антикоррупционный портал. 2018. 26 сентября (http://anticorr.media/rezervnaya-210-ya-boris-titov-rasskazal-pro-aktualnye-problemy-davleniya-na-biznes/).

16. Корня А. Борис Титов рассказал президенту о преследовании бизнеса // Ведомости. 2019. 28 мая (https://www.vedomosti.ru/politics/articles/2019/05/27/802601-titov-rasskazal).

17. Гордейчик С. Новеллы уголовно-процессуального законодательства, расширяющие права адвокатов // Законность. 2017. № 8.

18. Осипова С. За детство счастливое наше посадит родная страна // Благотворительный фонд помощи осужденным и их семьям «Русь сидящая». 2019. 15 февраля (https://zekovnet.ru/za-detstvo-schastlivoe-nashe-posadit-rodnaya-strana/).

19. Там же.

20. Там же.

21. СК России возбуждено уголовное дело об отмывании денежных средств, приобретенных другими лицами преступным путем, за счет которых осуществлялось финансирование некоммерческой организации ФБК // Сайт Следственного комитета РФ. 2019. 3 августа (https://sledcom.ru/news/item/ 1379801/?fbclid=IwAR0pQAxPwdDlgUcUhKvdKkXTgeSUvU81A_MAoELA9aEURLyKV_AihCCYhkE).

22. Там же.

23. Там же.

24. В постановлении об обыске в ФБК не упомянули легализацию миллиарда рублей // Телеканал «Дождь». 2019. 8 августа (https://tvrain.ru/news/leonid_volkov_v_postanovlenii_ob_obyske_ v_fbk_ne_upominaetsja_legalizatsija_milliarda_rublej-491175/).

25. Доклад Международной комиссии о событиях на Болотной площади 6 мая 2012 года // ОВД-Инфо (https://ovdinfo.org/documents/2013/12/18/doklad-mezhdunarodnoy-komissii-o-sobytiyah-na-bolotnoy-ploshchadi-6-maya-2012).

26. Чиков П. Запись в телеграм-канале. 2019. 11 сентября (https://t.me/pchikov/2981).

27. Федяров А. Кремль не вмешивается в судебные процессы // Русь сидящая. 2019. 19 сентября (https://zekovnet.ru/kreml-ne-vmeshivaetsya-v-sudebnye-protsessy/).

28. Гривцов А., Смирнова С. Какой будет новая апелляция и кассация в уголовном судопроизводстве // Zakon.ru. 2019. 1 июля (https://zakon.ru/blog/2019/7/1/kakoj_budet_novaya_apellyaciya_i_kassaciya_v_ugolovnom_sudoproizvodstve).

29. ШОЗ: Пособие общественного защитника // Тюремный консультант «Руси сидящей». 2019. 19 августа (https://vturme.info/shoz-posobie-obshhestvennogo-zashhitnika/).

Сноски

1

В данном случае автор использует профессиональный сленг юристов. Согласно современной орфографической норме следует писать «оперативно-разыскная». – Здесь и далее прим. ред.

2

Имеется в виду статья 228 УК РФ – «Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества».

3

Статья 228.1 УК РФ – «Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества».

4

Прекурсор – химический элемент (или смесь), который может выступать в качестве исходного компонента для синтеза какого-либо сложного вещества.

5

Выделения внутри всех встречающихся в книге цитат принадлежат автору.

6

Имеются в виду подозреваемый или обвиняемый, его защитник, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители.

7

Адвокат Екатерины Возлюбленной.

8

Все животные равны, но некоторые более равны, чем другие.

9

Статья 20.33 КоАП РФ «Осуществление деятельности на территории РФ иностранной или международной неправительственной организации, в отношении которой принято решение о признании нежелательной на территории РФ ее деятельности».

10

Статья 282 УК «Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства».

11

Статья 280 «Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности» и статья 148 «Нарушение права на свободу совести и вероисповеданий».

12

Полное название: «Организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней)».

13

Уголовное дело в отношении Рокотова, Файбишенко и Яковлева. В 1960 г. они были приговорены к восьми годам лишения свободы за незаконные валютные операции, а позднее, после изменения уголовного закона, расстреляны. Это стало хрестоматийным примером неправосудного изменения приговора и ухудшения положения осужденных по вновь принятому закону, не имеющему обратной силы.

14

Топ-менеджер Baring Vostok Филипп Дельпаль – обвиняемый по делу о хищении у банка «Восточный» 2,5 млрд рублей.

15

Дмитрий Васильев был задержан 9 августа по уголовному делу о «массовых беспорядках» 27 июля в Москве, после чего впал в диабетическую кому (при задержании у него отобрали инсулин) и оказался в реанимации. Суд отказался рассматривать ходатайство СКР об аресте Васильева по формальным основаниям – ввиду отсутствия обвиняемого, которого по медицинским показаниям нельзя было конвоировать.

Content

Алексей Федяров
Невиновные под следствием: Инструкция по защите своих прав

От автора

Часть I Уголовная фабрика

Глава 1 Бойня № 228. Как стать наркодилером

Перевозчик

«Народная» статья

Обыденное зло

Как фальсифицируют уголовные дела о наркотиках

Как судебная практика влияет на квалификацию обвинения

Как оперативные службы используют потребителей и низовых сбытчиков

Где выход?

Глава 2 Бизнес как удел

Энтропия зоны выживания

Они не вернулись

Чем вынужден заниматься бизнес и почему риски неизбежны

Каковы риски и как они материализуются

Обыск и обследование помещения

А эксперты кто?

Следственный взгляд и судебная перспектива

Глава 3 Чрезвычайное правосудие

Государство или право?

«Акции же неразрешенные! Чего вы жалуетесь?»

Зачем это нужно властям

А как же массовые беспорядки и нападения на полицейских?

Часть II Диалоги

Ольга Романова,

Арсений Левинсон,

Сергей Бадамшин,

Андрей Гривцов,

Сергей Охотин,

Алхас Абгаджава,

Ирина Бирюкова,

Илья Новиков,

Часть III Рекомендации

Глава 1 Вызовы, задержания и первичные процессуальные действия

Если вас вызывают в правоохранительные органы

Что говорить во время беседы

Как себя вести задержанному

Подписывать или не подписывать протоколы?

Что делать, если вам что-то подбросили

Глава 2 Провокация преступления. Позиции ЕСПЧ

Глава 3 Обжалование действий следователя прокурору и в суде

Сроки рассмотрения

Глава 4 Досудебное соглашение о сотрудничестве

Глава 5 Обжалование приговоров

Глава 6 Порядок и основания обращения в ЕСПЧ

Глава 7 Доказательства, полученные из материалов оперативно-розыскной деятельности

Что вы увидите в уголовном деле, и как убедиться, законно ли это туда попало

Как прокуроры и суды реагируют на ходатайства стороны защиты об истребовании материалов ОРД

Примерный план допроса в суде оперативного уполномоченного

Глава 8 Пособие ШОЗ

Послесловие

Сокращения

Литература

Сноски