Б. В. Волженкин

Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963–2007 гг.)

© Б. В. Волженкин, 2008

© Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2008

О своей научной работе (вместо предисловия)

С первого курса обучения на юридическом факультете Ленинградского государственного университета я начал посещать кружок уголовного права, которым руководила Нина Семеновна Лейкина. Было подготовлено несколько докладов, один из которых о соотношении специального и общего предупреждения был позднее опубликован в сборнике студенческих работ. Дипломную работу я назвал «Преступление и наказание» вовсе не из подражания Ф. М. Достоевскому. Помню, что работа начиналась фрагментом из повести А. Н. Толстого «Гадюка», где героиня повести, прошедшая через кошмары революции и гражданской войны, доведенная до отчаяния, начинает стрелять в толпу издевающихся над ней соседей по коммунальной квартире. «Совершено преступление, – писал я. – Как же суд будет назначать наказание? Что он будет при этом учитывать?». Именно в этом на достаточно примитивном уровне дипломной работы я пытался разобраться.

Поэтому, когда после окончания университета в 1960 г. я был принят в очную аспирантуру по кафедре уголовного права и моим научным руководителем был назначен Михаил Давидович Шаргородский, тему диссертационного исследования я определил, как общественная опасность личности преступника и ее значение для уголовной ответственности и наказания.

Первые мои научные публикации посвящены именно этой проблематике. Должен признаться, что мне и сейчас нравится моя кандидатская работа. Пожалуй, это одна из лучших, если вообще не лучшая, моя научная работа. Основное ее достоинство, на мой взгляд, что в ней представлена достаточно стройная и завершенная концепция по исследуемому вопросу. Работа над диссертацией потребовала основательного изучения философской литературы, особенно по проблеме детерминации поведения, литературы по психологии личности, трудов дореволюционных российских ученых и советских ученых особенно периода 20-х годов, когда проблематика общественной опасности личности была довольно популярной, доступной в то время иностранной литературы. Диссертация была успешно защищена в январе 1965 г.

В связи с данной диссертацией хорошо помню такой эпизод. Примерно за полгода до защиты диссертации в 4-м номере журнала «Советское государство и право» была опубликована статья профессора Игоря Ивановича Карпеца, только что назначенного директором Всесоюзного научно-исследовательского института по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности, «О некоторых вопросах методологии в уголовном праве и криминологических исследования». Дав в целом положительную оценку проводимым в стране уголовно-правовым и криминологическим исследованиям, И. И. Карпец подверг критике некоторые положения, содержавшиеся в работах известных ученых профессоров А. Б. Сахарова и И. С. Ноя, а также в статье аспиранта Б. В. Волженкина «Общественная опасность преступника и основание уголовной ответственности». Это была единственная к тому времени моя опубликованная работа. «Наконец, – писал И. И. Карпец», – имеют место неправильные тенденции и в определении понятия общественной опасности личности правонарушителя. Так, Б. В. Волженкин в статье, опубликованной в журнале «Правоведение», поставил ряд интересных вопросов и правильно разрешил их. Но обоснованно критикуя тех авторов, которые считают общественную опасность личности составной частью уголовной ответственности, он следующим образом формулирует понятие общественной опасности преступника: «Общественная опасность лица, совершившего преступление, заключается в возможности совершения им нового преступления». Разбору этого тезиса И. И. Карпец посвятил почти целую журнальную страницу, а затем сделал вывод: «Определение общественной опасности преступника, прямолинейно обращенное в будущее, очень похоже на теорию «опасного состояния», откуда нетрудно свернуть и на дорогу к «превентивному уголовному праву» (см.: Советское государство и право. 1964. № 4. С. 100–101).

С одной стороны, внимание известного ученого льстило, но в то же время тревожило, поскольку упрек в методологической порочности в то время был самым страшным. Поэтому, когда встал вопрос об официальных оппонентах, я предложил пригласить в качестве первого оппонента профессора И. И. Карпеца. Логика была проста: зачем ждать его реакцию после состоявшейся защиты; лучше уж ответить оппоненту сразу и попытаться обосновать правильность предложенной в диссертации концепции. Михаил Давидович Шаргородский с этим согласился. Выступивший на защите Игорь Иванович Карпец подтвердил свое несогласие с рядом концептуальных положений диссертационной работы, но в целом дал ей высокую оценку.

В те годы издавалось крайне мало монографических работ по юриспруденции, поэтому публикация диссертации была практически невозможна. В настоящее издание я включил без каких-либо поправок и изъятий, в том числе конъюнктурного характера, вторую главу диссертации. Конечно, современному читателю некоторые положения покажутся наивными. Удивит его и достаточно частое упоминание работ, как мы тогда говорили, «классиков марксизма-ленинизма» и документов партийных съездов, но таковы были правила. В целом же изложенная в диссертации концепция представляется мне по-прежнему правильной и, возможно, некоторые ее положения представляют интерес и сегодня.

В 1963 г., по окончании обучения в аспирантуре, я был принят на работу прокурором отдела по надзору за рассмотрением в судах уголовных дел прокуратуры г. Ленинграда. Отдел возглавлял опытный прокурор Александр Петрович Бороданков, а курировал работу отдела заместитель прокурора города Сергей Григорьевич Аверьянов. Три года оперативной прокурорской работы дали мне очень много. Практически сразу же я был направлен в кассационную коллегию Ленинградского городского суда, где как прокурор давал заключение по поступавшим в коллегию уголовным делам самых разных категорий.

Когда в 1966 г. в Ленинграде открылся Институт усовершенствования следственных работников органов прокуратуры и Министерства охраны общественного порядка (впоследствии Институт повышения квалификации прокурорско-следственных работников, Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной прокуратуры РФ), я предложил свои услуги директору института Александру Петровичу Филиппову и был принят преподавателем на кафедру уголовного права и процесса, которой руководила Людмила Аркадьевна Андреева. В этом институте я проработал тридцать три года.

Первоначально на кафедре было два штатных специалиста в области уголовного права. Л. А. Андрееву интересовали проблемы преступлений против личности, а мне было поручено читать лекции по вопросам квалификации хищений, должностных преступлений, хулиганства и т. д., а также по криминологии. Работа в институте была очень интересной и творческой. Заместитель директора по учебной и научной работе Александр Алексеевич Любавин требовал, чтобы все преподаватели института занимались научной работой. Была поставлена задача обеспечить читаемые лекционные курсы и практические занятия своими учебными пособиями, подготовленными с учетом потребностей практики. Весьма полезным было общение со слушателями Института – следователями и прокурорами, которые постоянно ставили перед преподавателями острые практические вопросы и требовали на них конкретные ответы. В результате мной лично и в соавторстве было подготовлено несколько учебных пособий и довольно много научных статей по вопросам квалификации хищений социалистического имущества, краж, грабежей и разбоев, взяточничества, хулиганства, которые в основном публиковались в журналах «Социалистическая законность», «Советская юстиция», а также в издаваемом институтом сборнике «Вопросы совершенствования предварительного следствия». Некоторые из этих работ включены в настоящий том.

Специфика работы в институте привела к тому, что я постепенно отошел от интересовавших меня ранее общих проблем уголовного права и криминологии и сосредоточился на конкретике – проблемах. Особенной части уголовного права, вопросах квалификации преступлений и, в первую очередь, коррупционных преступлений.

Вторая половина 80-х – начало 90-х годов XX века – важный и сложный период в истории страны. Рушится система командно-административного, тоталитарного социализма, принимаются первые «рыночные» законы, происходит демократизация общества. Возникает в связи с этим необходимость в реформировании уголовного права. Мне, как специалисту, много занимавшемуся проблемами преступлений по службе, становится очевидной необходимость формирования новой концепции ответственности за должностные (служебные) преступления. Свои соображения по этому поводу я изложил, в частности, в статье «К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностного преступления» (Советское государство и право. 1991. № 11)ив ряде других публикаций того времени.

Весной 1991 г. при Министерстве юстиции России, которое тогда возглавляли Н. В. Федоров, была создана рабочая группа по подготовке проекта нового Уголовного кодекса страны. Думаю, что руководители группы, приглашая меня, имели в виду работу над проектом главы о служебных преступлениях, однако, когда происходило распределение тем, то, поскольку желающих не было, наряду со служебными преступлениями, мне предложили разработать и проект главы об экономических (хозяйственных) преступлениях, которыми до этого я почти не занимался. Отказываться было неудобно, и с тех пор это направление стало одним из ведущих в моей научной деятельности.

Проект Уголовного кодекса был подготовлен, однако по ряду объективных и субъективных причин, о которых достаточно подробно впоследствии написала Нинель Федоровна Кузнецова, Верховный Совет РФ не стал рассматривать этот Проект, хотя он был представлен Президентом, а образовал свою рабочую группу, которая, безусловно, и я не вижу в этом ничего зазорного, воспользовалась и нашими наработками, поскольку наш проект УК был дважды опубликован.

В октябре 1991 г. на основе своих предыдущих работ я защитил в Москве докторскую диссертацию в форме научного доклада по теме «Корыстные злоупотребления по службе (хищения, взяточничество, злоупотребление служебным положением): уголовно-правовая характеристики и проблемы квалификации».

В 1992 г. мне предложили возглавить рабочую группу, созданную при Верховном Совете РФ, по разработке проекта Закона «О борьбе с коррупцией». Проект Закона был подготовлен, но его, как и все последующие варианты проекта данного Закона, разрабатывавшиеся уже без моего участия, постигла незавидная участь. Как известно, в силу имеющейся у данного законопроекта оппозиции, базовый закон о борьбе с коррупцией в Российской Федерации до сих пор отсутствует. Читатель может составить некоторое представление об основных идеях нашего проекта Закона «О борьбе с коррупцией», ознакомившись со статьей «О дифференциации ответственности за коррупционные правонарушения», включенной в настоящий сборник.

Еще одна работа, которой мне было доверено руководить в середине 90-х годов, – это подготовка Модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ. В феврале 1996 г. Модельный уголовный кодекс был принят Межпарламентской Ассамблеей СНГ. В этом рекомендательном правовом акте удалось закрепить некоторые научные идеи. Можно констатировать, что Модельный уголовный кодекс оказал заметное влияние на формирование уголовного законодательства многих новых государств, образовавшихся на постсоветском пространстве.

Судя по последующим откликам не осталась незамеченной статья «Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений», опубликованная в 1998 г. в журнале «Законность», где я обосновывал необходимость отказа в уголовном законодательстве от такого вида множественности преступлений как неоднократность. Эта идея была реализована в статьях Модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ, а после принятия Федерального закона № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г. – и в Уголовном кодексе Российской Федерации.

Следует отметить и работу, которая в 1997–1998 гг. была проведена Санкт-Петербургским юридическим институтом совместно с коллегами из Центра международного юридического сотрудничества и Института восточноевропейского права (г. Лейден, Нидерланды), итогом которой стал выпуск под моим научным редактированием серии «Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе», состоящей из двадцати брошюр. Лично мной для этой серии были подготовлены работы: «Коррупция», «Отмывание денег», «Мошенничество», «Уголовная ответственность юридических лиц».

Последние годы я работаю профессором кафедры уголовного права Санкт-Петербургского государственного университета. Основное внимание в научной работе приходится уделять подготовке учебников и комментариев уголовного законодательства. Хотелось бы отметить две крупные работы, подготовленные в эти годы. В 2005 г. издательство «Юридический центр Пресс» опубликовало мою работу «Служебные преступления. Комментарий законодательства и судебной практики» (35,5 п. л.), а в 2007 г. этим же издательством выпущена монография «Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному законодательству России».

В настоящем томе, в четырех его разделах, представлена часть моих научных работ, начиная от авторефератов диссертаций до отдельных работ монографического характера. Все работы приводятся без каких-либо купюр, именно в том виде, в котором они были когда-то опубликованы. В ряде случав я счел нужным сопроводить публикацию современным комментарием.

Хотелось бы думать, что ознакомление с материалами настоящего сборника будет интересным для читателя.

Б. В. Волженкин

Раздел 1

Диссертации

Общественная опасность преступника и ее значение для уголовной ответственности и наказания по советскому уголовному праву

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук[1]

Программа Коммунистической партии Советского Союза, наметив грандиозный план создания материально-технической базы коммунизма, развития на этой основе коммунистических общественных отношений и воспитания нового человека, с закономерностью поставила задачу окончательного уничтожения преступности, ликвидации ее как социального явления. «В обществе, строящем коммунизм, не должно быть места правонарушениям и преступности… Рост материальной обеспеченности, культурного уровня и сознательности трудящихся создает все условия для того, чтобы искоренить преступность, в конечном счете заменить меры уголовного наказания мерами общественного воздействия и воспитания».[2] Важную, хотя и вспомогательную, роль в борьбе с преступностью играет советское уголовное право и, в частности, применение мер уголовного наказания к лицам, совершившим преступления.

Советская юридическая наука разоблачает реакционные концепции буржуазных социологов и криминологов, которые основанием уголовной ответственности признают по сути дела не конкретное преступное деяние, предусмотренное уголовным законом, а «опасное состояние» индивида, наличие у него отрицательных биологических, психологических и социальных качеств. Подобные концепции в их реализации естественно приводят к разрушению буржуазной законности, нарушениям демократических прав граждан, полному произволу в осуществлении репрессивной карательной деятельности.

В советской уголовно-правовой доктрине и законодательстве основанием уголовной ответственности признается лишь виновное совершение общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом. Если лицо не совершило преступления, то никакие отрицательные его качества и особенности не могут обосновать возникновение уголовной ответственности. Этот демократический принцип способствует дальнейшему укреплению социалистической законности и охране прав советских граждан, на необходимость чего указано в Программе КПСС.

В то же время советское уголовное право рассматривает преступление не как выхолощенное, чисто юридическое понятие, лишенное живого конкретного содержания, а как акт поведения, социально опасное деяние, виновно совершенное конкретным индивидом со свойственными ему характером, мировоззрением и психофизическими чертами. По советскому уголовному праву деяние в деятель рассматриваются в их единстве: преступление есть общественно опасное деяние, совершенное общественно опасным субъектом.

«В условиях социализма каждый выбившийся из трудовой колеи человек может вернуться к полезной деятельности», – говорится в Программе партии.[3] Советский суд, назначая наказание, стремится к тому, чтобы оно служило средством исправления и перевоспитания осужденных, предупреждения совершения новых преступлений как ими самими, так и другими неустойчивыми членами общества. В соответствии с этим закон обязывает суды в каждом конкретном случае тщательно исследовать все обстоятельства дела, выяснить личность преступника, мотивы совершения им преступления и степень его общественной опасности.

В свете подобных задач становится ясным то огромное значение, которое имеет проблема личности преступника, и, в частности, общественной опасности преступника в уголовном праве. Между тем в целом, в комплексе вопросов проблема общественной опасности преступника не была еще предметом самостоятельного исследования в советской уголовно-правовой литературе.

В настоящей диссертации рассматривается комплекс вопросов, связанных с проблемой общественной опасности преступника. Автор полагает, что теоретическая разработка таких вопросов, как понятие и критерии общественной опасности преступника, значение этой опасности для уголовной ответственности и при индивидуализации наказания, имеет весьма важное практическое значение для укрепления социалистической законности и эффективной борьбы с преступностью. Раскрытие понятия общественной опасности преступника необходимо для уяснения основания уголовной ответственности по советскому праву. Раскрытие понятия общественной опасности преступника необходимо далее для организации справедливой, гуманной и целесообразной уголовной репрессии. Актуальность разработки этой проблемы еще более возрастает в настоящее время в связи с развитием системы мер общественного воздействия, применяемых к лицам, совершившим преступления.

Большое внимание в диссертации уделяется критике современных концепций буржуазных авторов по ряду вопросов, затрагиваемых в работе.

Для написания диссертации основой послужили положения классиков марксизма-ленинизма, Программа КПСС и решения руководящих органов Коммунистической партии Советского Союза. В работе использованы материалы обобщений и судебно-прокурорской практики, а также литература по различным вопросам философии, психологии, психиатрии и юридическая литература.

Диссертация состоит из введения, трех глав и заключения.

* * *

В первой главе «Преступление и личность» рассматривается вопрос о роли личностных особенностей субъекта при совершении антиобщественного преступного деяния.

Преступность есть социальное, а не биологическое явление. В период развернутого строительства коммунизма, когда упрочилось морально-политическое единство трудящихся, когда государство превратилось в орган выражения воли и интересов всего народа, преступными признаются деяния, опасные для интересов всего советского народа. Каждое преступление представляет собой конкретный акт общественно опасного виновного поведения конкретной личности.

Марксизм установил, что человек есть не только продукт природы, но и продукт общественного развития, звено в системе общественных отношений. По своей сущности личность, реальный действующий субъект представляет собой индивидуальное бытие общественных отношений. Личностные особенности конкретного человека являются единичным выражением общих законов общественного развития и тех особенных конкретно-исторических условий, в которых осуществляется жизненный путь определенного индивида[4]

«Общественные отношения, отражающиеся в отношениях отдельного человека, как в системе временных связей, составляют содержание личности человека».[5] Субъект не рождается с готовыми, уже сложившимися и заранее предопределенными характером, мировоззрением, моральными взглядами, задатками нравственного или безнравственного поведения, а, напротив, формируется как личность, с самого своего рождения вступая сперва неосознанно, а потом сознательно в определенные отношения с другими людьми. В ходе жизнедеятельности, в процессе воспитания в широком значении этого слова формируется определенная система отношений человека к окружающей действительности, его характер и мировоззрение, которые выражаются в потребностях, идеалах, установках, взглядах, навыках и привычках, в личных интересах данного человека. Определяющими для человека являются его отношения к обществу, коллективу, другим людям. Психические особенности личности являются своеобразной формой ее общественного содержания.

В сферу правовой ответственности личность вступает только через свое поведение. Только через деятельность человек объективирует сложившиеся у него потребности и установки, выражает свои личные интересы.

Человек не автомат, не рефлекторная машина, не пассивное, только лишь созерцательное существо, но вместе с тем он и не абстрактный, свободный от детерминирующего воздействия окружающей среды субъект. Человек есть живой мыслящий субъект, детерминированный в своих отношениях с действительностью, который способен не только осознавать свои действия, но и руководить ими в процессе достижения поставленной цели.

Согласно диалектико-материалистической концепции поведение человека детерминировано, причем в процессе детерминации участвует и сама личность действующего субъекта. Только через конкретного субъекта сказываются в преступном поведении все факторы, создающие объективную возможность совершения преступлений в данном обществе, и обстоятельства, условия непосредственной обстановки, в которой находится данный человек.

В процессе общественной жизнедеятельности человека формируются его взгляды, принципы, представления о своих интересах, определенное мировоззрение, сознание долга, вследствие чего возникшее побуждение к действию не автоматически переходит в само действие. Человек способен анализировать действительность, соотносить побуждение к действию с внешними условиями, ситуацией, а также с внутренними морально-психологическими установками и существующими правовыми и нравственными нормами и поведения и тем самым на основе своих внутренних социальных качеств выбирать тот или иной вариант поведения из числа объективно возможных вариантов. При одних и тех же обстоятельствах разные люди поступают по-разному в зависимости от своих взглядов, установок, привычек, нравственных принципов и т. д. Внешние воздействия и внутренние импульсы опосредствуются общественным содержанием личности. Личность на основе свойственных ей социальных качеств самоопределяется по отношению к окружающей действительности, по отношению к требованиям закона и норм морали.

По советскому уголовному праву преступными признаются лишь виновно, умышленно или по неосторожности, совершенные общественно опасные деяния, когда лицо, совершая подобное деяние «сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия, предвидело его общественно опасные последствия и желало их, сознательно допускало наступление этих последствий» или «предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своего действия или бездействия, но легкомысленно рассчитывало на их предотвращение, либо не предвидело возможность наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть».

Виновность лица означает, что в совершение общественно опасного деяния включилась личность субъекта преступления как разумного существа, способного правильно расценивать фактическое содержание и общественную значимость того, что он делает, включилась личность субъекта с ее внутренними особенностями, со свойственной ей системой отношений к действительности. Справедливо замечает В. Г. Макашвили, что «вина, которая выражается в психическом отношении лица к противоправно причиненному последствию, дает возможность связать совершенный поступок с внутренним миром лица и рассматривать деяние как проявление всей его личности».[6]

Признак виновности, являющийся необходимой характеристикой любого преступления, показывает, что преступное деяние, как умышленное, так и совершенное по неосторожности, в той или иной мере является следствием и выражением социальных качеств, личностных свойств индивида, его общественного лица (антиобщественная направленность или нравственная противоречивость личности).[7] Зависимость социального поведения от субъективных особенностей человека как личности и является основанием его нравственной оценки посредством оценки поступков данного человека.

Проявлению отрицательных социальных качеств индивида в виде преступного деяния (и прежде всего в случаях совершения преступления непоследовательной, противоречивой личностью, человеком с нестойкими нравственными взглядами и установками, без твердых принципов и убеждений) в определенной степени могут способствовать его психофизические особенности.

* * *

Вторая глава диссертации – «Основание уголовной ответственности и общественная опасность преступника».

На основе рассмотренных в предыдущей главе понятия личности и диалектико-материалистической концепции поведения здесь решается вопрос о моральной и юридической ответственности человека за его поступки, раскрывается содержание понятия общественной опасности преступника и вопрос о соотношении состава преступления и общественной опасности преступника.

Требования норм социалистического права обращены непосредственно к людям, предписывая или запрещая определенное поведении, определенный образ действия, благодаря чему и производится правовая охрана социалистических общественных отношений от посягательств на них. Сущность этой охраны заключается в том, что запрет совершения посягательств, опасных для социалистических общественных отношений, сопровождается установлением санкции в виде определенных лишений и ограничений личного и имущественного характера за нарушение данного запрета и совершение подобных посягательств. В санкции за правонарушение содержится также и общественное нравственное осуждение данного поступка. Под угрозой применения этих санкций на граждан возлагается обязанность воздерживаться от совершения подобных правонарушений, удовлетворять свои личные интересы в правоприемлемой форме.

Советское уголовное законодательство охраняет советский общественный и государственный строй, социалистическую собственность, личность и права граждан и социалистический правопорядок в целом от общественно опасных преступных посягательств. Уголовный закон, определяя какие общественно опасные деяния являются преступными и устанавливая санкции – наказания, подлежащие применению к лицам, совершающим подобные преступления, тем самым порождает реальную правовую обязанность у всех лиц, могущих быть субъектами уголовной ответственности, не совершать запрещенные уголовным законом действия под угрозой применения этих санкций соответствующими государственными органами.

Из нарушения правового запрета, одной правовой обязанности, в соответствии с нормой права возникает новая правовая обязанность – отвечать за совершенное правонарушение, подвергнуться тем правовым последствиям, которые предусмотрены нормой права, установившей правовую обязанность, на случай неисполнения этой обязанности.

Совершение общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, нарушение правовой обязанности, установленной этим законом, является юридическим фактом, обусловливающим возникновение уголовного правоотношения (уголовной ответственности). Совершение преступления приводит к возникновению права государства в лице соответствующих органов применить предусмотренное законом наказание к виновному лицу и обязанности этого лица отвечать за свое поведение в уголовном порядке, т. е. обязанности лица подчиниться той мере наказания, которая установлена государством за совершение подобных преступлений. Автор считает, что понятием уголовной ответственности охватывается содержание уголовного правоотношения с упором на обязанность лица, совершившего преступление.

Уголовная ответственность – это предусмотренная уголовным законом, возникающая в случае совершения преступления правовая обязанность лица, виновного в этом преступлении, отвечать за совершенное в уголовном порядке, подчиниться той мере принуждения, которую государство в лице соответствующих органов имеет право применять за совершение подобных преступлений.

Данная правовая обязанность виновного субъекта (уголовная ответственность) возникает в момент совершения преступления и существует вне зависимости от того, что преступление может быть еще не раскрыто и его виновник не обнаружен.

Как бы на фоне, а точнее, имея в основе это единое уголовное правоотношение, осуществляется уголовно-процессуальная деятельность, направленная на установление наличия уголовной ответственности того или иного субъекта и на установление ее пределов, а также деятельность по исполнению приговора, применение наказания как реальное воплощение, реализация уголовной ответственности. Без установления наличия уголовной ответственности не может быть и речи о применении уголовного наказания.

Уголовная ответственность лица, виновно совершившего общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом, обоснована тем, что совершенное преступление обусловлено в определенной (большей или меньшей) степени социальными и нравственными качествами данного лица. Человек признается ответственным за поступок, когда его поведение было свободным, т. е. когда в определенной объективной ситуации совершение данного поступка зависело от общественного лица индивида, его внутренних социальных качеств. В применении к уголовной ответственности эта необходимая связь между преступным деянием и личностью отражена в признаке виновности, который позволяет говорить, что в детерминации преступного поведения определенную роль играли социальные качества человека.

Уголовная ответственность конкретного субъекта возникает за совершение им преступного деяния, но только потому, что подобный поступок, будучи общественно опасным, в определенной мере является следствием и выражением личности данного индивида, и для того, чтобы выработать у него новые, более или менее стойкие внутренние детерминанты социального поведения, чтобы предупредить совершение им нового преступления. Подобная же цель при возложении на конкретного индивида уголовной ответственности преследуется и в отношении неустойчивых третьих лиц.

Согласно материалистической диалектике развитие идет всегда от возможности к действительности. Поскольку до того, как определенное явление стало объективной действительностью, существовала столь же объективная возможность его наступления, то до совершения каждого действительного акта поведения, в том числе и преступного, существовала возможность его совершения, имелись определенные основания данного поведения. Действительность же, действительный акт поведения представляет собой осуществленную, реализованную возможность.

Существующая объективная возможность совершения преступления определенным лицом имеет свое основание прежде всего в отрицательных и противоречивых социальных качествах данной личности, в ее направленности, в характере отношений данного индивида с другими людьми, в его личных интересах, взглядах, установках (антиобщественные взгляды и установки, нравственная противоречивость личности, нестойкость ее убеждений и нравственных навыков). Возможность будущего поведения имеет свое основание в настоящих социальных качествах личности.

Совершение преступления свидетельствует о наличии у виновного индивида стойких антиобщественных навыков, установок или об его нравственной противоречивости (при умышленных преступлениях) или о недостаточно заботливом, легкомысленном отношении к общественным интересам, к объектам, с которыми лицо соприкасается в своей деятельности при преступлениях по неосторожности). В наличии у виновного субъекта подобных качеств заключается основание возможности совершения им нового преступления.

Основным условием, придающим данной возможности характер реальной, является то, что существующие моральные и правовые детерминанты социального поведения, в том числе и угроза применения мер уголовного наказания, не выработали в сознании данного индивида достаточных сдерживающих контрмотивов, которые бы при любых обстоятельствах тормозили осуществление преступных антиобщественных стремлений и желаний и способствовали проявлению надлежащего заботливого отношения к общественным интересам. Виновное совершение общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, является доказательством наличия и указанного основания и указанного условия.

Автор считает, что после совершения преступления, как правило, существует реальная возможность совершения этим же лицом нового преступления, в чем и заключается общественная опасность преступника. Те качества, которые привели виновного субъекта к совершению преступления и которыми он характеризуется как личность сегодня, обосновывают существование реальной возможности совершения им нового преступления. Это именно возможность, но не рок, не неизбежность, не фатальная предопределенность нового преступления; задача в том и состоит, чтобы устранить эту возможность или не допустить ее реализации, добиться морального или юридического исправления преступника.

Преступление по советскому уголовному праву есть общественно опасное деяние, совершенное общественно опасным субъектом. Заключение об общественной опасности индивида является выводом из общественной опасности виновно совершенного им деяния. Общественная опасность индивида не имеет правового значения вне связи ее с опасностью преступления. В уголовно-правовом смысле общественно опасным является лишь вменяемый человек, достигший возраста уголовной ответственности, виновный в совершении предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния. В то же время между преступлением и общественной опасностью преступника существует закономерная связь: если совершено преступление, то его виновник является общественно опасным. Совершение преступления является по советскому уголовному праву единственным, необходимым и достаточным основанием для признания виновного лица общественно опасным преступником.

Как возможность есть объективная категория, так и общественная опасность преступника представляет собой объективную реальность, не зависящую от субъективного познания ее. Органы дознания, следователь, прокурор, решая вопрос об уголовной ответственности конкретного лица, совершившего преступление, суд при вынесении приговора оценивают эту опасность, но не создают ее, а только лишь на основе объективных данных, объективных критериев устанавливают, распознают общественную опасность преступника (характер и степень этой опасности), которая существует независимо от этого исследования.

Для решения вопроса о характере общественной опасности преступника необходимо определить, какие общественные отношения, охраняемые с помощью уголовного права, могут быть объектом нового посягательства со стороны данного преступника, какого характера новое преступление может быть им совершено. Критериями для определения характера общественной опасности преступника служат объект совершенного преступления, способ его совершения, вменяемые в вину последствия и в целом мотивы преступления. Поскольку, как следует из совершенного преступления, угроза применения мер государственного принуждения не сдерживает определенные мотивы, то существует, как правило, возможность нового преступления именно по этим мотивам. Автор приводит результаты обобщений, подтверждающих эту мысль.

Так, например, были изучены уголовные дела в отношении 480 человек, осужденных по приговору за совершение ряда преступлений или за ряд эпизодов преступной деятельности, каждый из которых образует самостоятельный состав преступления. 413 человек (86 %) новые преступления совершали, исходя из тех же побуждений и мотивов, что и первое преступление. Более того, примерно в 80 % случаев (380 человек) наблюдается тождество не только в мотивах совершения первого и последующих преступных деяний, но и в характере этих преступлений (кражи, завладение имуществом с применением насилия, мошеннические действия, хищения путем использования служебного положения, обман покупателей, развратные действия, взяточничество и т. д.) и даже способах совершения этих преступлений.

Степень общественной опасности преступника определяется степенью возможности – вероятностью совершения нового преступления данным лицом. Вероятность есть мера возможности; она выражает степень развитости возможности, степень ее обоснованности, степень ее способности стать действительностью. Степень общественной опасности преступника зависит главным образом от развитости заключающегося в самом общественном содержании личности преступника основания возможности преступного поведения (т. е. от того, насколько стойкими, сформировавшимися являются его индивидуалистические взгляды, насколько противоречива сама личность), а также от того, какие условия субъективного и объективного характера непосредственно способствовали возникновению мотивов преступного поведения или способствовали их реализации.

Совершение преступником нового преступления не есть необходимость, неизбежность. Напротив, это лишь возможность, хотя и реальная, с определенной вероятностью ее осуществления. Вероятность совершения лицом нового преступления может колебаться в пределах от почти невозможности (но не невозможности) до почти неизбежности (но не неизбежности). Категория вероятности выражает, насколько реализация той или иной возможности зависит от случайных обстоятельств, которые не обосновывают саму закономерность существования и развития данной возможности.

Устанавливая на определенный момент вероятность нового преступления со стороны виновного, следует учитывать также наличие и развитость противоположной возможности надлежащего социального поведения. При этом, имея в виду, что к данному лицу будут применены какие-то определенные меры общественного или государственного воздействия, следует учитывать, насколько возможным, легким или, наоборот, трудным, будет процесс выработки у данного лица навыков надлежащего поведения.

Чтобы определить степень общественной опасности конкретного преступника, необходимо установить: 1) насколько постоянными и устойчивыми, глубокими, ведущими или, напротив, преходящими, исключительными, нестойкими для данного субъекта являются мотивы совершенного преступления; 2) какую роль в возникновении и (или) реализации этих мотивов сыграли внешние для данного индивида обстоятельства, условия и внутренние (психофизические) факторы, а также, как часто встречаются (могут встретиться) эти обстоятельства в жизни данного индивида; 3) как легко устранимы данные мотивы и обстоятельства с помощью тех или иных мер государственного и общественного воздействия и определенных мероприятий.

По этим тесно между собой связанным направлениям и должно проводиться исследование степени общественной опасности преступника, для чего изучаются характер и особенности его преступного деяния, конкретные условия (обстоятельства) совершения этого преступления и непосредственные его причины, а также образ жизни и прошлое субъекта. Особенно показательными в отношении стойкости антисоциальных, преступных мотивов являются повторное совершение преступления индивидом и рецидив (прежде всего, совершение однородного преступления по тем же мотивам и специальный рецидив), промежуток времени и характер принимавшихся к данному лицу мер в период между первым и вторым преступлением.

В заключение этой главы рассматривается ряд вопросов, касающихся соотношения общественной опасности преступника и состава преступления как основания уголовной ответственности.

Автор критикует взгляды Б. С. Утевского,[8] Б. С. Никифорова,[9] А. Б. Сахарова[10] и других авторов, их концепции «широкого» основания уголовной ответственности, где общественная опасность преступника рассматривается как необходимая составная часть этого основания наряду с составом преступления. По мнению этих ученых, для решения вопроса о преступности деяния необходимо помимо обнаружения в действиях субъекта состава преступления установить и общественную опасность этого лица (Б. С. Никифоров); индивид может совершить преступление, но не представлять общественной опасности и, следовательно, не быть уголовно ответственным (Б. С. Утевский).

Установлению того, что совершенное определенным лицом деяние является преступлением, служит обнаружение в этом деянии, в поведении субъекта состава преступления как совокупности признаков, с наличием которых закон связывает возникновение уголовной ответственности. Решить вопрос о возникновении уголовной ответственности определенного индивида – значит установить, имеется ли в его поведении состав какого-либо преступления.

Состав преступления – это совокупность установленных в законе объективных и субъективных признаков, наличие которых в конкретном деянии свидетельствует об его преступности, т. е. о том, что и само это деяние, и лицо, его совершившее, представляют опасность для социалистического общества. В элементах составов соответствующих преступлений, характеризующих объект и субъект, объективную и субъективную стороны общественно опасных деяний, закреплены реальная опасность поступков подобного рода и опасность лиц, их совершающих.[11] В составы преступлений в качестве их элементов включены в обобщенном (типизированном) виде те обстоятельства, которые абсолютно в каждом случае совершения подобных деяний являются, во-первых, показателями наличия общественной опасности деяния и деятеля и, во-вторых, важными показателями характера и степени их общественной опасности.

Если в действиях виновного содержится состав преступления, то никакие иные, положительные, данные о его личности не могут превратить его деяние из преступления в административное правонарушение, дисциплинарный или антиобщественный поступок. Обстоятельства, характеризующие социальную опасность преступника, но не являющиеся элементами состава преступления, не имеют никакого значения при решении вопроса о возникновении уголовной ответственности. Обязанность отвечать в уголовном порядке возникает у всех лиц, в действиях которых содержится состав того или иного преступления, независимо от причин его совершения, обстоятельств, характеризующих личность виновного, но не включенных в состав, и тому подобных моментов. Эти обстоятельства могут и должны учитываться при решении вопроса о возможности освобождения виновного от уголовной ответственности и наказания и при определении ему конкретной меры наказания как реализации уголовной ответственности, исходя из принципов законности, целесообразности и социалистического гуманизма. Подобные случаи предусмотрены, в частности, в ст. ст. 51, 52 и 63 УК РСФСР.

* * *

Третья глава «Уголовное наказание и общественная опасность преступника» посвящена рассмотрению вопроса о значении общественной опасности преступника при индивидуализации наказания.

Задача искоренения преступности решается в первую очередь всей совокупностью хозяйственно-организаторских и культурно-воспитательных мероприятий, проводимых партией и государством и направленных на развитие коммунистических общественных отношений, повышение материального благосостояния, культурного уровня и сознательности трудящихся, в результате чего из общественного сознания постепенно устраняются пережитки частнособственнической идеологии и психологии и ликвидируются те социальные условия, которые способствуют их сохранению и проявлению в виде антиобщественных преступных деяний.

Уголовное наказание является вспомогательным, но важным средством борьбы с преступностью и правильное понимание содержания уголовного наказания, принципов его применения, а также уяснение тех результатов, которых можно и нужно добиваться с помощью наказания – необходимо для успешного его использования в этой борьбе.

Наказание как реализация уголовной ответственности – это мера государственного принуждения, применяемая только судом за совершение преступлений к лицам, виновным в их совершении. Наказание выражает отрицательную оценку преступника и его деяния со стороны государства и советского общества и заключается в лишении преступника каких-либо принадлежащих ему благ. Кара является сущностью, содержанием уголовного наказания. Уголовное наказание есть кара, потому что оно применяется и причиняет лишения и ограничения, моральные страдания за совершение преступления и в соответствии с его тяжестью.[12] Угрожать наказанием – значит угрожать применением определенных лишений, страданий зато или иное деяние. Угрожать убеждением, исправлением нельзя.

Советское государство, применяя наказание к лицу, совершившему преступление, не стремится причинить страдания бесцельно, ради самих этих страданий. Напротив, наказание как реализация уголовной ответственности всегда применяется с определенной целью («для того, чтобы…»). Наказание может быть только карой, но целей кары, возмездия, искупления вины перед собой не ставит. Наказание имеет возмездный характер, но не служит возмездию как таковому. Диалектико-материалистическая концепция поведения оправдывает постановку перед уголовной ответственности и мерами ее практической реализации (уголовным наказанием) лишь исключительно утилитарной цели – предупреждение совершения новых преступлений как самим виновным, так и другими лицами (специальное и общее предупреждение). Автор критикует взгляды И. И. Карпеца, Н. А. Беляева, В. Г. Смирнова и ряда других авторов, рассматривающих кару как одну из самостоятельных целей применения уголовного наказания.[13]

Для осуществления задачи общего предупреждения важно прежде всего осознание неустойчивыми членами общества неотвратимости наказания за совершаемые преступления, а также того, что за тяжкие преступления назначаются более суровые наказания. Поэтому лучше всего отвечает выполнению задачи общего предупреждения методом уголовной репрессии наказание, определяемое с точным учетом результата деяния, тяжести его последствий, а также конкретных условий времени и места совершения преступления и его распространенности.

Меры же, необходимые для того, чтобы тот или иной человек не встал вновь на преступный путь, различны так же, как различны люди, виновные в преступлении, как различны причины, мотивы и обстоятельства совершения ими преступления. Цель специального предупреждения требует прежде всего учета степени общественной опасности преступника. Понятие специального предупреждения включает в себя и обезвреживание преступника, и его устрашение, и его моральное исправление, перевоспитание. Наиболее желательным, конечно, представляется моральное исправление преступника.

Анализ закономерностей общественного развития и уголовной политики советского государства на современном этапе приводит к выводу, что при применении принудительных мер к лицам, совершившим преступления, центр тяжести в целом смещается к необходимости достижения новых преступлений со стороны виновных. Это означает, что решение вопроса, применять или не применять наказание к виновному и, если применять, то какое именно, упирается прежде всего в целесообразность определенных принудительных мер для соответствующего предупредительного воздействия на виновного индивида, насколько подобное решение возможно при сохранении возмездного характера наказания, ибо уголовное наказание по-прежнему остается карой, объективно воздействует на неустойчивых членов общества и это объективное свойство наказания целесообразно используется. Последнее особенно относится к случаям совершения преступлений, представляющих значительную общественную опасность.

Уголовное наказание должно быть целесообразным и справедливым. Конкретное уголовное наказание (определенного вида и размера), применяемое к виновному субъекту, будет целесообразным, если оно способно в данном случае обеспечить осуществление целей специального и общего предупреждения, ограничиваясь при этом необходимым минимумом, т. е. не причиняя виновному бесполезных и лишних страданий. Целесообразным является только справедливое наказание и, наоборот, только целесообразное наказание справедливо.[14] Социалистическое правосознание признает справедливым любой гуманный приговор и даже освобождение виновного от наказания, если этот приговор или применение мер общественного воздействия, не противореча требованиям социалистической законности, в данном конкретном случае наиболее эффективно отвечает выполнению задач, стоящих перед уголовным наказанием. По советскому уголовному праву справедливо лишь наказание, соответствующее как тяжести преступления, так и личности преступника.

Индивидуализация наказания применительно к опасности деяния и деятеля в определенном смысле начинается уже при квалификации содеянного, когда при обнаружении в поведении виновного того или иного состава преступления устанавливаются и пределы его ответственности (индивидуализация ответственности). Пределы ответственности, установленные в законе за преступления каждого определенного рода, соответствуют типовой опасности преступлений и типовой опасности лиц, их совершающих, которые закреплены в элементах составов преступлений. Различия в пределах ответственности в зависимости от особенностей того или иного состава преступления научно оправданы, если последние свидетельствуют о несколько иной типовой опасности преступления, содержащего элементы данного состава, и (или) виновного в нем лица.

Каждый из элементов состава в своем действительном, реальном воплощении в совершенном преступлении и ряд других моментов, не отраженных в составе, являются критериями социальной опасности и (или) конкретного преступника и (или) преступного деяния, которые надлежит учитывать суду при определении вида и размера наказания. Важными критериями общественной опасности являются так называемые смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Добиваясь на основе закона целесообразного, справедливого и гуманного наказания, советский суд производит индивидуализацию наказания. Уголовное наказание должно соответствовать общественной опасности преступника, ибо только при этом условии будут достигнуты цели, которые преследует назначение уголовного наказания. При выборе конкретной меры принуждения следует учитывать абсолютно все обстоятельства, характеризующие общественную опасность данного виновного лица, с целью применения к нему наиболее разумных, экономных и целесообразных для предупреждения с его стороны новых преступлений мер, которые в то же время отвечали бы задаче общего предупреждения.

Одновременному достижению целей специального и общего предупреждения при применении наказания способствует то, что ряд важных обстоятельств, характеризующих объективную опасность преступного деяния (объект посягательства, вменяемые в вину последствия, способ посягательства), в определенной степени – а при тяжких преступлениях при отсутствии исключительных обстоятельств в решающей степени – характеризуют и общественную опасность личности виновного. Поэтому соответствие наказания общественной опасности содеянного целесообразно для осуществления задач не только общего, но и специального предупреждения.

Уголовный закон, хотя и связывает в интересах соблюдения социалистической законности, проведения единой судебной политики и охраны прав граждан определенные рамки наказания с тем или иным составом преступления, вместе с тем предоставляет суду довольно широкие полномочия и возможности по выбору меры воздействия, наиболее подходящей именно для данного конкретного виновного лица в зависимости от его общественной опасности. Учет общественной опасности преступника обеспечивается установленными в законе возможностью освобождения виновного от уголовной ответственности (уголовного наказания) вследствие незначительной его общественной опасности, возможностью применить условное осуждение, широкими рамками относительно-определенных санкций, альтернативными санкциями, возможностью назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено в законе, возможностью присоединения к основной мере наказания дополнительного наказания, правилами назначения наказания при совершении нескольких преступлений, возможностью признания лица особо опасным рецидивистом и назначения ему в предусмотренных законом случаях повышенного наказания, возможностью избрания в соответствующих случаях определенного режима лишения свободы и другими подобными возможностями.

* * *

В заключении подводятся итоги по вопросам диссертации.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах: 1) Статья: Общественная опасность преступника и основание уголовной ответственности, «Правоведение», 1963, № 3. 2) Статья: К вопросу о понятии общественной опасности преступника, «Вестник Ленинградского университета», 1963, № 23, вып. 4.

Основание уголовной ответственности и общественная опасность преступника

(Глава вторая кандидатской диссертации)

§ 1. Понятие и обоснование уголовной ответственности

Изложенная в предыдущей главе диалектико-материалистическая концепция поведения позволяет решить вопрос о моральной и юридической ответственности человека за его поступки.

Согласно смысловому значению этого слова, «ответственность» есть «обязанность, необходимость дать отчет в своих действиях, поступках и т. п. и принять на себя вину за их возможные последствия, за результат чего-либо»,[15] или иначе: ответственность есть «возлагаемое на кого-либо или взятое кем-либо обязательство отчитываться в каких-нибудь своих действиях и принять на себя вину за возможные их последствия».[16] Именно в таком значении и употребляется это понятие, когда мы говорим о моральной или юридической ответственности (с соответствующими, конечно, модификациями).

Проблема ответственности заключается в обосновании возможности нравственной и юридической оценки поступков человека и обосновании его обязанности отвечать за совершенные им поступки.

Буржуазная философия связывает возможность ответственности человека за его действия с идеей свободы воли: только потому, что поведение человека не зависит ни от каких объективных факторов (внешних условий жизни и телесной природы), возможна его ответственность как нравственная, так и юридическая, в которой также отражается нравственная оценка совершенного.[17]

Эта идея свободы человека от причинных соотношений как раз и является ядром идеалистической концепции свободы воли человека. Н. С. Таганцев давал следующую характеристику теории свободной воли: «…по этой теории общий закон причинности не распространяется на свободные действия человека; дух человека, проявляющийся в его воле, имеет способность определять деятельность лица независимо от каких-либо предыдущих явлений, имеет способность сделать свободный выбор между отдельными определениями, представляющими в данном случае, так что, подпадая даже под господство страсти, увлечения, дух человеческий подчиняется этому самопроизвольно, в силу своей свободной решимости».[18]

По взглядам буржуазных криминалистов – сторонников концепции свободной воли – ответственность лица допускается потому, что воля его абсолютно свободна, что существует произвол личности, которая в зависимости от своей индетерминированной воли могла поступить и так, и иначе. Воля, по Кестлину, характеризуется:

а) абсолютной возможностью для субъекта отрешиться от какого бы то ни было определения, положенного для воли им самим или чем-либо вне его сущим;

б) способностью постановления какой-либо определенности, как содержания воли, откуда бы содержание ни было почерпнуто, и

в) способностью Я пребывать в какой-либо определенности с сознанием возможности ее изменения.[19]

Деяние может быть поставлено в упрек, т. е. вменено в вину личности только потому, что исключительной причиной деяния явилась свободная, «злая» воля данной личности.

Лицо виновно, потому что оно действовало произвольно, вне зависимости от каких-либо внешних или внутренних объективных влияний; вина человека состоит в его произвольном волевом выборе безнравственного поведения.

В оценке же субъекта и его поступка как нравственного или безнравственного, преступного или непреступного, дается характеристика свободной воли человека как «злой» или «доброй».

Последовательное проведение концепции свободы воли с неизбежностью приводит к отрицанию каких-либо утилитарных целей уголовной ответственности, ибо абсолютная произвольность человеческого поведения делает эти цели недостижимыми. Уголовная ответственность у последовательных идеалистов находит свое обоснование не в возможности добиться в результате применения конкретных мер этой ответственности (уголовного наказания) каких-либо целей, а исключительно в априорных требованиях нравственного категорического императива, в присущем человеческой природе нравственном требовании воздаяния (Кант, Цехариэ, Генке, Гербарт и др.), либо в абсолютной необходимости восстановления нарушенной в результате злонамеренной неправды справедливости (право – утверждение, бытие общей воли; преступление – отрицание, неправда, ничтожная сама по себе как нарушение общей воли волей частной; наказание – снятие, отрицание отрицания, восстановление справедливости (Гегель, Гельшнер, Кестлин, Бернер и др.), либо в божественном происхождении права и вытекающей отсюда необходимости при совершении преступления, искупления вины перед божеством (Шталь) и т. д.[20]

Потому наказание как осуществление уголовной ответственности стремится исключительно к воздаянию за содеянное (как правило, по принципу талиона), возмездию, причинению страданий единственно ради искупления вины и восстановления справедливости, но не для достижения практических целей. Так, по взглядам Канта: «Судебное наказание никогда не может быть назначено в качестве средства для оказания добра, самому ли преступнику, или гражданскому обществу, но преступник должен быть к нему присужден потому, что он совершил преступление. Человек… должен быть признан подлежащим наказанию раньше, чем можно помыслить о том, чтобы извлечь из этого наказания какую-либо пользу для него самого или его сограждан».[21]

Итак, с позиций последовательно проведенной идеалистической концепции свободы воли, уголовная ответственность возникает за совершение преступления как деяния, порожденного «злой» волей виновного лица, и исключительно потому, что такое деяние (как посягательство на справедливость и т. п.) совершено. Никакого другого, утилитарного, обоснования ответственности данная концепция не допускает.

Буржуазные авторы, стоящие на позициях вульгарного материализма и позитивизма, как правило, считают, что детерминизм не совместим с ответственностью, и, отрицая свободу воли, они отрицают и понятия нравственной оценки, вменяемости, вины, наказания.[22] Подобные взгляды объясняются учением о прирожденном преступнике, биологизацией человека, отождествлением его с автоматом, машиной, рефлектирующей на механические раздражения, отрицанием активной роли сознания человека. И естественно, если считать, что определенные лица в силу своей биологической организации предопределены к совершению преступлений, то ни о какой нравственной их ответственности говорить не приходится.

Так, бельгийский криминалист Амон в свое время писал: «Следствием детерминизма является необходимость исключить понятие заслуги и вины… Это несуществование заслуги и вины влечет за собой безответственность».[23] (Очевидно, что здесь понятие вины берется в чисто идеалистическом плане как произвольное злонамеренное самоопределение свободной воли.) И далее Амон пишет: «Таким образом, общий детерминизм, признанный научной истиной, приводит нас к выводу, что моральной ответственности не существует. Она недоступна нашему пониманию. Допущение ответственности автоматов, которые непреодолимо должны быть такими, каковы они есть – противоречит человеческому разуму. Не считают же ответственной скалу, которая, обрушиваясь, давит все, что находится на ее пути. Не считают же ответственным тигра, который нападает и убивает человека. Также нельзя считать ответственным человека, который в своих поступках такой же автомат, как тигр или скала. Общая невменяемость – такова научная истина».[24]

Считалось однако, что, хотя преступное действие человека и необходимо вытекает из его психофизических качеств при определенных условиях, это действие как здорового, так и психически больного человека можно ему вменить, поставить на его счет, можно заставить отвечать человека за совершенное им действие. Но это будет уже не нравственное вменение и не нравственная ответственность, допустимые лишь при признании свободной воли, а так называемые физическое вменение и социальная ответственность. Подобная теория подробно развивалась Энрико Ферри. Последний писал: «С того момента, как преступление рассматривается не как flat свободной воли, а как продукт и патологический симптом индивидуальной и социальной аномалии, все преступники – сумасшедшие и несумасшедшие – нравственно безответственны, хотя они должны отвечать перед обществом за совершенные ими противообщественные деяния. Следовательно, нет никакого различия между преступниками нравственно ответственными и безответственными, между наказанием и мерами безопасности, а существуют лишь… различные формы одной и той же функции предохранительной клиники».[25] «Для установления уголовной ответственности достаточно одной физической вменяемости»,[26] согласно которой каждому человеку вменяют то деяние, которое он физически совершил.

«Под „вменением“ мы вместе с Romagnosi, – пишет Ферри, – разумеем возможность „приписывать известное действие определенному лицу, как причине, вызвавшей данное действие“, а под ответственностью – возможность „признать данное лицо обязанным возместить причиненный убыток и понести определенное наказание за совершение данного действия“. Словом, существует вменяемость материальная, потому что Тит – виновник деяния, о котором идет речь, и вменяемость социальная и юридическая, потому что Тит обязан нести социальные и юридические последствия совершенного им деяния».[27]

Человек несет ответственность за свои действия совсем не потому, что они порождены его свободной волей, и поскольку в результате ответственности искупается его нравственная вина. «…Всякий человек отвечает за всякое совершаемое им антиправовое деяние исключительно потому и поскольку он живет в обществе».[28] Разумное основание уголовной ответственности и наказания нужно искать не в идеях справедливости, возмездия и искупления вины, а в необходимости защиты общества. Функция охраны существует независимо от концепций нравственной вины преступника. Наказание – это всего лишь оборонительная реакция общества из чувства самосохранения, свойственного любому индивидуальному (животному или человеческому) и социальному организму, против тех, кто нарушает условия существования этого организма.[29]

Единственное оправдание, обоснование уголовной ответственности – необходимость защиты общества в целях самосохранения. Поэтому меры этой ответственности есть не меры нравственного искупления вины, а меры социальной защиты. Далее, подобная социальная защита, по мнению последовательных сторонников антропологических и социологических концепций, проводится не от опасных деяний, а от опасных лиц, ибо лица, обладающие определенными биосоциальными качествами, в соответствующих условиях автоматически, неизбежно совершают преступления. Здесь вводятся понятия «опасного состояния» личности преступника, «личного состояния преступности», «вины характера» и т. д.

Связь ответственности с преступлением становится чисто формальным моментом. Так Дриль писал, что нельзя карать преступника зато, что он поступил безнравственно и преступно, как если бы он имел «полную возможность поступить совершенно иначе при всей совокупности данных условий». Меры репрессии нужно применять не за безнравственный и преступный поступок, а «только потому, что человек оказался безнравственным и преступным и при том для того, чтобы по возможности изменить его и приспособить к обществу, а в случае невозможности обезопасить от него общество».[30]

Преступление в качестве симптома, показателя наличия опасности индивида должно служить по сути дела лишь поводом (одним из поводов) для начала деятельности по установлению этой опасности. Поэтому последовательные в проведении подобных взглядов буржуазные криминалисты прямо высказываются против обязательной связи применения мер репрессии с совершением преступления. «Преобразования в уголовном праве, – пишет Принс, – заставляют нас признать опасное состояние даже там, где нет еще преступника, и право вмешательства государства даже туда, где нет ни преступления, ни проступка».[31]

Теория опасного состояния преступника заменяла все прежние основы воздействия государства на человека принципом целесообразности, отвергала положения о вменяемости и виновности и расширяла признаки совершенного преступного деяния до суммы представляемой данным человеком опасности.[32]

Теория «прирожденного преступника», развитая антропологической школой, и теория «опасного состояния личности» у социологов вели к разрыву мер уголовной ответственности с преступлением, означали подмену преступления понятием преступной личности, а тем самым вели к полному произволу в деятельности карательных органов буржуазного государства.

Современные буржуазные биокриминологи и социологи, которые во многом повторяют концепции ломброзианцев и социологов XIX века в отношении причин преступного поведения, естественно недалеко ушли от них и в вопросе обоснования уголовной ответственности.

Понятно, что, признавая фатальную предопределенность человеческих, в том числе и преступных, поступков или как результат прирожденных конституционных особенностей человека, или как результат наличия неудержимых бессознательных импульсов и влечений, а также отождествляя человека с действующей живой машиной, чисто механически рефлектирующей на раздражение, нельзя не отрицать возможность моральной оценки и ответственность человека за свои поступки. Это логический вывод из данных философских концепций. «Не делают же врачи своих пациентов морально ответственными за то, что они простудились или заболели воспалением легких», – пишут американские криминологи Барнс и Титерз. Подобно этому нельзя считать морально ответственными и преступников.[33]

Современные социальные науки, утверждает Роберт Фирей, доказали, что приписывание ответственности человеку за его действия не более оправдано, чем ответственность, например, автомобиля. «Как автомобиль сам не определяет быть ли ему сделанным, так и человек не избирает, родиться ли ему, – пишет Р. Фирей. – Когда же это решение принимается за него, он не больше имеет возможности выбирать свои врожденные характеристики, чем автомобиль сам выбирать себе мотор или технические данные. Человек не более избирает себе окружающую его с детства среду, чем автомобиль природу той местности, в которой его используют в первые годы, или гараж, сделанный для него хозяином. И человек не более ответственен в последующие годы за свой характер, развивающийся шаг за шагом от этих врожденных данных и в соответствии с изменяющимися внешними обстоятельствами, чем автомобиль в последующие годы ответственен за свое состояние, зависящее от характеристик, вложенных в него его творцом, и от обращения с ним его владельцами. И тем не менее, хотя никто, будучи в здравом уме, не подумал бы о порицании самого автомобиля… за плохое состояние, взрослый преступник всюду считается ответственным за свои преступления лишь с частичной ссылкой на унаследованные, обусловленные средой и на другие пассивно приобретенные черты, которые вместе, возможно, с душой фактически полностью объясняют его поведение. Разнообразие в характерах у человека и его широкие способности затрудняют понимание того, что он фактически так же пассивен в отношении своего создания и развития и, следовательно, так же не ответственен за свои поступки, как и неодушевленная машина».[34]

«Для детерминиста, – пишет Дональд Тафт, – психически здоровый является не более ответственным, чем психически больной. В обращении с преступниками детерминизм заменяет традиционную концепцию ответственности концепцией ответственности Ферри».[35]

Как известно, концепция социальной ответственности Ферри полностью исключает психологическое понятие вины. Из того же исходят и современные сторонники «социальной ответственности» и «физической вменяемости»: «Было бы рациональным шагом вперед со стороны судов принять чисто объективное понимание вины, определяемое простым вопросом: «Что произошло?» Когда суд установил это, он уже сделал достаточно. После этого компетентные эксперты могут проанализировать личность деятеля и решить, что с ним делать».[36]

В полном соответствии с исходными философскими позициями провозглашается ответственность уже не столько за совершенный проступок, сколько при условии (как правило) его совершения – за отрицательные социальные и психофизические качества индивида. «Один отдельный акт, – пишет криминолог-фрейдист Карпмэн, – сам по себе имеет значение лишь в качестве символа, как индикатор для лежащих в его основе проблем».[37] «…Деяние, подобно симптому болезни, является лишь поверхностным выражением большого числа внутренних и внешних факторов…»[38] Поэтому «вместо того, чтобы как в прошлом заниматься преступлением, каждому суду необходимо полное знание преступника, включая данные об его прошлом».[39] «Следует иметь в виду субъекта и поменьше говорить о преступлении, деянии»,[40] – пишет уже упоминавшийся нами криминолог Шелдон Глюк.

Собственно, за ответственность как таковую, сопряженную с отрицательной нравственной оценкой, механицисты и не выступают. Меры принудительного воздействия на преступника имеют единственной задачей превенцию, защиту буржуазного общества от новых нежелательных, вредных деяний. «Преступник представляет опасность для общества. Его личность испорчена… Мы должны отремонтировать его привычки, или, если это преступник, которого нельзя отремонтировать, то устранить его из свободного общества. Наказывать преступника столь же неразумно, как подвергать порке испорченную машину».[41]

Дональд Тафт, указав, что преступник, по своим свойствам является «результатом предшествующего развития», далее пишет: «Так же как в свое время наши чувства принуждали нас мстить преступному деятелю, считавшемуся свободным, так в свете этого взгляда мы вынуждены… попытаться переделать условия, которые сделали преступника таким, каков он есть. Наказание преступника ради справедливости становится таким же смехотворным как приказание Ксеркса высечь Геллеспонт за гибель его трирем…»[42]

Фрейдистская психоаналитическая концепция личности и поведения человека также приводит по существу к отрицанию понятия нравственной ответственности. Гелена Сильвинг, ссылаясь на работы современных криминологов-фрейдистов Меннингера и Зилбурга, пишет: «…психоаналитическое исследование действия Бессознательного доказало существование полного „психического детерминизма“, в свете которого все человеческие мысли, решения и действия могут быть отнесены к определенным причинам, так что человек не обладает свободой ни выбора, ни действия. Однако человек, совершающий преступление, представляет опасность для окружающих. Так как общество нуждается в защите, некоторые психоаналитики предложили, что все лица, совершившие преступление, независимо от того, намеренно или без намерения, сознательно или бессознательно, психически больны они или здоровы, должны считаться „ответственными“; ответственность однако означает не наказание, а обязанность подвергнуться определенному обращению (treatment) в соответствии с личностными особенностями, которые устанавливаются психиатрами».[43]

В настоящее время наиболее резко, пожалуй, вообще за полное уничтожение уголовно-правовой ответственности (а следовательно, и уголовного права, как того и требуют последовательные сторонники данной концепции) выступает «Международная ассоциация социальной защиты» (Societe internationale de defense sociale), основанная и возглавляемая Филиппе Граматика. Отрицая уголовную ответственность и заменяя традиционное понятие преступления понятием антисоциальности действия социально опасного субъекта (в том числе и невменяемого), сторонники данной концепции требуют применения к нему целесообразных мер, исходя исключительно из типа субъекта.[44]

В условиях ожесточенной классовой борьбы в буржуазных странах эта теория, как и идеи «превентивного уголовного права»[45] (применение мер уголовной репрессии при наличии любых проявлений, свидетельствующих об опасности лица), выдвигаемые реалистической школой права в США, открывают неограниченные возможности для классового произвола буржуазной юстиции, позволяя прибегать к репрессии лишь за «опасный» образ мыслей.

Другая группа буржуазных криминалистов продолжает по-прежнему отстаивать понятие уголовной ответственности, ответственности за деяние как воздаяние за содеянное, ответственности за вину. Индетерминизм, свобода воли – это старая философская основа новых уголовно-правовых концепций.

Обоснование ответственности человека за совершенные им поступки тем, что данные поступки являются следствием произвольного самоопределения его свободной воли, как уже говорилось, приводит к трактовке задач ответственности как возмездия. Сторонники этой концепции утверждают, что «конечной целью уголовного права должно быть возмездие – наказание тех, кто хотел причинить зло другим, посредством взысканий, пропорциональных их преступлениям».[46] «Возмездная теория наказания включает в себя две основные концепции: 1) самой по себе целью является то, что виновный должен претерпеть страдание; 2) оправдание наказания состоит, прежде всего, в факте, что совершено преступление, которое заслуживает наказания, а не в каких-либо будущих благах, которые могут произойти от его положения или для общества в целом, или для индивидуального преступника».[47]

Ответственность – возмездие в современной буржуазной юриспруденции также обосновывается необходимостью искупления преступником своей вины, своего греха через страдание, необходимостью утверждения доброй воли общности против злой воли преступника, христианской этикой. Френк Пекенхэм в подтверждение своих взглядов на возмездие как на задачу уголовной ответственности часто ссылается на библию, высказывания папы, св. Августина, Фомы Аквинского, архиепископа Темплского и других религиозных авторов прошлого и современности. Возмездие в уголовном праве, по его взглядам, выступает как искупление греха, которым в сущности является преступление. Возмездие целесообразно; оно совершается во имя любви к ближнему и оправдывается этой любовью. Преступник претерпевает наказание тоже во имя любви к ближнему, так как тем самым он способствует улучшению нравственности, подобно Христу, который пострадал для спасения человечества.[48] Вместе с тем Пекенхэм эклектически присоединяет к идее возмездия еще и превентивные, реформационные и сдерживающие задачи уголовной ответственности.[49]

Буржуазные криминалисты отмечают, что, согласно теории возмездия, наказанию подвергнуто может быть только виновное лицо. Такой подход, казалось бы, способствует буржуазной законности. Однако, начиная с конца прошлого века, буржуазные ученые усиленно развивают нормативно-этическую, оценочную концепцию вины, где отбрасывается психологическое понятие вины и последняя трактуется как упрек. Виновное поведение есть поведение, заслуживающее упрека (Майер, Вольф, Франк, Гиппель, Мецгер и др.).[50] Предметом же оценки является не только само противоправное деяние, но и личность, ее антиобщественная направленность. В результате понятием вины фактически охватывается и «преступное настроение» и «опасное состояние» личности.[51]

Современные сторонники «финальной теории действия», исходя из позиций индетерминизма, обосновывают ответственность индивида свободой его воли (финальной направленностью воли субъекта на совершение преступления), сохраняют понятия вины («вина – это порицаемость, упречность волеобразования»)[52] и наказания – возмездие за вину, заупречную финальность субъекта.[53]

В то же время «финалисты» высказываются и за применение мер общественной безопасности в соответствии с общей социальной опасностью субъекта, вне зависимости от вины в конкретном деянии. «Вина и социальная опасность, – пишет Маурах, – должны быть установлены самостоятельно: основанному на совершении конкретного деяния, обращенному к прошлому решению о виновности, противостоит основанное на изучении преступника, обращенное в будущее предположительное решение о социальной опасности субъекта».[54]

Моральная и юридическая ответственность субъекта за совершенные им поступки может быть обоснована только с позиции диалектико-материалистической детерминистической концепции. В. И. Ленин писал: «Идея детерминизма, устанавливая необходимость человеческих поступков, отвергая вздорную побасенку о свободе воли, нимало не уничтожает ни разума, ни совести человека, ни оценки его действий. Совсем напротив, только при детерминистическом взгляде и возможна строгая и правильная оценка, а не сваливание чего угодно на свободную волю».[55]

По советскому уголовному праву только совершение общественно опасного преступного деяния является основанием уголовной ответственности личности.

Нам необходимо выяснить, в чем заключается сущность юридической ответственности вообще и уголовной ответственности в частности, чтобы затем дать обоснование уголовной ответственности.

Маркс и Энгельс определяли право как возведенную в закон волю господствующего класса, содержание которой определяется интересами этого класса, материальными условиями его жизни.[56]

Выраженная, закрепленная в соответствующих нормах, правилах поведения, которые подкрепляются принудительной силой государства, эта воля осуществляет регулирование общественных отношений в направлении, отвечающем интересам господствующего класса.

В условиях социализма в период развернутого строительства коммунистического общества право представляет собой выраженную в совокупности норм, правил поведения волю всего советского народа, предназначенную для регулирования (закрепление, охрана и развитие) общественных отношений в целях построения коммунизма, и для осуществления которой используется сила общественного убеждения и меры государственного принуждения.[57]

Требования норм права обращены непосредственно к людям, предписывая или запрещая определенное поведение, определенный образ действий. Запрещая совершение тех или иных деяний, право тем самым охраняет социалистические общественные отношения от их нарушения, причинения им вреда, ущерба. Подобная охрана осуществляется всеми отраслями права; в ней состоит одна из основных функций права.

Правовая охрана определенных общественных отношений производится таким путем, что запрет совершения действий, посягающих на эти отношения, сопровождается установлением санкции за нарушение этого запрета и совершение подобных деяний в виде определенных лишений и ограничений личного и имущественного характера (помимо того, что в санкции за правонарушение содержится и общественное, нравственное осуждение данного поступка). Под угрозой применения этих санкций на граждан возлагается обязанность воздерживаться от совершения подобных правонарушений, удовлетворять свои личные интересы в правоприемлемой форме. В случаях противоправного бездействия требуется, конечно, не несовершение недозволенных, а совершение предписываемых действий. Правовые требования, снабженные соответствующей санкцией и осознаваемые людьми, могут выступать в качестве важных детерминант их поведения в пределах объективно возможных вариантов этого поведения.[58]

Правовое регулирование поведения людей с целью охраны определенных общественных отношений социализма от нарушений наступает с момента издания нормативных актов, которые под угрозой применения соответствующих санкций запрещают или предписывают совершение определенных действий.

О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский правильно указывают, что «всякая правовая норма носит одновременно и обязывающий, и запретительный характер: обязывая к совершению какого-либо действия, норма запрещает воздержание от его совершения, как и наоборот, запрещая совершение определенного действия, она обязывает к его несовершению. В то же время всякая правовая норма носит и управомочивающий (уполномочивающий) характер:…норма, запрещающая совершение данного действия и обязывающая к его несовершению, управомочивает (уполномочивает) кого-либо требовать, соответственно, совершения или несовершения этого действия».[59]

С момента издания определенной нормы права, охраняющей социалистические общественные отношения путем запрещения определенного поведения, возникает правовая обязанность[60] (до издания этой нормы могла существовать аналогичная моральная обязанность)[61] граждан и иных субъектов права не совершать запрещенных действий или совершать предписываемые действия.

Такая обязанность возникает или у всех субъектов, или у определенного круга субъектов, прямо ограниченного в самой норме права. Так, с изданием уголовного закона запрет, содержащийся в норме права, порождает правовую обязанность абсолютно у всех лиц, могущих быть субъектами уголовной ответственности, не совершать запрещенные уголовным законом действия или совершать в определенных ситуациях предписываемые действия.

Советское уголовное законодательство охраняет советский общественный и государственный строй, социалистическую собственность, личность и права граждан и социалистический правопорядок в целом от общественно опасных преступных посягательств (а не от опасных лиц, заметим в скобках). Каким бы отрицательным по своим нравственным качествам ни представлялся человек, но если он не совершает определенные общественно опасные деяния, то и право никаких претензий к нему предъявить не может). Уголовный закон, определяя, какие общественно опасные деяния являются преступными, и тем самым порождая правовую обязанность не совершать подобные деяния, устанавливает наказания, подлежащие применению к лицам, совершившим преступления.

Данная уголовно-правовая обязанность имеет вполне реальный характер;[62] она действительно наличествует у всех субъектов, иначе в обществе не мог бы существовать никакой правопорядок. Реальность и правовой характер данной обязанности закрепляется тем, что одновременно с изданием правовой нормы, одновременно с возникновением этой обязанности возникает и право соответствующих органов от имени государства требовать под угрозой применения санкций ее исполнения. Другое дело, что далеко не все лица практически чувствуют себя связанными подобными обязанностями. Большая часть советских граждан не совершает запрещенных законом преступных действий не потому что на них возложена подобная обязанность под страхом наказания, а потому, что совершение антиобщественных посягательств противоречит их интересам как сознательных членов социалистического общества. Однако, фактически, правовой запрет, правовая обязанность распространяются и на них, подобно, например, тому, как обязанным субъектом абсолютного правового отношения собственности, который не должен нарушать правомочия собственника, является каждое лицо – несобственник вещи, хотя последний, как правило, не отдает себе отчет в существовании у него подобной правовой обязанности.

Если же взять группу так называемых неустойчивых членов общества, лиц, зараженных пережитками частнособственнической психологии, склонных к совершению преступных действий или недостаточно внимательно, недостаточно заботливо относящихся к общественным интересам и к интересам других лиц, то возложение на них определенной правовой обязанности под угрозой применения мер наказания, бесспорно, в какой-то степени оказывает регулирующее воздействие на их поведение. Именно через возложение реальной правовой обязанности определенного поведения, снабжая эту обязанность санкцией за ее неисполнение, уголовное право осуществляет свою превентивную функцию, функцию предупреждения преступлений. Такая же превентивная функция осуществляется другими отраслями права в отношении административных и дисциплинарных проступков и гражданских правонарушений.

Следует согласиться с мнением тех авторов, которые полагают, что свое регулирующее воздействие на поведение людей норма права способна оказывать и вне конкретного правоотношения, в частности, путем установления правовой обязанности определенного поведения под угрозой применения санкции за неисполнение этой обязанности.[63] Так, нормы уголовного права устанавливают обязанность, необходимость, долженствование определенного поведения не ради интересов какого-либо конкретного лица, а ради всего правопорядка в целом. Соответствующие органы государства, конечно, вправе требовать от граждан ненарушения этого запрета, но они не вправе производить по отношению к этим лицам никаких актов на почве норм уголовного права, пока кто-либо из них не совершит преступление.[64] Однако при всем этом подобная обязанность несовершения определенных запрещаемых действий (или совершения предписываемых), возникающая с момента вступления в силу данной нормы права, является реальной правовой обязанностью, несоблюдение которой влечет наступление тех или иных юридических последствий.

Как мы указывали, установление правовой обязанности определенного поведения сопровождается установлением и санкции за нарушение этой обязанности. Нарушение запрета, нарушение правовой обязанности как необходимости определенного поведения – совершение правонарушения (уголовное преступление, гражданское правонарушение, административный и дисциплинарный проступок) является тем юридическим фактом, с наличием которого норма права связывает возникновение правоотношения по поводу применения санкции за нарушение этого запрета.[65]

Из нарушения правового запрета, одной правовой обязанности, в соответствии с нормой права, с санкцией этой нормы, возникает новая правовая обязанность – отвечать за совершенное правонарушение, подвергнуться тем правовым последствиям, которые предусмотрены нормой права, установившей правовую обязанность, на случай ее неисполнения.

Эта вновь возникшая как следствие правонарушения правовая обязанность и составляет, на наш взгляд, содержание юридической ответственности.[66]

Совершение преступления является тем юридическим фактом, который обусловливает возникновение уголовного правоотношения. Совершение преступления ведет к возникновению прав и обязанностей сторон данного правоотношения – права государства в лице соответствующих органов применить предусмотренное законом наказание к виновному лицу, ограничиваясь пределами санкции, установленной за подобное преступление, и обязанности этого лица отвечать за свое поведение в уголовном порядке, то есть обязанности лица подчиниться той мере наказания, которая установлена государством за совершение подобных преступлений.[67]

Термином «юридическая ответственность»,[68] по нашему мнению, охватывается содержание тех правоотношений, которые возникают из правонарушения, из нарушения правовой обязанности определенного поведения, причем основное ударение при употреблении этого термина делается на возникшей из этого правонарушения обязанности стороны отвечать за нарушение запрета, претерпеть определенные лишения личного или имущественного характера, которые управомоченная сторона данного правоотношения имеет право применить. Так и в случае уголовной ответственности, когда этим термином охватывается содержание уголовного правоотношения с упором на обязанность лица, совершившего преступление.[69]

Таким образом, уголовная ответственность – это есть предусмотренная уголовным законом, возникающая в случае совершения преступления (юридический факт) правовая обязанность лица, виновного в этом преступлении, отвечать за совершенное в уголовном порядке, подчиниться той мере принуждения, которую государство имеет право применять за совершение подобных преступлений.[70] Так как уголовное правоотношение между преступником и государством в лице соответствующих его органов возникает непосредственно в момент совершения преступления[71] (с момента начала осуществления приготовительных действий – ст. 15 Основ), то и уголовная ответственность возникает с этого же момента, вне зависимости от того, что преступление может быть еще не раскрыто и виновник не обнаружен.

Возникнув в момент совершения преступления, уголовная ответственность, понимаемая как обязанность виновного отвечать за совершенное, подчиниться тем мерам принуждения, которые соответствующие органы имеют право применить, заканчивается или в момент окончательной реализации, осуществления этой обязанности в виде отбытия наказания, установленного по приговору суда, или в результате безусловного освобождения от наказания по причине, например, утраты лицом общественной опасности, передачи дела на рассмотрение товарищеского суда, амнистии, помилования и др.[72]

В течение всего этого периода времени (с момента совершения преступления до момента отбытия или освобождения от наказания) существует одно единое уголовное правоотношение (урегулированное правом общественное отношение между лицом, совершившим преступление, и государством в лице соответствующих его органов по поводу совершения преступления) с вышеуказанным содержанием – право государства применить наказание в ограниченных законом пределах и обязанность виновного лица подчиниться этому наказанию, существует уголовная ответственность. Последняя также является средством государства в осуществлении его функций охраны и закрепления определенного порядка общественных отношений и устанавливается в целях исправления и перевоспитания лиц, совершивших преступления, в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждения совершения новых преступлений как виновным, так и другими лицами.

Как бы на фоне, а точнее, имея в основе это единое, более или менее продолжительное уголовное правоотношение,[73] в целях осуществления задач уголовной ответственности возникают сначала уголовно-процессуальные правоотношения, в результате которых осуществляется ряд действий, направленных на установление виновного в совершении преступления и определение пределов его ответственности (квалификация содеянного), а затем, после вынесения обвинительного приговора на основе этого же уголовного правоотношения возникают исправительно-трудовые правоотношения.[74] И если конечной задачей уголовно-процессуальных правоотношений является установление виновного субъекта, установление наличия уголовной ответственности конкретного лица и определение меры этой ответственности, то задачей исправительно-трудовых правоотношений является реализация наказания как определенной судом меры уголовной ответственности конкретного лица. Уголовное правоотношение, уголовная ответственность устанавливается и осуществляется, реализуется посредством возникновения и реализации уголовно-процессуальных и исправительно-трудовых правоотношений.[75] «…Материальное содержание ответственности, которое является единственным правовым содержанием, юридически одинаково от момента совершения деяния и до момента отбытия наказания или освобождения от него и совершенно не зависит от процессуальных, пенитенциарных и иных соображений».[76]

Можно выделить такие этапы, стадии уголовно-процессуальной деятельности, как возбуждение уголовного дела по факту совершения преступления, привлечение конкретного лица в качестве обвиняемого за совершение определенного преступления, предание суду этого лица, постановление обвинительного приговора судом. Вся эта уголовно-процессуальная деятельность направлена на установление наличия уголовной ответственности конкретного лица (сначала, возможно, неизвестного, затем подозреваемого – обвиняемого – подсудимого) и пределов этой ответственности, причем виновное лицо является уголовно ответственным с момента совершения преступления, независимо от этой процессуальной деятельности. Согласно советскому уголовно-процессуальному законодательству, установление виновности в совершении преступления, окончательное установление уголовной ответственности вправе осуществлять только суд (ст. 7 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик). Это и делается судом в форме вынесения судом обвинительного приговора, если «в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана» (ст. 309 УПК РСФСР).[77]

С момента же вступления обвинительного приговора в законную силу и начала его исполнения начинается процесс реального осуществления, реализации обязанности виновного субъекта подчиниться тем принудительным мерам, которое государство в лице соответствующих органов имеет право к нему применить и с этого момента начинает применять.[78] Причем в этот момент конкретная мера обязанности уже точно определена.[79]

Таким образом, мы выделяем следующие моменты: возникновение уголовной ответственности, установление наличия уголовной ответственности и реализация уголовной ответственности – реальное отбытие наказания. Началом процесса реализации уголовной ответственности за совершенное лицом преступное деяние является момент вступления в законную силу и начало исполнения вынесенного судом приговора, который, являясь актом применения нормы права, определяет вид и меру уголовного наказания конкретному виновному лицу.[80]

Человек может и должен отвечать только за свое поведение. Акт поведения, поступок можно назвать «своим», лишь когда он имеет основание во внутренних социальных качествах человека, его убеждениях, установках, привычках, когда он порождается именно этими качествами. Простое физическое авторство деяния не дает права называть его своим и, следовательно, не дает возможности возлагать на лицо ответственность за это деяние. По этой причине нельзя признавать ответственным лицо, действовавшее в состоянии невменяемости, а также причинившее ущерб, например, под воздействием непреодолимой силы, так как совершенные действия в подобных случаях неопосредствованы самой социальной сущностью личности субъекта. Лицо признается ответственным за поступок, когда его поведение было свободным, то есть когда в определенной объективной ситуации совершение поступка, оцениваемого впоследствии как нравственный или безнравственный, преступный или непреступный, зависело от общественного лица индивида, от его социального Я, от соотношения узко личных и общественных интересов в лично для него значимом.

В применении к юридической ответственности эта необходимая связь между деянием и личностью отражена в признаке виновности. Согласно закону, «уголовной ответственности и наказанию подлежит только лицо, виновное в совершении преступления, то есть умышленно или по неосторожности совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние» (ст. 8 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик). Признак виновности, являющийся обязательной характеристикой преступного деяния, позволяет связывать объективно опасные действия человека и их последствия с самой социальной сущностью личности виновного, позволяет говорить, что в детерминации поведения определенную роль играли социальные качества человека, а это необходимо для социальной ответственности данного человека заданное поведение.[81]

Диалектико-материалистическая детерминистическая концепция поведения отнюдь не отбрасывает понятия вменяемости и вины и связанные с ними понятия ответственности, нравственного осуждения и наказания. Однако признание человека вменяемым не означает наличие у него «свободной воли», а признание его вины и ответственности не означает признание того, что он действовал абсолютно произвольно, лишь на основе своей «свободной воли».

Между тем именно такое мнение господствовало в советской юридической литературе 20-х годов, в работах тех авторов, которые стояли на позициях механистического детерминизма,[82] и даже отчасти проникло в уголовное законодательство того времени.

В этих работах были подвергнуты критике и отвергнуты как методологически неверные такие идеалистические концепции классической школы буржуазного уголовного права, как наказание – возмездие, слепое воздаяние за содеянное, искупление вины. Провозглашалась исключительно целесообразность мер уголовной репрессии в их защите «государства трудящихся от преступлений и от общественно-опасных элементов» (ст. 5 УК РСФСР 1922 г.).[83]

Но в то же время многие советские криминалисты (например, Н. В. Крыленко, А. Н. Трайнин, М. И. Исаев, А. Я. Эстрин, Н. Н. Паше-Озерский и др.) некритически перенесли ряд механистических положений буржуазной социологической школы в советское уголовное право.

Так, в частности, обстояло и с проблемой вины. Считалось, что признание лица виновным означает наличие у него «злой» воли и необходимости искупления вины через наказание – возмездие. Поэтому в уголовном законодательстве (Руководящие начала 1919 г., УК 1922 г., Основные начала 1924 г., УК 1926 г.) понятия вины и виновности в совершении преступления вообще не употреблялись.

В литературе под общим понятием меры социальной защиты общества от общественно опасных элементов объединялись и меры уголовного наказания, применяемые к вменяемым лицам, которые совершают преступления в силу определенных социальных качеств, и по существу неизбежно содержащие в себе элемент нравственного осуждения определенных поступков, и принудительные меры медицинского характера, применяемые к невменяемым, единственной причиной совершения преступлений у которых служит то или иное их психическое заболевание или расстройство. Момент нравственной оценки в мерах уголовной репрессии отвергался вовсе: «…Уголовно-правовая квалификация означает лишь, что данное лицо должно в интересах коллектива быть подвергнуто специфической форме социальной защиты – уголовно-правовому принуждению. Ничего иного и ничего более в уголовной оценке не содержится».[84]

Поэтому считалось, что меры уголовной репрессии могут применяться и в случаях, когда субъект деяния невменяемый. Эти меры лишь должны быть приспособлены к особенностям данного случая, как они вообще приспосабливаются к особенностям каждого индивидуального случая. Невменяемость же, как и виновность, является всего лишь одним из критериев, определяющих степень социальной опасности личности и меру социальной защиты.[85]

Умысел и неосторожность в совершении общественно опасного деяния – виновность в совершении преступления – теряют свое качество оснований уголовной ответственности и становятся рядовыми критериями общественной опасности субъекта. Так, по Н. В. Крыленко: «Исключая целиком из общей части Уголовного кодекса оба понятия – и умысла, и неосторожности, как понятия, единственно определяющие возможность уголовной репрессии, мы оставляем их лишь как один из показателей опасности лица и не больше, допуская случаи, когда суд применяет те или иные мероприятия и против невменяемых».[86]

Механицизмом проникнуты и взгляды авторов, трактовавших вину как преступное настроение. Так, С. В. Познышев писал: «То состояние, в котором человек совершил преступление, – его вина, – составляет продукт, с одной стороны, известного давления на него среды, то есть действия на него происходивших в окружающей его среде событий, а с другой – его конституции».[87]

Между тем вина в ее диалектико-материалистическом понимании означает всего лишь объективное существование определенного психического отношения (умысле или неосторожность) у действующего субъекта к своему общественно опасному деянию и его последствиям. Признание виновности лица в совершении общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, означает не абсолютную произвольность его поведения, а то, что именно данное лицо являлось субъектом этого деяния и что действовало (бездействовало) оно с определенным психическим отношением к им совершаемому.[88]

Установление вины человека как определенного объективно существовавшего психического отношения к совершаемому им общественно опасному деянию и к последствиям этого деяния позволяет говорить, что данный поступок (как умышленный, так и неосторожный) так или иначе опосредован социальной направленностью лица, его взглядами и установками, то есть является в большей или меньшей степени следствием и проявлением общественного лица субъекта. Поэтому преступление как виновно совершенное общественно опасное деяние неотделимо от личности того, кто его совершил, как его собственное произведение. Правильно пишет О. С. Иоффе: «…благодаря вине, правонарушение становится уже не просто объективно неправомерным фактом, но и выражает в себе определенное отрицательное отношение правонарушителя к интересам социалистического общества или отдельного гражданина. В этом именно и заключается социальное содержание вины как условия ответственности по советскому уголовному праву».[89]

При виновном поведении человек поступает таким образом, что он на основе свойственных ему социальных качеств самоопределяется в соответствующей объективной ситуации, в ответ на непосредственные внешние воздействия окружающей среды и внутренние импульсы. С помощью вины мы связываем поступок с личностью. Поэтому, изучая и оценивая поступок человека, мы изучаем и оцениваем личность виновного. Однако все эти социальные качества человека (его интересы, потребности, установки, взгляды, убеждения и т. д.) в свою очередь объективно детерминированы в ходе жизнедеятельности личности, в процессе ее воспитания в широком смысле этого слова под влиянием общественных и других условий.[90]

Тем не менее диалектико-материалистическая концепция поведения допускает нравственную, а следовательно, и юридическую ответственность человека за его поведение. Дело в том, что нравственная оценка производится не с точки зрения соответствия того или иного поступка требованиям вечных, внеисторических моральных норм, абстрактного «категорического императива», и ответственность не служит достижению абстрактной справедливости, а и то, и другое производится исключительно в утилитарных целях. «Давая нравственную оценку поступку, социалистическое общество регулирует влияние этого поступка на будущие поступки данного человека и окружающих его людей. Нравственная оценка поведения людей, поощрение или осуждение коллективом его поступка воспитывает не только его самого, но и других членов коллектива».[91]

Моральное осуждение поступка – преступления, а одновременно и лица, его совершившего, производится с позиции господствующей в данном обществе морали, в которой закреплены, в конечном счете, интересы господствующего экономически и политически класса или при условии отсутствия антагонистических классов, при морально-политическом единстве общества – интересы всего народа. Моральная оценка всегда производится исключительно с той точки зрения, насколько совершенный поступок отвечает или противоречит указанным интересам.[92]

Франц Меринг замечает: «Конечно, этическая оценка социального события представляет собою нечто совершенно иное, чем гипотетическое объяснение его возникновения; показывая историческую необходимость капитализма, Маркс отнюдь не восхищается им…»[93] Когда мораль и право производят оценку социального поступка человека, то при общей характеристике деяния как полезного или вредного, положительного или отрицательного, нравственного или безнравственного, учитывается объективная значимость, объективная полезность или вредность данного поступка интересам определенной общности, с позиций которой производится данная оценка. В. И. Ленин указывал, что критерием коммунистической нравственности являются интересы классовой борьбы пролетариата, «борьбы за укрепление и завершение коммунизма».[94]

Генетически каждый поступок является необходимым следствием определенного причинного комплекса, решающую роль в котором играют направленность личности, ее интересы и стремления, в свою очередь детерминированные. Когда производится нравственная оценка поступка и человека по его поступку, то как бы отсекается, игнорируется тот этап в развитии личности, то взаимодействие причинно-следственных цепей, в результате которого осуществлялось формирование личностных качеств индивида. При оценке личность берется на определенный момент, с уже существующими, сформировавшимися более или менее стойкими взглядами, установками и т. п. И если она (личность) в конкретном случае поступает на основе этих своих социальных качеств (что удостоверяется установлением вины как определенного психического отношения), то мы и даем ей ту или иную моральную (и правовую) оценку в зависимости от того, отвечает или противоречит данный поступок интересам советского народа. Моральную ответственность за свое поведение человек берет на себя в силу того, что всякий раз поступает так, как подсказывает ему его нравственное сознание, долг и совесть.[95] О таком, детерминированном социальными особенностями личности выборе поступка можно говорить в случае как умышленного, так и неосторожного преступления.

Подробная связь поступка с личностью и позволяет вменить, «поставить на счет» этой личности, возложить на нее обязанность отвечать за свой поступок и его последствия. Человек отвечает за свое виновное поведение, потому что это непосредственно его поступок.[96] Короче говоря, диалектико-материалистическое обоснование ответственности заключается не в абсолютной свободе волевого акта и не в «физической» вменяемости субъекта, как утверждал Ферри, понимая под этим лишь причинную связь между телодвижением субъекта и наступившим результатом, а в факте связи совершенного деяния с нравственными личностными особенностями индивида, в том, что такой поступок является следствием этих особенностей.

Аналогично, когда стоит вопрос об юридической, и, в частности, об уголовной ответственности лица за совершенное им объективно опасное деяние, то вся проблема сводится к установлению его виновности в этом деянии. Лицо, умышленно или по неосторожности совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, является преступником, является уголовно ответственным. При этом подходе к вопросу об ответственности (а он является единственно правильным) уголовная ответственность лица обоснована независимо от того, что субъективные особенности личности, обусловившие ее вину в данном деянии, не произвольно им самим созданы, «выбраны», а образовались у данного лица в ходе его жизнедеятельности под воздействием разнообразнейших детерминант.

Вместе с тем диалектико-материалистическое обоснование уголовной ответственности с неизбежностью приводит к постановке исключительно утилитарных задач, которые преследует государство, устанавливая уголовную ответственность за совершение определенных общественно опасных деяний и привлекая к ней конкретных лиц за совершение конкретных преступлений.

Задачами уголовной ответственности не могут быть так называемые абсолютные задачи – возмездие, кара лица, совершившего преступление, ибо последнее является необходимым следствием детерминирующего поведение комплекса, ибо человек детерминирован в своей сущности и в своих поступках. Задачей уголовной ответственности в отношении лица, совершившего преступление, следует признать лишь определенное воздействие на личность виновного предусмотренными в законе средствами и методами, выработку новых детерминант поведения, необходимых и достаточных, по меньшей мере, для обезопасения социалистического общества от новых преступлений со стороны этого лица (специальное предупреждение).

Индивид, конечно, несет уголовную ответственность за виновное совершение предусмотренных уголовным законом общественно опасных действий, но только потому, что подобный поступок, будучи общественно опасным, в определенной мере является следствием и выражением личности данного индивида, и для того, чтобы выработать у него новые более или менее стойкие детерминанты социального поведения. Данная цель при возложении на конкретного индивида уголовной ответственности преследуется и в отношении неустойчивых третьих лиц (общее предупреждение).

Опасность для социалистического общества представляет не та или иная личность сама по себе, а те деяния, которые данная личность может совершить; опасность составляет то, что определенная личность может причинить вред социалистическим общественным отношениям. Помимо возможности совершения общественно опасных деяний социальная опасность личности ни в чем другом состоять не может. Поэтому охрана социалистического правопорядка производится не от опасных лиц, а от общественно опасных деяний посредством применения соответствующих репрессивных мер к определенным лицам.

Конечно, с точки зрения государственных и общественных интересов, вообще лучше предупреждать, не допускать совершения общественно опасных деяний, что частично и достигается (имея в виду карательные, репрессивные меры) при помощи угрозы применения мер уголовного наказания. Однако человек не фатально предопределен к совершению преступлений. В каждый конкретный момент он находится под воздействием множества постоянно изменяющихся факторов. Нет и не может быть такого критерия, который говорил бы о неизбежности совершения преступления определенным лицом, обладающим теми или иными качествами, ибо такой неизбежности вообще не существует, даже если личности свойственны отрицательные социальные качества.

Внутренне индивидуалистически, антиобщественно-настроенный субъект и нравственно противоречивый индивид могут никогда не совершить преступления и не стать преступниками.[97] Поэтому даже при установлении подобных социальных качеств индивида можно говорить только об абстрактной возможности совершения данным лицом преступления.

Уголовная ответственность за виновное совершение общественно опасных действий, предусмотренных уголовным законом, есть единственно возможная правовая форма борьбы с лицами, пораженными пережитками частнособственнической психологии и нравственно противоречивыми, способными совершить уголовное преступление, и тем самым единственно возможная правовая форма охраны советского общественного и государственного строя, социалистической собственности, личности и прав граждан и всего социалистического правопорядка от преступных посягательств. Совершение преступления является единственным основанием уголовной ответственности и в то же время неопровержимым доказательством общественной опасности личности; только оно неопровержимо доказывает, что свойственные индивиду антиобщественные взгляды и установки или его нравственная противоречивость обусловливают реальную возможность совершения им нового преступления.

§ 2. Понятие общественной опасности преступника. Характер и степень общественной опасности преступника

В предыдущей главе мы показали, какую важную роль играют личностные социальные и психофизические особенности субъекта в этиологии его преступного поведения. Преступное деяние – это общественно опасное деяние конкретного человека, поступок, в котором выражается отношение данного человека к обществу, коллективу, другим лицам, к определенным общественным отношениям. Являясь актом поведения, преступление не есть результат произвольного самоопределения абстрактной «свободной» воли, с одной стороны, не механическая, импульсивная реакция на внешние воздействия и внутренние импульсы, с другой, но не независимо от нравственных и психических особенностей человека. Напротив, общественно опасное деяние, расцениваемое законом как умышленное или неосторожное преступление, является в той или иной степени следствием и выражением общественной сущности правонарушителя, в той или иной степени адекватно выражает данную антиобщественную сущность личности или ее внутреннюю противоречивость, нестойкость ее нравственных принципов.[98] Только за совершение подобных общественно опасных действий и устанавливается уголовная ответственность.

Личность в своем реальном бытии может представлять единство противоречивых нравственных взглядов и отношений с окружающей действительностью. Наличие подобных противоречивых личностных качеств и их борьбы обусловливает существование противоположных возможностей, тенденций поведения.

Согласно материалистической диалектике, развитие идет всегда от возможности к действительности. Поскольку до того, как определенное явление стало объективной действительностью, существовала столь же объективная возможность наступления этого явления, то до совершения каждого действительного акта поведения, в том числе и преступного, существовала возможность его совершения, имелись определенные основания данного поведения. Действительность же, действительный акт поведения представляет собой осуществленную реализованную возможность.

Существующая объективная возможность совершения преступления определенным лицом имеет свое основание, прежде всего, в отрицательных и противоречивых социальных качествах данной личности, в ее направленности, в характере отношений данного индивида с другими людьми, в его личных интересах, взглядах и установках (антиобщественные взгляды и установки, нравственная противоречивость личности, нестойкость ее убеждений и нравственных навыков). Таким образом, объективная возможность совершения общественно опасного деяния определенным лицом существует до момента преступления, в чем и заключается объективная опасность личности, ибо опасность означает не что иное, как возможность, угрозу причинения, наступления какого-либо вреда.

Диалектический материализм признает существование различных возможностей: возможность абстрактная и возможность реальная или конкретная.

В действительность может превратиться лишь реальная (конкретная) возможность, которая, во-первых, имеет основание в самом развивающемся объекте (а в нашем случае, в субъекте, в личности, в ее направленности, интересах и убеждениях), во внутренней тенденции развития этого объекта, и, во-вторых, для осуществления которой в самой действительности имеются необходимые условия, предпосылки.

Основанием реальной возможности совершения конкретным лицом преступления является наличие в его сознании пережитков частнособственнической идеологии и психологии, что выражается в неосознании им единства его собственных интересов как личности с интересами общественными, в наличии у него индивидуалистических установок, стремлений, которые могут, подчас, уживаться с коммунистическими отношениями к определенным сторонам действительности, и т. п. При отсутствии или неразвитости подобного основания у того или иного лица о возможности совершения им преступления говорить не приходится.

Однако далеко не каждая возможность преступного поведения, имеющая основание в самой антиобщественной или нравственно противоречивой сущности личности, превращается в действительность, то есть далеко не каждый и не при любых обстоятельствах подобный субъект совершает преступления. В реальной действительности у лица существуют объективные возможности как социально приемлемого поведения, так и антиобщественного поведения, ибо совершение определенным лицом преступления – не рок, не изначальная фатальная предопределенность. Какая из этих возможностей будет реализована – зависит, прежде всего, от развитости основания той или иной возможности в самой личности (степень, глубина «зараженности» субъекта индивидуалистическими взглядами, их соотношение с надлежащими социальными представлениями).

Кроме того, чтобы была реализована та или иная возможность поведения, имеющая определенное основание в социальных качествах личности, необходим, как правило, ряд определенных условий, предпосылок. Это условия как объективного порядка (например, алкогольное опьянение, влияние других лиц, недостаточная охрана материальных ценностей, недостатки снабжения в определенном месте в определенное время, стечение определенных обстоятельств и т. п.), так и субъективного (например, особенности темперамента, волевые особенности, возрастные особенности и др.),[99] в той или иной мере и тем или иным образом участвующие в процессе детерминации преступного поведения со стороны конкретного индивида.

Но при всем этом, при наличии антиобщественных взглядов и установок у данной личности или ее противоречивости, нравственной нестойкости, а также при наличии некоторых условий, способствующих выражению отрицательных социальных качеств личности в виде общественно опасного, умышленного или неосторожного действия (бездействия), преступление будет совершено этим лицом только в том случае, если существующие социальные тормоза (меры общественного и государственного принуждения, в том числе и угроза применения мер уголовного наказания) при определенных условиях или вообще не оказывают свое сдерживающее влияние в отношении этого лица, то есть не выполняют ту свою социальную функцию, для осуществления которой они создаются.[100] Если же указанные социальные тормоза выполняют свою функцию в отношении данного лица, то возможность преступного поведения, имеющая основание в самой личности субъекта, реализоваться не может ни при каких других условиях как объективного, так и субъективного порядка. В этом случае возможность преступного поведения остается, но это будет лишь абстрактная возможность.

Следовательно, только в том случае, если существующие социальные тормоза не выработали в сознании индивида достаточные сдерживающие контрмотивы, которые тормозили бы осуществление антиобщественных стремлений и желаний или способствовали бы формированию надлежащего заботливого отношения к общественным интересам, только в этом случае имеется реальная (конкретная) возможность совершения преступления, которая будет реализована в действительность лицом при наличии (появлении) других, менее важных, с точки зрения криминалиста, предпосылок. Указанное условие носит негативный характер: оно не столько является детерминантой антиобщественного поведения, сколько приводит к тому, что не нейтрализуется действие других детерминант.

Таким образом, реальная возможность совершения преступления тем или иным лицом имеет свое основание как в антиобщественной направленности или нравственной противоречивости данной личности, так и в ряде объективно существующих условий, предпосылок реализации этой возможности. Если же такие объективные предпосылки отсутствуют, то возможность является абстрактной. В качестве последней возможность не может превратиться в действительность. Для ее реализации абсолютно необходимо наличие, прежде всего, указанного выше условия, то есть она должна развиться в конкретную (реальную) возможность.

Так как в действительность может превратиться лишь реальная возможность, то следует признать, что именно такая возможность существовала до начала осуществления преступного посягательства. Но можем ли мы узнать, определить с истинностью существование данной реальной (именно реальной!) возможности до того, как совершено преступление.

В. И. Ленин указывал, что единственными признаками, по которым можно судить о «реальных помыслах и чувствах реальных личностей», являются общественные действия этих личностей.[101] Марксистская философия и психология, считающие специфически человеческими только сознательные, целенаправленные акты поведения, исходят из единства между сознанием и действительностью. Это единство «открывает возможность идти к познанию внутреннего содержания личности, ее переживаний, ее сознания, исходя из внешних данных ее поведения, из дел ее и поступков. Оно дает возможность как бы просвечивать через внешние проявления человека, через его действия и поступки его сознание…».[102]

Деятельность человека – это «раскрытая книга человеческих сущностных сил, чувственно предлежащая перед нами человеческая психология».[103] По поведению субъекта в обществе можно сделать более или менее определенный и достоверный вывод о направленности этого лица, о характере отношений этого лица с другими людьми, его взглядах, установках, идеалах. Критериями для такого вывода являются, в частности, аморальное поведение в быту, нарушение правил социалистического общежития, административные, гражданские и дисциплинарные правонарушения, его высказывания, угрозы и т. д. На основании подобных фактов можно заключить о неосознании субъектом единства его интересов с интересами общественными, наличии у него антиобщественных взглядов и установок, нравственной нестойкости субъекта, небрежном отношении его к объектам, с которыми он соприкасается в своей деятельности, и т. п. Можно, наконец, определить наличие некоторых условий, в принципе способствующих совершению преступлений (например, некоторые психические особенности, злоупотребление алкоголем, связь с антиобщественными элементами и т. п.). Но при всем этом до тех пор, пока индивид не совершил преступление, приходится делать вывод, что в данных условиях объективного и субъективного порядка существующие детерминанты социально приемлемого поведения и в том числе (на крайний случай) простая, но реальная угроза применения мер общественного и государственного воздействия (в отношении лиц, на которых моральные стимулы не оказывают данного влияния) успешно выполняют свою социальную функцию и не позволяют антиобщественным, отрицательным качествам этого лица вылиться в виде преступных деяний (а это и является главнейшей задачей уголовно-правовых мер).[104] О том, смогут ли эти меры оказать тормозящее воздействие и при иных условиях в отношении данного лица, можно делать лишь предположительные заключения. Поэтому до совершения лицом преступления можно установить существование лишь абстрактной возможности такого поведения, возможности без наличия предпосылок ее реализации.

Простое установление отрицательных социальных качеств у индивида является необходимым и достаточным основанием для применения тех или иных профилактических, воспитательных мер, тех или иных мер общественного воздействия. Линия на необходимость проведения профилактики, воспитательной работы с лицами, допустившими только отклонение от норм общественного поведения, с целью предупреждения совершения ими проступков, приносящих вред обществу, закреплена в решениях XXI съезда КПСС.[105]

Если же индивид умышленно или по неосторожности совершает предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, то, на наш взгляд, существует реальная (конкретная) возможность совершения им нового преступления. Основание этой возможности в самой личности, субъекте заключается, как свидетельствует совершенное преступление, в наличии у него стойких антиобщественных навыков, установок или противоречивости, нестойкости его нравственных качеств при умышленных преступлениях или недостаточно заботливом, легкомысленном отношении к общественным интересам, к объектам, с которыми лицо соприкасается в своей деятельности, при преступлениях по неосторожности.

Основным условием, придающим данной возможности характер реальной возможности, является отсутствие в сознании такого лица контрмотивов, создаваемых обычно уголовно-правовыми средствами (чувством стыда, страхом перед возможным разоблачением, расчетом о невыгодности преступления по сравнению с возможными последствиями и т. д.), по отношению к мотивам, вызвавшим преступление, или недостаточность в определенных условиях существующих контрмотивов, доказательством чего является совершение данного общественно опасного деяния.

Необходимо при этом уточнить, что в подобных случаях устанавливается реальная возможность совершения не вообще любых преступлений, а прежде всего преступлений определенного вида, совершаемых примерно по аналогичным мотивам, ибо преступление показало, что существующие социальные тормоза не создали контрмотивов по отношению именно к этим мотивам (относительно других мотивов выводы будут только предположительными). Так, при корыстном преступлении имеется реальная возможность совершения этим же лицом нового преступления из корысти, при преступлении из хулиганских побуждений – опасность нового аналогичного преступления, при неосторожных преступлениях по легкомыслию, невнимательности – реальная возможность нового преступления по тем же мотивам. Поэтому применение к виновным мер общественного воздействия и государственного принуждения по отношению к этим лицам имеет своей целью выработку новых детерминант, новых мотивов в их сознании, которые нейтрализовали бы действие этих корыстных мотивов, хулиганских побуждений, способствовали бы выработке более заботливого отношения к общественным интересами т. д.

Этот теоретический вывод базирован на материалах судебной практики. Мы изучили уголовные дела в отношении 480 человек, осужденных по данным приговорам за совершение ряда преступлений или за ряд эпизодов преступной деятельности, каждый из которых образует состав преступления.[106] Изучение показывает, что в подавляющем большинстве случаев (413 человек, или 86 %) новое преступление совершается исходя из тех же побуждений и мотивов (хулиганские побуждения, корыстные побуждения и т. д.), что и первое преступление.

Более того, примерно в 80 % случаев (380 чел.) наблюдается тождество не только в мотивах совершения первого и последующих преступных деяний, но и в характере этих преступлений (кражи, завладение имуществом с применением насилия, мошеннические действия, хищение путем использования служебного положения, хулиганские действия, обман покупателей, развратные действия, взяточничество и т. д.) и даже способах совершения этих преступлений. Так, М. осужден нарсудом Петроградского района г. Ленинграда по ч. II ст. 144 УК РСФСР. Он признан виновным в 11 кражах, совершенных в период с ноября 1963 г. по февраль 1964 г. Все кражи М. совершил в студенческом общежитии, где проживал и сам. Другой пример: А. осужден нарсудом Ленинского района г. Ленинграда по ч. II ст. 147 УК РСФСР. В апреле – мае 1964 г. А. систематически совершал мошеннические действия (6 эпизодов): брал от граждан деньги для приобретения для них гречневой крупы, входил через черный вход в магазины и скрывался.

По изученным нами материалам 116 человек осуждены за совершение аналогичных преступлений по двум эпизодам, 91 человек – по трем эпизодам, 44 человека – по четырем эпизодам, 24 человека – по пяти эпизодам, 41 человек – по шести эпизодам и более и, наконец, 64 человека осуждены за систематическую преступную деятельность. Эти преступные действия были совершены в следующие сроки:

У ряда лиц антиобщественные взгляды и установки, преступные навыки и привычки являются настолько прочными, что и после осуждения и отбытия наказания они совершают преступления и очень часто аналогичные предшествующим. Об этом свидетельствует изучение уголовного рецидива.[107]

Мы изучили материалы в отношении 1000 человек, ранее судимых и вновь совершивших преступления. Показательно, что 69 % от этого числа осуждены по настоящему приговору за преступления, однородные тем, за которые они уже были ранее судимы. Так, среди 241 рецидивиста, осужденных за кражи личной собственности граждан, ранее судилось за преступления против собственности 210 человек (87 %), причем 164 человека (68 %) в прошлом судились только за такие преступления, в том числе 1 раз – 84 чел. (51 %), 2 раза – 34 чел. (27 %), 3 раза – 23 чел. (14 %), 4 раза – 13 чел. (8 %), 5 раз и более – 10 чел. (6 %). Более того, 131 человек (54 %) в прошлом привлекались к уголовной ответственности именно только за кражи личной собственности. Из числа этих лиц 70 человек (53 %) совершили новую кражу личной собственности граждан в течение неотбытого срока наказания или в течение года со дня отбытия наказания за предыдущую кражу.

Среди 200 преступников-рецидивистов, осужденных по настоящему приговору за хулиганство, лица, судимые и ранее за хулиганство, составляют 67,5 %, а лица, которые непосредственно перед данным преступлением привлекались к ответственности за хулиганство, составляют 63,5 %. 108 человек (54 %) судились в прошлом только за совершение хулиганских действий, в том числе 1 раз – 82 человека (76 %), 2 раза – 17 человек (15,7 %), 3 раза и более – 9 человек (8,3 %). Из числа этих лиц 64 человека (59 %) вновь совершили хулиганские действия или в течение неотбытого срока наказания, или до истечения года со дня освобождения от наказания за прошлое хулиганство.

Можно еще указать, что среди 190 преступников, осужденных по ст. 89 УК РСФСР, 152 человека (80 %) уже ранее судились за преступления против социалистической и личной собственности граждан, а 64 человека (33,7 %) привлекались к уголовной ответственности именно только за хищения государственного имущества; среди 22 человек, осужденных за мошенничество, 95 % ранее судились за корыстные преступления, а 63,6 % ранее судились именно за мошенничество; из 35 человек, осужденных за причинение тяжких телесных повреждений, 48 % были ранее осуждены за преступления против личности и хулиганство; из 24 осужденных по ст. 92 УК РСФСР 45,8 % и в прошлом судились за хищения путем использования своего служебного положения или иные корыстные преступления, связанные с использованием служебного положения; из 15 человек, привлеченных к ответственности за злостный неплатеж алиментов, 46 % и ранее уклонялись от уплаты алиментов и т. д.

Итак, мы делаем вывод, что после совершения преступления, как правило,[108] существует реальная (конкретная) возможность совершения этим же лицом по примерно аналогичным мотивам нового преступления, в чем и заключается, на наш взгляд, общественная опасность преступника (другое дело, что степень этой опасности может быть, и фактически бывает, весьма различной).[109] Понятие общественной опасности преступника подчинено понятию преступника и от него производно.

Уголовная ответственность возникает не только при оконченных преступлениях, но и при так называемой неоконченной преступной деятельности (приготовление, покушение), то есть не только тогда, когда умышленное общественно опасное деяние уже совершено, но и когда кто-либо только готовится его совершить и когда это деяние находится непосредственно в процессе осуществления. «Приготовлением к преступлению признается приискание или приспособление средств или орудий или иное умышленное создание условий для совершения преступления. Покушением признается умышленное действие, непосредственно направленное на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли виновного» (ст. 15 Основ).

Общественная опасность предварительной преступной деятельности состоит в том, что подобная деятельность ставит в опасность охраняемые законом общественные отношения, создает возможность, угрозу причинения этим общественным отношениям вреда, ущерба (покушение) или направлена на создание возможности (приготовление).[110] Установление же уголовной ответственности за предварительную преступную деятельность и применение конкретной меры ответственности к лицу, совершившему подобные действия, имеет целью, конечно, предупреждение причинения реального ущерба государственным и общественным интересам и интересам отдельных граждан, который могут причинить данные преступные действия в случае успешного доведения их до конца.

Уголовная ответственность в отношении лица, совершившего приготовительные действия или непосредственно приступившего к исполнению своего преступного намерения, но не доведшего его до конца по причинам, отданного лица не зависящим, оправдана тем, что виновный в предварительной преступной деятельности представляет общественную опасность в смысле наличия реальной возможности совершения им нового преступного посягательства на социалистические общественные отношения примерно по аналогичным мотивам.

Закон не случайно считает преступной только такую предварительную деятельность, когда ненаступление общественно опасного результата не зависело от воли виновного.

Предварительная деятельность может быть квалифицирована как приготовление или покушение на определенное преступление, если действие не доведено до конца по причине, например, вмешательства органов власти, противодействия потерпевшего или других лиц, недостаточной предусмотрительности в разработке и осуществлении плана совершения преступления и т. п. При предварительной преступной деятельности как бы получается, что объективная сторона замышлявшегося преступного деяния оказывается неразвитой по сравнению с умыслом виновного, по независящим, случайным для данного субъекта обстоятельствам.[111]

В итоге можно сказать, что предварительная преступная деятельность (приготовление и покушение) достаточно ярко свидетельствует о том, что в сознании субъекта не имеется достаточно сдерживающих стимулов, мотивов по отношению к его антисоциальным качествам, что существующие социальные тормоза в виде угрозы применения уголовных санкций также не оказывают на этого субъекта при определенных условиях свое сдерживающее влияние, то есть что данный индивид представляет собой общественную опасность.[112]

Общественная опасность личности необходима для уголовной ответственности. Это лишний раз подтверждается при анализе института добровольного отказа от совершения преступления.

Статья 16 Основ устанавливает: «Лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит состав иного преступления». В литературе добровольный отказ правильно определяется как отказ по собственной воле от доведения до конца начатой деятельности по осуществлению задуманного преступления при наличии сознания фактической возможности окончания этой деятельности.[113] Напротив, добровольного отказа не будет, если лицо отказалось от доведения преступления до конца по причинам невозможности или значительной трудности дальнейшего продолжения преступных действий, то есть не добровольно.

И в случаях добровольного отказа предшествующей деятельностью субъекта создавалась опасность причинения ущерба, угроза для социалистических общественных отношений. Однако совершенные действия не являются преступными, не рассматриваются как приготовление к преступлению или покушение на преступление и, следовательно, не влекут за собой уголовной ответственности, так как лицо отказывается от доведения этой деятельности до конца «по своей воле».

Мотивы такого добровольного отказа могут быть различны: сознание долга, чувство жалости, стыд, раскаяние, страх перед возможной уголовной ответственностью и т. д. Но в любом из этих случаев при добровольном отказе приходится делать вывод, что имеющиеся у субъекта антисоциальные мотивы (а они, бесспорно, имеются, ибо иначе не было бы и предварительной деятельности по совершению преступления) все же успешно тормозятся данными контрмотивами, то есть отсутствует реальная возможность совершения этим лицом преступного общественно опасного деяния, отсутствует общественная опасность субъекта.[114]

В то же время, если предварительная деятельность по совершению преступления, от доведения до конца которого субъект затем отказывается, сама по себе состоит в совершении какого-либо преступления, то, несмотря на добровольный отказ, уголовная ответственность возникает именно за уже совершенное преступление. В отношении последнего сдерживающие мотивы у субъекта отсутствуют: лицо общественно опасно.

Об общественной опасности субъекта, таким образом, свидетельствуют не только оконченные преступления, но и предварительная преступная деятельность. Причем, чем полнее успел индивид осуществить свое преступное намерение, тем точнее и правильнее будут выводы о возможности совершения данным лицом нового преступления. С этой точки зрения среди всех видов предварительной преступной деятельности наиболее ярко свидетельствует об общественной опасности виновного оконченное покушение, когда субъект совершил все, что он считал необходимым для наступления преступного результата, но последний не наступил по не зависящим от воли данного лица обстоятельствам.

Устанавливая уголовную ответственность со стадии приготовления к совершению преступления, государство считает, что уже приготовительные действия, будучи общественно опасными, свидетельствуют и о наличии общественной опасности лица. В то же время нужно учитывать, что приготовление далеко не всегда свидетельствует о том, что «намерение субъекта достигло уже непреклонной решимости. Те мотивы, которые оказались достаточными, чтобы человек совершил те или иные приготовительные действия, могут оказаться недостаточными для совершения самого преступления».[115] Подтверждением этого положения как раз и служат случаи добровольного отказа.

Наконец, вообще не является доказательством наличия реальной возможности совершения лицом преступления обнаружение умысла. Это объясняется тем, что простое, устное или письменное, выражение намерение совершить общественно опасное деяние, не сопровождающееся никакими конкретными действиями, хотя бы приготовительного характера, может слишком далеко отстоять от начала реального осуществления общественно опасных действий. Обнаружение умысла не только не показывает, что существующие социальные тормоза не оказывают сдерживающее влияние по отношению к антиобщественным мотивам лица, но далеко не с очевидностью говорят и вообще о существовании антиобщественных взглядов и установок у субъекта. Маркс писал, что «простое заявление о намерении сделать то-то и то-то не может послужить поводом для преследования меня ни со стороны уголовной, ни со стороны исправительной полиции… Только поступки доказывают насколько серьезно было заявление».[116] Поэтому обнаружение умысла не является преступлением и не влечет за собой уголовной ответственности.[117]

Нельзя сказать, что представители буржуазной классической школы уголовного права полностью отрицали какое-либо значение особенностей личности виновного для уголовной ответственности.

Такое утверждение являлось бы справедливым лишь по отношению к чисто идеалистическим возмездным теориям (типа теорий Канта, Гегеля и т. п.). В основном же сторонники старой классической школы, стоящие в целом на позициях позитивизма, в общем-то признавали, что наказывается, конечно, не деяние, а лицо, деятель, виновник этого деяния. При этом однако указывалось, что в область уголовно-правовых исследований личность допускается «только потому, что она проявляется в преступном деянии, и лишь постольку, поскольку она проявляется в этом деянии».[118] Если первое из этих положений («потому, что она проявляется в преступном деянии») правильно, то со вторым («поскольку она проявляется в этом деянии») согласиться нельзя. Для «классиков» был характерен метафизический подход к изучению такого социального явления как преступность, который приводил к выхолащиванию социально-политического содержания из уголовно-правовых понятий, излишней их юридизации. Сосредотачивая все внимание на изучении юридических признаков преступления, «классики» по существу игнорировали уголовно-правовое значение причин совершения преступления и особенностей личности преступника, которые непосредственно не отражены в признаках преступления.

Обострение классовой борьбы, резкий рост преступности, особенно рецидивной преступности и преступности несовершеннолетних, приводит к тому, что буржуазия в целях защиты своего классового господства стремится «избавиться от ею же созданной и для нее ставшей невыносимою законности» (Ленин). Результатом этого явились идеи антропологической и социологической школ, объясняющие преступность в значительной степени прирожденными особенностями определенных типов людей и ставящие во главу угла при решении вопроса о применении уголовной репрессии общественную опасность субъекта. Учение о социальной опасности личности было наиболее полно развито представлениями социологической школы в виде теории «опасного состояния» (etat dangereux).

Что же социологи понимали под «опасным состоянием»? В чем, по их мнению, заключалась социальная опасность личности?

Общепризнанным считалось, что опасное состояние лица, социальная опасность личности заключается в возможности совершения преступления этим лицом. Так, проф. Гарсон в докладе на Брюссельском съезде Международного союза криминалистов в 1910 году говорил: «Можно определить опасного индивида как такое лицо, от которого можно ожидать, что оно учинит в будущем акты, могущие поколебать публичный порядок… Вопрос об «опасном состоянии» сводится к тому, чтобы знать, в каких случаях вероятность социальной опасности становится достаточно сильной для того, чтобы публичная власть была уполномочена на лишение индивида свободы в качестве предупредительной меры. Изучение этого вопроса настолько продвинулось вперед, что мы можем различить три группы опасных индивидов:

1) тех, которые уже учинили несколько преступлений;

2) тех, привычки и образ жизни которых заставляют думать, что они учинят преступление;

3) тех, которые, по-видимому, имеют естественное предрасположение к преступлениям».[119]

Та же идея у А. А. Жижиленко: «Под опасным состоянием я разумею те своеобразные особенности преступника, которые на основании известных указаний опыта могут давать нам повод предполагать, что данный субъект и впредь будет совершать преступные деяния. Это опасное состояние может быть или продуктом тех или других ненормальностей психической или физической организации человека, и в этом случае можно говорить об опасности патологического происхождения, или же продуктом известных антисоциальных склонностей субъекта, привычки к праздности, к тунеядству и т. д.; в этом случае можно говорить об опасности социального происхождения».[120]

Как видно из приведенных высказываний, по мнению социологов, основание возможности совершения субъектом преступления, основание его «опасного состояния» заключается и (или) в психофизических особенностях, естественном предрасположении субъекта к преступлению, и (или) в его приобретенных антисоциальных склонностях и привычках.[121] Здесь проявляется одна из основных ошибок социологов, состоящая в том, что последние по существу отказываются от объяснения преступности в целом и отдельного преступного деяния как социальных явлений, уравнивая значимость социальных причин и психофизических факторов преступления. Это, в частности, и выражается, когда основание возможности преступления видят в психофизических особенностях субъекта.

Стоя на позициях материализма и механистического детерминизма, буржуазные авторы отвергают активность человеческого сознания. Отсюда и появляются идеи, что обнаружение определенных психофизических черт у индивида – абсолютное доказательство его преступности. Отсюда и появляются идеи о преступнике без преступления, об опасном состоянии индивида, еще не совершившего преступление.

Так, Ф. Лист в тезисах «Опасное состояние и меры социальной защиты» к Брюссельскому съезду Международного союза криминалистов писал: «Существование опасного состояния должно быть признано, когда можно заключить по особым интеллектуальным признакам, характеризующим индивида, что угроза и исполнение обычного наказания не сумеют удержать его от учинения преступных деяний. Опасное состояние может существовать и тогда, когда еще индивид не учинил какого-либо преступного деяния».[122]

Здесь верно указано, что общественно опасным следует признавать (и объективно таковым является) только то лицо, в отношении которого угроза наказания не оказывает свое сдерживающее влияние. Верно и то, что общественная опасность личности, понимаемая как возможность совершения индивидом преступления, объективно существует до реального его совершения. Но дело в том, что, пока преступление не совершено, установить можно, как мы говорили, лишь абстрактную его возможность, то есть так называемую «абстрактную» социальную опасность личности, что недостаточно для целесообразного применения репрессивных мер.

Метафизичность концепций социологов, непонимание ими диалектического взаимоотношения между возможностью и действительностью, непонимание различий между возможностями абстрактной и реальной (конкретной), явились методологической основой вывода о необходимости применения мер социальной защиты к определенным категориям «опасных» лиц до совершения ими преступления (душевнобольные и дефектные, бродяги, алкоголики и т. д.).[123] Подобный вывод соответствовал классовым интересам буржуазии.

«Опасное состояние» (etat dangereux) первоначально понималось социологами как длительное преступное состояние.[124] Затем стали говорить об «острой опасности» случайного преступника и «хронической опасности» привычного преступника.[125]

Близкой к теории «опасного состояния», но в то же время оригинальной и несколько предшествовавшей ей во времени являлась теория «личного состояния преступности», выдвинутая И. Я. Фойницким и развитая дальше П. П. Пусторослевым.

«Личное состояние преступности, – по Фойницкому, есть располагаемая человеком сумма положительных и отрицательных душевных способностей (волевых и сознательных), заключающих в себе внутреннюю возможность преступной деятельности. Наказуемым оно становится не ранее воплощения вовне».[126] Личное состояние преступности характеризуется «частью особым состоянием волевой способности деятеля, частью привычками, его характер сложившими и влияющими на волевую способность». Это особое преступное состояние «волевой способности» зависит: «а) от влияния на нее страстей… б) от недостатка волевой энергии, апатического состояния волевой способности… в) от ложных данных, лежащих в основе волевой деятельности. Данные эти по природе своей могут относиться к области морали, правовоззрений и т. п…»[127]

Преступное деяние, по взглядам Фойницкого и Пусторослева, есть внешнее выражение или проявление личного состояния преступности. Получается, что преступник налицо еще до того, как он совершил какое-либо опасное деяние, предусмотренное уголовным законом. Индивид не потому является преступником, что совершил преступление, а, напротив, деяние потому и преступление, что его совершил преступник. «Государство, – пишет Пусторослев, – признает уголовным то правонарушение, в котором, по его мнению, выражается во внешнем мире внутреннее состояние преступности правонарушителя… В глазах государства корень преступности лежит не в деянии, а в деятеле. Преступный характер переходит не с деяния на деятеля, а с деятеля на деяние».[128]

Для теории «личного состояния преступности» справедливы все замечания, сделанные нами по отношению к учению «об опасном состоянии» личности.

Многие советские криминалисты в первые годы Советской власти находились под бесспорным влиянием идей социологического направления и восприняли от него целый ряд ошибочных положений, в том числе и по вопросу об общественной опасности преступника.

Совершенно правильно общественная опасность преступника понималась как возможность совершения им нового преступления. Эта мысль проводилась и в литературе;[129] она получила отражение и в уголовном законодательстве того времени.[130]

В законодательстве получило отражение также то положение, что общественная опасность субъекта, необходимая для применения мер уголовного правового воздействия, обнаруживается в результате совершения преступлений.[131] Но вместе с тем допускалась в законе и оправдывалась теоретически возможность признания индивида социально опасным и применения к нему уголовно-репрессивных мер социальной защиты и помимо совершения им конкретного преступления, на основании лишь его образа жизни, связей с преступной средой и т. п.

Так, А. Н. Трайнин писал в то время: «Преступник и общественно опасный субъект – уже не тождественные понятия; можно быть общественно опасным субъектом и нести уголовную ответственность, не совершая преступления, и, напротив, можно совершить преступление и не явиться общественно опасным субъектом, не подвергаться уголовной санкции… Преступление развенчивается, как единственное и исключительное основание применения уголовной реакции».[132] И далее: «Основанием, вызывающим применение уголовной реакции, может явиться деятельность лица, хотя и не преступная, в прямом смысле, но обнаруживающая социальную оторванность лица от трудовой жизни коллектива или, напротив, деятельность, обнаруживающая социальную связь лица с преступным миром. Далее социально опасными и требующими вмешательства уголовного закона могут быть определенные состояния, вызываемые психической болезнью, пьянством, употреблением наркотических средств и т. п.».[133]

В уголовном законодательстве возможность применения мер уголовной репрессии к лица, не совершившим преступлений, исключительно в силу их опасности была закреплена в ст. 49, а также в ст. 12 (ред. 10 июля 1923 г.) УК РСФСР 1922 г.,[134] в ст. 22 Основных начал Уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, в ст. 7 УК РСФСР 1926 г.

Ошибочным, на наш взгляд, было и утверждение, что лицо, совершившее преступление, может не быть общественно опасным.[135] Подобные взгляды объясняются тем, что ряд авторов понимал социальную опасность преступника только как более или менее стойкую антиобщественную, преступную настроенность.

Мы считаем, что, как в случае оконченного, так и неоконченного преступления, признаются преступными только такие объективно опасные[136] для социалистических общественных отношений деяния, которые свидетельствуют и об общественной опасности субъектов этих деяний. «Каждое преступное деяние есть определенное общественно опасное поведение человека, его действие или бездействие. В нем находит свое выражение антиобщественная цель деятельности виновного, направленность его воли, отношение к правам других лиц, государственным и общественным интересам, правилам социалистического общежития. Каждое преступное деяние представляет собой единство объективных и субъективных свойств определенного общественно опасного деяния…»[137]

Преступным признается лишь виновно совершенное общественно опасное деяние. Виновность же лица, умышленное или неосторожное совершение им предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния, является показателем общественной опасности этого лица, объективно существующей возможности совершения им нового преступления примерно по аналогичным мотивам. Нет вины – нет преступления; есть вина – есть общественная опасность виновного – есть и преступление.

Следовательно, можно сказать, что преступление есть не только единство объективных и субъективных признаков общественно опасного деяния, но и представляет собой единство общественной опасности деяния и деятеля. Каждое конкретное преступное деяние характеризуется одновременно двумя моментами:

1) это поступок, акт поведения, объективно опасный для социалистического общества;

2) это поступок, совершенный лицом, представляющим общественную опасность (в указанном выше смысле) для социалистического общества.

В этом единстве опасности деяния и опасности деятеля, субъекта определяющую роль играет опасность деяния для советского социалистического общества, ибо, если нет виновного совершения общественно опасного поступка, то невозможно установить и соответственно нельзя и говорить об уголовно-правовой общественной опасности лица. Заключение об опасности индивида является выводом из опасности виновно совершенного им деяния. Общественная опасность индивида не имеет правового значения вне связи ее с опасностью преступления. В уголовно-правовом смысле общественно опасным является лишь вменяемый человек, достигший возраста уголовной ответственности, виновный в совершении предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния. В то же время между преступлением и общественной опасностью преступника существует закономерная связь: если совершено преступление, то его виновник является общественно опасным.

В том и состоит неразрывная связь между деянием и деятелем, между преступлением и общественной опасностью преступника, что единственным и достаточным основанием признания лица общественно опасным, преступником является виновное совершение им общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом. Опасность личности – вполне реальный, объективный факт, закрепленный в составе преступления и, следовательно, имеющий юридическое значение.

В современной юридической литературе неоднократно указывается на единство опасности деяния и опасности личности в понятии преступления. Так, например, А А Пионтковский пишет: «Общественную опасность деяния и общественную опасность личности нужно брать в их единстве и взаимной связи. Общественная опасность деяния определяет и общественную опасность личности, а общественная опасность личности виновного отражается на общественной опасности совершенного им деяния».[138] Правильно и утверждение В. Г. Беляева, что наличие общественной опасности преступника является непременным условием для признания совершенного им деяния преступлением.[139]

Но что значит: лицо является общественно опасным? Пожалуй, среди опубликованных за последние годы работ по проблемам уголовного права нет ни одной работы, в которой не употреблялось бы понятие общественной опасности преступника. Но в этих работах, как правило, не раскрывается содержание данного понятия.[140] Только на основе косвенных данных можно заключить, что такие авторы, как Н. С. Лейкина, И. И. Карпец, В. Г. Беляев и др., видят общественную опасность преступника в том, что он совершил преступное деяние.[141] Но такое определение является слишком тавтологическим и по существу ничего не дающим. К тому же такое понимание общественной опасности преступника никак не согласуется со ст. 43 Основ.

Последняя допускает, что лицо, совершившее преступление, может еще до расследования или рассмотрения уголовного дела в суде вследствие изменения обстановки или по другим причинам утратить свою общественную опасность, что доказывается безупречным поведением и честным отношением к труду после преступления.[142] Вполне понятно, что если опасность индивида состоит в том, что он совершил преступление, то подобная опасность утрачена быть не может. Напротив, такое положение закона вполне оправдано, если общественную опасность преступника видеть в реальной возможности совершения лицом нового преступления. Подобная возможность действительно может быть утрачена, если изменяется окружающая субъекта обстановка или изменяется сам субъект, о чем свидетельствуют его безупречное поведение и честное отношение к труду.

Мы считаем, что, признавая преступным только виновно совершенное общественно опасное деяние, советское уголовное право тем самым понимает преступление как единство опасности деяния и деятеля, причем опасность деятеля заключается в реальной возможности совершения этим лицом нового преступления. Совершенное преступление является свидетельством объективности реальности (конкретности) этой возможности. Не может быть, чтобы лицо, виновное в совершении предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния, не представляло собой общественной опасности, хотя характер и степень этой опасности, бесспорно, могут быть весьма различными.

Вполне поэтому понятно, что закон не предусматривает в качестве наказуемых случаи, когда деяние – преступление, а личность его совершителя не представляет никакой общественной опасности в том смысле, что возможность совершения им нового преступления примерно по аналогичным мотивам полностью исключается и не требуется никакого предупредительного воздействия на виновного. Даже в случаях совершения малозначительных преступлений, не представляющих большой общественной опасности, когда применяются ст. ст. 51 и 52 УК РСФСР, виновные представляют определенную общественную опасность. Так, ст. 51 УК РСФСР в числе условий, необходимых для освобождения лица от уголовной ответственности с передачей дела в товарищеский суд, требует, чтобы виновный мог быть исправлен без применения наказания с помощью мер общественного воздействия (следовательно, в личности субъекта подобного преступления есть такие антисоциальные качества, которые должны быть исправлены, так как они обусловливают возможность нового преступления). Согласно же ст. 52 УК РСФСР, для передачи виновного на поруки в числе других условий требуется, чтобы виновный не представлял большой общественной опасности (следовательно, определенную общественную опасность он все-таки представляет).

Правда, ст. 43 Основ (ст. 50 УК) говорит о случаях, когда деяние общественно опасно, а лицо вследствие изменения обстановки перестало быть общественно опасным (ч. 1) или в силу следующего после совершения преступления безупречного поведения и честного отношения к труду не может считаться общественно опасным (ч. 2). Но в том-то и дело, что непосредственно после совершения преступления виновное лицо было общественно опасным, а затем, с течением времени в силу указанных и иных причин исправилось, в связи с чем и исчезла возможность совершения им нового преступления.

Как возможность есть объективная категория, так и общественная опасность преступника представляет собой объективную реальность, не зависящую от субъективного познания ее. Конечно, органы дознания, следователь, прокурор, решая вопрос об уголовной ответственности конкретного лица, совершившего преступление, суд при вынесении приговора оценивает эту опасность, но они не создают ее, а только лишь на основе объективных данных устанавливают, распознают общественную опасность преступника (ее характер и степень), которая существует независимо от этого исследования.[143]

Итак, виновность лица в совершении общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом – необходимое и достаточное основание для установления наличия его общественной опасности. Однако, при анализе этой общественной опасности важную роль играют понятия характера и степени общественной опасности преступника.[144]

Когда совершено преступление, то, как мы показали, всегда имеется реальная возможность совершения лицом нового преступления. Первый возникающий вопрос: каков характер этой реальной возможности, то есть какие именно общественные отношения могут быть нарушены? Характер общественной опасности преступника определяется тем вредом, который может причинить данная личность. При прочих равных условиях, если примерно одинакова степень общественной опасности, бесспорно, тот индивид более опасен, который способен причинить больший вред.[145] Поэтому, чтобы определить характер общественной опасности преступника, необходимо установить объект преступления,[146] вменяемые в вину последствия преступления, способ его совершения[147] и в целом мотивы преступления. Поскольку, как следует из совершенного преступления, угроза применения мер государственного принуждения не сдерживает определенные мотивы, то существует возможность нового преступления именно по этим мотивам. Выше мы приводили соответствующие данные обобщений по этому вопросу.

Весьма важной характеристикой преступника является степень его общественной опасности. Последняя определяется степенью возможности – вероятностью совершения нового преступления данным лицом. Вероятность есть категория объективная. Это мера возможности; она выражает степень развитости возможности, степень ее обоснованности, степень ее способности стать действительностью. «Вероятность есть выражение не субъективной степени уверенности человека в наступлении события, а характеристика объективно существующей связи между условиями и событием».[148]

Степень общественной опасности преступника, вероятность совершения им нового преступления, зависит, главным образом, от развитости заключающегося в самом общественном содержании личности основания этой возможности (то есть от того, насколько стойкими, сформировавшимися являются его индивидуалистические взгляды, насколько противоречива сама личность), а также от того, какие условия субъективного и объективного характера непосредственно способствовали возникновению мотивов преступного поведения или способствовали их реализации. Причем следует учитывать именно непосредственные условия совершения преступления, а не вообще условия нравственного формирования личности.

Короче говоря, чтобы определить степень общественной опасности преступника, необходимо прежде всего установить конкретные причины и условия, способствовавшие совершению этим лицом преступления.

Устанавливая на определенный момент вероятность нового преступления со стороны преступника, следует учитывать также наличие и развитость противоположной возможности надлежащего социального поведения.[149] При этом, имея в виду, что к данному лицу будут применены какие-то определенные меры общественного или государственного воздействия,[150] следует учитывать, насколько возможным и легким (или, напротив, трудным) будет процесс выработки у данного лица навыков надлежащего поведения.

Интересно отметить, что некоторые социальные качества индивида и некоторые его субъективные особенности, которые мы относим к условиям реализации возможности преступного поведения, могут равно обосновывать развитие противоположных возможностей. Особенно это характерно для несовершеннолетних преступников. Последних, как мы отмечали, характеризуют неупорядоченная, нестойкая, как правило, система отношений, отсутствие сознательной направленности, твердых установок, убеждений и, как следствие, повышенная внушаемость, склонность к подражанию, непосредственность в удовлетворении своих желаний и т. д.

Эти особенности, очевидно, с одной стороны, обусловливают большую вероятность, большую легкость совершения несовершеннолетним правонарушителем нового преступления. Но эти же особенности обусловливают возможность более быстрого и успешного его надлежащего воспитания, по сравнению с перевоспитанием взрослого преступника. Поэтому, имея в виду эти особенности несовершеннолетних преступников, следует признать, что степень их общественной опасности, как правило, невелика.

В категории вероятности выражена связь возможности со случайностью. Возможность тем и отличается от необходимости, что она может реализоваться, а может и не реализоваться; то или иное явление может наступить, а может и не наступить; лицо может совершить преступление, а может и не совершать его.

Категория вероятности и выражает, насколько реализация той или иной возможности зависит от случайных обстоятельств, от обстоятельств, которые не обусловливают саму закономерность существования и развития данной возможности у данного объекта (субъекта). Поэтому, чем больше в самом развивающемся объекте (субъекте) существует факторов, обстоятельств, порождающих определенную возможность, тем меньше ее реализация зависит от случайных обстоятельств и, следовательно, тем больше вероятность реализации данной возможности.

Совершение нового преступления преступником также не есть необходимость, неизбежность. Напротив, это лишь возможность (хотя и реальная) с определенной степенью вероятности. Вероятность совершения лицом нового преступления (степень его общественной опасности) может колебаться в пределах от почти невозможности (но не невозможность) до почти неизбежности (но не неизбежность), то есть если дать условное количественное выражение – от 0 (но не 0) до 100 % (но не 100 %).

Возможность совершения индивидом общественно опасного преступного деяния, как указывалось, имеет свое основание в свойственных этому лицу индивидуалистических, антиобщественных взглядах и установках. Преступные деяния совершают однако не только лица со стойкими антиобщественными взглядами и установками, сознательно отдающие предпочтение преступной деятельности, но и лица нравственно противоречивые, морально нестойкие, в сознании которых уживаются элементы коммунистической идеологии и мелкобуржуазные, индивидуалистические взгляды.

В условиях построенного социалистического общества подавляющее большинство среди преступников составляют, конечно, представители второй группы. И если первые совершают преступления как само собой разумеющееся, поджидая лишь наступления благоприятных обстоятельств, то вторые склоняются к преступлению лишь в определенной ситуации, при (вследствие) определенных условиях. При этом важную роль могут играть их психофизические особенности.[151]

Вполне понятно, что различные социальные качества преступников обусловливают и различную степень их общественной опасности. Чем больше развиты отрицательные социальные качества индивида, лежащие в основании возможности совершения им преступления, тем меньше реализация данной возможности зависит от случайных предпосылок, тем, следовательно, больше степень общественной опасности лица.

В отношении морально неустойчивых, нравственно противоречивых лиц, совершивших преступления, для определения степени их общественной опасности, вероятности совершения ими нового преступления, чрезвычайно важно установить те субъективные и объективные условия, при которых данное лицо совершило свое умышленное или неосторожное преступление, те условия и предпосылки, которые непосредственно способствовали возникновению мотивов преступного поведения или реализации этих мотивов.

Подобные условия и предпосылки анализируются на предмет установления их необычности, сравнительно легкой устранимости или, напротив, привычности, обыденности этих условий для данного лица, невозможности или крайней затруднительности их устранения. Анализ этих предпосылок преступления важен, ибо показывает, в каких случаях угроза применения определенных мер государственного принуждения в отношении рассматриваемых лиц не оказывает свое сдерживающее влияние, не служит необходимой детерминантой поведения. Поэтому установление того, что указанные объективные и субъективные (психофизические особенности и состояние субъекта) предпосылки преступления не представляют ничего необычного в жизни индивида, свидетельствует о более значительной степени его общественной опасности.

В зависимости от такой характеристики одни и те же предпосылки могут по-разному сказываться на степени общественной опасности преступника. Типичный пример: субъект совершил преступление в состоянии опьянения и в основном под влиянием этого состояния, то есть, находясь в трезвом состоянии, он не совершил бы подобное антиобщественное деяние. Если данное лицо обычно злоупотребляет алкоголем, то, очевидно, вероятность совершения им нового преступления значительно выше, чем у лица, также совершившего преступление в состоянии опьянения, но для которого подобное состояние является редким, почти исключительным случаем.[152]

В качестве других относительно необычных условий, предпосылок совершения преступления можно указать: стечение тяжелых личных или семейных обстоятельств или какое-нибудь иное случайное стечение обстоятельств, выход из которого был затруднителен для данного субъекта; угроза или принуждение; сильное душевное волнение; состояние необходимой обороны при превышении ее пределов и др.

Таким образом, чтобы определить степень общественной опасности конкретного преступника, вероятность совершения им нового преступления примерно по аналогичным мотивам необходимо установить:

1) насколько постоянными и устойчивыми, глубокими, ведущими или, напротив, преходящими, исключительными, нестойкими для данного конкретного субъекта являются мотивы совершенного им преступного поведения;

2) какую роль в возникновении и (или) реализации этих мотивов сыграли внешние для данного индивида обстоятельства, условия и внутренние (психофизические) факторы, а также как часто встречаются (могут встретиться) эти обстоятельства в жизни данного индивида;[153]

3) как легко устранимы данные мотивы и обстоятельства с помощью тех или иных мер государственного или общественного воздействия и определенных мероприятий.

По этим трем тесно между собой связанным направлениям и должно проводиться исследование степени общественной опасности преступника.

Какими же критериями мы можем руководствоваться при установлении степени общественной опасности преступника?

Личность субъекта, совершившего преступление, как и всякого человека вообще, очень многогранна и характеризуется весьма многочисленными и различными обстоятельствами. Но далеко не все эти обстоятельства характеризуют общественную опасность данного лица именно как преступника, то есть свидетельствуют о возможности совершения им нового преступления примерно по аналогичным мотивам. Сюда относятся только те обстоятельства, которые так или иначе связаны с мотивами совершенного преступления, с мотивами, в отношении которых санкции уголовного закона в определенных условиях не смогли оказать свое сдерживающее воздействие. Для характеристики степени общественной опасности преступника необходимо учитывать все обстоятельства, которые положительно или отрицательно свидетельствуют о глубине и устойчивости данных преступных мотивов и дают характеристику (в указанном выше отношении) тех условий, которые способствовали возникновению и реализации этих мотивов. Таким образом, к характеристике общественной опасности преступника относятся абсолютно все обстоятельства, как закрепленные в законе, так и не получившие такого закрепления,[154] положительно или отрицательно раскрывающие степень этой опасности по указанным выше направлениям, но в то же время и только эти обстоятельства.[155]

Сами по себе характер совершенного общественно опасного деяния, объективная опасность, тяжесть виновно причиненных последствий являются важными показателями степени общественной опасности преступника, ибо по ним можно судить о характере, глубине и устойчивости преступных мотивов. Здесь же можно указать такие моменты, как способ совершения преступления (например, совершение преступления с особой жестокостью или издевательством над потерпевшим, общеопасным способом, с применением оружия или технических средств, упорство и настойчивость преступника, преодоление трудностей при совершении преступления, организованность преступления и квалифицированность его исполнения и др.), а также форма и степень вины[156] при совершении преступления. Весьма показательно, что рецидив по неосторожным преступлениям является чрезвычайно редким явлением.

Вместе с тем особенности непосредственно преступного деяния не могут служить абсолютной характеристикой степени общественной опасности преступника, так как одинаковые по своей объективной опасности деяния могут быть совершены разными по степени опасности людьми. И в психологии, и в криминологии общепризнано, что внешне однородные поступки могут совершаться по самым разнообразным мотивам, выражая неодинаковые установки или тенденции личности, что отдельный, изолированно взятый, как бы выхваченный из контекста акт поведения допускает самые различные толкования;[157] что в то время, как одни действия вызваны мотивами, существенными для данной личности, вторые возникают, главным образом, под влиянием скоропреходящего настроения, вызванного особой ситуацией.[158]

В ст. 11 Руководящих начал 1919 г. утверждалось, что личность преступника исследуется не только поскольку она выразилась в учиненном деянии, но также на основе мотивов этого деяния и «поскольку возможно уяснить ее на основании образа его жизни и прошлого». Аналогичная мысль была зафиксирована в ст. 24 УК 1922 г.[159]

Прежде, чем обращаться к изучению образа жизни и прошлого индивида-преступника, необходимо исследовать непосредственные причины (побуждения) и обстоятельства (условия) совершения преступления. Здесь можно указать на такие, например, моменты, как корыстные, хулиганские и иные низменные мотивы и цели преступления и, напротив, совершение преступления из ложно понимаемого чувства товарищества или ложно понимаемых интересов коллектива; обстоятельства, послужившие непосредственным поводом к совершению преступления; совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; вследствие случайного стечения обстоятельств, вследствие затруднительного положения (материального или иного), в котором находился субъект; совершение преступления при защите от общественно опасного посягательства; вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; влияние антиобщественных элементов; поведение потерпевшего; состояние алкогольного опьянения или отравления наркотиками в момент совершения преступления; влияние сильного душевного волнения, обстоятельства, его вызвавшие, и вообще психическое состояние личности; роль некоторых психофизических особенностей индивида в детерминации его преступного поведения и т. д.[160]

Подобное исследование проводится для того, чтобы, установив мотивы преступления, степень их антисоциальности, а также условия его совершения, затем, изучая образ жизни и прошлое индивида, определить характер, глубину и стойкость антисоциальных качеств субъекта, определивших мотивы данного преступления, а также повторяемость (обыденность или исключительность) условий, способствовавших совершению преступления, в жизни данного индивида. Поэтому и необходимо изучение образа жизни субъекта до совершения им рассматриваемого преступления (поведение в быту, работа, отношение с коллективом, судимости, связь с антиобщественными элементами, злоупотребление алкоголем, применение к нему мер административного и общественного воздействия и т. д.). Здесь особо показательным в отношении стойкости антисоциальных, преступных мотивов является повторное совершение преступления индивидом и рецидив (прежде всего совершение однородного преступления по тем же мотивам и специальный рецидив), промежуток времени и характер принимавшихся в отношении лица мер в период между первым и вторым преступлением.

Показательным для степени общественной опасности преступника является его поведение после совершения преступления и отношение к этому преступлению[161] (добровольное возмещение ущерба или предотвращение вредных последствий, чистосердечное раскаяние, явка с повинной, оговор заведомо невиновного лица и др.).

Таким образом, если говорить обобщенно, то показателями степени общественной опасности преступника являются все те обстоятельства, которые свидетельствуют о причинах и мотивах совершенного преступления и вообще о всех факторах объективного и субъективного порядка, так или иначе участвовавших в детерминации преступного поведения.

Приведем несколько примеров исследования общественной опасности преступника по конкретным делам из судебной практики.

Пример I. Само по себе событие преступления состоит в том, что Балбеко украл 215 рублей у гр. Карповой и Кузиной (дело 1–144/64, Петроградский район).

Обстоятельства совершения преступления таковы: 2 февраля 1964 г. в Ленинград на каникулы из Иркутска приехали две студентки Карпова и Кузина. Они безуспешно пытались остановиться в гостинице в центре города. В гостинице «Северная» к ним подошел молодой человек, отрекомендовался студентом из Москвы и предложил вместе ехать искать свободные номера в другом районе города. Молодой человек сдал вещи девушек в камеру хранения, и все они поехали в гостиницу «Дружба». В этой гостинице были свободные места. Балбеко сам вел переговоры с администратором, заполнил от имени Карповой и Кузиной все документы, необходимые для поселения, и даже расписался там вместо девушек. Затем Балбеко прошел вместе с ними к их номеру и получил у дежурной по этажу ключи от этого номера. Там в номере разделся, поужинал в ресторане гостиницы. Затем все втроем пошли гулять по городу. Неподалеку от гостиницы Балбеко разыграл ссору с девушками и, когда последние пошли дальше, быстро вернулся в гостиницу и попросил у дежурной ключ от номера Карповой и Кузиной. Дежурная, принимая Балбеко за хорошего знакомого девушек и полагая, что он что-то забыл в номере, выдала ему ключ. Здесь Балбеко и украл из сумки 215 руб.

Уже анализ одних только обстоятельств дела, характера и субъективной стороны преступления, способа его совершения дает богатый материал для выводов об общественной опасности преступника. Совершено корыстное, заранее обдуманное и тщательно подготовленное преступление. Обращает на себя внимание квалифицированность и даже, можно сказать, «артистичность» исполнения преступления. Балбеко удачно разыгрывает перед девушками роль «студента из Москвы», а затем всячески пытается создать впечатление у работников гостиницы о своем близком знакомстве с девушками. Балбеко украл 215 руб., нисколько не смущаясь тем обстоятельством, что Карпова и Кузина останутся практически совсем без денег в незнакомом городе. Предумышленность, квалифицированность и дерзость преступления позволяют утверждать, что Балбеко не случайный преступник, пошедший на совершение преступления необдуманно, по легкомыслию или при стечении определенных обстоятельств. Анализ обстоятельств данного преступления приводит к выводу, что Балбеко обладает стойкими антиобщественными взглядами, которые позволили ему вполне сознательно и убежденно совершить кражу личного имущества граждан.

Данные о личности и прошлом Балбеко подтверждают правильность такого вывода. Стремление жить легко, не особенно утруждая себя работой, и, если удастся, за счет других – вот что характерно для Балбеко. Ему 27 лет; до 1/VT-63 г. он работал, однако в характеристике отмечаются недобросовестное отношение к работе, обманы сотрудников и администрации и вообще «исключительная способность к жульничеству и разного рода аферам». Довольно часто он брал деньги в долг и не возвращал. В апреле 1963 г. Балбеко был осужден первый раз за кражу у знакомых вещей и денег на сумму 35 р., а у других знакомых – паспорта. Мерой наказания были избраны исправительные работы. Однако Балбеко уклонялся от отбытия наказания и исправительные работы были заменены лишением свободы на 4 месяца. Освободившись 16/I-64 г. по отбытии наказания, он стал жить у жены, не работал. Жили на средства, присылаемые родителями. Новое, однородное преступление Балбеко совершил через две недели после освобождения. Характерно, что никаких материальных затруднений он не испытывал, так как получил перевод на 250 руб. от родителей. Важно и то обстоятельство, что Балбеко в совершенном преступлении не раскаялся. В итоге мы видим, что совершение преступления не было обусловлено какими-то привходящими, случайными обстоятельствами; что корыстные антиобщественные мотивы являются практически принципиальными, ведущими для Балбеко, достаточно прочно укоренившимися; что для надлежащего воздействия на Балбеко не достаточно эффективны такие меры уголовного наказания, как исправительные работы и краткосрочное лишение свободы. Мы можем в итоге сделать обоснованный вывод, что Балбеко, совершивший данное преступление, представляет значительную общественную опасность.

Пример П. Конюхов осужден за хищение государственных денежных средств путем мошенничества на сумму 1299 руб. 44 коп. Обстоятельства совершения преступления: не достигнув пенсионного возраста, использовав подложный паспорт, в котором был указан 1900 год рождения вместо 1910 г., Конюхов незаконно получал пенсию в период с августа 1962 г. по февраль 1964 г. (дело 1–197/64, Петроградский район).

Как и в первом примере, преступление совершено из корыстных побуждений, однако уже сам характер данного преступления и способ его совершения свидетельствуют о меньшей степени общественной опасности преступника, чем в первом случае. Этот вывод еще более укрепится, если заглянуть в предысторию данного преступления.

Очень важное обстоятельство, что подделка паспорта была произведена отнюдь не для использования в преступных целях, в частности, не для незаконного получения пенсии. Эта подделка, в результате которой Конюхов стал «старше» на 10 лет, была произведена во время войны для того, чтобы Конюхов смог избежать отправки в Германию, когда он очутился на временно оккупированной территории. После освобождения на основании этого паспорта Конюхов получил новые документы и не придавал серьезного значения тому, что стал числиться 1900 года рождения. Никакими льготами от этого он не пользовался. Более того, когда в 1960 году он «достиг» пенсионного возраста, то, имея необходимый трудовой стаж, не стал оформлять получение пенсии.

Всю свою сознательную жизнь Конюхов занимался общественно полезным трудом, в течение продолжительного времени работал на заводе «Красная Бавария» водопроводчиком. Имеет безупречное прошлое, никогда не судился и не подвергался мерам административного и общественного воздействия. Характеризуется положительно как передовой рабочий и активный общественник. Женат, воспитал 17-летнего сына.

В 1962 году Конюхов долго и серьезно болел, и врачи, считая, что ему уже 62 года, рекомендовали оставить работу и уйти на пенсию. Здесь Конюхов и поддался соблазну, полагая, конечно, что его преступление окажется нераскрытым, что тайна его возраста никому не известна. Можно сказать, что Конюхов лишь воспользовался сложившимися обстоятельствами, но не сам активно стремился к созданию соответствующих условий для преступления.

В совершении преступления выразилась, таким образом, определенная моральная неустойчивость, нравственная противоречивость Конюхова. Но специфичность совершенных им преступных действий, особенности условий их совершения, наряду с данными о личности Конюхова, позволяют говорить о том, что сам факт разоблачения преступления, серьезное общественное осуждение его поступка и решительное напоминание об уголовной ответственности за подобные действия способны оказать надлежащее воздействие на Конюхова для предупреждения возможных новых преступлений с его стороны.

Пример III. Макеенков при его задержании оскорблял милиционера Соболева, оказывал сопротивление Соболеву и другому милиционеру Чурину при доставлении его в штаб дружины, вырывался. В штабе дружины продолжал наносить оскорбления милиционерам и дружинникам, пытался уйти из штаба и во время одной из таких попыток ударил Чурина кулаком в живот, причинив в результате менее тяжкие телесные повреждения (дело 1–173/64, Московский район). Преступление совершено умышленно и представляет значительную общественную опасность, но без анализа обстоятельств и условий его совершения сделать правильный вывод о степени общественной опасности преступника невозможно и в данном случае.

Макеенкову – 26 лет; он работал старшим инженером в институте «Гипроникель». В этот день по случаю приезда брата из Свердловска Макеенков с отцом и своей знакомой девушкой Наташей Рейнберг ужинал в ресторане. Утром следующего дня Макеенков должен был улетать на Кавказ в отпуск. В конце вечера Макеенков поссорился с Рейнберг, и последняя, выйдя из ресторана, хотела уйти от него и ехать домой, но он удерживал ее. В это время неподалеку проходил милиционер Соболев и Рейнберг обратилась к нему, сказав, что молодой человек пристает к ней, не пускает ее, а она «знать его не знает». Соболев задержал Макеенкова, а Рейнберг предложил спокойно идти к метро. Макеенков крикнул ей вслед, чтобы она подождала его минут 10, а сам пытался объяснить милиционеру, что это его любимая девушка и ему необходимо догнать ее. Однако Соболев, не зная о подлинных отношениях между ними, по-прежнему видел в Макеенкове лишь сильно подвыпившего человека, а может быть, и хулигана, приставшего к девушке, и не отпускал его. Тогда Макеенков стал оскорблять Соболева и вырываться. Соболев рассказал подошедшему милиционеру Чурину, что он задержал Макеенкова за то, что последний приставал к девушке и вел себя вызывающе. При доставлении в штаб дружины Макеенков продолжал браниться и вырываться. Как объяснил впоследствии Макеенков, он думал, что Рейнберг ждет его, и хотел обязательно догнать ее и помириться, так как завтра утром он уже вылетал из Ленинграда. В штабе дружины он требовал, чтобы его отпустили; в ответ на двусмысленное замечание одного из дружинников по поводу его отношений с этой девушкой Макеенков стал оскорблять присутствующих в штабе дружинников; порывался уйти и во время одной из таких попыток и нанес удар Чурину.

Изучение данных о личности Макеенкова показывает, что подобные поступки и вообще нарушения общественного порядка не свойственны для него. С 14 лет он в комсомоле, успешно окончил Горный институт, где был одним из лучших студентов. В настоящее время способный инженер, готовился к поступлению в аспирантуру, активно участвовал в общественной работе. Дисциплинирован, скромен, честен, отзывчив. Спиртные напитки употребляет редко. Товарища по работе рассматривали подобное поведение Макеенкова как случайный срыв, как поступок, совершенно для него не характерный. Макеенков глубоко пережил им совершенное и принес извинения Чурину

В основе настоящего преступления лежит, конечно, определенная нравственная противоречивость Макеенкова, но можно сказать, что вся эта ситуация, сыгравшая решающую роль для совершения преступления (задержание Макеенкова при подобных обстоятельствах), возникла случайно. Обстоятельства совершения преступления, данные о личности Макеенкова и отношение его к содеянному позволяют сделать вывод, что степень его общественной опасности невелика.

Итак, общественная опасность преступника, возможность совершения им нового преступления по примерно аналогичным мотивам, может быть развита в различной степени. Однако, как бы ни была развита подобная возможность, это во всех случаях реальная возможность, имеющая свое основание как в общественных свойствах личности, так и в том, что существующие детерминанты социального поведения в виде лишь угрозы применения определенных мер общественного и государственного воздействия при определенных условиях не способны сдерживать антиобщественные побуждения данной личности (при умышленном преступлении) или не обеспечивают надлежащего заботливого отношения к общественным интересам (при неосторожном преступлении), что доказано совершение преступления.

§ 3. Состав преступления как основание уголовной ответственности и общественная опасность преступника

Выше мы определили уголовную ответственность как правовую обязанность лиц, виновных в совершении общественно опасных деяний, отвечать за совершенное в уголовном порядке, подчиниться той мере принуждения, которую государство в лице соответствующих органов имеет право применять за совершение подобных общественно опасных деяний. Под основанием же уголовной ответственности следует понимать тот юридический факт, наличие которого ведет к возникновению данной правовой обязанности. Согласно закону (ст. 3 Основ), таким юридическим фактом является совершение преступления.

Но как следственные и судебные органы могут установить, что совершенный данным лицом определенный поступок является преступлением, влекущим уголовную ответственность этого лица?

Режим социалистической законности требует установления непосредственно законодателем точных, совершенно определенных оснований возникновения уголовной ответственности. Это необходимо во избежание произвола в деятельности карательных органов социалистического государства, для обеспечения единства законности. Это далее необходимо и для того, чтобы граждане твердо знали круг уголовно-наказуемых деяний. «Определение круга и признаков наказуемых деяний только законодателем служит единственным и необходимым средством обеспечения социалистической законности в области уголовного права».[162]

Осуществление указанных задач обеспечивается тем, что в законе фиксируется ряд объективных и субъективных признаков деяния, объявленного законодателем уголовно наказуемым, которые в совокупности образуют то, что называется составом преступления. Таким образом, установление того, что совершенное определенным лицом деяние является преступлением, служит обнаружение в этом деянии, в поведении субъекта, состава преступления как совокупности признаков, с наличием которых связывается возникновение уголовной ответственности.

Умышленное или по неосторожности совершение лицом общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом (то есть совершение деяния, заключающего в себе состав определенного преступления), является единственным, необходимым и достаточным основанием уголовной ответственности этого лица.[163]

Напротив, уголовное преследование не может быть возбуждено, а возбужденное подлежит прекращению во всякой стадии процесса, если в деянии отсутствует состав преступления (п. 2 ст. 5 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик). Если же отсутствие состава преступления в деянии подсудимого (а также, конечно, отсутствие события преступления) установлено в процессе судебного разбирательства, то суд выносит оправдательный приговор (ст. 43 Основ уголовного судопроизводства), так как обязанности отвечать в уголовном порядке у данного лица не существует.

Разрешить вопрос о возникновении уголовной ответственности определенного индивида – значит определить, имеется ли в его поведении состав какого-либо преступления.[164]

Поскольку уголовная ответственность, как показано выше, оправдана исключительно утилитарными целями борьбы с преступностью и только в том случае, когда субъект объективно общественно опасного деяния сам социально опасен, то законодатель фиксирует в уголовном законе такие признаки, которые, по его мнению, свидетельствуют, что и само деяние является общественно опасным, причиняя существенный ущерб интересам социалистического общества, и лицо, совершившее данное деяние, настолько общественно опасно, что для предупреждения с его стороны нового преступления необходимы определенные меры уголовно-правового характера. Только потому, что в составе закреплены общественная опасность деяния и общественная опасность деятеля, он (состав) и является основанием уголовной ответственности.[165]

Признаки, с наличием которых по советскому праву связывается возникновение уголовной ответственности, так называемые элементы состава преступления, весьма различны. Они относятся к характеристике объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны общественно опасного деяния.

Каждое общественно опасное деяние, признаваемое, согласно уголовному закону, преступлением, представляет собой акт поведения человека, выражающий его отношение к государственным и общественным интересам. Этот акт поведения (действие или бездействие) причиняет или может причинить определенный (как правило, существенный) ущерб тем или иным социалистическим общественным отношениям, совершается определенным способом, в тех или иных условиях, в определенное время и в определенном месте. Далее, этот акт поведения совершается определенным лицом, по тем или иным причинам, по неосторожности или умышленно, причем в последнем случае лицо, совершая данный акт поведения, исходит из определенных мотивов и преследует определенные цели. Словом, каждое опасное для интересов социалистического общества деяние, признаваемое преступным согласно закону, представляет собой единство большого числа объективных и субъективных признаков, характеризующих опасность как самого деяния, так и лица, его совершившего, которые условно можно подразделить на признаки объективной и субъективной стороны преступления, объекта и субъекта преступления.

Преступление по советскому уголовному праву есть единство субъективных и объективных признаков общественно опасного деяния, единство опасности деяния и деятеля. И то, и другое обстоятельство получают свое отражение в составе преступления: «…каждое уголовно-правовое понятие, каждый состав преступления рассматриваются в советском уголовном праве одновременно с точки зрения их объективного значения для интересов социалистического государства и с точки зрения общественной оценки личности, которая связана с подобным поведением».[166]

И общественная опасность деяния, и общественная опасность субъекта этого деяния представляют собой объективные реальности, не зависящие от субъективного их познания. В элементах же составов соответствующих преступлений, характеризующих объект и субъект, объективную и субъективную стороны общественно опасных деяний, лишь закреплены реальная опасность поступков подобного рода и опасность лиц, их совершающих.

Все многообразие объективных и субъективных обстоятельств, характеризующих конкретное общественно опасное деяние и условия его совершения, невозможно отразить в составе соответствующего преступления. Да в этом и нет необходимости. В ранг элементов состава законодатель возводит лишь отдельные, наиболее типичные признаки, в которых отражено то объективно общее, что характерно для отдельных общественно опасных деяний данного рода.[167] Установление этих типичных признаков в конкретных общественно опасных деяниях, свидетельствует, что данные акты поведения являются преступными, то есть этим устанавливается, распознается факт реального существования общественной опасности деяния и общественной опасности виновного лица, необходимых для уголовной ответственности, устанавливается обязанность лица отвечать за данное поведение в уголовном порядке.

При этом законодатель, описывая родовые признаки определенного деяния (характеризующие объект и субъект, объективную и субъективную стороны этого деяния), исходит из типовой опасности подобных деяний и типовой опасности субъектов, совершающих подобные деяния. В составы преступлений в качестве их элементов включены в обобщенном (типизированном) виде те обстоятельства, которые в каждом случае совершения подобных деяний являются, во-первых, показателем наличия общественной опасности деяния и деятеля, и, во-вторых, важным показателем характера и степени их общественной опасности (привилегированные и квалифицированные составы, различные смягчающие и отягчающие обстоятельства, включенные в составы соответствующих преступлений). Поэтому состав преступления является не только основанием уголовной ответственности, но и определяет в общих чертах ее пределы.

Описанные в законе составы преступлений (например, измена Родине, бандитизм, изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг, хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем кражи, умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах, убийство при превышении пределов необходимой обороны, неосторожное убийство, получение взятки, хулиганство и т. д.) в совокупности своих элементов закрепляют ту общую, типовую опасность, которую в принципе представляют подобные преступления для социалистического общества (опасность, которую вообще представляет измена Родине, бандитизм и т. д.).

Данная общественная опасность преступлений определенного рода складывается из того типового вреда, ущерба социалистическим общественным отношениям, который вообще наносят подобные деяния, и из той типовой опасности, которая характерна для лиц, совершающих подобные преступления. Законодатель связывает возникновение уголовной ответственности не только с обязательным наличием общественной опасности деяния и лица, его совершившего, но и обязательным наличием определенной степени их опасности.

Свойственная виновно совершенным деяниям определенного рода, посягающим на советский общественный и государственный строй, социалистическую собственность, личность и права граждан, объективная опасность (наличие этой опасности и ее характер) находит свое закрепление в признаках состава, характеризующих объект и объективную сторону преступного посягательства.

Необходимость общественной опасности деятеля для уголовной ответственности свое закрепление в составе преступления как основании уголовной ответственности находит прежде всего в признаке вины. Элементы, свидетельствующие о наличии той или иной формы вины как определенного психического отношения деятеля к своему общественно опасному поведению (что и позволяет связывать это деяние с его субъектом), обязательно включены в состав любого преступления. Без вины нет состава, нет уголовной ответственности.

В элементах составов преступлений закреплено не только наличие общественной опасности субъектов подобных деяний, но в определенной мере и характер, и степень этой опасности. Для того чтобы возникла конкретная уголовная ответственность лица – обязанность его подчиниться определенным мерам государственного принуждения (мерам определенного вида и размера) – необходимо не только, чтобы деянию была свойственна общественная опасность того или иного характера, но и чтобы лицо, совершившее это деяние, обладало общественной опасностью определенного характера и степени, или, иначе говоря, различные санкции в зависимости от состава преступления предусмотрены в законе потому, что элементы этих составов свидетельствуют о различиях в характере и степени опасности самих деяний и их субъектов.

В элементах каждого состава и закреплена общественная опасность субъекта (ее наличие, характер и степень), необходимая для того, чтобы возникла правовая обязанность лица, виновно совершившего общественно опасное деяние, подчиниться тем или иным указанным в законе для данного состава мерам принуждения.

Определенная общественная опасность субъектов (причем не только характер, но и степень этой опасности) отражена, во-первых, в тех элементах составов, которые характеризуют объективные моменты преступления. Уже выбор того или иного объекта посягательства (а признаки, дающие общую характеристику объекта, обязательно являются элементами каждого состава) свидетельствует об определенной общественной опасности лица и, главным образом, о характере этой опасности.

Далее, для возникновения определенной уголовной ответственности требуется наличие в конкретном общественно опасном деянии таких признаков, характеризующих объективную сторону виновно совершенного общественно опасного деяния, как способ совершения этого деяния (тот или иной способ совершения отражен в каждом составе преступления), причинение тех или иных вредных последствий (или создание возможности для наступления этих последствий), того или иного ущерба социалистическим общественным отношениям и др.

Очевидно, что в этих элементах составов отражена не только объективная опасность деяний, в которых содержатся данные признаки, но и общественная опасность (определенного характера и степени) лиц, совершающих подобные деяния. Так, общественная опасность (по характеру этой опасности), бесспорно, выше у лица, совершившего умышленное убийство, чем у лица, по тем же мотивам нанесшего тяжкое телесное повреждение. Так, общественная опасность (по ее характеру и степени) выше у лиц, совершивших разбойное нападение, чем у лица, совершившего кражу (отвлекаясь пока от мотивов совершения преступления), и у лица, совершившего грабеж с применением насилия, чем у лица, совершившего его без такового.

Таким образом, исходя даже из чисто объективных характеристик общественно опасных деяний, можно сказать, что для возникновения уголовной ответственности по той или иной статье уголовного закона требуется наличие определенной общественной опасности личности.

В некоторые составы преступлений включены и элементы, характеризующие обстоятельства, условия совершения преступления, которые также свидетельствуют об определенной степени общественной опасности виновного. Например, состояние необходимой обороны, если в результате превышения ее пределов совершается убийство (ст. 105) или причиняются тяжкие или менее тяжкие телесные повреждения (ст. 111).

Определенная общественная опасность виновных отражена и в элементах составов преступлений, характеризующих субъективные моменты общественно опасного посягательства.

Если факт виновного совершения общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, свидетельствует вообще о наличии общественной опасности субъекта этого деяния, то элементы составов соответствующих преступлений, характеризующих форму вины свидетельствуют об определенной степени этой опасности.

В ряде случаев закон предусматривает составы, сходные по всем своим элементам, кроме элементов, характеризующих форму вины (например, ст. ст. 103, 106, 108, 109, 114, ч. 2 ст. 149 и ст. 150). Степень общественной опасности виновных в неосторожном преступлении значительно меньше, чем степень опасности виновных в аналогичных умышленных преступлениях, что подтверждается и размером санкций за эти преступления.

В числе других моментов, характеризующих субъективную сторону виновного общественно опасного посягательства, влияющих на характер и степень общественной опасности субъекта и в ряде случаев являющихся элементами составов соответствующих преступлений, могут быть названы: особое психическое состояние субъекта в момент совершения преступления (состояние внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного насилием или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего или иными его противозаконными действиями, если эти действия повлекли или могли повлечь тяжкие последствия для виновного или его близких – ст. ст. 104, ПО УК); мотив совершения преступления (например, корыстные или хулиганские побуждения – п.п. «а» и «б» ст. 102, корыстная или иная личная заинтересованность при злоупотреблении властью или служебным положением – ст. 170), цель совершения преступления (например, цель скрыть другое преступление или облегчить его совершение при умышленном убийстве – п. «е» ст. 102, цель сбыта при изготовлении или хранении спиртных напитков домашней выработки или при изготовлении аппаратов для их выработки – ч. 2 ст. 158).

В действующем уголовном законодательстве насчитывается около 50 составов преступлений, в которые в качестве квалифицирующих (отягчающих) элементов включены такие признаки, как совершение преступления лицом, ранее судимым за аналогичное преступление (ч. 2 ст. 88, ч. 2 ст. 130, ч. 2 ст. 131, ч. 2 ст. 206 и др.), повторное совершение преступления (ч. 2 ст. 89, ч. 2 ст. 90, ч. 2 ст. 117 и др.), неоднократное совершение преступных деяний (ч. 2 ст. 99–1, ч. 3 ст. 116, ч. 2 ст. 173 и др.), совершение преступных деяний в виде промысла (ч. 2 ст. 87, ч. 2 ст. 154, ч. 4 ст. 208 и др.), совершение преступления особо опасным рецидивистом (ч. 3 ст. 89, ч. 3 ст. 90, п. «л» ст. 102, ч. 2 ст. 103 и др.). и др.

Подобные признаки непосредственно характеризуют личность виновного в данных преступных деяниях; в них закреплена повышенная общественная опасность виновного по сравнению со случаями, предусмотренными в первых частях вышеуказанных статей.

В ряде статей нового уголовного законодательства (ст. ст. 162, 166, 169, 198–1 и др.) предусмотрены такие деяния, которые считаются преступлениями лишь в случае повторного их совершения после применения к нарушителям мер административного или общественного воздействия. Бесспорно, что совершение аналогичного, пусть даже малозначительного, общественно опасного деяния после применения мер общественного или административного воздействия свидетельствует о большей общественной опасности лица, чем в случаях однократного совершения подобных поступков, ибо это показывает, что меры общественного или административного воздействия неспособны исправить данное лицо.

Это обстоятельство правильно отмечает П. С. Дагель, считающий повторность совершения антиобщественного поступка критерием общественной опасности лица, которая вызывает необходимость рассматривать совершенный им поступок как преступление.[168] Однако неточным является его утверждение, что «за последнее время законодательство и судебная практика развиваются по пути признания общественной опасности лица обстоятельством, от которого в ряде случаев зависит признание совершенного им деяния преступлением (наказуемость повторного или неоднократного нарушения»).[169]

По нашему мнению, неправильно полагать, что зависимость между наличием общественной опасности лица и признанием его деяния преступлением существует лишь «в ряде случаев». Деяние – не преступление, если оно совершено невиновно. А если имеется виновное, умышленное или неосторожное совершение общественно опасного деяния, то существует и общественная опасность личности как реальная возможность совершения этим же лицом нового преступления примерно по тем же мотивам, имеющая свое основание в социальных качествах индивида и также в том, что существующие социальные тормоза при определенных условиях не оказывают в отношении него свое сдерживающее влияние. Следовательно, деяние – не преступление, если его субъект не является общественно опасным (другое дело, что степень этой опасности может быть весьма различной). Поэтому неверно и считать, что лишь «за последнее время» общественная опасность субъекта стала конститутивным моментом преступления.

Что же касается указанных выше случаев, то сейчас законодатель считает подобные деяния преступными лишь при совершении их лицами, представляющими большую общественную опасность (по степени этой опасности), чем это было раньше. Поэтому повторность совершения деяния и предварительное применение мер административного или общественного воздействия, то есть обстоятельства, характеризующие повышенную опасность личности, стали элементами составов соответствующих преступлений.

Развитие советского общества привело к повышению роли общественности в борьбе с нарушителями советской законности и правил социалистического общежития, сужению сферы применения мер уголовной репрессии и появлению новых оснований освобождения от уголовного наказания. Появилась возможность и в случае совершения преступных действий не прибегать к назначению наказания, а воспользоваться мерами общественного воздействия.

В этих условиях перед уголовно-правовой наукой вновь встал вопрос об основании уголовной ответственности: можно ли по-прежнему считать совершение предусмотренного законом общественно опасного деяния единственным и достаточным основанием уголовной ответственности, или этого недостаточно и необходимы еще какие-либо дополнительные основания? Каково соотношение между составом преступления и общественной опасностью субъекта этого деяния?

Ряд советских ученых выдвинул положение, что для возникновения уголовной ответственности, помимо наличия в действиях виновного состава определенного преступления, требуется еще наличие общественной опасности преступника, совершившего данное деяние.[170]

Так, в докладе на научной сессии, посвященной новому уголовному и уголовно-процессуальному законодательству РСФСР, Б. С. Никифоров утверждал: «Жизнь, практика давно уже настойчиво ставили вопрос о необходимости рассматривать общественную опасность субъекта как необходимую составную часть (подчеркнуто мной. – Б. В.) того, что по новому закону образует основание уголовной ответственности… Иногда создается положение, весьма сходное с описанным во 2 части ст. 7 Основ, только деяние признается непреступным не по малозначительности действия, а в связи с тем, что лицо, совершившее его, не представляет общественной опасности…»[171]

Та же идея о необходимости рассмотрения общественной опасности виновного по сути дела в качестве составной части широкого основания уголовной ответственности, наряду с составом преступления, была высказана Б. С. Никифоровым еще раньше в статье «Освобождение от уголовной ответственности и наказания», когда он на поставленный им же вопрос: может ли суд не признать общественно опасным и преступным действие или бездействие, предусмотренное уголовным законом, учитывая свойства личности совершившего деяние? – в ходе последующего рассуждения дает утвердительный ответ.[172] Таким образом, у Б. С. Никифорова получается, что, хотя в действиях виновного и имеются признаки определенного состава преступления, сам виновный общественной опасности может не представлять, а потому и его деяние не будет общественно опасным и преступным и не влечет за собой возникновение уголовной ответственности, то есть состав преступления и общественная опасность виновного рассматриваются сами по себе, абсолютно независимо друг от друга.

Таково же мнение Ю. В. Субоцкого, полагающего, что при отнесении действия к административным правонарушениям или преступлениям административные и судебно-следственные органы должны учитывать свойства личности виновного, его должностное положение, квалификацию, его общественное лицо, стаж работы, прошлое поведение и т. п., то есть обстоятельства, не относящиеся к составам административного нарушения или преступления.[173]

На наш взгляд, если в действиях виновного содержится состав преступления, то никакие иные положительные данные об его личности не могут превратить его деяние из преступления в административное правонарушение или антиобщественный поступок. Принятие подобных предложений привело бы к полному произволу в деятельности административных и судебно-следственных органов и к тому же не способствовало бы осуществлению задачи общего предупреждения.

Несколько иной, по сравнению с изложенными, является концепция Б. С. Утевского. В отличие от Б. С. Никифорова он считает, что во всех случаях, когда в деянии наличествуют элементы состава, оно является преступным, но, поскольку личность, ее общественная опасность лежит вне состава, то он (состав) и не является достаточным основанием для уголовной ответственности.[174]

Подобные взгляды вызывают возражение. Следует согласиться с той характеристикой состава в его соотношении с общественной опасностью личности виновного, которая дается Н. С. Лейкиной: «Состав преступления, являясь основанием уголовной ответственности, включает в себя ряд свойств личности преступника в виде общих для всех составов признаков, характеризующих субъект преступления (вменяемость и возраст), а также в виде признаков, характеризующих субъекта в отдельных составах (повторность, рецидив, специальный субъект). Кроме этого, характеристика личности виновного определяется и другими элементами состава (субъективной стороной, объективной стороной). Можно сказать, что общественная опасность виновного как бы разлита по всем элементам состава».[175]

Как общественная опасность преступного деяния не является каким-либо элементом состава преступления, а закреплена в единстве элементов определенного состава преступления, так и общественная опасность лица, виновного в совершении этого деяния, не является элементом состава преступления.

Преступление, как показано выше, есть единство опасности деяния и деятеля, состоящее в том, что лицо, виновно совершившее общественно опасное деяние, не может не представлять общественную опасность. Это единство закреплено и в составах преступлений. Поэтому, давая определение понятия «состав преступления», следует указывать не только на то, что в составе преступления закреплена общественная опасность деяния, содержащего в себе признаки, указанные в данном составе. На наш взгляд, состав преступления – это совокупность установленных в законе объективных и субъективных признаков, наличие которых в конкретном деянии свидетельствует об его преступности, то есть о том, что и само это деяние, и лицо, его совершившее, представляют опасность для социалистического общества.

Таким образом, реально существующая общественная опасность лица (ее наличие, а в определенной мере и характер, и степень этой опасности) устанавливается путем обнаружения в действиях этого лица состава определенного преступления. Уже поэтому общественная опасность виновного не может служить основанием ответственности наряду с составом преступления.

Правильная квалификация совершенного преступления – не самоцель. Требование правильной квалификации совершенных общественно опасных посягательств не только обеспечивает законность в деятельности судебно-следственных органов, но и способствует выбору целесообразных мер воздействия на виновного в соответствии с его общественной опасностью и общественной опасностью содеянного. «Правильно квалифицировать общественно опасное деяние – это означает установить в нем наличие совокупности таких объективных и субъективных признаков, которые характеризуют определенный, предусмотренный статьей Особенной части УК состав преступления».[176] А поскольку в составе отражены и общественная опасность личности, то правильная квалификация указывает и на целесообразные для лица, виновного в данном преступлении, вид и пределы уголовной ответственности.

Вместе с тем нельзя забывать, что в число элементов состава включаются лишь признаки, общие для большого числа общественно опасных деяний, характеризующих лишь типовую, родовую опасность этих деяний и лиц, их совершающих; что в законе невозможно предусмотреть все конкретные индивидуальные особенности деяния и личности виновного, которые существенно сказываются на степени их общественной опасности. В частности, в описанных в законе составах преступлений весьма неполно отражены указанные в предыдущем разделе обстоятельства, свидетельствующие об определенной степени общественной опасности конкретного лица, виновного в совершении конкретного преступления, хотя эти обстоятельства весьма существенно, положительно или отрицательно, могут сказываться на степени (но не на наличии) той типовой опасности виновного, которая закреплена в элементах определенного состава преступления. Если в действиях виновного не содержится состав того или иного преступления, то нельзя и говорить об общественной опасности виновного субъекта как реальной возможности совершения им преступления; в то же время общественная опасность преступника не полностью отражена в элементах состава преступления.

Но имеют ли какое-либо значение обстоятельства, характеризующие конкретную степень общественной опасности виновного в совершении преступления, для решения вопроса о возникновении уголовной ответственности как правовой обязанности этого лица отвечать за свое деяние в уголовном порядке? Мы присоединяемся к мнению тех авторов, которые считают, что установление состава преступления в действиях виновного достаточно и для привлечения данного лица к уголовной ответственности, и для вынесения в отношении него обвинительного приговора.[177]

Согласно закону, виновное совершение общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, то есть совершение деяния, в котором содержатся все признаки того или иного состава преступления, является юридическим фактом, влекущим возникновение уголовного правоотношения, уголовной ответственности. Однако положительное решение вопроса об уголовной ответственности в отношении определенного лица не предрешает еще обязательное применение к нему мер уголовного наказания вообще и конкретных мер наказания в частности.

Именно отождествление уголовной ответственности и наказания и послужило, на наш взгляд, той причиной, которая привела отдельных авторов к выдвижению иных оснований уголовной ответственности, чем состав преступления. Это правильно подчеркивается в уже упоминавшейся статье Н. С. Алексеева, В. Г. Смирнова и М. Д. Шаргородского «Основание уголовной ответственности по советскому праву».[178] Весьма показательно, что такое отождествление характерно для всех авторов, которые отрицают за составом преступления свойство единственного и достаточного основания уголовной ответственности.

По мнению этих авторов, решение вопроса об уголовной ответственности определенного лица равносильно решению вопроса о применении к нему определенных конкретных мер уголовного наказания. Так, например, А. Б. Сахаров пишет: «Уголовная ответственность всегда конкретна и индивидуальна… Решить вопрос об уголовной ответственности – значит не только установить, наказуемо ли вообще совершенное деяние, но и определить, наказуемо ли оно в данном случае и как следует наказать виновное в нем лицо».[179]

Аналогично рассуждает и Б. С. Утевский, говорящий не о возникновении, а о «применении уголовной ответственности» судом к конкретному лицу[180] «А для этого мало констатировать наличие в действиях виновного признаков состава преступления. Надо знать, что представляет собой сам виновный, почему он совершил данное преступление, насколько оно согласуется или, напротив, расходится со всем поведением, со всем строем данной личности, с ее взглядами, тенденциями, наклонностями и т. п.».[181]

Вполне понятно, что такое понимание уголовной ответственности приводит далее к критике принципа «состав преступления – единственное основание уголовной ответственности», ибо в составе не отражены многие моменты, важные для выбора наиболее соответствующих мер воздействия, и к провозглашению в качестве оснований ответственности таких неопределенных критериев, как «вина», «виновность».[182]

На наш взгляд, отождествление уголовной ответственности с наказанием является совершенно неправомерным.[183]

В понятии «уголовная ответственность», как указывалось выше, закреплено уголовное правоотношение, возникающее при совершении преступления между лицом, виновным в этом преступлении, и государством в лиц соответствующих его органов, и основным содержанием которого является правовая обязанность виновного подчиниться тем уголовно-правовым мерам, которые государство согласно закону имеет право в данному случае применять.

Уголовное правоотношение, уголовная ответственность возникает всегда и только тогда, когда совершено преступление. Решить вопрос об уголовной ответственности конкретного лица – значит установить наличие или отсутствие юридического факта, порождающего уголовное правоотношение, порождающего право государства применить соответствующие меры к обязанному лицу. Никто не может быть привлечен к уголовной ответственности, кроме как лица, совершившие уголовно-противоправные деяния, и, наоборот, обязанность отвечать в уголовном порядке возникает у всех лиц, в действиях которых содержится состав определенного преступления, независимо от причин его совершения, обстоятельств, характеризующих личность виновного, но не включенных в состав преступления, и тому подобных моментов.

Уголовное наказание – это реализация уголовной ответственности, претворение ее в жизнь. Применение наказания к конкретному лицу за совершенное им определенное преступление и исполнение этого наказания являются реальным воплощением прав и обязанностей сторон уголовного правоотношения. Но от установления права государства применить определенное наказание и соответственно обязанности виновного субъекта подчиниться этому наказанию до реализации данных прав и обязанностей – «дистанция огромного размера». Обнаружение в действиях виновного состава определенного правонарушения подтверждает лишь его обязанность отвечать за совершенное в уголовном порядке, но не обязательно ведет к реальному применению к нему уголовного наказания. Здесь особое значение приобретают принципы целесообразности наказания и социалистического гуманизма, которые, наряду с принципом социалистической законности, являются ведущими принципами советского уголовного права.

Специфика уголовных законов состоит в том, что в них закреплены основания наиболее суровой формы ответственности – уголовной ответственности и предусмотрены меры самой острой формы государственного принуждения – наказания. Принципы социалистического гуманизма и целесообразности при применении этой формы государственного принуждения требуют экономного, разумного применения наказания, и если цели, стоящие перед уголовным наказанием,[184] могут быть достигнуты и иным, более мягким, и в то же время эффективным путем, то законодатель допускает и применение вместо уголовного наказания иных мер воздействия, в частности мер общественного воздействия.

Конкретные обстоятельства совершенного преступления, сказывающиеся на степени общественной опасности и деяния, и лица, виновного в этом преступлении, не играют никакой роли при возникновении уголовной ответственности, если они не являются элементами составов соответствующих преступлений. Б. С. Никифоров верно замечает, что имеется существенное различие между составом преступления и самим преступлением: «Составы двух одноименных преступлений идентичны, однако сами преступления различны. В десяти кражах имеется один состав и десять различных преступлений, совершенных конкретными лицами в конкретной обстановке».[185] Однако во всех десяти случаях этих краж основание ответственности будет единым – наличие в действиях виновных признаков предусмотренного законом состава кражи, а индивидуальные особенности субъектов и конкретной обстановки совершения преступлений должны учитываться при индивидуализации наказания или освобождении от наказания в предусмотренных законом случаях.

Вообще следует признать, что авторы, выступающие против состава преступления как единственного основания уголовной ответственности и включающие в это основание по сути дела всю совокупность конкретных обстоятельств совершенного преступного деяния, поступают так из самых лучших побуждений. Они считают, что только таким способом возможно обеспечить необходимый для решения вопроса о наказании учет конкретных обстоятельств дела, и в частности, обстоятельств, характеризующих личность преступника (причины совершения преступления, мотивы и цели, условия, в которых было совершено преступление, прошлая деятельность виновного, поведение в быту и т. д.).[186]

Но, как мы указали, все эти обстоятельства для решения вопроса исключительно о наличии уголовной ответственности у конкретного субъекта не имеют ровно никакого значения, если они каким-либо образом не отражены в составе совершенного им преступления. Таким образом, на вопрос: имеют ли какое-либо значение обстоятельства, характеризующие общественную опасность виновного субъекта, для возникновения уголовной ответственности за совершенное им деяние? – можно ответить: «Да, имеют» – поскольку они отражены в составе совершенного им преступления, и – «Нет, не имеют» – в отношении обстоятельств, характеризующих личность виновного, но не получивших свое отражение в установленных в законе признаках состава преступления. Однако эти последние обстоятельства могут и должны учитываться при решении вопроса об освобождении от наказания и при определении конкретных мер наказания виновного.

Суд, рассматривающий конкретное деяние, совершенное конкретным лицом в конкретной обстановке, может и должен учитывать обстоятельства, который законодатель, исходящий при конструировании составов преступлений из типовой опасности деяний подобного рода и лиц, виновных в их совершении, не учитывает, да, подчас, и не может учесть (такие, например, как конкретный вред от посягательства на определенный объект, распространенность посягательства и конкретная обстановка его совершения, ряд признаков, характеризующих личность виновного, причины совершения преступления, его мотивы и т. д.). «При определении индивидуального наказания начинается новая сфера, не сфера законодателя, а сфера судьи, исследующего и оценивающего явления во всей их жизненной полноте и непосредственности».[187] Оценив эти конкретные обстоятельства с точки зрения их влияния на степень общественной опасности деяния и деятеля, суд может прийти к выводу о целесообразности того или иного вида наказания, о целесообразных сроках наказания или о нецелесообразности вообще применения наказания к данному преступнику, исходя из целей как общего, так и специального предупреждения.

В любом случае умышленного или по неосторожности совершения общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, суд может, имеет право применить уголовное наказание к лицу, виновному в этом преступлении, но, исходя из принципа целесообразности, обязан он это делать не во всех случаях. Суд обязан применить наказание, если общественная опасность деяния и преступника таковы, что для осуществления целей, которые вообще преследует назначение уголовного наказания, необходимо реальное применение именно мер уголовного наказания и в данном конкретном случае. Если же эти цели достижимы и без наказания, то, несмотря на существующее право суда подвергнуть виновного мерам наказания и обязанность гражданина подчиниться им, к виновному может быть применено не уголовное наказания, а иные меры.

Так будет и в случаях, предусмотренных ст. ст. 51, 52 и 63 УК РСФСР.

Согласно ст. 51, «лицо может быть освобождено от уголовной ответственности и наказания с передачей дела на рассмотрение товарищеского суда», если оно впервые совершило какое-либо деяние, за которое, согласно статье Особенной части УК, допускается применение мер общественного воздействия (ч. 1 ст. 94, ст. 96, ч. 2 ст. 97, ст. 112, ч. 1 ст. 123, ст. 127 и др.) или «другое малозначительное преступление, если по характеру совершенного деяния и личности виновного он может быть исправлен без применения наказания, с помощью мер общественного воздействия».

Не прав А. А. Пионтковский, считающий, что подобные деяния являются не преступлениями, а всего-навсего антиобщественными поступками.[188] Данные деяния предусмотрены в Особенной части Уголовного кодекса; они являются теми юридическими фактами, которые, согласно закону, ведут к возникновению уголовной ответственности, ибо за их совершение предусмотрены меры уголовного наказания;[189] они представляют собой общественную опасность и свидетельствуют об определенной общественной опасности лица, их совершившего.

В случае совершения деяния, за которое закон допускает применение как уголовного наказания, так и мер общественного воздействия, или иного малозначительного преступления возникает право государства в лице соответствующих органов применить эти меры уголовного наказания и обязанность виновного субъекта подчиниться этим мерам.[190] Но при данном совершенном малозначительном преступлении личные особенности его субъекта, не являющиеся элементами состава преступления и поэтому не имеющие значения для решения вопроса о наличии состава преступления и, следовательно, возникновении уголовной ответственности, могут существенно сказаться на степени его общественной опасности и на решении вопроса о целесообразности применения к нему мер уголовного наказания. Как правильно пишут А. Л. Ременсон и А А Любавин, «возможность исправления виновного одними только мерами общественного воздействия не определяет степень опасности совершенного им деяния, не устраняет преступность содеянного, которое было и остается преступным»,[191] но вместе с тем суд, учитывая эту возможность, может освободить данное лицо от реального осуществления уголовной ответственности, от наказания. Такая возможность освобождения от наказания по указанным мотивам предусмотрена, во-первых, непосредственно в ряде статей Особенной части Кодекса, а, во-вторых, в виде общего правила зафиксирована в п. 3 ст. 51 УК.

Статья 52 УК РСФСР предусматривает случаи «освобождения от уголовной ответственности с передачей виновного на поруки». («Если по обстоятельствам дела совершенное лицом преступление и само это лицо не представляют большой общественной опасности и если деяние виновного не повлекло тяжких последствий, а сам он чистосердечно раскаялся, то по ходатайству общественной организации или коллектива трудящихся это лицо может быть освобождено от уголовной ответственности и наказания и передано на поруки для перевоспитания и исправления той общественной организации или тому коллективу трудящихся, которые возбудили ходатайство»), а ст. 63 УК в развитие положений части третьей ст. 10 УК устанавливает, что если суд найдет целесообразным не применять уголовное наказание к несовершеннолетнему, совершившему в возрасте до 18 лет преступление, не представляющее большой общественной опасности, он может назначить определенные принудительные меры воспитательного характера. И здесь, как и в случае передачи дела на рассмотрение товарищеского суда, в действиях виновных наличествует состав определенного преступления, в котором закреплены общественная опасность и деяния, и деятеля, и возникает уголовная ответственность виновных, обязанность их отвечать за совершенное в уголовном порядке.

Итак, во всех указанных случаях (ст. ст. 51, 52 и 63 УК) в силу того, что виновным умышленно или по неосторожности было совершено общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом, возникает уголовное правоотношение, возникает уголовная ответственность. При передаче же дела в товарищеский суд, виновного на поруки или при применении принудительных мер воспитательного характера к несовершеннолетнему государство отказывается – безусловно или условно (ст. 52) – от реализации своих прав по уголовному правоотношению, а конкретнее, от применения наказания к виновному.

Законодатель не случайно фиксирует в законе, что суд может (но не обязан) освобождать в подобных случаях от уголовной ответственности, ибо вопрос здесь упирается в целесообразность применения мер уголовного наказания. А решение вопроса о целесообразности в подобных случаях зависит, главным образом, от степени общественной опасности преступника, которая будет определяться на основе конкретных обстоятельств обстановки совершения преступления и личности виновного.

Если при наличии всех условий, требуемых для применения ст. ст. 51, 52, 63 УК РСФСР, суд все же приговорит виновного к отбытию наказания, то приговор может быть изменен или отменен вышестоящим судом как необоснованный, нецелесообразный ввиду несоответствия назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного (ст. ст. 342, 347, 350 УПК РСФСР),[192] но не как незаконный, что обязательно было бы, если бы гражданин был осужден при отсутствии в его деяниях состава преступления (стст. 5, 259, 342, 345 УПК РСФСР).[193]

Иные случаи предусмотрены ч. 2 ст. 7 и ст. 43 Основ (ст. 50 УК РСФСР).

Согласно ч. 2 ст. 7, «не является преступлением действие или бездействие, хотя формально содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».

Признак малозначительности выражает прежде всего крайне незначительный вред, ущерб (или возможность причинения незначительного ущерба), который данный поступок (и такие поступки вообще) причиняют социалистическим общественным отношениям, и при умышленных действиях – факт существования умысла на причинение именно незначительного ущерба. В результате подобный поступок не будет преступлением, так как, во-первых, само деяние не обладает той степенью общественной опасности, которая необходима для возникновения уголовной ответственности, и, во-вторых, субъект этого деяния не представляется общественно опасным, ибо совершенное не свидетельствует о наличии реальной возможности подлинно преступного поведения с его стороны.

Поэтому справедливо утверждение, что при совершении подобных деяний, несмотря на формальное наличие определенных признаков, предусмотренных в уголовном законе, степень развития этих признаков такова, что они не свидетельствуют о преступности данных деяний, и, следовательно, в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 7, отсутствует состав преступления.[194] В силу же отсутствия состава преступления уголовное правоотношение, право государства в лице соответствующих органов применить уголовное наказание и обязанность субъекта деяния подчиниться этому наказанию, отсутствуют вовсе.[195]

Обстоятельства конкретного деяния, не относящиеся к его характеристике как малозначительного и, в частности, характеризующие лицо, виновное в этом деянии, но не являющиеся элементами составов соответствующих преступлений, не могут являться основанием применения ч. 2 ст. 7. Подобные обстоятельства могут влиять на решение вопроса о целесообразности применения мер наказания к виновному, но не на решение вопроса о наличии преступления.[196]

С этой точки зрения, неверными представляются указания отдельных авторов, что для решения вопроса о применении или неприменении ч. 2 ст. 7 Основ имеют значение такие обстоятельства, как повторность или однократность совершенного деяния, особенности личности совершившего малозначительного по объективным признакам деяние и другие обстоятельства, не являющиеся элементами соответствующих составов преступлений.[197]

Подобная ошибка встречается и в деятельности судебных органов. И. обвинялся в том, что, являясь уполномоченным колхоза по закупке коров, завысил цену купленного им для колхоза скота на 550 руб. (в старом масштабе цен) против его фактической стоимости и названную сумму присвоил. Президиум Верховного Суда РСФСР, прекращая уголовное преследование в отношении И., в своем постановлении написал: «…Из материалов дела видно, что И. безупречно работал в колхозе в течение многих лет. В годы Отечественной войны И. находился на фронте и получил инвалидность. После демобилизации он принял самое активное участие в работе колхоза и был избран членом правления. Никаких нарушений с его стороны до случая, за который он осужден по настоящему делу, не замечалось…По изложенным основаниям следует признать, что, хотя действия И. формально и содержат признаки деяния, предусмотренного Указом от 4 июня 1947 г., но в силу малозначительности они не представляют общественной опасности и, следовательно, не могут рассматриваться как преступление».[198] Однако указанная положительная характеристика субъекта никак не сказывается на объективной характеристике им совершенного и должна учитываться лишь при решении вопроса о наказании.

С точки зрения соотношения состава преступления и общественной опасности лица, в действиях которого содержался данный состав преступления, интересен и анализ ст. 43 Основ уголовного законодательства (ст. 50 УК РСФСР).

В случаях, предусмотренных этой статьей, вменяемое лицу деяние на момент его совершения было преступным, то есть содержало в себе признаки состава определенного преступления, свидетельствующие, что и само деяние, и виновное лицо представляют собой общественную опасность. В результате совершения такого деяния возникло право государства в лице соответствующих его органов применить определенные меры принуждения и обязанность виновного претерпеть, подчиниться этим мерам. В силу наличия общественной опасности и деяния, и деятеля применение подобных мер оправдывается целями, стоящими перед уголовным законодательством.

Однако с момента совершения преступления до момента судебного разбирательства по делу может пройти определенный период времени, в течение которого по ряду причин и, в частности, по причине изменения обстановки, имевшаяся на момент совершения преступления общественная опасность виновного лица может быть утрачена, о чем, как правило, и свидетельствуют безупречное поведение и честное отношение к труду виновного индивида.

Прекращается ли при этом уголовное правоотношение, возникшее в момент совершения преступления? Мы думаем, что нет, ибо утрата лицом общественной опасности не может сделать не бывшим юридический факт, породивший это правоотношение. Уголовное правоотношение прекращается лишь в случае его фактической реализации, а также в случаях отказа управомоченной стороны от реального осуществления своих прав по правоотношению.

Такой отказ будет налицо и в случаях освобождения от уголовной ответственности и наказания по основаниям, предусмотренным в ст. 43 Основ (ст. 50 УК РСФСР). Несмотря на утрату лицом общественной опасности, поскольку им все же было совершено преступление, оно остается уголовно ответственным, по-прежнему сохраняется его обязанность отвечать за совершенное в уголовном порядке. Но, так как в отношении виновного в совершении преступления не стоит задача исправительного на него воздействия, то управомоченные органы государства могут (но не обязаны) не применять к данному лицу меры уголовного наказания.

Итак, совершение лицом деяния, содержащего в себе состав какого-либо преступления, необходимо и достаточно для возникновения уголовной ответственности, ибо опасны и само совершенное деяние, и виновник этого деяния. Уголовная ответственность возникает при наличии в действиях виновного состава преступления независимо от степени опасности его личности. Но затем встает вопрос о целесообразности применения уголовного наказания вообще, того или иного вида наказания и о целесообразных сроках наказания. При решении этого вопроса огромное значение имеют обстоятельства, не охватываемые составом преступления и характеризующие причины и мотивы совершения преступления, условия его совершения, непосредственно относящиеся к личности виновного, – словом, вся совокупность обстоятельств, определяющих характер и степень общественной опасности преступника.

Корыстные злоупотребления по службе (хищения, взяточничество, злоупотребление служебным положением): уголовно-правовая характеристика и проблемы квалификации

Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук в форме научного доклада, выполняющего также функции автореферата[199]

1. Общая характеристика проведенных исследований и опубликованных автором научных работ по теме

Актуальность темы. Первая статья автора по проблемам ответственности должностных лиц, использующих свое служебное положение для незаконного личного обогащения, «Вопросы ответственности за взяточничество», где анализировались сложные вопросы судебной практики, была опубликована в журнале «Советская юстиция» в 1967 г. Все эти годы актуальность проблемы оставалась непреходящей.

Борьбасдолжностнойпреступностьюимеетнемаловажноезначениев решении задач перестройки общества, ибо социально-экономическая политика в значительной степени реализуется именно через деятельность государственного аппарата.

В настоящее время актуальность и практическая значимость повышения эффективности борьбы с корыстной должностной преступностью определяется не только важностью охраняемых соответствующими правовыми нормами социальных ценностей и ущербом, наносимым обществу этими преступлениями, но прежде всего тем, что в сфере борьбы с ними возникла острая проблемная ситуация.

За годы существования командно-административной, бюрократической системы сформировался многочисленный и громоздкий аппарат управления. Предпринимавшиеся попытки к его упрощению и сокращению не привели пока что к сколько бы значимым результатам. Тоталитарный характер аппарата управления, его многоступенчатость, необходимость в связи с этим при решении различных хозяйственных и бытовых вопросов проходить множество инстанций, получать разрешения, добиваться согласования на разных уровнях, тем более при отсутствии должной гласности и демократического контроля за деятельностью аппарата управления – все это создает благоприятные условия для коррумпирования государственного аппарата.

Еще недавно в различных изданиях можно было прочесть, что коррупция как явление характерна лишь для буржуазного общества. Громкие уголовные процессы середины и второй половины 80-х годов, когда к ответственности за корыстные злоупотребления по должности и получение взяток привлекались крупные хозяйственные руководители, ответственные партийные и советские функционеры, работники правоохранительных органов (см., например: «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1987, № 1, с. 39; № 4, с. 22–23; 1988, № 2, с. 37–38; 1990, № 2, с. 21–22, № 3, с. 21 и др.), заставили признать, что коррупция поразила и наше государство и общество. Пресса заполнена информацией о взяточничестве в сферах кооперативной деятельности и индивидуального предпринимательства, так называемом бюрократическом рэкете. Должностные лица государственного аппарата нередко связаны с теневой экономикой и ее незаконными корыстными сделками.

Вопросы борьбы с организованной преступностью и коррупцией обсуждаются на Съезде народных депутатов СССР, заседаниях Верховного Совета и Правительства СССР, партийных форумах. В Постановлении Совета Министров СССР от 12 октября 1990 г. «О неотложных мерах по укреплению законности и правопорядка в стране» дано указание министрам и руководителям ведомств СССР, правительствам союзных республик с участием МВД СССР и КГБ СССР «тщательно разобраться с имеющими место фактами взяточничества, злоупотреблений и других видов коррупции, допускаемых отдельными должностными лицами подведомственных учреждений, предприятий, организаций (Известия, 14 октября, 1990 г). О том, что коррупция поражает все новые сферы жизни общества, отмечается в Указе Президента СССР от 4 февраля 1991 г. «О мерах по усилению борьбы с наиболее опасными преступлениями и их организованными формами» (Известия, 6 февраля 1991 г.).

Между тем уголовная статистика бесстрастно свидетельствует о снижении во второй половине 80-х годов числа уголовных дел о корыстных преступлениях должностных лиц. Если в 1986 г. было выявлено по стране в целом 11 408 фактов взяточничества (включая дачу взятки и посредничество во взяточничестве), то в 1987 г. – 7848, 1988 г. – 4927, 1989 г. – 4292, а хищений, совершенных путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением в те же годы выявлено соответственно: 97 638, 96 986, 87 445 и 81 228 случаев (см.: Преступность и правонарушения в СССР. Статистический сборник. – М., – 1990, – с. 68, 74).

Помимо причин, связанных с высоким уровнем латентности данных преступлений, эти показатели объясняются возникновением новых форм преступной деятельности должностных лиц, углублением их связей с организованной преступностью, а, следовательно, большей законспирированностью, некоторой растерянностью работников правоохранительных органов перед лицом этих явлений и их низким профессионализмом, «шараханиями» судебной практики в оценке тех или иных явлений в условиях перестройки и экономической реформы, ее перестраховочным подходом, а также определенным несовершенством уголовного законодательства, несоответствием его некоторым реалиям современной жизни (36).

Вопросы ответственности должностных лиц, совершающих с использованием своего служебного положения хищения, иные корыстные преступления, получающих взятки, нередко освещались в диссертационных исследованиях, книгах и журнальных публикациях советских криминалистов. Широко известны монографические работы, посвященные проблемам ответственности за хищение государственного и общественного имущества В. А. Владимирова, Г. А. Кригера, Ю. И. Ляпунова, П. С. Матышевского, А. А. Пинаева, С. И. Сироты, Э. С. Тенчова, Е. А. Фролова и других исследователей. Плодотворно трудились над различными аспектами ответственности за должностные преступления и, в частности, взяточничество Ю. А. Афиногенов, С. В. Бакланов, Н. Д. Дурманов, Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, Н. П. Кучерявый, Н. С. Лейкина, М. Д. Лысов, В. Е. Мельникова, A. К. Квициния, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов, А. Б. Сахаров, B. И. Соловьев, В. В. Степанов, А. Н. Трайнин, Б. С. Утевский и другие ученые.

Однако, как правило, исследователи посвящали свои работы изучению проблем ответственности или за хищение, или за должностные преступления, тогда как коррумпированное поведение должностных лиц требовало, на взгляд автора, комплексного анализа с позиций уголовного права.

Далее многие вопросы, связанные с характеристикой отдельных сторон рассматриваемых преступлений, решались в литературе противоречиво (понятие и признаки должностного лица, характеристика корысти как элемента хищения, понятие посредничества во взяточничестве, критерии отграничения хищения от смежных преступлений и другие, а на ряд вопросов вообще ответа в литературе не было. Это вызывало немалые трудности в применении на практике уголовного законодательства при квалификации должностных преступлений, их отграничении друг от друга и от смежных преступлений, о чем свидетельствовали руководящие постановления Пленума Верховного Суда СССР и пленумов республиканских Верховных судов, опубликованная судебная практика, а также опыт практической и многолетней педагогической работы автора в Институте усовершенствования следственных работников.

Все это определило устойчивый интерес научно-исследовательской деятельности автора к проблемам ответственности за корыстные преступления по должности и поддерживало его в течение более чем 20 лет.

Происходящая в обществе перестройка, крушение некоторых идеологических мифов, принятие ряда новых конституционных законов заставляют по-новому взглянуть на некоторые традиционные проблемы. Кроме того, необходимо вывести из забвения достижения дореволюционной юридической мысли и российского законодательства, заново осмыслить развитие советского уголовного законодательства в первые послереволюционные годы.

Цели и задачи исследования. Целями исследовательской работы автора по данной проблеме являлись:

– теоретическая разработка некоторых концептуальных проблем уголовной ответственности за корыстные злоупотребления по должности;

– решение спорных вопросов квалификации хищений, совершаемых путем злоупотребления служебным положением, взяточничества и других корыстных должностных преступлений;

– выработка предложений по совершенствованию уголовного законодательства и судебной практики;

– подготовка учебных пособий, которые можно было бы использовать в системе повышения квалификации прокурорско-следственных работников.

Цели исследования определили круг взаимосвязанных задач, решения которых составили содержание опубликованных автором научных работ.

Эти задачи виделись в следующем:

1) изучить состояние практики уголовно-правовой борьбы с коррупцией и выявить проблемы, требующие разрешения;

2) исследовать теоретические и прикладные аспекты квалификации корыстных должностных преступлений и хищений по действующему законодательству;

3) проанализировать состояние научной разработки этих проблем, дать оценку высказанным в литературе точкам зрения и выдвинуть конкретные рекомендации, в плане как толкования уголовного законодательства, так и возможного его совершенствования;

4) провести исторический анализ развития юридической мысли, оценить предлагавшиеся уголовно-правовые решения исследуемой проблемы в дореволюционной России, первых советских правовых актах и за рубежом; возвратить в аппарат современной науки некоторые преданные забвению имена и идеи;

5) учесть в научных разработках и предлагаемых решениях изменения, происходящие в экономической и политической системах общества.

Методика и информационная база исследования. Теоретической основой исследования послужили труды упомянутых выше ученых, а также положения, разработанные в научных трудах по проблемам общей части уголовного права, криминологии, государственного и административного права. В частности, автор в своих исследованиях использовал глубоко разработанные учеными-административистами понятия: государственное и общественное управление, государственный аппарат, государственная служба, должность, должностное лицо (И. И. Евтихеев, Ю. М. Козлов, Б. П. Курашвили, Л. А. Ключинская, Б. М. Лазарев, В. М. Манохин, Д. М. Овсеенко, Г. И. Петров, С. С. Студеникин, Ц. А. Ямпольская и др.).

Главным методом исследований явился универсальный аналитико-синтетический метод познания правовых и социальных явлений.

При проведении исследования автор использовал ряд специальных методов познания – в частности, логико-юридический, статистический, конкретно-социологический (анкетирование, метод экспертных оценок), исторический, сравнительно-правовой.

При помощи логико-юридического и сравнительно-правового метода изучались содержание соответствующих норм уголовного законодательства, практика их применения, определены наиболее оптимальные, с точки зрения автора, решения отдельных сложных проблем. Исторический метод позволил проследить развитие дореволюционного российского и советского уголовного законодательства об ответственности за корыстные преступления по должности с точки зрения логики развития юридической мысли.

Эмпирической основой проведенного исследования явились постоянные изучение и обобщения следственной и судебной практики по делам о хищениях и должностных преступлениях, проводимые автором или с его участием в Прокуратуре СССР, прокуратурах РСФСР и БССР, Ленинграда и Ленинградской области, Ленинградском городском суде. Особо следует выделить изучение практики расследования судебного рассмотрения уголовных дел о взяточничестве, проведенное в 1985 г. совместно с Прокуратурой РСФСР, когда в общей сложности было изучено и обобщено около 2 тысяч уголовных дел о получении и даче взяток, собрана солидная криминологическая информация, выявлены типичные ошибки в применении уголовного законодательства при квалификации преступлений и назначении наказания (33).

Автором изучена в обобщена вся опубликованная судебная практика по делам о должностных преступлениях с 1961 г. (1, с. 181–190; 2, с. 87–98; 3, с. 118–134; 27), а также ежеквартальные обзоры судебной практики Верховного Суда РСФСР с 1965 г.

По ходу исследования неоднократно проводились анкетные опросы слушателей Института усовершенствования следственных работников (следователей органов прокуратуры, МВД и прокуроров) относительно эффективности действующего уголовного законодательства в борьбе с коррупцией и возможных путях его совершенствования, а также для определения уровня понимания и различий в толковании отдельных положений закона. Проводилась также экспертная оценка размеров латентности взяточничества. Некоторые результаты этих исследований были опубликованы (1, с. 153–157; 35; 37).

Автор использовал также свой опыт практической работы и многолетний опыт проведения занятий и деловых контактов со слушателями Института усовершенствования следственных работников, предоставивших много ценных сведений и материалов по исследуемым проблемам.

Теоретическая значимость и научная новизна. В опубликованных работах освещен следующий комплекс проблем:

1. Рассмотрены некоторые аспекты истории развития российского и советского уголовного законодательства, а также уголовно-правовой теории по вопросам ответственности за корыстные служебные преступления (взяточничество). При этом основной целью автора было не отыскание оснований для критики, а уяснение логики развития юридической мысли, возвращение в сферу научного анализа идей, которые, пусть в преображенном виде, могут быть полезными в новых условиях (12; 13; 41; 42).

2. Проведен многосторонний анализ практики применения уголовного законодательства об ответственности за хищения путем злоупотребления служебным положением и корыстные должностные преступления почти за 30-летний период (1, с. 73–199; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 8; 14; 15; 17; 18; 25; 27; 28 и др.).

3. Предпринята попытка теоретического осмысления коррупции как уголовно-правовой проблемы. В связи с этим высказан ряд рекомендаций по совершенствованию законодательства (16).

4. Рассмотрена новая ситуация в борьбе с коррупцией в условиях перестройки социально-экономической и политической систем общества; дана уголовно-правовая характеристика некоторых новых негативных явлений в сфере экономики (11; 16; 38; 42).

5. Проанализированы основные уголовно-правовые институты, связанные с темой исследования: понятие хищения (4; 5; 20; 23), понятие должностного лица (1, с. 76–99; 2, с. 10–29; 3, с. 6–21, 72–78; 21; 42).

В частности, при анализе признаков хищения особое внимание было уделено рассмотрению содержанию корыстного мотива и корыстной цели как обязательных признаков хищения; резкой критике были подвергнуты концепция «бескорыстного» хищения и попытки ее практической реализации (4, с. 51–60; 5, с. 53–64; 14; 15, с. 137–148).

Применительно к проблеме должностного лица сформулированы положения о необходимости разграничения должностной и сугубо профессиональной деятельности субъекта, не связанной с выполнением имеющихся у него организационно-распорядительных и административно-хозяйственных правомочий (1, с. 90–99; 2, с. 21–28; 3, с. 14–18, 72–76; 32), а также новые подходы к определению круга субъектов, ответственных за должностные преступления, в связи с реформами в экономической и политической системах общества, развитием многоукладной экономики (42).

6. Разработаны критерии для разграничения смежных корыстных преступлений (хищения, злоупотребления служебным положением, обмана покупателей или заказчиков, частнопредпринимательской деятельности, взяточничества), а также для определения наличия совокупности этих преступлений (1, с. 170–178; 2, с. 78–86; 3, с. 45–59, с. 108–111; 4, с. 61–65; 5, с. 65–80; 17; 19; 27, с. 181–182; 34).

7. Проведен анализ следственно-судебной практики, обобщены нормативные источники и сформулированы рекомендации по вопросам о влиянии на квалификацию размера хищения, особенностям квалификации продолжаемых хищений, отличии их от повторных (6, с. 32–38; 7; 15, с. 148–153; 19).

8. Рассмотрены особенности хищения путем злоупотребления служебным положением, отличие его от иных способов (форм) хищения (8; 18).

9. Проведен многоаспектный анализ составов дачи и получения взятки (основных и квалифицированных). Особое внимание уделялось проблемным и спорным вопросам: скрытые формы взяточничества, взятка за так называемое общее благоприятное отношение, проблема обусловленности взяткой поведения должностного лица, неоднократность как квалифицирующий признак и др. (1; 2; 3, с. 69–99; 25; 27; 29; 31; 36; 38; 40; 41).

В связи с изменениями, вносимыми в уголовное законодательство, автор одним из первых в советской уголовно-правовой литературе проанализировал проблему разграничения взяточничества от получения незаконного вознаграждения от граждан за выполнение работ, связанных с обслуживанием населения (2, с. 74–77; 32; 1, с. 166–169), а также новые квалифицирующие признаки состава получения взятки (1, с. 120–124; 138–146).

10. Особое внимание было уделено анализу состава посредничества во взяточничестве; обоснована целесообразность существования самостоятельного состава данного преступления, подвергнута критике трактовка понятия посредничества в постановлении Пленума Верховного Суда СССР, разработаны критерии отграничения посредничества от соучастия в даче или получении взятки, проанализирована ситуация «мнимого посредничества» и дана критическая оценка существовавшей практике ее правовой квалификации (1, с. 111–119; 146–149; 2, с. 43–47, 63–65; 3, с. 102–108, 111–113; 27, с. 179–181; 28; 29).

11. Всесторонне раскрыты уголовно-правовые и процессуальные проблемы, возникающие при добровольном заявлении о даче взятки, влекущем освобождение от уголовной ответственности; обоснована необходимость в соответствии с законом освобождения от ответственности соучастников дачи взятки, добровольно заявивших о содеянном; показано отличие добровольного заявления взяткодателя от случаев заявления гражданина о вымогательстве у него взятки с последующей передачей ценностей должностному лицу с ведома правоохранительных органов для изобличения преступника, пытавшегося получить взятку, а также отличие этих случаев от провокации взятки (1, с. 151–165; 2, с. 65–73; 3, с. 99–102, 113–115; 27, с. 182–183; 33, с. 35; 40).

Как полагает автор, научный анализ названного круга вопросов позволил ему в совокупности работ представить многоаспектное исследование актуальной и крупной научной проблемы, которое можно кратко обозначить как уголовно-правовые проблемы борьбы с коррупцией, чего еще не было в советской правовой науке. В этом прежде всего заключается теоретическая значимость и научная новизна исследования.

Практическая значимость и внедрение результатов исследования. Как отмечено выше, оказание помощи практике было одной из основных целей научной работы; именно под этим углом зрения велась теоретическая разработка проблемы. По теме исследования автором опубликованы монографии, учебные пособия, брошюры и научные статьи общим объемом в 64,5 печ. л. Большая часть статей была опубликована в массовых, доступных широкой юридической общественности журналах «Социалистическая законность» и «Советская юстиция».

Разработанные автором теоретические положения используются в учебном процессе в Институте усовершенствования следственных работников и при чтении им в течение ряда лет курсов лекций по вопросам квалификации хищений и должностных преступлений в Институте повышения квалификации руководящих кадров Прокуратуры СССР (г. Москва).

В период проведения исследования автор многократно излагал рекомендации о применении уголовно-правовых норм об ответственности за корыстные злоупотребления по службе в лекциях и сообщениях на научно-практических и учебно-методических конференциях и семинарах следователей и прокуроров в Прокуратуре СССР, прокуратурах Узбекской, Таджикской и Белорусской ССР, Удмуртской, Карельской, Дагестанской и Коми АССР, прокуратурах и следственных управлениях УВД Ленинграда, Ленинградской, Витебской, Белгородской, Вятской, Архангельской, Новгородской, Пензенской, Псковской, Ферганской, Курган-Тюбинской, Ульяновской и других областей, Хабаровского края; участвовал в региональных семинарах, проведенных прокуратурой РСФСР в г. Иркутске (1985 г.) и в г. Свердловске (1987 г.).

Результаты проведенных обобщений судебной практики по делам о хищениях в торговле и о взяточничестве были представлены соответственно в прокуратуры БССР и РСФСР.

Автор принимал участие в подготовке постановлений Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве и о судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге, участвовал в работе Пленума, рассматривавшего проекты этих постановлений (март 1990 г.), дважды выступал на заседании Пленума (см. Бюллетень Верховного Суда СССР, 1990, № 3, с. 5).

Рекомендации автора были также учтены при разработке постановления Пленума Верховного Суда Азербайджанской ССР от 30 июля 1985 г. «О ходе выполнения судами Азербайджанской ССР постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. „О судебной практике по делам о взяточничестве“, нашли отражение в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 24 декабря 1987 г. «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда СССР от 21 июня 1985 г. № 7 „О практике применения судами законодательства по делам о приписках и других искажениях отчетности о выполнении планов“» и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. «О применении судами законодательства об ответственности за получение незаконного вознаграждения от граждан за выполнение работ, связанных с обслуживанием населения».

Некоторые положения исследования докладывались на научных конференциях, теоретических семинарах и расширенных заседаниях Всесоюзных координационных бюро по уголовному праву и по проблемам криминологии г. Москве, Баку, Нижнем Новгороде, Одессе, Свердловске и других городах.

Результаты исследования могут быть использованы: 1) в работе по совершенствованию практики применения действующих уголовно-правовых норм следственными органами и судами; 2) в правотворческой деятельности по разработке нового уголовного законодательства; 3) в процессе подготовки и повышения квалификации юридических кадров страны.

На основе созданной им теоретической модели автор, являясь членом рабочей группы при Министерстве юстиции РСФСР по подготовке проекта Уголовного кодекса РССР, разработал и представил проекты двух глав этого Кодекса: «Должностные преступления» и «Хозяйственные преступления».

II. Краткая характеристика некоторых основных проблем, рассмотренных в опубликованных работах

1. Коррупция как уголовно-правовая проблема. В «Кодексе поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка», принятом Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 17 декабря 1979 г., указывается, что «хотя понятие коррупции должно определяться в соответствии с национальным правом, следует понимать, что оно охватывает совершение или несовершение какого-либо действия при исполнении обязанностей или по причине этих обязанностей в результате требуемых или принятых подарков, обещаний или стимулов или их незаконное получение всякий раз, когда имеет место такое действие или бездействие». Иначе говоря, в это понятие включается служебное поведение должностного лица, причинно или иначе связанное с незаконным получением тех или иных материальных ценностей.

Советская уголовно-правовая наука пока еще не определилась в содержательном значении понятия «коррупция», ныне столь часто употребляемом, не только в литературных источниках, но и в нормативных актах, включая указы Президента СССР. Не отождествляя коррупцию со взяточничеством, некоторые ученые связывают коррупцию только с организованной преступностью и предлагают выделить ее в специальном составе, предусматривающем «самую строгую ответственность должностных лиц за установление контактов в организованным преступным сообществом в корыстных целях, т. е. за коррупцию» (А. Н. Волобуев).

Согласно другому подходу, коррупция – это не правовое, а социолого-криминологическое понятие, это явление, заключающееся в разложении власти, использовании ее возможностей для личного обогащения и выражающееся в конкретных актах поведения, предусмотренного законом как преступное (И. М. Гальперин).

Данная точка зрения представляется правильной. В широком смысле слова коррупция – это явление, поразившее аппарат государственной власти и управления, связанное с его разложением, когда представители этого аппарата незаконно используют служебное положение в корыстных целях вопреки интересам службы для личного обогащения. Следовательно, юридическими признаками проявлений коррупции являются: 1) субъект – должностное лицо государственного аппарата; 2) действие (бездействие) вопреки интересам службы с использованием служебного положения; 3) умысел; 4) корыстная цель. Последствия коррумпированного поведения весьма разнообразны, начиная от нарушения нормальной деятельности аппарата государственного управления, вплоть до нарушения имущественных интересов различных собственников, политических, трудовых, жилищных и иных прав граждан.

На наш взгляд, в действующем советском уголовном законодательстве предусмотрены три основные разновидности коррумпированного поведения должностных лиц (16).

Первая – завладение чужим имуществом путем его изъятия вопреки воле собственников с использованием служебного положения. В действующем законодательстве этот вид коррумпированного поведение представлен лишь нормой о хищении государственного и общественного имущества путем злоупотребления служебным положением. Случаи же завладения личным имуществом обычно квалифицируются как злоупотребление властью или служебным положением (ст. 170 УК РСФСР) или превышение власти или служебных полномочий (ст. 171 УК РСФСР), а иногда по совокупности одного из этих должностных преступлений с каким-либо преступлением против личной собственности. В связи с изменением Конституции СССР и принятием Закона СССР от 6 марта 1990 г. «О собственности в СССР», которыми провозглашены разнообразие форм собственности и равная охрана их государством, целесообразно нормой о хищении путем злоупотребления должностным лицом служебным положением охватить случаи завладения таким способом имущества, принадлежащего любому собственнику.

Вторая разновидность коррумпированного поведения должностного лица – использование им служебного положения при совершении других действий корыстного характера, не связанных с завладением чужим имуществом (например, злоупотребление служебным положением из корыстных побуждений, контрабанда, спекуляция).

Третья, «классическая», разновидность проявления коррупции – получение должностным лицом материальных ценностей или услуг материального характера в связи с занимаемой должностью с ведома лиц, передающих эти ценности или оказывающих услуги. При этом материальные ценности или услуги могут предоставляться как подкуп с целью побуждения должностного лица к соответствующему действию, правомерному или противозаконному, или являться благодарностью за уже имевшее место служебное поведение, но могут передаваться должностному лицу как бы на перспективу, имея в виду его будущее возможное служебное поведение. В действующем советском уголовном законодательстве ответственность за подобное проявление коррупции предусмотрена одной правовой нормой – получение взятки.

2. Проблема должностного лица как субъекта корыстных злоупотреблений по службе. История развития уголовного законодательства свидетельствует, что первоначально должностные преступления рассматривались как отдельные случаи совершения общих преступлений. Лишь позднее они стали выделяться в особую группу преступлений, связанных с нарушением деятельности государственного аппарата. Одними из важнейших системообразующих признаков для этой группы преступлений являются признаки, характеризующие субъекта как лицо, участвующее в государственном управлении, действующее от имени и по поручению государства и злоупотребляющее предоставленными ему правами, которое в советском законодательстве называется должностным лицом.

Автор проанализировал законодательные определения понятия должностного лица и научную полемику в связи с этим понятием, ведущуюся в советской уголовно-правовой науке с начала 20-х годов (13; 42). В соответствии с Уголовным кодексом РСФСР 1922 г. и 1926 г. под должностными понимались лица, занимающие временные или постоянные должности в каком-либо государственном (советском) учреждении или предприятии, а также в организации или объединении, имеющем по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительных и других общегосударственных задач.

Представители правовой науки в 20-е годы почти единодушно полагали, что должностным лицом следует признавать любого служащего государственного учреждения или предприятия независимо от занимаемой им должности (А А. Жижиленко, А. А. Пионтковский, А. Н. Трайнин, М. Д. Шаргородский, А. Я. Эстрин и др.). Значительно дискуссионнее оказался вопрос о признании субъектами должностных преступлений работников других, не государственных объединений и организаций, например: кооперативов, акционерных обществ, предприятий с участием иностранного и смешанного капитала, а также профсоюзов и иных общественных организаций.

Свертывание нэпа, ликвидация частных, совместных и акционерных предприятий, «огосударствление» КПСС, комсомола, профсоюзов, кооперации, других общественных организаций привели к образованию административно-бюрократической системы, когда все эти организации стали рассматриваться лишь как «приводные ремни», «рычаги» единого аппарата управления обществом и государством. Идея привлечения широких масс к государственному управлению в ее конкретном воплощении привела к обратному результату – не демократизация государственного управления, а бюрократизация, этатизация всей общественной жизни.

Уголовное законодательство, хотя и с опозданием, отреагировало на фактическое «огосударствление» всех предприятий, учреждений и организаций тем, что в республиканских уголовных кодексах, принятых в период с 1959 по 1962 год, в определениях должностного лица уже без всяких оговорок указывалось, что таковым является, в частности, лицо, занимающее в любом государственном или любом общественном предприятии, учреждении, организации должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей. Научные споры по проблеме должностного лица до недавнего времени сводились лишь к определению круга полномочий, достаточных для отнесения субъектов к числу должностных лиц как в целом, так и по отдельным категориям работников (врачи, преподаватели, работники торговли, экспедиторы, заготовители и др.). Активно участвовал в этих дискуссиях и автор настоящего доклада (1, с. 76–99; 2, с. 10–29; 3, с. 6–21; 21; 25).

Динамично развивающаяся жизнь, коренная перестройка экономической и политической систем общества, процессы демократизации и демонтажа командно-административной системы делают актуальным пересмотр сложившихся понятий должностного преступления и должностного лица. Принятие общесоюзных и республиканских законов о собственности, земле, предприятиях и предпринимательстве, кооперации, банках и банковской деятельности, аренде и других создает юридические основания для возникновения многоукладной экономики. Соответственно многообразию форм собственности в стране возникают различные виды предприятий. Каждое из них имеет органы управления, свой аппарат, принимающий и реализующий управленческие акты, и резонно предположить, что работники этого аппарата, как руководители, так и специалисты могут совершить действия, совпадающие по своим объективным характеристикам с признаками нынешних преступлений (злоупотребление служебным положением, халатность, служебный подлог, получение взятки). Однако по своей социальной сущности эти действия отличаются от аналогичных, совершенных работниками государственного аппарата при исполнении обязанностей, возложенных на них государством. Вряд ли стоит вмешиваться государству и привлекать к уголовной ответственности за халатность руководителей, допустим, частного или семейного предприятия или кооператива, если в результате недобросовестной работы этих руководителей предприятия понесут тяжелые убытки, обанкротятся, самоликвидируются.

Аналогичные проблемы возникают и в связи с общественными организациями. Развитие демократии, юридическое признание многопартийности в ст. ст. 6 и 51 Конституции СССР (в ред. Закона от 14 марта 1990 г.) и в Законе СССР от 9 октября 1990 г. «Об общественных объединениях» привели к образованию множества политических партий, массовых движений, независимых профсоюзов, молодежных и других общественных организаций, всякого рода ассоциаций, землячеств, клубов, фондов и т. д., имеющих самую различную направленность, в том числе и оппозиционных по отношению к существующему государственному строю и политическому режиму. Было бы абсурдным руководителей и аппаратных работников такого рода партий и движений считать включенными в структуру органов государственного управления.

Как и законодательство большинства государств, советский уголовный закон рассматривает должностные преступления в качестве особого вида преступных посягательств с точки зрения как объекта, так и субъекта этих преступлений. Должностные (служебные) преступления – это деяния, посягающие на нормальную, регламентированную законом деятельность государственного аппарата и совершенные служащими (должностными лицами) этого аппарата с использование служебного положения, а также лицами, осуществляющими те или иные функции государственного аппарата по специальному полномочию. Это преступления лиц, которые вследствие предоставленных им государством полномочий по управлению (в широком смысле этого термина, включающем деятельность законодательную, исполнительно-распорядительную, судебную и надзорную), находятся в особом положении как к государству, так и по отношению к гражданам, подчиненным управлению. Иначе говоря, это лица, наделенные публично-правовыми функциями.

В современных условиях развития советского общества и государства уже недопустимо считать работников аппарата всех промышленных и сельскохозяйственных предприятий и организаций, всех общественных объединений граждан должностными лицами, осуществляющими публично-правовые функции. Таковыми, по нашему мнению, являются работники государственных органов, осуществляющие законодательную, исполнительно-распорядительную, судебную и надзорную власть (так называемые представители власти); должностные лица государственных промышленных, сельскохозяйственных и иных предприятий и учреждений, а также предприятий с преобладающей (более 50 %) долей государственного капитала; должностные лица органов территориального общественного управления (Советы и комитеты микрорайонов, жилищных комплексов, домовые, уличные, квартальные, поселковые, сельские комитеты и другие органы), а также представители общественности, наделенные специальными властными полномочиями по государственному управлению (члены добровольных народных дружин, товарищеских судов, общественные инспекторы и т. п.).

Такой подход не означает декриминализации возможных общественно опасных действий работников аппарата негосударственных предприятий, кооперативов и т. д. Даже в рамках действующего законодательства они могут нести ответственность за преступления против трудовых и иных прав граждан, за преступления против собственности, хозяйственные, преступления против здоровья населения, нарушения законодательства о налогах и др. Кроме того, должна быть установлена уголовная ответственность и за другие преступления, например, за «коммерческое взяточничество», как это предусмотрено в некоторых штатах США (16; 42).

Возможный вариант диспозиций такой нормы представляется следующим: «Незаконное получение руководителем или служащим кооперативного, акционерного, частного или иного негосударственного предприятия материальных ценностей или услуг материального характера за действие или бездействие в интересах дающего, связанное с занимаемой эти лицом должностью и заведомо способное причинить вред интересам данного предприятия, его собственника и его клиентам». Можно прогнозировать применение этого положения, в частности, к случаям выдачи за вознаграждение коммерческой или банковской тайны.

Особо следует сказать о профсоюзах. Новый общесоюзный Закон от 10 декабря 1990 г. «О профессиональных союзах, правах и гарантиях их деятельности» частично снял налет «государственности», лежавший на старых профсоюзах. Основная задача профессиональных союзов как добровольных общественных организаций трудящихся, связанных общими интересами по роду их деятельности, состоит в защите трудовых и социально-экономических прав и интересов своих членов, а не в приобщении их к управлению государством, как нередко утверждалось. Профсоюз выступает стороной в отношениях с администрацией государственных, коллективных предприятий или с собственниками этих предприятий, представляя не интересы государства, а интересы членов данного союза. Реализуя гарантированные законом права для защиты членов профессионального союза, работники аппарата профсоюзных организаций не превращаются в должностных лиц государственного аппарата (42). В то же время, учитывая достаточно значительные права, предоставленные законом профессиональным Союзам в деле защиты прав трудящихся, необходимо в главе «Преступления против политических и трудовых прав граждан» предусмотреть ответственность как за подкуп должностного лица аппарата профсоюза, так и за получение им вознаграждения, заведомо переданного с целью определить его соответствующее поведение.

Применительно к служащим государственных учреждений, организаций и предприятий автор в своих исследованиях уделял немало внимания анализу тех полномочий, наделение которыми позволяет считать субъекта должностным лицом.

На протяжении многих лет судебная практика непоследовательно и противоречиво решала вопрос о возможности привлечения к уголовной ответственности за должностные преступления представителей той группы государственных служащих, которые по классификации, предусмотренной «Единой номенклатурой должностей служащих» (ЕНДС), отнесены к категориям специалистов (инженеры, экономисты, агрономы, врачи, преподаватели и др.). Автор отстаивает точку зрения, что профессионально-производственна я деятельность специалистов может быть связана с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий по управлению людьми, распоряжению или управлению материальными ценностями, совершением по службе юридически значимых действий, влекущих правовые последствия, и что, следовательно, акты поведения одних и тех же лиц в различных аспектах их деятельности могут иметь и должностной и не должностной характер (1, с. 90–99; 2, с. 21–29; 3, с. 73–78; 25, 21). Такой подход соответствует законодательному определению понятия должностного лица (примечание к ст. 170 УК РСФСР), где, в частности, сказано, что должностными являются лица, занимающие должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей. Эта позиция получила поддержку в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге».

В то же время автор выступает против неосновательного расширения круга субъектов должностных преступлений, в частности, возможности привлечения к ответственности за получение взятки медицинских работников в связи с оказанием профессиональной медицинской помощи (А К. Квициния), судебных экспертов (Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов и др.), корреспондентов средств массовой информации (Л. Мариупольский, М. Якубович), спортивных судей (А. Н. Игнатов) и др. (1, с. 92, 96–97; 2, с. 22–23, 26–27; 3, с. 14–16, 77).

В связи с встречающимися в практике случаями подкупа судей и других участников спортивных состязаний заметим, что дальнейшая профессионализация и коммерциализация спорта, организация в связи с этим всякого рода лотерей, спортивного тотализатора и т. п., еще в больших масштабах будут привлекать внимание организованной преступности и неминуемо повлечет расширение попыток подкупа судей, спортсменов и других участников спортивных соревнований. Отсюда возникает необходимость установления уголовной ответственности для участников подобных сделок.

3. Проблема корыстного мотива и корыстной цели как обязательных признаков составов некоторых злоупотреблений по должности.

В течение всего периода проведения исследования эта проблема оставалась актуальной.[200] Игнорирование корыстного характера некоторых злоупотреблений по должности или чрезмерно широкое толкование корыстного мотива и цели привели к появлению концепции некорыстных хищений, ошибочному пониманию «хищения в пользу третьих лиц» и, как следствие, к незаконному осуждению за хищения многих хозяйственных руководителей. В научной литературе в оправдание подобной практики нередко высказывались идеи, что для существа хищения путем растраты или путем злоупотребления служебным положением безразлично, чем руководствовался расхититель и какие у него были мотивы, и что мотив при этом не всегда может выражаться в стремлении извлечь выгоду только имущественного характера (С. А. Тарарухин, Э. С. Тенчов, И. Г. Филановский и др.).

Последовательное проведение этой позиции как раз и приводило к признанию хищениями государственного и общественного имущества любых случаев умышленной незаконной передачи имущества другим лицам – в частности, так называемым «щабашникам», вызванных соображениями производственной необходимости, «ложно понятыми, узковедомственными интересами» и т. п.

Критикуя эти взгляды и подходы, автор исходил из положений закона, не отождествляющих корысть с любой иной личной заинтересованностью, и этимологического значения слова «корысть», «корыстолюбие», определяемых как страсть к приобретению, стремление к наживе, жадность (В. И. Даль, С. И. Ожегов). Это и составляет суть корыстного мотива. Корыстная же цель соответственно реализуется при умышленном незаконном и безвозмездном обращении чужого имущества: 1) в свою пользу; 2) в пользу лиц, близких расхитителю, в улучшении материального положения которых он лично заинтересован; 3) в пользу всех других лиц, являющихся соучастниками хищения (4, с. 53–60; 5, с. 53–64, с. 137–148). Такое понимание хищения как корыстного преступления способствовало формированию более правильной правовой оценки случаев установления завышенного размера вознаграждения за работу или услуги по трудовым соглашениям иди иным договорам, что нашло отражение в информационном письме Прокуратуры СССР № 12–15 д-88 от 12 января 1988 г. «О некоторых ошибках, допускаемых по делам о хищениях социалистического имущества» и в решениях Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, во второй половине 80-х годов принятых по ряду конкретных уголовных дел (см.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1987, № 1, с. 22. № 5, с. 8–9; Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1988, № 2, с. 13–14 и др.).

В настоящее время в следственно-судебной практике еще нередко случаи некорыстного завышения размера вознаграждения за выполнение по договору или трудовому соглашению работы или услуги квалифицируются как злоупотребление служебным положением, причем в качестве мотива указываются «узковедомственные, ложно понятые интересы организации, предприятия». Такие решения не основаны на законе, установившем в качестве обязательных мотивов должностного злоупотребления корысть или иную личную заинтересованность, а вовсе не «узковедомственные» интересы. Переход к рыночной экономике, обретение самостоятельности предприятиями, реализация положения, сформулированного в ст. 26 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности», о том, что система, формы и размер оплаты труда определяются предприятием самостоятельно, в значительной степени упростят ситуацию. Именно мотив поведения должностного лица, корыстный или личного характера, при условии действия (бездействия) вопреки интересам службы и причинения существенного вреда и делает его должностное поведение преступным.

Понимание хищения как корыстного преступления определяло критическое отношение автора к положению, неоднократно фиксировавшемуся в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР (1973, 1977, 1980 и 1985 гг.) о судебной практике по делам о приписках и других искажениях отчетности о выполнении планов, что, если приписки и другие искажения отчетных данных были сопряжены с последующим умышленным внесением в соответствующие документы заведомо ложных сведений и с незаконным безвозмездным обращением государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц, содеянное должно квалифицироваться по совокупности статей УК, предусматривающих ответственность за приписки и за хищение. При этом размер хищения определялся всей суммой незаконно выплаченных денежных средств, включая и безвозмездно переданные другим лицам в виде зарплаты и премий.

В опубликованных работах, проанализировав объективную и субъективную стороны такой деятельности виновных, автор утверждал, что объективная сторона хищения путем злоупотребления служебным положением (а не растраты, как ошибочно указывалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1980 г.) начинает реализовываться при оформлении документов на получение премии. При этом корыстные мотивы и цели распространяются лишь на ту сумму премии, которая должна быть выплачена лицам, виновным в приписках, и соучастникам, состоящим с ними в сговоре. В случае фактического получения премии и других выплат вследствие искажения отчетности содеянное должно квалифицироваться как реальная совокупность преступлений: приписки в государственной отчетности о выполнении планов, хищение путем злоупотребления служебным положением (в сумме средств, полученных виновными в приписках и их соучастниками) и злоупотребление служебным положением, причинившее материальный ущерб на остальную сумму незаконно выплаченных средств (4, с. 59–60; 5, с. 62–63; 14, с. 99–101; 15, с. 146–148).

Эта точка зрения в основном была воспринята Пленумом Верховного Суда СССР, внесшим 24 декабря 1987 г. соответствующие изменения в п. 10 своего постановления от 21 июня 1985 г. «О практике применения судами законодательства по делам о приписках и других искажениях отчетности о выполнения планов».

4. Проблема разграничения хищений путем злоупотребления служебным положение и должностных преступлений. Эта актуальная и практически важная проблема, связанная с многообразными жизненными ситуациями, решалась автором на основе анализа содержания общего понятия и отдельных признаков хищения (4; 5; 14).

В итоге были сформулированы следующие положения:

1. Злоупотребление служебным положением из корыстных побуждений не является хищением, если ущерб собственнику причинен не вследствие незаконного безвозмездного изъятия имущества, а в результате использования имущества не по назначению, неоплаты оказанной услуги, непоступления должного и т. п. (неполученные доходы).

2. Злоупотребление служебным положением, связанное с изъятием имущества, не является хищением, если изъятие носило временный или возмездный характер (например, временное заимствование, незаконное приобретение имущества в кредит, незаконное совместительство).

3. Злоупотребление служебным положением, даже причинившее реальный ущерб и связанное с изъятием имущества, не является хищением, если виновный не преследовал корыстной цели (4, с. 61–62; 5, с. 65–67; 17).

5. Проблемы ответственности за взяточничество: сущность, скрытые формы взяточничества, соучастие и посредничество во взяточничестве, освобождение от уголовной ответственности за взяточничество, квалификация по совокупности с хищением.

5.1. Сущность взяточничества и его некоторые скрытые формы Как известно, первоначально суть взяточничества виделась лишь в посягательстве на имущественные интересы. Получение взятки считалось способом завладения имуществом того, кто давал (вынужден был дать) взятку. Опасность этих действий усматривалась и в совершенных за взятку деяниях (например, вынесение неправосудного приговора). Неслучайно, что лица, давшие взятку, как правило, ответственности не подлежали. Значительно позднее взяточничество стало рассматриваться преступным само по себе как посягательство на интересы государственной службы, нарушение служебного долга, принципа безмездности и неподкупности служебной деятельности. Анализ дореволюционного российского законодательства (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в ред. 1845, 1866 и 1885 гг.; Уголовное уложение 1903 г.), законодательства некоторых зарубежных государств, многолетнего опыта борьбы с продажностью должностных лиц позволяет определить несколько форм этой разновидности коррупции, а именно:

1) получение должностным лицом вознаграждения, подарка за уже совершенное без предварительной договоренности о вознаграждении правомерное действие (бездействие) с использованием служебного положения;

2) получение должностным лицом вознаграждения при тех же условиях за действие (бездействие), связанное с нарушением служебных обязанностей;

3) получение должностным лицом материальных ценностей до совершения им правомерных действий (бездействия) с использованием служебного положения. Разновидностью этой ситуации является вымогательство взятки;

4) получение должностным лицом материальных ценностей до совершения им незаконных действий, в которых заинтересован взяткодатель;

5) получение должностным лицом материальных ценностей от лиц, так или иначе от него зависящих, находящихся в сфере его юрисдикции, заинтересованных в благорасположении, покровительстве, попустительстве и т. п. должностного лица без какой-либо договоренности о конкретном служебном действии;

6) поборы, «дань», накладываемые должностным лицом на подчиненных и других лиц, зависящих от его благорасположения.

В течение всей истории советского уголовного законодательства ответственность за получение взятки предусматривалась в одной правовой норме, содержание которой менялось незначительно. Диспозиция действующего закона предусматривает возможность привлечения к ответственности за получение взятки в любом размере любого должностного лица за совершение (несовершение) им как законного, так и незаконного, нарушающего служебные обязанности, а то и преступного действия. Взятка может иметь как характер подкупа, определяющего служебный поступок должностного лица, так и характер заранее не обусловленной благодарности за уже выполненное должностным лицом действие (бездействие). Наконец, формулировка закона допускает признание взяточничеством получение должностным лицом материальных ценностей и в случаях, когда условия их получения специально не оговариваются, но участники сделки сознают, что они вручаются с целью удовлетворения интересов взяткодателя. Однако такое толкование закона не является общепризнанным.

Неоднократно проводимые нами опросы в Институте усовершенствования следственных работников показывают, что более половины следователей и прокуроров не считают взяткой, да и вообще преступлением получение должностным лицом незаконного, но заранее не обусловленного вознаграждения, подарка за уже совершенное правомерное действие по службе. В советской юридической литературе многие авторы (С. В. Бакланов, А. К. Квициния, М. И. Ковалев, В. Д. Меньшагин, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов, Е. А. Фролов, Г. В. Шелковкин и др.) также не признают подобные действия дачей и получением взятки. В то же время другие криминалисты (Н. Д. Дурманов, А. А Жижиленко, Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, Н. И. Коржанский, Н. П. Кучерявый, Н. С. Лейкина, В. Е. Мельникова, В. В. Степанов и др.) полагают обоснованным привлечение к ответственности за взяточничество и в случаях получения должностным лицом заранее не обусловленного незаконного вознаграждения за служебную деятельность.

В ряде опубликованных работ (1, с. 107–109; 2, с. 37–39; 3, с. 84–85; 16; 25, с. 10; 40; 41) автор отстаивал последнюю точку зрения, поддержанную и в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве от 23 сентября 1977 г. и 30 марта 1990 г. Получение должностным лицом не предусмотренного законом вознаграждения, переданного или с целью побудить к определенным действиям, или как оплата-благодарность за уже содеянное, – это лишь разновидности взяточничества как одной из форм коррупции. Объектом преступления при взяточничестве являются общественные отношения, составляющие содержание нормальной работы государственного аппарата управления. Одним из элементов этих общественных отношений является публично-правовой характер оплаты служебной деятельности должностных лиц, то есть получение вознаграждения за служебную деятельность только в установленном порядке и размерах, безвозмездность их публичной деятельности по отношению к тем субъектам, чьи интересы они объективно удовлетворяют (могут удовлетворить) своими служебными действиями. Если же должностное лицо принимает незаконное вознаграждение, заведомо понимая, что оно дается за определенное служебное поведение (как правомерное, так и неправомерное), то здесь имеется посягательство на указанные общественные отношения и субъект должен нести ответственность за взяточничество.

Степень опасности взятки – вознаграждения, как правило, значительно меньше, чем у взятки-подкупа, что резонно учитывалось в российском дореволюционном уголовном законодательстве и в современном законодательстве тех стран, где этот вид коррупции выделен особо. Вместе с тем, вряд ли целесообразно устанавливать в законе «исключения», когда принятие должностным лицом подарка не считается преступлением, как это сделано в законах ряда штатов США. Дело следствия и суда устанавливать предоставлялись ли должностному лицу подарки или услуги в силу родственных или дружеских отношений, были ли они проявлением гостеприимства и т. п. или же они были переданы субъекту именно как должностному лицу в связи с его будущим или уже совершенным служебным действием. В последнем случае, если материальная ценность услуги или подарка явно невелика (букет цветов, коробка конфет и т. п.) и со стороны вручившего подарок или оказавшего услуги это было, так сказать, «движение души», сугубо знак признательности, то следует считать содеянное лишь формально подпадающим под признаки составов дачи и получения взятки, не достигающим той степени опасности, которая необходима для этих преступлений.

Столь же дискуссионной в литературе является правовая оценка случаев получения должностным лицом материальных ценностей от подчиненных по службе или иным образом зависящих от него субъектов, когда конкретное ответное поведение должностного лица не оговаривается. Многие криминалисты (А. А. Жижиленко, Н. Д. Дурманов, В. Ф. Кириченко, С. Г. Закутский, Н. П. Кучерявый, А. И. Кирпичников, Н. С. Лейкина, Ю. П. Ляпунов, А. Б. Сахаров и др.) рассматривают эти действия как обычное взяточничество. Напротив, другие ученые (Б. В. Здравомыслов, В. Д. Меньшагин, И. М. Гальперин, В. Е. Мельникова, А. К. Квициния, А. Я. Светлов, Ш. Г. Папиашвили и др.) полагают, что при взяточничестве материальные ценности предлагаются должностному лицу лишь за его конкретное поведение по службе, а при необусловленности получения материальных ценностей конкретным ответным действием должностного лица имеет место лишь злоупотребление служебным положением.

Наша позиция по данной проблеме, опубликованная в ряде работ (1, с. 105–107; 2, с. 35–37; 3, с. 83–84; 27, с. 170–172; 30; 38; 40), сводится к следующему. Когда субъект, так или иначе зависимый от должностного лица (например, последний является его начальником, имеет право контроля, проведения ревизий, ведает вопросами снабжения и т. п.), передает тому материальные ценности, не обговаривая всякий раз совершение конкретных действий, он рассчитывает, что при необходимости должностное лицо предпримет выгодное для него действие или не будет препятствовать его незаконной деятельности. В подобных ситуациях обычно существуют отношения постоянной зависимости, вызывающие у подчиненного или подконтрольного субъекта постоянный интерес к служебной деятельности должностного лица, которое отчетливо сознает наличие такой заинтересованности (А. И. Кирпичников). Это позволяет не обусловливать каждую взятку выполнением конкретного действия, но заставляет взяткодателя с помощью взяток периодически напоминать должностному лицу о своем интересе. Возможные будущие действия должностного лица вытекают из его должностных функций и определяются по мере проявления интереса взяткодателя. В связи с ростом организованной преступности, укреплении ее связей с коррумпированной частью аппарата советских и правоохранительных органов, опасность такого рода прямого, тотального подкупа (В. П. Рейсман, А. М. Яковлев), когда происходит своеобразное «приобретение» должностного лица с тем, чтобы оно в своей деятельности постоянно имело в виду интересы взяткодателя, резко повышается.

«Благоприятное отношение» должностного лица может быть реализовано только в его поведении, то есть в конкретных должностных поступках, в которых заинтересован взяткодатель. Иначе говоря, в подобных ситуациях ценности передаются должностному лицу не «просто так», не за «симпатию», и не за абстрактное «общее благоприятное отношение», а за вполне конкретные акты поведения должностного лица, которые, возможно, в момент передачи взятки не оговариваются, но вытекают из характера взаимоотношений между субъектами и отчетливо осознаются обеими сторонами сделки. Последовали ли фактически затем какие-либо действия должностного лица в интересах взяткодателя, никакого значения не имеют, поскольку эти действия находятся за пределами состава получения взятки. Эти идеи восприняты практикой и нашли отражение в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».

Вместе с тем, поскольку существующая диспозиция статьи закона об ответственности за получение взятки в какой-то мере способствует различным ее толкованиям, автор считает возможным предложить иную редакцию: «Получение должностным лицом материальных ценностей или услуг материального характера (взятки) в связи с занимаемым им служебным положением» (36, с. 24; 16). Эта формулировка более четко демонстрирует связь незаконного материального вознаграждения с должностным положением взяткополучателя. Она охватывает случаи как взятки-подкупа, так и взятки-благодарности, исключая тем самым различные толкования действующего закона по этому вопросу. В ней отчетливо отражен момент окончания преступления: все действия должностного лица в случае совершения их в связи с вознаграждением находятся за пределами состава получения взятки и требуют самостоятельной правовой оценки. Наконец, она предусматривает и случаи получения должностным лицом материальных ценностей и услуг при заранее не обусловленном его конкретном поведении в интересах взяткодателя, но переданных ему именно как должностному лицу, в благосклонности которого так или иначе заинтересован взяткодатель.

Проблема ответственности за некоторые скрытые формы взяточничества исследовалась автором прежде всего в историческом ключе и в аспекте сравнительного правоведения (16; 38; 40), а также с учетом современных особенностей этого явления. В последнее время взяточничество чаще всего вуалируется оплатой якобы выполненной самим должностным лицом или его родственниками работы по совместительству или по трудовому соглашению в другой организации (чаще всего в кооперативе, или малом государственном предприятии), а также оплатой различного рода посреднических услуг. В действующем законодательстве имеются отдельные нормы, запрещающие в интересах борьбы с коррупцией работу по совместительству некоторым категориям должностных лиц. Не допускается совместительство службы в органах прокуратуры с работой на предприятиях, в учреждениях или организациях за исключением научной или педагогической деятельности (ст. 20 Закона Союза ССР от 30 ноября 1979 г. «О Прокуратуре СССР»). Такой же запрет установлен для судей (ст. 21 Закона Союза ССР от 4 августа 1989 г. «О статусе судей в СССР») и для работников милиции (ст. 6 Закона Союза ССР от 6 марта 1991 г. «О советской милиции»). Закон Союза ССР «О кооперации в СССР» (в ред. от 6 июня 1990 г.) запретил вступление в члены кооперативов в сферах производства и услуг и работу в них по трудовому договору руководящим работникам и специалистам органов государственного управления, в функции которых входит осуществление контроля за деятельностью кооперативов, а также руководящим работникам предприятий, организаций и учреждений, при которых созданы кооперативы, и лицам, состоящим с ними в близком родстве. Однако это все отдельные положения и требуется единый нормативный акт (Закон о государственной службе или Закон о борьбе с коррупцией), где бы эта проблема получила всеобщее решение (16).

Конечно, само по себе нарушение запрета на совместительство еще не означает виновность в получении и даче взяток, как это в свое время трактовалось Временными правилами по службе в государственных учреждениях и предприятиях от 21 декабря 1922 г. Однако, если должностное лицо как член кооператива или малого предприятия никакой работы не выполняет и осознает, что передаваемые ему материальные ценности являются оплатой его должностного поведения, в котором заинтересован кооператив или отдельные его члены, содеянное является завуалированным взяточничеством, квалифицируемым по совокупности с хищением кооперативного или государственного имущества, переданного в виде взятки. То же самое происходит, когда «зарплата» выдается якобы работающему в кооперативе родственнику должностного лица, если это делается с ведома последнего и в качестве благодарности за выполненные или возможные услуги с его стороны.

Несколько сложнее дать правовую оценку содеянному, если в трудовом соглашении оговаривается поведение должностного лица (оказание того или иного содействия в решении вопросов), и это фактически выполнялось. Однако, если оплачиваемые таким образом действия должностного лица сводились к выполнению обычных функциональных обязанностей с использованием служебного положения, то данное вознаграждение – элементарная взятка (16; 38, с. 23–24; 40).

5.2. Соучастие и посредничество во взяточничестве

В уголовно-правовой литературе давно ведется дискуссия о юридической природе взяточничества и соотношении трех составов преступлений, нередко объединяемых одним понятием взяточничества: получение взятки, дача взятки, посредничество во взяточничестве. Широко распространена точка зрения о самостоятельности этих преступлений (Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, В. Е. Мельникова, Н. А. Стручков, М. Д. Шаргородский и др.). Столь же многочисленны сторонники понимания взяточничества как сложного двухстороннего единого преступления (Н. Д. Дурманов, С. Г. Закутский, Н. П. Кучерявый, Ш. Г. Папиашвили, А. Б. Сахаров и др.).

Нам близка третья точка зрения, рассматривающая дачу взятки особым случаем соучастия в получении взятки, выделенным законодателем ввиду особой важности и необходимости такого соучастия в отдельный состав (А. А. Жижиленко, А. Н. Трайнин, А. Я. Светлов и др.). Сторонники всех названных точек зрения в советской правовой литературе сходятся на том, что объект посягательства при получении взятки и ее даче единый – нормальная деятельность государственного аппарата, нарушаемая путем принятия должностным лицом незаконного материального вознаграждения в связи с его служебной деятельностью.

Такая трактовка объекта по существу и определяет решение спорного вопроса. Ведь для того, чтобы должностное лицо могло подобным образом осуществить посягательство на нормальную деятельность государственного аппарата, нарушить принцип публично-правовой оплаты служебной деятельности, необходимо, чтобы ему была дана взятка. Таким образом, взяткодатель, в том числе и действующий под влиянием принуждения (вымогательства), является необходимым соучастником данного преступления.

Выделение дачи взятки в отдельный состав преступления делает, на наш взгляд, необходимым и существование другого отдельного состава – посредничество во взяточничестве, к анализу которого в сопоставлении с различными иными случаями соучастия в получении или даче взятки автор неоднократно обращался в своих исследованиях (1, с. 111–119; 2, с. 43–47, 61–62; 3, с. 102–108; 27, с. 179–181; 28; 29).

В русском языке «посредничество» означает содействие соглашению, сделке между сторонами или содействие, помощь в налаживании общения между кем-либо. Соответственно, «посредник» – тот, кто осуществляет посредничество между кем-либо, содействует соглашению, сделке. Наиболее точно понятие посредничества во взяточничестве было разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», где указывалось, что посредником во взяточничестве является тот, «кто, действуя по просьбе или по поручению взяткодателя или взяткополучателя, способствует достижению или осуществлению соглашения о даче-получении взятки». Это определение охватывает и интеллектуальное, и физическое посредничество.

Таким образом, посредник одновременно способствует совершению преступления взяткодателем и взяткополучателем, что и определило решение законодателя выделить его деятельность в особое преступление – посредничество во взяточничестве.

Признаками, отличающими посредничество во взяточничестве от различных случаев соучастия в получении и даче взятки, являются следующие обстоятельства: 1) посредник, в отличие от пособника и подстрекателя в даче или получении взятки, обязательно связан с обоими субъектами взяточничества; и 2) посредник, в отличие от подстрекателя и организатора в даче или получении взятки, действует не по собственной инициативе, а по просьбе или поручению взяткодателя или взяткополучателя.

Автор критикует чрезмерно узкое толкование посредничества во взяточничестве, предложенное Пленумом Верховного Суда СССР в постановлении о судебной практике по делам о взяточничестве 23 сентября 1977 г. и в действующем постановлении от 30 марта 1990 г., сводящее действия посредника лишь к непосредственной передаче взятки как сугубо технической операции (1, с. 115–119; 30). По существу из всех многообразных случаев и форм одновременного содействия взяткодателю и взяткополучателю к посредничеству здесь отнесена только одна ситуация. При таком подходе теряет смысл существование самостоятельного состава преступления – посредничество во взяточничестве, ибо и эта ситуация может рассматриваться как соучастие-пособничество в даче или получении взятки. Важнейший критерий, отграничивающий посредника от пособника в даче-получении взятки, – одновременная связь с обоими субъектами взяточничества – оказался утраченным.

Ошибочным, на наш взгляд, является и указание Пленума Верховного Суда СССР, что лицо, которое является пособником дачи и получения взятки и одновременно выполняет посреднические функции (т. е. непосредственно передает предмет взятки), несет ответственность за соучастие в даче или получении взятки, исходя из того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе – взяткодателя или взяткополучателя – он действует. Во-первых, это указание не учитывает, что посредник одновременно способствует совершению двух преступлений. Во-вторых, оно исходит из ошибочного предположения, что соучастие в даче взятки всегда является более тяжким преступлением, чем посредничество во взяточничестве. К тому же, согласно закону, соучастник в даче взятки, добровольно об этом заявивший, освобождается от уголовной ответственности, тогда как на посредников это положение не распространяется.

Наконец, при узком понимании посредничества, в соответствии с указаниями Пленума Верховного Суда СССР, становится «мертвой», неработающей норма об ответственности посредника, использующего свое служебное положение. Да и вообще, какая необходимость взяткодателю или взяткополучателю информировать посредника, что тот передает материальные ценности именно как взятку, если функции последнего имеют сугубо курьерский характер. А ведь посредничество во взяточничестве – это умышленное преступление.

Понимание дачи взятки и посредничества во взяточничестве как особых случаев соучастия в должностном преступлении – получении взятки позволяют обосновать необходимость внесения изменений в нормы закона, регламентирующие ответственность за эти преступления. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» правильно указал, что квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность преступления (вымогательство, крупный или особо крупный размер взятки, ответственное должностное положение взяткополучателя) должны вменяться в вину и соучастникам получения взятки, если эти обстоятельства охватывались их умыслом (40). Все эти обстоятельства должны быть предусмотрены в законе в качестве квалифицирующих признаков дачи взятки и посредничества во взяточничестве (разумеется, кроме вымогательства взятки для взяткодателя, которое вообще, согласно закону, влечет освобождение от ответственности).

Критическому анализу в работах автора были подвергнуты некоторые научные концепции, а также позиция Пленума Верховного Суда СССР (постановление от 23 сентября 1977 г.), согласно которым действия мнимого посредника, якобы согласившегося на передачу предмета взятки, а фактически присвоившего материальные ценности, должны квалифицироваться как соучастие (пособничество) в даче взятки (1, с. 146–149; 27, с. 181; 30, с. 58–60). Действия мнимого посредника, имевшего и осуществившего единственное намерение присвоить ценности, никак нельзя признать «созданием условий, обеспечивающих взяткодателю возможность совершить преступление», «устранением препятствий, стоящих на пути взяткодателя» (А. А. Пинаев). В подобной ситуации отсутствуют и объективные, и субъективные признаки соучастия. Мнимый посредник не имеет умысла на совместное участие в даче взятки и ничем не способствует совершению этого преступления, а напротив, присвоив ценности, объективно его пресекает. Умысел виновного направлен на завладение имуществом, а не на совместное участие в нарушении нормальной деятельности государственного аппарата. Более правильные рекомендации относительно квалификации мнимого посредничества ныне высказаны в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».

5.3. Освобождение от уголовной ответственности за взяточничество Изучение уголовных дел о взяточничестве, проведенное нами совместно с Прокуратурой РСФСР, показало, что взяткодатели освобождались от уголовной ответственности по 82 % дел (33, с. 34), причем наиболее распространенным основанием их освобождения признавалось добровольное заявление о даче взятки. Однако далеко не во всех случаях прекращение уголовных дел в отношении лиц, давших взятку, производится обоснованно, в соответствии с законом. Есть основания утверждать, что практика расширительно толкует понятие добровольного заявления, признавая его там, где заявление фактически было вынужденным. Делается это подчас сознательно, со ссылкой на необходимость борьбы со взяточничеством, чтобы иметь «надежного» свидетеля, уличающего должностное лицо в получении взятки. Нетрудно понять, что злоупотребления подобного рода могут привести к оговору невиновных.

Норма об освобождении от ответственности взяткодателей добровольно заявивших о преступлении, по своей направленности является поощрительной (В. И. Зубкова), побуждающей виновного на деятельное раскаяние, способствующее разоблачению взяткополучателей. Непременным условием однако должна быть подлинная добровольность заявления о даче взятки, сделанного без принуждения или обещания покровительства со стороны следствия.

Особенно противоречиво решается вопрос о признании заявления взяткодателя добровольным в ситуациях, когда уголовное дело по факту дачи-получения взятки еще не возбуждено, но правоохранительные органы уже обладают определенной информацией относительно взяточничества, о лице, получившем взятку или давшем ее, и в порядке ст. 109 УПК РСФСР ведут доследственную проверку для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, в ходе которой опрашивают граждан. Более 40 % следователей, давших по нашей просьбе оценку данной ситуации, полагали, что в этом случае признание взяткодателя является добровольным заявлением, влекущим освобождение от уголовной ответственности (1, с. 153; 35, с. 57), что, с нашей точки зрения, представляется ошибочным (1, с. 153–155; 2, с. 67–68; 33, с. 34–35; 35, с. 57–58).

При добровольном заявлении взяткодателя другие соучастники в даче взятки от ответственности не освобождаются если, конечно, заявление не сделано от имени всех соучастников или по договоренности с ними. Точно так же не освобождается от ответственности взяткодатель, если добровольное заявление сделано одним из его соучастников самим по себе.

Автор критически рассмотрел позицию некоторых ученых (Ш. Г. Папиашвили) и практических работников (более 36 % опрошенных нами следователей), что соучастники в даче взятки, добровольно заявившие об этом преступлении, освобождению от ответственности не подлежат, поскольку в примечании к ст. 174 УК РСФСР и аналогичных нормах УК других республик говорится лишь о лице, давшем взятку. Эта точка зрения, в частности, отражена в постановлении Пленума Верховного Суда Грузинской ССР от 28 ноября 1986 г. «О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. „О судебной практике по делам о взяточничестве“». Однако в особенной части уголовных кодексов вообще ничего не говорится об ответственности соучастников. В соответствии же с общими принципами уголовного права положения об ответственности и освобождении от нее одинаковы для всех лиц, участвовавших в преступлении, независимо от конкретной выполненной ими роли. Поэтому соучастники в даче взятки, добровольно заявившие о преступлении, безусловно освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 174 УК РСФСР и аналогичных положений кодексов других союзных республик (1, с. 157; 35, с. 58). Вымогательство, допущенное в отношении взяткодателя, освобождение от ответственности его соучастников не влечет.

Действующее уголовное законодательство, в отличие от УК РСФСР 1926 г., не предусматривает освобождения от уголовной ответственности посредника, добровольно заявившего о содеянном. Автор поддерживает высказанное в литературе (Б. В. Здравомыслов, А. К. Квициния, В. Е. Мельникова, А. Я. Светлов и др.) и одобряемое практиками (85,6 % опрошенных нами следователей) предложение о закреплении в законе возможности освобождения от уголовной ответственности посредников в случаях добровольного заявления. Это логически вытекает из подхода к посредничеству как к особому случаю соучастия в получении взятки, наряду с дачей взятки, но приводит и к следующему предложению – предусмотреть в тех же целях возможность освобождения от ответственности при условии добровольного заявления и других соучастников получения взятки (1, с. 157–158). Добровольное заявление, «деятельное раскаяние» должностного лица, получившего взятку, может являться лишь обстоятельством, смягчающим ответственность.

Автором впервые в советской литературе рассмотрены некоторые процессуальные вопросы, возникающие при добровольном заявлении лица, давшего взятку, и освобождении его от уголовной ответственности и противоречиво решаемые практикой (1, с. 159–162; 33, с. 34–35; 35, с. 58–59).

Добровольное заявление взяткодателя и вымогательство у него взятки являются особыми, нереабилитирующими основаниями освобождения от ответственности. Отсутствие в уголовно-процессуальном законе указания на прекращение уголовного дела по данным основаниям (точно так же как и по основаниям, о которых говорится в п. «б» ст. 64, в примечании к ч. 1 ст. 218 и в примечания к ст. 224 УК РСФСР) является пробелом в законодательстве.

В интересах обеспечения законности, установления факта дачи взятки и подлинной добровольности сделанного об этом заявления, целесообразно решение вопроса об освобождении взяткодателя от уголовной ответственности предоставить суду (как это было предусмотрено в Декрете СНК РСФСР от 16 августа 1921 г. «О борьбе со взяточничеством» и в ст. 114 УК РСФСР 1922 г.). Такое решение, по мнению автора, отвечало бы принципиальной позиции Комитета конституционного надзора СССР, установившего в своем заключении от 13 сентября 1990 г. несоответствие норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, определяющих основания и порядок освобождения от уголовной ответственности с применением мер административного взыскания или общественного воздействия, Конституции СССР и международным актам о правах человека.

Некоторые рекомендации автора в связи с проблемой освобождения от ответственности лица, добровольно заявившего о даче им взятки или о соучастии в этом преступлении, были учтены в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве». Однако в этом постановлении отсутствует правовой анализ еще одной ситуации, нередко возникающей на практике, когда гражданин, у которого должностное лицо вымогало взятку, сообщает об этом в правоохранительные органы, а затем с их ведома для задержания с поличным преступника, покушавшегося на получение взятки, передает ему деньги или иные ценности.

Подобные действия нельзя рассматривать как провокацию получения взятки. Должностное лицо само, по своей инициативе требует, вымогает взятку, то есть уже совершает уголовно-наказуемое деяние – покушение на получение взятки. Вся последующая операция проводится как раз для того, чтобы изобличить преступника, пытавшегося получить взятку.

Неправильно в таких случаях, что нередко делается на практике, освобождать гражданина от ответственности как лицо, добровольно заявившее о совершенном преступлении – даче взятки, а материальные ценности обращать в доход государства. Здесь ценности передаются только под видом взятки, а не для того, чтобы должностное лицо совершило или не совершило какие-либо действия с использованием служебного положения. Это правомерные действия, направленные на изобличение преступника, пытавшегося получить незаконное вознаграждение. Деньги и иные ценности, использованные при этом для имитации взятки, должны быть возвращены владельцу (1, с. 162–163; 2, с. 70–73; 3, с. 115; 27, с. 182–183; 35, с. 59; 40).

5.4. Взяточничество и хищение: разграничение и квалификация по совокупности

В плане соотношения взяточничества и хищения судебная практика ставит две основные проблемы: 1) отграничение хищений от случаев дачи-получения взятки за счет чужого (государственного общественного кооперативного и т. д.) имущества; 2) возможные случаи квалификации взяточничества по совокупности с хищением.

Эти проблемы привлекали внимание криминалистов (В. У. Гузун, Б. В. Здравомыслов, Ю. И. Ляпунов, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов, Е. А. Фролов, Г. В. Шелковкин и др.), но решались противоречиво и не в полном объеме.

Автор настоящего доклада неоднократно обращался к анализу этих проблем как в работах по вопросам ответственности за хищения государственного и общественного имущества (4, с. 58–59; 15, с. 145–146), так и в исследованиях, посвященных ответственности за взяточничество (1, с. 170–178; 2, с. 76–86; 3, с. 108–111; 34).

В плане разграничения хищения и взяточничества представляется верным и сравнительно легко применимым на практике следующий подход. Если должностное лицо получает материальные ценности за действия, совершенные им с использованием служебного положения, которые являются и элементом объективной стороны хищения данных ценностей, то это не взяточничество, а получение должностным лицом своей доли от хищения. Иначе говоря, в этих случаях должностное лицо, злоупотребляющее своим служебным положением, участвует в изъятии имущества, является исполнителем (соисполнителем) хищения или участником организованной группы расхитителей. Когда же должностное лицо непосредственно в хищении не участвовало и получило незаконное вознаграждение за действия, совершенные с использованием служебного положения, которые хотя и способствовали хищению, но не являлись элементами его объективной стороны, имеет место получение взятки и соучастие в хищении (1, с. 170–173; 2, с. 78–81; 34; 40).

В случаях, когда взятка дается должностному лицу за счет чужого (государственного, общественного, кооперативного и т. д.) имущества, для правильной квалификации содеянного необходимо, на наш взгляд, установить следующие обстоятельства: 1) знал ли взяткополучатель, что взятка дается ему за счет чужого имущества; 2) в чьих интересах (личных или ложно понимаемых интересах организации, учреждения, предприятия) давалась взятка; 3) принимало ли должностное лицо, получая взятку за счет чужого имущества, непосредственное умышленное участие в его незаконном и безвозмездном изъятии.

Автор проанализировал ряд возникающих при этом ситуаций, высказал свои решения, а также сформулировал возможное разъяснение Пленума Верховного Суда СССР по этой проблеме (1, с. 174–178; 2, с. 82–86; 34).

1. Взятка дается завуалированным способом, под видом оплаты не выполнявшейся должностным лицом работы по совместительству, фиктивному трудовому соглашению, якобы оказанной технической помощи и т. п. В подобных случаях взяткополучатель – должностное лицо является соисполнителем хищения совместно со взяткодателем, так как они оба умышленно принимают непосредственное участие в исполнении объективной стороны хищения путем злоупотребления служебным положением.

2. Взяткодатель по сговору с должностным лицом передает ему взятку из вверенных ему материальных ценностей, о чем взяткополучателю известно. Хищение совершается в момент дачи-получения взятки и, следовательно, оба субъекта виновны во взяточничестве и в хищении, совершенном путем присвоения группой лиц по предварительному сговору.

3. Если взяткополучатель не принимал участие в изъятии имущества, но заранее обещал приобрести в качестве взятки похищенное имущество или с этой целью склонил к хищению взяткодателя, то должностное лицо виновно в получении взятки и в соучастии в хищении.

4. Когда взяткополучатель не осведомлен, что взятка дается ему за счет чужого имущества, естественно он не может нести какую-либо ответственность за хищение. В этом случае взяткодатель, передающий взятку из государственных, кооперативных и т. д. средств, виновен в хищении, если взятка дается в его личных интересах. В противном случае, когда материальные ценности изымаются и передаются в виде взятки, исходя из ложно понимаемых, но все же интересов предприятия, организации, отсутствует корысть как обязательный признак хищения и виновный подлежит ответственности только задачу взятки.

5. Наконец, в качестве взятки может передаваться имущество, которое уже было похищено взяткодателем без какой-либо предварительной договоренности и без участия должностного лица – получателя этой взятки. Если будет доказана осведомленность последнего о том, что в качестве взятки передаются именно те ценности, как правило, индивидуально определенные, которые были похищены, он ответственен за получение взятки и приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем.

Работы, опубликованные автором по теме диссертационного доклада

I. Монографии, учебные пособия, брошюры

1. Ответственность за взяточничество. Ереван. – 1986. – 12 п. л. (в соавт.) Рец: Советская юстиция. – 1969. – № 22, с. 32; Вестник Ленинградского университета, серия 16. – 1990. – Вып. 2, с. 117–118; Держава и право. – 1989. – № 5, с. 95–96.

2. Квалификация взяточничества. – Л. – 1984. – 6,25 п. л.

3. Квалификация должностных преступлений (злоупотребление служебным положением, халатность, взяточничество). Л. – 1973. – 8,5 п. л.

4. Понятие хищения социалистического имущества. Л. – 1976. – 4,75 п. л. (в соавт).

5. Понятие хищения социалистического имущества, изд. 2-е, перераб. и доп. – Л. – 1985. – 5 п. л. (в соавт).

6. Квалифицированные виды хищений социалистического имущества. – Л. – 1987. – 2,5 п. л. (в соавт).

7. Влияние на квалификацию размера хищения социалистического имущества. – Л. – 1984. – 1,75 п. л.

8. Квалификация хищений социалистического имущества путем присвоения, растраты, злоупотребления служебным положением. Л. – 1987–1 п. л.

9. Новое в законодательстве о борьбе с преступностью. – Л. – 1980. 1,1 п. л.

10. Новое в законодательстве о борьбе с нетрудовыми доходами. – Л. – 1986. – 1,25 п. л.

11. Новое в уголовном законодательстве. Уголовно-правовая реформа: проблемы и пути их решения. – Л. – 1990. – 2 п. л.

II. Статьи

12. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному законодательству второй половины XIX – начала XX в. // Правоведение. – 1991. – № 2. – 1 п. л.

13. Взяточничество в истории советского уголовного законодательства (1918–1927 гг.). – 1,2 п. л. (в печати).

14. Хищение социалистического имущества как корыстное преступление // Правоведение. – 1990. – № 6. – 0,8 п. л. (в соавт).

15. Некоторые вопросы квалификации хищений социалистического имущества // В сб. «Вопросы совершенствования предварительного следствия». – Л. – 1974. – Вып. 3. – 1 п. л. (в соавт).

16. Коррупция и уголовный закон // Правоведение. – 1991. – № 6. – 1 п. л.

17. Разграничение корыстных злоупотреблений служебным положением и хищений социалистического имущества путем злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. 1974. – № 5. – 0,5 п. л.

18. Разграничение хищений путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. – 1983. – № 3. – 0,5 п. л. (в соавт).

19. Квалификация при обвинении в совершении нескольких преступлений // Социалистическая законность. – 1984. – № 10. – 0,5 п. л.

20. Квалификация хищений по объекту посягательства // Советская юстиция. – 1975. – № 12. – 0,5 п. л. (в соавт).

21. Понятие должностного лица как субъекта должностного преступления // Социалистическая законность. – 1975. – № 10. – 0,5 п. л.

22. Уголовное право и криминология // Правоведение. – 1975. – № 2. – 0, 75 п. л.

23. Разграничение хищения и присвоения найденного социалистического имущества // Социалистическая законность. – 1977. – № 10. – 0.4 п. л.(в соавт).

24. Квалификация должностного преступления, связанного с бесхозяйственностью // Социалистическая законность. – 1977. – № 1. – 0,5 п. л.

25. Вопросы ответственности за взяточничество // Советская юстиция. – 1967. – 0,5 п. л.

26. Разграничение приписок и должностного подлога // Социалистическая законность. – 1981. – № 3. – 0,4 п. л.

27. Вопросы квалификации взяточничества в практике Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР (1973–1977 гг.) // В сб.: «Вопросы совершенствования предварительного следствия», вып. 5. – Л. – 1975. – 1 п. л.

28. Квалификация посредничества во взяточничестве // Советская юстиция. – 1971. – № 21. – 0,5 п. л.

29. Квалификация взяточничества при отягчающих обстоятельствах // Советская юстиция. – 1974. – № 2. – 0,5 п. л.

30. Квалификация посредничества во взяточничестве // Правоведение. – 1979. – № 4. – 0,75 п. л.

31. Неоднократность как квалифицирующий признак взяточничества // Социалистическая законность. – 1984. – № 2. – 0,5 п. л.

32. Разграничение взяточничества и поборов//Социалистическая законность. – 1985. – № 8. – 0,5 п. л.

33. Применение законодательства об ответственности за взяточничество // Социалистическая законность. – 1986. – № 9. – 0,5 п. л. (в соавт).

34. Хищение социалистического имущества и взяточничество: разграничение, квалификация по совокупности // В сб. «Уголовно-правовая охрана экономической системы СССР». – М. – 1987. – 0,2 п. л.

35. Освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным заявлением о даче взятки // Социалистическая законность. – 1989. – № 1. – 0,6 п. л.

36. Получение взятки или злоупотребление служебным положением? // Социалистическая законность. – 1989. – № 9. – 0,4 п. л.

37. Что мешает эффективной борьбе со взяточничеством // Социалистическая законность. – 1990. – № 8. – 0,4 п. л.

38. О скрытых формах взяточничества // Социалистическая законность. 1990. – № 11. – 0,75 п. л.

39. Квалификация действий лица, подстрекавшего дать взятку, если последний по каким-либо причинам этого преступления не совершил // Социалистическая законность. – 1969. – № 9. – 0,2 п. л.

40. Взяточничество: вопросы квалификации // Вестник Верховного Суда СССР. – 1991. – № 3. – 0,5 п. л.

41. О так называемой взятке-благодарности // Социалистическая законность. – 1991. – № 6. – 0,5 п. л.

42. К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностных преступлений // Советское государство и право. – 1991. – № 11. – 1 п. л.

43. Коррупция и уголовный закон: de lege lata и de lege ferenda. Тезисы выступления на республиканской научной конференции «Развитие советской правовой системы и мировой правопорядок». Свердловск. – 1991. – 0,15 п. л.

III. Рецензии

44. На кн.: Уголовная ответственность за хищение государственного и общественного имущества, хозяйственные преступления и взяточничество / Под ред. М. И. Якубовича. М., 1967 // Социалистическая законность. – 1970. – № 6. – 0,3 п. л. (в соавт).

45. На кн.: Кригер Г. А. Квалификация хищений государственного и общественного имущества, изд. 2-е. М., 1974 // Социалистическая законность. – 1975. – № 8. – 0,3 п. л. (в соавт).

Раздел 2

Научные статьи

Общественная опасность преступника и основание уголовной ответственности[201]

В современных условиях в связи с широкой возможностью применения мер общественного воздействия к лицам, свершившим деяния, предусмотренные уголовным законом, перед наукой права вновь встал вопрос об основаниях уголовной ответственности: можно ли по-прежнему считать совершение предусмотренного законом общественно опасного деяния единственным и достаточным основанием уголовной ответственности или этого недостаточно и необходимы еще какие-либо дополнительные основания?

Ряд советских ученых выдвинули положение, согласно которому для возникновения уголовной ответственности помимо наличия в действиях виновного состава определенного преступления, требуется еще наличие общественной опасности преступника, совершившего данное деяние.[202] Возникновение подобных взглядов связано, по нашему мнению, с неправильным представлением о соотношении между понятиями состав преступления и общественная опасность преступника, уголовная ответственность и наказание.

Общественная опасность лица, совершившего преступление, заключается в возможности совершения им нового преступления. Эта возможность будущего вреда определяется на настоящий момент и имеет свое основание прежде всего в отрицательных нравственных и социальных качествах, присущих всякому субъекту, совершающему преступление. Общественная опасность преступника представляет собой реальность, не зависящую от субъективного ее познания. Конечно, суд оценивает степень этой опасности, но она существует независимо от исследования; суд не создает ее, а только лишь устанавливает, распознает на основе объективных данных. Единственными признаками, по которым мы можем судить о «реальных „помыслах и чувствах“ реальных личностей», являются общественные действия этих личностей.[203] Марксистская философия и психология исходят из единства между сознанием и деятельностью человека. Подобное единство «открывает возможность идти к познанию внутреннего содержания личности, ее переживаний, ее сознания, исходя из внешних данных ее поведения, из дел ее и поступков. Оно дает возможность как бы просвечивать через внешние проявления человека, через его действия и поступки его сознание…».[204] Внутренняя сущность индивида может быть познана лишь через ее проявления, поступки-действия, в которых ведущее значение имеет сознательное отношение человека к другим людям, к общему, к нормам общественной морали.[205] Преступление и является таким поступком.

Мы можем сделать более или менее определенные и достоверные выводы о степени вероятности совершения лицом нового преступления, исходя, во-первых и прежде всего, из факта совершения преступления, характера и обстоятельств этого преступления, а во-вторых, из самых различных объективных обстоятельств, характеризующих общественное лицо виновного (образ жизни до совершения преступления, поведение после преступления и отношение к нему и т. д.).[206]

Советское уголовное право рассматривает преступление как общественно опасный конкретный акт виновного поведения человека; деяние, причинившее объективный вред социалистическим общественным отношениям, будет считаться преступным лишь в случае виновного его причинения (ст. ст. 3, 8 и 9 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик). Виновность лица означает, что в совершение общественно опасного деяния включилась личность субъекта преступления как разумного существа, способного сознавать и правильно расценивать фактическое и общественное значение того, что он делает, а также руководить своим поведением.

Хотя человеческое поведение детерминировано, сущность деяния человека нельзя выразить простой схемой импульс-реакция, ибо человек – не автомат, не рефлекторная машина, не пассивное существо.

Влияния окружающей среды не однозначно детерминируют поведение человека; причинность в сфере социальной жизни не сводится к механической каузальности. «Детерминизм не только не предполагает фатализма, а, напротив, именно и дает почву для разумного действования».[207] Объективные условия, в которых находится человек, предоставляют ему возможность выбора определенного поведения. В процессе детерминации участвует и сама личность действующего субъекта со свойственными ей характером и мировоззрением. Внешние воздействия сказываются только будучи опосредствованными внутренним содержанием личности. Личность на основе свойственных ей субъективных особенностей способна сознательно самоопределяться по отношению к окружающей ее действительности.[208]

Поскольку человеческий поступок опосредован сознательными процессами и носит избирательный характер, постольку он является в большей или меньшей степени проявлением общественного лица личности, ее сознательной направленности. Поэтому-то преступление неотделимо от личности того, кто его совершил, как ее собственное произведение, и можно считать, что в преступлении проявляется антиобщественное лицо виновного, его нежелание подчиняться требованиям закона и правилам социалистического общежития.[209] Поэтому же такие обстоятельства, как объект посягательства и вменяемые в вину последствия посягательства, способ совершения преступления, не говоря уже о форме и степени вины, мотивах и цели преступления и других, относящихся к субъекту преступления, характеризуют общественную сущность виновного, степень его общественной опасности.

Признавая преступным только виновно совершенное общественно опасное деяние, советское уголовное право тем самым понимает преступление как единство опасности деяния и деятеля. Виновность субъекта свидетельствует о наличии у него определенных отрицательных нравственных качеств, которые и обусловливают его общественную опасность. Не может быть, чтобы лицо, виновно совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, не представляло собой общественной опасности, хотя степень этой опасности, бесспорно, может быть весьма различной. Это положение справедливо в отношении как умышленных, так и неосторожных преступлений.[210]

Бесспорно, конечно, что внешне однородные поступки могут совершаться по самым различным мотивам, что человеческие действия могут быть необходимыми и случайными и что в то время как первые вызваны мотивами, существенными для данной личности, вторые возникают главным образом под влиянием скоропреходящего настроения, вызванного особой ситуацией.[211] Поэтому одинаковые по своей объективной опасности деяния могут быть совершены разными по степени опасности людьми. Помимо обстоятельств, входящих в состав определенного преступления, степень общественной опасности преступника определяется на основе и других обстоятельств, как связанных с совершенным преступлением (например, причины его совершения, мотивы преступления и т. д.), так и не связанных с ним, а характеризующих исключительно личность виновного. К числу обстоятельств подобного рода можно отнести: психофизические особенности индивида (возраст, состояние здоровья, характер, темперамент, навыки и привычки и т. д.), образ жизни индивида до совершения преступления (учеба, работа, взаимоотношения с коллективом, поведение в быту, семейное положение и т. д.), совершение преступления впервые или повторно, поведение лица после совершения преступления, отношение к содеянному и т. д. Отмеченные и подобные им обстоятельства также свидетельствуют о том, насколько глубоко и полно совершенное преступление выражает общественную сущность индивида, а следовательно, характеризуют большую или меньшую вероятность совершения данным лицом новых общественно опасных деяний.

Однако как бы положительно ни характеризовался субъект указанными обстоятельствами, на наш взгляд, виновное совершение общественно опасных деяний, за которые закон устанавливает уголовную ответственность, всегда свидетельствует о более или менее стойких антисоциальных установках или о нравственной противоречивости субъекта, о наличий у индивида таких качеств, которые при определенных условиях приводят его к совершению преступления, что и обусловливает общественную опасность личности преступника, возможность (но не неизбежность) совершения им нового преступления. Всякое преступление есть общественно опасное проявление отрицательных социальных качеств личности, для исправления и перевоспитания которой, для предупреждения с ее стороны новых преступлений, нужны соответствующие меры уголовно-правового или общественного воздействия.[212]

* * *

Установлению того, что деяние является преступным, служит обнаружение в действиях лица состава преступления. Законодатель фиксирует в законе признаки, при наличий которых возникает уголовная ответственность, т. е. законодатель считает, что установление этих признаков в конкретном деянии свидетельствует, что и само деяние является общественно опасным, причиняя существенный ущерб интересам социалистического общества, и преступник, совершивший данное деяние, настолько общественно опасен, что для предупреждения с его стороны нового преступления необходимы меры уголовно-правового характера.

Признаки, с наличием которых связывается возникновение уголовной ответственности, весьма различны. Они относятся к характеристике объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны деяния. В этих признаках отражено то объективно общее, что характерно для отдельных общественно опасных деяний данного рода. При этом законодатель, описывая родовые признаки определенного деяния, исходит из типовой опасности подобных деяний и типовой опасности лиц, их совершающих. В законе невозможно предусмотреть все конкретные индивидуальные особенности преступления и личности виновного, которые существенно сказываются на степени их общественной опасности. Учет особенностей возлагается на суд и обеспечивается относительно определенными санкциями в статьях закона, возможностью назначать в тех или иных конкретных случаях наказание ниже низшего предела санкции, возможностью освобождения от уголовного наказания и т. д.

В ряде статей нового УК РСФСР (ст. ст. 162, 166, 169, 198, 209 и др.) предусмотрены такие деяния, которые считаются преступлениями лишь в случаях повторного их совершения после принятия к нарушителям мер административного или общественного воздействия. Бесспорно, что совершение аналогичного, пусть даже малозначительного общественно опасного деяния после применения мер общественного или административного воздействия свидетельствует о том, что они не были способны исправить данное лицо; последнее было настолько общественно опасно, что для предупреждения нового преступления с его стороны требовалось применение мер уголовного характера. Указанное обстоятельство правильно отмечает П. С. Дагель, считающий повторность совершения нарушения критерием общественной опасности лица, которая вызывает необходимость рассматривать совершенное им нарушение как преступление.[213] Однако неточным является его утверждение, что «за последнее время законодательство и судебная практика развиваются по пути признания общественной опасности лица обстоятельством, от которого в ряде случаев зависит признание совершенного им деяния преступлением (наказуемость повторного или неоднократного нарушения)».[214]

Неверно, что зависимость между общественной опасностью лица и признанием деяния преступлением существует лишь «в ряде случаев». Деяние – не преступление, если лицо не является общественно опасным (другое дело, что степень этой опасности может быть различной). Что касается указанных случаев, то сейчас законодатель считает подобные деяния преступными лишь в случае совершения их лицами, представляющими большую опасность, чем это было раньше. Поэтому повторность совершения деяния и предварительное применение мер административного или общественного воздействия, т. е. обстоятельства, характеризующие повышенную опасность личности, стали элементами составов соответствующих преступлений.

Наличие общественной опасности преступника, по нашему мнению, устанавливается не само по себе, не наряду с составом преступления; общественная опасность лица не является в то же время элементом состава преступления.[215] Это не учитывает Б. С. Никифоров, когда на поставленный им же вопрос, может ли суд не признать действие или бездействие, предусмотренное уголовным законом, общественно опасным и преступным, принимая во внимание свойства личности совершившего деяние, он в ходе последующего рассуждения дает утвердительный ответ.[216] Таким образом, получается, что хотя в действиях виновного и имеются признаки определенного состава преступления, сам виновный общественной опасности не представляет, а потому и его деяние не будет общественно опасным и преступным и не влечет за собой возникновение уголовной ответственности, т. е. состав преступления и общественная, опасность виновного рассматриваются сами по себе, абсолютно независимо друг от друга. Эта мысль была вновь высказана Б. С. Никифоровым в докладе на научной сессии, посвященной новому уголовному и уголовно-процессуальному законодательству РСФСР.[217] Таково же мнение Ю. В. Субоцкого, полагающего, что при отнесении действия к административным правонарушениям или к преступлениям административные и судебно-следственные органы должны учитывать свойства личности виновного, его должностное положение, квалификацию, его общественное лицо, стаж работы, прошлое поведение и т. п., т. е. обстоятельства, не относящиеся к составам административного правонарушения или преступления.[218]

На наш взгляд, если в действиях виновного содержится состав преступления, то никакие положительные данные о его личности не могут превратить деяние из преступления в административное правонарушение или антиобщественный поступок. Принятие подобных предложений привело бы к полному произволу в деятельности административных и судебно-следственных органов и к тому же не способствовало бы осуществлению задачи общего предупреждения.

Общественная опасность преступника не является также и элементом состава преступления, как не является особым элементом состава общественная опасность деяния.

Думается, что соотношение между общественной опасностью субъекта и составом преступлений состоит в том, что общественная опасность преступника устанавливается путем обнаружения в его действиях состава определенного преступления. При определении же степени этой опасности необходимо учитывать целый ряд указанных выше обстоятельств, характеризующих личность виновного, но не включенных в составы соответствующих преступлений.

Таким образом, состав преступления – это совокупность установленных в законе объективных и субъективных признаков, наличие которых в конкретном деянии свидетельствует о преступности последнего, т. е. о том, что и само это деяние и лицо, его совершившее, представляют опасность для социалистического общества.

* * *

Появлению концепций, согласно которым для возникновения уголовной ответственности, помимо наличия в действиях виновного состава определенного преступления, требуется еще, чтобы субъект был общественно опасен, способствовало и отождествление сторонниками указанных концепций понятий уголовной ответственности и наказания. Так, А. Б. Сахаров писал: «Уголовная ответственность всегда конкретна и индивидуальна… Решить вопрос об уголовной ответственности – значит не только установить, наказуемо ли вообще совершенное деяние, но в определить, наказуемо ли оно в данном случае и как именно следует наказать виновное в нем лицо.[219] Аналогично рассуждает и Б. С. Утевский, говорящий не о возникновении, а о «применении уголовной ответственности», для чего он требует, помимо состава преступления, еще и иных обстоятельств.[220]

На наш взгляд, отождествление уголовной ответственности с наказанием является совершенно неправильным. Чтобы раскрыть содержание понятия «уголовная ответственность», нужно обратиться к понятию уголовного правоотношения. Юридическим фактом, с наличием которого связано возникновение уголовного правоотношения, является совершение деяния, содержащего в себе признаки состава определенного преступления. Совершение преступления ведет к возникновению прав и обязанностей сторон уголовного правоотношения: права государства в лице соответствующих органов применить предусмотренное законом наказание к виновному лицу и обязанности этого лица отвечать за свой поступок в уголовном порядке, т. е. обязанности лица подчиниться той мере наказания, которая установлена государством за совершение подобных преступлений.

Ответственность вообще – это обязанность отвечать за свои действия, поступки. Уголовная ответственность и есть предусмотренная законом обязанность виновного лица отвечать в случае совершения им преступления в уголовном порядке, подчиниться той мере принуждения, которую государство имеет право применять за совершение подобных преступлений.[221]

При совершении преступления всегда возникает уголовное правоотношение, всегда возникает уголовная ответственность, даже когда преступление еще не раскрыто и его виновник не обнаружен. Поэтому решить вопрос об уголовной ответственности – значит просто установить в действиях лица наличие состава преступления. Только при этом единственном и достаточном условии (совершение общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом) у лица возникает обязанность отвечать за свои действия (ст. 3 Основ). Никто не может быть привлечен к уголовной ответственности, кроме как лица, совершившие уголовно-противоправные деяния, и наоборот, обязанность отвечать в уголовном порядке возникает у всех лиц, в действиях которых содержится состав определенного преступления, независимо от причин его совершения и обстоятельств, характеризующих личность виновного, но не включенных в состав преступления и тому подобных моментов.

Уголовное наказание – это реализация уголовной ответственности, претворение ее в жизнь. Исполнение наказания является реальным воплощением прав и обязанностей сторон уголовного правоотношения. Но от установления права государства применить наказание определенного размера и обязанности виновного субъекта подчиниться данному наказанию до реализации этих прав и обязанностей – «дистанция огромного размера». Здесь особое значение приобретают принципы целесообразности наказания и социалистического гуманизма, которые, наряду с принципом социалистической законности, являются главными в советском уголовном праве.

Согласно уголовно-процессуальному законодательству, суд при постановлении приговора сначала рассматривает вопрос о наличии уголовной ответственности подсудимого (имело ли место деяние, в совершении которого он обвиняется? содержит ли оно состав преступления? совершил ли это деяние подсудимый? виновен ли подсудимый в его совершении? – пп. 1–4 ст. 303 УПК РСФСР) и только затем рассматривает вопрос о наказании (подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление? какое именно наказание должно быть назначено подсудимому и подлежит ли оно отбытию? – пп. 5–6 ст. 303 УПК РСФСР). Таким образом, вынося обвинительный приговор, суд, прежде всего, как бы окончательно удостоверяет виновность подсудимого в совершении преступления и тем самым окончательно подтверждает его обязанность подчиниться мерам уголовного наказания.

Суд, который рассматривает определенное деяние, совершенное лицом в конкретной обстановке, может уже учитывать обстоятельства, которые законодатель, исходящий при конструировании составов преступлений из типовой опасности подобного рода деяний и лиц, виновных в их совершении, не учитывает, да подчас и не может учитывать (такие, например, как конкретный вред от посягательства на определенный объект, распространенность посягательства и обстановка его совершения, ряд признаков, характеризующих личность виновного, причины совершения преступления, его мотивы и т. д.). Оценив эти обстоятельства с точки зрения их влияния на степень общественной опасности деяния и деятеля, суд может прийти к выводу о целесообразности того или иного вида наказания, о целесообразных сроках наказания или о нецелесообразности применения наказания к данному преступнику вообще, исходя из задач как общего, так и специального предупреждения.

Суд в любом случае может применить уголовное наказание к лицу, совершившему преступление, но обязан он это делать не во всех случаях. Суд обязан применить наказание, если общественная опасность деяния и преступника таковы, что для осуществления целей, которые преследовал законодатель, устанавливая уголовную ответственность за совершение подобного рода деяний, в конкретном случае необходимо реальное применение мер уголовного наказания. Если же эти цели достижимы и без наказания, то, несмотря на существующие право суда подвергнуть виновного мерам наказания и обязанность гражданина подчиниться им, суд может применить к виновному не уголовное наказание, а иные меры.

Так будет, например, в случаях, предусмотренных ст. ст. 51, 52 и 63 УК РСФСР. Законодатель не случайно указывает в этих статьях, что суд может (но не обязан) освобождать от уголовной ответственности, ибо вопрос здесь упирается в целесообразность применения мер уголовного наказания. Если в подобных случаях суд приговорит виновного к отбытию наказания, то приговор может быть изменен или отменен вышестоящим судом как необоснованный, нецелесообразный ввиду несоответствия назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного (ст. ст. 342, 347, 350 УПК РСФСР), но не как незаконный, что было бы, если бы гражданин был осужден при отсутствии в его действиях состава преступления (ст. ст. 5, 259, 342, 345 УПК РСФСР). И в подобных случаях необходимо прежде всего установить наличие уголовной ответственности конкретного лица, чтобы затем решить вопрос о целесообразности замены уголовно-правовых мер мерами общественного воздействия.[222]

Итак, совершение лицом деяния, содержащего в себе состав какого-либо преступления, необходимо и достаточно для возникновения уголовной ответственности. Уголовная ответственность возникает при наличии в действиях виновного состава преступления независимо от степени опасности его личности (но не самой его общественной опасности). На вопрос, имеют ли какое-либо значение обстоятельства, характеризующие общественную опасность виновного субъекта, для возникновения уголовной ответственности за совершенное им деяние, можно ответить: «да, имеют», поскольку они отражены в элементах состава совершенного им преступления, и «нет, не имеют» в отношении обстоятельств, характеризующих личность виновного, но не получивших отражения в установленных в законе признаках состава преступления. Эти последние обстоятельства учитываются при решении вопроса о возможности освобождения от уголовного наказания и при определении размера наказания.

К вопросу о понятии общественной опасности преступника[223]

Преступление – общественно опасное деяние человека, поступок, в котором выражается отношение человека к обществу, коллективу, другим людям. Являясь актом поведения, преступление не независимо от нравственных и психических особенностей человека, не есть механическая, импульсивная реакция на внешние воздействия или внутренние импульсы. Напротив, преступное деяние (как умышленное, так и по неосторожности) является в той или иной степени следствием и выражением общественной сущности личности правонарушителя, в той или иной степени адекватно выражает антиобщественную сущность личности или ее внутреннюю противоречивость, нестойкость ее нравственных принципов, ибо преступлениями признаются лишь виновные общественно опасные деяния.[224]

Личность в своем реальном бытия может представлять единство противоречивых нравственных взглядов и отношений с окружающей действительностью. Наличие подобных противоположностей в их борьба обусловливают существование противоположных возможностей, тенденций поведения.

Развитие идет всегда от возможности к действительности. Так как до того, как определенное явление стало объективной действительностью, существовала столь же объективная возможность его наступления, то до совершения каждого действительного акта поведения, в том числе и преступного, существовала возможность его совершения, имелись определенные основания данного поведения. Действительность же, действительный акт поведения представляет собой осуществленную, реализованную возможность.

Возможность совершения преступления определенным лицом означает, что преступное поведение имеет основание в характере отношений данного индивида с другими людьми, в его нравственных взглядах и установках. Отсюда вывод: отрицательные социальные качества, которые обусловили преступление (антиобщественные взгляды и установки, противоречивость личности, нестойкость ее нравственных убеждений и навыков и т. п.), существовали у определенного лица еще до момента преступления и тем самым создавали возможность его совершения. Таким образом, объективная возможность совершения преступления – объективная опасность личности, ибо опасность означает возможность, угрозу причинения, наступления какого-нибудь вреда, – существует до момента преступления и имеет свое основание в отрицательных и противоречивых социальных качествах личности.

Диалектический материализм признает существование различных возможностей: возможности абстрактной и возможности конкретной, реальной.

В действительность может превратиться лишь реальная, конкретная возможность, которая, во-первых, имеет основания в самом объекте (а в нашем случае – в субъекте, личности, в ее отношениях, взглядах, стремлениях), во внутренней тенденции развития этого объекта и, во-вторых, для осуществления которой в самой действительности имеются необходимые условия, предпосылки.

Основанием реальной возможности совершения лицом преступления является наличие в его сознании пережитков частнособственнической идеологии и психологии, что выражается в неосознании им единства его собственных интересов как личности с интересами общественными, в наличии у него индивидуалистических установок, стремлений, которые могут подчас уживаться с коммунистическими отношениями к определенным явлениям действительности.

Однако далеко не каждый индивидуалистически настроенный субъект совершает антиобщественные действия, т. е. далеко не каждая возможность, имеющая основание в самой сущности личности, способна превратиться в действительность. В реальной действительности существует как возможность социально приемлемого поведения, так и возможность антиобщественного поведения. Какая из этих возможностей будет реализована, зависит прежде всего от степени, глубины «зараженности» индивида индивидуалистическими взглядами, их соотношения с надлежащими социальными представлениями.[225]

Кроме того, чтобы была реализована возможность преступного поведения, необходим, как правило, ряд определенных условий, предпосылок. Это условия как объективного порядка (например, алкогольное опьянение, влияние других лиц, недостатки в снабжении, культурно-массовой работе и т. п.), так и субъективного (например, особенности темперамента, волевые, возрастные особенности и др.). Однако при всех этих условиях преступление может быть совершено определенным субъектом только в том случае, если существующие социальные тормоза (меры общественного и государственного принуждения, в том числе и угроза применения мер уголовного наказания) не оказывают своего сдерживающего влияния в отношении этого лица. Следовательно, только в том случае, если существующие социальные тормоза не выработали в сознании индивида достаточные сдерживающие контрмотивы, которые тормозили бы осуществление антиобщественных стремлений и желаний или способствовали бы выработке надлежащего заботливого отношения к общественным интересам, только в этом случае имеется конкретная возможность совершения преступления.

Таким образом, реальная возможность совершения преступления имеет свое основание как в антиобщественной направленности или нравственной противоречивости личности, так и в ряде объективно существующих условий, предпосылок реализации этой возможности. Если же такие объективные предпосылки отсутствуют, то возможность является абстрактной. В качестве последней возможность не может превратиться в действительность. Для ее реализации абсолютно необходимо наличие прежде всего указанного выше условия, т. е. она должна развиться в конкретную возможность.

Так как в действительность может превратиться лишь реальная возможность, то следует признать, что именно такая возможность существовала до начала осуществления преступного посягательства. Но можем ли мы узнать, определить с истинностью существование данной реальной (именно реальной!) возможности до того, как совершено преступление?

В. И. Ленин указывал, что единственными признаками, по которым можно судить о «реальных» помыслах и чувствах «реальных личностей», являются общественные действия этих личностей.[226] Из поведения субъекта в обществе можно сделать более или менее определенный вывод о направленности этого лица, о характере отношений этого лица с другими людьми, его взглядах, установках, идеалах. Такими критериями являются, в частности, аморальное поведение в быту, нарушение правил социалистического общежития, административные, гражданские и дисциплинарные правонарушения, его высказывания и т. д. Можно, наконец, определить наличие некоторых условий, способствующих совершению преступлений (например, некоторые психические особенности, злоупотребление алкоголем, связь с антиобщественными элементами и т. п.). Но при всем этом до тех пор, пока индивид не совершил преступления, приходится делать вывод, что существующие моральные нормы и правовые запреты успешно тормозят антиобщественные желания и влечения данного лица и не позволяют им вылиться в виде преступных действий (а это является основной задачей мер уголовной репрессии). Поэтому до совершения лицом преступления можно установить существование лишь абстрактной возможности такого поведения, возможности без наличия всех предпосылок ее реализации.

Если же индивид умышленно или по неосторожности совершает предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, то, на наш взгляд, существует реальная возможность совершения им нового преступления. Основание этой возможности в самой личности (субъекте) заключается, как свидетельствует совершенное преступление, в наличии стойких антиобщественных навыков, установок или противоречивости, нестойкости нравственных качеств данного субъекта – при умышленных преступлениях или недостаточно заботливом, легкомысленном отношении к общественным интересам, к объектам, с которыми лицо соприкасается в своей деятельности, – при преступлениях по неосторожности.

Основным условием, придающим данной возможности характер реальной возможности, является отсутствие в сознании такого лица контрмотивов, создаваемых обычно уголовно-правовыми средствами (чувство стыда, страха перед возможным разоблачением, понимание невыгодности преступления по сравнению с возможными последствиями и т. д.), по отношению к мотивам, вызвавшим преступление, доказательством чего является совершение данного общественно опасного деяния.

Все это позволяет сделать вывод, что после совершения преступления, как правило, существует реальная, конкретная возможность совершения этим же лицом нового преступления, в чем и заключается общественная опасность преступника.

Необходимо уточнить, что в подобных случаях устанавливается реальная возможность совершения не вообще любых преступлений, а преступлений определенного вида, совершаемых примерно по аналогичным мотивам. Так, при корыстном преступлении имеется реальная возможность совершения этим же лицом нового преступления из корысти, при преступлении из хулиганских побуждений – опасность нового аналогичного преступления, при неосторожных преступлениях по легкомыслию, невнимательности – реальная возможность нового преступления по тем же мотивам и т. д. Поэтому применяемые к виновным меры общественного воздействия и государственного принуждения имеют своей целью выработку новых детерминант, новых мотивов в их сознании, которые нейтрализовали бы действие корыстных мотивов, хулиганских побуждений, способствовали бы выработке более заботливого отношения к общественным интересам и т. д.

Меры уголовного наказания применяются в отношении конкретного лица в том числе и с целью предупреждения нового преступления с его стороны. Эта задача будет выполнена как в случае перевоспитания субъекта, так и в случае его устрашения. Однако в результате перевоспитания полностью устраняется возможность совершения лицом нового преступления. Как правильно писал С. Л. Рубинштейн, целью воспитательной работы должно быть не формальное соответствие внешнего поведения требованиям общества, не внешнее приспособление к ним, а формирование у человека таких внутренних устремлений, из которых в порядке внутренней закономерности вытекало бы моральное поведение.[227]

В результате же устрашения возможность совершения лицом, отбывшим наказание, нового преступления остается, так как не устранены антиобщественные взгляды, установки и навыки субъекта. Но эта возможность становится абстрактной, ибо созданы контрмотивы антиобщественным побуждениям индивида и он внешне, формально подчиняется правовым установлениям государства.

Как возможность есть объективная категория, так и общественная опасность преступника представляет собой объективную реальность, не зависящую от субъективного познания ее. Конечно, органы дознания, следствия, прокуратуры при освобождении от уголовной ответственности, суд при вынесении приговора оценивают эту опасность, но они не создают ее, а только лишь на основе объективных данных устанавливают, распознают общественную опасность преступника, которая существует независимо от этого исследования.[228]

Исходя из сформулированного нами понятия общественной опасности преступника как возможности совершения им нового аналогичного или весьма сходного преступления (по тем же или аналогичным мотивам), можно сформулировать понятия характера и степени общественной опасности преступника.

Если совершено преступление, то, как мы показали, имеется реальная возможность совершения лицом нового преступления. Сразу возникает вопрос: каков характер этой реальной возможности, т. е. какие общественные отношения могут быть нарушены? Характер общественной опасности определяется тем вредом, который может причинить данная личность в будущем. При прочих равных условиях, если примерно одинакова степень общественной опасности (о ней ниже), тот преступник более опасен, который способен причинить больший вред. Для определения характера общественной опасности преступника необходимо установить объект преступления, вменяемые в вину последствия преступления, способ его совершения[229] и мотивы преступления.

Степень общественной опасности преступника определяется степенью возможности (вероятностью) совершения нового преступления данным лицом, учитывая наличие и развитость противоположной возможности надлежащего социального поведения, учитывая далее, что к данному лицу будут применяться какие-то определенные меры общественного или государственного воздействия. Интересно отметить, что одни и те же социальные качества личности (например, отсутствие стойких навыков поведения) или условия (например, возрастные особенности несовершеннолетних) могут равно обосновывать развитие противоположных возможностей.

Вероятность – категория объективная. Это мера возможности, она выражает степень развитости возможности, степень ее обоснованности, степень ее способности стать действительностью.

Степень общественной опасности преступника, вероятность совершения им нового преступления зависит главным образом от развитости заключающегося в самом общественном содержании личности основания этой возможности, т. е. от того, насколько стойкими, сформировавшимися являются его индивидуалистические взгляды, насколько противоречива сама личность, и, следовательно, от того, насколько возможным и легким будет процесс выработки у данного лица навыков надлежащего поведения. При этом важно учитывать количественную и особенно качественную характеристику тех условий, которые непосредственно способствовали возникновению мотивов преступного поведения или их реализации. Качественность подобных условий, предпосылок определяется их необычностью, сравнительно легкой устранимостью или, напротив, привычностью, обыденностью этих условий, невозможностью или крайней затруднительностью их устранения.

Типичный пример: субъект совершил преступление в состоянии опьянения и в основном под влиянием этого состояния. Если данное лицо обычно злоупотребляет алкоголем, то, очевидно, вероятность совершения им нового преступления значительно выше, чем у лица, также совершившего преступление в состояния опьянения, но для которого подобное состояние является редким, почти исключительным случаем. В качестве других, относительно необычных условий, предпосылок совершения преступления можно указать: стечение тяжелых личных или семейных обстоятельств, угроза или принуждение, сильное душевное волнение, состояние необходимой обороны при превышении ее пределов и т. д.

В целом же степень общественной опасности преступника можно определять путем изучения его личности, причин и мотивов совершения преступления. Для этого нужно исследовать образ жизни субъекта до преступления (поведение в быту, на работе, судимости, связь с антиобщественными элементами, высказываемые взгляды и т. д.), обстоятельства совершения преступления (совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, под влиянием сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего, совершение преступлений организованной группой, с особой жестокостью, общеопасным способом и т. д.), форму и степень вины преступника, поведение после преступления и отношение к нему[230] (добровольное возмещение ущерба или предотвращение вредных последствий своего преступления, чистосердечное раскаяние, явка с повинной, оговор заведомо невиновного лица и др.), некоторые психофизические особенности лица.

Существенным образом влияют на степень общественной опасности преступника вышеуказанные обстоятельства, раскрывающие характер этой опасности.

Вполне понятно, что наряду с возможностью совершения лицом нового преступления существует и противоположная возможность. Вероятность совершения лицом нового преступления (степень его общественной опасности) может колебаться в пределах от почти невозможности (но не невозможности) до почти неизбежности (но не неизбежности), т. е., если дать условное количественное выражение, – от 0 (но не 0) до 100 % (но не 100 %). Однако как бы ни была развита подобная возможность, это во всех случаях реальная возможность, имеющая свое основание как в общественных свойствах личности, так и в том, что существующие детерминанты социального поведения в виде угрозы применения определенных мер общественного и государственного воздействия при определенных условиях не способны сдерживать антиобщественные побуждения данной личности (при умышленном преступлении) или не обеспечивают надлежащего заботливого отношения к общественным интересам (при неосторожном преступлении), что доказано совершением преступления.

Детерминистическая концепция преступного поведения[231]

Проблемы детерминизма и индетерминизма, свободы воли и ответственности вновь и вновь привлекают внимание естествоиспытателей, психологов, философов, социологов, юристов. В настоящее, время нет, пожалуй, работы, посвященной вопросам вины и уголовной ответственности, личности преступника или причинам преступности, в которой так или иначе не рассматривалось бы соотношение внешних объективных обстоятельств и процессов духовного характера при выборе субъектом преступного поведения. И это понятно, так как задачи борьбы с преступностью, предупреждения преступлений, исправления и перевоспитания преступников требуют прежде всего изучения «механизма» преступления.

При этом важно решить следующие вопросы. Насколько человек детерминирован в своем поведении объективными обстоятельствами? В чем выражается присущая человеку свобода выбора в поведении? Ответы на эти вопросы имеют принципиальное значение, ибо здесь наиболее остро сталкиваются позиции идеализма и материализма, механистического и диалектического материализма.

Исходные положения. Марксизм исходит из того, что в отличие от природы «в истории общества действуют люди, одаренные сознанием, поступающие обдуманно или под влиянием страсти, стремящиеся к определенным целям. Здесь ничто не делается без сознательного намерения, без желаемой цели»,[232] которая определяет способ и характер действия человека и которой он подчиняет свою волю.[233] Цель является как бы непосредственным идеальным фактором, детерминирующим деятельность человека.

Вместе с тем марксистская философия утверждает, что поведение людей в конечном счете детерминировано их общественным бытием, и в принципе отрицает идеалистическую концепцию свободы воли, которую В. И. Ленин называл «вздорной побасенкой».[234] «Наделе цели человека порождены объективным миром и предполагают его, – находят его как данное, наличное. Но кажется человеку, что его цели вне мира взяты, от мира независимы («свобода»)».[235] Подчеркивая это, диалектический материализм отнюдь не отрицает активность человеческого сознания, не отдает ее на откуп индетерминизму, как это делают вульгарные материалисты и механисты.

Влияние окружающей среды на человека не выражается непосредственно в его поведении. Бихевиористская схема: стимул – реакция непригодна для объяснения человеческого поведения, ибо она игнорирует промежуточное и вместе с тем центральное звено – личность действующего субъекта. Нельзя поэтому причинность в сфере социальной жизни сводить к механической каузальности, а также рассматривать личность лишь как объект воздействия среды, как инструмент, непосредственно передающий оказываемые на него воздействия.

Современные исследования в области психологии, физиологии, высшей нервной деятельности и кибернетики подтверждают положение, что человек как сознательное разумное существо способен анализировать действительность, соотносить побуждение к действию с внешними условиями, ситуацией, а также с внутренними морально-психологическими установками (жизненной ориентацией, системой ценностей) и существующими правовыми и нравственными нормами поведения, предвидеть возможные последствия своего поведения. По принципу обратной связи человек также участвует в процессе детерминации поведения («опережающее отражение» П. К. Анохина,[236] «прогнозирующее действие мозга» Н. А Бернштейна[237]). В результате человек на основе своих внутренних социальных качеств способен выбирать тот или иной вариант поведения из числа объективно возможных вариантов. Подобное признание активности человеческого сознания отнюдь не тождественно отрицанию причинной обусловленности человеческого поведения.

Ограниченность механистического материализма заключается не в признании причинного соотношения между внешними воздействиями и поступками человека (это тезис и диалектического материализма), а в признании причинной детерминации как единственно возможной формы взаимосвязи между явлениями, в сведении причинности к одному типу – механической причинности без учета, что каждой форме движения соответствует свой тип причинности; в частности, игнорируется внутренняя природа, общественная специфика человека как сознательного существа.

Марксизм исходит из того, что всесторонний и всеобъемлющий характер мировой связи лишь односторонне, отрывочно и неполно выражается причинной детерминированностью. Наряду с причинной детерминацией, можно, к примеру, говорить о статистических закономерностях, взаимоотношениях условия и обусловленного, основания и следствия, необходимости и случайности, общего и отдельного, о связи непосредственной и опосредованной через ряд промежуточных звеньев и т. д. К тому же саму причину марксисты рассматривают не как механическое воздействие, а как взаимодействие объектов, тел, явлений.

Одной из специфических особенностей причинности в сфере социальной жизни является то, что в процессе детерминации поступка участвует и сама личность действующего субъекта. Не раскрывая физиологического механизма этого процесса, можно в целом утверждать, что внешние воздействия и внутренние импульсы опосредствуются общественным содержанием личности и эффект всякого воздействия на человека – это эффект взаимодействия человека как субъекта с внешним миром.[238] Действие зависит от субъекта: человек поступает так, как ему кажется выгодным или должным, полезным или правильным.

При одних и тех же обстоятельствах разные люди поступают no-разному в зависимости прежде всего от своей жизненной ориентации, нравственных принципов, убеждений, навыков, знаний и т. п., а также психофизиологических особенностей. Указанные социальные качества личности в свою очередь детерминированы, сформировались в процессе жизнедеятельности личности, воспитания в широком смысле слова, ибо человек не имеет наследственных моделей социального поведения.[239] К тому же все особенности сознания и нравственного облика конкретного человека имеют под собой физиологическую основу в виде наличных систем условных связей.[240]

Инициативность, избирательность в поведении, свойственные человеку, задержка, замедленность реакции как специфическая черта причинности в человеческом поведении[241] ни в коей мере не исключают его из условий объективной причинной зависимости. «Все на первый взгляд кажущееся в поведении человека беспричинным, спонтанным, независимым от конкретно данных условий может быть понято как проявление когда-то образовавшихся и закрепившихся жизненных впечатлений или опыта».[242]

Преступление – необходимое следствие соответствующего детерминирующего комплекса. Изложенная марксистско-ленинская детерминистическая концепция поведения позволяет сделать очень важный, на наш взгляд, для криминологии вывод: если конкретный субъект поступает определенным образом, то в данный момент, при наличии именно этих обстоятельств, характеризующих окружающую среду и все внутренние детерминанты, поведение, в том числе и преступное, является необходимым следствием указанного, очень сложного детерминирующего взаимодействия (внешние воздействия, опосредствованные внутренним содержанием личности).[243] В. И. Ленин подчеркивал, что идея детерминизма устанавливает необходимость человеческих поступков.[244]

В итоге в каждой объективной ситуаций конкретный человек поступает определенным образом. И если представить, моделируя человеческое поведение, что абсолютно тот же человек, т. е. с теми же социальными и психофизическими особенностями, вновь попал бы в абсолютно идентичную объективную ситуацию, то следствием было бы точно такое же его поведение. Личность находится в беспрестанном развитии, но в каждый момент, она характеризуется соответствующим комплексом качеств и состояний и находится в определенных условиях, которые участвуют в детерминации поведения. Другое дело, что каждая личность своеобразна, не похожа на другую, по-своему уникальна, неповторима и что одинаковых объективных ситуаций во времени также быть не может.

Отрицание этих положений о поведении человека как необходимом следствии комплекса детерминирующих факторов неизбежно должно привести к признанию произвольности поведения, индетерминизму. Нужно, конечно, иметь в виду, в реальной действительности в принципе имелась объективная возможность и противоположного, в частности непреступного поведения, ибо совершение данным лицом преступления – не рок, не изначальная предопределенность, не необходимость как закономерность развития этого субъекта. Но в данной ситуации реализуется лишь определенная возможность, так как для превращения в действительность противоположной возможности требовались иные детерминирующие поведение факторы или внешнего, или внутреннего порядка. При существующих же детерминантах совершение преступления так же необходимо, как необходимо всякое следствие, порожденное определенной причиной при определенных условиях.[245]

Мы особо подчеркиваем ошибочность, недопустимость с позиций диалектического материализма отождествлять необходимость как внутреннюю закономерность развития того или иного объекта, тела, явления в целом с необходимостью как следствием действия определенной причины, результатом пересечения нескольких причинных цепей, сочетания определенных причин и условий.[246] Указанная необходимость может являться в то же время случайностью по отношению к общей закономерности того или иного явления. Диалектика несовместима с метафизическим противопоставлением необходимости и случайности. В. И. Ленин подчеркивал что различие между необходимым и случайным носит относительный характер.[247] Нет явлений или необходимых, или случайных. Каждое явление в одно и то же время, но в разных отношениях, в связи с разными детерминирующими факторами будет и необходимым и случайным.[248] То или иное событие по отношению к внутренней существенной необходимости (закономерности) развития объекта может быть случайным, внешним. Однако по отношению к полной совокупности детерминирующих факторов, оно также оказывается необходимым. В непонимании диалектики соотношения необходимости и случайности и состояла главная ошибка метафизики в данном вопросе.[249] Так, совершение преступления конкретным лицом не предопределено изначально как неизбежность, является случайным по отношению к закономерностям, детерминирующим существование и развитие преступности в целом и отдельной личности. Однако оно является необходимым следствием целого ряда конкретных причинно-следственных отношений и иных детерминирующих факторов.

Весьма спорные, на наш взгляд, положения применительно к данному вопросу высказаны в работе В. Н. Кудрявцева «Причинность в криминологии». Поставив вопрос, определяют ли причины преступления с неизбежностью его совершение или здесь есть место случайности, автор в ходе дальнейшего рассуждения пришел к выводу лишь о статистическом характере связи между причинами и следствиями в человеческом поведении и относительной самостоятельности человеческих поступков. Определенное сочетание детерминирующих факторов лишь статистически, в массе явлений порождает преступление. Отдельный же человек может и не совершать при этом преступления.[250]

Прежде всего неправильна уже сама по себе постановка вопроса, необходимым или случайным является совершение конкретного преступления, или одно и то же явление в разных отношениях, по отношению к разным детерминирующим факторам является и необходимым, и случайным. Далее. Что значит «относительная» самостоятельность человеческих поступков? Ведь тогда же следует указать, от чего же поступок человека зависит (несамостоятелен) и от чего он не зависит (самостоятелен). По существу здесь у автора налицо возвращение к идее произвольности человеческого поведения, хотя и в рамках статистической закономерности. Представляется, что эти положения В. Н. Кудрявцева связаны с неточным пониманием соотношения необходимости и случайности и природы статистической детерминации. Статистическая закономерность – это закономерность развития совокупности однородных в каком-либо отношении вещей, явлений. Но будучи в определенном отношении членом совокупности, данная вещь не перестает быть отдельным, самостоятельным в других отношениях.

Статистическая детерминация представляет собой лишь один из видов отношений детерминации, заключающийся в том, что одно состояние совокупности вещей детерминирует другое состояние совокупности же вещей, явлений, причем детерминирует его необходимо. Статистические законы – это законы распределения массовых событий или явлений и именно это распределение выступает в них как необходимость а наступление отдельного явления из этой совокупности детерминируется статистической закономерностью лишь с вероятностью.

Однако статистические законы нельзя ни отождествлять, ни противопоставлять причинности. Они участвуют и в детерминации состояния совокупности явлений (с необходимостью), и в детерминации отдельного явления (с вероятностью), но это не причинная, генетическая детерминация. Статистическая детерминация отдельного явления, события дополняется причинной детерминацией, поэтому признание действия статистической закономерности не исключает действия, а следовательно, и возможности установления конкретных причин того или иного явления, входящего в статистическую совокупность. А отсюда и другой вывод: статистическая закономерность как закономерность развития совокупности вещей, определяющая лишь вероятность наступления отдельного события, вовсе не исключает необходимого характера развития каждого члена этой совокупности и необходимости наступившего события. Просто каждый раз оценка дается по отношению к разным детерминирующим факторам. «Случайность поведения индивида по отношению к коллективу, в который он входит, – пишет Б. М. Кедров, – отнюдь не означает беспричинность, незакономерность поведения индивида. Движение отдельной молекулы газа или бросание монеты сами по себе являются строго детерминированными, причинно обусловленными: для молекулы – начальным ее состоянием и последующими соударениями с другими молекулами и со стенками сосуда, заключающего данный газ; для монеты – характером сообщенного ей толчка при подбрасывании, влиянием окружающего ее воздуха, характером поверхности, на которую она падает, и т. д. Но если мы отвлекаемся от всех этих и подобных обстоятельств и рассматриваем данный индивид с точки зрения всего коллектива с его закономерностями как целого, то в такой связи поведение (движение) индивида выступает по отношению к коллективу как случайное, а закономерность коллектива по отношению к нему – как необходимое».[251]

Таким образом, каждый человек находится под детерминирующим воздействием и статистической закономерности, поскольку он в определенных отношениях принадлежит к той или иной совокупности, коллективу, и одновременно – конкретных объективных и субъективных детерминант. Статистическая закономерность детерминирует как бы определенные границы его поведения, и по отношению к этой закономерности поведение может быть различным, является вероятностным, случайным; по отношению же к конкретным детерминирующим обстоятельствам его поведение будет определенным, необходимым. Уникальность, неповторимость каждой личности, сложность, изменчивость и разнопорядковость внешних и внутренних детерминирующих факторов не исключают того, что личность в определенный момент поступает определенным образом.

Данное положение вовсе не ведет к фатализму. Выбор человеком соответствующего варианта поведения детерминирован особенностями его личности. Ленинское положение, что идея детерминизма «не уничтожает ни разума, ни совести человека, ни оценки его действий»,[252] как раз и означает, что при одних и тех же обстоятельствах люди поступают в зависимости прежде всего от своих нравственных установок. Последние же не предопределены, не свойственны им изначально, а развиваются в течение всей жизнедеятельности субъекта в результате воздействия окружающей среды и самовоспитания. Тем самым марксистский детерминизм преодолевает фатализм как изначальную предопределенность поступков человека.

Поведение человека не «относительно самостоятельно» и не «относительно свободно», а свободно в марксистском значении этого понятия. Человек как мыслящее существо способен оценивать значение своих действий и фактические обстоятельства, в которых он находится, и сознательно выбирать на основе своих потребностей, взглядов и установок определенное поведение из всех возможностей, имеющихся в конкретной обстановке. Свободное поведение – это поведение в соответствии со своей направленностью, со своими установками и желаниями. Поведение человека свободно, потому что это – его поведение, выражение его внутренней сущности, его прошлого опыта, совершаемое им сознательно, «со знанием дела». Свобода воли, как ее понимает материалистическая диалектика, заключается не в свободе от причинности, а в возможности человека самому определить линию своего поведения, отвергнув все решения, не совместимые с ней.[253]

Детерминизм и прогнозирование индивидуального преступного поведения. Детерминистическая концепция рассматривает каждый, в том числе преступный, акт поведения человека как необходимое следствие определенного детерминирующего комплекса, решающую роль в котором играют направленность личности, ее нравственные особенности. Исходя из этого, ее сторонники обосновывают принципиальную возможность прогнозировать индивидуальное поведение, т. е. делать вывод, как вероятнее всего поступит конкретный человек при определенных обстоятельствах. Умение предсказать будущую действительность – важнейшая сторона марксистско-ленинской теории. Этот прогноз основывается на анализе действительности, анализе тех разнообразных возможностей, которые коренятся в этой действительности.

Разумеется, прогнозирование индивидуального поведения – дело весьма непростое: здесь легко допустить ошибки в силу своеобразия человеческой природы и несовершенства существующих методов и критериев прогнозирования. Но нет оснований утверждать, будто принципиально невозможно прогнозировать поведение человека.

В. И. Ленин обращал внимание исследователей на то, что «действительно важный теоретико-познавательный вопрос, разделяющий философские направления, состоит не в том, какой степени точности достигли наши описания причинных связей и могут ли эти описания быть выражены в точной математической формуле, – а в том, является ли источником нашего познания этих связей объективная закономерность природы, или свойства нашего ума, присущая ему способность познавать известные априорные истины и т. п.».[254] Существующие практические трудности прогнозирования и допускаемые в связи с этим даже весьма серьезные ошибки при прогнозе поведения того или иного человека вовсе не исключают объективного характера закономерностей, детерминирующих факторов, обусловливающих определенное поведение этого человека. А следовательно, эти закономерности и детерминирующие факторы в принципе можно познать, что и обосновывает возможность предсказания поведения субъекта. Разумеется, говоря о прогнозировании, мы имеем в виду предсказание не вообще всех актов жизнедеятельности того или иного человека, а прежде всего такого поведения, которое глубоко затрагивает интересы общества и субъекта, в результате чего последний в большинстве случаев руководствуется в выборе поведения не случайными факторами, а принципиальными жизненными позициями, личностными особенностями, взглядами, идеалами, установками.

В. С. Мерлин пишет, что «психологические свойства личности – это то, чем может оказаться человек при определенных внешних условиях», и что «поэтому психологическая характеристика личности является вместе с тем предсказанием, как может вести себя человек при данных (определенных) обстоятельствах».[255] Очевидно, что в интересующей нас области аналогичное значение имеет криминологическая характеристика личности, или иначе, характеристика общественной опасности личности. Диалектико-материалистическая концепция поведения, позволяя отвергнуть теорию опасного состояния личности, имеющую своей философской основой вульгарный материализм или механицизм, дает возможность для научного обоснования понятия общественной опасности преступника. Для механистов практически не существует отличия возможности от действительности: то, что возможно, со временем обязательно станет действительностью. Поэтому установление некоторых отрицательных социальных качеств у личности рассматривается ими как доказательство наличия потенциального преступника, к которому следует применить превентивные репрессивные меры безопасности.

Криминолог-марксист на основе детерминистической концепции также признает существование объективной возможности совершения преступления тем или иным субъектом, которая имеет свое основание в отрицательных социальных качествах личности. Однако это не неизбежность, а именно возможность, которая станет действительностью только при определенных условиях, а может и вообще действительностью не стать. Вместе с тем с существованием таких реальных возможностей следует считаться, эти возможности можно и нужно изучать, познавать. Изучив внутренние детерминанты социального поведения данной личности, ее ценностную ориентацию, идеалы, навыки и т. д., психофизические особенности, можно делать вывод о степени развитости возможности (вероятности) совершения преступления, прогнозировать характер, сущность поведения при определенных ситуациях (разумеется, предсказать особенности, детали поведения практически невозможно).

Конечно, и такое предсказание никогда не будет абсолютным, ибо детерминация человеческого поведения носит совершенно иной, несравненно более сложный характер, нежели это имеет место в случае какого-либо механического процесса. Трудности прогнозирования определяются еще и тем, что кроме основных, ведущих социальных детерминант, которые можно учесть и включить в прогноз, на поведении человека может сказаться множество других, случайных, текущих, подчас глубоко индивидуальных факторов. В прогноз включается только лишь модель человека, и как бы разнообразны ни были характеристики этой модели, они всегда будут носить групповой, обобщающий характер, естественно, не учитывающий абсолютно всех индивидуальных особенностей личности. К тому же и сам человек не остается неизменным, а находится в беспрестанном развитии, да и внешняя ситуация никогда не бывает абсолютно идентичной, и в нашем прогнозе мы можем смоделировать только обобщающую, типовую ситуацию. Поэтому предсказывание поведения человека всегда в большей или меньшей степени носит вероятностный характер.

В. Н. Кудрявцев правильно считает, что прогноз индивидуального поведения возможен главным образом в плане использования статистических закономерностей,[256] проявляющихся как необходимость лишь в массе явлений, а наступление каждого отдельного явления из этой массы предопределяющих лишь с вероятностью. Такой вероятностный, статистический прогноз вполне отвечает принципам советского уголовного права и нуждам борьбы с преступностью, ибо он не служит основанием применения уголовной репрессии, каковым является совершение преступления, а может быть использован лишь при определении вида и меры ответственности (учет степени общественной опасности преступника) и при проведении некоторых мероприятий профилактического характера.

Вопросы личности преступника в первом советском Уголовном кодексе[257]

Создание Уголовного кодекса РСФСР 1922 г., сформулировавшего основные положения и принципы социалистического уголовного права, явилось закономерным этапом в развитии советского уголовного законодательства. Переход к мирному социалистическому строительству, необходимость дальнейшего укрепления революционной законности требовали кодификации законодательства.

В. И. Ленин придавал огромное значение единой советской законности. Об этом свидетельствует его известное письмо из Политбюро ЦК партии «О “двойном” подчинении и законности», датированное 20 мая 1922 г. Внимательно следил он и за разработкой проекта уголовного кодекса, давая подчас прямые указания относительно формулировок отдельных статей.[258]

Первый Уголовный кодекс РСФСР важен для нас не только как памятник истории советского уголовного права. Большинство идей и принципов, заложенных в нем, выдержали испытание временем, получив свое дальнейшее развитие в последующих уголовно-правовых актах, в том числе и в действующем законодательстве. Ретроспективный анализ законодательства позволяет установить, какие положения, связанные с проблемой личности преступника, являются принципиальными, коренными, закономерными для социалистического уголовного права, а что было вызвано особенностями конкретного исторического периода.

Перед составителями кодекса стояла исключительно трудная задача создать первый в мире кодекс социалистического уголовного права, основанный на принципах, в корне отличных от буржуазных. Создание такого кодекса осложнялось тем, что какого-либо образца перед советским законодателем не было, а основы советской науки уголовного права еще только закладывались.

Целью настоящей статьи является анализ некоторых положений УК РСФСР 1922 г., связанных с проблемой влияния личности преступника на уголовную ответственность и наказание. Позиция законодателя в этом вопросе зависит от того, как понимается уголовная ответственность и какие цели ставятся перед наказанием, что в свою очередь определяется решением проблемы причинности в поведении человека вообще, и в преступном поведении в частности.

В. Гольдинер, анализируя положения Общей части Уголовного кодекса РСФСР 1922 г. о преступлении, преступнике, наказании, основаниях и целях его применения, писал, что в их основу были положены идеи социологической школы права и защиты общества от социально опасной личности, и только в силу определенных конкретно-исторических условий кодекс занял компромиссную позицию между учениями классической и социологической школ.[259] Подобный вывод представляется ошибочным.

Действительно, УК РСФСР 1922 г. формально использует многие принципы законодательной техники и правовые институты, развитые классическим направлением в науке буржуазного уголовного права (например, понятия преступления, наказания, вменяемости, умысла, неосторожности, стадий совершения преступлений и др.), без которых уголовное право вообще не может обойтись. Но суть заключается в том, какое содержание вкладывается в эту правовую форму и с каких методологических позиций законодатель подходит к данным понятиям. Уголовный кодекс РСФСР наполнил понятия преступления и наказания новым классовым содержанием. Так, согласно ст. 6 УК преступлением признавалось «всякое общественно опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопорядку, установленному рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени». Кроме того, решение старых уголовно-правовых проблем вины, ответственности и наказания осуществлялось в этом Кодексе с принципиально иных методологических позиций.

Как известно, философской основой уголовно-правовых концепций классической школы был индетерминизм. Преступление рассматривалось как результат проявления свободной, ничем не ограниченной и не детерминированной «злой воли» субъекта, а наказание, соответственно, являлось карой, возмездием, искуплением вины, не преследующим никаких утилитарных целей. Напротив, авторы УК РСФСР 1922 г. вслед за составителями Руководящих начал по уголовному праву РСФСР 1919 г исходили из марксистских идей о социальных причинах преступности, полагали, что преступность вызывается укладом общественных отношений, а в уголовной ответственности и наказании видели лишь целесообразное средство борьбы с преступностью.[260]

«В основу уголовного права, – писал М. М. Исаев, анализируя нормы УК 1922 г, – положена не идея воздаяния – возмездия, а идея целесообразности. Другими словами, уголовное право обращено своим острием не к прошлому, а к будущему, не quia pecatum est, а не peccetur (не потому, что совершено преступление, а чтобы оно не совершалось). Из этого основного положения логически вытекает принципиальное значение идеи опасности преступника: совершившееся деяние нельзя сделать не бывшим, сам же деятель может представить опасность большую или меньшую, или совсем доходящую до нуля».[261]

Идея целесообразности уголовной репрессии пронизывает весь кодекс, как и все последующие уголовно-правовые акты (Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г., Уголовный кодекс РСФСР 1926 г., Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. и уголовные кодексы других союзных республик).

В ст. 5 УК 1922 г., говорящей о задачах уголовного законодательства, подчеркивалось, что «Уголовный кодекс РСФСР имеет своей задачей правовую защиту государства трудящихся от преступлений и от общественно опасных элементов и осуществляет эту защиту путем применения к нарушителям революционного правопорядка наказания или других мер социальной защиты». С позиций современной советской уголовно-правовой науки следует сказать, что опасность представляет не личность сама по себе, а то деяние, которое данная личность может совершить. Помимо возможности совершения общественно опасных деяний социальная опасность личности ни в чем другом состоять не может. Поэтому охрана социалистического правопорядка производится не от «общественно опасных элементов», а от общественно опасных деяний посредством объявления их в законе преступными и наказуемыми и применения соответствующих мер к виновным лицам. В Основных началах 1924 г уже говорилось о задаче защиты государства трудящихся именно от общественно опасных деяний, подрывающих власть трудящихся или нарушающих установленный ею правопорядок.

Выступая на сессии ВЦИК, обсуждавшей проект кодекса, Д. И. Курский говорил: «Преступник – это человек, который опасен в данное время, которого нужно изолировать или попытаться исправить, но которому ни в коем случае не надо мстить. Исходя из этого понимания задач борьбы с преступность, мы строим наш кодекс как свод правил, который должен помочь нам возможно целесообразнее охранять нашу республику от опасных для нее деяний (именно деяний! – Б. В.). Это основное понятие, которое мы выдвигаем».[262]

Данная идея нашла свое отражение прежде всего в ст. 2 УК, где указывалось, что наказание должно быть целесообразно и в то же время совершенно лишено признаков мучительства, не должно причинять преступнику бесполезных и лишних страданий. Это положение также проходит красной нитью через все советское уголовное законодательство (ст. 10 Руководящих начал 1919 г., ст. 4 Основных начал 1924 г., ст. 20 Основ уголовного законодательства 1958 г.).

Более конкретно о целях наказания говорится в ст. 8 УК: «Наказание и другие меры социальной защиты применяются с целью: а) общего предупреждения новых нарушений как со стороны нарушителя, так и со стороны других неустойчивых элементов общества; б) приспособления нарушителя к условиям общежития путем исправительно-трудового воздействия; в) лишения преступника возможности совершения дальнейших преступлений». По существу здесь сформулированы задачи общего и специального предупреждения при назначении наказания, которыми и сейчас руководствуются суды (ср. со ст. 20 Основ уголовного законодательства 1958 г).

Следует отметить, что УК РСФСР 1922 г. особое внимание по сравнению с кодексами, созданными на основе принципов классической школы, уделял задаче специального предупреждения. По мнению авторов Кодекса, преступник, совершивший то или иное преступление, общественно опасен в смысле возможности совершения нового преступления. Отсюда и возникает задача предупреждения совершения им этого преступления, которая достигается или путем исправления и перевоспитания («приспособление нарушителя к условиям общежития путем исправительно-трудового воздействия»), или путем устрашения, или посредством лишения преступника физической возможности совершения дальнейших преступлений. Этой же цели служат предусмотренные Кодексом меры социальной защиты, применяемые вместо наказания или наряду с ним (ст. 46 УК). Чтобы достичь цели специального предупреждения, необходимо учитывать при определении наказания личность преступника и прежде всего степень и характер его опасности (ст 24 УК).

УК РСФСР 1922 г. выступил против одного из основных положений классической школы о том, что в область уголовно-правовых исследований личность допускается «только потому, что она проявляется в преступном деянии и лишь постольку, поскольку она проявляется в этом деянии».[263] Если первая половина этого положения («потому, что она проявляется в преступном деянии») является абсолютно правильной, то со второй согласиться нельзя.

Кодекс обязывает всесторонне изучать личность преступника. «При определении меры наказания учитывается степень и характер опасности как самого преступника, так и совершенного им преступления. Для установления этого изучается обстановка совершенного преступления, выясняется личность преступника, поскольку таковая выявилась в совершенном им преступлении и его мотивах и поскольку возможно уяснить ее на основании его образа жизни и прошлого, а также устанавливается насколько само преступление в данных условиях времени и места нарушает основы общественной безопасности» (ст. 24). Следует подчеркнуть, что здесь кодекс фактически проводил мысль К. Маркса, что государство должно видеть в человеке, совершившем преступление, «нечто большее, чем правонарушителя… Государство должно видеть и в нарушителе человека, живую частицу государства, в которой бьется кровь его сердца, солдата, который должен защищать Родину, свидетеля, к голосу которого должен прислушиваться суд, члена общины, исполняющего общественные функции, главу семьи, существование которого священно, и, наконец, самое главное – гражданина государства».[264]

Действующее советское уголовное законодательство (ст. ст. 32, 33 и 34 Основ уголовного законодательства) и современная советская уголовно-правовая наука также исходят из необходимости глубокого и всестороннего изучения личности преступника, поскольку обстоятельства, характеризующие личность, имеют большое значение при решении вопроса об освобождении от уголовной ответственности и наказания (ст. ст. 10, 50, 51, 52, 63 УК РСФСР и ст. ст. 6–10 УПК РСФСР) и при назначении наказания (ст. ст. 37, 38, 39, 43, 44 УК РСФСР). Хотя основой для выводов об общественной опасности преступника и является совершенное им преступление, поскольку личность проявляется в самом деянии (в это обстоятельство совершенно правильно отражено ст. 24 УК 1922 г.), все же особенности преступного деяния не могут служить абсолютной характеристикой личности преступника, его общественной опасности.

И в психологии, и в криминологии общепризнано, что внешне однородные поступки могут совершаться по самым разнообразным мотивам, выражая неодинаковые установки или тенденции личности, что отдельный, изолированно взятый, как бы выхваченный из контекста акт поведения допускает самые различные толкования,[265] что в то время, как одни действия вызваны мотивами, существенными для данной личности, вторые возникают главным образом под влиянием скоропреходящего настроения, вызванного особой ситуацией.[266] Одно и то же по своей объективной опасности преступление может быть вызвано наличием у индивида стойких антиобщественных качеств и мотивов, и может быть совершено вследствие стечения определенных, более или менее случайных для него обстоятельств.

Поэтому совершенно обоснованно УК 1922 г. указывал, что для выяснения степени общественной опасности преступника следует установить мотивы преступления и обстановку его совершения, иначе говоря, определить, в силу каких причин, при каких условиях и под влиянием каких поводов данное лицо оказалось способным совершить преступление. Подобное исследование необходимо для того, чтобы, установив мотивы преступления, причины и условия его совершения, изучая затем образ жизни и прошлое субъекта (ст. 24), можно было определить характер, глубину и стойкость его антисоциальных качеств, т. е. сделать вывод о характере и степени общественной опасности преступника.

Таким образом, можно утверждать, что в УК РСФСР 1922 г. в обобщающем виде были уже сформулированы те критерии общественной опасности преступника, которыми и сейчас пользуются наука и практика при решении этого вопроса.

Обязывая суды учитывать при назначении наказания характер и степень общественной опасности преступника и указывая критерии этой опасности, первый советский уголовный кодекс не давал определения самому этому понятию и не раскрывал также, что следует понимать под характером и под степенью опасности преступника. В ст. 7 УК говорилось лишь, что «опасность лица обнаруживается совершением действий, вредных для общества, или деятельностью, свидетельствующей о серьезной угрозе общественному правопорядку». Однако из смысла этой и ряда других статей (ст. ст. 5, 8, 36 и др.) можно сделать вывод, что законодатель под общественной опасностью субъекта понимал возможность совершения им преступления, а под общественной опасностью преступника – возможность совершения им нового преступления.

Следует заметить, что положения кодекса об общественной опасности личности, о мерах социальной защиты и некоторые другие дали основание ряду исследователей утверждать, что на авторов УК большое влияние оказали идеи социологической школы уголовного права. Кодекс действительно вобрал в себя все достижения современной ему юридической мысли, в том числе положение о целесообразности наказания, идею об опасности преступника, условное осуждение, принудительные меры медицинского и воспитательного характера и др., но эти положения были развиты в кодексе с иных классовых и методологических позиций по сравнению с «социологами».[267]

Вульгарно-материалистические и позитивистские концепции буржуазной социологической школы естественно привели наиболее последовательных ее представителей к отрицанию понятий ответственности, вменяемости, вины, преступления и наказания. Так, один из основателей социологического направления в уголовном праве Ван Гамель, выступая на Гамбургском конгрессе международного союза криминалистов, говорил: «Вместо теоретического уголовного права мы должны создать уголовное право практическое. В этом состоит наша работа, это наша цель. Три понятия страшно мешают нам в этом. А именно: «вменяемость», «наказание», «преступление»… Когда мы наконец от них освободимся, тогда все пойдет лучше».[268]

С этими концепциями связана и развитая буржуазной социологической школой теория опасного состояния личности, которая расширяла признаки преступного деяния как основания для уголовной репрессии до суммы признаков представляемой данным человеком опасности. «…Преобразования в уголовном праве, – писал Принс, – заставляют нас признать опасное состояние даже там, где нет еще преступника, и право вмешательства государства даже туда, где нет ни преступления, ни преступника».[269] В Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. наказание связано только с совершением конкретного преступления, назначается за это преступление с учетом его опасности и потому носит карательный характер (является карой за совершенное преступление). Марксистская детерминистическая концепция вовсе не исключает понятия вины и ответственности человека за свой поступок. Хотя понятия вины и ответственности не употребляются, однако кодекс различает поведение вменяемых лиц, совершающих общественно опасное деяние умышленно или по неосторожности (т. е. действия, непосредственной причиной которых явились социальные качества личности их исполнителей), от объективно опасных действий невменяемых, причиной которых явились болезненные изменения психики.[270] И если к первым применялось наказание за преступление в соответствии с его тяжестью и с учетом личности виновного (ст. 11 и ст. 24 УК), то невменяемые наказанию не подлежали (ст. 17 УК), к ним могли применяться лишь так называемые меры социальной защиты медицинского характера, не являющиеся карой и определяемые не столько тяжестью наступивших последствий, сколько характером заболевания.

Таким образом, в соответствии с Кодексом 1922 г. наказанию подлежали только лица, совершившие преступления. Наряду с этим говорилось и об иных мерах социальной защиты (помещение в учреждения для умственно или морально дефективных, принудительное лечение – ст. 46 УК), которые применялись не только к невменяемым вместо наказания, но и к вменяемым субъектам по приговору суда, заменяя наказание или следуя за ним (воспрещение занимать ту или иную должность или заниматься той или иной деятельностью или промыслом; удаление из определенной местности). Выделяя их из системы наказаний (ст. 32 УК), законодатель, вероятнее всего, хотел подчеркнуть, что эти меры преследуют цель именно специального предупреждения и определяются исключительно характером и степенью опасности субъекта.

Основанием для применения запрещения занимать ту или иную должность, заниматься той или иной деятельностью или промыслом также являлось совершение преступления: «Лица, осужденные судом и признанные им социально-опасными вследствие систематических злоупотреблений при занятии своей профессией или промыслом или при исполнении должности, могут быть приговором суда лишены на срок не свыше пяти лет права заниматься данной профессией или промыслом или принимать на себя выполнение определенных обязанностей» (ст. 48 УК).

Несколько иначе решался вопрос о применении такой меры социальной защиты как удаление из определенной местности. Согласно ст. 49 УК, «лица, признанные судом по своей преступной деятельности или по связи с преступной средой данной местности социально опасными, могут быть лишены по приговору суда права пребывания в определенной местности на срок не свыше трех лет». Это положение явилось единственным изъятием из общего правила о возникновении уголовной ответственности только при условии совершения определенного преступления. Оно сохранялось и, более того, получило даже некоторое развитие в Основных началах уголовного законодательства 1924 г.[271]

Утвердившееся в ряде работ того времени мнение, что норма подобного содержания «отражает основную линию судебной политики Советской власти»,[272] является принципиальной для советского уголовного права,[273] следует признать глубоко ошибочным. Ее появление определялось лишь конкретно историческими условиями переходного периода. К тому же в 20-е годы закон рассматривал применение мер социальной защиты без преступления как исключение из общего принципа, провозглашавшего, что уголовное преследование подлежит прекращению при отсутствии состава преступления (п. 5 ст. 4 УПК РСФСР 1923 г.).

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. окончательно закрепили принцип уголовной ответственности только при условии совершения преступления. «Уголовной ответственности и наказанию подлежит только лицо, виновное в совершении преступления, т е. умышленно или по неосторожности совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние» (ст. 3).

Таким образом, УК РСФСР 1922 г. в основном сумел совместить идеи законности и целесообразности уголовной репрессии, принцип ответственности за преступление в соответствии с его тяжестью с положениями об общественной опасности личности преступника. Свое дальнейшее развитие эти идеи получили в юридической науке и в действующем уголовном законодательстве.

За последние годы в ряде работ проблеме понятия об общественной опасности личности уделено значительное внимание. Как представляется, общественная опасность преступника заключается в наличии у него определенных отрицательных социальных качеств, которые явились непосредственной причиной совершенного преступления и обосновывают развитую в той или иной степени реальную возможность совершения им нового преступления.[274] Это понятие воспринято рядом известных советских криминалистов и криминологов.[275]

Приведенное определение базируется на той же идее опасности преступника, которая лежит в основе многих принципиальных положений УК 1922 г. В Основах уголовного законодательства 1958 г. и действующих уголовных кодексах союзных республик понятие общественной опасности преступника используется достаточно широко.

Прежде всего, согласно Основам 1958 г., уголовное законодательство Союза ССР и союзных республик определяет, какие общественно опасные деяния являются преступными, и устанавливает наказания, подлежащие применению к лицам, совершившим преступления, имея задачей охрану советского общественного и государственного строя, социалистической собственности, личности и прав граждан и всего социалистического правопорядка от преступных посягательств (ст. 1). Среди целей наказания существенное место занимают цели исправления и перевоспитания осужденных и предупреждения новых преступлений с их стороны (ст. 20). Постановка этих задач была бы беспредметной, если бы законодатель не исходил из возможности совершения виновными субъектами новых преступлений, иначе говоря, из идеи об общественной опасности преступников.

Если в УК 1922 г. лишь упоминается о необходимости учета степени опасности преступника при назначении наказания, то действующее уголовное законодательство содержит уже наметки градации преступников по степени их общественной опасности, связывая в той или иной степени опасности определенные правовые последствия. В частности, закон говорит о лице, совершившем преступление, но утратившем опасность для общества в силу изменения обстановки или по другим причинам, о чем свидетельствуют безупречное его поведение и честное отношение к труду (ст. 50 УК РСФСР 1960 г.). Субъект этого преступления был общественно опасен на момент совершения преступления, но затем с течением времени, по ряду причин свою опасность утратил, что и позволяет освободить его от уголовной ответственности и наказания. Предупреждать совершение таким лицом нового преступления нет надобности, поскольку вероятность последнего представляется ничтожной.

В ст. 52 УК РСФСР говорится о преступнике, не представляющем большой общественной опасности, что при наличии ряда других условий позволяет освободить его от уголовной ответственности с передачей на поруки. Наконец, в ст. 24–1 и в ряде статей Особенной части УК говорится об особо опасном рецидивисте, субъекте, общественная опасность которого максимально велика. Именно это обстоятельство обязывает суд в соответствии с законом назначить ему значительно более суровое наказание по сравнению с субъектом, совершившим такое же по своей объективной опасности деяние, но не являющимся рецидивистом. Очевидно, что лицо, не представляющее большой общественной опасности и особо опасный рецидивист – это лишь противоположные полюсы на шкале социальной опасности преступников и задача науки найти для этой шкалы промежуточные, более тонкие градации для отнесения преступников к тому или иному виду по степени их опасности.

Более того, действующее законодательство фактически признает, что общественная опасность преступников в некоторых случаях сохраняется и после отбытия ими наказания, и в силу этого регламентирует применение к таким лицам определенных принудительных мер в целях предупреждения с их стороны преступлений. Так, в Положении об административном надзоре от 26 июля 1966 г. указывается, что административный надзор, являющийся принудительной мерой, устанавливается органами милиции для наблюдения за поведением лиц, освобожденных из мест лишения свободы, предупреждения с их стороны преступлений и оказания на них необходимого воспитательного воздействия. При этом Положение определяет круг лиц, в отношении которых применяется административный надзор, и регламентирует условия и порядок его применения.

Таким образом, советское уголовное законодательство на всех этапах своего развития широко использовало понятие общественной опасности преступника, руководствуясь им при определении целей наказания, оснований и принципов ответственности и решения многих других вопросов. Будучи органично присуще социалистическому уголовному праву, это понятие в значительной степени способствовало научному решению многих общих и частных вопросов борьбы с преступностью.

Прогнозирование индивидуального антиобщественного поведения и профилактика преступлений[276]

Задачи борьбы с преступностью в развитом социалистическом обществе выдвинули на передний план проблемы предупреждения преступлений. «Главное внимание, – сказано в Программе КПСС, – должно быть направлено на предотвращение преступлений».[277] В системе мер предупреждения преступлений наряду с экономическими, идеологическими, воспитательными и общеправовыми важную роль играют средства индивидуального предупреждения, применяемые по отношению к определенным лицам еще до того, как они встали на преступный путь.[278]

Очевидно, что индивидуальные меры должны применяться избирательно и конкретно, точно находить своего адресата, т. е. применяться лишь к определенным лицам, нуждающимся в этом, и соответствовать степени их антисоциальности, социально-нравственной запущенности. Только тогда они будут оправданными и достаточно эффективными.

Закономерно, что задача предупреждения преступлений вызвала к жизни проблему прогнозирования индивидуального антиобщественного поведения, понимаемого советскими криминологами как вероятностное предсказание возможного будущего антиобщественного (преступного) поведения конкретного человека. Цель такого прогнозирования состоит не только в том, чтобы с определенной вероятностью сказать, может или нет данное лицо совершить преступление, но и в установлении обстоятельств, которые могут способствовать или препятствовать этому,[279] и в принятии мер для предотвращения возможного преступления.

Основными методологическими предпосылками прогнозирования индивидуального антиобщественного поведения являются, на наш взгляд, следующие положения. Прежде всего, это детерминистическая концепция преступного поведения, исходящая, в частности, из того, что преступление – не результат злой воли субъекта, а необходимое следствие определенного детерминирующего комплекса, результат сложного взаимодействия личности со средой, в котором решающее значение имеют отрицательные социальные качества субъекта преступления, сложившиеся в силу действия неблагоприятных факторов нравственного формирования.[280] Весьма важным в связи с этим является положение марксистской диалектики, что возможность будущего коренится в настоящем, а развитие, становление какого-либо явления есть процесс превращения возможности в действительность. Прежде чем происходит какое-либо событие, имеется реальная возможность этого, которая при определенных условиях способна превратиться в действительность. Огромное значение имеет положение марксистской теории познания о принципиальной познаваемости любых явлений, в том числе и коренящихся в действительности возможностей. Возможность и вероятность как мера развитости возможности наступления какого-либо события – это не ступени нашего познания, а объективно существующие реальности.

В советской криминологической литературе все убедительнее и последовательнее высказывается мнение о возможности и практической необходимости прогнозирования преступного поведения как составного звена индивидуальной профилактической деятельности (Г. А. Аванесов, А. А. Герцензон, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, Г. М. Миньковский, А. Б. Сахаров, Ю. В. Солопанов, С. А. Тарарухин, М. Д. Шаргородский и др.). При этом признается возможность прогноза как рецидива, так в первого преступления.

С нашей точки зрения, прогноз индивидуального преступного поведения непосредственно связан с установлением антисоциальности личности. В опубликованных ранее работах мы выдвинули положение, что общественная опасность преступника заключается в наличии у него определенных отрицательных социальных качеств, которые явились причиной совершенного преступления и обосновывают развитую в той или иной степени реальную возможность совершения нового преступления. Это положение получило поддержку и дальнейшее развитие в работах ряда советских криминалистов и криминологов.[281] Так, А. Б. Сахаров пишет: «Общественная опасность личности связана с наличием сложившихся в конкретных условиях нравственного формирования социально отрицательных или неблагоприятных свойств и качеств, благодаря которым лицо способно при определенных объективных обстоятельствах (ситуации) избрать антиобщественный вариант поведения. Своими корнями подобная антисоциальность личности как бы уходит в прошлое – в условия нравственного формирования, предшествующие преступлению, а по своей сущности и значению обращена в будущее, определяя возможные перспективы поведения индивида. Иными словами, будучи объективно существующей реальностью, характеризующей социальную ценность индивида, антисоциальность личности является вместе с тем основанным на этой реальности предположительным прогнозом будущего поведения».[282]

На фоне исследований, связанных с теоретическим обоснованием возможности индивидуального прогнозирования и попытками практически разработать его методику, резким диссонансом прозвучала статья П. П. Осипова «О гуманистической сущности учета личности виновного при назначении наказания».[283] Автор обвиняет ученых, работающих над проблемами индивидуального прогнозирования и общественной опасности личности преступника, в антигуманизме, создании теорий, сходных с реакционными буржуазными концепциями, и т. п.

Разберемся в обоснованности этих обвинений. Прежде всего, безосновательным является утверждение, что развиваемые советскими юристами положения об общественной опасности личности преступника повторяют реакционные идеи буржуазной концепции «опасного состояния личности». Анализ полувековой истории советского уголовного законодательства показывает, что понятие общественной опасности преступника органически присуще социалистическому уголовному праву, не является простым заимствованием из учения буржуазной социологической школы и отнюдь не совпадает по своему содержанию и выводам с теорией «опасного состояния».

По нашему мнению, советский уголовный закон трактует общественную опасность преступника именно как возможность совершения им нового преступления. В частности, постановка перед наказанием задач исправления и перевоспитания осужденных и предупреждения новых преступлений с их стороны была бы беспредметной, если бы законодатель не исходил из возможности совершения виновными новых преступлений, иначе говоря, из идеи их общественной опасности.

Сам П. П. Осипов особо ратует за цели исправления и перевоспитания преступников. Но, очевидно, когда речь идет о наказании преступников, то стоит задача не воспитания из «хороших» людей – «очень хороших», а задача перевоспитания людей с той или иной степенью социально-нравственной запущенности, чтобы предотвратить новые преступления с их стороны.

Действующее законодательство различает преступников по степени их общественной опасности, связывая с этим определенные правовые последствия (ст. 24 УК РСФСР – особо опасный рецидивист, ст. 52 УК РСФСР – преступник, не представляющий большой общественной опасности, ст. 50 УК РСФСР – преступник, утративший с течением времени опасность для общества в силу изменения обстановки или по другим причинам). Этот последний субъект может быть освобожден от уголовной ответственности и наказания, ибо предупреждать совершение им нового преступления нет надобности (реальной возможности этого преступления не существует). В подобных случаях закон прямо обязывает органы следствия и суд делать прогноз о возможном будущем поведении этого человека и предлагает некоторые критерии для прогноза – безупречное поведение и честное отношение к труду.

Прогностические заключения на основе определения степени общественной опасности субъекта о возможном будущем его поведении в связи с применением тех или иных мер воздействия производят судебно-следственные органы, принимая решение о прекращении уголовного дела с передачей его в товарищеский суд, комиссию по делам несовершеннолетних или передавая виновного на поруки (ст. 7, 8, 9 УПК РСФСР). А в ст. 89 УПК РСФСР прямо указывается, что меры пресечения могут применяться, в частности, «при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый… будет заниматься преступной деятельностью».

Действующее законодательство фактически признает, что общественная опасность преступников может сохраниться и после отбытия ими наказания, и регламентирует определенные принудительные меры в целях предупреждения преступлений. Такой вывод вытекает из Положения об административном надзоре от 26 июля 1966 г., согласно которому административный надзор, являющийся принудительной мерой, устанавливается органами милиции для наблюдения за поведением лиц, освобожденных из мест лишения свободы, предупреждения с их стороны преступлений и оказания на них воспитательного воздействия. Опять-таки, выбирая соответствующий контингент поднадзорных, органы милиции прогнозируют возможное преступное поведение и стремятся к его предотвращению.[284] При этом закон определяет круг лиц, в отношении которых применяется административный надзор, регламентирует условия и порядок его применения.

Исходя из положения марксистской диалектики, что действительность – это реализованная возможность, следует, вопреки критике со стороны П. П. Осипова, согласиться с мнением тех советских ученых, которые считают, что общественная опасность личности является предпосылкой преступления, т. е. существует до его совершения.[285] Этот тезис, казалось бы, напоминает учение социологической школы об «опасном состоянии личности». Но можно указать, как минимум, следующие принципиальные отличия.

Во-первых, многие буржуазные криминологи усматривают основание опасности личности в ее психофизиологических качествах, врожденных инстинктах, биологических особенностях и т. п. Советские ученые считают, что общественная опасность личности определяется ее отрицательными социальными качествами, приобретенными под воздействием неблагоприятных факторов нравственного формирования.

Во-вторых, философская основа теории опасного состояния личности – вульгарный материализм или механицизм. Сторонники этой теории практически не отличают возможность от действительности: то, что возможно, по их мнению, со временем обязательно станет действительным. Поэтому установление определенных биологических черт или социальных качеств рассматривается как доказательство «потенциального преступника», к которому следует применить превентивные репрессивные меры безопасности. Криминолог-марксист признает объективную возможность совершения преступления лицом с отрицательными социальными качествами. Однако это не неизбежность, а именно возможность, которая может стать действительностью только при определенных условиях, а может и вообще не стать таковой. Советские криминологи подчеркивают вероятностный характер прогноза антиобщественного поведения. К тому же этот прогноз всегда конкретен и прогностическая деятельность непрерывна. Вывод об опасности личности можно сделать только на определенный момент, но нельзя говорить о постоянной социальной опасности субъекта.

В-третьих, никто из современных советских авторов не рассматривает общественную опасность личности как основание для применения мер уголовной репрессии. Прогноз есть только прогноз, и даже при самой высокой степени вероятности совершения преступления он не может быть основанием уголовной ответственности.

Однако это не значит, что прогнозирование индивидуального антиобщественного поведения не имеет никакой практической направленности. В. Н. Кудрявцев, одним из первых в нашей литературе поставивший проблему прогноза индивидуального преступного поведения, указывает. Что она имеет три вопроса: 1) о принципиальной возможности прогнозирования индивидуального поведения; 2) о методах и пределах такого прогнозирования и 3) о его практических следствиях.[286] Положительно ответив на верный вопрос и разобрав некоторые возможные методы такого прогнозирования, он утверждает, что прогноз помогает построить версии о возможном (наиболее вероятном) поведении человека в будущем с тем, чтобы разработать и вовремя принять предупредительные меры, которые не могут быть связаны с каким-либо ограничением прав и законных интересов граждан и носят социально-экономический и культурно-воспитательный характер.[287]

Это в принципе правильные положения. Однако нельзя исключать, как справедливо отмечает А. Б. Сахаров, из фонда профилактических мероприятий меры административного, дисциплинарного и общественного характера.[288] Следует только тщательно разработать в законе основания, условия и порядок применения этих мер, особенно административных и дисциплинарных.

«Представляется очевидным, – пишет Н. Ф. Кузнецова, – что до совершения преступления, как бы ни была отрицательна характеристика личности и многочисленны допускаемые ее поступки, говорить о личности преступника нельзя. Однако можно и должно говорить о лице, систематически нарушающем правила социалистического общества, как о лице, которое с определенной долей вероятности (со временем мы научимся определять ее с достаточной точностью) способно при определенных неблагоприятных условиях совершить соответствующие преступления. Сопоставительная статистика правонарушений и преступлений – лучшее тому доказательство. На этой основе возможно осуществление ранней профилактики и прогнозирования преступлений».[289]

Конечно, самый оптимальный вариант – это недопущение вообще возникновения антисоциальных качеств у граждан. И этому служат как общепрофилактические меры, связанные с ростом материального благосостояния, повышением культурного уровня и сознательности граждан, так и специально-криминологические меры, направленные на то, чтобы исключить саму возможность формирования антиобщественной позиции личности.[290] Но если подобные отрицательные социальные качества, которые, как свидетельствует статистическая закономерность, могут привести к преступлению, уже сформировались или начали формироваться, то нужно ли дожидаться, чтобы эта закономерность проявилась и в данном случае, или профилактическое вмешательство государственных органов и общественных организаций, в том числе и с помощью принудительных мер, будет правомерным?

Применение принудительных мер, исходящее только из предположения о социально-нравственной запущенности личности и вероятности совершения ею преступления, противоречило бы принципам социалистической законности и нарушало бы права граждан. Однако вывод об антисоциальности личности, о той или иной степени ее социально-нравственной запущенности может быть сделан лишь на основе поступков субъекта. Хорошо известно положение В. И. Ленина, что о реальных помыслах и чувствах реальных личностей можно судить лишь по одному признаку – их действиям.[291] Иначе говоря, антисоциальные свойства личности проявляются в различных аморальных и антиобщественных поступках, отклоняющемся поведении, не являющемся преступным (нарушение общественного порядка и правил социалистического общества, пьянство, тунеядство, бродяжничество и т. п.). Применяемые за подобные правонарушения в соответствии с законом принудительные меры административного и общественного характера объективно обладают свойством оказывать предупредительное воздействие по отношению к возможным преступлениям, ибо с их помощью осуществляется пресечение уже было начавшегося процесса формирования антисоциальной позиции личности.

Во многих законодательных актах, предусматривающих меры административного воздействия за различные антиобщественные проступки, прямо указывается, что применение этих мер преследует также и цель предупреждения преступлений. Таким образом, законодатель не скрывает, что он борется с некоторыми антисоциальными явлениями не только вследствие их вредности (общественной опасности) самих по себе, но и потому, что они связаны с возможным преступным поведением, ведут к преступлению. При этом законодатель исходит из статистически доказанной связи между антисоциальными чертами личности, определяющими подобные правонарушения, и преступлениями.

Так, Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 18 июня 1972 г. «О мерах по усилению борьбы против пьянства и алкоголизма», давая социально-политическое обоснование предусмотренным в нем принудительным мерам, применяемым к пьяницам и алкоголикам, среди отрицательных последствий пьянства подчеркивает и то, что «под воздействием алкоголя люди утрачивают чувство ответственности перед обществом, совершают хулиганство и другие преступления».[292]

В соответствии с постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 23 февраля 1970 г. «О мерах по усилению борьбы с лицами, уклоняющимися от общественно полезного труда и ведущими антиобщественный паразитический образ жизни»[293] административные органы должны решительно использовать силу закона в отношении злостных тунеядцев, осуществлять постоянный контроль за их поведением, предупреждать с их стороны преступления и другие антиобщественные поступки (п. 6). С этой целью органам внутренних дел предоставлено право подвергать приводу лиц, ведущих паразитический образ жизни, для предупреждения, а затем и официального предостережения о недопустимости паразитического существования и необходимости трудоустройства.

О необходимости борьбы с пьянством и иными антиобщественными явлениями, поскольку они способствуют совершению преступлений, говорится и в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1973 г. «Об основных обязанностях и правах советской милиции по охране общественного порядка и борьбе с преступностью».[294] Назовем, наконец, Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за хулиганство»,[295] где установлено, что «лица, систематически допускающие нарушения общественного порядка и другие правонарушения, не повлекшие за собой применение мер административного или уголовного наказания, в необходимых случаях могут подвергаться приводу в органы милиции для соответствующей регистрации и официального предостережения о недопустимости антиобщественного поведения». Для нас несомненно, что эти принудительные меры имеют определенное профилактическое значение.

Особое место среди принудительных мер с профилактической направленностью занимает административный надзор органов милиции за лицом, освобожденным из мест лишения свободы. Согласно Положению[296] административный надзор является принудительной мерой и применяется в отношении совершеннолетних лиц: а) признанных судами особо опасными рецидивистами; б) судимых к лишению свободы за тяжкие преступления, если их поведение в период отбывания наказания в местах лишения свободы свидетельствует об упорном нежелании встать на путь исправления и приобщения к честной трудовой жизни или если после отбытия наказания или условно-досрочного освобождения от наказания они систематически нарушают общественный порядок и правила социалистического общежития и несмотря на предупреждения органов милиции продолжают вести антиобщественный образ жизни. Установление административного надзора преследует цель наблюдения за поведением таких лиц, предупреждения с их стороны преступлений и оказания на них необходимого воспитательного воздействия.

Как представляется, административный надзор учреждается не только за конкретные проступки лица (за эти проступки он может быть наказан в административном, дисциплинарном или ином порядке самостоятельно), сколько в связи с его образом жизни, системой поведения в целом в местах лишения свободы или после отбытия наказания. Исключение составляют особо опасные рецидивисты, административный надзор за которыми устанавливается во всех случаях. Можно, пожалуй, сказать, что административный надзор является возможным последствием осуждения в уголовном порядке лиц определенных категорий при условии, если они упорно не желали встать на путь исправления и приобщения к честной трудовой жизни в период отбывания наказания или вели антиобщественный образ жизни после его отбытия, и обязательным последствием применительно к особо опасным рецидивистам. Следует однако отметить, что понятия «нежелание встать на путь исправления» и «антиобщественный образ жизни», как основания установления административного надзора, не являются достаточно четкими и нуждаются в дальнейшей конкретизации.

Подводя итог сказанному, можно заключить, таким образом, что основанием для применения различных принудительных мер является отнюдь не сам по себе прогноз вероятного преступного поведения, а разнообразные предусмотренные законом антиобщественные поступки, в которых проявляются отрицательные социальные качества личности и которые как раз и учитываются при прогнозировании вероятного поведения. Поэтому применение подобных мер имеет большое профилактическое значение.[297]

Можно ли утверждать, что применение подобных профилактических мер антигуманно? Еще К. Маркс писал: «Мудрый законодатель предупредит преступление, чтобы не быть вынужденным наказывать за него. Но он сделает это не путем ограничения права, а тем путем, что в каждом правовом стремлении уничтожит его отрицательную сторону, предоставив праву положительную сферу деятельности».[298] Нет ничего более гуманного, чем предупредить преступление, что в интересах и общества, и конкретной личности. При этом в современных конкретно-исторических условиях предупреждение преступлений осуществляется не только с помощью мер социально-экономического и культурно-воспитательного характера, но и посредством применения к лицам, допустившим различные отклонения от норм общественного поведения, предусмотренных законом мер принуждения, не являющихся наказанием, что не противоречит социалистическому гуманизму[299]

И, наконец, последнее. Принципиальная познаваемость любых явлений заставляет П. П. Осипова, вопреки его собственной позиции, неоднократно делать оговорку, что прогноз индивидуального преступного поведения недопустим лишь в современных условиях, когда недостаточно разработаны конкретно-научные основы, методика и другие вопросы этой деятельности. Значит, прогноз индивидуального преступного поведения как вывод о большей или меньшей вероятности совершения субъектом преступления, и следовательно, о его общественной опасности все же возможен? Задача, следовательно, состоит в том, чтобы разработать конкретные научные основы и методы индивидуального прогнозирования, а не закрывать проблему.

Уголовное право и криминология[300]

Возрождение в начале 60-х годов советской криминологии вызвало дискуссию о предмете этой науки, ее соотношении с уголовным правом, месте в системе общественных наук, которая не прекращается и по настоящее время.

В ходе дискуссии наметилось несколько принципиальных позиций по рассматриваемому вопросу. Сторонники одной из них утверждают, что криминология – составная часть, раздел науки уголовного права.[301] Предметом изучения последней наряду с нормами уголовного законодательства, явлениями реальной общественной жизни, опосредуемыми этими нормами, применением уголовно-правовых норм в судебно-следственной практике и т. п., являются также преступность, ее причины и меры профилактики. Криминология – лишь частный случай применения метода конкретно-социологического исследования в науке уголовного права,[302] т. е. применение этого метода к изучению группы проблем (преступность, ее причины и предупреждение), входящих в предмет уголовного права. Выделение же криминологии в самостоятельную юридическую науку приведет к тому, что уголовное право превратится в догматическую науку, замкнутую в кругу юридических понятий, ограничивающуюся только юридическим анализом норм уголовного законодательства в отрыве от конкретной действительности.[303]

Согласно другой позиции криминология является самостоятельной юридической наукой, хотя и «отпочковавшейся» от уголовного права. При этом самостоятельность криминологии доказывается своеобразием предмета изучения (преступность и ее предупреждение), который не укладывается в рамки уголовного права, и методами этого изучения. Правовой же характер криминологии аргументируется тем, что криминология основные свои понятия черпает из уголовного права, которое в известной мере определяет пределы криминологических исследований.[304]

Близким к этому является утверждение, что криминология – самостоятельная юридическая наука, находящаяся на стыке социологии и права, имеющая комплексный характер, изучающая явления, регулируемые не только правом, но и другими социальными нормами.[305]

Наконец, в литературе высказаны также соображения в пользу рассмотрения криминологии как направления социологической науки, тесно связанного с уголовным правом и многими другими общественными науками.[306]

Нам представляется правильной позиция тех ученых, которые выводят криминологию за рамки правовых наук. Правда, юридические, как относящиеся к разряду общественных (социальных) наук, также можно включать в социологию, понимая ее в широком смысле как совокупность общественных наук, ибо буквально термин «социология» означает «учение об обществе».[307] «Социология на любом ее уровне всегда выясняет социальный генезис, социальное место и социальные функции того или иного общественного явления».[308] Право же является одним из необходимых средств, обеспечивающих функционирование современного социалистического общества, развитие социальной системы в целом и всех составляющих ее подсистем.[309] Поэтому изучение права и его функций также является социологическим.

Однако специфика предмета изучения выделяет правовые науки из числа других общественных наук. Юридические науки изучают право как систему общеобязательных норм, закономерности его возникновения, развития и функционирования в обществе.

Изучая право как явление общественной жизни, юридические науки исследуют не только правовую форму – систему, источники и нормы права, правовые институты в их логической взаимосвязи, но и содержание права как воли господствующего класса в его социальной обусловленности, и социальную эффективность права как регуляторов общественных отношений. При этом частнонаучные методы юридических социальных исследований различны. Наряду с традиционными – логическим, историческим, сравнительным методами все более широко применяются в правовых исследованиях методы конкретной социологии, математики, кибернетики и др.[310] Однако во всех случаях предметом исследования остается правовая система как регулятор общественных отношений, ее социальная обусловленность и эффективность. Задачей правовой науки является изучение и совершенствование действующего права в интересах его правильного применения и эффективного отправления им своей социальной функции.

Строго говоря, фактические общественные отношения, регулируемые (охраняемые) правом, не являются в полном своем объеме предметом изучения юридических наук. Это дело социологии в целом. Например, семья как ячейка общества, как социальная группа – это предмет изучения одного из направлений в социологической науке – социологии семьи, в число основных проблем которой входят: структура и функции семьи, тенденции развития, ее место в социальной структуре, межличностные отношения в семье и т. д. Некоторые аспекты семейно-брачных отношений регулируются семейным правом, поэтому наука гражданского права изучает правовую форму этих отношений. Но поскольку правовая форма должна соответствовать своему содержанию и оказывать на него обратное эффективное воздействие, наука обращается к изучению этих аспектов реальных семейно-брачных отношений опять-таки с позиции соответствия или несоответствия правовой формы данной реальности. Здесь как раз и наблюдается стык правовых и социологических (в узком смысле) исследований, когда последние частично включаются в правовые.[311] Так же соотносятся науки трудового права и социология труда, изучающая социальные аспекты трудовой деятельности и закономерности функционирования трудовых коллективов.

Имея в виду эти общие положения, можно обратиться непосредственно к соотношению уголовного права и криминологии.

Уголовное право как отрасль советского права представляет собой систему норм, в которых с целью охраны советского общественного и государственного строя, социалистической собственности, личности, прав граждан и всего социалистического правопорядка определяется, какие деяния являются преступлениями, устанавливаются наказания за их совершение, условия назначения и порядок применения наказаний. Уголовно-правовое регулирование осуществляется, во-первых, путем запрета совершения определенных действий под угрозой применения наказания (общепревентивное действие уголовного закона) и, во-вторых, посредством применения наказания к лицам, нарушившим запрет (общепредупредительное и частнопредупредительное воздействие наказания). В последнем случае вследствие совершения преступления возникает уголовное правоотношение. Уголовный закон устанавливает, что при наличии соответствующего юридического факта (преступления), государство в лице своих органов имеет право подвергнуть виновное лицо определенным принудительным мерам (лишениям и ограничениям) в строго установленном законом порядке.

Наука уголовного права изучает структуру данного юридического факта – состав преступления, являющийся основанием для возникновения уголовного правоотношения (уголовной ответственности), права и обязанности сторон этого правоотношения. С этой целью уголовно-правовая наука включает в предмет своего исследования прежде всего саму систему норм уголовного права в ее становлении, развитии и практическом применении, стремится с помощью такого анализа уяснить выраженную в нормах о преступлении и наказании волю законодателя, способствуя тем самым правильному и единообразному применению этих норм в интересах соблюдения социалистической законности. В результате наука дает практические установки лицам, применяющим правовые нормы. Задача юриста-практика заключается в том, чтобы правильно (прежде всего в смысле юридической техники) применить данный закон, ибо в противном случае неизбежен произвол. Уголовно-правовая научная дисциплина должна научить читать и понимать правовые предписания. Таким образом, изучение (толкование) действующего права – одна из важных задач науки права. Справедливо замечание М. И. Ковалева, что «догма права сама по себе столь сложное социальное установление, что та отрасль знания, которая посвятила бы себя только и исключительно ее изучению, уже имела бы полное и неоспоримое право причислять себя к науке».[312]

Задачей науки является и обеспечение внутренней взаимосвязи, логической непротиворечивости системы норм.

Уяснение содержания уголовно-правовых норм невозможно подчас без проведения социологических исследований. Например, согласно ст. 35 Основ уголовного законодательства суд, назначая наказание при совершении нескольких преступлений, вправе применить принцип поглощения либо полного или частичного сложения наказаний, назначенных за каждое преступление. Очевидно, что наука должна определять критерии, руководствуясь которыми суды будут прибегать к тому или иному принципу, для чего необходимы конкретно-социологические разработки. Вместе с тем в задачу науки входит изучение эффективности уголовно-правовых норм (их обоснованности и действенности).

В марксистском правоведении «познание действующих норм права не осуществляется изолированно, лишь из самих себя, вне связи с социально-политическими задачами соответствующего правового регулирования. Поэтому и нормы советского уголовного права могут быть научно познаны лишь благодаря выяснению их действительного социального значения, пониманию их активной роли в охране и укреплении общественных отношений социалистического общества».[313]

Задача подобных исследований в уголовном праве: установить разумность и необходимость отнесения тех или иных общественно опасных деяний к категории преступлений, показать обоснованность всех институтов уголовного права, определить эффективность различных мер уголовного наказания, погашения и снятия судимости и т. д. Конкретные социальные исследования подобного рода – необходима предпосылка для разработки уголовной политики и предложений по усовершенствованию действующего законодательства. Таким образом, социология уголовного права – это изучение жизни права в его становлении, действии, развитии.[314] Наука уголовного права исследует преступность в ее реальных проявлениях, но делает это с позиций осуществления задач социалистического уголовного права, «в аспекте разработки научных основ для определения условий, вида и мер индивидуальной уголовной ответственности».[315]

В итоге мы видим, что проблематика социологического изучения самого уголовного права весьма обширна. Поэтому неосновательны опасения А. А. Герцензона и его сторонников, будто выведение криминологии за рамки уголовного права обеднит его, сведет уголовно-правовое исследование к исключительно догматическому изучению нормы.[316] Социология уголовного права (социологическое исследование уголовного права) и криминология – это далеко не одно и то же.

В отличие от уголовного права криминология (социология преступности, криминальная социология) имеет свой предмет исследования. Таковым в самом общем виде являются преступность, закономерности, определяющие ее существование и развитие в том или ином направлении. В советской криминологической науке утвердилось представление о преступности не как о простой механической совокупности всех совершенных преступлений, а как о сложном социальном явлении, лишь находящем свое конкретное выражение в относительно массовых актах общественно опасного поведения, предусмотренного уголовным законом. Это явление имеет определенные размеры, структуру, свою историю и «географию», тесно связано с самыми разнообразными обстоятельствами и факторами социальной действительности и определяется своими закономерностями, отнюдь не сводящимися к закономерностям совершения отдельных преступлений.

Изучить преступность – значит прежде всего определить размеры этого явления, имея в виду и латентную преступность, практически остающуюся вне уголовно-правового воздействия, установить закономерности, определяющие настоящее состояние и структуру преступности, выявить структурные взаимозависимости внутри преступности, определить тенденции, господствующие в динамике преступности, и прогнозировать ее развитие на будущее.

Это в свою очередь требует не только установления причин преступности на уровне общесоциологической теории – исторического материализма, показывающей социальную обусловленность преступности и исторические пути ее развития, но и раскрытие конкретной взаимосвязи преступности с различными факторами социальной жизни (экономическими, демографическими, социально-психологическими, организационными и др.). Как правильно отмечают криминалисты из ГДР И. Лекшас и Р. Хартман, специфическая отраслевая задача криминологии «состоит в том, чтобы открыть законы развития и структуры преступности, а также обусловливающие их материальные и духовные обстоятельства».[317] Связь преступности с уровнем благосостояния народа, образовательным и культурным уровнем, влияние на преступность процессов урбанизации и миграции, изменения половозрастной структуры общества и преступность, изменение традиционных форм социального контроля и преступность – это лишь часть социологических проблем, входящих в предмет криминологии. Очевидно, что все эти проблемы носят не правовой, а социологический характер и с проблематикой уголовного права не связаны.

Поскольку преступность как социальное явление выражается в конкретных актах антиобщественного поведения людей, то в предмет криминологии входит также изучение закономерностей, определяющих индивидуальное преступное поведение, фактических общественных отношений, приводящих к формированию личности преступника и совершению преступления, выявление «механизма» преступного поведения.

Криминологической проблемой огромной важности является проблема личности преступника. Суть ее заключается прежде всего в выявлении роли личностных особенностей в генезисе преступного поведения.

Криминологическое изучение преступности и преступника преследует основную цель – разработку научно обоснованной системы мер предупреждения преступлений. Анализируя реальные, уже имевшие место проявления преступности и устанавливая на этой основе факторы различного порядка, так или иначе связанные с преступностью, криминология разрабатывает многоуровневую систему профилактических мероприятий. В эту систему наряду с мероприятиями общего характера входят и меры так называемой индивидуальной профилактики, применяемые к лицам, не совершившим еще преступлений, но проявившим определенные отклонения от социально одобряемого поведения. В связи с этим криминология должна изучать и сопутствующие преступности антиобщественные явления (пьянство и алкоголизм, тунеядство и др.).

Таким образом, криминология изучает не право, а относительно самостоятельное социальное явление – преступность в его взаимосвязи с другими социальными явлениями, пользуясь при этом в качестве частнонаучных методов прежде всего различными методиками конкретно-социологических исследований. Все это позволяет утверждать, что криминология является одним из направлений социологической науки – социологией преступности, связанным со многими другими общественными науками.[318]

И. И. Карпец, выступая против отнесения криминологии к социологическим наукам, подчеркивает, что марксистской социологией является исторический материализм и, следовательно, криминология никак не вписывается в предмет социологии.[319] Однако социологические исследования возможны на трех уровнях: 1) общая социологическая теория, каковой является исторический материализм; 2) социологические теории среднего уровня и 3) конкретные социальные исследования.[320] Криминология – одна из социологических теорий среднего уровня, методологической основой которой является общая социологическая теория – исторический материализм.[321]

Криминология как наука зарождалась в «недрах» уголовного права, поскольку перед криминалистами с неизбежностью возникал вопрос о причинах явления, с которым они борются правовыми средствами. Это закономерный путь становления новых научных направлений, когда в рамках той или иной науки возникают научные проблемы, уже в них не вмещающиеся, требующие иного подхода к их разрешению. Первоначально криминология существовала в виде общей теории причин преступности, при помощи которой, обосновывалась социальная обусловленность уголовного права. Однако криминологии всегда было «тесно» в уголовно-правовых рамках, ибо она ставит перед собой другие задачи по сравнению с правовой наукой, решает другие проблемы.

Поэтому, на наш взгляд, можно утверждать, что криминология никогда не была частью уголовного права, хотя право и криминология всегда были и остаются взаимосвязанными.

Связь уголовного права с криминологией и его влияние на криминологию выражается прежде всего в том, что уголовный закон определяет понятие преступного, за рамки которого криминология выходить не может, ибо она не создает своего понятия преступного,[322] а другие социальные явления и факторы изучаются криминологией лишь постольку, поскольку они связаны с этим кругом преступного. Право вообще и уголовное право в частности вырабатывает принципы законности, которые должны обязательно учитываться в криминологических разработках различных мер по предупреждению преступлений. Наконец, право не только определяет понятие преступного, но и является средством борьбы с преступностью. Это влияние уголовного права на преступность, его эффективность могут быть установлены только путем проведения комплексных уголовно-правовых и криминологических исследований,[323] т. е. здесь социология уголовного права как бы переплетается с криминологией. В свою очередь криминология оказывает влияние на решение многих уголовно-правовых вопросов. Спор о первичности уголовного права или криминологии был бы бессмысленным. Право дает понятие преступного и разрабатывает ряд других понятий, используемых криминологией, но подлинно научное их определение невозможно без решения некоторых криминологических проблем.[324] Допустим, положения уголовного закона об ответственности, вине, смягчающих и отягчающих обстоятельствах имеют обоснование в криминологических представлениях о механизме преступного поведения, роли личности и ситуации в этиологии преступления и т. д. Изучение уголовного права под углом зрения обоснованности тех или иных его положений невозможно без привлечения криминологии. Данные криминологии о преступности и тенденциях ее развития используются при разработке направления и принципов уголовной политики.

Несколько подробнее рассмотрим вопрос о связи криминологии с уголовным правом на примере учения о личности преступника. Уголовное право определяет основания, объем и пределы ответственности, принципы назначения наказания. Криминологию интересует этиология преступного поведения, его причины и «механизм».

Личность преступника, ее антисоциальность и общественная опасность как раз и являются тем узлом (звеном), где в связи с названными задачами пересекаются, скрещиваются интересы криминологии и уголовного права. Можно сказать поэтому, что личность преступника – это и правовая и криминологическая проблема. Личность преступника интересует уголовно-правовую науку в связи с вопросом об основании уголовной ответственности, поскольку некоторые обстоятельства, характеризующие личность, включаются в число элементов состава преступления, а также в связи с проблемой форм (видов) ответственности (освобождение от наказания, применение мер воспитательного характера, мер общественного воздействия) и назначения наказания.

Для криминолога личность – это важнейшее звено в причинной цепи, порождающей конкретное преступление. Преступление как общественно опасный акт виновного поведения субъекта является следствием и проявлением определенных антисоциальных качеств личности. Последние выступают как причина, которая во взаимодействии с обстоятельствами, характеризующими конкретную ситуацию (условиями) порождает преступление.

Антисоциальные качества личности не являются врожденными, а формируются под воздействием различных жизненных факторов.

Эти качества существуют до преступления, обосновывая развитую в большей или меньшей степени возможность совершения преступления данным субъектом. Как правильно пишет Н. Ф. Кузнецова, «представляется очевидным, что до совершения преступления, как бы ни была отрицательна характеристика личности и многочисленны допускаемые ею проступки, говорить о личности преступника нельзя. Однако можно и должно говорить о лице, систематически нарушающем правила социалистического общежития, как о лице, которое с определенной долей вероятности… способно при определенных неблагоприятных условиях совершить соответствующее преступление.[325]

Возможность совершения преступления определенной личностью, ее общественная опасность, коренящаяся в антисоциальных качествах данной личности и предшествующая преступлению, не исчезает сразу после его совершения, а трансформируется уже в общественную опасность преступника, заключающуюся в реальной возможности совершения им нового преступления, развитую в большей или меньшей степени в зависимости прежде всего от степени антисоциальности данного субъекта.[326] Однако если до совершения преступления общественная опасность личности не имеет правового значения, то после совершения преступления общественная опасность преступника – это самостоятельная уголовно-правовая категория, имеющая весьма большое значение. Таким образом, уголовное право как бы воспринимает криминологическую идею об антисоциальности, общественной опасности лиц, совершающих преступления и, имея ее в виду, вырабатывает юридическое понятие общественной опасности преступника.

В уголовном праве идея общественной опасности преступника находит отражение в целях наказания, каковыми являются в числе других исправление и перевоспитание осужденных и предупреждение совершения ими новых преступлений; в норме, предусматривающей освобождение от уголовной ответственности и наказания в связи с утратой лицом, совершившим преступление, общественной опасности (ст. 50 УК РСФСР); в положениях закона о сроках давности привлечения к уголовной ответственности и исполнения обвинительного приговора (ст. ст. 48 и 49 УК РСФСР); в возможности применения к преступникам, не представляющим большой общественной опасности, вместо наказания мер общественного воздействия (ст. ст. 51 и 52 УК РСФСР); в положениях закона об индивидуализации наказания (ст. ст. 37, 43, 44 и др. УК РСФСР), о порядке его отбытия и освобождения от наказания, о судимости и условиях ее погашения, об особо опасном рецидивисте и ряде других. Наконец, на представлении об общественной опасности преступника и о возможности ее сохранения и после отбытия наказания основаны положения закона об административном надзоре.

Перед наказанием стоит задача устранить или нейтрализовать антисоциальность преступника, его общественную опасность. Таким образом, общественная опасность, определяющая возможность совершения преступления, является и криминологической, и уголовно-правовой категорией. Однако криминология и уголовное право изучают личность преступника и основной ее признак – общественную опасность, преследуя разные задачи, и как бы с разной направленностью своих выводов.

Задача криминологии – исследовать общественную опасность как предпосылку преступления (ее формирование, сущность, типы опасности, условия, при которых возможность совершения преступления способна реализоваться в действительность) с целью предотвращения подобных преступлений, разработки мер их предупреждения в соответствии с определенным типом общественной опасности. Криминолог изучает процесс возникновения общественной опасности личности, формирования в ней отрицательных социальных качеств; его цель – создать достоверную модель процесса нравственного формирования личности, применительно к ней выработать систему критериев (показателей) степени антисоциальности личности с тем, чтобы (1) не допустить формирования антисоциальных качеств, (2) если они уже сформировались, разработать меры, предотвращающие реализацию возможности преступления в действительность.

Уголовное право исследует личность, ее общественную опасность как обстоятельство, в известной степени определяющее основание и пределы ответственности преступника. Таким образом, если в криминологии изучение личности преступников необходимо для разработки мер предотвращения преступлений другими лицами, то в уголовном праве данное изучение преследует цель предотвращения совершения новых преступлений этими же субъектами путем индивидуализации их ответственности и наказания.[327]

Строго говоря, индивидуализация ответственности в известном смысле начинается уже при квалификации преступления, так как элементы состава преступления характеризуют не только деяние, но и личность преступника. В состав преступления включаются признаки, обрисовывающие типовую общественную опасность лиц, совершающих (способных совершить) подобное преступление. Эти признаки относятся к характеристике не только субъекта преступления (например, повторность, прошлая судимость особо опасный рецидивист), но и других элементов состава (объект преступления, причиненные последствия, способ действия, форма и вид вины, мотив преступления и др.), в том числе и тех, которые касаются обстоятельств, условий конкретной ситуации совершения преступления (например, совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны, в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного насилием или иными противозаконными действиями со стороны потерпевшего).

Признаки, характеризующие ситуацию совершения преступления, обстоятельства, способствующие возникновению намерения совершит преступление, сыгравшие роль повода, сравнительно редко включаются в число элементов состава преступления. Зато в перечне обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность (особенно, смягчающих) эти обстоятельства преобладают (см. п.п. 6 ст. 38 УК РСФСР). Можно утверждать, что эти положения уголовного закона основаны на криминологических идеях о роли ситуации в этиологии преступления, ибо с позиции криминологии чем более сложной, конфликтной, напряженной, необычной была ситуация, в которой субъект оказался способным к совершению преступления, тем, следовательно, меньше степень его антисоциальности, общественной опасности.

Вместе с тем непосредственно в уголовном законе получили отражение далеко не все признаки, характеризующие личность преступника и ее общественную опасность и подлежащие учету при индивидуализации наказания. Поэтому в задачу уголовно-правовой науки входит дальнейшая разработка критериев общественной опасности преступника, как включаемых в число элементов состава преступления, так и не входящих в их число. Очевидно, что подобная задача может быть выполнена лишь с помощью криминологии.

Криминологическое изучение личности позволяет разработать типологию преступников в зависимости от их общественной опасности. Эта типология должна быть положена в основу различных правовых классификаций преступников, но рассмотрение названной проблемы выходит уже за рамки данной статьи.

Освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным заявлением о даче взятки[328]

Взяточничество – опасное и трудно раскрываемое преступление. Для борьбы с ним, для изобличения и привлечения к ответственности взяткополучателей необходимо разорвать скрытую связь взяткодателя и взяткополучателя, что в определенной степени достигается законодательным установлением об освобождении от ответственности лиц, давших взятки, если они после этого добровольно заявят о содеянном. Добровольное заявление – это по существу явка с повинной и активное способствование раскрытию совершенного преступления, однако в данном случае оно приводит не к смягчению уголовной ответственности, а к освобождению от нее.

Добровольное заявление – значит, сделанное не вынужденно, а по собственному желанию при сознании, что о взятке правоохранительные органы еще ничего не знают. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 23 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» разъяснил, что «добровольное заявление о даче взятки, влекущее освобождение от уголовной ответственности, предполагает обращение с таким заявлением (устным или письменным) в милицию, прокуратуру, суд либо иной государственный орган, сделанное взяткодателем независимо от мотивов, но не в связи с тем, что о совершенном им преступлении уже было известно органам власти» (п. 11).

Мотивы заявлений взяткодателей о случившемся различные. Это – раскаяние, осознание общественной опасности взяточничества, страх перед возможным наказанием, а также причины, возникшие в связи с изменением отношений с взяткополучателем (например, месть, обида, зависть). В частности, нередки случаи, когда заявление о даче взятки делается потому, что взяткополучатель вообще не выполнил обещанного или выполнил его не так, как хотелось взяткодателю. Тем не менее и в этом случае его следует считать добровольным, а не вынужденным, и оно также влечет освобождение от уголовной ответственности.

Есть основания утверждать, что, несмотря на разъяснения Пленума Верховного Суда СССР, практика расширительно толкует понятие добровольного заявления, признавая его там, где оно фактически было вынужденным. Делается это подчас сознательно, чтобы иметь «надежного» свидетеля, уличающего должностное лицо в получении взятки. Нетрудно понять, что злоупотребления подобного рода могут привести (и фактически приводят) к оговору невиновных. По этой причине в печати появились предложения об исключении из уголовных кодексов статьи, предусматривающей освобождение от ответственности взяткодателей, добровольно заявивших о совершенном преступлении.

На наш взгляд, эту норму нужно сохранить в новом уголовном законодательстве. По своей направленности она поощрительная, побуждающая виновного на деятельное раскаяние, способствующая действительному разоблачению взяткополучателей. Однако непременным условием должна быть подлинная добровольность заявления о даче взятки, сделанного без принуждения или обещания покровительства со стороны следствия.

Мы провели опрос 160 следователей – слушателей Ленинградского института усовершенствования следственных работников, предложив им, в частности, решить: было ли заявление взяткодателя добровольным в ситуациях, когда уголовное дело еще не возбуждено, но правоохранительные органы уже располагают информацией о даче взятки, о лице, получившем ее или давшем ее, и в порядке ст. 109 УПК РСФСР ведут доследственную проверку? Более 40 % следователей ответили, что в этом случае признание взяткодателя можно считать добровольным.

Эта позиция представляется ошибочной. О какой добровольности можно говорить, если гражданин вызван в орган дознания или предварительного следствия и его опрашивают (или допрашивают) о даче им взятки должностному лицу? Пленум Верховного Суда Украинской ССР в п. 9 постановления от 1 апреля 1983 г. «О практике применения судами Украинской ССР законодательства об ответственности за взяточничество» отметил, что сделанное взяткодателем заявление в связи с вызовом в органы следствия по этому вопросу не может признаваться добровольным. Признание и активное содействие раскрытию преступления должны быть учтены судом при назначении наказания. Однако если будет установлено вымогательство, то взяткодателя еще на стадии предварительного расследования нужно освободить от уголовной ответственности, хотя его признание и не добровольно, поскольку каждое из названных в законе обстоятельств, влекущих освобождение от ответственности (вымогательство взятки и добровольное заявление) имеет самостоятельное значение. В случаях же, когда следственные органы, расследуя получение взятки должностным лицом, к примеру, через средства массовой информации обращаются к населению с просьбой сообщить о других, еще не известных фактах дачи взяток, то поступившие от граждан после этого заявления, на наш взгляд, являются добровольными.

Таким образом, обстоятельством, определяющим решение вопроса о добровольности заявления, является не то, когда сделано заявление – до или после возбуждения уголовного дела. Имеет значение прежде всего субъективное представление заявителя об осведомленности органов власти о совершенном преступлении. Поэтому если заявитель убежден, что о даче им взятки ничего не известно, и, следовательно, действует исключительно по своему внутреннему убеждению, добровольно, то, несмотря на его возможную ошибку, он подлежит освобождению от уголовной ответственности.

Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР в определении по делу О. указала, что лицо не освобождается от уголовной ответственности за дачу взятки вследствие добровольного заявления, если оно сообщило об этом на допросе по другому делу, полагая, что такой факт известен органам следствия (см. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1965. № 4, с. 6). О. занималась спекуляцией, причем в ряде случаев при приобретении дефицитных товаров давала взятки должностным лицам предприятий торговли. Она была задержана за спекуляцию, но на первых допросах заявления о даче взяток не сделала. Лишь когда допрос коснулся обстоятельств приобретения товаров для спекуляции, О. рассказала обо всем. Таким образом, признать ее сообщение добровольным нельзя.

Иногда взяткодатель, изобличенный по одному эпизоду дачи взятки, сообщает на допросе и о других, ранее не известных следственным органам, но так или иначе связанных с расследуемым преступлением (например, систематическая дача взяток должностному лицу). Представляется, что в этом случае преступник должен нести ответственность за все эпизоды, а его заявление и раскаяние, активное способствование раскрытию преступления служат лишь обстоятельствами, смягчающими ответственность. Но если он сообщает о даче взяток, совершенно не связанных с расследуемым преступлением, понимая, что о них органам власти неизвестно, налицо добровольное заявление.

Уголовное законодательство не выдвигает требования немедленного заявления о содеянном в качестве условия освобождения взяткодателя от уголовной ответственности. Необходимо лишь, чтобы это заявление было добровольным, а форма и время заявления значения не имеют.

При добровольном заявлении взяткодателя другие соучастники преступления от ответственности не освобождаются, если, конечно, оно не сделано от имени всех соучастников или по договоренности с ними. Не освобождается от ответственности и взяткодатель, если добровольное заявление сделано одним из его соучастников.

Более трети опрошенных следователей (36 %) считает, что соучастники в даче взятки, добровольно заявившие об этом преступлении, освобождению от ответственности не подлежат, поскольку в примечании к ст. 174 УК РСФСР и соответствующих статьях УК других союзных республик говорится лишь о лице, давшем взятку. Однако в особенной части уголовных кодексов вообще ничего не сказано об ответственности соучастников. В соответствии же с принципами уголовного права положения об уголовной ответственности и освобождении от нее одинаковы для всех лиц, участвовавших в преступлении, независимо от их конкретной роли. Поэтому соучастники, добровольно заявившие о преступлении, безусловно освобождаются от уголовной ответственности.

Сложно решать вопрос об освобождении от уголовной ответственности лица, являвшегося соучастником в даче взятки и добровольно заявившего о ней, если он одновременно выполнял и посреднические функции.

В соответствии с указанием Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. (п. 4) лицо, которое организует дачу взятки, подстрекает к этому и одновременно выполняет посреднические функции, несет ответственность за соучастие в даче взятки. В данном случае дополнительной квалификации по ст. 174–1 УК РСФСР и соответствующим статьям УК других союзных республик за посредничество во взяточничестве не требуется.

Согласно действующему законодательству посредники, как и взяткополучатели, от уголовной ответственности за совершенные преступления не освобождаются, даже если они добровольно заявили о случившемся. Поэтому, хотя формально указанные выше действия должны быть квалифицированы как соучастие в даче взятки, лицо, их совершившее, освобождению от уголовной ответственности вследствие добровольного заявления о содеянном не подлежит.

Изучение практики свидетельствует также об определенных трудностях и ошибках процессуального характера в подобных ситуациях.

Добровольное заявление о даче взятки – это не только явка взяткодателя с повинной (ст. 108, п. 5 УПК РСФСР), но и заявление о совершении преступления должностным лицом, получившим взятку (ст. 108, п. 1 УПК РСФСР). В таком случае в соответствии со ст. 110 УПК РСФСР заявителю должна быть разъяснена ответственность за заведомо ложный донос с отметкой об этом в протоколе, удостоверенной подписью заявителя. Соблюдение этой нормы необходимо, чтобы предостеречь заявителя от оговора невиновного.

Нельзя согласиться с довольно распространенной практикой вынесения постановлений на основании ст. 113 УПК РСФСР об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении лица, добровольно заявившего о даче взятки. Уголовное дело возбуждается, как правило, не против конкретного лица, а по факту преступления при наличии соответствующего повода и основания. Добровольное заявление о даче взятки, представляющее собой и явку с повинной, и заявление о преступлении, служит поводом к возбуждению уголовного дела, поскольку в нем содержатся достаточные данные, указывающие на признаки взяточничества. В этом случае оно должно быть возбуждено по признакам ст. ст. 173 и 174 УК РСФСР. Установив в ходе расследования, что взятка действительно была дана должностному лицу и что заявление об этом сделано добровольно, следователь выносит постановление о прекращении уголовного дела в отношении взяткодателя.

Закон говорит об освобождении взяткодателя от уголовной ответственности за совершенное преступление. Но освобождать от ответственности можно только тогда, когда имелись основания для привлечения к ней. Такое основание – совершение субъектом деяния, содержащего признаки состава преступления. Последующее добровольное заявление не делает факт совершения преступления «не имевшим места». Поэтому неправильна практика прекращения уголовных дел против взяткодателей, добровольно заявивших о содеянном, якобы за отсутствием в их действиях состава преступления. Именно на такое основание прекращения уголовного дела указали 38 % опрошенных следователей. Добровольное заявление взяткодателя – это особое, нереабилитирующее основание для прекращения уголовного дела. Оно не означает, что содеянное лишено преступного характера. Кстати, поэтому при освобождении взяткодателя от уголовной ответственности деньги и иные ценности, переданные и затем изъятые, взяткодателю не возвращаются, а подлежат обращению в доход государства. Отсутствие указания на прекращение уголовного дела по данному основанию (так же, как и по основаниям, о которых говорится в ст. 64, п. «б», в примечании к ст. 218, ч. 1 и в примечании к ст. 224 УК РСФСР) – пробел законодательства.

Иное дело, когда субъекты, у которых должностное лицо требовало взятку, добровольно сообщают об этом в соответствующие органы, а затем с их ведома для задержания с поличным лица, пытавшегося получить взятку, передают ему деньги или иные ценности. Конечно, такие субъекты к ответственности не привлекаются. Но совершенно неправильна практика освобождения их от уголовной ответственности как добровольно заявивших о даче взятки со ссылкой на примечание к ст. 174 УК РСФСР и невозвращения им ценностей, передававшихся должностному лицу (см. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1970. № 10, с. 9).

Нужно иметь в виду, что в подобных случаях гражданин, вручивший ценности должностному лицу, вообще не совершил преступления, не давал взятку, а лишь имитировал ее, не имея умысла на то, чтобы должностное лицо совершило или не совершило какие-либо действия с использованием служебного положения в его интересах. Это правомерные действия, направленные на разоблачение преступника, вымогавшего взятку. Именно поэтому нет никакой необходимости и даже неправильно выносить постановление об освобождении от уголовной ответственности заявителя. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 23 сентября 1977 г. указал, что «в случаях, когда в отношении субъекта имело место вымогательство и он добровольно заявил об этом до передачи взятки, возвращаются владельцу» (п. 12). Дав такое разъяснение, Пленум фактически указал, что подобный субъект преступления не совершал.

Однако в этом правильном по существу разъяснении есть некоторые неточности. Прежде всего, субъекта, как уже сказано, неверно называть взяткодателем. Во-вторых, не обязательно, чтобы должностное лицо именно вымогало взятку. Достаточно, чтобы оно просто предложило дать ему взятку или совершило иные действия, направленные на ее получение, и последующие действия в виде передачи ценностей были бы направлены на изобличение преступника, готовившего преступление. Поскольку в подобной ситуации взятка в прямом смысле должностному лицу не давалась, его действия следует квалифицировать только как покушение на получение взятки (см. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1987. № 5, с. 4).

Конечно, такие действия необходимо отличать от провокации получения взятки. Суть ее состоит в том, что провокатор сам возбуждает у других намерение совершить преступление с целью их последующего изобличения. Поэтому, если субъект в провокационных целях склонил должностное лицо к получению материальных ценностей в виде взятки, а затем заявил о намерении того получить взятку или уже о фактической передаче ему ценностей, он не может быть освобожден от ответственности за содеянное. Однако виновен он не в даче взятки, а в подстрекательстве к получению взятки, так как фактически не добивался от должностного лица каких-либо действий в своих интересах и умысел у него был направлен на другое. По этой же причине в случае получения ценностей, переданных с провокационной целью, должностное лицо несет ответственность лишь за покушение на получение взятки.

Комментарий 2007 г

1. Действующий Уголовный кодекс РФ также предусматривает добровольное сообщение лица, давшего взятку, в качестве основания, влекущего освобождение от уголовной ответственности за содеянное. Закон (примечание к ст. 292 УК) лишь уточнил, что такое сообщение о даче взятки должно быть сделано органу, имеющему право возбудить уголовное дело. Трактовка добровольного сообщения о даче взятки, предложенная Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», практически не отличается от той, которая содержалась в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».

2. В случае добровольного сообщения лица о даче им взятки уголовное преследование в отношении этого лица подлежит прекращению в связи с деятельным раскаянием на основании ч. 2 ст. 28 Уголовно-процессуального кодекса РФ 2001 г.

Спорным является вопрос о процессуальном основании прекращения уголовного дела (освобождение от уголовной ответственности) в отношении взяткодателя, если имело место вымогательство взятки. Деятельное раскаяние взяткодателя, добровольное сообщение о даче взятки в этом случае необязательно. Поскольку уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает такого основания для прекращения уголовного дела, единственно возможным, на мой взгляд, является прекращение уголовного дела со ссылкой на материальный закон (примечание к ст. 291 УК).

3. Важные разъяснения, имеющие в том числе значение и для уяснения содержания добровольного сообщения о даче взятки – явки с повинной, содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания». В частности, Пленум разъяснил, что «сообщение о преступлении, сделанное лицом после его задержания по подозрению в совершении преступления, не исключают признание этого сообщения в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Если же органы следствия располагали сведениями о преступлении (показаниями потерпевших, свидетелей, процессуальными документами и т. д.) и задержанному лицу было известно об этом, то подтверждение им факта участия в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной, а признается в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства (например, изобличение других участников преступления). …Сообщение лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях, следует признавать как явку с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления» (п. 7).

4. Действующий УК РФ в отличие от Уголовного кодекса РСФСР 1960 г. не содержит самостоятельного состава преступления – посредничество во взяточничестве. В случаях дачи и получения взятки через посредников действия последних квалифицируются как соучастие в даче или в получении взятки в зависимости от того, с чьей стороны и по чьей инициативе (взяткодателя или взяткополучателя) субъект выполнял соответствующие посреднические функции. Поэтому посредник – соучастник в даче взятки освобождается от уголовной ответственности при условии его добровольного сообщения, а посредник – соучастник в получении взятки, добровольно о том сообщивший, от ответственности не освобождается. Нелогичность такого решения, по-моему, очевидна, поскольку посредник со стороны взяткодателя фактически соучаствует и в получении взятки. Целесообразно восстановить в уголовном законодательстве состав посредничества во взяточничестве и предусмотреть возможность освобождения от уголовной ответственности посредников, как и всех других соучастников в даче и получении взятки, в случае их добровольного сообщения о содеянном.

О понятии причины преступления[329]

В последние годы советские криминологи значительное внимание в своих исследованиях уделяют проблеме причин совершения преступления конкретной личностью.

Авторы этих исследований обоснованно утверждают, что невозможно объяснить преступное поведение субъекта каким-либо одним обстоятельством, фактором. Даже малозначительное преступление обусловлено очень сложным комплексом взаимодействующих обстоятельств, внешних и внутренних, действовавших в разное время, связанных с преступным поведением непосредственно и опосредствованных рядом промежуточных звеньев. Однако криминолог не может ограничиться лишь констатацией наличия этого комплекса, а обязан в интересах научно обоснованной программы профилактической деятельности видеть в нем причины преступления и условия, способствовавшие его совершению, причины и условия второго порядка, так сказать, причины и условия непосредственных причин и непосредственных условий и т. д. Да и юрист-практик в соответствии с законом обязан среди обстоятельств, способствовавших совершению преступления (ст. 68 УПК РСФСР), различать его причины и условия совершения (ст. 21 УПК РСФСР). Несомненно, что и в деятельности защитника весьма важным является установление причины совершенного преступления.

В философской литературе подчеркивается, что «при всей относительности различий между причиной и условиями различия эти существуют объективно, и смешивать причину с условиями недопустимо и вредно, как в научном, так и в практическом отношении. Установление причины имеет решающее значение для анализа происхождения и тенденции развития любого явления».[330] «Преувеличивать значение условий, способствующих совершению преступления, превращая их в причины, – все равно, что считать причиной пожаров плохую работу пожарной команды», – замечает В. Н. Кудрявцев.[331]

Однако сплошь и рядом в представлениях следователей, в частных определениях судов, в выступлениях практических работников перед гражданами в качестве причин совершения, предположим, хищений социалистического имущества называются – плохая охрана материальных ценностей, недостатки ревизионной деятельности, неправильный подбор кадров в другие обстоятельства, фактически являвшиеся лишь условиями, способствующими совершению хищений. Более того, и в научных публикациях нередко наблюдается смешение условий с причинами преступлений.

В. Н. Кудрявцев справедливо указывает, что предлагаемые в ряде философских работ критерии для разграничения причины и условий (причина «порождает» явление, а условия только ему «способствуют», причина – «главное», а условия – «второстепенное», причина отличается от условий своей активностью[332] не являются достаточно четкими.[333]

Любопытно, однако, каким же критерием пользуется сам В. Н. Кудрявцев. «Иногда причиной преступления, – пишет автор, – является антиобщественная направленность личности (например, крупный расхититель социалистической собственности совершает преступление практически безотносительно к „явлению“ жизненных обстоятельств, а выгодную для него ситуацию зачастую сам и создает). В других случаях решающую роль играет именно ситуация (например, преступление на почве ревности), которую в таких случаях следует считать причиной этого поведения. Часто антиобщественные свойства личности и конфликтная ситуация действуют одновременно, в причиной конкретного преступления более правильно было бы назвать их взаимодействие».[334]

Итак, в данном высказывании назван критерий для разграничения причины в условия: какую роль, решающую или не решающую, сыграл тот или иной фактор в наступлении определенного события. Но чем данный критерий отличается от критикуемых автором положений, что причина – «главное», а условие – «второстепенное» и т. п.? Словами самого же В. Н. Кудрявцева можно сказать, что этим «вопрос не решается, а просто переносится в плоскость новых, столь же неясных категорий, которые к тому же часто носят оценочный характер».[335]

Ответ на интересующий нас вопрос можно найти, обратившись к марксистско-ленинской диалектической концепции причинности.

Диалектический материализм исходит из принципа всеобщей связи и взаимообусловленности явлений. Связь – это зависимость одного явления от другого в каком-либо отношении. Ф. Энгельс писал: «Первое, что нам бросается в глаза при рассмотрении движущейся материи, это взаимная связь отдельных движений отдельных тел между собой, их обусловленность друг другом».[336] К основным формам связи относятся: пространственные, временные, генетические, причинно-следственные, существенные и несущественные, необходимые в случайные, закономерные, непосредственные и опосредствованные, внутренние и внешние, динамические в статистические, прямые в обратные и др.[337]

Следовательно, любой объект, явление, событие так или иначе, прямо или косвенно, непосредственно или опосредованно через ряд промежуточных звеньев или каким-либо иным образом связаны в определенных отношениях практически со всеми другими объектами и явлениями. «Каждая вещь (явление, процесс etc связаны с каждой»,[338] – писал В. И. Ленин. «Чтобы действительно знать предмет, надо охватить, изучить все его стороны, все связи и „опосредствования“. Мы никогда не достигнем этого полностью, но требование всесторонности предостережет нас от ошибок и омертвения».[339] Поэтому изучение этиологии преступления не может быть ограничено выявлением одного, пусть даже важного обстоятельства, одной связи, а требует исследования системы взаимодействующих факторов.

Вместе с тем диалектический материализм не имеет ничего общего с кондиционализмом, заменяющим причину суммой условий, равноценных и одинаково необходимых для наступления следствий. При таком подходе смешиваются факторы существенные и несущественные, непосредственные и косвенные, необходимые и случайные. Отсюда вытекает и позитивистское определение причины как «полной суммы положительных и отрицательных условий явления, вместе взятых, как совокупность всякого рода случайностей, наличность которых неизменно влечет за собой следствие».[340]

В последнее время в криминологии все чаще стала высказываться точка зрения, что именно система взаимодействующих внешних и внутренних факторов является причиной преступного поведения,[341] что «следствие в области криминологических явлений всегда вызывается целым рядом предшествующих обстоятельств, равнозначных по своему характеру с точки зрения необходимости их наличия для наступления результата, так как без любого из них данное следствие не наступило бы».[342]

Представляется, что подобные положения мало чем отличаются от приведенного выше позитивистского определения причины и страдают теми же недостатками. Замена же терминов «совокупность условий», «полная сумма условий» понятием «система взаимодействующих факторов» мало что изменяет по существу[343]

Установление системы взаимодействующих факторов, связанных так или иначе с преступлением, еще не решает проблему причинности, весьма мало продвигает нас в ее познании, ибо необходимо разобраться в структуре этой системы, характере детерминирующей роли каждого из ее элементов. «Теоретическое познание не может остановиться на констатации взаимодействия, ибо такое знание будет недостаточным, не раскрывающим опосредствование вещей, различной результативности воздействия разных сторон взаимодействия… Взаимодействие – очень широкая и абстрактная категория. Установление взаимодействия только предваряет детерминистский анализ. Чтобы правильно и глубоко понять вещи и их отношения, нельзя довольствоваться такими понятиями, как связь, взаимодействие, зависимость, воздействие, влияние, – необходимо расчленить связь, взаимодействие на составные части, вычленить в них различные аспекты, надо исследовать опосредствование вещей».[344] «Только “взаимодействие” = пустота», – подчеркивал В. И. Ленин.[345]

Представляется, что концепции, усматривающие причину преступления в полной совокупности (комплексе, системе) факторов (условий, обстоятельств) с ним связанных, вызваны ошибочным отождествлением понятий детерминированности как обусловленности, определенности всех вещей и явлений и причинности, когда последняя сводится к детерминации. Между тем причинность является лишь частичкой, элементарной ячейкой детерминизма, как всеобщей связи явлений. Основоположники марксистской философии неоднократно подчеркивали «всесторонность и всеобъемлющий характер мировой связи, лишь односторонне, отрывочно и неполно выраженной каузальностью», рассматривали причину и следствие как «лишь моменты всемирной взаимосвязи, связи (универсальной), взаимосцепления событий, лишь звенья в цепи развития материи».[346] Кроме связи двух объектов как связи причины и следствия (действия) существуют иные типы связей и, в частности, связь одного объекта (явления) с другим как условия, способствующего наступлению другого явления. Поэтому материалистическая диалектика и развивает тезис о неравноценности различных факторов, находящихся в той или иной связи с объектом, об их различной роли в детерминации этого объекта. Поэтому причинность есть лишь момент всеобщего взаимодействия, но не само это взаимодействие.[347]

В криминологии часто говорят о полной причине преступления или о причине в широком смысле слова и о непосредственной причине. При этом под полной причиной, вслед за некоторыми философами, понимается совокупность всех событий, наличие которых рождает следствие.[348] Представляется, что понятие «полной причины» вряд ли является правомерным. Во всяком случае оно должно восприниматься с определенными оговорками как технический (условный) термин, означающий, что в детерминации преступления так или иначе принимало участие множество факторов.

Оговорки при использовании данного термина необходимы, во-первых, потому, что практически невозможно выявить эту «полную причину», установить все связи явлений, ибо взаимосвязь явлений беспредельна, бесконечна. Исследователь всегда вынужден остановиться на каком-то этапе в изучении взаимосвязи, и, следовательно, эта «полная причина никогда фактически не является полной. Во-вторых, данное понятие как бы исходит из равноценности всех включенных «в полную причину» факторов, нивелирует их различия в детерминации следствия, включает в себя различные типы связей, а следовательно, и такие факторы, которые, строго говоря, являются не причинами события (следствия), а лишь условиями действия причины. Между тем понятия причины и следствия выражают не любую связь вообще, охватываемую понятием «полной причины», а вполне определенный тип связи, когда из всеобщей связи мы вырываем, искусственно изолируем два явления, одно из которых (причина) видоизменяет, порождает, определяет другое (следствие). Чтобы изучить причинные отношения того или иного объекта, необходимо вычленить его из всеобщей связи, абстрагироваться от всех его многочисленных отношений, кроме одного, причинного, генетического. «Чтобы понять отдельные явления, – писал Ф. Энгельс, – мы должны вырвать их из всеобщей связи и рассматривать их изолированно, а в таком случае сменяющиеся движения выступают перед нами – одно как причина, другое как действие».[349]

Каким же критерием следует руководствоваться при разграничении причин и условий и что, на наш взгляд, нужно считать причиной преступления?

Можно согласиться с высказанным в ряде философских работ, положением, что причину следует искать в совокупности необходимых и достаточных для наступления следствия условий.[350] Это верно еще и потому, что каждое явление (вещь, процесс) является многогранным, многоплановым в своих свойствах и отношениях с другими явлениями. И каждая подобная грань, сторона, отношение имеют свою причину. Поэтому одно в то же явление по отношению к разным сторонам следствия может быть и причиной и условием. «Конечно, процесс или состояние вещи, рассматриваемой в разных отношениях, зависят от многих факторов, но в каждом определенном отношении процесс или состояние вещи зависят от определенного фактора… Поэтому разные детерминирующие факторы не равноценны: одни производят процесс, определяют его природу, другие лишь отдельные свойства, одни факторы являются производящими, другие провоцирующими».[351]

В. Н. Кудрявцев считает применимым в криминологических исследованиях критерий разграничения причины и условий, предложенный Г. Кребером: если объект изменяется, то его причина – «это изменяющееся условие в совокупности относительно устойчивых условий».[352] Другими словами, причина противоположна условиям по своей изменчивости или соответственно устойчивости, если речь идет о причине устойчивого состояния.[353]

Применяя данный критерий, В. Н. Кудрявцев как раз и пришел к выводу, что основной причиной преступления являются в одних случаях – особенности личности преступника, а в других – конфликтная жизненная ситуация. Одновременно В. Н. Кудрявцев выступает против трактовки причины как последнего воздействия, реализующего следствие, что приводит, как он справедливо отмечает, к подмене глубоких причин преступности внешними и случайными поводами.[354]

Однако, если согласиться с предложенным критерием и механически его применять, то как раз это и произойдет. Возьмем простейший пример. Гражданину, находившемуся в нетрезвом состоянии на улице, сделали замечание. В ответ на это он учинил хулиганские действия. Если бы замечания не последовало, то вполне вероятно преступление не было бы совершено. Таким образом, если использовать предлагаемый критерий, то именно сделанное замечание явилось причиной преступления. По сравнению с предшествовавшей ситуацией изменилось лишь одно обстоятельство – сделали замечание, остальные условия остались без изменений. В итоге такое рассуждение и данный критерий превратили внешний, незначительный повод в причину преступления.

Разграничение причины и условия следует проводить не таким формальным способом. Только вникнув в суть изучаемых явлений, можно установить, что явилось причиной следствия.

В. И. Ленин подчеркивал, что «действительное познание причины есть углубление познания от внешности явлений к субстанции».[355] В связи с этим представляется правильной позиция тех философов, которые стремятся связать причину с самой сущностью следствия, его внутренней природой, утверждают, что главным в решении проблемы причинности и условия является вскрытие сущности, внутреннего механизма рассматриваемого явления и внутренней природы порождающей его причины.[356] «Причина, – пишет М. А. Парнюк, – может быть понята только через ее действие, и, наоборот, природу действия можно выяснить лишь через его причину, поскольку они друг друга определяют».[357] Явление-следствие тождественно по сущности с явлением-причиной и является однокачественным с ним.[358] Еще Гегель заметил, что «в действии нет иного содержания, чем в причине» и что «причина и действие, следовательно, по содержанию одно и то же…».[359]

Любое преступление является многогранным, многоплановым явлением. Но нас в данном случае интересует только один аспект – социальная сущность преступления как общественно опасного акта виновного поведения субъекта. В данном определении два главных момента. Во-первых, преступление – это общественно опасное деяние, т. е. поведение, причиняющее вред социалистическим общественным отношениям. Во-вторых, преступление – это общественно опасное виновное поведение субъекта, совершенное под контролем его сознания и воли, когда виновный сознавал общественно опасный характер своего поведения и предвидел его вредные последствия, но тем не менее совершал это деяние, или не предвидел опасных последствий, хотя должен был и мог их предвидеть.

Советские юристы, исследовавшие социальную сущность вины, усматривают ее в отрицательном отношении субъекта к интересам общества, его моральным и правовым требованиям, неуважении прав и интересов других членов общества.[360] Наличие умышленной или неосторожной вины означает, что в совершение общественно опасного деяния включалась личность субъекта преступления как разумного существа, способного правильно расценивать фактическое содержание в общественную значимость своего поступка и руководить своим поведением; включалась личность субъекта со свойственной ей системой отношений к действительности, ценностных ориентаций, установок и мотивов и т. д.

Вина, таким образом, позволяет в большей или меньшей степени связать деяние с нравственно-психологическими особенностями личности преступника, позволяет утверждать, что преступление является следствием и проявлением этих личностных свойств. Преступление это общественно-опасное поведение субъекта, оно является следствием присущих этому субъекту антисоциальных качеств, которые и выступают в качестве «непосредственной» причины всех преступлений, ибо именно они определяют сущность преступления, как виновного общественно опасного деяния.

В данном случае мы допускаем предельное обобщение, ибо говорим о том общем, что является сутью причины всех конкретных преступлений. Поскольку социальная сущность всех преступлений едина, то едина и социальная сущность, природа тех черт личности, которые выступают в качестве причины преступления, хотя конкретное выражение этих отрицательных социальных качеств может быть весьма различным. В одних случаях мы встречаемся с общей антиобщественной настроенностью субъекта, с антиобщественными установками, в других – перед нами личность, социально не воспитанная, дефектная в каком-либо отношении, нравственно противоречивая, неустойчивая и т. д.[361]

Положение об отрицательных социальных качествах личности как причине преступления является справедливым, по нашему мнению, в отношении как умышленных (предумышленных и ситуативных), так и неосторожных преступлений.

Мы уже приводили высказывания В. Н. Кудрявцева, который полагает, что антиобщественная направленность личности действительно во многих случаях является основной причиной преступления, но в других случаях ближайшая, непосредственная причина усматривается в конкретной жизненной ситуации (например, в неправильном поведении потерпевшего). И вообще «категории причины и условия меняются местами в разных типах преступного поведения».[362] Иначе говоря, некоторые обстоятельства, бывшие в одном случае причиной преступления, в другом случае являются лишь условиями его совершения.

Эта позиция получила полное одобрение в учебнике «Криминология» и в некоторых работах А. Б. Сахарова.[363] Впрочем, положения, изложенные в учебнике, заслуживают специального рассмотрения.

«Под причинами конкретного преступления, – говорится в учебнике, – понимаются те явления и процессы, которые вызвали у данного лица решимость совершить умышленное преступление или привели к совершению им преступления по неосторожности».[364]

Развивая это положение, авторы учебника определяют причину конкретного преступления как взаимодействие двух групп явлений: жизненной ситуации перед совершением преступления и социальных качеств личности. В большинстве случаев в качестве определяющей причины выступает антиобщественная направленность личности, но не исключено, что основной причиной могут быть и такие обстоятельства, которые прямо связаны с обстановкой совершения преступления (например, неправильное поведение потерпевшего.[365]

Интересно, что здесь же приводится пример и резонно утверждается, что неправильное поведение, насилие со стороны потерпевшего явилось поводом к совершению преступления.[366] В результате – наглядное подтверждение того, как отнесение обстоятельств, характеризующих предпреступную ситуацию, к причинам преступления приводит к недопустимому с философских позиций смешению понятий причины и повода.

В приведенных высказываниях, конечно, верно то, что обстоятельства, характеризующие конкретную жизненную ситуацию, в которой оказался субъект (стечение неблагоприятных личных, семейных или иных обстоятельств, серьезные материальные затруднения, угроза или принуждение со стороны других лиц, неправильное поведение потерпевшего и т. п.), играют важную роль при формировании умысла, возникновении намерения совершить преступление. Но позволительно спросить, всякий ли человек, оказавшийся в подобной ситуации, совершит преступление?

О преступном виновном поведении правомерно ставить вопрос лишь тогда, когда при самой неблагоприятной ситуации у субъекта объективно существует возможность непротивоправного разрешения конфликта, имеются варианты, «поле возможностей», как правильно пишет об этом В. Н. Кудрявцев.[367] Сам субъект в силу тех или иных качеств выбирает определенный вариант поведения из числа объективно возможных при данных условиях.

Уличив, предположим, супруга в неверности, один человек расторгнет брак, другой – простит и будет продолжать совместную жизнь, а третий – совершит убийство. Потеряв деньги и оказавшись в весьма затруднительном материальном положении, разные субъекты опять-таки будут действовать по разному: один найдет дополнительный легальный источник дохода, другой резко сократит расходы, третий совершит хищение и т. д. Таким образом, и в крайне отрицательных жизненных ситуациях поведение человека определяется его социальными качествами.[368]

Ситуацию нельзя считать причиной антиобщественного поведения еще и потому, что одна и та же объективная ситуация по разному отражается, воспринимается, расценивается различными субъектами в силу их нравственных и психических особенностей.[369]

В литературе уже отмечалось, что усматривать причину преступлений не в социальных качествах субъектов, а в неблагоприятном воздействии конкретной жизненной ситуации, значит смешивать понятия причины и условия.[370] В отличие от условий причина порождает следствие, выражает его сущность, определяет его природу. Сущность преступления как общественно опасного деяния определяют (порождают) антисоциальные качества виновного субъекта. Мы ведь говорим о причине преступления, виновного антиобщественного поступка, нарушения закона, а не просто о причине данного события, т. е. нас интересует лишь социально-значимый, правовой аспект этого события. В той же неблагоприятной ситуации человек с надлежащей социальной ориентацией, взглядами и привычками не совершит преступления. Если же считать, что личностные качества человека тут ни при чем, что любой человек в данной ситуации совершил бы правонарушение, то, действительно, причиной происшедшего будет являться конкретная обстановка, жизненная ситуация, которая не создавала возможностей для выбора вариантов поведения (например, непреодолимая сила). Но в подобном случае вообще нет преступления как виновного общественно опасного поступка. Следовательно, не ситуация определяет выбор преступного варианта поведения, а отрицательные социальные качества человека, которые и являются причиной преступления.

В. Г. Танасевич правильно усматривает принципиальное отличие причины от условия в том, «что несмотря ни на какую важность того или иного условия, как бы ни возрастала роль того или иного условия в общем комплексе обстоятельств, обусловливающих совершение преступления, по своей природе условие не может быть причиной». И далее: «…при отнесении того или иного явления к причинам или условиям решает вопрос не важность его роли в общем комплексе обстоятельств, обусловивших следствие, а характер этой роли».[371]

Событие (преступление) наступает лишь при наличии комплекса необходимых и достаточных внешних и внутренних условий. Условия способствуют действию причины, однако, сами по себе, при отсутствии причины, выражающей специфику, сущность, следствия, последнее вызвать не могут.[372]

Особенно остро проблема причины возникает применительно к преступлениям, совершенным по неосторожности. Встречаются утверждения, что в этих случаях, как правило, нет оснований говорить о каких-либо социальных отрицательных качествах субъектов, а причиной их совершения является лишь неблагоприятная жизненная ситуация.[373]

По нашему мнению, рассмотренное выше справедливо и по отношению к неосторожным преступлениям.[374] К такому выводу приводит анализ социальной сущности неосторожной вины.

Положение человека как члена общества накладывает на него обязанность быть предусмотрительным и заботливым в отношении объектов, с которыми он соприкасается в ходе своей деятельности. Легкомыслие субъекта, действующего преступно самонадеянно, не учитывающего обстоятельств, которые он мог предусмотреть, вызвано отсутствием должного внимания с его стороны к общественным интересам, что является важной характерологической чертой его личности.

Что касается преступной небрежности, то возможность предвидения субъектом общественно опасных последствий своего поведения (субъективный критерий преступной небрежности) означает, что объективные условия, конкретная ситуация не препятствуют, а субъект по своему интеллектуальному уровню, на основе приобретенных им знаний, был способен предвидеть характер развития причиной связи и последствия своего поведения.

Данная возможность не превратилась в действительность в силу забывчивости субъекта, или его торопливости, рассеянности, легкомыслия и т. д. А эти качества характеризуют не только чисто психологические особенности индивида, но и его отношение к общественным интересам, общественному долгу. «Социальный смысл неосознания лицом общественной вредности своего поведения при обязанности в возможности этого заключается не в чем ином, как в пренебрежении субъекта интересами социалистического общества»,[375] что и является причиной неосторожного преступления.

Некоторые авторы, исследовавшие причины автотранспортных преступлений, по существу ставят знак равенства между причинами автотранспортных происшествий и преступлений,[376] совершая тем самым серьезную методологическую ошибку. Такие обстоятельства, как нарушение правил движения самим потерпевшим, неисправность транспортного средства, несовершенство дорожного покрытия и т. п., очень часто являются причинами автодорожного происшествия. В подобных случаях можно говорить о технической причине события, но последняя не является причиной преступления. То, что является причиной наступивших последствий как физического события, будет лишь условием для проявления невнимательности, легкомыслия и т. п. социальных качеств личности как причины автотранспортного преступления. Указанные условия подчас играют очень важную роль, но если мы устанавливаем вину водителя транспортного средства, то именно социальные качества должны рассматриваться в качестве причины преступления. А нет вины – нет и преступления, хотя дорожное происшествие налицо.

Все сказанное выше касается лишь, так сказать, «непосредственных» причин и условий совершения преступления. Понятно, что каждая причина и любое условие, в свою очередь, порождены соответствующими причинами, действовавшими при определенных условиях. Но это уже причины и условия второго порядка, другого уровня.

«Под причинами совершения конкретного преступления следует понимать такое взаимодействие внешних и внутренних факторов, которое вызвало решимость определенного лица совершить общественное опасное деяние, – считает Н. С. Лейкина. – К внешним причинам совершения преступления относятся неблагоприятные условия нравственного формирования личности преступника, а также те условия ситуации, которые вызвали намерение и объективную возможность в данный момент совершить преступление. Внутренние причины состоят в социально отрицательных взглядах, интересах, отношениях, установках, ориентации, обусловивших совершение общественно опасного действия».[377]

Возражения вызывает предложенная здесь трактовка «внешних причин». Во-первых, как уже указывалось, ситуацию, вызвавшую намерение совершить преступление, следует рассматривать только лишь в качестве условия, способствующего совершению преступления. Во-вторых, неблагоприятные обстоятельства нравственного формирования личности являются не причинами преступления, а причинами, объясняющими наличие у данной личности социально отрицательных взглядов, интересов, отношений и т. п. Короче говоря, здесь смешиваются разные детерминирующие уровни, причины разных порядков, действовавшие в разное время.

В заключение коснемся вопроса о роли биофизиологических особенностей человека в преступном поведении. Вопрос это не новый, но в последние годы вследствие значительных достижений естественных наук, изучающих человека, приобрел особую значимость.

Специалист в области медицинской генетики, профессор В. П. Эфроимсон полагает, что «нормальная система этических реакций, подобно любому виду психической деятельности, осуществляется при условии нормального состояния огромного количества генов». Биологические же, в частности, генетические аномалии «срывают» норму, и субъект не задерживается в рамках общечеловеческой этики. Причем, «подобно тому, как с улучшением материальных и санитарных условий среди заболеваний выходят на передний план наследственные дефекты, оттесняя дефекты, порожденные средой (инфекции, последствия недоедания, авитаминозы и т. д.), так и с ослаблением острой нужды и других чисто социальных предпосылок преступности начинают яснее выступать предпосылки биологические».[378]

Эти положения В. П. Эфроимсон пытается подтвердить данными исследований поведения однояйцевых близнецов и фактом обнаружения хромосомных аномалий у ряда преступников.

С выводами о генетической, наследственной природе преступности и существовании биологических причин преступлений согласиться невозможно. Правы те ученые-генетики, которые утверждают, что «специальных генов для наследования таких социальных признаков, как преступность, проституция и т. д., не существует».[379] И это естественно, хотя бы потому, что понятия преступного и содержание социальных норм не являются вечными. Если гены человека практически неизменны, постоянны, если на протяжении тысячелетий природа человека не изменилась, человек, как биологическое существо, оставался тем же самым, то понятие преступного является историческим, условным и изменчивым. О каких «генах преступности», о передаче преступности по наследству можно говорить, если само понятие преступности меняется и то, что вчера было общественно опасным, преступным, завтра в силу определенных причин может общественную опасность утратить? Об этом достаточно хорошо и убедительно сказано в ряде работ.[380]

Однако и в том случае, когда мы исследуем роль биофизиологических особенностей на уровне поведения конкретного человека, причинами поступка, в том числе и антиобщественного, преступного, их считать нельзя. Отождествлять причины преступления и болезни (умопомешательства) недопустимо, ибо это качественно различные явления, лежащие в разных плоскостях, разных сферах явлений мира. Академик Б. М. Кедров подчеркивает: «Для того, чтобы объяснить и предвидеть развитие духовных процессов, в том числе поведение отдельного человека, требуются отнюдь не поиски особенностей физической организации данного индивида, вплоть до движения образующих его тело микрочастиц, а выяснение генезиса его психической жизни, социальной стороны и условий его жизни и деятельности (поскольку человеческий индивид есть член общества) и т. д. В каждой качественно острой сфере явлений мира и необходимо прежде всего искать своеобразные причины, закономерности и т. д., лежащие именно в данной сфере. Это полностью относится к духовной и социальной жизни человека, где события определяются в первую очередь не микрочастицами, из которых строится тело человека, а закономерными связями, лежащими в плоскости тех явлений, причины которых мы хотим отыскать».[381]

Впрочем, сам факт влияния биологических и психологических особенностей на поведение человека представляется нам бесспорным. Необходимо лишь правильно представлять них роль.

Верными являются положения, что биологические факторы (возрастные, половые, эмоциональные, волевые и интеллектуальные особенности личности и др.), во-первых, играют определенную роль в развитии личности и, в частности, способствуют или затрудняют ее правильное нравственное формирование.[382]

Известный советский генетик Н. П. Дубинин утверждает, что развитие человека происходит под воздействием двух программ. Первая – генетическая – это наследственные биологические особенности, полученные от родителей. Вторая – программа социального наследования – задается воспитанием, через него личность испытывает формирующее влияние всей истории человечества, кристализованной в той современной человеку социальной среде, в которой он живет. При этом восприятие социальной программы происходит не независимо, а на основе ее воздействия на процессы развития особи с определенной генетической программой.[383]

Во-вторых, эти же факторы определенным образом сказываются и при формировании умысла, возникновении решимости совершить преступление. «Такие особенности психики, – пишет О. Е. Фрейеров, – как легкая возбудимость, неустойчивость, колебания настроения, эмоциональная незрелость, повышенная внушаемость, подозрительность, интеллектуальная неполноценность, извращенная сексуальность и т. д., нередко «облегчают» реализацию криминального акта, приводят личность в конфликт с законом в таких ситуациях и по таким мотивам, при которых психически полноценный человек поступает правильно – в соответствии с требованиями закона. Следовательно, при прочих равных условиях, некоторые патологические особенности личности являются фактором, облегчающим действие основной причины преступности – социальных условий».[384] По данным М. Е. Вартанян в колониях несовершеннолетних правонарушителей около 40 % детей страдают органическими поражениями мозга, имеют психопатические черты характера и т. д.[385] В. Н. Кудрявцев констатирует, что несовершеннолетние правонарушители по волевым, интеллектуальным и эмоциональным свойствам заметно отличаются от представителей контрольных групп. У 36 % из них были диагностированы заболевания нервной системы (в том числе, в 3/5 случаев – психопатии), многих характеризует безволие, невысокое умственное развитие, эмоциональная неустойчивость.[386] Приведенные В. Эфроимсоном результаты исследований преступности близнецов и хромосомных аномалий у преступников лишний раз доказывают влияние биологического фактора на поведение человека.[387] Кстати, большее число совпадений преступности второго близнеца при условии преступности первого среди близнецов однояйцевых по сравнению с двуяйцевыми имеет в первом приближении сравнительно простое объяснение. Дело здесь не в наследственной обусловленности преступности, а в том, что у однояйцевых близнецов, как правило, совпадают обе программы, определяющие развитие личности, и генетическая и программа социального наследования, тогда как у двуяйцевых близнецов – только последняя (если, конечно, близнецы воспитываются в сходных социальных условиях).

Но все дело в том, что генетическая программа сама по себе не предопределяет социальной направленности личности, а может оказать лишь определенное влияние на процесс ее нравственного формирования. Среди преступников, также как и среди законопослушных граждан, встречаются представители всех типов темперамента, лица агрессивного и пассивно-оборонительного склада, с достаточно высоким интеллектом и умственно отсталые, психопаты и не обнаруживающие психопатических черт. Следовательно, наличие тех или иных, в том числе и генетически передаваемых особенностей, таких как агрессивность, чрезмерная возбудимость, внушаемость, эмоциональность, мнительность и др. у вменяемого человека, отдающего отчет в своих действиях и способного ими руководить, еще не определяет направленности его поведения. И в этом случае, хотя, быть может, и с большими усилиями, у субъекта можно выработать относительно устойчивые навыки социального поведения, создать стереотипы нравственного поведения в результате воспитания как методом убеждения, так и принуждения.

Эта возможность является одной из предпосылок для признания подобных лиц вменяемыми, подлежащими уголовной ответственности в случае совершения ими общественно опасных деяний. Допустим, человек с «лишней» хромосомой, агрессивный, возбудимый и т. д. или обладающий чрезмерным половым инстинктом, испытывающий влечение (вследствие нарушения деятельности желез внутренней секреции) к представителям того же пола, совершает преступление. Можно ли считать названные отклонения от биологической нормы причинами этого преступления? Никоим образом.

С социальной точки зрения субъект (хромосомный аномал, психопат и др.) совершил преступление не потому, что он имеет патологические отклонения, а потому, что он или обладает антиобщественными взглядами и установками, своеобразной жизненной ориентацией или не обладает надлежащими навыками социального поведения. «Даже при наличии патологических явлений ведущими в поведении вменяемого человека, в его психической деятельности остаются социально-психологические (resp. нормально психологические детерминанты)».[388] Возможность руководить своим поведением у такого человека означает, что при наличии других социальных навыков и установок (которые могут быть сформированы, воспитаны в том числе и посредством усиления социального торможения) он поступил бы по другому.

Напротив, если биологические факторы явились причиной общественно опасного действия человека, то это не преступление, ибо перед нами невменяемый, который не отдает отчета в своих действиях или не способен ими руководить. Поэтому превентивными мерами для таких лиц признаются мероприятия лечебного характера.[389]

Правы те советские криминологи, которые полагают, что «биологические свойства человеческого организма не являются причинами преступлений. Они лишь условие для всякого человеческого поведения, в том числе и антиобщественного».[390] Это внутренние условия, способствующие совершению преступлений. Роль подобных условий такова же, что и внешних: они способствуют, обеспечивают действие причины преступления.[391] Разница, пожалуй, лишь в том, что многие внутренние условия, в отличие от внешних, наличествуют в структуре личности постоянно.

Можно ли воздействовать непосредственно на эти условия? Действующее законодательство допускает применение, наряду с наказанием, принудительных мер медицинского характера лишь по отношению к алкоголикам и наркоманам, совершившим преступления. Вероятно, имеются основания для разработки и иных мероприятий терапевтического характера по отношению к преступникам, которые, естественно, должны будут проводиться при условии соблюдения социалистической законности и гуманистических начал советского уголовного права.

Изложенная концепция причины преступления ориентирует, в частности, практического работника (следователя, прокурора, адвоката) на необходимость среди комплекса обстоятельств, способствовавших совершению преступления, выделять главное: сосредоточить внимание на изучении личности преступника и прежде всего тех его отрицательных социальных качеств, которые явились причиной преступления. Это, в свою очередь, позволит избрать наиболее правильные, экономные и целесообразные меры и средства воздействия, способные исправить и перевоспитать правонарушителя, предупредить совершение им нового преступления.

Получение взятки или злоупотребление служебным положением?[392]

Водители одной из таксомоторных автобаз г. Фрунзе, «чтобы избежать придирок по мелочам», при возвращении в гараж передавали контрольным механикам от 15 до 50 коп. За смену таким образом каждый механик получал до 20 руб. Верховный Суд СССР, не согласившись с квалификацией действий механиков как получением взяток, признал их злоупотреблением служебным положением, в частности и потому, что деньги брались ими не за конкретные действия, а «по сложившейся на базе порочной практике» (Бюллетень Верховного Суда СССР, 1977, № 2, с. 21–22).

Мы не стали бы вспоминать это уже достаточно старое дело, если бы проблема правовой оценки подношений должностным лицам «по сложившейся порочной практике», «за общее благоприятное отношение», «на всякий случай» не была столь актуальной и не вызывала бы противоречивые решения среди специалистов по уголовному праву, как ученых, так и практиков.

В последние годы следственная и судебная практика изобилует уголовными делами, когда материальные ценности систематически передаются вышестоящим должностным лицам, но какое-либо их конкретное поведение при каждом подношении не оговаривается. Так было, например, в системе «Мосавтотранса». Водители маршрутных такси ежемесячно несли деньги старшим механикам. А от них деньги шли, частично оседая на каждом этапе, начальникам автоколонн – руководителям таксопарков разных рангов – руководству «Мосавтотранса» («Пятая колонна», «Советская Россия» от 8 июня 1986 г.).

Такая же система взяточничества была выявлена в уголовных делах по обвинению председателя Госкомитета СССР по обеспечению нефтепродуктами Хурамшина (Бюллетень Верховного Суда СССР, 1987, № 1, с. 39), бывшего министра автомобильного транспорта Казахской ССР Караваева (Бюллетень Верховного Суда СССР, 1988, № 2, с. 37), бывшего первого секретаря Бухарского обкома партии Каримова (Бюллетень Верховного Суда СССР, 1987, № 4, с. 22), и в других делах. Наконец, как видно из публикаций в печати («Известия» от 2 января 1989 г., «Правда» от 21 января 1989 г.), проблема правовой оценки – взяточничество или злоупотребление служебным положением – была одной из наиболее острых в процессе по обвинению бывшего первого заместителя министра внутренних дел СССР Чурбанова, когда по ряду установленных судом эпизодов деньги передавались ему без какой-либо договоренности о соответствующем поведении. По всем эти делам Верховный Суд СССР признал взяточничеством получение ценностей за общее покровительство по работе.

Ученые и некоторые практические работники, отрицающие в подобных случаях взяточничество, ссылаются на текст закона, где говорится о получении должностным лицом взятки за «выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия, которое должностное лицо должно было или могло совершить с использованием служебного положения». Поскольку нет договоренности о конкретном акте поведения должностного лица за вознаграждение, нет и дачи – получения взятки.

Представляется, что анализируемые случаи в целом вполне укладываются в рамки действующего закона об ответственности за дачу и получение взяток.

Когда субъект, так или иначе зависимый от должностного лица (например, когда тот его начальник, имеет право контроля, проведения ревизий и т. д.), передает материальные ценности, не оговаривая каждый раз совершение конкретных действий должностным лицом, он рассчитывает, что при необходимости должностное лицо предпримет выгодное для него действие или не будет препятствовать его незаконной деятельности. Подобного рода взяточничество широко распространено на предприятиях торговли и общественного питания, в таксомоторных парках и т. п. Причем, как правило, в этих случаях взяткодатели находятся в служебной зависимости или каким-либо иным образом подконтрольны взяткополучателю.

Как писал А. Кирпичников («Социалистическая законность», 1975, № 12, с. 41–42), в подобных случаях обычно существуют отношения постоянной служебной зависимости, вызывающие у подчиненного или подконтрольного субъекта постоянный интерес к служебной деятельности должностного лица, которое отчетливо сознает наличие такой заинтересованности. Это позволяет не обусловливать каждую взятку выполнением конкретного действия должностным лицом, но заставляет взяткодателя периодически с помощью взяток напоминать должностному лицу о своем интересе. Необусловленность будущих действий должностного лица не означает, что они неконкретны. Эти действия вытекают из должностных функций взяткополучателя и определяются по мере проявления интереса взяткодателя. На момент же дачи-получения взятки субъекты этой деятельности исходят из того, что в случае надобности должностное лицо учтет интерес взяткодателя и совершит в его пользу соответствующие действия по службе, как бы зарезервированные взяткой.

Таким образом, «благоприятное отношение» должностного лица (руководителя, начальника и т. п.) всегда может быть реализовано только в его поведении, т. е. в конкретных поступках, в которых заинтересован взяткодатель, действии или бездействии, тоже подчас желательном взяткодателю. Иначе говоря, в подобных случаях ценности передаются должностному лицу не «просто так», не за «симпатию» и не за абстрактное «общее благоприятное отношение», а за вполне конкретные акты поведения, которые, возможно, в момент передачи взятки не оговариваются, но вытекают из характера взаимоотношений между субъектами и отчетливо осознаются обеими сторонами преступной сделки.

Практически в любом случае передачи ценностей должностному лицу «за общее благоприятное отношение» такое конкретное желательное для взяткодателя поведение можно установить. В частности, оно может выражаться в попустительстве различным правонарушениям, о которых известно или может стать известным должностному лицу, непринятии соответствующих мер в отношении взяткодателя.

Вспоминается в связи с этим уголовное дело по обвинению К., возглавлявшего систему общественного питания в г. Луга (рассмотрено Ленинградским областным судом несколько лет тому назад). К. обвинялся в неоднократном получении взяток от подчиненных ему директоров столовых, ресторанов, заведующих буфетами и хищении социалистического имущества, поскольку взятки ему давались из заведомо похищенных государственных средств. Суд переквалифицировал обвинение в получении взяток на злоупотребление служебным положением, подчеркнув, что деньги передавались К. не за какие-либо конкретные действия, а по «сложившейся в этой системе порочной практике». При этом суд, аргументируя свой вывод, что К. никак не покровительствовал лицам, передававшим ему деньги, сослался, в частности, на факты объявления им выговоров за различные упущения по службе. Вместе с тем суд признал обоснованным обвинение К. в хищении социалистического имущества и тем самым признал установленным его осведомленность в совершении в подведомственных ему организациях хищений, чему он попустительствовал. Так за это ему и давались взятки. Отсутствие логики в судебном решении поразительное.

Конечно, в подобных ситуациях исключительно важно установить умысел дающего и принимающего ценности или материальные услуги. Для обвинения во взяточничестве требуется, в частности, доказать, что субъект передал ценности как взятку, чтобы подкупленное должностное лицо, когда надо, действовало в его интересах. Взяткополучатель же понимает это обстоятельство и, принимая взятку, как бы обязуется действовать в интересах взяткодателя. Последовали ли фактически затем какие-либо действия должностного лица в интересах взяткодателя, значения не имеет, поскольку они за пределами состава получения взятки.

И в случаях передачи взятки за неоговоренное каждый раз поведение должностного лица происходит посягательство на интересы нормальной деятельности советского государственного аппарата, подрыв его авторитета. Правовая оценка этих действий как злоупотребление должностным лицом служебным положением приводит к абсурдному, на наш взгляд, выводу, что в действиях лиц, передающих ценности, имеются признаки соучастия в злоупотреблении служебным положением или вообще они превращаются в потерпевших. Между тем, как правило, они делают это в своих интересах, не подвергаясь вымогательству со стороны должностного лица.

Содержащаяся в действующем законодательстве формулировка статьи об ответственности за получение взятки исторически возникла достаточно давно. В связи с предстоящей реформой уголовного законодательства представляется целесообразным изменить ее редакцию с тем, чтобы снять ряд вопросов и трудностей, возникающих на практике. Думается, что этому может способствовать примерно следующая редакция: «Получение должностным лицом в том или ином виде взятки в связи с занимаемым им служебным положением».

Такая формулировка более четко показывает связь незаконного материального вознаграждения с должностным положением взяткополучателя. Она охватывает случаи как взятки-подкупа, так и взятки-благодарности, исключая тем самым различные толкования. В ней отчетливо отражен момент окончания преступления: все действия должностного лица, в случае их совершения в связи с получением вознаграждения, находятся за рамками состава получения взятки и требуют самостоятельной правовой оценки. Наконец, она предусматривает и случаи получения должностным лицом ценностей при заранее не обусловленном его поведении в интересах взяткодателя, но переданных ему именно как должностному лицу, в благосклонности которого заинтересован взяткодатель, так или иначе зависимый от этого должностного лица.

Комментарий 2007 г

1. Проблема, затрагиваемая этой статьей, в значительной степени была решена в УК РФ 1996 г., где в ст. 290 предусмотрено, что взятка может быть получена должностным лицом за общее покровительство или попустительство по службе. Покровительствовать – значит благоприятно относиться, защищать, оказывать заступничество, поощрять, создавать благоприятные условия. Попустительствовать (потворствовать, потакать) – не противодействовать, проявлять снисходительность к чьим-либо недозволенным или противоправным действиям. В качестве примеров общего покровительства по службе Пленум Верховного Суда РФ называет действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершении иных действий, не вызываемых необходимостью, а попустительства по службе – непринятие должностным лицом мер за нарушения или упущения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия (п. 4 постановления от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»). Представляется, что закон, говоря о покровительстве и попустительстве должностного лица по отношению к взяткодателю или представляемым им лицам, имеет в виду подобное поведение субъекта не только в отношении тех, кто ему непосредственно подчинен по службе. Взяткополучателем в этом случае может быть и представитель власти, получающий незаконное вознаграждение от лиц, ему не подчиненных, но могущих оказаться в сфере действия его властных полномочий, что и определяет, по мнению этих лиц, необходимость подкупа, коррумпирования данного представителя власти. Так, государственный налоговый инспектор Ф. был осужден за получение взятки от частного предпринимателя Б. за общее покровительство и попустительство по службе. Как пояснил Б… он дал взятку, чтобы с помощью Ф. избежать в будущем ответственности за возможные нарушения налогового законодательства (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 7. С. 9).

2. При передаче вознаграждения за общее покровительство или попустительство по службе конкретное действие (бездействие) должностного лица специально не оговаривается (как происходит в других случаях дачи-получения взятки), но имеется в виду, что подкупленное должностное лицо в случае необходимости будет покровительствовать или попустительствовать по службе в интересах взяткодателя или представляемых им лиц, что в конце концов выразится (может выразиться) в конкретном служебном поведении должностного лица. В связи с этим предложение об исключении из ст. 290 УК упоминания об этой разновидности взяточничества (см.: Лопашенко Н. А. Взяточничество: проблемы квалификации // Правоведение. 2001. № 6. С. 115; Барков В. Получение взятки за общее покровительство и попустительство // Уголовное право. 2003. № 3. С 8 и др.) представляется ошибочным.

О скрытых формах взяточничества[393]

Советское уголовное законодательство, начиная с декрета СНК РСФСР от 8 мая 1918 г «О взяточничестве», определяло и продолжает определять взяточничество как получение должностным лицом взятки за выполнение (невыполнение) действия, которое оно должно или могло выполнить с использованием своего служебного положения. Некоторые редакционные нюансы в формулировках закона принципиального значения не имели. Иначе говоря, согласно закону, суть этого преступления состоит в умышленном получении должностным лицом незаконного вознаграждения за свое служебное поведение.

Однако кроме такой простой схемы: подкуп – действие (бездействие) должностного лица, встречаются более сложные, завуалированные способы совершения этого преступления.

Американский исследователь В. Рейсмен выделяет три основных типа взяток: деловые, тормозящие и прямой подкуп. Деловые взятки – это платеж государственному служащему с целью обеспечения и ускорения выполнения им своих должностных обязанностей. При тормозящей взятке взяткодатель платит должностному лицу за приостановку действия соответствующей нормы или неприменение ее в деле, где она в принципе должна быть применена.[394]

Особую опасность представляет прямой подкуп (по терминологии В. Рейсмена), т. е. покупка не услуги, но служащего. Целью здесь является не обеспечение исполнения определенного действия, а «приобретение» должностного лица с тем, чтобы оно, оставаясь на работе в организации и внешне соблюдая полную лояльность, на деле пеклось о своекорыстных интересах взяткодателя.[395] Профессор А. Яковлев, воспроизводя по существу классификацию В. Рейсмена, называет этот вид взятки «тотальным», полным подкупом и отмечает, что в подобном случае происходит не просто дача взятки за выполнение конкретного законного или незаконного действия, а подкуп должностного лица таким образом, что оно постоянно совершает (или не совершает) только то, что соответствует интересам взяткодателя.[396]

В советской уголовно-правовой доктрине вопрос о правовой оценке подобного подкупа должностного лица начал обсуждаться сразу же после принятия первого Уголовного кодекса РСФСР в 1922 г.

«Бывали и бывают случаи, – писал известный криминалист 20–30-х годов А. Эстрин, – когда заинтересованные фирмы привлекают нужное им должностное лицо к себе на службу по совместительству и таким образом добиваются его благосклонного к себе отношения; нередко взятка скрывается в комиссионном вознаграждении и т. д. Формулировка ст. 114 достаточно широка (имеется в виду УК РСФСР 1922 г. – Б. В.), чтобы суд мог вынести по этой статье приговор, убедившись, что под теми или иными хозяйственными манипуляциями какой-либо фирмы скрывалась фактически тенденция: „заинтересовать“ нужное для нее должностное лицо и подчинить его своему влиянию».[397]

Поскольку подобные скрытые формы взяточничества были весьма распространены, народный комиссар юстиции и прокурор РСФСР Д. Курский 9 октября 1922 г. направил «всем Нарсудам, Ревтрибуналам и чинам прокурорского надзора» циркуляр № 97 «Об объеме понятия взятки», коим предлагалось «подводить под понятие взятки с привлечением виновных по ст. 114 Уголовного кодекса равным образом следующие категории деяний»: получение должностным лицом, несущим какие-либо контрольные и ревизионные функции в данном учреждении или предприятии, каких-либо видов материального довольствия, не предусмотренных законом, от подотчетных ему учреждений единовременно или периодически; получение по незаконному совместительству в двух государственных учреждениях или хотя бы в одном государственном и другом частном вознаграждения или довольствия, а также «комиссионных», «наградных», «организационных» или «за содействие», если оба эти учреждения находятся между собой в отношениях товарообмена или торговых операций или хотя бы в отношениях взаимных услуг, и если установлено, что данное лицо принимало лично или через посредников участие в выполнении этих операций или услуг, и некоторые другие подобные деяния.[398]

Эти же идеи развивались в утвержденном постановлением СНК РСФСР от 21 декабря 1922 г. «Временных правилах о службе в государственных учреждениях и предприятиях».[399] Согласно правилам многие виды совместительства запрещались, и нарушающие этот запрет сотрудники государственных учреждений и предприятий, а также принявшие их на службу или не уволившие их со службы руководители соответствующих учреждений и предприятий привлекались к ответственности за получение и дачу взяток.

Ввиду возникших сомнений, в каких случаях совмещение работы в государственном или частном учреждении или предприятии должно квалифицироваться как взяточничество, Пленум Верховного Суда в постановлении от 3 декабря 1926 г. разъяснил, что ответственность наступает: 1) если государственное (общественное) учреждение или предприятие, в котором работает должностное лицо, и частное предприятие, участником которого он является, находятся в отношениях товарообменных или торговых операций или хотя бы в отношениях взаимных услуг; 2) если государственное учреждение контролирует деятельность частного торгового (промышленного) предприятия и 3) если должностное лицо лично (хотя бы в качестве посредника) или через посредника принимает участие при подрядах, поставках, торгах или иных операциях коммерческого свойства для учреждения или предприятия, где оно работает, или для учреждения (предприятия), находящегося в контрольной, административной или финансовой зависимости от учреждения (предприятия), где служит должностное лицо.[400]

В 30-е и последующие годы, когда частные предприятия и многие кооперативы были ликвидированы, возможности совместительства резко ограничены, подобного рода скрытые формы взяточничества были не столь распространены. Однако и здесь можно отметить постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 9 марта 1934 г. «О работе Донецкой дороги», где рассматривалось как вид взяточничества оказание различных «услуг» со стороны советских и партийных органов работникам железнодорожного транспорта с целью побудить их к перевозке местных грузов в ущерб государственным.[401] В изданном в соответствии с эти документом постановлении СНК СССР от 20 апреля 1934 г. «О премировании железнодорожных работников и совместительстве работы на транспорте с работой в других организациях и учреждениях» запрещалось советским, хозяйственным и другим организациям выдавать, а рабочим железнодорожного транспорта принимать от них какие бы то ни было премии. Запрещалось также работникам железнодорожного транспорта работать по совместительству в других советских и хозяйственных организациях. Такого рода премирование и совместительство рассматривалось как взяточничество.[402]

Вопрос о скрытых формах взяточничества путем оплаты должностному лицу якобы работы по совместительству или по трудовому соглашению, вновь приобрел актуальность в наше время, особенно в связи с развитием кооперативного движения.

16 октября 1989 г. Верховный Совет СССР внес дополнения в редакцию действовавшего в то время п. 2 ст. 40 Закона СССР «О кооперации в СССР»: «Не допускается вступление в члены кооперативов в сфере производства и услуг и работа в них по трудовому договору руководящих работников органов государственного управления, а также государственных, общественных и кооперативных предприятий, организаций и учреждений, в функции которых входит осуществление контроля за деятельностью кооперативов, включая работников соответствующих служб данных организаций».[403]

Принятие дополнения было обусловлено распространенной практикой подобного «членства» и оформления трудовых договоров с должностными лицами, в благорасположении которых кооперативы были весьма заинтересованы, поскольку от них зависело как само образование, так и функционирование кооперативов: обеспечение производственными помещениями, оборудованием, станками и механизмами, дефицитным сырьем, получение заказов от государственных организаций, контроль за их финансовой деятельностью, правильностью уплаты налогов и т. п. Иногда в трудовом соглашении, заключаемом кооперативом с соответствующим руководителем, его деятельность обозначается достаточно откровенно – оказание содействия в прохождении заказов кооператива.

Конечно, нарушение должностным лицом запрета работы по совместительству в качестве члена кооператива или по трудовому соглашению с ним нельзя автоматически считать взяточничеством, как это делалось в 20-е и 30-е годы. Однако если должностное лицо как член кооператива никакой работы не выполняет и осознает, что передаваемые ему материальные ценности являются оплатой его должностного поведения, в котором заинтересован кооператив или отдельные его члены, содеянное является завуалированным взяточничеством, квалифицируемым по совокупности с хищением кооперативного имущества, переданного в виде взятки.

То же самое происходит, когда ценности передаются, «зарплата» выдается фиктивно работающему в кооперативе родственнику должностного лица, если это делается с ведома последнего и в качестве благодарности за выполненные или возможные услуги с его стороны.

Несколько сложнее дать правовую оценку содеянному, если в трудовом соглашении оговаривается поведение должностного лица (оказание того или иного содействия в решении вопросов), и это фактически выполнялось. Однако если суть содеянного сводится к выполнению обычных обязанностей субъекта с использованием им служебного положения, то данное вознаграждение – элементарная взятка.

Очевидно, что во многих из этих случаев налицо «прямой подкуп», «тотальная/взятка в том смысле, как об этом говорилось выше, когда подкупается расположение должностного лица, покровительство.

В случаях «прямого подкупа», как правило, существуют отношения зависимости между тем, кто вручает «дар», и тем должностным лицом, кто принимает его, когда первый заинтересован в благожелательности, «добром отношении» последнего, ибо тот постоянно решает вопросы, важные для «дарителя». Это благожелательное отношение всегда выражается (может выразиться) только в конкретных действиях и ни в чем ином.

«Громкие» судебные процессы второй половины 80-хгодов приоткрыли разветвленную систему коррупции в ряде отраслей народного хозяйства страны, партийно-государственного аппарата и в правоохранительных органах, когда взятки давались высокопоставленным руководителям за благожелательное отношение в решении вопросов, входящих в их компетенцию или которые они могли решить с использованием авторитета занимаемой должности, служебных связей, без конкретизации действий, совершенных за каждое подобное подношение. Такая система взяточничества была выявлена в уголовных делах по обвинению бывшего председателя Госкомитета СССР по обеспечению нефтепродуктами Хурамшина, бывшего первого секретаря Бухарского обкома партии Каримова, бывшего министра автомобильного транспорта Казахской ССР Караваева, бывшего Председателя Совета Министров Узбекской ССР Худайбердиева и другим делам.

Думается, что подобный «прямой подкуп», взятка за покровительство «укладываются» в действующий уголовный закон, определяющий понятие получения взятки. Это отражено в разъяснении Пленума Верховного Суда СССР, указавшего в п. 5 постановления от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», что как получение взятки должно расцениваться получение должностным лицом денежных средств от подчиненных или подконтрольных ему лиц за покровительство или попустительство по службе, за благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию. Дача и получение взятки имеют место и в тех случаях, «когда условия получения ценностей или услуг, хотя специально не оговариваются, но участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя».

Интересен в связи с этим опыт других стран. В Примерном уголовном кодексе США, являющемся официальным проектом Института американского права, в разделе «Взяточничество и оказание влияния с намерением извлечь незаконную выгоду» предусмотрено несколько разновидностей этих преступлений: взяточничество в связи с вопросами, имеющими официально и политическое значение (ст. 240.1), вознаграждение за осуществленное в прошлом поведение по должности (ст. 240.3) и подарки публичным служащим со стороны лиц, находящихся в их юрисдикции (ст. 240.5). В последней из названных статей описывается несколько вариантов преступного поведения различных категорий должностных лиц.

Так, публичным служащим любого ведомства или учреждения, осуществляющим распорядительные функции, производящим инспектирование или расследование, осуществляющим судопроизводство от имени государства или охрану заключенных, запрещается принятие какого-либо имущественного блага от лица, заведомо для них находящегося в сфере действия таких распорядительных функций, инспектирования, расследования или охраны, а равно от лица, против которого заведомо для них предстоит или предполагается судопроизводство. Такие же запреты установлены в отношении должностных лиц, имеющих отношение к государственным контрактам и имущественным сделкам, – от лица, которое заведомо для них заинтересовано или может стать заинтересованным в таком контракте, приобретении, платеже, претензии или сделке; должностных лиц, осуществляющих судебные или административные функции, – от лица, которое заведомо для них заинтересовано или может стать заинтересованным в решении вопроса, находящегося на рассмотрении у такого публичного служащего или трибунала, с которым он связан; должностных лиц законодательных учреждений – от лица, заведомо заинтересованного в каком-либо предстоящем или предполагаемом законопроекте или производстве, относящихся к компетенции такого законодательного учреждения или каких-либо комиссий или органа. Соответственно запрещается во всех указанных случаях предложение или предоставление имущественных благ. Запреты, установленные этой статьей, не распространяются на получение публичными служащими законного вознаграждения, подарков или иных благ, предоставляемых в связи с родством или иными личными, профессиональными или деловыми взаимоотношениями, а также малозначительных благ, связанных с личными, профессиональными или деловыми контактами и не создающих серьезной опасности ущерба беспристрастности должностных лиц.

Как видно, во всех названных ситуациях должностному лицу, принимающему или соглашающемуся принять имущественное благо, не оговаривают, что за это от него требуется. Но последний осознает, что благо ему передает человек, заинтересованный в определенном отношении (поведении) к нему должностного лица, и что он может совершить определенные действия в его интересах.

Примерный уголовный кодекс США рассматривает такие «подарки публичным служащим со стороны лиц, находившихся в их юрисдикции», как мисдиминор, т. е. менее серьезное преступление. Напротив, «взяточничество в связи с вопросами, имеющими официальное и политическое значение», когда имущественное благо принимается публичным служащим или партийным должностным лицом за совершение какого-либо из действий, названных в данной статье, отнесено к фелонии третьей степени.

Было бы некорректно с нашей стороны давать оценку правильности или неправильности такого разграничения, проведенного американскими юристами. Однако думается, что подкуп должностного лица, определяющий не одно конкретное решение, а отношение должностного лица к субъекту, которое может выразиться в системе конкретных действий, в наших условиях, как правило, не может рассматриваться менее опасным деянием.

Поэтому целесообразно, чтобы суды имели в виду, что получение и дача взятки могут осуществляться и в скрытых формах путем передачи материальных ценностей должностному лицу за якобы выполненную им работу по трудовому соглашению или как члену кооператива, а также путем оплаты должностному лицу в явно завышенном размере фактически выполненной работы или оказанной услуги, даже не входивших в его функциональные обязанности. И желательно, чтобы подобное разъяснение было дано Пленумом Верховного Суда СССР.

Ответственность за взяточничество по российскому уголовному законодательству второй половины ХIХ – начала ХХ в.[404]

Возрождающийся интерес к истории России, в том числе и к истории законодательства, в немалой степени объясняется возвращением в общественном сознании к общечеловеческим ценностям, отброшенным революционным вихрем и подвергнутым забвению в последующие годы существования тоталитарного государства, а также необходимостью, несмотря на коренные преобразования экономической и политической систем общества, в определенной преемственности, невозможностью игнорирования достижений философской и юридической мысли дореволюционной России.

Так называемый классовый подход в историко-правовых исследованиях, как правило, приводил к тому, что свою задачу их авторы видели прежде всего в отыскании в юридических памятниках прошлого оснований, часто надуманных, для критики. Это, в частности, характерно для статьи Н. Д. Дурманова – единственной работы в советское время, специально посвященной истории русского уголовного законодательства об ответственности за взяточничество.[405]

Современный исследователь не должен судить законодателей и правоведов прошлого с позиций нынешнего знания. Он стремится понять логику развития юридической мысли и, возможно, почерпнуть идеи, которые, пусть в преображенном виде, окажутся полезными и в новых условиях.

К началу второй половины XIX в. основным законом, определяющим круг преступного поведения и устанавливающим его наказуемость, было Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Громоздкий и казуистичный закон (в первоначальном виде он насчитывал 2224 статьи) действовал вплоть до 1917 г., хотя в 1866 и 1885 гг. он был подвергнут существенному редактированию и сокращению. Заметим, однако, что эти изменения мало коснулись положений закона об ответственности за взяточничество.

В разделе «О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной» названного Уложения содержалась глава VI «О мздоимстве и лихоимстве». В самом законе понятия мздоимства и лихоимства не разъяснялись. «Остается догадываться, – писал А. Лохвицкий, – что под мздоимством он (закон) разумеет принятие взятки для совершения дела законного, а под лихоимством – для дела незаконного».[406]

Действительно, ст. 401 Уложения о наказаниях 1845 г. (ст. 372 в ред. 1866 и 1885 гг.) говорила об ответственности чиновника или иного лица, состоящего на службе государственной или общественной, который «по делу или действию, касающемуся до обязанностей его по службе, примет, хотя и без всякого в чем-либо нарушения сих обязанностей, подарок, состоящий в деньгах, вещах или в чем бы то ни было ином». Такое поведение принято было называть мздоимством.

Напротив, ст. 402 Уложения (ст. 373 в ред. 1866 и 1885 гг.) предусматривала ответственность за принятие в дар денег, вещей или чего иного «для учинения или допущения чего-либо противного обязанностям службы». Это считалось лихоимством.[407]

Высшей степенью лихоимства в законе (ст. 406 Уложения, 1845 г., ст. 377 в ред. 1866 и 1885 гг.) признавалось вымогательство. К нему относились различные виды корыстного обогащения должностных лиц, отдельные из которых (что отмечали и дореволюционные исследователи), строго говоря, взяточничеством не являлись.[408] Вымогательством признавались: «1) Всякая прибыль или иная выгода, приобретенная по делам службы притеснением или же угрозами и вообще страхом притеснения; 2) Всякое требование подарков или же неустановленной законом платы, или ссуды, или же каких-либо услуг, прибылей или иных выгод по касающемуся до службы или должности виновного в том лица делу или действию, под каким бы то ни было видом или предлогом; 3) Всякие неустановленные законом или в излишнем против определенного количества поборы деньгами, вещами или чем-либо иным; 4) Всякие незаконные наряды обывателей на свою или же чью-либо работу».

Таким образом, русское дореволюционное законодательство различало виды взяточничества в зависимости: а) от способа получения взятки, «мзды» (получение взятки по почину лиходателя – взяточничество в тесном смысле слова и получение взятки по почину самого берущего – вымогательство взятки);[409] б) от свойства деяния должностного лица, за которое дана или обещана взятка (правомерное, не связанное с нарушением обязанностей по службе, при мздоимстве и, напротив, соединенное с нарушением таких обязанностей или даже преступное – при лихоимстве); в) от времени получения мзды (до или после соответствующего поведения должностного лица).

В связи с последним обстоятельством в составе мздоимства выделялись два его вида. Простое мздоимство предполагало получение подарка чиновником или иным лицом, состоящим на службе государственной или общественной, по делу или действию, связанному с его служебными обязанностями, после исполнения этого действия и без предварительного на то согласия. Виновный в этом случае подвергался денежному взысканию не свыше двойной цены подарка. При квалифицированном мздоимстве подарок передавался до исполнения должностным лицом того действия, ради которого он преподносился, т. е. имел место подкуп лица, что помимо денежного взыскания, как при простом мздоимстве, влекло и отрешение от должности.

Статья о лихоимстве («кто для учинения или допущения чего-либо противного обязанностям службы примет в дар вещи, деньги или что иное…»), если следовать тексту, предусматривала, по существу, только взятку – подкуп. Поэтому возникал вопрос об ответственности должностных лиц, которые получали «дар» после учинения ими чего-либо противного обязанностям службы без предварительного соглашения об этом. А. Я. Эстрин полагал, что данный пробел закона может быть разрешен только лишь подведением таких случаев под ст. 372 Уложения о наказаниях (мздоимство).[410]

Напротив, В. Н. Ширяев склонялся к выводу, что при лихоимстве безразлично время получения взятки (т. е. получена она до или после нарушения обязанностей службы).[411]

Время получения взятки и характер действий, за совершение которых она была получена, учитывались законодателем и в связи с возможность освобождения должностного лица от ответственности за получение взятки. Принятие подарка без изъявления предварительного согласия за правомерное действие после его совершения влекло ответственность лишь в случае, если должностное лицо не возвратит его немедленно и, во всяком случае, не позднее как через три дня.[412]

Ответственность получившего взятку при лихоимстве могла быть смягчена, если виновник «прежде какого-либо вследствие оной нарушения своих по службе обязанностей объявит о том с раскаянием своему начальству». В этом случае суд мог, «смотря по обстоятельствам более или менее уменьшающим вину его или более или менее удостоверяющим в искренности его раскаяния», ограничиться исключением из службы или удалением от должности, или одним строгим выговором со внесением или без внесения оного в послужной список.

Предмет взятки в законе обозначался по-разному: «подарок, состоящий в деньгах, вещах или в чем бы то ни было ином»; «всякая прибыль или иная выгода»; «подарок или же неустановленная законом плата, или ссуда или же какая-либо услуга, прибыль или иная выгода» и т. п. При этом русские юристы были единодушны в понимании взяточничества как корыстного преступления. В. Н. Ширяев, глубоко исследовавший проблему ответственности за взяточничество и лиходательство, имея в виду Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г., писал: «Предметом подарка (ст. 372), дара (ст. 373) или взятки (ст. 373, 375, 376), прибыли, выгоды (ст. 377) могут быть деньги, вещи или „что-либо иное“, но имеющее, очевидно, материальную ценность, так как взяточничество деяние корыстное, учиняемое по побуждениям корыстным».[413]

Основательно этот вопрос был рассмотрен редакционной комиссией, готовившей проект нового Уголовного уложения, в которую входили известные русские юристы и общественные деятели – Э. Франк, Н. Неклюдов, Е. Розин, В. Случевский, Н. Таганцев, И. Фойницкий.[414] В объяснениях, подготовленных к данному проекту, редакционная комиссия отмечала, «что взяточничество есть поступок безусловно корыстного свойства, предполагающий преступную наживу; что как таковой он может заключаться только во взятках, имеющих имущественную ценность, или в приобретении чужого имущества ценою учинения какого-либо служебного действия».[415] В то же время указывалось, что взятка, дар могут заключаться в имуществе или в праве по имуществу и должны считаться приобретенными, коль скоро виновный получил само имущество, право на него или освобождение от исполнения обязательства вообще или в той или другой его части.[416] Российское уголовное законодательство не придавало никакого значения стоимости предмета взятки как обстоятельству, способному влиять на степень ответственности. Более того, в законе об ответственности за лихоимство (ст. 402 Уложения 1845 г., ст. 373 в ред. 1866 и 1885 гг.) прямо указывалось, что она наступает, сколь малозначительной ни была бы сумма денег или цена вещей, полученных лихоимцем. «Дар дается обыкновенно по собственному почину дарителя, – писал Н. А. Неклюдов, – и нельзя ставить в вину служащему ту или другую случайную стоимость оного даже с точки зрения ущерба лиходателя». И далее: «…трудно сказать, что вреднее: крупное ли мздоимство, падающее на лиц более или менее состоятельных, или же мелкое взяточничество, берущее мзду с беднейшего люда…».[417] Не придавалось в законе квалифицирующего значения и степени важности служебных функций взяточника, его служебному положению.

Все три редакции Уложения о наказаниях уголовных и исправительных оговаривали возможность получения взятки должностным лицом и через других, в том числе жену, детей, родственников, знакомых; признавали преступление оконченным, «когда деньги или вещи были еще не отданы, а только обещаны ему, по изъявленному им на то желанию или согласию»; предусматривали некоторые завуалированные способы получения взятки – «под предлогом проигрыша, продажи, мены или другой какой-либо мнимо законной и благовидной сделки».

Чиновникам запрещались всякие сделки с лицами, вступающими в подряды и поставки по тому ведомству, где они служат, потому что предполагалось, что эта сделка или договор только прикрывает собою взятку данную для того, чтобы чиновник незаконно благоприятствовал подрядчику при сдаче вещей или работе в ущерб казне. За совершение таких сделок обе стороны подвергались взысканию, равному цене заключенной сделки, а чиновник к тому же исключался из службы (ст. 485 и другие статьи отделения VI главы XI Уложения о наказаниях).[418]

Достаточно казуистично в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных описывались различные ситуации соучастия и посредничества во мздоимстве, лихоимстве и вымогательстве взятки, а также прикосновенности к этим преступлениям. Согласно ст. 409 Уложения 1845 г. (ст. 380 в ред. 1866 и 1885 гг.) как сообщники преступлений наказывались: лица, содействовавшие мздоимству и лихоимству путем принятия подарков или взятки, посредничавшие при требованиях, передаче или получении их; лица, участвовавшие в притеснениях или угрозах, использованных для вымогательства взятки; начальники, «которые, зная достоверно о подарках или взятках, полученных подчиненными их или же о чинимых ими или допускаемых вымогательствах, не принимали никаких мер для прекращения сих злоупотреблений, изобличения и наказания виновных или явно им потворствовали»; судьи, «которые изобличенных в мздоимстве или лихоимстве преступников будут стараться оправдать, вопреки законам и обстоятельствам дела». Здесь же говорилось об ответственности за недонесение.

Интересно в Уложении о наказаниях решался вопрос об ответственности за деяние, которое сейчас именуется мнимым посредничеством, чему была посвящена особая статья. Лица, принявшие деньги или иные ценности, будто бы для передачи должностному лицу, не участвующему в преступном сговоре, и присвоившие их, подлежали высшим наказаниям, предусмотренным в статьях об ответственности за мздоимство и лихоимство. С этой нормой связана и другая статья, предусматривающая ответственность лиц волостного сельского управления, писарей и их помощников, виновных в противозаконном сборе денег или чего-либо иного на подарки и угощение чиновников и другого звания людей. Наказание повышалось, если собранные таким образом деньги или их часть они присваивали себе.

Дореволюционных юристов занимала проблема правовой оценки различного рода подарков, подношений, вручаемых должностным лицам в качестве благодарности за уже содеянное, а также не за определенное действие, а «по обычаю», «к празднику», «на именины» и др. Как хорошо известно, этот вопрос сохраняет свою актуальность и поныне.

В связи с этой проблемой любопытно привести выдержку из приказа оберполицеймейстера Санкт-Петербурга генерала Трепова, изданного им в 1866 г.: «Во всеподданнейшем докладе моем о необходимости и способах преобразования столичной полиции я счел долгом, между прочим, представить Его Императорскому Величеству что чины полиции, получая скудное содержание, по необходимости существуют приношениями от частных лиц, известными под именем праздничных денег. При этом выражено мною, что такой порядок вознаграждения служащих роняет достоинство полиции в общественном мнении, стесняет чинов ее в преследовании нарушений закона, поставляя их в зависимое от частных лиц положение, словом, составляет неизбежную причину нравственного растления полиции и источник глубокого зла. Государь Император, признав этот взгляд на праздничные деньги вполне основательным, Высочайше соизволил на увеличение содержания чинов полиции в такой мере, что скромное безбедное существование на службе сделалось для них возможным и, по тому самому, безукоризненное исполнение долга безусловно обязательным. Таким образом, не одно вымогательство, но и принятие ими добровольных от частных лиц приношений, становится уже в настоящее время преступлением и будет преследоваться мною со всею строгостью».[419]

А. Лохвицкий не считал подобные подарки взяточничеством, поскольку они даются не для определенного действия со стороны чиновника, а, так сказать, безлично, установлены обычаем. «Такие приношения, во всяком случае, делаются из цели получить в случае надобности законную защиту, следовательно, составляют род страховой премии для обывателей. Но буквально они не подходят под взяточничество».[420]

Заметным явлением в литературе того времени было исследование Н. А Неклюдова «Взяточничество и лихоимство. De lege lata и de lege ferenda», опубликованное в июньской книжке журнала «Юридическая летопись» за 1890 г. Многие идеи Н. А Неклюдова были восприняты редакционной комиссией, работавшей над проектом нового Уголовного уложения, и воспроизведены в объяснительной записке к этому проекту.

В частности, Н. А. Неклюдов полагал, что взятка всегда должна носить характер подкупа и что ее необходимо отличать от дара. «Даже и в том случае, если бы законодательство признало необходимым возбранить служащим прием каких бы то ни было проявлений благодарности или признательности, то и тогда нарушение сего формального запрета не могло бы быть рассматриваемо как взяточничество, а могло бы составить лишь дисциплинарный проступок, преследуемый или безусловно или с известным ограничением».[421]

Составители проекта Уголовного уложения, как видно из объяснительной записки, исходили из того, что законодательство об ответственности за взяточничество преследует продажность служебных действий (подкуп). Должностное лицо не может быть обвинено в продажности, а частное – в лиходательстве, «коль скоро первый совершил то или другое действие совершенно безмездно, а последний отблагодарил его впоследствии за эти действия подарком».[422]

В связи с таким пониманием взяточничества редакционная комиссия в проекте Уголовного уложения предлагала декриминализировать мздоимство, если подарок вручался должностному лицу за уже совершенное деяние, не связанное с злоупотреблением служебным положением. Однако, проявив непоследовательность, комиссия предлагала сохранить ответственность за получение подарка, если он вручался должностному лицу за преступное деяние или служебную провинность.

Проект Уголовного уложения в соответствующем разделе выделял следующие виды преступного поведения: 1) взяточничество, 2) вымогательство взяток, 3) поборы с подчиненных, 4) пособничество взяточничеству, 5) взяточничество присяжных заседателей, 6) присвоение и выманивание взяток (ст. 564–570). В собственно взяточничестве, понимаемом как принятие служащим взятки, добровольно ему предложенной самим лиходателем, выделялись три разновидности:«1) за оказание в будущем такой служебной услуги, которую виновный, как не соединенную с злоупотреблением служебными действиями, мог или/и должен был учинить, в силу лежащих на нем служебных обязанностей, но безмездно (1 ч. 564 ст.); 2) с целью побудить его к учинению в качестве служащего преступного деяния или служебной провинности (2 ч. 554 ст.); 3) с целью вознаградить его за учиненное им в интересах лиходателя преступное деяние или служебную провинность (2 ч. 564 ст.)».[423]

Однако уже в замечаниях на проект Уголовного уложения, представленных Санкт-Петербургским юридическим обществом и членами прокуратуры округа Санкт-Петербургской судебной палаты, обосновывалась необходимость уголовной ответственности и за мзду в смысле не обещанной предварительно благодарности. Отмечалось, что благодарность за совершенное служебное действие нередко, хотя бы отчасти, дается в расчете пользоваться услугами того же должностного лица в будущем, и предлагалось сформулировать статью о взяточничестве следующим образом: служащий, виновный в принятии взятки, т. е. дара, заключающегося в имущественной выгоде или обещании таковой, заведомо, что она дана ему или с целью побудить его к совершению такого действия, которое он мог или должен был учинить в силу лежащих на нем служебных обязанностей, но безмездно, или за таковое учиненное им действие, наказывается тюрьмою».[424]

Предложение отнести лишь к дисциплинарным провинностям случаи принятия взяток за оказанную должностным лицом правомерную услугу было отвергнуто и при рассмотрении проекта Уголовного уложения в Совещании при Министерстве юстиции.[425]

В результате в принятом в 1903 г. Уголовном уложении в ч. 1 ст. 656 была сохранена уголовная ответственность служащих, получивших взятку в порядке благодарности за учинение ими действия, входящего в круг обязанностей по службе, хотя это признавалось наименее опасным видом взяточничества.[426] В двух других частях этой же статьи говорилось о взятке, данной для побуждения к учинению действия, входящего в круг обязанностей по службе, и о взятках, данных для побуждения к учинению или за уже совершенное служащим в круге его обязанностей преступное деяние или служебный проступок.

Идею об ответственности за взятку-благодарность активно отстаивал В. Н. Ширяев, подчеркивавший, что и в подобном случае нарушается начало безмездности служебного действия, являющегося объектом взяточничества, как одно из существенных условий государственной и общественной службы.[427] Так же рассуждал и А. Я. Эстрин: «Государство, которое давно уже объявлено неблагополучным по взяточничеству, должно заботиться, главным образом о том, как бы не оставить никаких лазеек для угрожающей опасности. Если принять наш критерий и согласиться, что во взяточничестве должно караться обнаружение порочного отношения и самой порученной служащему должности, то подведение разбираемых случаев под понятие взяточничества не представит затруднений».[428]

Одновременно А. Я. Эстрин выступал за воспрещение служащим под угрозой наказания «всякого принятия подарков от лиц, соприкасающихся более или менее тесно с их служебной деятельностью, хотя бы подарки эти и не сопровождались указанием желательного для дарителя образа действия и не были вознаграждением за совершенное уже».[429] В проекте Уголовного уложения эта ситуация находила определенное, хотя и не исчерпывающее отражение в норме об ответственности начальника или служащего, коему вверен надзор или контроль по службе, установившего или производившего со своего подчиненного или состоящего под его надзором или контролем служащего взяточнические поборы (ст. 566 проекта). В несколько измененном виде эта норма вошла в Уголовное уложение 1903 г В ней говорилось об ответственности служащего вообще (а не только начальника в отношении подчиненного), виновного в установлении или во взимании незаконных поборов в свою пользу (ст. 658). В отличие от взяточничества и вымогательства, имеющих в виду отдельное единичное деяние должностного лица, незаконные поборы взимаются за служебную деятельность вообще.

В Уголовном уложении 1903 г. в отличие от Уложения о наказаниях разграничивались взяточничество и другой вид корыстного должностного злоупотребления – лихоимственные сборы. Об этом писал Н. А Неклюдов.[430] Его предложения были восприняты Редакционной комиссией, подготовившей проект Уголовного уложения.

Видя сходство этих разновидностей преступлений по службе в том, что должностные лица корыстно используют свое положение для приобретения или извлечения выгоды, авторы проекта подчеркивали, что законоположениями о взяточничестве преследуется преступное обогащение путем нарушения начала безмездности деятельности служащих по отношению к частным лицам. При этом служащий принимает или требует мзду за свое действие или бездействие от обращающихся к его услугам лиц (лиходателей), заведомо знающих, что они по закону не обязаны давать эту мзду должностному лицу. Законоположениями же о лихоимстве преследуется преступное обогащение путем нарушения служащим законов, в силу которых никакие налоги, сборы и повинности не могут налагаться на граждан иначе, как в установленном порядке. При лихоимственном сборе виновное должностное лицо не принимает и не требует никакой противозаконной мзды за свои служебные действия, а прямо взимает неустановленные поборы под предлогом обращения их в государственную или общественную кассу или под предлогом следующих ему по закону поступлений.[431]

Уголовное уложение 1903 г. предусматривало ответственность за следующие виды лихоимственных сборов; 1) получение с целью присвоения заведомо не следующего денежного или натурального поступления, вытребованного служащим под предлогом исполнения закона или обязательного постановления, или под предлогом исполнения условий публичного торга или договора с казною или под видом установленной платы за служебные действия (ст. 664); 2) вынуждение посредством притеснения, угроз или иного злоупотребления служебным положением исполнения для себя или другого, безмездно или за несоразмерно низкое вознаграждение, заведомо не обязательной работы или натуральной повинности (ст. 665).

Помимо уже изложенного Уголовное уложение 1903 г. предполагало ответственность за различные виды вымогательства взятки (ст. 657), за содействие взяточничеству, выражающееся в передаче взятки, принятии ее под своим именем или ином посредничестве со стороны служащего (ст. 660), за взяточничество и вымогательство присяжных заседателей по делу, могущему подлежать их рассмотрению (ст. 659). Специальная норма устанавливала ответственность служащего, виновного в присвоении предмета взятки, данного ему для передачи или полученного им под предлогом передачи другому служащему, а также за принятие его с целью присвоения под видом другого служащего (ст. 661).

Вымогательство взятки трактовалось достаточно широко. По существу, любое требование служащим взятки как «ввиду учинения», так и за уже учиненное им действие считалось вымогательством. Ответственность ужесточалась, если деяние служащего, в связи с которым он требовал взятку, было преступлением или служебным проступком, а также если взятка была вынуждена путем притеснения по службе или угрозой таковым.

Весьма своеобразно в российском законодательстве решался вопрос об ответственности за дачу взятки (лиходательство). Такие действия рассматривались как преступные по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., но ответственность дифференцировалась в зависимости от ряда обстоятельств (ст. 412). При этом принимались во внимание: характер действий должностного лица, за которые давалась взятка (здесь различались действия, не противные законам, долгу и установленному порядку; действия, не согласные с порядком службы, хотя и не составляющие прямого преступления; действия, явно противные справедливости, закону и долгу службы), имело ли место вымогательство или взятка давалась по собственному побуждению, а также настойчивость, проявленная взяткодателем в «обольщении служителей правительства».

Наиболее сурово карались лиходатели, «которые будут стараться предложением взяток или иными обещаниями, или же угрозами побудить должностное лицо к уклонению от справедливости и долга службы и, невзирая на его отвращение от того, будут возобновлять сии предложения или обещания». Напротив, лица, согласившиеся дать взятку лишь вследствие вымогательства, требований или настоятельных и более или менее усиленных просьб должностного лица, за свою «противозаконную уступчивость и недонесение о том, как бы следовало, начальству» подвергались лишь строгому выговору в присутствии суда.

В ст. 413 Уложения 1845 г. предусматривалась ответственность лиходателей, склоняющих должностное лицо похитить, скрыть, истребить деловые бумаги или учинить в них подлог. Фактически шла речь о подстрекательстве должностных лиц к похищению документов или к их подлогу, и лиходатели подвергались высшим мерам наказания, предусмотренным Уложением за подлог или похищение документов.

Последняя норма сохранилась в Уложении о наказаниях в редакциях 1866 и 1885 гг (ст. 382). Что же касается наказуемости лиходательства как самостоятельного деяния, то после решения Государственного Совета от 27 декабря 1865 г., предусматривавшего, что уголовное преследование взяткодателей приводит к невозможности изобличения взяткополучателей, она была исключена.

Помимо ст. 382 в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных (ред. 1866 и 1885 гг.) имелась ст. 926 о преследовании основателей и начальников шаек или сообществ, создававшихся для подкупа чиновников или служителей какой-либо части управления. Анализируя эту норму, В. Н. Ширяев справедливо отмечал, что она имела в виду борьбу не с лиходательством в собственном смысле, а с опасными для государства и общества шайками. В противном случае пришлось бы признать наказуемой приготовительную деятельность к лиходательству за которое закон ответственности не предусматривал.[432]

Редакционная комиссия, готовившая проект нового Уголовного уложения, рассматривала лиходательство как delictum sui generis и отнесла его к преступлениям против порядка управления. Комиссия полагала, что «подкуп к таким злоупотреблениям службою, которые почитаются преступлением или проступком, нельзя не признать заслуживающим наказания, так как при этом виновный не только вредит правильным действиям государственного организма, через порчу или развращение его агентов, но и прямо причиняет вред юридическим интересам, охраняемым государственными законами, вредит им, благодаря тем преступным деяниям, которые учинены подкупленным.[433]

Эта идея была в известной степени реализована в Уголовном уложении 1903 г, где в ст. 149 (гл. VI «Неповиновение власти») говорилось об ответственности лица, давшего взятку, за склонение или попытку склонения таким путем служащего к совершению преступления. Однако, если наказание за преступление, совершенное подкупленным служащим, было более суровым, чем предусмотренное ст. 149, лицо, виновное в даче взятки, наказывалось как соучастник учиненного служащим преступного деяния. Особо была предусмотрена ответственность за попытку склонить члена сословного или общественного собрания к подаче голоса в пользу свою или другого лица (ст. 150).

Рост взяточничества в связи с поставками и военными заказами, сделками с недвижимостью, основанием новых кооперативных обществ, получением для эксплуатации земельных участков с полезными ископаемыми и другими сделками в начале XX в., особенно в период русско-японской, а затем и Первой мировой войны, вызвал необходимость как усиления ответственности за получение взяток, так и отказа от ненаказуемости за взяткодательство.

14 апреля 1911 г. министр юстиции И. Г. Щегловитов внес в Государственную Думу развернутый законопроект «О наказуемости лиходательства». Дача взятки рассматривалась в этом проекте как самостоятельное преступление, нарушающее принцип безмездности служебных действий, предлагалось объявить ее наказуемой независимо от будущей деятельности взяткополучателя. Лиходательство же в качестве платы за прошлую деятельность должностного лица предлагалось считать преступным лишь при неисполнении им служебной обязанности или злоупотреблении властью. Однако данный законопроект рассмотрен не был.

Положения законопроекта о наказуемости лиходательства были в значительной степени реализованы лишь в законе от 31 января 1916 г., принятом в порядке чрезвычайного законодательства. Существенно повышалось наказание за мздоимство и лихоимство, в частности, в случаях, когда они были учинены по делам, касающимся снабжения армии и флота боевыми, продовольственными и иными припасами, пополнения личного состава и вообще обороны государства, а также железнодорожной службы. Эти же обстоятельства усиливали ответственность и за лиходательство, которое объявлялось безусловно наказуемым. Предусматривалась ответственность за лиходательство – подкуп за выполнение или невыполнение служебного действия без нарушения должностным лицом установленных законом обязанностей, а также за лиходательство – подкуп и лиходательство – вознаграждение за действие или бездействие должностного лица, связанные с злоупотреблением властью. Наказывалось и лиходательство – подкуп члена сословного или общественного собрания и лица, внесенного в список на определенную сессию суда, а равно вошедшего в состав комплекта присяжного заседателя. Обстоятельством, квалифицирующим лиходательство, признавалось учинение его шайкой.

Закон от 31 января 1916 г. не признавал преступлением вручение подарка должностному лицу в порядке благодарности без предварительной о том договоренности за совершенное деяние без нарушения должностным лицом служебных обязанностей. Однако получение служащим-мздоимцем такого подарка по-прежнему считалось преступлением. Каких-либо специальных оснований освобождения лиходателя от ответственности закон от 31 января 1916 г., не предусматривал.

Наш краткий обзор законодательства второй половины XIX – начала XX в. об ответственности за взяточничество завершен. Октябрьская революция привела, в частности, к слому старого государственного механизма и отмене всего дореволюционного законодательства. Но, обращаясь и к декрету «О взяточничестве» от 8 мая 1918 г., и к нормам, регулировавшим ответственность за это преступление в первых советских уголовных кодексах, нетрудно заметить, что идеи дореволюционных правоведов не были преданы забвению.

Экскурс в историю позволяет проследить движение юридической мысли. Достижения юридической науки прошлого должны оставаться в арсенале советских ученых. И поныне сохраняют свою научную ценность исследования самой сути взяточничества как корыстного преступления по службе государственной и общественной, связанного с нарушением принципа безмездности деятельности должностных лиц, тонкий юридический анализ различий между взяточничеством и другими корыстными должностными преступлениями («лихоимственными сборами»), дифференциация различных видов взяточничества (взятка-подкуп, взятка-благодарность, взяточнические поборы, скрытые формы взяточничества, взятки за правомерное и неправомерное поведение должностного лица) и др. В исследованиях старых русских юристов и законопроектных работах того времени привлекают основательность, всесторонность и глубина юридического анализа, широкое использование современного им зарубежного законодательства и литературы, простота и четкость изложения мысли, живой, образный русский язык. Это образец для нас, нынешних юристов. Это – наше наследие, которое нужно беречь и использовать.

О так называемой взятке-благодарности[434]

В пункте 5 постановления № 3 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» Пленум Верховного Суда СССР разъяснил, что «ответственность за взяточничество наступает независимо от того, когда вручена взятка – до или после совершения действия или бездействия, и безотносительно к тому, была ли взятка заранее обусловлена». По существу такое же указание содержалось и в предыдущем разъяснении Пленума от 23 сентября 1977 г. о судебной практике по делам о взяточничестве.

Между тем неоднократно проводимые нами опросы в Ленинградском институте усовершенствования следственных работников показывают, что более половины слушателей (следователей, прокуроров) не считают взяткой, да и вообще преступлением, получение должностным лицом незаконного, но заранее не обусловленного вознаграждения, подарка за уже совершенное правомерное действие (бездействие) по службе.

В советской юридической литературе многие авторы (В. Меньшагин, А. Светлов, Е. Фролов и др.) также не признают подобные действия получением и дачей взятки. «Опасность взятки, – писали М. Ковалев и Г. Шелковкин, – в том и заключается, что должностные лица выполняют свои обязанности за подкуп, за незаконное вознаграждение. В тех же случаях, когда эти лица не договариваются с заинтересованным лицом о вознаграждении, они действуют не из корыстных побуждений, а руководствуются иными соображениями… Кроме того, в подобных случаях, получая денежное вознаграждение, лицо уже не выступает в качестве должностного, так как выполнило уже функции должностного лица ранее и на законном основании».[435] Советские криминалисты Н. Дурманов, Б. Здравомыслов, В. Кириченко признают обоснованность привлечения к ответственности за взяточничество и при получении должностным лицом заранее не обусловленного незаконного вознаграждения за служебную деятельность.

Проблема имеет свою историю. Российское дореволюционное уголовное законодательство считало преступным получение должностным лицом «мзды», подарка как до учинения им действий по службе, так и после этого. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных более важным для ответственности чиновников и иных лиц, состоящих на службе государственной или общественной, признавало не это обстоятельство, а то, законным или незаконным было поведение должностного лица, за которое он получил вознаграждение, различая мздоимство и лихоимство. Наименее тяжким видом мздоимства, наказываемым денежным взысканием в размере двойной стоимости подарка, считалось получение должностным лицом ценностей «без изьявления предварительного на то согласия» за действие, уже учиненное и не сопровождающееся нарушением служебных обязанностей (ст. 401, ч. 1, Уложения в ред. 1845 г.; ст. 372, ч. 1, Уложения в ред. 1866 и 1885 гг.).

Ряд видных русских юристов оспаривали обоснованность этого законоположения, полагая, что оно создает опасность отнесения ко взяточничеству обычных «чаевых», подарков, вызванных чувствами признательности, дружбы, вежливости, родственными отношениями. Так, Н. Неклюдов считал, что взятка всегда должна носить характер подкупа и что ее необходимо отличать от дара. «Даже и в том случае, – писал он, – если бы законодательство признало необходимым возбранить служащим прием каких бы то ни было проявлений благодарности или признательности, то и тогда нарушение сего формального запрета не могло бы быть рассматриваемо как взяточничество, а могло бы составить лишь дисциплинарный проступок, преследуемый или безусловно или с известными ограничениями».[436] Эта точка зрения была воспринята в проекте нового Уголовного уложения, но авторы его, не проявив последовательности, предлагали оставить в законе ответственность за получение подарка, врученного должностному лицу за преступное деяние или служебную провинность, не обусловленные предварительным соглашением о вознаграждении.[437]

Однако данная позиция не получила поддержки. Обсуждая проект Уголовного уложения, Санкт-Петербургское юридическое общество и члены прокуратуры округа Санкт-Петербургской судебной палаты, отмечали, что благодарность за совершенное служебное действие нередко, хотя бы отчасти, дается в расчете пользоваться услугами того же должностного лица в будущем. Совещание при Министерстве юстиции, подчеркивая исключительную опасность взяточничества во всех его проявлениях, несовместимость его с правильным течением государственной жизни, также отвергло идею считать лишь дисциплинарным проступком принятие должностным лицом вознаграждения за уже оказанную правомерную услугу. В итоге, в принятом в 1903 г. Уголовном уложении была сохранена уголовная ответственность служащих, получивших взятку, заведомо данную за уже учиненное ими действие, входившее в круг обязанностей по службе. Это преступление наказывалось заключением в тюрьме на срок не свыше шести месяцев. Характерно, что в отличие от Уложения о наказаниях уголовных и исправительных эти действия не выделялись в особый вид преступления – мздоимство, а считались одним из видов, хотя и наименее опасным, получения взятки.

В. Ширяев, наиболее основательно среди дореволюционных юристов исследовавший проблемы ответственности за взяточничество, подчеркивал, что при взятке-благодарности нарушается начало безвозмездности служебного действия, являющегося объектом взяточничества, как одно из существенных условий государственной и общественной службы.[438] Что же касается опасности смешения взяточничества с получением «чаевых денег» и подарков, вызванных чувством признательности, уважения, расположения, то, как писал В. Ширяев, «преследуя взяточничество, законодатель имеет в виду оградить один из важнейших устоев государственной или общественной службы, а отнюдь не заглушить в гражданах чувство благодарности к тем или другим органам власти, которые пробудили это чувство честным исполнением возложенных на них обязанностей. Каждый вдумчивый судья сумеет прекрасно разобраться в обстоятельствах дела и отличить дозволенное от недопустимого».[439]

Чрезвычайный закон от 31 января 1916 г., значительно усиливая ответственность за получение взятки во всех ее разновидностях, одновременно установил наказуемость дачи взятки (лиходательства), ранее, как правило, не считавшейся преступлением. Однако и по этому закону вручение подарка должностному лицу в порядке благодарности без предварительной о том договоренности за совершенное деяние без нарушения служебных обязанностей влекло ответственность только для получателя подарка.

Советское уголовное законодательство отказалось от системы норм, различающих ответственность в зависимости оттого, давалась ли взятка за законные или незаконные действия должностного лица, передавались ему ценности с целью вызвать определенные служебные действия или в качестве благодарности за уже совершенное. Включенная в Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. формулировка о получении должностным лицом в каком бы то ни было виде взятки «за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия, входящего в круг служебных обязанностей этого лица» (ст. 114), без принципиальных изменений повторялась в последующих законодательных актах.

Эта широкая формулировка по существу охватывает все разновидности взяточничества как деяния, выражающегося в получении должностным лицом незаконного вознаграждения за свою служебную деятельность. Никак нельзя думать, писал А. Эстрин, «будто взяточник, никакого нарушения обязанностей не учинивший, мало опасен или вовсе не опасен. Самый факт получения им от определенного лица взятки уже устанавливает некоторую зависимость от этого лица, с одной стороны, а с другой – характеризует данное берущее взятки должностное лицо, как человека, способного торговать своей должностью… Советское право не усматривает никаких оснований устанавливать – подобно постановлениям царского уложения о наказаниях о мздоимстве – за принятие взятки-вознаграждения более мягкую уголовную ответственность нежели за принятие взятки-подкупа. Вознаграждение, данное частным лицом должностному за совершенные в прошлом действия, почти всегда, с точки зрения дающего, рассчитано на то, чтобы обеспечить и в будущем соответствующее „благожелательное“ отношение того, кто принял взятку к тому, кто взятку дал – и, значит, может дать и снова, если получивший взятку „заслужит“ этого в его глазах».[440]

Признавал взяточничеством в ситуации получения незаконного вознаграждения за уже содеянное и А. Жижиленко, «так как должностное лицо должно выполнять свои обязанности безвозмездно и никакого вознаграждения за них от заинтересованных частных лиц оно получить не имеет права»,[441] а также А. Пионтковский и А. Трайнин, «когда будет доказана внутренняя связь дара и действия, когда будет доказано, что вознаграждение дано именно «за», т. е. в оплату должностных действий».[442]

Наша принципиальная позиция по данному вопросу была высказана достаточно давно.[443] Взяточничество является одним из характерных проявлений коррупции, суть которой состоит в использовании должностным лицом своих служебных возможностей для незаконного обогащения. Получение должностным лицом не предусмотренного законом вознаграждения, переданного или с целью побудить к определенным действиям, или как оплата-благодарность за уже содеянное, лишь разновидность коррупции. Советский уголовный закон не связывает получение взятки с предварительной договоренностью о совершении за нее тех или иных действий. В поведении должностного лица, принимающего материальное вознаграждение, даже не обусловленное предварительной договоренностью за уже совершенное действие (бездействие) по службе, содержатся все необходимые элементы состава получения взятки, так же как в действиях лица, передающего это вознаграждение, – дачи взятки.

В советской юридической литературе признано, что объектом преступления при взяточничестве являются общественные отношения, составляющие содержание нормальной работы государственного аппарата управления. Одним из элементов этих общественных отношений является публично-правовой характер оплаты служебной деятельности должностных лиц, то есть получение вознаграждения за служебную деятельность только в установленном законом порядке и размерах, безвозмездность их публичной деятельности применительно к тем субъектам, чьи интересы они удовлетворяют. Если же должностное лицо принимает незаконное вознаграждение, заведомо понимая, что оно дается за определенное служебное поведение (как правомерное, так и неправомерное), то здесь имеется посягательство на указанные общественные отношения и субъект должен нести ответственность за взяточничество.

Конечно, принятую законодателем формулировку состава получения взятки нельзя считать идеальной. Как показано выше, она повлекла различное толкование и правовую оценку случаев получения должностным лицом не обговоренного ранее вознаграждения за содеянное. Если считать, что по своей социальной сути как проявление коррупции взятка-благодарность не отличается от взятки-подкупа и стремится объединить ответственность за эти действия в одном уголовном законе, то приемлемой формулировкой, с нашей точки зрения, может быть следующая: «Получение должностным лицом лично или через посредника в том или ином виде взятки (незаконного материального вознаграждения) в связи с занимаемым им служебным положением».

Однако вряд ли правильно приведенное выше утверждение А. Эстрина об одинаковой опасности взятки-вознаграждения и взятки-подкупа применительно к оценке действий как взяткодателя, так и взяткополучателя. На наш взгляд, взятка, имеющая характер подкупа должностного лица, как правило, значительно опаснее взятки-благодарности. При решении вопроса об ответственности виновных во взяточничестве, не обусловленном предварительной договоренностью, за уже совершенные действия, следует обращать внимание на мотивы, которыми руководствовался взяткодатель, и на предмет взятки.

Интересен в связи с этим опыт уголовного законодательства США. Так, уголовный кодекс штата Нью-Йорк 1967 г., используя рекомендации; содержавшиеся в Примерном уголовном кодексе США, предусматривает следующие виды взяточничества с различной ответственностью: дача взятки публичному служащему и получение им взятки, имеющей характер подкупа; дача и принятие публичным служащим вознаграждения за совершенное в прошлом нарушение служебных обязанностей; передача и получение публичным служащим «выражений благодарности», чаевых за совершенные им ранее вполне законные действия.[444]

Понимая необходимость разграничения преступного принятия должностными лицами материальных ценностей и сугубо житейских ситуаций, связанных с передачей подарков публичным служащим, угощением их и т. п., составители Примерного уголовного кодекса рекомендовали предусмотреть в кодексах штатов ряд исключений, когда передача и получение служащим материальных ценностей не являются преступлениями. Сюда были отнесены получение: а) вознаграждения или любого иного блага, которые предписаны законом или за которые публичный служащий предоставляет законное встречное удовлетворение или на которое он иным образом управомочен; б) подарков или иных благ, предоставляемых в связи с родством или иными личными, профессиональными или деловыми взаимоотношениями; в) малозначительных благ, связанных с личными, профессиональными или деловыми контактами и не создающих серьезной опасности ущерба беспристрастности должностных лиц.[445]

Ряд штатов (хотя и не все) восприняли эту идею. Так, в УК штата Техас сказано, что нормы, предусматривающие ответственность за взяточничество, не применяются: к оплате действий публичного служащего, если такая оплата положена по закону; к получению им гонорара за действия, не входящие в круг его служебных обязанностей, если гонорар не превышает 250 долларов либо зафиксирован в финансовых органах; к предоставлению таких услуг как оплата обедов, номеров в гостиницах, транспортных расходов или развлечений, если такие услуги принимаются публичным служащим в качестве гостя и о них сообщается в установленном законом порядке; к подаркам и иным благам, предоставляемым по соображениям «родства или личных, профессиональных деловых связей, независимо от официального положения принимающего».[446]

Предложение выделить взятку-вознаграждение за уже совершенные должностным лицом действия с учетом меньшей степени опасности этого деяния представляется правильным.[447] Что касается приведенных выше «исключений» по американскому образцу, то вряд ли это целесообразно предусматривать в нашем законе. Сама сущность взяточничества как преступления освобождает от необходимости указывать, что не является преступным получение должностным лицом положенной ему по закону оплаты или гонорара за действия, не входящие в круг его служебных обязанностей. Применительно же к другим случаям, указанным в «исключениях», дело следствия и суда устанавливать, предоставлялись ли должностному лицу подарки или различные услуги в силу родственных или дружеских отношений, были ли они проявлением гостеприимства и т. п. или же они были переданы ему именно как должностному лицу в связи с его будущим или уже совершенным служебным действием.

В последнем случае, если материальная ценность услуги или подарка явно невелика (букет цветов, коробка конфет и т. п.) и со стороны вручившего подарок или оказавшего услуги это было, так сказать, «движение души», сугубо знак признательности, благодарности, то следует считать содеянное лишь формально подпадающим под признаки составов получения и дачи взятки, не достигшим той степени общественной опасности, которая необходима для признания его преступлением.

Комментарий 2007 г

В действующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» также указано, что время передачи предмета взятки или коммерческого подкупа (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного не влияет (п. 9).

Коррупция и уголовный закон[448]

Еще недавно в различных изданиях можно было прочесть, что коррупция как явление, выражающееся в продажности государственных и политических деятелей, чиновников и должностных лиц государственного и общественного аппарата, характерна лишь для буржуазного общества. Громкие уголовные процессы середины и второй половины 80-х годов, когда к ответственности за корыстные злоупотребления по должности и получение взяток привлекались крупные хозяйственные руководителя, ответственные партийные и советские функционеры работники правоохранительных органов, заставили признать, что коррупция поразила и наше общество. Пресса заполнена информацией о взяточничестве в сферах кооперативной деятельности и индивидуального предпринимательства, так называемом «бюрократическом рэкете». Ученые рассуждают о связях организованной преступности коррумпированными работниками государственного и партийного аппаратов.[449] Наконец, вопросы борьбы с коррупцией обсуждаются на Съезде народных депутатов СССР, заседаниях Верховного Совета и правительства СССР, партийных форумах,[450] затронуты в Указе Президента СССР от 4 февраля 1991 г. «О мерах по усилению борьбы с наиболее опасными преступлениями и их организованными формами».[451]

Какое же содержание вкладывается в это понятие? Термин «коррупция» происходит от латинского слова corruptio, означающего «порча, подкуп». Соответственно под коррупцией чаще всего понимают подкуп должностных лиц, их продажность, что отражается уголовно-правовым понятием – взяточничество. В принципе именно так «коррупция» истолкована в Кодексе поведении должностных лиц по поддержанию правопорядка, принятом Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 17 декабря 1979 г.: «…хотя понятие коррупции должно определяться в соответствии с национальным правом, следует понимать, что оно охватывает совершение или несовершение какого-либо действия при исполнении обязанностей или по причине этих обязанностей в результате требуемых или принятых подарков, обещаний или стимулов или их незаконное получение всякий раз, когда имеет место такое действие или бездействие.[452] Отметим, что в понятие коррупция включено не только получение должностным лицом материальных ценностей, но и его служебное поведение, осуществляемое в связи с полученным вознаграждением.

Существует и более широкое понимание коррупции как процесса, при котором имеет место прямое использование должностными лицами прав, связанных с должностью, в целях личного обогащения.[453] Использование этого термина в ряде правовых актов последнего времени свидетельствует, что в него вкладывается несколько иное содержание, чем в понятие взяточничества. Так, взяточничество рассматривается как одно из возможных проявлений коррупции в постановлении Совета Министров СССР от 12 октября 1990 г. «О неотложных мерах по укреплению законности и правопорядка в стране», где, в частности, дано указание министрам и руководителям ведомств СССР, правительствам союзных республик с участием Министерства внутренних дел СССР и Комитета государственной безопасности СССР «тщательно разобраться с имеющими место фактами взяточничества, злоупотреблений и других видов коррупции, допускаемых отдельными должностными лицами подведомственных учреждений, предприятий, организаций».[454] «Коррупция шире взяточничества, – считает В. И. Олейник, – что также должно найти отражение в нормах права».[455]

Между тем в советской уголовно-правовой науке еще не выработано единое понятие коррупции. Так, А. Н. Волобуев, утверждая, что понятие «коррупция» отнюдь не является синонимом понятия «взяточничество», предлагает «выделить специальный состав, предусматривающий самую строгую ответственность должностных лиц за установление контактов с организованным преступным сообществом в корыстных целях, т. е. за коррупцию». По его мнению, если при взяточничестве должностное лицо, совершая преступление, остается членом конкретной государственной либо общественной системы, где оно занимает определенное положение, то при коррумпировании, регулярно получая определенное материальное вознаграждение от преступников, должностное лицо включается в систему организованной преступности, не позволяющей ему односторонне отказаться от принятой на себя роли.[456]

Иную точку зрения отстаивает И. М. Гальперин. Коррупция, по его мнению, – это разложение власти, использование ее возможностей для личного обогащения. Коррупция находит свое выражение в конкретных актах преступного поведения: получения взятки, злоупотреблении служебным положением в корыстных целях и т. п. Установление уголовной ответственности за коррупцию вообще, без конкретизации ее проявлений, открывает дорогу произволу, подрывает индивидуализацию ответственности и наказания.[457]

Подобный подход более правилен. В широком смысле слова коррупция – это явление, поразившее государственный и общественный аппараты управления, выражающееся в разложения власти, умышленном незаконном использовании должностными лицами своего служебного положения в корыстных целях для личного обогащения. Юридическими признаками коррумпированного поведения являются: 1) субъект – должностное лицо, 2) действие (бездействие) вопреки интересам службы с использованием служебного положения, 3) умысел, 4) корыстная цель. Что касается последствий коррумпированного поведения, то они весьма разнообразны, начиная от нарушения нормальной деятельности аппарата управления, подрыва его авторитета, вплоть до нарушения имущественных интересов различных собственников, политических, трудовых и иных прав граждан.

По существу, все охраняемые законом общественные отношения могут стать объектом преступной деятельности коррумпированных должностных лиц. В частности, ими могут быть совершены государственная измена и разглашение государственной тайны, контрабанда, незаконное помещение в психиатрическую больницу, подлог избирательных документов, обман покупателей или заказчиков, должностной подлог, привлечение заведомо невиновного человека к уголовной ответственности и вынесение заведомо неправосудного приговора, решения, определения и т. д. Однако если большинство этих преступлений есть лишь результат подкупа должностных лиц, как бы следствие коррупции, то некоторые из них выражают саму суть данного явления, когда работники аппарата управления используют свою должность для незаконного обогащения.

Использование служебного положения для незаконного получения материальной выгоды может быть представлено следующими тремя основными разновидностями.

Первая – завладение с использованием служебного положения чужим имуществом путем его изъятия вопреки воле собственников. Действующее уголовное законодательство предусматривает этот вид коррумпированного поведения должностного лица в норме о хищении государственного и общественного имущества путем злоупотребления служебным положением. Случаи же завладения личным имуществом обычно квалифицируются как злоупотребление властью или служебным положением (ст. 170 УК РСФСР) или превышение власти или служебных полномочий (ст. 171 УК РСФСР), а иногда по совокупности одного из этих должностных преступлений с каким-либо преступлением против собственности граждан. В настоящее время в связи с принятием Закона Союза ССР от 6 марта 1990 года «О собственности в СССР», в котором провозглашено разнообразие форм собственности и равная охрана их государством, целесообразно нормой о хищении путем злоупотребления должностным лицом своим служебным положением охватить случаи завладения таким способом имуществом, принадлежащим любому собственнику.

Вторая разновидность коррумпированного поведения должностного лица – использование им служебного положения при совершении других действий корыстного характера, не связанных с завладением чужим имуществом (например, злоупотребление служебным положением, контрабанда, спекуляция).

Третья, «классическая», разновидность проявления коррупции – получение должностным лицом материальных ценностей или услуг материального характера в связи с занимаемой им должностью с ведома лиц, передающих эти ценности или оказывающих услуги. При этом материальные ценности или услуги могут предоставляться как подкуп с целью побудить должностное лицо к соответствующему действию или бездействию, правомерному или противозаконному, или как благодарность за уже имевшее место служебное поведение, но могут передаваться должностному лицу как бы на перспективу, имея в виду его будущее возможное служебное поведение. В действующем советском уголовном законодательстве ответственность за подобное проявление коррупции предусмотрена правовой нормой о получении взятки.

Первоначально суть взяточничества как преступления виделась лишь в посягательстве на имущественные интересы. Получение взятки рассматривалось как способ завладения имуществом того, кто давал (вынужден был дать) взятку. Опасность преступления усматривалась и в совершенном за взятку деянии (например, в вынесении неправосудного приговора). Не случайно, что лица, давшие взятку, как правило, ответственности не подлежали. Позднее взяточничество стало рассматриваться преступным само по себе как посягательство на интересы государственной службы, нарушение служебного долга, принципа безмездности и неподкупности служебной деятельности.[458]

Дореволюционное российское законодательство (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных ред. 1845 г., 1866 г. и 1885 г.; Уголовное уложение 1903 г.) предусматривало несколько составов преступлений, связанных с коррупцией должностных лиц.[459]

Современное уголовное законодательство зарубежных государств также содержит систему норм об ответственности должностных лиц, получающих незаконное вознаграждение в связи с их служебной деятельностью.

Так, § 332 Уголовного кодекса Федеративной Республики Германии регламентирует ответственность лица, специально уполномоченного на исполнение государственных функций, и должностного лица, которые принимают обещание в предоставлении выгоды, требуют или принимают ее в качестве вознаграждения за то, что совершили или совершат в будущем служебное действие, и которые тем самым нарушили или нарушат в будущем свои служебные обязанности. Очевидно, что германское законодательство имеет здесь в виду и подкуп должностных лиц, и так называемую взятку-благодарность. Особо в качестве субъектов подобных действий предусмотрены судья и третейский судья, несущие повышенную ответственность.[460]

Швейцарский уголовный кодекс субъектами получения взятки признает членов какого-либо органа власти, должностных лиц, а также лиц, призванных к отправлению правосудия, третейских судей, официально назначенных экспертов, переводчиков или толмачей, которые заранее потребуют, примут или заставят обещать себе подарок или какую-либо иную выгоду (1) за совершение действия, нарушающего их служебные обязанности (ст. 315), или (2) за совершение действия, не нарушающего их служебного долга и входящего в круг их служебных обязанностей (ст. 316).[461]

Пожалуй, наиболее развитая система норм, направленных на борьбу с коррупцией, содержится в уголовном законодательстве Соединенных Штатов Америки. В американской уголовно-правовой доктрине и законодательстве обычно различают: 1) собственно взяточничество как посягательство на деятельность публичной администрации; 2) так называемое коммерческое взяточничество; 3) взяточничество, связанное с деятельностью профсоюзов; 4) взяточничество в области спорта.[462]

Так, Уголовный кодекс штата Нью-Йорк, восприняв основные идеи Примерного УК, применительно к деятельности публичной администрации различает: 1) получение взятки публичным служащим «по договоренности или при условии, что это окажет влияние на голосование, мнение, решение, действие или осуществление усмотрения такого публичного служащего, действующего в этом качестве» ($ 200.10). При этом особо выделяются публичные служащие, решающие вопросы расследования, ареста, задержания, преследования или заключения в тюрьму ($ 200.12); 2) получение публичным служащим вознаграждения за нарушение им своих обязанностей ($200.25); 3) получение публичным служащим вознаграждения, «чаевых» за выполнение действий, входящих в круг его обязанностей ($ 200.35); 4) получение публичным служащим или партийным должностным лицом взятки за назначение на публичную должность или за выдвижение кандидатом на такую должность ($ 200.50). Кроме того, в разделе о преступлениях, относящихся к судопроизводству, предусмотрена ответственность за получение взятки свидетелем или присяжным.[463] Следовательно, закон признает ответственность за взятку-подкуп должностного лица (фелония класса Д), взятку-благодарность за совершенное должностным лицом в прошлом нарушение служебных обязанностей (фелония класса Е) и благодарность за совершение публичным служащим законных действий, входящих в круг его обязанностей (мисдиминор класса А).

В Примерном уголовном кодексе США, подготовленном Институтом американского права и имеющем сугубо рекомендательный характер, предложено установить ответственность публичных служащих за принятие подарков со стороны лиц, находящихся в их юрисдикции (ст. 240.5). При этом выделяются несколько категорий публичных служащих:

– должностные лица, осуществляющие распорядительные функции или производящие инспектирование или расследование, или осуществляющие судопроизводство от имени государства или охрану заключенных. Им запрещается принимать имущественные блага от лиц, заведомо для них находящихся в сфере действия таких распорядительных функций, инспектирования, расследования или охраны, а равно от лица, против которого заведомо для них предстоит или предполагается производство;

– должностные лица, имеющие отношение к государственным контрактам и имущественным сделкам. Они не должны принимать имущественные блага от лица, которое заведомо для них заинтересовано или может быть заинтересовано в контракте или имущественной сделке;

– должностные лица, осуществляющие судебные или административные функции. Эти лица не могут принимать имущественные блага у лица, которое заведомо для них заинтересовано или может быть заинтересованным в решении вопроса, находящегося на рассмотрении публичного служащего или у трибунала, с которым он связан;

– должностные лица законодательных учреждений. Им воспрещается получение имущественных благ от лиц, заведомо для них заинтересованных в каком-либо законопроекте, соглашении или производстве, относящемся к компетенции законодательного учреждения, его комиссии или органа.

В то же время Примерный УК предусматривает ряд исключений, когда получение публичным служащим имущественного блага не считается правонарушением. К ним отнесены случаи получения: а) вознаграждений, предписанных законом, других благ за которые получатель предоставляет законное встречное удовлетворение или на которые он вправе претендовать; б) подарков или иных благ, предоставленных в связи с родством или иными личными, профессиональными или деловыми взаимоотношениями; в) малозначительных благ, связанных с личными, профессиональными или деловыми контактами и не создающих серьезной опасности ущерба беспристрастности должностных лиц.[464]

В проекте Федерального уголовного кодекса, представленного в 1977 г. в сенат США, оговаривалось что нельзя считать взяточничеством приглашение правительственных чиновников на обед, преподнесение им театральных билетов, цветов, поскольку в таких случаях трудно провести линию, разграничивающую дружбу и коррупцию. Рекомендовалось признавать преступным получение, помимо денег и ценных бумаг, лишь предметов и услуг на сумму свыше 100 долл.

В действующем Уголовном кодексе штата Техас не считается взяточничеством: оплата действий служащего, если она положена по закону; получение им гонорара за действия, не входящие в круг его служебных обязанностей, если этот гонорар превышает 250 долл. либо зафиксирован в финансовых органах; предоставление таких услуг, как оплата обедов, номеров в гостинице, транспортных расходов и развлечений, если такие услуги принимаются публичным служащим в качестве гостя и о них сообщается в определенном законом порядке; принятие подарков и иных благ, предоставленных по соображениям родства или личных, профессиональных, деловых связей.[465]

Помимо взяточничества в сфере деятельности публичной администрации в американском законодательстве имеются нормы об ответственности за «коммерческое взяточничество». В федеральном уголовном законе (раздел 18 Свода законов США, ст. 215 и 216) установлена ответственность за получение взяток и «вознаграждений» служащими федеральных банков и некоторых других финансовых учреждений за предоставление ссуд, продление кредита и другие операции. Уголовный кодекс штата Нью-Йорк рассматривает коммерческое взяточничество шире, как получение служащим или доверенным лицом без согласия его наймодателя или руководителя какого-либо блага по соглашению или с пониманием того, что это окажет влияние на его поведение в делах наймодателя или руководителя ($ 180.05).[466]

В большинстве штатов предусмотрена уголовная ответственность за подкуп представителей профсоюзов и за получение ими взяток «по соглашению или с пониманием», что это повлияет на их действия и решения и за взяточничество в области спорта (подкуп участников спортивных состязаний, судей, тренеров, секундантов, стартеров и т. п.)

Таким образом, многолетний опыт борьбы с продажностью должностных лиц в разных странах позволяет определить несколько форм этой разновидности коррупции, а именно:

1) получение должностным лицом вознаграждения, подарка за уже совершенное без предварительной договоренности о вознаграждении правомерное действие (бездействие) с использованием служебного положения;

2) получение должностным лицом вознаграждения при тех же условиях за действие (бездействие), связанное с нарушением служебных обязанностей;

3) получение должностным лицом материальных ценностей до совершения им правомерных действий (бездействия) с использованием служебного положения. Разновидностью этой ситуации является вымогательство взятки, когда должностное лицо требует взятку угрожая совершить действия, нарушающие законные интересы взяткодателя, или не совершить законные действия, претендовать на которые взяткодатель имеет основания;

4) получение должностным лицом материальных ценностей до совершения им незаконных действий, в которых заинтересован взяткодатель;

5) получение должностным лицом подарков от лиц, так или иначе от него зависящих, находящихся в сфере его юрисдикции, заинтересованных в благорасположении, покровительстве, попустительстве и т. п. должностного лица без какой-либо договоренности о конкретном служебном действии;

6) поборы, «дань», накладываемые должностным лицом на подчиненных и других лиц зависящих от его благорасположения.

В течение всей истории советского уголовного законодательства ответственность за получение взятки предусматривалась в одной уголовно-правовой норме, содержание которой менялось незначительно. Диспозиция действующего закона («Получение должностным лицом лично или через посредника в каком бы то ни было виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия, которое должностное лицо должно было или могло совершить с использованием служебного положения) предельно широка и предусматривает возможность привлечения к ответственности за получение взятки в любом размере и любого должностного лица за совершение (несовершение) им как законного, так и незаконного, нарушающего служебные обязанности, а то и преступного действия. Взятка может иметь как характер подкупа, определяющего служебную деятельность должностного лица, так и характер благодарности, заранее не обусловленной, за уже исполненное должностным лицом действие. Наконец, формулировка закона допускает признание взяточничеством получения должностным лицом материальных ценностей и в случаях, когда условия их получения специально не оговариваются, но участники сделки сознают, что они вручаются с целью удовлетворения интересов взяткодателя.[467]

Правда, такая трактовка закона не находит единодушной поддержки в литературе. Ряд советских ученых полагают, что взятка предполагает лишь подкуп должностного лица, обусловленность его поведения вознаграждением или соглашением о нем,[468] и что при взяточничестве материальные ценности предлагаются должностному лицу за его конкретное поведение по службе.[469]

Наша позиция по этим проблемам известна[470] и разделяется многими специалистами.[471] Однако, поскольку принятая законом формулировка допускает и иные толкования в теории, а то и в практической деятельности,[472] целесообразно внести изменения в уголовный закон. Здесь возможны два решения.

Первое предусмотреть в законе названные выше варианты получения и соответственно дачи взятки с установлением различных мер наказания с учетом степени опасности каждого из этих видов взяточничества.[473]

Второе, ранее предлагавшееся нами, – оставить в законе одну норму об ответственности за получение взятки с примерно следующей диспозицией: «Получение должностным лицом в том или ином виде взятки в связи с занимаемым им служебным положением».[474]

Предлагаемая формулировка болей четко демонстрирует связь незаконного материального вознаграждения с должностным положением взяткополучателя. Она охватывает случаи как взятки-подкупа, так и взятки-благодарности, исключая тем самым различные толкования действующего закона по этому вопросу. В ней отчетливо отражен момент окончания преступления; все действия должностного лица в случае их совершения в связи с получением вознаграждения находятся за рамками состава получения взятки и требуют самостоятельной правовой оценки.

Наконец, она предусматривает и случаи получения должностным лицом материальных ценностей или услуг при заранее не обусловленном его конкретном поведении в интересах взяткодателя, но переданных ему именно как должностному лицу, в благосклонности которого так или иначе заинтересован взяткодатель.

Заслуживает внимания опыт американского законодательства, выделяющего несколько возможных субъектов коррупции: публичный служащий, партийное должностное лицо, профсоюзный деятель, а также коммерческое взяточничество и взяточничество в области спорта. До недавнего времени можно было однозначно считать, что в СССР Коммунистическая партия, профсоюзы и другие общественные организации входят в систему государственного управления и лица, занимающие в этих организациях соответствующие должности, могут быть субъектами ответственности за должностные преступления. Ныне, когда в соответствии с Законом «Об общественных объединениях» в стране образуются многочисленные партии с далеко не одинаковой политической ориентацией, формируются массовые движения, создаются независимые профсоюзы, различные общества, ассоциации, фонды и другие объединения граждан, было бы неправильно приравнивать работников аппарата этих объединений к «публичным служащим», работающим в государственных учреждениях и олицетворяющим в глазах граждан государственный аппарат. А поскольку коррупция вполне возможна и в аппарате общественных объединений, целесообразно некоторые ее виды предусмотреть в специальной уголовно-правовой норме.

То же самое можно сказать о коммерческом взяточничестве и о взяточничестве в сфере спорта. Развитие частного предпринимательства, возникновение совместных предприятий, акционерных обществ и товариществ приводит к тому, что появляется категория должностных лиц, которые, по нашему мнению, не могут считаться работниками аппарата государственного управления, но вполне могут быть подвержены коррупции (например, выдача за вознаграждение коммерческой тайны).

В последние годы мы уже столкнулись с коррупцией в спорте. Дальнейшая профессионализация и коммерциализация спорта, развитие различного рода спортивных лотерей, тотализатора и т. п. еще в больших масштабах будут притягивать к спорту организованную преступность, что неминуемо повлечет за собой попытки подкупа спортсменов, тренеров, судей и других участников спортивных соревнований.

В практике имеются уголовные дела о подкупе судей футбольных матчей, тренеров, отдельных спортсменов.[475] Принимаемые подчас решения о привлечения спортивных судей к ответственности за получение взяток как обычных должностных лиц не могут считаться правильными.

Наконец, существует проблема борьбы с коррупцией должностных лиц, скрываемой под видом оплаты работы по совместительству трудовому соглашению или какой-либо имущественной сделки.

Дореволюционное российское Уголовное уложение 1903 г. предусматривало ответственность служащих, вступающих в запрещенные им по роду службы имущественные сделки (ст. 682). В соответствии со ст. 683 Уголовного уложения наказывался служащий, «на коем лежит обязанность наблюдения за имущественными предприятиями, или заключения, утверждения или исполнения подряда, поставки или иного имущественного договора, или производства торга, или надзора за указанными действиями, виновный в воспрещенном ему законом участии в сих предприятия или договоре, или в залогодательстве по договору от своего имени или от имени своей жены, или через подставное лицо».

Согласно Уголовному кодексу Франции (ст. 175) карается любое должностное лицо, публичный служащий, агент Правительства, который «открыто либо посредством притворных актов или с помощью подставных лиц получит или извлечет какую-либо выгоду из сделок, торгов, предприятий, полностью или частично находящихся или находившихся во время совершения этого деяния в его ведении или под его надзором». Более того, ст. 175–1 этого Кодекса устанавливает ответственность публичных должностных лиц, агентов или доверенных публичной администрации, на которых в силу служебных обязанностей возложено: 1) наблюдение или контроль над частным предприятием; 2) заключение от имени государства всякого рода сделок или контрактов с частным предприятием; 3) представление заключения в отношении всякого рода сделок или контрактов, заключенных с частным предприятием, и который в течение 5 лет, считая с момента прекращения служебных обязанностей, примет участие путем работы, дачи советов или вложением капитала в одном из выше указанных предприятий, в каком-либо предприятии, располагающем с одним из них по крайней мере 30 % общего капитала, либо в каком-нибудь предприятии, заключившим с одним из них соглашение о предоставлении исключительного права или действия.[476]

В законодательстве США о полиции указывается, что полисмен не имеет права продолжать свои охранные или сыскные функции после работы за дополнительную плату. У полисмена не должно быть родственников, являющихся владельцами магазинов, казино, увеселительных заведений с азартными играми, продающих спиртные напитки, торгующих лотерейными билетами, табачными изделиями. Все эти ограничения направлены на борьбу со скрытыми формами коррупции.

В нашей стране действовали «Временные правила о службе в государственных учреждениях и предприятиях», утвержденные постановлен СНК РСФСР 21 декабря 1922 г.[477] Этими правилами запрещались для служащих многие виды совместительства, и нарушившие запрет сотрудники государственных учреждений и предприятий привлекались к ответственности за получение и дачу взяток.

Данные правила формально не отменены и по сегодняшний день, но благополучно забыты. Можно назвать некоторые другие действующие нормативные акты, запрещающие в интересах борьбы с коррупцией работу по совместительству некоторым категориям служащих. Так, Закон «О кооперации в СССР» (в ред. от 6 июня 1990 г.) запретил вступление в члены кооперативов в сфере производства и услуг и работу в них по трудовому договору руководящих работников и специалистов органов государственного управления, в функции которых входит осуществление контроля за деятельностью кооперативов, а также руководящих работников предприятий, организаций и учреждений, при которых созданы кооперативы, и состоящих с ними в близком родстве.[478] Закон о Прокуратуре СССР (ст. 20) не разрешает совмещать службу в органах прокуратуры с работой на предприятиях, в учреждениях или организациях, за исключением научной или педагогической деятельности. Аналогичный запрет существует для судей (ст. 21 Закона «О статусе судей в СССР») и для работников милиции (ст. 6 Закона «О советской милиции»). Однако это все отдельные положения и безусловно требуется единый нормативный акт (Закон о государственной службе или Закон о борьбе с коррупцией), где бы эта проблема получила общее решение.

Комментарий 2007 г

1. В современных международно-правовых актах неоднократно подчеркивается необходимость криминализации коррупции, хотя определения этого понятия в документах мирового сообщества не дается. Так, статья 8 Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности, принятой 15 ноября 2000 г., озаглавленная «Криминализация коррупции», устанавливает обязанность государств-участников криминализировать следующие деяния, когда они совершаются умышленно: а) обещание, предложение или предоставление публичному должностному лицу, лично или через посредников, какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, с тем чтобы это должностное лицо совершило какое-либо действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей; б) вымогательство или принятие публичным должностным лицом, лично или через посредников, какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, с тем чтобы это должностное лицо совершило какое-либо действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей. Как видно, здесь коррупция сводится к взяточничеству, причем имеется в виду лишь подкуп. Однако в этой же статье Конвенции сказано, что каждое государство-участник рассматривает возможность признать уголовно-наказуемым другие формы коррупции (см.: Международно-правовые основы борьбы с коррупцией и отмыванием преступных доходов: Сборник документов / Сост. В. С. Овчинский. М., 2004. С. 12–13).

Значительно шире определяет круг коррупционных преступлений Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, принятая 27 января 1999 г. К ним относятся: активный подкуп национальных государственных должностных лиц; пассивный подкуп национальных государственных должностных лиц; подкуп членов национальных государственных собраний; подкуп иностранных государственных должностных лиц; подкуп членов иностранных государственных собраний; активный подкуп в частном секторе; пассивный подкуп в частном секторе; подкуп должностных лиц международных организаций; подкуп членов международных парламентских собраний; подкуп судей и должностных лиц международных судов; использование служебного положения в корыстных целях; отмывание доходов от преступлений, связанных с коррупцией; преступления, касающиеся операций со счетами, цель которых совершить, сокрыть или представить в ложном свете обстоятельства вышеперечисленных преступлений (см.: Международно-правовые основы борьбы с коррупцией и отмыванием преступных доходов. С. 299–303). Примерно этот же перечень преступлений приведен в Конвенции Организации Объединенных Наций, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003 г. Дополнительно указаны: хищение, неправомерное присвоение или иное нецелевое использование имущества публичным должностным лицом; злоупотребление влиянием в корыстных целях; незаконное обогащение, а также воспрепятствование осуществлению правосудия применительно к названным в Конвенции преступлениям (см.: Международно-правовые основы борьбы с коррупцией и отмыванием преступных доходов. С. 59–64).

2. В уголовном законодательстве некоторых стран коррупция фигурирует как самостоятельное преступление. Так, согласно ст. 382 УК КНР как коррупция расценивается присвоение, воровство, получение мошенническим путем или незаконное завладение иными способами общественным имуществом государственными служащими с использованием своих служебных преимуществ, а также присвоение, воровство, получение мошенническим путем или незаконное завладение иными способами государственным имуществом лицами, которым государственными органами, государственными компаниями, предприятиями, организациями, народными объединениями поручено управление и хозяйственное распоряжение государственным имуществом, с использованием своих служебных преимуществ.

В УК Кыргызской республики дано описание коррупции как особого должностного преступления: умышленные деяния, состоящие в создании противоправной устойчивой связи одного или нескольких должностных лиц, обладающих властными полномочиями, с отдельными лицами и группировками в целях незаконного получения материальных, любых иных благ и преимуществ, а также предоставление ими этих благ и преимуществ физическим и юридическим лицам, создающее угрозу интересам общества или государства (ст. 303). Кстати, в УК Кыргызской республики выделены такие разновидности взяточничества, как взятка-подкуп, взятка-вознаграждение, получение взятки за предоставление должности, вымогательство взятки.

К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностных преступлений[479]

Динамично развивающаяся жизнь, коренная перестройка экономической и политической систем общества, процессы демократизации, наряду с другими научными проблемами, делают актуальной постановку вопроса о частичном пересмотре сложившихся понятий должностного преступления и должностного лица.

Совершим небольшой экскурс в историю русского и советского уголовного законодательства. Действовавшее в России вплоть до революции 1917 г. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в разделе пятом предусматривало большую группу преступлений и проступков «по службе государственной и общественной». Русские юристы рассматривали службу как деятельность в порядке государственного управления, в широком смысле включающую законодательную, исполнительную и судебную деятельность.[480]

Общего определения субъектов преступлений по службе Уложение не содержало, называя их по разному: чиновник, лицо, состоящее на службе государственной или общественной,[481] должностное лицо и т. д.

Правительственная комиссия, подготовившая проект Уголовного уложения 1903 г., фактически так и не вступившего в действие, сочла целесообразным разработать общее понятие субъектов должностных преступлений, назвав их «служащими» и видя в них лиц, «ставших, вследствие порученного им участия в государственном управлении, в особые юридические отношения как к государственной власти, делегировавшей им власть, так и к гражданам, подчиненным управлению». При этом отмечалось, что для понятия служащего безразлично: определяется ли орган власти по назначению от правительства или по выбору от общественных установлений, призванных к участию в государственном управлении; будет его служба постоянной или срочной или же его полномочия касаются только определенного дела или случая; будет ли данная должность штатная или нештатная; получает или не получает служащий за свою работу вознаграждение; соединена или не соединена должность с какой-либо властью; будет ли она собственно служебной или только служительской (сторож, рассыльный) и др.[482]

В п. 4 ст. 636 Уголовного уложения 1903 г. можно было прочитать такое определение: «Служащим почитается всякое лицо, несущее обязанности или исполняющее временное поручение по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица, или полицейского или иного стража или служителя, или лица сельского или мещанского управления».[483]

В советском уголовном законодательстве впервые круг лиц, ответственных за должностные преступления, применительно к получению взятки, был очерчен в Декрете СНК от 8 мая 1918 г. «О взяточничестве», причем в значительно больших размерах по сравнению с дореволюционным законодательством. К ним относились лица, состоящие на государственной или общественной службе, как-то: должностные лица Советского правительства, члены фабрично-заводских комитетов, домовых комитетов, правлений кооперативов и профессиональных союзов и т. п. учреждений и организаций или служащие в таковых.

Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. давал определение должностных лиц как субъектов должностных (служебных) преступлений, считая таковыми лиц, занимающих постоянные или временные должности в каком-либо государственном (советском) учреждении или предприятии, а также в организации или объединении, имеющем по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительских и других общегосударственных задач (примечание к ст. 105 УК). Примерно так же это понятие излагалось и в УК РСФСР 1926 г. (примечание 1 к ст. 109), а вот определение должностного лица в примечании к ст. 97 УК УССР 1927 г. имело ряд существенных отличительных особенностей. Согласно ему, должностными считались лица, занимающие постоянные или временные должности или исполняющие постоянно или временно те или иные обязанности в каком-либо государственном учреждении, государственном предприятии или товариществе с исключительным или преобладающим участием государственного капитала, в кооперативной организации, хозяйственной организации, а также в организации или объединении, которое по закону имеет определенные права, обязанности или полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, судебных (по суду, следствию, защите и т. п.), просветительных и других задач публично-правового характера, а также отдельные члены таких организаций, если они наделяются правами, обязанностями или полномочиями в осуществлении указанных задач публично-правового характера.

Исходя из законодательных формулировок, представители правовой науки в 20-е годы почти единодушно полагали, что должностным лицом следует прежде всего признавать любого служащего государственного учреждения или предприятия независимо от занимаемой им должности. «Так как по самому духу существующего советского строя, всякий служащий, занимая определенное место, выполняет определенные задачи общегосударственного характера, то, с точки зрения современного строя, всякий служащий является в то же время должностным лицом, как бы ни была незначительна его функция в общей системе управления», – писал А. А. Жижиленко.[484]

Значительно дискуссионней оказался вопрос о признании должностными лицами работников других, не государственных объединений и организаций. Новая экономическая политика способствовала появлению многочисленных кооперативов и товариществ, акционерных обществ, частных магазинов, предприятий с участие иностранного и частного капитала. Служащие негосударственных организаций рассматривались как должностные лица, если на данные организации возлагалось выполнение различных общегосударственных задач. Так, должностными лицами в смысле примечания к ст. 109 УК РСФСР (ред. 1926 г.) предлагалось считать должностных лиц жилищных товариществ, кооперативных организаций (члены комитетов, президиумов, правлений, ревизионных комиссий и т. д.). В то же время, служба в организациях и объединениях, не преследующих общегосударственных задач, полагал А. А. Жижиленко, не является с точки зрения УК интересом, нуждающимся в особой правовой охране. Поэтому руководители любой артели (например, артели инвалидов) не являются должностными лицами, так как артель не уполномочена государством выполнять его функции.[485]

К организациям и объединениям, выполняющим общегосударственные задачи, А. Н. Трайнин относил предприятия, работающие на широкий рынок, но в своей хозяйственной деятельности осуществляющие систему хозяйственного строительства по твердому и регулируемому государственной властью плану[486] По мнению, А. А. Жижиленко, служащих акционерных обществ и товариществ с участием частного и кооперативного капитала совместно с государственным следовало рассматривать как должностных лиц.[487] Иначе рассуждал А. Я. Эстрин: входя в руководящие органы акционерного общества, представители частного капитала не перестают оставаться частными лицами, а лица, представляющие интересы государства в руководящих органах акционерного общества, являются должностными.[488]

Однако уже в 20-е годы на исследованиях проблемы ответственности должностных лиц стало сказываться формирование командно-административной системы и влияние навязываемого официальной идеологией представления о коренном отличии советского государственного аппарата от аппарата управления буржуазного государства, заключающегося в том, что советский государственный аппарат не стоит над массами, а сливается с широкими массами трудящихся, привлекая их к государственному управлению, что приводит к постепенному уничтожению всякого подобия барьера между государственным аппаратом и населением. Известны ленинские высказывания по этому вопросу.[489] Широко пропагандировались идеи И. В. Сталина о механизме диктатуры пролетариата, включающем в качестве «приводов», «рычагов» и «направляющей силы», «во-первых, профсоюзы рабочих, с их разветвлениями в центре и на местах в виде целого ряда производительных, культурных, воспитательных и иных организаций;…во-вторых, Советы с их многочисленными разветвлениями в центре и на местах в виде административных, хозяйственных, военных, культурных и других организаций, плюс бесчисленное множество самочинных массовых объединений трудящихся..; в-третьих, кооперация всех видов со всеми ее разветвлениями..; в-четвертых, союз молодежи… наконец, партия пролетариата, его авангард».[490]

В первом издании учебника «Уголовное право РСФСР» в 1925 г. А. Н. Трайнин писал, что должностным лицом является субъект, занимающий любую должность в любом государственном органе или органе, выполняющем возложенную законом государственную функцию. Он полагал, что по общему правилу не являются должностными лицами служащие кооперации, лица, принадлежащие к профсоюзному аппарату, и т. д. Они становятся должностными лицами лишь в те моменты, когда исполняют определенную публично-правовую функцию по поручению государства (например: кооперация производит порученные государством хлебозаготовительные операции, член месткома осуществляет надзор за исполнением законов о труде и т. д.).[491] В следующем издании учебника А. Н. Трайнин сформулировал эту позицию не столь резко, но все же утверждал: «Лишь в той мере, в какой та или иная общественная организация является носительницей публично-правовых функций, и в те моменты, когда она эти функции конкретно исполняет, ее органы являются должностными лицами…».[492]

Эта точка зрения была раскритикована А. А. Пионтковским как раз с позиции слияния советского государственного аппарата с общественными организациями трудящихся. Отсюда, по его мнению, должностными лицами являются служащие, входящие в аппарат общественных организаций (профсоюзы, кооперация, жилищные товарищества, осовиахим и т. д.). Только людской состав тех немногих кооперативных объединений, которые ни в коей мере не выполняют общегосударственных задач (например, частное кооперативное издательство с узким кругом членов-пайщиков), не могут быть рассматриваемы как должностные лица. Таковыми не являются и лица, принадлежащие к аппарату религиозных организаций, как не выполняющих общегосударственных задач.[493]

Свертывание НЭПа, ликвидация частных предприятий, акционерных обществ, предприятий со смешанным капиталом, «огосударствление» КПСС, профсоюзов, кооперации, других общественных организаций привели, в частности, к тому, что дискуссия о том, работники аппарата каких предприятий, учреждений и общественных организаций могут признаваться должностными лицами, оказалась беспредметной.[494]

В научных спорах 30-х, 40-х и последующих годов вплоть до недавнего времени, в работах ученых-криминалистов (Н. Д. Дурманов, Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, Н. П. Кучерявый, Н. С. Лейкина, М. Д. Лысов, В. Д. Меньшагин, А Я. Светлов, А Б. Сахаров, В. И. Соловьев, Б. С. Утевский и др.), в материалах судебной практики обсуждались лишь круг полномочий работников государственных и общественных предприятий, учреждений и организаций, достаточный для отнесения их к числу должностных лиц, и проблемы, связанные с признанием должностными лицами тех или иных категорий работников (врачи, преподаватели, работники торговли, экспедиторы, заготовители, эксперты и др.).[495]

Конституция СССР 1936 г. закрепила государственный характер Коммунистической партии, определив ее как руководящее ядро всех организаций трудящихся, как общественных, так и государственных (ст. 126). Это положение о партии как о руководящей и направляющей силе еще более ярко было записано в Конституции СССР 1977 г. Профессиональные союзы, Союз молодежи, кооперативные и все другие без исключения общественные организации декларировались Конституцией как звенья политической системы общества, создаваемые в целях коммунистического строительства и принимающие участие в управлении государственными и общественными делами, в решении политических, хозяйственных и социально-культурных вопросов (ст. ст. 7, 51).

Положения о государственной дисциплине и ответственности за ее несоблюдение распространялись на все общественные организации.[496] Высказываемые руководящими деятелями и идеологами КПСС тезисы и идеи о перерастании советской государственности в коммунистическое общественное самоуправление, о социалистическом общенародном государстве и т. п. активно развивались и пропагандировались в многочисленных работах представителей наук государственного и административного права. Однако идея привлечения широких масс к государственному управлению в ее конкретном воплощении привела к обратному результату – не демократизация государственного управления, а бюрократизация, этатизация всей общественной жизни, когда общественные организации рассматриваются и фактически являются «придатками» государства, помощниками в выполнении его функций.

Уголовное законодательство отреагировало на фактическое «огосударствление» всех предприятий, учреждений и организаций тем, что в республиканских уголовных кодексах, принятых в период с 1959 по 1962 год, в определениях должностного лица как субъекта должностных преступлений уже без всяких оговорок указывалось, что таковым является, в частности, лицо, занимающее в любом государственном или любом общественном предприятии, учреждении, организации должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.

В разрабатываемом уголовно-правовой наукой понятии должностного преступления и в определениях объекта посягательства нередко указывалось, что должностные преступления посягают на правильную деятельность советского государственного и (или) общественного аппарата (Б. В. Здравомыслов, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов и др.). При этом подчеркивалось, что общественные организации выполняют общегосударственные задачи, участвуют в управлении государством и т. п.,[497] и не делалось никаких оговорок относительно характера и вида деятельности работников аппарата общественных организаций, что представляется необходимым, поскольку далеко не всякий управленческий акт общественной организации имеет отношение к государственному управлению.

Происходящая в настоящее время в стране перестройка находит юридическое закрепление в новых законах, в том числе вносящих изменения в Конституцию СССР и конституции союзных республик. Существенным изменениям революционного характера подверглись, в частности, главы Конституции о политической и экономической системах. Принятие общесоюзных и республиканских законов о собственности, земле, предприятиях и предпринимательстве, кооперации, аренде и арендных отношениях, постановлений правительства о возможности образования совместных предприятий, акционерных обществ и т. д. создают юридические основания для возникновения многоукладной экономики. Если в Законе «О кооперации в СССР», принятом 26 мая 1988 г., еще была попытка подчеркнуть особый, социалистический характер кооперации в нашей стране, то в последующих законах (например, «О собственности в СССР» от 6 марта 1990 г., «О предприятиях в СССР» от 4 июня 1990 г., в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» от 25 декабря 1990 г., «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г. и других) «социалистическая терминология» уже отсутствует и говорится о разнообразных формах собственности.

Соответственно многообразию форм собственности в стране создаются различные виды предприятий (семейные, частные, кооперативные, совместные, муниципальные, государственные и др.). Каждое предприятие имеет органы управления, свой аппарат (руководитель, заместители, руководители структурных подразделений, специалисты), принимающий и реализующий управленческие акты. Можно ли в современных условиях работников аппарата управления, допустим, частного семейного или коллективного предприятия, акционерного общества и т. п. признавать должностными лицами советского государственного аппарата и ставить при необходимости вопрос об их ответственности за должностные преступления?

Резонно предположить, что работники аппарата этих предприятий, как руководители, так и специалисты могут совершить действия, совпадающие по своим объективным характеристикам с признаками нынешних должностных преступлений (злоупотребление служебным положением, превышение служебных полномочий, халатность, служебный подлог, получение взятки). Однако по своей социальной сущности эти действия отличаются от аналогичных, совершенных работниками государственного аппарата при исполнении обязанностей, возложенных на них государством. Вряд ли стоит вмешиваться государству и привлекать к уголовной ответственности за халатность руководителей, допустим частного или семейного предприятия или кооператива, если в результате неумелой или недобросовестной деятельности этих руководителей предприятия понесут тяжелые убытки, обанкротятся, самоликвидируются и т. п. Это отнюдь не означает, что работники аппарата подобных предприятий не могут отвечать за имущественные преступления, нарушения трудовых и иных прав граждан и т. п.

Согласно законам о собственности иностранные юридические лица вправе иметь в своей собственности промышленные и другие предприятия. В аппарате этих предприятий могут состоять как советские граждане, так и иностранцы. Используя служебные возможности, из корыстных или из иных личных побуждений, они способны причинить вред государственным или общественным интересам, а также охраняемым законом правам и интересам граждан, однако вряд ли возможно обосновать их ответственность за преступления, посягающие на работу государственного аппарата.[498]

Аналогичные проблемы возникают и в связи с общественными организациями. Развитие демократии, юридическое признание многопартийности в ст. ст. 6 и 51 Конституции СССР (в ред. Закона от 14 марта 1990 г.) и в Законе Союза ССР от 9 октября 1990 г. «Об общественных объединениях» приведут к образованию множества политических партий, массовых движений, независимых профсоюзов, молодежных и других общественных организаций, всякого рода ассоциаций, землячеств, фондов, клубов и т. д., имеющих самую различную направленность.

Если ранее действующее законодательство непременным условием регистрации общественной организации выдвигало соответствие ее деятельности «целям коммунистического строительства», то Закон «Об общественных объединениях» исходит из провозглашенного Всеобщей декларацией прав человека неотъемлемого права человека и гражданина на объединение, а участие в деятельности партий, общественных организаций и массовых движений должно способствовать прежде всего развитию политической активности и самодеятельности граждан, удовлетворять их многообразные интересы (ст. 51 Конституции СССР в ред. от 14 марта 1990 г.).

Среди общественных объединений, устав которых официально зарегистрирован, могут быть и явно оппозиционные существующему строю и политическому режиму организации, если они не преследуют цель насильственного изменения конституционного строя и нарушения единства территории СССР или не занимаются пропагандой войны, насилия, жестокости, разжигания расовой, национальной и иной розни. Было бы абсурдным руководителей и аппаратных работников такого рода оппозиционных партий и массовых движений считать включенными в структуру органов государственного управления.

Как и законодательство большинства государств, советский уголовный закон рассматривает должностные преступления в качестве особого вида преступных посягательств с точки зрения как объекта, так и субъекта этих преступлений. Должностные (служебные) преступления – это деяния, посягающие на нормальную, регламентированную законом деятельность государственного аппарата и совершаемые служащими (должностными лицами) этого аппарата с использованием служебного положения, а также лицами, осуществляющими те или иные функции государственного аппарата по специальному полномочию. Это преступления лиц, которые вследствие предоставленных им государством полномочий по управлению (в широком понимании этого термина, включающем деятельность законодательную, исполнительно-распорядительную, судебную и надзорную[499]), находятся в особом положении как по отношению к государству, так и по отношению к гражданам, подчиненным управлению. Иначе говоря, это лица, наделенные публично-правовыми полномочиями.

В уголовных кодексах зарубежных государств субъекта получения взятки и других преступлений по службе нередко называют публичным должностным лицом или публичным служащим. Не имея возможности привести все определения этого понятия, ограничимся наиболее характерными.

Так, по Уголовному кодексу Японии (ст. 7) термин «публичное должностное лицо» означает правительственного чиновника, муниципального чиновника или депутата либо члена комитета или иных служащих, занятых выполнением публичных обязанностей в соответствии с законодательством.[500]

В Примерном уголовном кодексе США, являющемся официальным проектом, подготовленным Институтом американского права, и имеющем рекомендательное значение при разработке уголовных кодексов отдельных штатов, указано, что термин «публичный служащий» означает «любое должностное лицо и служащего государства, включая законодателей и судей и любое лицо, принимающее участие в осуществлении государственной функции в качестве присяжного заседателя, советника или консультанта или в каком-либо ином качестве» (п. 7 ст. 240.00).[501]

Подробно разработан вопрос о субъекте должностного преступления, в частности, взяточничества в Уголовном кодексе ФРГ. На основании § 332 таковым может быть представитель власти и субъект, специально выполняющий обязанности государственного служащего.[502] Разъяснение этим понятиям дается в § 11, где сказано, что представитель власти – это лицо, «которое, согласно германскому праву, а) является чиновником или судьей, б) находится в иных государственно-правовых служебных отношениях или в) назначено иным образом для осуществления задач государственного управления в органе власти или ином учреждении по его поручению». Лицом, на которое официально возложены обязанности государственного служащего, признается тот, «кто, не будучи представителем власти, а) работает в органе власти или для него или в другом учреждении, которое выполняет задачи государственного управления, или б) работает или действует от имени общества или иного объединения, предприятия или фирмы, которые выполняют по поручению органа власти или другого учреждения задачи государственного управления, и формально обязан законом добросовестно выполнять свои обязанности».[503]

Публичный служащий как субъект должностных преступлений называется также в уголовном законодательстве Франции,[504] Дании,[505] Австрии[506] и многих других стран.

В современных условиях развития советского общества и государства, очевидно, уже недопустимо считать работников аппарата всех промышленных и сельскохозяйственных предприятий и организаций, всех общественных объединений граждан должностными лицами, осуществляющими публично-правовые функции. Столь же очевидна невозможность простого восстановления содержащегося в УК 1922 г. и УК 1926 г. законодательного определения должностных лиц как работников, занимающих должности в тех организациях или объединениях, помимо государственных, на которые законом возложены определенные обязанности, права и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, профессиональных и других общегосударственных задач. Во-первых, если понимать «общегосударственные задачи» в самом широком смысле, то любое предприятие и любая организация так или иначе участвует в их осуществлении. А во-вторых, и это главное, законодательные определения 20-х годов, периода временного допущения и постепенного свертывания нэпа, основывались совсем на другом идеологическом постулате и имели иную перспективную направленность. Изъятие некоторых предприятий и организаций из системы государственного управления рассматривалось тогда как временное исключение, подлежащее постепенному изжитию.

Не ставя в статье задачу дать развернутое определение субъекта должностных преступлений в настоящее время, отметим, что, с нашей точки зрения, таковыми являются прежде всего работники государственных органов, осуществляющие законодательную, исполнительно-распорядительную, судебную и надзорную власть; должностные лица государственных промышленных, сельскохозяйственных и иных предприятий и учреждений, а также предприятий с преобладающей (более 50 %) долей государственного капитала; должностные лица органов территориального общественного управления – советы и комитеты микрорайонов, жилищных комплексов, домовые, уличные, квартальные, поселковые, сельские комитеты и другие органы (ст. 2 Закона СССР от 9 апреля 1990 г. «Об общих началах местного самоуправления и местного хозяйства в СССР»), а также представители общественности, наделенные специальными властными полномочиями по государственному управлению (члены добровольных народных дружин, члены комитетов и групп рабочего контроля, созданного в соответствии с Указом Президента СССР от 3 % ноября 1990 г. и т. п.).

Сказанное не означает декриминализации возможных общественно опасных действий работников аппарата (должностных лиц) негосударственных предприятий, кооперативов, акционерных обществ и т. д. Даже в рамках действующего законодательства они могут нести ответственность за преступления против трудовых и иных прав граждан, за преступления против собственности, хозяйственные, преступления против здоровья населения и др. Кроме того, может быть установлена уголовная ответственность и за другие преступления – например, за «коммерческое взяточничество», как это предусмотрено в некоторых штатах США.[507]

Проблема определения круга лиц, подлежащих ответственности за должностные преступления, сложнее решается применительно к общественным объединениям и профессиональным союзам. Выше уже отмечалось, что общественные объединения могут создаваться не как подспорье государственным органам с целью решения стоящих перед этими органами задач, а исключительно для удовлетворения разнообразных интересов граждан. Более того, Закон «Об общественных объединениях» (ст. 5) декларирует недопустимость вмешательства государственных органов и должностных лиц в деятельность общественных организаций, равно как вмешательство последних в работу государственных органов. В то же время Закон говорит об участии политических партий, массовых движений, иных общественных организаций в управлении государством и обществом.

Анализируя зафиксированные в названном Законе права общественных объединений, которые могут быть охарактеризованы как связанные с управлением государственными делами (участие в формировании органов государственной власти и управления; осуществление законодательной инициативы; участие в выработке решений органов власти и управления; представление и защита законных интересов своих членов в государственных и общественных органах), нетрудно заметить, что некоторые из них предоставлены и реализуются далеко не всеми общественными объединениями. К тому же деятельность, связанная с выдвижением кандидатов в органы государственной власти, подготовкой законопроектов и иных решений органов государственной власти и управления и т. п. нельзя, по нашему мнению, считать участием в непосредственном государственном управлении, выполнением публично-правовых функций. Конечно, представитель политической партии, массового движения, иного общественного объединения, избранный или назначенный в орган государственной власти или управления, становится должностным лицом государственного аппарата, равно как и тот служащий общественной организации, который на законном основании (например, по специальному поручению) возьмется за исполнение государственно-властных функций.

Особо следует сказать о профсоюзах. Новый общесоюзный Закон от 10 декабря 1990 г. «О профессиональных союзах, правах и гарантиях их деятельности» частично снял налет «государственности», лежавший на старых профсоюзах. Закон определяет профессиональный союз как добровольную общественную организацию трудящихся, связанных общими интересами по роду их деятельности, для защиты трудовых и социально-экономических прав и интересов своих членов (ст. 1). Именно в этом, а не в приобщении к управлению государством, как нередко утверждалось, основная задача профессиональных союзов, которых, кстати, может быть и несколько на одном предприятии или в организации. Таким образом, профсоюз выступает стороной в отношениях с администрацией государственных и коллективных предприятий или с собственниками частных предприятий, представляя не интересы государства, а интересы трудящихся – членов данного профессионального союза.

Закон гарантирует профсоюзам немалые права для защиты прав и интересов своих членов. Однако, реализуя их, работники аппарата профсоюзных организаций не превращаются в должностных лиц государственного аппарата. Возможные злоупотребления с их стороны, связанные с нарушением прав и интересов граждан, требуют, на наш взгляд, внесения дополнений в уголовное законодательство.

О правовой природе дачи взятки и посредничества во взяточничестве[508]

Вопрос о правовой природе дачи взятки и о соотношении этого преступления с получением взятки уже давно привлекает внимание криминалистов. Известный правовед В. Н. Ширяев в фундаментальном исследовании «Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях» утверждал, что взяточничество (получение взятки) и лиходательство (дача взятки) – это самостоятельные преступления, посягающие на разные объекты. «Объектом взяточничества является одно из самых существенных условий государственной и общественной службы – начало безмездности служебных действий; объектом лиходательства являются разнообразные государственные, общественные и частные интересы, которые входят в круг ведения тех должностных лиц, на которых направляется воздействие лиходателей».[509] Поэтому В. Н. Ширяев считал, что лиходательство может быть наказуемо лишь в случаях, когда при помощи взятки должностные лица склоняются к совершению незаконных действий по службе или когда без предварительного о том соглашения оплачиваются их действия, связанные с нарушением служебного долга.[510]

В отечественной уголовно-правовой литературе советского периода высказаны различные точки зрения по вопросу о соотношении составов получения взятки, дачи взятки и посредничества во взяточничестве. Широко распространено представление о самостоятельности этих преступлений (Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, В. Е. Мельникова, Н. А. Стручков, М. Д. Шаргородский и др.). Столь же многочисленны сторонники понимания взяточничества как сложного двухстороннего единого преступления (Н. Д. Дурманов, Н. Г. Кучерявый, Ш. Т. Папиашвили, А. Б. Сахаров и др.). Имеется и третья точка зрения, рассматривающая дачу взятки особым случаем соучастия в получении взятки, выделенным законодателем в отдельный состав преступления ввиду важности и необходимости такого соучастия (А. А. Жижиленко, А. Н. Трайнин, А. Я. Светлов и др.). Последняя позиция представляется предпочтительней.

Представители всех указанных точек зрения сходятся на том, что объект посягательства при получении взятки и ее даче единый – нормальная деятельность государственного аппарата, нарушаемая путем принятия должностным лицом незаконного материального вознаграждения в связи с его служебной деятельностью. При этом, в отличие от дореволюционного, советское законодательство всегда признавало дачу взятки преступлением, независимо от того, законная или незаконная деятельность должностного лица вознаграждалась взяткой.

Такая трактовка объекта посягательства по существу и определяет решение спорного вопроса. Ведь для того, чтобы должностное лицо подобным образом могло осуществить посягательство на нормальную деятельность государственного аппарата, нарушить принцип публично-правовой оплаты служебной деятельности, необходимо, чтобы кто-то дал ему взятку. Иначе этого преступления не будет. Следовательно, взяткодатель, в том числе и действующий под влиянием принуждения (вымогательства), является необходимым соучастником данного преступления, ибо он умышленно, совместно с должностным лицом, участвует в посягательстве на нормальную деятельность государственного аппарата.

Все основные аргументы сторонников понимания дачи и получения взятки как самостоятельных преступлений бьют мимо цели и легко опровержимы. Как правило, обращается внимание на то, что при получении взятки и ее даче различны объективная сторона, характеристика субъектов этих преступлений, интересы, мотивы и цели их действий.[511] Но ведь при соучастии в преступлении мотивы и цели действий соучастников совпадают далеко не всегда, их различие вполне допустимо. Важно лишь осознание совместности действий. Столь же различными могут быть и действия соучастников по совершению одного, общего для них преступления. Наконец, недолжностное положение взяткодателя не исключает возможности его соучастия в преступлении со специальным субъектом – должностным лицом.

Не доказывает самостоятельности дачи взятки и анализ ситуации, когда передаваемая взятка не принимается должностным лицом и последний, естественно, никакой ответственности не несет, а взяткодатель будет отвечать за покушение на дачу взятки.

Теории уголовного права известно понятие неудавшегося соучастия (подстрекательства, пособничества), влекущего уголовную ответственность, которое как раз имеет место в этой ситуации. Характерно, что взяткодатель, вроде бы полностью выполнивший объективную сторону своего преступления, сделавший все, что от него зависело, тем не менее, если должностное не принимает взятку, будет отвечать не за оконченное преступление – дача взятки, а лишь за покушение (см. п. 6 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве»). Это убедительно доказывает, что дача взятки не является самостоятельным преступлением.

Почему же в таком случае законодатель считает целесообразным непосредственно в законе описать подобное соучастие в получении взятки в виде особого состава преступления, хотя обычно это не делается? Думаю, объяснение состоит в том, что в отличие от других случаев соучастия, дача взятки – это обязательное, необходимое соучастие, имеющееся во всех случаях ее получения должностными лицами.

То, что посредник во взяточничестве способствует получению взятки, то есть по существу является соучастником этого преступления, вряд ли может вызвать у кого-либо сомнение, независимо от узкого или широкого толкования понятия посредничества. В последние годы господствующим в практике стало узкое понимание посредника как лица, непосредственно передающего предмет взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя, выдвинутое в постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 23 сентября 1977 г. и поддержанное в постановлении Пленума того же суда от 30 марта 1990 г. Мне представляется более правильным широкое толкование посредника как лица, по просьбе или поручению взяткодателя или взяткополучателя способствующего достижению или осуществлению соглашения о даче-получении взятки. Такое понимание охватывает как физическое, так и интеллектуальное посредничество.[512] Но и в том, и в другом случае посредник способствует получению взятки, являясь фактически соучастником этого преступления.

Необходимость в уголовном законе состава преступления – посредничество во взяточничестве, наряду с возможностью привлечения виновника к ответственности за соучастие (организацию, подстрекательство, пособничество) в получении взятки, объясняется наличием в законе особого состава преступления – дача взятки. При таком положении получается, что посредник, будучи связан со взяткодателем и со взяткополучателем, одновременно способствует совершению двух преступлений. Поэтому представляется неоправданным предложение, нередко высказываемое в научных дискуссиях, об исключении из УК состава посредничества во взяточничестве как излишнего. Такие попытки уже предпринимались при введении в действие УК РСФСР 1960 года, однако практика быстро показала неудобства подобного решения, что привело к включению в УК на основании Закона РСФСР от 25 июля 1962 г. ст. 174–1 «Посредничество во взяточничестве».

То или иное решение проблемы правовой природы дачи взятки и посредничества во взяточничестве имеет значение прежде всего для законодательного решения некоторых вопросов ответственности за данные преступления. Действующее уголовное законодательство предусматривает ряд квалифицирующих обстоятельств, усиливающих ответственность должностного лица в случае получения им взятки. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 3 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» совершенно правильно, в соответствии с общими принципами ответственности за соучастие в преступлении, разъяснил, что квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность преступления (вымогательство, крупный или особо крупный размер взятки, ответственное должностное положение взяткодателя),[513] должно вменяться в вину и соучастникам получения взятки, если эти обстоятельства охватывались их умыслом. Поэтому, к примеру, если пособнику было ясно, что он содействует получению взятки должностному лицу, занимающему ответственное положение, его действия будут квалифицированы по ст. 17 и ч. 3 ст. 173 УК. А вот посреднику во взяточничестве, даже действующему по поручению должностного лица, занимающего ответственное положение, и знающему про это, данное квалифицирующее обстоятельство на основании ст. 174–1 УК не может быть вменено. Алогичность таких решений, по-моему, очевидна.

Понимание дачи взятки и посредничества во взяточничестве как особых случаев соучастия в должностном преступлении – получении взятки определяет необходимость внесения изменений в нормы закона, регламентирующие ответственность за эти преступления, и повторить квалифицирующие признаки получения взятки в соответствующих частях статей об ответственности за дачу взятки и посредничество во взяточничестве (разумеется, кроме вымогательства взятки для взяткодателя, которое вообще, согласно закону, влечет его освобождение от ответственности). Данная идея была реализована мной при разработке норм главы двенадцатой «Должностные преступления» в проекте Уголовного кодекса Российской Федерации, подготовленного рабочей группой при Министерстве юстиции.[514]

Некоторое сомнение может вызвать отнесение к квалифицирующим признакам дачи взятки крупного размера передаваемого материального вознаграждения (если вообще согласиться, что размер взятки должен считаться квалифицирующим обстоятельством для взяточничества). Однако нужно помнить, что лицо несет уголовную ответственность за дачу взятки лишь в случаях, когда взятка у него не вымогалась под угрозой нарушения его правоохраняемых интересов, то есть фактически в тех случаях, когда он давал взятку или абсолютно не вынужденно, или вынужденно, но для обеспечения своих незаконных интересов.

Наконец, предлагаемое решение проблемы о правовой природе дачи взятки как необходимого соучастия в получении взятки позволяет обосновать еще одно предложение. Согласно примечанию к ст. 174 действующего УК Российской Федерации, лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности в случае добровольного заявления им о содеянном. На мой взгляд, нет никаких ни юридических, ни криминологических препятствий для того, чтобы, изменив закон, распространить действие этого положения на посредников во взяточничестве и на всех других соучастников получения взятки. Такое решение способствовало бы раскрытию высоко латентных случаев получения взяток и привлечению к ответственности должностных лиц, совершивших тяжкие преступления. Во избежание возможных злоупотреблений при реализации данного положения, в интересах обеспечения законности, установления факта дачи взятки и подлинной добровольности сделанного об этом заявления, решение вопроса об освобождении заявителя от уголовной ответственности и наказания, целесообразно предоставить только суду.

Комментарий 2007 г

1. Как известно, УК РФ 1996 г. не предусматривает самостоятельного состава преступления – посредничество во взяточничестве, хотя и упоминает посредников как лиц, через которых взятка соответственно передается или получается. Квалификация действий посредника как соучастника в даче взятки или как соучастника в получении взятки не отражает того объективного и субъективного обстоятельства, что посредник связан с обоими субъектами взяточничества и умышленно способствует совершению и того и другого преступления.

2. УК РФ 1996 г. оговорил только одно обстоятельство, усиливающее ответственность за получение взятки, и как обстоятельство, влияющее на ответственность взяткодателя, если, конечно, ему это обстоятельство было известно – дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконного действия (бездействия) (ч. 2 ст. 291 УК). На квалификацию действия при даче взятки не влияет то, что она заведомо давалась лицу, занимающему государственную должность РФ, государственную должность субъекта РФ, а равно главе органа местного самоуправления, или группе должностных лиц или в крупном размере. Эта проблема правильно, на мой взгляд, была решена в Модельном уголовном кодексе для государств – участников СНГ (ст. 306), где квалифицированными видами дачи взятки считаются дача взятки в крупном размере или заведомо для взяткодателя группе публичных служащих, действующих по предварительному сговору на получение взятки, а особо квалифицирующими – дача взятки публичному служащему, занимающему ответственную государственную должность.

Недобросовестная конкуренция: уголовно-правовой аспект[515]

Формирование рыночных отношений в экономике СНГ становится очевидной реальностью. Рынок и конкуренция неотделимы друг от друга. Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» определил конкуренцию как состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на данном рынке и стимулируют производство тех товаров, которые требуются потребителям. Борьба за потребителя вынуждает хозяйствующих субъектов обеспечивать конкурентоспособность производимых товаров и услуг, что достигается за счет улучшения качества продукции, предоставления гарантий и услуг покупателям, льготных условий оплаты, рекламы с использованием отличительных знаков предприятия и т. д.

В условиях рынка вмешательство государства в экономику, в том числе и в конкурентную борьбу, должно быть предельно ограничено. Нормальная рыночная экономика развивается по своим законам. Поэтому не случайно в распоряжении Комитета по оперативному управлению народным хозяйством СССР от 1 ноября 1991 г., рекомендовавшего к реализации комплекс мер в целях создания благоприятных условий для развития предпринимательства, указывалось: «Вмешательство государства в предпринимательскую деятельность юридических и физических лиц допускается только на основании законодательства и ограничивается, как правило, только следующими вопросами, относящимися исключительно к компетенции государства: соблюдение законности, оборона и безопасность общества, безопасность и здоровье граждан, налоговое, ценовое и антимонопольное регулирование, предоставление социальных гарантий, соблюдение экологических, санитарных и противопожарных правил». Но в то же время Комитет признал целесообразным разработку законодательства о криминальном предпринимательстве, имеющем целью извлечение прибыли из действий, наносящих ущерб обществу[516]

У рыночной экономики и конкуренции два злейших врага: с одной стороны, монополизм, монополистическая деятельность, направленная на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, ас другой – недобросовестная конкуренция. Отсюда необходимость вмешательства государства в конкурентные отношения с целью их правовой регламентации и сохранения их как таковых, что повлекло за собой формирование специального законодательства, направленного на борьбу с монополизмом и недобросовестной конкуренцией.

Само понятие «недобросовестная конкуренция» возникло во Франции в середине XIX в. Его стали использовать суды для защиты интересов предпринимателей, которые вступили в конкурентную борьбу на рынке, терпели ущерб от нелояльных действий их неразборчивых в средствах конкурентов.[517] В настоящее время во многих странах действуют (и уже длительное время) специальные законы, направленные против недобросовестной конкуренции: в ФРГ – Закон 1909 г. в ред. 1986 г; в Австрии – Федеральный закон 1923 г. в ред. 1980 г.; в Японии – Закон 1934 г. с последующими изменениями; в Швейцарии – Федеральный закон 1986 г и др. В других странах, например Великобритании, Италии, США, Франции, пресечение недобросовестной конкуренции обеспечивается общими нормами права.

В Российской Федерации понятие недобросовестной конкуренции впервые встречается в Законе от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности», где в ст. 20 о гарантиях предпринимательской деятельности сказано, что в РСФСР наряду с другим гарантируется «недопущение монопольного положения на рынке отдельных предприятий и их объединений и недобросовестной конкуренции». В развитие этого положения 22 марта 1991 г. Верховный Совет РСФСР принял Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в ст. 10 которого указано, что не допускается недобросовестная конкуренция в следующих формах: распространении ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его деятельности производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; самовольное использование товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта; получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.

О недобросовестной конкуренции упоминают и Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятые 31 мая 1991 г., где декларируется, что при осуществлении прав граждане и юридические лица должны уважать моральные принципы общества и правила деловой этики.

Основы определили недобросовестную конкуренцию как «совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей» и назвали некоторые ее формы (ст. 5). Здесь же указывается, что меры по борьбе с недобросовестной конкуренцией устанавливаются законодательными актами. Однако безусловно, что ответственность за недобросовестную конкуренцию определяется прежде всего нормами обязательственного права, как за деликты, связанные с причинением вреда и неосновательным обогащением.

В то же время в определенных случаях недобросовестная конкуренция может влечь за собой административную и даже уголовную ответственность. Речь при этом идет о законодательном обеспечении лояльных (честных) приемов и способов конкурентной борьбы, а не о такой криминальной «конкуренции», как убийство конкурента, уничтожение или повреждение его имущества, угрозы или шантаж.

Обратимся к опыту зарубежного законодательства, в частности ФРГ, имеющей почти столетнюю историю правового регулирования борьбы с недобросовестной конкуренцией (первый немецкий закон по пресечению недобросовестной конкуренции был принят в 1896 г.). В настоящее время в ФРГ действует Закон о недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 г. с многочисленными изменениями и дополнениями, последние из которых внесены 15 мая и 25 июля 1986 г.

Правонарушения, предусмотренные этим Законом, можно подразделить на четыре категории: использование чужой репутации и результатов чужой работы; посягательство на деловую репутацию и вмешательство в деловую активность конкурента; применение недозволенных приемов рекламы; применение недозволенных способов продажи и другие недобросовестные приемы конкуренции.[518] Некоторые из этих деяний криминализированы.

Использование чужой репутации и результатов чужой работы может выражаться в имитации отличительных знаков конкурента (товарный знак, фирменное наименование, внешнее оформление и т. д.). В связи с этим предусмотрена уголовная ответственность в параграфе 4 Закона для лиц, которые умышленно дают неправильные и пригодные к введению в заблуждение сведения о деловых отношениях, в частности о характере получения или источнике получения товаров.

С посягательствами на деловую репутацию конкурента связан параграф 15 Закона («Дискредитация предприятия»), согласно которому наказанию подлежат лица, утверждающие или распространяющие факты, способные навредить предприятию, вопреки правильному знанию о промысле другого лица, личности владельца или руководителю предприятия, о товарах или промышленных услугах другого лица.

Много внимания Закон уделяет такому виду вмешательства в деловую активность конкурента, как разглашение деловых секретов. Уголовному наказанию подлежат служащие, рабочие или ученики на предприятии, если они в период действия служебных отношений в целях конкуренции из корысти в пользу третьего лица или с намерением причинить вред владельцу предприятия неправомерно сообщают коммерческий или производственный секрет, доверенный или ставший доступным им вследствие служебных отношений (п. 1 параграфа 17).

Согласно п. 2 параграфа 17 преследуются не только служащие, но и любые лица которые в целях конкуренции, из корысти в пользу третьего лица или с намерением причинить вред владельцу предприятия неправомерно получают коммерческий или производственный секрет путем применения технических средств, изготовления объекта секрета либо изъятия вещи, воплощающей секрет, а также те, кто неправомерно реализует или сообщает кому-либо коммерческий или производственный секрет, полученный ими с помощью одного из указанных выше средств или с помощью собственного или чужого действия согласно п. 1 параграфа 17. Наиболее тяжким случаем является сообщение секрета для его реализации за границей или его реализация за границей самим правонарушителем (п. 4 параграфа 17). Специально предусмотрена ответственность тех лиц, которые неправомерно используют или сообщают кому-либо в целях конкуренции или из корысти доверенные им в деловом обороте документы или предписания технического характера, в частности чертежи, модели, шаблоны, штампы, рецепты (параграф 18).

Применение в конкурентной борьбе недозволенных приемов рекламы, в частности рекламы, вводящей в заблуждение о происхождении, способе производства, источнике получения товаров и т. п., влечет по законодательству ФРГ прежде всего предъявление иска о прекращении сообщения таких сведений. Гражданско-правовая ответственность дополняется уголовной (параграф 4 Закона) для лиц, которые, стремясь создать видимость особо благоприятного положения, в публичных сообщениях или сообщениях, предназначенных для широкого круга лиц, умышленно дают неправильные и пригодные к введению в заблуждение сведения о деловых отношениях. Если ложные сведения о коммерческом предприятии, сделанные служащим или уполномоченным лицом этого предприятия, сообщаются с ведома его владельца или руководителя, то они подлежат ответственности как соучастники.

Конкурентная борьба нередко сопровождается подкупом в целях получения льгот при заказах на товары или услуги. Поэтому Закон ФРГ о недобросовестной конкуренции предусматривает ответственность за подкуп служащих, что не связано с ответственностью за взяточничество для государственных служащих (должностных лиц) по УК ФРГ (параграфы 332–334).

Согласно параграфу 12 Закона служащий или уполномоченный какого-либо предприятия, который в деловом обороте недобросовестным образом требует, позволяет обещать или принимает преимущество в качестве встречной услуги за то, что он предпочитает другого при получении товаров или промышленных услуг, наказывается лишением свободы на срок до одного года или денежным штрафом. Так же наказывается и тот, кто в целях конкуренции предлагает, обещает или предоставляет преимущество служащему или уполномоченному предприятия в качестве встречной услуги за то, что он предпочитает недобросовестным образом его или третье лицо при получении товаров или промышленных услуг.

В действующем уголовном законодательстве Российской Федерации и республик, входящих в СНГ, имеются нормы, которые с меньшим или большим основанием могут быть применены к некоторым проявлениям недобросовестной конкуренции. Прежде всего это ст. 155 УК РСФСР (незаконное пользование товарным знаком), которая до последнего времени практически не применялась. В отдельных случаях недобросовестной конкуренции могут быть использованы уголовно-правовые нормы об ответственности за клевету, взяточничество, нарушение авторских и изобретательских прав, а также за разглашение государственной тайны и передачу иностранным организациям сведений, составляющих служебную тайну.

Уголовно-правовая норма общего характера содержится в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Согласно этому Закону, Антимонопольный комитет РСФСР вправе давать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений данного Закона, в том числе и его положений, касающихся недобросовестной конкуренции. За уклонение от исполнения или несвоевременное исполнение предписаний Антимонопольного комитета должностные лица хозяйствующих субъектов несут административную ответственность в виде штрафа, а в случае неоднократности совершения подобных действий, как сказано в п. 3 ст. 24 Закона, «привлекаются к уголовной ответственности в соответствии с действующим законодательством».

Столь же общую норму можно обнаружить и в Законе СССР от 3 июля 1991 г. «О товарных знаках и знаках обслуживания»: «Использование товарного знака в противоречии с настоящим Законом или сходного с товарным знаком обозначения для однородных товаров, а также иные действия в отношении товарного знака, наносящие ущерб его владельцу или потребителям, влекут за собой гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с действующим законодательством» (ч. 1 ст. 33).

Потребность обеспечения условий для создания и эффективного функционирования товарного рынка, в частности необходимость создания обстановки для честной конкурентной борьбы, определяют задачу коренного пересмотра уголовного законодательства, действующего в сфере хозяйственных отношений. При этом определяющим должно быть положение, что уголовно-правовое вмешательство государства в эту сферу должно допускаться лишь в исключительных случаях. На наш взгляд, в новом Уголовном кодексе Российской Федерации должны найти закрепление следующие составы преступлений, непосредственно связанные с недобросовестной конкуренцией: разглашение коммерческой тайны, промышленный шпионаж, коммерческий подкуп, самовольное использование товарного знака, нарушение антимонопольного законодательства.

Разглашение коммерческой тайны. Субъектом преступления могут быть как должностные, так и недолжностные лица – работники предприятия, имеющие доступ к сведениям, составляющим коммерческую тайну, в связи с профессиональной или служебной деятельностью, а также иные лица (работники Антимонопольного комитета, налоговых инспекций, органов дознания, прокуратуры и др.), которым эти сведения стали известны в связи с их служебной деятельностью. Способы разглашения коммерческой тайны различны, но во всех случаях лицо, совершающее эти действия, должно знать, что соответствующие сведения являются коммерческой тайной. Тайна должна сохраняться лицами, ею владеющими, и после увольнения их с работы, если, конечно, соответствующие сведения уже не стали публичным достоянием. С нашей точки зрения, уголовная ответственность должна применяться лишь в случае умышленного разглашения коммерческой тайны и при условии, если такое разглашение совершено из корыстных или иных личных побуждений и причинило крупный материальный ущерб хозяйствующему субъекту. Впрочем, может быть обсужден и вариант уголовно-правовой нормы, не требующей обязательного наступления последствий.

В п. 2 ст. 28 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» от 25 декабря 1990 г. указано, что перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, определяет руководитель предприятия. Последнее имеет право не предоставлять информацию, содержащую коммерческую тайну. Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, определен Правительством России в постановлении от 5 декабря 1991 г. № 35.

Промышленный шпионаж – собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, с целью их разглашения или непосредственного использования. Состав мыслится как формальный. Субъектом этого преступления могут быть лица, не владеющие коммерческой тайной, однако стремящиеся ее добыть для разглашения из корыстных или иных побуждений или для непосредственного использования в целях недобросовестной конкуренции. Способы собирания этих сведений могут быть различны – это похищение, подкуп лиц, владеющих коммерческой тайной, использование угроз и шантажа, перехват информации в средствах связи, использование специальных средств, проникновение в компьютерные системы и т. д.

Коммерческий подкуп – передача руководителю или служащему кооперативного, акционерного, частного или иного негосударственного предприятия (объединения предприятий) материальных ценностей или услуг материального характера за действие (бездействие) в интересах дающего, связанное с занимаемой этими лицами должностью и причинившее вред (вариант: заведомо способное причинить вред) интересам предприятия, его собственникам или его клиентам. Этой законодательной новелле должна соответствовать норма об ответственности за получение при этих условиях незаконного материального вознаграждения.

На наш взгляд, ответственность за должностное преступление – получении взятки – могут в настоящее время нести лишь публичные должностные лица, ибо служащие негосударственных предприятий не являются работниками государственного аппарата управления.[519] Однако служащим негосударственных предприятий также могут предлагаться материальные ценности в обмен на их услуги, в частности в целях недобросовестной конкуренции. Это определяет необходимость наличия в уголовном законе предлагаемой нормы о подкупе.

Самовольное использование товарного знака. Данная норма предлагается в порядке реализации Закона РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях места происхождения товаров». Согласно этому Закону товарный знак и знак обслуживания – это обозначения, способные соответственно отличать товары и услуги одних юридических лиц или граждан от однородных товаров и услуг других юридических лиц или граждан. Владелец зарегистрированного товарного знака имеет исключительное право использовать товарный знак и распоряжаться им, а также право запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать охраняемый товарный знак без разрешения его владельца. Нарушением прав владельца является несанкционированное им применение товарного знака на товарах и их упаковке, а также применение товарного знака в рекламе, печатных изданиях, на вывесках, при демонстрации экспонатов, на выставках и ярмарках.

Представляется целесообразным предусмотреть в данной норме административную преюдицию.

Нарушение антимонопольного законодательства. Эту статью предлагается включить в новый УК Российской Федерации в связи с положениями Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Она устанавливает ответственность должностных лиц хозяйствующих субъектов за уклонение от исполнения предписаний Антимонопольного комитета РСФСР по прекращению недобросовестной конкуренции, а равно за предоставление этими лицами в Антимонопольный комитет заведомо недостоверных документов или иной информации или за отказ от предоставления таких документов и информации. В обоих случаях предполагается административная преюдиция.

Следует остановиться и на процессуальной проблеме. Предприниматель, даже понесший убытки вследствие недобросовестной конкуренции, может быть по ряду причин не заинтересован во вмешательстве государства в конфликт и в уголовном преследовании делинквента. Это обстоятельство нельзя не учитывать. В ФРГ большинство предусмотренных Законом о недобросовестной конкуренции уголовных правонарушений – это дела частного обвинения, возбуждаемые по ходатайству потерпевшей стороны. Однако в некоторых случаях разглашения деловых секретов органы уголовной юстиции вправе возбуждать дело в официальном порядке, если они полагают это целесообразным вследствие особого общественного интереса.

Специальная проблема – возможность уголовной ответственности юридических лиц за недобросовестную конкуренцию. Действующее уголовное законодательство России, а также Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., стоящие на позиции личной ответственности, такую возможность исключали. В то же время по законодательству многих зарубежных стран уголовная ответственность юридических лиц, в том числе и за недобросовестную конкуренцию, и наложение на них уголовных санкций в виде штрафа или прекращения деятельности юридического лица вполне допустимы. Эта проблема должна быть всесторонне рассмотрена в связи с подготовкой нового уголовного законодательства.

Комментарий 2007 г

В настоящее время базовыми законами, регламентирующими конкурентные отношения и обеспечивающими защиту конкуренции, являются Конституция РФ (ст. 8 и 34), Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ, Федеральный закон от 29 июля 2004 г. «О коммерческой тайне» и др. Конкуренция определена в законодательстве как соперничество хозяйствующих субъектов (коммерческих организаций, некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход, и индивидуальных предпринимателей), при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

К числу уголовно-правовых норм, направленных на защиту добросовестной конкуренции, можно отнести: недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ст. 178 УК), принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 179 УК), незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК), нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм (ст. 181 УК), незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК), подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК). Все названные составы преступлений включены в главу «Преступления в сфере экономической деятельности» УК РФ 1996 г. В других главах УК также содержится описание некоторых преступлений, которые могут быть связаны с проявлениями недобросовестной конкуренции, например, нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК), нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК), коммерческий подкуп (ст. 204 УК).

Уголовная ответственность должностных лиц негосударственных предпринимательских структур[520]

Несмотря на все трудности и издержки процесс формирования звеньев рыночной экономики и становления рыночных отношений в России продолжается. Правовая основа этому процессу была заложена в конце 1990 г. принятием Верховным Советом Российской Федерации законов «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г. и «О предприятиях и предпринимательской деятельности» от 25 декабря 1990 г.

Многообразие форм собственности, закрепленное ныне в ст. 10 Конституции России (в ред. 9 декабря 1992 г.), позволяет создавать предприятия различных организационно-правовых форм, находящиеся не только в государственной и муниципальной собственности, но и в частной (юридических лиц и граждан), коллективной (общая совместная, общая долевая) собственности и собственности общественных объединений. Кроме того, могут создаваться и действовать предприятия смешанной формы собственности, основанные на объединении имущества, находящегося в частной, муниципальной и государственной собственности, а также в собственности общественных организаций, иностранных государств, юридических лиц и граждан (п. 3 ст. 5 Закона «О предприятиях и предпринимательской деятельности»).

Гарантируя право заниматься предпринимательской деятельностью и создавать предприятия, защиту имущества предприятий от незаконного изъятия, свободный выбор сферы предпринимательской деятельности, недопущение монопольного положения на рынке отдельных предприятий и недобросовестной конкуренции и т. п. (ст. 20 названного Закона) и ограничивая вмешательство государства и его органов в деятельность предприятия, Закон в то же время устанавливает ряд обязанностей для предпринимателей и говорит об ответственности за их нарушение. Так, Закон от 25 декабря 1990 г. предусматривает запрет для негосударственных предприятий на осуществление некоторых видов деятельности (п. 3 ст. 21), обязывает предпринимателей своевременно представлять декларации о доходах предприятия и уплачивать налоги в порядке и размерах, определяемых законодательством, заявлять о банкротстве предприятия в случае невозможности исполнения обязательств перед кредиторами (ст. 17), обеспечивать своим работникам условия для трудовой деятельности в соответствии с законодательством и коллективным договором и безопасные условия труда (ст. 17, п. 2 ст. 27), представлять государственным органам информацию, необходимую для ведения общегосударственной системы сбора и обработки экономической информации (ст. 28) и т. п. В общем виде Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности говорит об ответственности предпринимателя за ненадлежащее исполнение заключенных договоров, нарушение прав собственности других субъектов, загрязнение окружающей среды, нарушение антимонопольного законодательства, несоблюдение безопасных условий труда, реализацию потребителям продукции, причиняющей вред здоровью (п. 1 ст. 18), а также об ответственности должностных лиц предприятия за искажение государственной отчетности (п. 3 ст. 28).

Уголовная ответственность должностных лиц различных предпринимательских структур (предприятий и их объединений) может наступить лишь в том случае, если соответствующее деяние предусмотрено в уголовном законе в качестве преступления. Такие нормы имеются в действующем Уголовном кодексе Российской Федерации, но надо иметь в виду что он создавался в то время, когда никакого легального частного предпринимательства, кроме кустарных промыслов, и быть не могло.

Распространяется ли действие закона об ответственности за должностные преступления на должностных лиц негосударственных предприятий? Субъектом ответственности за должностные преступления (злоупотребление властью или служебным положением, превышение власти или служебных полномочий, халатность, получение взятки, должностной подлог – ст. ст. 170, 171, 172, 173, 175 УК) являются так называемые должностные лица. Согласно примечанию к ст. 170 УК, должностными признаются следующие лица: 1) постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти, или 2) занимающие постоянно или временно в государственных или общественных учреждениях, организациях или на предприятиях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или 3) выполняющие такие обязанности по специальному полномочию.

Принято считать, что организационно-распорядительные обязанности – это функции по осуществлению руководства трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников. Административно-хозяйственные обязанности состоят в управлении или распоряжении имуществом: установление порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечение контроля за этими операциями, организация бытового обслуживания населения и т. п. (постановление № 4 Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»).

Любое предприятие (хозяйствующий субъект) независимо от формы собственности и организационно-правовой формы, имеет органы управления, и многие лица, в них входящие, выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности. Закон Российской Федерации от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» прямо говорит о должностных лицах хозяйствующих субъектов (ст. ст. 14, 22, 24, 28, 29), их обязанностях и ответственности. Это руководитель предприятия и его заместители, члены совета или правления предприятия, руководители структурных подразделений, бухгалтер и т. д.

Должностные лица негосударственных предпринимательских структур могут совершить действия, по объективным характеристикам совпадающие с признаками нынешних должностных преступлений. Однако по своей социальной сущности эти действия отличаются от аналогичных, совершенных работниками государственного аппарата при исполнении обязанностей, возложенных на них государством.

Должностные (служебные) преступления – это деяния, посягающие на нормальную, регламентированную законом деятельность государственного аппарата и совершенные служащими (должностными лицами) этого аппарата с использованием служебного положения, а также лицами, осуществляющими те или иные функции государственного аппарата по специальному полномочию. Это преступления лиц, которые вследствие предоставленных им государством полномочий по управлению находятся в особом положении как к государству, так и по отношению к гражданам, подчиненным управлению. Такими полномочиями должностные лица негосударственных хозяйствующих субъектов не обладают и поэтому не могут нести ответственность за должностные преступления, предусмотренные в главе седьмой действующего Уголовного кодекса.

Этот вывод вытекает строго из буквы закона, где субъектом должностного преступления названы лица, занимающие соответствующие должности только в государственных или общественных учреждениях, организациях или на предприятиях. Правда, в названном выше постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. фактически предлагалось считать субъектом должностных преступлений и руководителей кооперативных предприятий и организаций. Это было расширительное толкование уголовного закона, хотя и в какой-то мере оправданное, поскольку в Законе СССР «О кооперации в СССР», принятом 28 мая 1988 г., кооператив назывался общественной организацией (ст. 5). Однако более поздний Закон СССР от 3 октября 1990 г. «Об общественных объединениях», который сохраняет свое действие и в Российской Федерации в настоящее время, определяет понятие общественного объединения, цели его создания, правовой статус общественного объединения, создаваемых им предприятий и хозрасчетных организаций таким образом, что исключает распространение положения Закона на кооперативные организации. Окончательно этот вопрос, как представляется, разрешил Закон Российской Федерации от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР», где кооператив вообще не упомянут, как особая организационно-правовая форма предприятия.

По тексту действующего закона должностные лица общественных объединений и предприятий, имущество которых является собственностью общественных организаций, являются субъектами преступлений, предусмотренных ст. ст. 170, 171, 172, 173 и 175 УК России. Однако это положение следовало бы изменить, поскольку в современных условиях подобные лица не наделены публично-правовыми функциями и, следовательно, преступлений, нарушающих нормальную деятельность государственного управленческого аппарата совершить не могут.

Сложнее ситуация в случаях различного рода злоупотреблений должностных лиц предприятий смешанной формы собственности, основанных на объединении имущества, находящегося в частной, муниципальной и государственной собственности, а также в собственности общественных организаций, иностранных государств, юридических лиц и граждан. Представляется правильным решение, что такие лица могут нести ответственность по статьям главы седьмой УК, если доля государственного (муниципального) капитала в предприятиях, где они работают, является преобладающей.

13 марта 1992 г. Уголовный кодекс был дополнен ст. 175–1 «Нарушение антимонопольного законодательства», согласно которой к ответственности могут быть привлечены должностные лица органа власти, управления или хозяйствующего субъекта. Как уже сказано, хозяйствующим субъектом является любое, в том числе и частное предприятие, пользующееся правами юридического лица. Помещение этой статьи в главу кодекса «Должностные преступления» – очевидная ошибка. Нарушение антимонопольного законодательства – это не должностное, а хозяйственное преступление, посягающее на складывающуюся в России и защищаемую законом систему хозяйственных отношений.

Все сказанное выше не означает, что должностные лица негосударственных хозяйствующих субъектов вообще не могут по действующему УК быть привлеченными к ответственности. Обращаю внимание читателя, что в примечании к ст. 170 УК, содержащем определение понятия должностного лица, подчеркнуто, что это определение применимо именно к статьям главы «Должностные преступления», а не каким-либо иным. Поэтому должностные лица негосударственных предпринимательских структур могут нести ответственность за преступления против собственности, преступления против трудовых прав граждан, хозяйственные, экологические и другие преступления, когда в качестве субъекта Закон прямо называет должностное лицо, а также тогда, когда характер деяния подразумевает использование при этом организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий. Остановимся на некоторых из этих преступлений.

Запрещенное предпринимательство. В УК нет общей нормы об ответственности частных предпринимателей за предпринимательскую деятельность, ведение которой разрешено только государственным предприятиям. Статья 162, к тому же явно устаревшая, говорит лишь о занятии запрещенными видами индивидуально-трудовой деятельности.

В то же время уголовный закон содержит ряд действующих запретов применительно к отдельным видам предпринимательства, нарушение которых преследуется в уголовном порядке. Так, частным предприятиям запрещается производство холодного и огнестрельного оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ (ст. 218), изготовление и сбыт наркотических средств, сильнодействующих и ядовитых веществ (ст. ст. 224, 226–2), посев и выращивание культур, содержащих наркотические вещества (ст. ст. 225, 225–1). Помимо этого запрещается организация или содержание притонов для потребления наркотических средств (ст. 226–1), притонов разврата и игорных притонов (ст. 226), изготовление и сбыт порнографических предметов (ст. 228), изготовление и распространение произведений, пропагандирующих культ насилия и жесткости (ст. 228–1), незаконное врачевание (ст. 221).

Предпринимательская деятельность может быть связана с нарушением законодательства об охране природы. Должностные лица предпринимательских структур несут ответственность за организацию незаконного занятия рыбным и другими водными добывающими промыслами (ст. 163), незаконного промысла котиков и бобров (ст. 164), незаконной охоты (ст. 166) и незаконной порубки леса (ст. 169) и другие подобные преступления. Сюда же можно отнести нормы об ответственности за нарушение правил разработки недр и сдачи государству золота (ст. 167) и незаконную добычу янтаря (ст. 167–2).

Одним из наиболее распространенных видов предпринимательской деятельности является торговля. Указом Президента России от 29 января 1992 г. «О свободе торговли» подчеркнуто право предприятий независимо от формы собственности осуществлять торговую, посредническую и закупочную деятельность за исключением торговли оружием, боеприпасами, взрывчатыми, ядовитыми и радиоактивными веществами, наркотиками, лекарственными средствами и другими товарами, реализация которых запрещена или ограничена законодательством.

В Российской Федерации считается формально действующим Закон СССР от 31 октября 1990 г. «Об усилении уголовной ответственности за спекуляцию, незаконную торговую деятельность и за злоупотребление в торговле», где преступлением признается спекуляция, то есть скупка товаров, на которые установлены государственные розничные цены, в предприятиях (организациях) торговли, а равно других предприятиях, осуществляющих реализацию товаров населению, и их перепродаж с целью наживы. Более того, Указом от 29 октября 1992 г. «О мерах по защите прав покупателей и предотвращению спекуляции» Президент потребовал от Министерства внутренних дел, исполнительных органов власти на местах и других органов принятия мер к пресечению противоправной деятельности физических и юридических лиц, связанной с закупкой в розничной сети товаров с целью перепродажи.

Однако норма о спекуляции в настоящее время практически не может быть применена, поскольку, в соответствии с Указом Президента от 3 декабря 1991 г. «О мерах по либерализации цен» и постановлением Правительства России от 19 декабря 1991 г. под тем же названием, со 2 января 1992 г. осуществлен в основном переход на применение свободных (рыночных) цен и тарифов, складывающихся под влиянием спроса и предложения. Розничные цены в предприятиях (организациях) торговли, конечно, существуют, но их уже нельзя назвать государственными. Государственное регулирование цен сводится лишь к установлению предельного уровня рентабельности на продукцию предприятий-монополистов и ограничению размеров торговых надбавок.

Налоговые преступления. Налоговые преступления – это самые распространенные преступления в условиях рыночного хозяйства. Налоговая система Российской Федерации включает в себя следующие налоги, платежи и сборы, уплачиваемые предприятиями и организациями: налог на добавленную стоимость, акцизы на отдельные группы и виды товаров, подоходный налог, налог на прибыль, налог на доходы с банков, налог на доходы от страховой деятельности, налог на операции с ценными бумагами, государственная пошлина, таможенная пошлина, отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы, платежи за пользование природными ресурсами, налог на имущество предприятий, земельный налог, налог на строительство объектов производственного назначения в курортной зоне, налог на рекламу, налог на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров, сбор со сделок, совершенных на бирже, и ряд других обязательных платежей и сборов.

Налогоплательщик в случае наличия у него объектов налогообложения обязан уплачивать налоги в размере установленной соответствующим законом налоговой ставки (нормы налогового обложения) и в определенные сроки. Он обязан также вести бухгалтерский учет. Составлять отчеты о финансово-хозяйственной деятельности, обеспечивая их сохранность не менее пяти лет; предоставлять налоговым органам необходимые для начисления и уплаты налогов сведения; вносить исправления в бухгалтерскую отчетность в размере суммы сокрытого или заниженного дохода (прибыли), выявленного проверками налоговых органов; выполнять требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах. Законом Российской Федерации от 21 марта 1991 г. «О государственной налоговой службе РСФСР» предусмотрены финансовые санкции для предприятий, учреждений и организаций, нарушающих налоговое законодательство, а должностные лица привлекаются к административной или уголовной ответственности.

Уголовная ответственность в виде штрафа в сумме до трехсот пятидесяти минимальных размеров оплаты труда, установленной законодательством, согласно ст. 162–2 УК, наступает за сокрытие полученных доходов (прибыли) или иных объектов налогообложения в крупных размерах. Эти же действия при особо крупных размерах содеянного, а также сокрытие полученных доходов (прибыли) или иных объектов налогообложения лицом, ранее совершившим такое же преступление, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет с конфискацией имущества либо без таковой либо штрафом в сумме от трехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда. Законом установлено, что размеры сокрытия считаются крупными, если неуплаченный вследствие этого налог превышает пятьдесят, а особо крупный тысячу минимальных размеров оплаты труда.

К сожалению, в тексте ст. 162–2 УК не указаны субъекты совершения данного преступления. Представляется, что таковыми являются должностные лица предприятий, учреждений и организаций, в обязанности которых (постоянные или временные) входит учет объектов налогообложения, ведение бухгалтерского учета, представление бухгалтерских отчетов, балансов, расчетов, деклараций и других платежей в бюджет. Можно также утверждать, что в ст. 162–2 УК речь идет о сокрытии доходов (прибыли) и иных объектов налогообложения предприятий, учреждений и организаций, поскольку об ответственности за уклонение от подачи декларации о доходах гражданина, облагаемых подоходным налогом, и в других случаях, когда подача декларации предусмотрена законодательством, за несвоевременную подачу декларации или включение в нее заведомо искаженных данных говорится в ст. 162–1 УК.

Сокрытие доходов (прибыли) или иных объектов налогообложения – это умышленное преступление.

К налоговым преступлениям должностных лиц хозяйствующих субъектов относится также противодействие или неисполнение требований налоговой службы в целях сокрытия доходов (прибыли) или неуплаты налогов (ст. 162–3). Ответственность в виде штрафа от ста до ста пятидесяти минимальных размеров оплаты труда установлена за уклонение от явки в органы Государственной налоговой службы для дачи пояснений или отказ от дачи пояснений об источниках доходов (прибыли) и фактическом их объеме, а равно непредставление документов или иной информации о деятельности хозяйствующего субъекта по требованию органов Государственной налоговой службы.

Нарушения антимонопольного законодательства. У рыночной экономики имеются два злейших врага – монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция. Провозглашенная в Законе «О предприятиях и предпринимательской деятельности» государственная гарантия недопущения монопольного положения на рынке отдельных предприятий и их объединений и недобросовестной конкуренции получила развитие в Законе Российской Федерации от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», определившем организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Под монополистической деятельностью Закон понимает действия (бездействие) хозяйствующих субъектов или органов власти и управления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и (или) причиняющие ущерб потребителю. В ст. ст. 5–8 Закона от 22 марта 1991 г. содержатся запреты совершения различных действий и соглашений, ограничивающих конкуренцию. В ст. 10 названного Закона установлен запрет на недобросовестную конкуренцию в таких ее формах, как, например: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его рекламной деятельности производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов и т. п.

Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (Антимонопольный комитет) и его территориальные управления имеют право давать обязательные для исполнения предписания о прекращении хозяйствующими субъектами нарушений Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», о восстановлении первоначального положения, об их принудительном разделении, о расторжении или изменении договоров, противоречащих этому Закону. Должностные лица органов власти, управления или хозяйствующего субъекта, не выполнившие в срок законное предписание Антимонопольного комитета (территориального управления), привлекаются к административной ответственности, а повторное в течение года подобное нарушение преследуется в уголовном порядке по ст. 175–1 УК и наказывается исправительными работами на срок до двух лет, или штрафом до тридцати минимальных месячных размеров оплаты труда, или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

В действующем УК имеется одна конкретная правовая норма, связанная с проявлениями недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов – незаконное пользование чужим товарным знаком (ст. 155). Эта норма нуждается в совершенствовании с учетом положений Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

На зарегистрированный товарный знак или знак обслуживания выдается свидетельство, удостоверяющее приоритет знака, исключительное право владельцев на товарный знак или знак обслуживания в отношении товаров и услуг, указанных в свидетельстве. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак или знак обслуживания без разрешения его владельца. Нарушением прав владельца являются несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака и знака обслуживания или товара (услуг), обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров (услуг).

Преступления против трудовых прав граждан, экологические и другие преступления должностных лиц негосударственных хозяйствующих субъектов. Согласно Закону «О предприятиях и предпринимательской деятельности» предприниматель обязан обеспечивать гражданам условия их трудовой деятельности в соответствии с законодательством и коллективным договором. В Уголовном кодексе России сохраняют свое действие статьи об ответственности за нарушение законодательства о труде (ст. 138), отказ в приеме на работу или увольнение беременной женщины или кормящей матери (ст. 139), преследование граждан за критику (ст. 139–1), нарушение правил охраны труда (ст. 140).

На предприятиях любой формы собственности должны быть обеспечены безопасные условия труда. Поэтому нарушение должностными лицами предприятий правил по технике безопасности, промышленной санитарии или иных правил охраны труда, особенно в случаях, когда это повлекло причинение телесных повреждений или гибель людей, безусловно преследуется в уголовном порядке.

Нет сомнения и в том, что должностные лица негосударственных хозяйствующих субъектов могут привлекаться к ответственности за нарушение правил безопасности горных работ (ст. 214), правил пожарной безопасности (ст. 215–1), правил безопасности на взрывоопасных предприятиях или во взрывоопасных цехах (ст. 216), а также за нарушение правил при производстве строительных работ (ст. 215).

Сложнее обстоит вопрос с применением ст. ст. 138, 139, 139–1 УК. В ст. 138, говорящей об ответственности за незаконное увольнение трудящегося с работы из личных побуждений, неисполнение решения суда о восстановлении на работе, а равно иное умышленное существенное нарушение законодательства о труде, субъектом названо должностное лицо только государственного или общественного предприятия, учреждения, организации. Такой оговорки нет в ст. 139, поэтому, строго по тексту закона, должностные лица частных предприятий могут нести ответственность за отказ в приеме на работу или увольнение с работы женщины по мотивам ее беременности, а также за отказ в приеме на работу или увольнение с работы матери, кормящей грудью, по этим же мотивам.

Среди экологических преступлений, совершаемых должностными лицами негосударственных хозяйствующих субъектов, помимо названных выше преступлений, связанных с запрещенным предпринимательством, следует особо назвать загрязнение водоемов и водных источников неочищенными и необезвреженными сточными водами, отбросами или отходами промышленных, сельскохозяйственных и других предприятий, причинившее или могущее причинить вред здоровью людей либо сельскохозяйственному производству или рыбным запасам, а равно загрязнение воздуха вредными для здоровья людей отходами промышленного производства (ст. 223).

Закон Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» (ст. 30) установил, что за совершение санитарных правонарушений, повлекших или могущих повлечь за собой возникновение массовых заболеваний, отравлений и смерть людей, должностные лица и граждане подлежат уголовной ответственности в соответствии с законодательством. В действующем Уголовном кодексе эта ситуация непосредственно затронута в ст. 222 «Нарушение правил, установленных в целях борьбы с эпидемиями».

Командно-административная система общества с практически абсолютно огосударствленной экономикой стремилась с помощью репрессивных мер обеспечить надлежащее качество продукции, выполнение плановых заданий, бороться с бесхозяйственностью и т. п. Ряд уголовно-правовых норм подобной направленности пока сохраняется в действующем законодательстве, например: выпуск недоброкачественной, нестандартной или некомплектной продукции (ст. 152), выпуск в продажу недоброкачественных, нестандартных или некомплектных товаров (ст. 157), приписки и другие искажения отчетности о выполнении планов (ст. 152–1).

Думается, что ст. 152–1, говорящая об ответственности за приписки в государственной отчетности и представление других умышленно искаженных отчетных данных о выполнении планов, фактически утратила силу, поскольку в настоящее время предприниматель вправе самостоятельно формировать производственную программу, выбирать поставщиков и потребителей своей продукции строить свои отношения с государством на основе государственного заказа, а не плана. К тому же Законом Российской Федерации от 13 мая 1992 г. «Об ответственности за нарушение порядка представления государственной статистической отчетности» установлена административная ответственность руководителей и других должностных лиц предприятий, учреждений, организаций и объединений независимо от их форм собственности за непредставление отчетов и других данных, необходимых для проведения государственных статистических наблюдений, искажение отчетных данных или нарушение сроков представления отчетов.

Диспозиция ст.ст. 152 и 157 в принципе не исключает формальную возможность привлечь к уголовной ответственности соответствующих должностных лиц негосударственных промышленных и торговых предприятий. Конечно, в условиях рынка надлежащее качество товаров и услуг обеспечивает не угроза возможной уголовной или административной ответственности, а, в первую очередь, конкуренция, заинтересованность в покупателе или клиенте. Поэтому на мой взгляд, применение норм, содержащихся в ст. ст. 152 и 157 УК, в настоящее время должно быть ограничено случаями, когда выпуск недоброкачественной продукции создает опасность жизни, здоровью, окружающей среде, имуществу потребителя. Подобного рода требования к продукции сформулированы в Законе Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителя».

Каким должно быть законодательство об уголовной ответственности должностных лиц негосударственных предпринимательских структур? Действующее уголовное законодательство по интересующему нас вопросу далеко от совершенства. Мало того, что оно содержит нормы, являющиеся на сегодняшний день «пережитком прошлого», в нем к тому же очевидны явные пробелы. Так, российский Закон от 19 ноября 1992 г. «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», вступивший в действие с 1 марта 1993 г., знает понятия умышленного банкротства и фиктивного банкротства, весьма опасных деяний в обществе с рыночной экономикой. Уголовный кодекс пока что не предусматривает ответственности за умышленное (злостное) банкротство и фиктивное (ложное) банкротство.

Опыт стран с развитой рыночной экономикой, да и практика развития подобного рода отношений в нашей стране подсказывает необходимость криминализации, кроме того, таких действий, как получение кредита путем обмана, нарушение порядка выпуска (эмиссии) ценных бумаг и внесение в проспект эмиссии ценных бумаг заведомо недостоверной информации, разглашение коммерческой тайны и ряда других. Необходимо также предусмотреть ответственность за «коммерческий подкуп» – незаконное получение должностным лицом и иным служащим негосударственного хозяйствующего субъекта материальных ценностей или услуг материального характера за действие или бездействие в интересах дающего, в связи с занимаемой этим лицом должностью, причинившее вред интересам предприятия, его собственника, иным физическим или юридическим лицам. Принятие этих новелл не терпит отлагательства и может быть произведено еще до разработки нового Уголовного кодекса в целом.

Комментарий 2007 г

Уголовный кодекс РФ 1996 г. воспринял основную идею данной публикации, дифференцировав ответственность публичных служащих – должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие (организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции) в коммерческих и иных организациях. Последние могут нести уголовную ответственность за злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК), коммерческий подкуп (ст. 204 УК), а также за преступления против собственности, преступления в сфере экономической деятельности, экологические преступления, преступления против конституционных прав и свобод граждан, а также за другие преступления, субъектами которых, согласно закону, являются лица, использующие свое служебное положение.

Взяточничество в истории советского уголовного законодательства (1918–1927 гг.)[521]

Семидесятилетняя история развития советского уголовного законодательства содержит в себе немало ситуаций и решений, заслуживающих самого тщательного анализа. Исторический опыт, как положительный, так и отрицательный, не должен игнорироваться последующими поколениями. Забвение принципа историзма, справедливо отмечает О. Ф. Шишов, «не способствует анализу действующих уголовно-правовых норм и долговременных тенденций их развития. Обращение к истории уголовного законодательства, к использованию законотворческого опыта прошлых лет имеет особое значение при решении вопросов кодификации и совершенствования уголовного законодательства».[522]

Проблемы борьбы со взяточничеством сразу же оказались в поле внимания революционного законодателя. Хорошо известны высказывания В. И. Ленина о необходимости искоренения взяточничества и строгого наказания взяточников и других лиц, причастных к этому преступлению.[523] В. И. Ленин лично редактировал и внес существенные поправки в первый законодательный акт советского государства, непосредственно направленный на борьбу со взяточничеством, декрет СНК от 8 мая 1918 г. «О взяточничестве».[524]

В декрете прежде всего определялся круг лиц, несущих ответственность за получение взятки. Таковыми признавались лица, «состоящие на государственной или общественной службе», как-то: должностные лица Советского правительства, члены фабрично-заводских комитетов, домовых комитетов, правлений кооперативов и профессиональных союзов и тому подобных учреждений и организаций или служащие в таковых. Декрет, таким образом, довольно широко определил субъекта получения взятки, допуская им любого служащего. Виновными могли быть признаны и функционеры ряда общественных организаций. Впервые в советском законодательстве появилось понятие «должностное лицо».

Суть преступления была определена как принятие взятки за выполнение действия, входящего в круг обязанностей субъекта, или за содействие в выполнении действия, составляющего обязанности должностного лица другого ведомства.

Наряду с получателями взятки, наказанию подлежали также лица, виновные в даче взятки, подстрекатели, пособники и все прикосновенные к даче взятки служащие. При этом декретировалось одинаковое наказание за все эти виды преступной деятельности: лишение свободы на срок не ниже пяти лет, соединенное с принудительными работами на тот же срок.

В качестве обстоятельств, усиливающих меру наказания взяткополучателя, декрет устанавливал: а) особые полномочия служащего, б) нарушение служащим своих обязанностей, в) вымогательство взятки. Одновременно подчеркивалось, что если преступление совершено лицом, принадлежащим к имущему классу, которое пользуется взяткой для сохранения или приобретения привилегий, связанных с правом собственности, то оно приговаривается «к наиболее тяжелым, неприятным и принудительным работам, и все его имущество подлежит конфискации».

Декрет «О взяточничестве» имел обратную силу, однако, согласно ст. 6, от уголовного преследования освобождались те, кто дал взятку до издания декрета, но в течение трех месяцев со дня его издания заявили судебным властям об этом преступлении.

Данное положение было одной из первых поощрительных норм в советском уголовном праве и получило дальнейшее развитие в последующем декрете СНК от 16 августа 1921 г. «О борьбе со взяточничеством».[525] В ст. 4 декрета от 16 августа 1921 г. устанавливалось, что «лицо, давшее взятку, не наказывается, если оно своевременно заявит о вымогателе взятки или окажет содействие раскрытию дела о взяточничестве».

Одновременно декрет уточнил некоторые признаки состава получения взятки. Взятка могла быть получена «в каком бы то ни было виде» не только лично, но и через посредника за выполнение действий, входящих в круг служебных обязанностей лиц, состоящих на государственной, союзной или общественной службе, в интересах дающего взятку. Таким образом, мы видим постепенное появление в законе тех понятий и признаков, которые характерны современному законодательству.

Впервые в законе появляется посредничество в получении взятки, которое, как и получение взятки и укрывательство взяточников, карается лишением свободы с конфискацией имущества или без таковой. В отличие от декрета 8 мая 1918 г. ни нижний, ни верхний пределы лишения свободы декрет от 16 августа 1921 г. не определил.

Эти декреты революционного правительства о борьбе со взяточничеством явились хорошей базой для формулирования норм о взяточничестве в первом советском уголовном кодексе, введенном в действие с 1 июня 1922 г.

Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. содержал уже достаточно разработанную систему норм о должностных (служебных) преступлениях. В примечании к ст. 105 давалось определение должностных лиц как лиц, занимающих постоянные или временные должности в каком-либо государственном (советском) учреждении или предприятии, а также в организации или объединении, имеющем по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительных и других общегосударственных задач. Однако в ст. 114, устанавливающей ответственность за получение взятки, в качестве субъекта называлось не должностное лицо, а лицо, состоящее на государственной или общественной службе,[526] как это было в декрете от 16 мая 1921 г.

Объективная сторона преступления определялась как получение «в каком бы то ни было виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия, входящего в круг служебных обязанностей этого лица». Получение взятки каралось лишением свободы на срок до пяти лет с конфискацией имущества или без таковой, а при отягчающих обстоятельствах, как-то: 1) особые полномочия принявшего взятку должностного лица, 2) нарушение им обязанностей по службе или 3) допущение вымогательства или шантажа[527] – лишением свободы со строгой изоляцией не ниже трех лет вплоть до высшей меры наказания (расстрела) с конфискацией имущества.

Помимо получения взятки ст. 114 УК РСФСР 1922 г. предусматривала ответственность за посредничество в получении взятки, укрывательство взяточничества и за дачу взятки. Лицо, давшее взятку не наказывалось лишь в том случае, «если своевременно заявило о вымогательстве взятки или оказало содействие раскрытию дела о взяточничестве».

Особо и весьма сурово, как и получение взятки при отягчающих обстоятельствах, наказывалась провокация взятки – заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку (ст. 115).

Переход от политики военного коммунизма к нэпу сопровождался значительным увеличением взяточничества. «Взяточничество охватило, как будто тисками, все наши хозяйственные учреждения, – писал один из руководящих работников советской юстиции И. Славин. – Словно дьяволы, взяточники снуют везде и всюду внося разложение и смрад гниения».[528] В этих условиях народный комиссариат юстиции за подписью Н. В. Крыленко направляет циркуляр № 86 от 25 сентября 1922 г., которым объявляет судебно-карательную кампанию по борьбе со взяточничеством. Предлагалось в народных судах создать специальные камеры для рассмотрения крупных дел о взяточничестве, а в трибуналах рассматривать дела в порядке сокращенного судопроизводства без допущения сторон и с вызовом наименьшего количества свидетелей. При отсутствии достаточных улик для признания виновным, но при установлении социальной опасности субъекта по роду его занятий и связям с преступной средой, рекомендовалось на основании ст. 49 УК 1922 г. широко использовать право определять запрещение проживать в определенных местах Республики сроком до трех лет. Давалось также указание, пользуясь правом применения закона по аналогии, привлекать к ответственности за пособничество во взяточничестве лиц, лишь осведомленных об имевшей место взятке, в случаях, «когда установлена прямая заинтересованность их во взятке».[529]

Ударная кампания по борьбе со взяточничеством началась 10 октября 1922 г., а непосредственно этому предшествовало принятие декрета ВЦИК и СНК от 9 октября 1922 г. «Об изменении текста ст. 114 УК»,[530] которому была придана обратная сила.[531] Декрет усилил ответственность за получение взятки без отягчающих обстоятельств, указав лишь нижнюю границу наказания (лишение свободы на срок не ниже одного года). Одновременно значительно повышалась ответственность задачу взятки, посредничество во взяточничестве, оказание какого-либо содействия или непринятие мер противодействия взяточничеству, размеры которой приравнивались к ответственности за получение взятки. При особо отягчающих обстоятельствах (содержание которых, правда, в законе не раскрывалось) названные выше преступные действия, как и получение взятки при особо отягчающих обстоятельствах, карались лишением свободы со строгой изоляцией на срок не ниже трех лет или высшей мерой наказания с конфискацией имущества.

Изменения были внесены в перечень обстоятельств, отягчающих ответственность за получение взятки. Таковыми признавались: 1) ответственное положение должностного лица, принявшего взятку; 2) нанесение или возможность нанесения государству материального ущерба в результате взятки; 3) наличие прежней судимости за взятку или неоднократность получения взятки; 4) вымогательство взятки.

Особый интерес вызывала ч. 2 ст. 114-а, согласно которой лица, виновные в получении взятки, даче взятки, посредничестве во взяточничестве, оказании какого-либо содействия или непринятии мер противодействия взяточничеству могли быть освобождены судом от наказания «лишь в случае: а) если они добровольно и немедленно заявят о вымогательстве взятки и б) если своевременными показаниями и донесениями окажут содействие раскрытию дела о взяточничестве». Характерно, таким образом, что правом освобождения обладал только суд, а не следственные органы; далее, что это было именно право, а не обязанность суда, и что освобождены от наказания могли быть все лица, имевшие отношение к взяточничеству, в том числе и взяткополучатели.[532]

В тот же день, 9 октября 1922 г народный комиссар юстиции и прокурор Республики Д. И. Курский направляет «всем нарсудам, ревтрибуналам и чинам прокурорского надзора» циркуляр № 97 «Об объеме понятия взятки». Образование частных и кооперативных предприятий, контор, фирм, акционерных обществ и товариществ сопровождалось распространением совместительства, когда эти фирмы и конторы принимали на работу служащих советских организаций, добиваясь таким образом благосклонного к себе отношения.[533] По существу это было скрытой формой взяточничества. Поэтому циркуляр предлагал «подводить под понятие взятки» целый ряд деяний, например: 1) получение должностным лицом, несущим какие-либо контрольные и ревизионные функции в данном учреждении или предприятии, каких-либо видов материального довольствия, не предусмотренных законом, от подотчетных ему учреждений единовременно или периодически; 2) получение по незаконному совместительству в двух государственных учреждениях или хотя бы в одном государственном, а в другом частном, в денежном или ином виде вознаграждения или довольствия, если установлено, что оба учреждения находятся между собой в отношениях взаимных услуг, и если установлено, что данное лицо принимало лично или через посредников участие в выполнении этих операций или услуг; 3) получение теми же лицами, и в тех же случаях «комиссионных», «наградных», «организационных» или «за содействие». Аналогично предлагалось расценивать и ряд других случаев.[534]

Более развернуто различные формы незаконного совместительства, квалифицируемые как взяточничество», излагались в постановлении СНК от 21 декабря 1922 г. «Временные правила о службе в государственных учреждениях и предприятиях».[535] Как писал профессор А. А. Жижиленко, «во всех этих случаях речь идет о чисто формальных нарушениях, так что в отдельных случаях не требуется установления ближайшей цели деятельности виновных лиц; их корыстная цель в этих нарушениях всегда предполагается».[536] Нарушая хронологию изложения, отметим, что ввиду возникших сомнений, в каких случаях совмещение работы в государственном и частном учреждении и предприятии должно квалифицироваться как взяточничество, Пленум Верховного Суда в постановлении от 3 декабря 1926 г. разъяснил, что данный Закон должен применяться: 1) если государственное (общественное) учреждение (предприятие), в коем работает должностное лицо, и частное предприятие, участником которого он является, находятся между собой в отношениях товарообменных или торговых операций или хотя бы в отношениях взаимных услуг, 2) если государственное учреждение контролирует деятельность частного торгового или промышленного предприятия и 3) если должностное лицо лично (хотя бы в качестве посредника) или через посредника принимает участие при подрядах, торгах или иных операциях коммерческого свойства для учреждения или предприятия, где оно работает, или для учреждения (предприятия), находящегося в контрольной, административной или финансовой зависимости от учреждения (предприятия), где служит должностное лицо.[537]

Примерно за полгода проведения «ударной кампании» за взяточничество было осуждено 3265 человек; характерно, однако, что 1586 человек было оправдано. 1,9 % осужденных были приговорены к высшей мере наказания, к лишению свободы на срок 5–10 лет – 6,7 %, 3–5 лет – 13,5 %, 2–3 года – 15,3 %, до 2 лет – 45,9 %, к другим наказаниям – 16,7 %.[538]

По неполным статистическим данным в 1923 г. за взяточничество было осуждено 9258 человек (1,6 % от общего числа осужденных), а за провокацию взятки – 77 человек.[539] В 1924 г. осуждено за взяточничество 10 936 чел. (1,7 %), за провокацию взятки – 37 человек.[540] В последующие годы количество осужденных за взяточничество было следующим: 1925 г. – 7603 чел., 1926 г. – 34 599 чел., 1927 г. – 4623 чел., что соответственно составляло 1,1 %, 0,6 % и 0,4 % от общего числа осужденных.[541]

Уголовный кодекс РСФСР (в ред. 1926 г.) в целом несколько смягчил ответственность за должностные преступления, в том числе за взяточничество. Кодекс исключил возможность применения смертной казни за дачу взятки, посредничество во взяточничестве и за провокацию взятки. В проекте УК, подготовленном Наркомюстом, исключалась высшая мера наказания и за получение взятки, однако это предложение не было поддержано Совнаркомом.[542] Только на следующий год, 31 октября 1927 г. постановлением ВЦИК и СНК «Об изменениях Уголовного кодекса во исполнение Манифеста 2-й сессии ЦИК СССР IV созыва» возможность применения расстрела за получение взятки была исключена.[543]

За получение взятки без отягчающих обстоятельств кодекс установил максимум лишения свободы до двух лет, а при отягчающих обстоятельствах – минимум лишения свободы в два года. Дача взятки и посредничество во взяточничестве карались лишением свободы на срок до пяти лет, а провокация взятки – на срок до двух лет.

Новый уголовный кодекс твердо зафиксировал, что субъектом получения взятки является именно должностное лицо. Само же понятие должностного лица определялось в принципе так же, как и в УК 1922 г. Однако появилась оговорка (примечание 2 к ст. 109), согласно которой должностные лица профессиональных союзов несут ответственность за должностные преступления только в случае, если они привлечены к ответственности по постановлению профессионального союза.

При описании признаков преступления – получения взятки было внесено небольшое, но существенное уточнение в характеристику действий, за выполнение или невыполнение которых должностное лицо получало вознаграждение. Если раньше акцентировалось, что это действия, входящие в круг служебных обязанностей лица, то в новой редакции этой нормы (ст. 117) говорится более широко – действие, «которое должностное лицо могло или должно было совершить исключительно вследствие своего служебного положения». Из числа квалифицирующих признаков получения взятки было исключено нанесение (или возможность нанесении) государству материального ущерба в результате взятки.

Помимо получения взятки, уголовно наказуемым объявлялись дача взятки, посредничество во взяточничестве и провокация взятки. При этом, в отличие от УК 1922 г., уголовное преследование по ст. 119 наступало и за провокацию получения взятки в целях последующего изобличения лица, получившего взятку. Что касается «оказания какого-либо содействия или непринятия мер противодействия взяточничеству», о чем говорилось в ст. 114 УК 1922 г., то в Кодексе 1926 г. эти виды деятельности специально не упоминались. Данное обстоятельство не означало их декриминализации. Просто они преследовались по общим правилам ответственности за соучастие в преступлении и за попустительство.

Принципиальным новшеством было то, что лица, виновные в получении взятки, ни при каких условиях не освобождались от ответственности за преступление. Что же касается взяткодателей и посредников, то закон обязал органы следствия освобождать их от привлечения к ответственности в случаях: а) если имело место вымогательство взятки и б) если они немедленно после дачи взятки добровольно заявят о случившемся (примечание к ст. 118 УК).

Законодательство об ответственности за взяточничество активно обсуждалось в литературе 20-х годов. Дискутировалось само понятие взяточничества (предмет взятки, характер действий, совершенных за взятку, и проблема их обусловленности взяткой), субъект получения взятки, содержание квалифицирующих признаков и обстоятельств, влекущих освобождение от ответственности, проблемы ответственности при провокации взятки и др.

В частности, развернулась дискуссия по вопросу о том, может ли быть предметом взятки нематериальное благо. С. В. Эйсман считал, что ограничение предмета взятки лишь имущественными благами является отголоском старого права и противоречит действующему законодательству, говорящему о взятке «в каком бы то ни было виде»; «…как теоретически, так и практически, возможны случаи, когда деяние будет заключать в себе все признаки взяточничества, и, однако, предметом такового является нематериальное благо».[544]

Уголовно-кассационная коллегия Верховного Суда УССР в определении по делу К., рассмотренному в мае 1924 г, отмечала: «Цель взяткополучателя удовлетворить свои потребности или покупкой чего-либо на полученные в виде взятки деньги, или непосредственно получить в том или ином виде физическое удовольствие. Так как начгуброзыска обещал задержанной немедленное освобождение после удовлетворений его половых потребностей, т. е. обещал в интересах задержанной действие, входящее в круг служебных обязанностей его, как должностного лица – в виде равноценности за определенные действия задержанной – он вымогал взятку».[545]

Напротив, Верховный Суд РСФСР не согласился с квалификацией Владикавказского губсуда, осудившего за получение взятки следователя Б., который под условием отдаться ему согласился с просьбой жены заключенного освободить мужа из-под стражи.[546]

Большинство авторитетных специалистов, принявших участие в дискуссии, решительно отстаивали позицию, что взяточничество – это корыстное преступление и что предметом взятки может быть лишь материальное благо, имущественная выгода в том или ином виде.[547] Как писал А. Эстрин, взяточничество – это «торговля должностным лицом своей должностью, с превращением им своего должностного положения в источник обогащения».[548]

Любопытно, что уже в те годы возникают и обсуждаются проблемы, которыми следственно-судебная практика и уголовно-правовая теория продолжают заниматься и в наше время. В частности, таковым является вопрос о возможности признания взяточничества в случаях, когда должностному лицу передаются материальные ценности, «дар», а какие-либо ответные его действия не оговариваются. Энергично высказывался по этому вопросу А. Эстрин: «На практике, в очень и очень многих случаях, гражданин, желающий добиться чего-либо от должностного лица, делает ему то или иное подношение, не ставя при этом никаких условий, вроде того, как в „Ревизоре“ купцы приносили свое приношение городничему. Сейчас, когда взяточничество стало столь распространенным явлением, наш советский «чиновник», получая ничем им не заслуженное приподношение от граждан, вовсе не нуждается в том, чтобы приносящие стали толковать ему: „Я тебе даю взятку, а ты уж, благодетель, посодействуй мне в таком-то дельце“. Этот „чиновник“ и без слов понимает, что не из любви к ближнему заботятся о его благосостоянии граждане; он разумеет, что, суя ему ту или иную ценность в руки, они, по меньшей мере, мысленно приговаривают при этом: „Смотри, батенька, не забудь, как я хорош к тебе – будь и ты ко мне хорош, когда служба тебя со мной столкнет“. И, конечно, начальник отделения милиции, получающий от некоторых торговцев входящего в его участок рынка подарки деньгами ли, вещами ли, скорее составит протокол на того, кто не дает ему ничего, чем на того, кто ему дает». И далее: «Для нашей судебной практики будет совершенно бесспорно, что словам «за выполнение или невыполнение какого-либо действия» надлежит придать распространительное толкование и что это толкование нисколько не может противоречить намерениям законодателя. Конкретно это распространительное толкование, притом, сводится только к тому, что всякий подарок, данный гражданином должностному лицу, будет нашими судами предполагаться данным «за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия», и уже делом обвиняемого будет доказывать на суде, что подарок ему дан по дружбе, а не по службе. Говоря более научным языком, наша судебная практика должна установить презумпцию взятки во всех тех случаях, когда налицо получение должностным лицом подарка, деньгами, вещами или услугами от граждан, соприкасающихся с его служебной деятельностью».[549]

Все это было написано в разгар «ударной кампании» по борьбе со взяточничеством. Конечно, нельзя согласиться с идеей «презумпции» взятки и с переложением бремени доказывания, что полученные ценности – обычный подарок, а не взятка, на обвиняемого. Однако, сама мысль, что формулировка закона предусматривает и случаи получения взятки за «благоприятное отношение», покровительство, которое рано или поздно может проявиться в конкретном поведении должностного лица, является, на мой взгляд, правильной. Эта идея получила развитие в трудах и других юристов того времени.[550]

Несколько противоречиво эту проблему решал А. Гюнтер. С одной стороны, он утверждал, что действие, которое обещает выполнить или от выполнения которого обещает воздержаться должностное лицо, должно быть определенным, поскольку закон говорит о совершении какого-либо действия, как чего-то определенного, а не действий, которые еще неизвестно в чем могут и должны выразиться.[551] «Однако, – продолжает он, – эта определенность иногда может касаться не одного какого-то строго обусловленного действия, но известной группы, известного круга действий, которые по своему содержанию заранее известны дающему взятку и получающему ее. Так, торговец дает взятку сотрудникам районной милиции не по поводу какого-то определенного действия, обусловленного при даче взятки, но в расчете на то, что благодаря этой взятке, милиция будет смотреть «сквозь пальцы» на нарушение торговцем правил о времени производства торговли, о торговле в праздничные дни и т. д. Милиционеры, принимающие «дар», также отлично понимают, что это не есть просто дружеский подарок, но что это дар, обязывающий их к известным действиям в форме поблажек торговцу. Формального соглашения и договоренности между ними (торговцем и сотрудниками милиции) не было, но от этого взятка не перестала быть взяткой: обе стороны отлично понимали, что они делают, и каждый из них знал, за что он дает и за что получает «дар».[552]

В это же время формулируется еще одно принципиальное положение: взятка может иметь как характер подкупа должностного лица, так и вознаграждения за уже совершенное им действие, хотя никакой предварительной договоренности об этом вознаграждении не было и действие должностного лица является нормальным выполнением его обязанностей, «так как должностное лицо должно выполнять свои обязанности безвозмездно и никакого вознаграждения за них от заинтересованных частных лиц оно получать не имеет права».[553]

Оживленно дискутировались в юридической литературе 20-х годов и некоторые частные вопросы, возникающие по делам о взяточничестве. Рассмотрение их представляет не только исторический интерес, но и позволяет сделать определенные выводы для сегодняшней практики.

В 19-м номере журнала «Еженедельник советской юстиции» за 1923 год в разделе «Вопросы и ответы» было опубликовано редакционное разъяснение об ответственности лица, передавшего взятку другому лицу, ошибочно принимаемому им за должностное. По мнению редакции, уголовная ответственность исключается, поскольку дача взятки – это вид соучастия в получении взятки, которого в данном случае не было.[554] Данное разъяснение вызвало бурную полемику.

В итоге дискуссии определились следующие позиции: лже-должностное лицо отвечает за присвоение звания и власти должностного лица и (или) мошенничество, а «взяткодатель» – за покушение на дачу взятки (или дачу взятки) или вообще не отвечает за отсутствием состава преступления.[555] При этом сторонники последнего решения утверждали, что обманутый мошенником «взяткодатель» лишь обнаружил свою «злую волю», что само по себе не наказуемо. Резонным, на мой взгляд, было возражение, что дача взятки – это самостоятельное преступление и что в данном случае результат не наступил, независимо от воли взяткодателя. Этот гражданин не может признаваться потерпевшим, ибо «гражданских прав из совершенного преступления для совершившего преступление не возникает».[556]

Близкой к изложенной была и дискуссия по проблемам ответственности в случаях провокации взятки. Здесь также определились две позиции: 1) «давший взятку провокатору вреда обществу не приносит, никого своей взяткой не развращает и развратить этим своим делом не может»;[557] 2) факт провокации не исключает наличие умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии берущего взятку, поэтому предусмотренная законом ответственность должностного лица, спровоцировавшего передачу ему взятки, не исключает ответственности лица, давшего взятку.[558] Второе решение представляется правильным. И дело не только в наличии умысла на преступление у взяткодателя. Этот умысел проявляется в общественно опасном действии, не доведенном до конца по не зависимым от взяткодателя причинам – покушении на дачу взятки.

Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. установил уголовную ответственность должностных лиц и за провокацию получения взятки. В связи с этим, А. А. Жижиленко высказал мнение, что спровоцированное должностное лицо не подлежит наказанию за получение взятки.[559] Противоположную и, представляется, более правильную точку зрения отстаивал А. Я. Эстрин.[560] Правильнее, однако, считать, что когда должностное лицо принимает материальные ценности, передаваемые ему исключительно в провокационных целях, он виновен в покушении на получение взятки, ибо взятка как таковая ему все же не давалась.

Много внимания уделялось в литературе анализу обстоятельств, влекущих освобождение от ответственности за взяточничество. Дореволюционное русское уголовное законодательство не знало такой нормы. Как мы видели, формулировки этих обстоятельств в законе менялись, подчас были недостаточно четкими, что вызывало практические трудности в их применении.

Начиная с декрета 16 августа 1921 г. до принятия Кодекса 1926 г., речь шла об освобождении от наказания, которое могло производиться судом, установившим и факт дачи – получения взятки, и те обстоятельства, которые по закону влекли освобождение от наказания. При этом, в соответствии с декретом 9 октября 1922 г., внесшим изменения в УК 1922 г., такое освобождение было лишь правом, но не обязанностью суда (ст. 114-а). Правда, циркуляр Верховного Суда РСФСР № 31 за 1923 год предлагал расширительное толкование этого закона, полагая, что: 1) лица, которые добровольно и немедленно заявят о вымогательстве с них взятки, не должны привлекаться к ответственности вовсе, однако, лишь при условии, что заявление их не будет опровергнуто ходом предварительного или судебного следствия, а 2) лица, которые своевременными показаниями и донесениями окажут содействие раскрытию дела о взяточничестве, привлекаются к ответственности наравне с другими обвиняемыми в даче взятки и могут быть освобождены от таковой с прекращением дела как в стадии предварительного следствия, так и в судебных и распорядительных заседаниях судов и трибуналов, лишь в том случае, когда с полной достоверностью будут установлены как своевременность их донесений, так и содействие раскрытию.[561]

Вымогательство, которому подвергалось лицо, давшее взятку всегда признавалось обстоятельством, влекущим его освобождение от ответственности или от наказания, хотя только с принятием УК 1926 г. (примечание к ст. 118) оно стало считаться самостоятельным основанием для освобождения. До этого вымогательство влекло освобождение лишь при условии «своевременного» заявления (декрет 16 августа 1921 г., ст. 114 УК 1922 г.) или «добровольного и немедленного заявления о вымогательстве взятки» (ст. 114 УК 1922 г., в ред. 9 октября 1922 г.).

Теория и практика раскрывали содержание понятия «вымогательства» при взяточничестве, так же как определялось вымогательство в качестве самостоятельного преступления. «Вымогательство взятки это такого рода преступление, когда взятка дается не добровольно, а когда лицо, которое получает взятку, требует, чтобы она была ему дана, угрожая какими-либо насилиями над личностью или истреблением имущества», – писал Гр. Железногорский.[562]

Вторым основанием для освобождения уголовное законодательство считало оказание содействия раскрытию дела о взяточничестве (декрет 16 августа 1921 г., ст. 114 УК 1922 г.) или «своевременные показания и донесения» лица, оказавшие содействие раскрытию дела о взяточничестве (ст. 114-а УК 1922 г. в ред. 9 октября 1922 г.). Напомним, что в соответствии со ст. 114-а суд мог освободить от наказания всех лиц, причастных к взяточничеству: взяткополучателей, взяткодателей, посредников и всех других, оказавших какое-либо содействие или не принявших мер противодействия взяточничеству.

Подобные формулировки оснований освобождения, несомненно, не отличались четкостью и вносили путаницу. С одной стороны, при вымогательстве для освобождения необходимо было добровольное и немедленное заявление; с другой же стороны, уже немедленного заявления не требуется, а достаточно, даже при отсутствии вымогательства взятки, «своевременных (как это понимать? – Б. В.) показаний и донесений»,[563] способствующих раскрытию преступления.

Более четко этот вопрос решил УК 1926 г. в примечании к ст.118, разделивший вымогательство взятки и немедленное добровольное заявление о случившемся на два самостоятельных основания освобождения от привлечения к ответственности лиц, давших взятку и совершивших посредничество во взяточничестве. Правда, первое основание («если в отношении их имело место вымогательство взятки»), строго говоря, вряд ли могло быть применено к посредникам во взяточничестве, которые сами никакому вымогательству со стороны получателя взятки не подвергаются.

Анализируя положения УК РСФСР 1926 г. об ответственности за взяточничество, М. Анцелович подчеркивал, что дело в отношении лиц, давших взятку при условиях, указанных в примечании к ст. 118, должно быть прекращено всяким органом, на то уполномоченным, согласно УПК, за отсутствием состава преступления, в отличие от прежнего положения, когда лицо могло быть освобождено от наказания только судом.[564]

Прокурор Ленинградской губернии И. Крастин выразил сомнения в правильности толкования примечания к ст. 118 УК в том смысле, что в нем сформулированы два самостоятельных основания для освобождения от ответственности, и полагал, что для этого необходимо, чтобы лицо, у которого вымогалась взятка, к тому же немедленно после дачи взятки добровольно заявил о случившемся. Помимо доводов, основанных на грамматическом толковании нормы, он утверждал, что случаи добровольного (без вымогательства) взяткодательства и последующего немедленного донесения – без преследования взяткодателем каких-то особых для себя выгод – просто ирреальны. Здесь открывается простор для провокации взяток в отношении должностных лиц и их шантажа.[565]

Полемизируя с ним, И. Дерзыбашев особо отмечал, что положения, содержащиеся в примечании к ст. 118, предназначены на то, чтобы провести водораздел между взяткополучателями и взяткодателями, как-то противопоставить их интересы, что должно способствовать раскрытию взяточничества. Что же касается опасений И. Крастина о возможных провокациях и шантаже, то И. Дерзыбашев писал: «Как предотвратить провоцирование взяток частными лицами и шантаж должностных лиц на этой почве? Каждое должностное лицо ответит на этот вопрос просто: защитит следователь, прокурор и суд. Защита надежная, и мы в эту защиту верим».[566] К сожалению, приходится признать, вспоминая не столь давние уголовные дела, что эта защита далеко не всегда оказывалась надежной.

Дискуссия завершилась тем, что по запросу Ленинградского губсуда Пленум Верховного Суда СССР 21 марта 1927 г. разъяснил: «лица, давшие взятку, могут освобождаться от привлечения к ответственности при наличии хотя бы одного из условий, указанных в примечании к ст. 118 УК».[567]

Подведем краткий итог. Первое послереволюционное десятилетие было весьма насыщенным с точки зрения формирования и совершенствования законодательства и научного осмысления практики борьбы со взяточничеством. Выработанные законодателем того времени решения и научные дискуссии не утратили ценности и заслуживают самого пристального внимания и в наше время революционного обновления советского общества.

О дифференциации ответственности за коррупционные правонарушения

(Из опыта разработки проекта Закона о борьбе с коррупцией)[568]

Рассуждения о распространенности коррупции в России и о необходимости ведения с ней решительной борьбы стали в настоящее время общим местом, хотя нередко эти тезисы используются лишь в интересах политической борьбы, не находя реализации в конкретных практических действиях, в том числе и в законотворческой работе.

В 1993 г. Верховный Совет Российской Федерации предпринял попытку принять Закон о борьбе с коррупцией. При Комитете по вопросам законности, правопорядка и борьбы с преступностью была создана рабочая групп по подготовке проекта данного Закона, в которую, наряду с учеными, входили практические работники Министерства внутренних дел, Министерства безопасности, Главного управления налоговых расследований и других ведомств. Верховный Совет принял закон в первом и втором чтениях, однако его не подписал Президент России, и в действие он не вступил (1). Тем не менее наш опыт работы над данным проектом, на мой взгляд, достаточно поучителен, а предложенные в нем решения, в частности по вопросу о дифференциации ответственности за коррупционные правонарушения, заслуживают внимания.

Прежде всего, что понимается под коррупцией? Рабочая группа остановилась на следующем определении: под коррупцией понимается использование лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, своего официального положения и связанных с ним возможностей для противоправного получения материальных, любых иных благ и преимуществ, а также предоставление им этих благ и преимуществ физическими и юридическими лицами. Таким образом, мы ушли от понимания коррупции только как подкупа должностных лиц (или, более широко, государственных служащих), что нередко предлагается в литературе (2).

Другим концептуальным положением проекта Закона о борьбе с коррупцией было определение круга субъектов коррупционных правонарушений. Разработчики проекта полагали, что действие данного Закона должно распространяться только на лиц, участвующих в государственном управлении и выполняющих публично-правовые функции. Эти субъекты были названы «лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций». К ним отнесены: государственные и муниципальные служащие, должностные лица государственных и муниципальных предприятий, а также предприятий, в имуществе которых доля государственной или муниципальной собственности является преобладающей, народные депутаты и их помощники, лица, избранные в состав органов территориального общественного самоуправления населения, судьи, народные и присяжные заседатели в суде, а также лица, в установленном законодательством порядке постоянно или временно, или в порядке разового поручения выполняющие на общественных началах функции государственных органов или государственных служащих. В тех случаях, когда коррупционное правонарушение связано с подкупом, второй его стороной является также физическое или юридическое лицо, противоправно предоставляющее материальные и иные блага лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций.

Что же касается случаев подкупа служащих негосударственных, в частности коммерческих предприятий, а также должностных лиц общественных организаций (объединений) или профессиональных союзов, то одним из вариантов решения вопроса предполагалось установление за это ответственности в самостоятельных статьях Уголовного кодекса (3).

Коррупция как явление выражается в совершении коррупционных правонарушений, влекущих дисциплинарную, гражданско-правовую (имущественную), административную и уголовную ответственность Нами были сформулированы следующие составы коррупционных правонарушений:

а) получение за свою деятельность в качестве лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, любого дополнительного вознаграждения в виде денег, услуг и в иных формах от других органов, организаций и предприятий, в которых он не состоит на службе, а также от негосударственных предприятий, общественных организаций, физических лиц, если иное не предусмотрено законодательством;

б) принятие подарков и иных услуг в связи со служебной деятельностью или от лиц, зависимых по службе, за исключением символических знаков внимания в соответствии с общепринятыми нормами вежливости и гостеприимства и символических сувениров при проведении протокольных и иных официальных мероприятий;

в) принятие приглашений на внутригосударственные и зарубежные туристические лечебно-оздоровительные и иные поездки за счет иностранных и российских физических и юридических лиц, кроме поездки по приглашению близких родственников или в случаях, предусмотренных международными соглашениями;

г) использование в личных, групповых и иных неслужебных целях предоставляемых ему для осуществления государственных функций помещений, средств транспорта и связи, электронно-вычислительной техники, денежных средств и другого государственного (муниципального) имущества, если это не предусмотрено законодательством и причиняет ущерб государственным интересам;

д) использование не предусмотренных правовыми актами преимуществ в получении кредитов, ссуд, приобретении ценных бумаг, недвижимости и иного имущества;

е) совершение иных действий с использованием служебного положения, связанных с извлечением противоправных доходов, выгод имущественного и иного характера, получением услуг.

Совершение этих правонарушений, согласно проекту Закона, если они не образуют состава уголовно наказуемого деяния, влечет для государственного (муниципального) служащего понижение в должности на срок до одного года или увольнение, а для лиц, занимающих выборные государственные должности, выполняющих на общественных началах функции государственных органов или государственных служащих, народных и присяжных заседателей и других – отзыв либо отрешение от должности в установленном порядке уполномоченными на это органами, избирателями или по решению суда (ст. 14, 15, 16 законопроекта).

Физические лица, предоставившие государственным (муниципальным) служащим и иным лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, незаконное материальное вознаграждение, подарок, иные льготы или услуги, если в содеянном не держится признаков уголовно наказуемого деяния, штрафуются судом в административном порядке в пределах от 10 до 50 размеров минимальной заработной платы. Организации, предприятия, общественные объединения, предоставляющие незаконное материальное вознаграждение, подарок, другие льготы либо услуги лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, наказываются по суду административным штрафом до пятисот минимальных размеров заработной платы с конфискацией незаконно выплаченных сумм или переданного имущества, а при повторном нарушении деятельность юридического лица прекращается в установленном законом порядке (ст. 17 законопроекта).

Таким образом, по мнению разработчиков проекта, коррупционное правонарушение не всегда должно влечь уголовную ответственность (4). Тут и возникает наиболее сложный вопрос дифференциации ответственности.

Надо признать, что в рабочей группе не было достигнуто единства по данному вопросу, поэтому ограничусь изложением, как правило, своей позиции.

Разграничение коррупционных правонарушений, связанных с использованием своего официального положения для противоправного извлечения доходов, получения льгот, преимуществ и т. п., на дисциплинарные проступки и преступления, подпадающие под признаки уголовно наказуемого злоупотребления властью или служебным положением, следует проводить с учетом тяжести наступивших последствий. В действующем УК эти последствия названы существенным вредом государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан. Представляется необходимым «повысить планку» тяжести последствий для признания служебного злоупотребления преступным. Уголовную ответственность должно влечь лишь такое коррупционное злоупотребление властью или служебным положением, которое вызвало тяжкие последствия, связанные с нарушением прав и законных интересов физических или юридических лиц либо государственных и общественных интересов, а равно было связано с попустительством другому преступлению либо соучастием в нем (5).

Непросто решить проблему дифференциации ответственности за коррупционные правонарушения, связанные с получением лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, незаконного вознаграждения в связи с этой деятельностью и занимаемым им положением. В принципе в основу такой дифференциации могли бы быть положены следующие критерии: 1) размер вознаграждения; 2) служебное положение субъекта; 3) характер действий, за которые получается вознаграждение: законные, в пределах служебной компетенции или противоправные; 4) наличие или отсутствие предварительной договоренности о вознаграждении (взятка-подкуп или взятка-благодарность).

Дореволюционное российское уголовное законодательство (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в редакциях 1845, 1866 и 1885 гг.) не придавало никакого значения при определении ответственности размеру «мзды» (взятки) и должностному положению взяткополучателя и выделяло виды взяточничества, влекущие за собой различные наказания, в зависимости: а) от свойств деяния, за которое дана или обещана взятка (правомерное, не связанное с нарушением обязанностей по службе – при мздоимстве и, напротив, соединенное с нарушением таких обязанностей или даже преступное – при лихоимстве); 6) от времени получения взятки (до или после соответствующего поведения должностного лица); в) от способа получения взятки (по почину лиходателя – взяточничество в тесном смысле слова и по почину берущего – вымогательство взятки). При этом простое мздоимство, предполагавшее получение подарка чиновником и иным лицом, состоящим на службе государственной или общественной, по делу или действию, связанному с правомерным исполнением служебных обязанностей, после исполнения этого действия и без предварительного на то согласия, влекло за собой всего лишь денежное взыскание не свыше двойной цены подарка. Если в этом случае подарок передавался до исполнения должностным лицом того действия, ради которого он преподносился, то, помимо денежного взыскания, виновный подлежал отрешению от должности (6).

Действующее уголовное законодательство Российской Федерации считает безразличными для дифференциации ответственности за взяточничество такие обстоятельства, как наличие или отсутствие предварительной договоренности о вознаграждении и характер действий должностного лица, совершаемых им за взятку. Размер взятки (крупный и особо крупный) и должностной статус виновного (ответственное положение) являются квалифицирующими признаками при получении взятки и не имеют никакого значения для квалификации дачи взятки и посредничества во взяточничестве. Вряд ли можно считать правильными все эти решения.

В связи с разработкой проекта Закона о борьбе с коррупцией мною было предложено включить в Уголовный кодекс следующее примечание к ст. 173: «Не является преступлением в силу малозначительности получение лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, материальных ценностей, услуг или льгот материального характера в качестве подарка при отсутствии предварительной о том договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышала однократного минимального размера заработной платы. Равным образом не влечет уголовной ответственности дача подарка и посредничество в его передаче при указанных обстоятельствах».

Таким образом, три обстоятельства имеют значение для отнесения этого коррупционного правонарушения к разряду уголовно ненаказуемых: 1) размер вознаграждения; 2) то, что это вознаграждение не носит характера подкупа; 3) то, что действия лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, вызвавшие эти вознаграждения, были правомерными. Общественное сознание не усматривает опасности в этих действиях ни со стороны дающего, ни со стороны принимающего подарок (7).

Что же касается обстоятельств, усиливающих ответственность за получение взятки и способных влиять на квалификацию содеянного, то, с моей точки зрения, такими должны быть признаны: вымогательство взятки, получение ее по предварительному сговору группой лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, крупный размер взятки (8), ответственное положение взяткополучателя и получение взятки, связанное с попустительством другому преступлению либо соучастием в его совершении. При этом крайне необходимо в самом законе дать разъяснение понятиям крупного размера получения взятки и ответственного положения взяткополучателя (9).

Поскольку дача взятки и посредничество во взяточничестве являются своеобразным соучастием в совершении должностного (служебного) преступления – получения взятки, то квалифицирующие признаки этих преступлений должны быть теми же, что и в составе получения взятки (разумеется, кроме вымогательства взятки для взяткодателя) (10).

Наконец, немаловажен вопрос о возможности освобождения от уголовной ответственности лиц, виновных в таком коррупционном преступлении, как взяточничество. Дореволюционное Уложение о наказаниях уголовных и исправительных определяло, что принятие подарка без изъявления предварительного согласия за правомерное действие после его совершения влечет ответственность лишь в случае, если должностное лицо не возвратит его немедленно и, во всяком случае, не позднее как через три дня. Ответственность получившего взятку при лихоимстве могла быть только смягчена, если чиновник «прежде какого-либо вследствие оной нарушения своих по службе обязанностей объявит о том с раскаянием своему начальству». В этом случае суд мог, «смотря по обстоятельствам, более или менее удостоверяющим в искренности его раскаяния», ограничиться исключением из службы или удалением от должности, или одним строгим выговором со внесением или без внесения оного в послужной список.

Интересы борьбы с коррупцией требуют доведения до логического конца идеи, закрепленной в примечании к ст. 174 действующего УК, об освобождении от уголовной ответственности лиц, давших взятку и добровольно заявивших о содеянном. Последовательно проводя эту важную идею деятельного раскаяния, следует безусловно распространить данное правило на посредников во взяточничестве и на всех других, являвшихся соучастниками в даче и получении взятки.

В литературе высказывалось предложение о возможности освобождения от уголовной ответственности деятельно раскаявшегося взяткополучателя (11). Наша рабочая группа сформулировала следующее примечание к ст. 173 УК: «Лицо, получившее взятку, не связанную с ее вымогательством, освобождается судом от наказания, если оно явилось с повинной, не зная об осведомленности органов дознания, следователя, прокурора, суда о совершенном им преступлении, активно способствовало его раскрытию, возвратило полученное или возместило его стоимость». При этом в интересах соблюдения законности обязанность освобождения должна быть возложена на суд, который установит действительный факт взяточничества и подлинную добровольность сделанного заявления.

Предложение о полной декриминализации дачи взятки (12) не может быть принято потому, что во многих случаях, особенно в настоящее время, именно взяткодатель, не подвергаясь никакому вымогательству, выступает как инициатор подкупа и «соблазняет» лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций.

Литература

(1). Закон о борьбе с коррупцией, принятый в первом чтении Верховным Советом // Российская газета. 1993. 16 апр.

(2). См., например: Кузнецова Н. Ф. Коррупция в системе уголовных преступлений// Вестн. МГУ. Сер. 2. Право. 1993. № 1. С. 21–22.

(3). См.: Проект Закона Российской Федерации о внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР // Щит и меч. 1993. № 4. С. 4. В Проекте УК Российской Федерации, подготовленном рабочей группой Министерства юстиции, предлагается установить специальную ответственность за подкуп должностных лиц общественных объединений и профессиональных союзов (ст. 153), подкуп журналистов (ст. 154), коммерческий подкуп (ст. 184), подкуп участников и организаторов спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 187) (см.: Преступление и наказание Комментарий к проекту Уголовного кодекса России. М., 1993. С. 133–134, 182–184, 187–188).

(4). См. также: Пономарев П. Г. Понятие коррупции и уголовно-правовые вопросы ее сдерживания // Правовые и организационные проблемы борьбы с коррупцией. Материалы науч. – практ. конф. М., 1993. С. 50–51.

(5). Под попустительством другому преступлению в данном случае понимается умышленное заранее не обещанное непринятие лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, предусмотренных законом мер по предупреждению, пресечению, выявлению преступления, изобличению виновных, привлечению их к ответственности, возмещению вреда или оказание содействия в легализации преступно нажитых средств, совершенное из корыстной, личной или групповой заинтересованности. Формулировка предложена профессором А. И. Долговой.

(6). См. подробнее: Волженкин Б. В. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному законодательству второй половины XIX – начала XX в. // Правоведение. 1991. № 2. (7). А. К. Квициния предлагал выделить в особый состав преступления получение должностным лицом вознаграждения, подарков или иных выгод после совершения или несовершения им каких-либо служебных действий, если они производились при полном отсутствии соглашения об этом, но оказались выгодными для дающего подарок – вознаграждение (см. Квициния А. Должностные преступления: уголовно-правовые и криминологические аспекты. Тбилиси, 1988. С. 165–166.

(8). Г. Н. Борзенков, строго говоря, прав, утверждая что, исходя из объекта посягательства, размер взятки сам по себе мало отражает степень опасности данного преступления (см.: Борзенков Г. Н. Уголовно-правовые меры борьбы с коррупцией // Вестн. МГУ. Сер. 2. Право. 1993. № 1. С. 31). Однако я полагаю целесообразным сохранить данное обстоятельство как влияющее на ответственность взяточника, поскольку в общественном восприятии опасность крупного взяточника все-таки более высока.

(9). Интересная попытка определения круга должностных лиц, занимающих ответственное положение, осуществлена А. И. Долговой и другими разработчиками (см.: Проект Закона Российской Федерации «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР» // Щит и меч. 1993. № 4. С. 5).

(10). Подробнее по этому вопросу см.: Волженкин Б. В. О правовой природе дачи взятки и посредничества во взяточничестве // Вопросы совершенствования предварительного следствия. СПб., 1992. Вып. 7.

(11). См., например: Указ. соч. Н. Ф. Кузнецовой и Г. Н. Борзенкова (Вестн. МГУ. Сер. 2. Право. 1993. № 1. С. 25, 31).

(12). См.: Журавлев М. Об ответственности за дачу взятки и ее месте в системе уголовно-правовых мер борьбы с коррупцией // Правовые и организационные проблемы борьбы с коррупцией. Материалы науч. – практ. конф. М., 1993. С. 104–105.

Комментарий 2007 г

1. Проект Закона РФ «О борьбе с коррупцией», принятого Верховным Советом РФ во втором чтении 20 июля 1993 г., но не подписанного Президентом РФ, опубликован в книге «Организованная преступность-2 / Под ред. А. И. Долговой, С. В. Дьякова. М., 1993. С. 300–314.

Новый вариант проекта данного Закона был разработан рабочей группой под руководством А. И. Долговой. Коррупция в этом варианте определялась уже как «не предусмотренное законом принятие материальных и иных благ и преимуществ лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, или лицами, приравненными к ним, путем использования своего статуса и связанных с ним возможностей (продажность), а также подкуп указанных лиц путем противоправного предоставления им физическими и юридическими лицами этих благ и преимуществ». Данный Федеральный закон был принят Государственной Думой РФ 22 ноября 1995 г., одобрен Советом Федерации РФ 9 декабря 1995 г., но также отклонен Президентом РФ Б. Н. Ельциным (см. текст Закона, пояснительную записку к нему, письмо Президента РФ о наложении вето на Закон «О борьбе с коррупцией», справку по результата анализа оснований к отклонению данного Закона в кн.: Организованная преступность-3 / Под ред. А. И. Долговой и С. В. Дьякова. М., 1996. С. 301–346).

Позднее было разработано еще несколько проектов законов о борьбе с коррупцией, однако ни один из них не был принят.

Ссылка на отсутствие закона о борьбе с коррупцией и легального определения понятия «коррупция» в отечественном законодательстве, которая нередко используется руководителями правоохранительных ведомств, как объяснение и оправдание неумения или нежелания выявления коррупционеров, как минимум, несерьезна и не выдерживает критики. Коррупция – это социальное явление, разложение власти, которое проявляется в конкретных коррупционных правонарушениях и преступлениях. Значительным антикоррупционным потенциалом обладают федеральные законы «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ и «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ, в частности, в нормах, где сформулированы ограничения и запреты, связанные со службой, и требования к служебному поведению государственных и муниципальных служащих.

Сказанное не означает, что федеральный закон о противодействии (борьбе) с коррупцией не нужен. Данный закон позволил бы объединить в одном правовом акте многочисленные нормы антикоррупционной направленности, рассредоточенные по различным нормативным актам, восполнить отдельные пробелы.

Некоторые вопросы дифференциации ответственности за правонарушения в сфере экономической деятельности[569]

1. Одной из главных задач происходящей в настоящее время в России уголовно-правовой реформы является коренное обновление, а также создание принципиально нового законодательства, определяющего круг преступных, уголовно наказуемых деяний в сфере хозяйственной (экономической) деятельности. Система командно-административного, бюрократического социализма с абсолютным господством государственной собственности, централизованными планированием, ценообразованием и ресурсораспределением, жестким контролем государства в экономической сфере, выражавшееся, в частности, в попытках административными методами, в том числе с помощью уголовного права, обеспечить выполнение планов, надлежащее качество продукции и т. п., определяла наличие в уголовном законодательстве норм об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество, спекуляцию, приписки и другие искажения отчетности о выполнении планов, выпуск недоброкачественной продукции и за ряд других характерных для социалистической экономики деяний. В условиях перехода к рыночной многоукладной экономике, когда провозглашена свобода предпринимательства, поощряется конкуренция, осуществлена либерализация цен и внешнеэкономической деятельности, эти нормы безнадежно устарели. В то же время новая экономическая ситуация порождает новые виды общественно опасного экономического поведения, требующие установления уголовно-правовых запретов. Это различные злоупотребления монополистическим положением и недобросовестная конкуренция, незаконное и ложное предпринимательство, обманные действия по отношению к кредиторам, умышленное и фиктивное банкротство, выпуск необеспеченных ценных бумаг, сокрытие объектов налогообложения и целый ряд других деяний.

Первая попытка разработать систему норм, предусматривающих ответственность за экономические преступления в современной России, была предпринята автором настоящей статьи при подготовке проекта Уголовного кодекса в 1991–1992 гг. рабочей группой при Министерстве юстиции. Глава об ответственности за так называемые хозяйственные преступления была помещена в проекте вместе с преступлениями против собственности в разделе «Экономические преступления». В проекте отсутствовали нормы об ответственности за приписки и другие искажения отчетности о выполнении государственных планов, скупку в магазинах хлеба и других пищевых продуктов для скармливания скоту и птице, нарушение правил торговли спиртными напитками. Получение незаконного вознаграждения от граждан недолжностными лицами за выполнение работ, связанных с обслуживанием населения, и некоторые другие. Выпуск недоброкачественной продукции предлагалось считать преступлением лишь в случаях, если этим причинен вред здоровью потребителей. В главу «Хозяйственные преступления» перемещались модифицированные статьи о контрабанде, незаконных сделках с валютными ценностями, подделке денег и ценных бумаг. Была намечена декриминализация малозначительных правонарушений. В то же время формулировались новые составы преступлений, характерные для общества с рыночной экономикой: лжепредпринимательство, получение кредита путем обмана, нарушение порядка выпуска (эмиссии) ценных бумаг, ложное банкротство, злостное банкротство, нарушение антимонопольного законодательства, коммерческий подкуп, разглашение коммерческой тайны, промышленный шпионаж и др.[570]

Предложенное в данном проекте решение вопроса об ответственности за преступления в сфере хозяйственной деятельности вызвало ряд откликов в печати, как резко отрицательных (И. М. Гальперин),[571] так и в принципе положительных, но содержащих полезные замечания и рекомендации (В. Д. Ларичев).[572] Нельзя не отметить, что изменения, внесенные в период 1991–1994 гг. в главу «Хозяйственные преступления» Уголовного кодекса России, отвечали в основном идеям, заложенным в проекте УК (см.: Законы РФ от 5 декабря 1991 г., 13 марта 1992 г., 2 июля 1992 г., 23 апреля 1993 г., 1 июля 1993 г., 1 июля 1994 г.). Еще более разительно заметно влияние проекта УК РФ на изменения в разделе, касающемся ответственности за хозяйственные преступления, внесенные в уголовные кодексы Республики Беларусь и Украинской Республики.

К сожалению, многие из вновь принятых в Российской Федерации законов, регулирующих ответственность за экономические преступления, характеризуются недостаточной проработанностью, редакционной неряшливостью, громоздкостью, слабой законодательной техникой, чрезмерной бланкетностью, что существенно затрудняет их применение. Например, явно ошибочно состав преступления «Нарушение антимонопольного законодательства» (ст. 175–1) помещен в главу «Должностные преступления». Место этой нормы с учетом объекта посягательства и субъектов, совершающих данное преступление (таковым, в частности, может быть должностное лицо любого хозяйствующего субъекта), в главе «Хозяйственные преступления». Из текста ст. 162–2 УК не ясно, о сокрытии чьих доходов (физического лица или предприятия – юридического лица) идет речь в данной статье, что порождает разные толкования в теории и на практике. Указание в ст. 157 УК (ред. от 1 июля 1993 г.) на то, что выпускаемые или продаваемые товары должны заведомо для виновного не отвечать требованиям безопасности для жизни и здоровья потребителей, позволяет делать заключение, что данное преступление совершается с косвенным умыслом,[573] хотя, конечно, это преступление должно по отношению к последствиям характеризоваться неосторожной виной. Наконец, введя уголовную ответственность за различные (и, надо сказать, очень неопределенные) нарушения правил торговли, совершенные после наложения административного взыскания за такие же правонарушения (ст. 156 УК), законодатель «забыл» сформулировать составы административно наказуемых нарушений правил торговли и включить их в Кодекс об административных правонарушениях.

2. Критики проекта Уголовного кодекса, подготовленного рабочей группой Министерства юстиции, при обсуждении Проекта на различного рода заседаниях и совещаниях, в том числе и при обсуждении его Комитетом по законодательству бывшего Верховного Совета Российской Федерации, указывали на преждевременность принятия нового УК, поскольку «нельзя принимать охранительное законодательство при отсутствии регулятивного». Этот аргумент несостоятелен, так как уже к концу 1992 г. была создана достаточно мощная законодательная база, регулирующая новые экономические отношения: законы о собственности, предприятиях и предпринимательской деятельности, конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, валютном регулировании и валютном контроле, о защите прав потребителей, о несостоятельности (банкротстве) предприятий, о сертификации и стандартизации, налоговое законодательство и ряд других законов. Основные принципы складывающейся в настоящее время в России экономической системы сформулированы в новой Конституции Российской Федерации, согласно которой признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности, гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности и предпринимательства. В то же время не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Эти конституционные положения, а также содержание законов, регулирующих экономическую деятельность, позволяют определить возможный круг общественно опасных деяний в сфере экономики, нуждающихся в криминализации.

Принципиальные подходы к уголовно-правовому регулированию отношений в сфере экономической деятельности представляются следующими:

1) государство должно максимально ограничить свое вмешательство в хозяйственную деятельность. Этот тезис не означает абсолютную безучастность и бездействие государства в этой сфере. Представления о саморегулирующей и самодостаточной роли рынка явно не оправданны;

2) государство должно обеспечить реализацию провозглашенных им гарантий предпринимательской деятельности, в том числе защищать предпринимателя от незаконного вмешательства в его деятельность государственных служащих, от проявлений монополизма, недобросовестной конкуренции и т. д.;

3) государство должно бороться с криминальным предпринимательством, причиняющим вред интересам граждан (потребителей), интересам других хозяйствующих субъектов или государства.

3. Законы, регулирующие в настоящее время экономическую деятельность, содержат большое количество запретов. При этом ответственность за нарушение данных запретов формулируется, как правило, в общей форме, т. е. говорится, что соответствующие нарушения влекут гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность без определения критериев для каждого из этих видов ответственности. Возникает соблазн широкой криминализации, что, конечно, исключено, поскольку уголовная ответственность – это ultima ratio, последнее средство, к которому следует прибегать, когда иные возможности исчерпаны. Представляется целесообразным при криминализации правонарушений в сфере экономической деятельности учитывать следующие обстоятельства: 1) умышленный характер действий виновных лиц; 2) способ действия – как правило, связанный с обманом; 3) последствия – причинение значительного или крупного ущерба.

Среди «хозяйственных» преступлений, предусмотренных действующим уголовным законом и предполагаемых к включению в проект нового УК, лишь одно – выпуск или продажа товаров, оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, может быть совершено по неосторожности. Что же касается уклонения от уплаты налогов, сокрытия прибыли (доходов) и иных объектов налогообложения, банкротства, то, на мой взгляд, преступными эти действия могут считаться при доказанности умысла виновного.[574] Правда, в дореволюционном российском уголовном праве, наряду со злостным или корыстным банкротством, существовало понятие простого неосторожного или расточительного банкротства – впадение в несостоятельность вследствие расточительных актов должника в области его частной жизни или легкомыслия, обнаруженного им в профессиональной деятельности.[575] Ответственность за небрежность в кредитных операциях повлекших потерю платежеспособности (банкротство), предусмотрена в современном законодательстве ряда стран.[576] Думается, однако, что в наших условиях, когда предпринимательской деятельностью занялось множество людей, малосведущих в вопросах финансового и банковского права, бухгалтерском учете, не имеющих опыта в кредитных операциях, и т. п., было бы неправильно устанавливать уголовную ответственность за допущенные ими ошибки, просчеты легкомыслие, повлекшие банкротство.

4. В законодательстве России и других стран – членов СНГ распространенной является дифференциация ответственности за преступления и административные правонарушения путем формирования составов с административной преюдицией. В частности в действующем Уголовном кодексе РФ применительно к преступлениям в сфере экономической деятельности такие составы содержатся в статьях 156 (ч. 4), 156–4, 156–5, 156–6, 162,162–1,162–4, 175–1. Среди ученых имеются горячие сторонники такого решения, полагающие что при установлении ответственности за общественно опасные деяния в сфере предпринимательства наличие норм с административной преюдицией является необходимым,[577] и специалисты, ставящие под сомнение такой подход и даже резко против него возражающие.[578]

При подготовке «минюстовского» проекта УК РФ прием конструирования составов хозяйственных преступлений с административной преюдицией был использован довольно широко. Однако стоит прислушаться к аргументам, которые выдвинуты против:

1) при повторности совершения опасность административного правонарушения не возрастает и в преступление оно превратиться не может, а основанием уголовной ответственности в таком случае по существу становится опасность личности, а не деяния;

2) при подобной конструкции состава получается что за первое правонарушение субъект фактически несет ответственность дважды.

Таким образом, решая проблему криминализации, следует опираться на объективные критерии, свидетельствующие о повышенной опасности правонарушения в сфере экономической деятельности (последствия, способ совершения и т. п.).

5. Диспозиции многих статей действующего УК об ответственности за хозяйственные преступления имеют бланкетный характер (ст. 154–3, 155, 156–4,156–5, 156–6 и др.). По всей вероятности, полностью избежать бланкетности в нормах нового УК не удастся. Однако представляется, что соответствующие правила и нормы ведения экономической деятельности, нарушение которых влечет уголовную ответственность, должны быть установлены в федеральных законах. Недопустимо, например, когда, согласно ст. 156–5 УК, преступлением является продажа товаров в нарушение существующих правил реализации, а сами эти правила устанавливаются органами исполнительной власти, причем не только федеральной, но и субъектов Федерация, а также органами местного самоуправления.

6. Специфика многих современных преступлений в сфере экономической деятельности состоит в том, что они нарушают прежде всего частные интересы других хозяйствующих субъектов и потребителей. Публичные же интересы в подобных случаях затрагиваются лишь постольку, поскольку государство и общество заинтересованы в принципе в развитии добросовестной конкуренции, соблюдении интересов потребителя. Это обстоятельство заставляет достаточно широко распространить принцип диспозитивности применительно к целому ряду экономических правонарушений, когда потерпевшая сторона вправе самостоятельно принимать решения – обратиться ей к государству с просьбой о помощи в защите своих интересов или нет. Уголовное дело при этом может быть возбуждено только при условии такого обращения. Подобное решение, на мой взгляд, должно быть принято применительно к различным проявлениям недобросовестной конкуренции (незаконное использование товарного знака, разглашение коммерческой тайны, незаконное получение экономической информации, коммерческий подкуп).

7. Что ж представляют из себя в настоящее время так называемые хозяйственные преступления? Имеются ли достаточные основания для выделения их в новом Уголовном кодексе в самостоятельную главу?

В советском уголовном праве сложилось понимание хозяйственных преступлений как деяний, причиняющих существенный ущерб нормальному осуществлению хозяйственной деятельности.[579] Соответственно родовым объектом хозяйственных преступлений признавался «порядок хозяйствования, установленный Советским государством, обеспечивающий нормальное функционирование социалистического хозяйства»[580] или «система социалистического хозяйства, то есть планомерно организованное общественное производство, базирующееся на общественной собственности на орудия и средства производства».[581] Очевидно, что такое толкование хозяйственных преступлений в современных условиях неприемлемо.

Следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что хозяйственные преступления – это разновидность экономических преступлений, основным объектом которых является экономика, понимаемая как совокупность производственных (экономических) отношений[582] по поводу производства, обмена, распределения и потребления материальных благ. «Экономические преступления, – пишет А. М. Медведев, – посягают на экономику, права, свободы, потребности и интересы участников экономических отношений, нарушают нормальное функционирование экономического (хозяйственного) механизма, причиняют этим социальным ценностям и благам материальный ущерб».[583]

К экономическим преступлениям относятся прежде всего преступления против собственности. Что же касается хозяйственных преступлений, то, на мой взгляд, родовой объект этих преступлений может быть определен как охраняемая государством система общественных отношений, складывающихся в сфере экономической деятельности общества, ориентированного на развитие рыночной экономики.

Кстати, само название «Хозяйственные преступления» также устарело. Вряд ли удачны также наименования «Преступления в сфере предпринимательства» или «Предпринимательские преступления».[584] Экономическая деятельность общества не сводится только к предпринимательству, точно так же как и преступления в сфере экономической деятельности – к преступлениям предпринимателей или против интересов предпринимателей. Не случайно в Конституции России (ст. 34) говорится о предпринимательской и иной экономической деятельности. Поэтому наиболее удачным и точным будет название соответствующей главы в новом УК РФ – «Преступления в сфере экономической деятельности».

8. Система преступлений в сфере экономической деятельности в новом уголовном законодательстве России представляется следующей:

– преступления, связанные с нарушением установленного порядка (общих принципов) предпринимательской деятельности. К таковым относятся: воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, заключающееся в умышленном нарушении должностным лицом органов государственной власти или местного самоуправления установленных федеральным законодательством России гарантий предпринимательской деятельности; незаконное предпринимательство; лжепредпринимательство, т. е. создание предприятий без намерения осуществлять уставную деятельность в целях получения ссуд, кредитов, освобождения от налогов или их снижения, сокрытия средств, приобретенных преступным путем, или иного извлечения имущественной выгоды, а равно для прикрытия запрещенной предпринимательской деятельности; легализация (отмывание) денежных средств, добытых противозаконным путем; получение кредита путем обмана (при отсутствии признаков мошенничества); злостное нарушение правил бухгалтерского учета; фиктивное банкротство; умышленное банкротство; умышленные неправомерные действия при банкротстве, причинившие крупный ущерб кредиторам;

– преступления, связанные с проявлениями монополизма и недобросовестной конкуренции при предпринимательской деятельности (ограничение конкуренции в результате незаконных соглашений, направленных на раздел рынка; ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов; незаконное установление, повышение или поддержание цен; нарушение государственной дисциплины цен; незаконное использование чужого товарного знака; разглашение или противоправное использование коммерческой тайны без согласия ее владельца; незаконное получение информации, составляющей коммерческую тайну). К этой же группе относятся коммерческий подкуп (незаконное получение руководителем или служащим предприятия независимо от формы собственности материальных ценностей или услуг материального характера за действие или бездействие в интересах дающего, причинившее вред интересам предприятия, его собственника или клиентам, а равно передача такого вознаграждения) и подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов;

– преступления в сфере обращения денег и ценных бумаг. Сюда относятся: выпуск в обращение неофициальных денежных знаков, изготовление или сбыт поддельных кредитных карт и иных платежных документов; злоупотребление при выпуске (эмиссии) ценных бумаг;

– таможенные и валютные преступления, т. е. контрабанда, незаконные сделки с валютными ценностями, сокрытие средств в иностранной валюте, уклонение от продажи государству драгоценных металлов или драгоценных камней;

– налоговые преступления (уклонение от уплаты налогов с предприятий, организаций и учреждений; уклонение от уплаты налога физическим лицам; уклонение от уплаты таможенных платежей);

– преступления, связанные с нарушением прав потребителей (выпуск или продажа товаров, оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности; обман потребителей).

9. Дискуссионным остается вопрос о введении уголовной ответственности в частности за преступления в сфере экономической деятельности, для юридических лиц. Аргументы сторонников и противников такого решения хорошо известны.[585] Если все же законодатель склонится к положительному ответу на этот вопрос, возникает непростая проблема определения основания уголовной ответственности для юридических лиц.

Крайне неудачно сформулировано основание уголовной ответственности юридических лиц в ст. 106 опубликованного Проекта Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации:

«(1) Юридическое лицо подлежит уголовной ответственности за деяние, предусмотренное уголовным законом, если: а) юридическое лицо виновно в неисполнении или ненадлежащем исполнении прямого предписания закона, устанавливающего обязанности либо запрет на осуществление определенной деятельности; б) юридическое лицо виновно в деятельности, не соответствующей его учредительным документам или объявленным целям; в) деяние, причинившее вред либо создавшее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству, было совершено в интересах данного юридического лица либо допущено, санкционировано, одобрено, использовано органом или лицом, осуществляющим функции управления юридическим лицом.

(2) Уголовная ответственность юридического лица не исключает ответственность физического лица за совершение преступления».[586]

Во-первых, говоря об ответственности юридических лиц, не следует пользоваться терминами «вина», «виновность», имеющими психологическое содержание. Далее, во-вторых, по тексту проекта получается, что юридическое лицо несет уголовную ответственность за чужое деяние, если оно, даже без ведома юридического лица, было кем-то совершено в его интересах, а также в случаях, когда это деяние уже после его совершения было одобрено или использовано органом или лицом, осуществляющим функции управления.

В зарубежном уголовном праве эта проблема решается проще и правильнее. По английскому праву деяние признается учиненным корпорацией, если оно совершено непосредственно или посредством других лиц, лицом или лицами, которые контролируют осуществление корпорацией ее прав и действуют в осуществление этих прав.[587] В соответствии с Примерным уголовным кодексом США корпорация может быть осуждена за совершение посягательства, если: а) посягательство осуществлено агентом корпорации (т. е. любым директором, должностным лицом, служащим, лицом, работающим по найму, или иным лицом, уполномоченным действовать в интересах корпорации или объединения), действующим в ее интересах в пределах своей должности или своего служебного положения; или б) посягательство состоит в неисполнении возложенной законом на корпорации специальной обязанности совершать положительные действия; или в) посягательство было разрешено, потребовано, приказано, использовано или опрометчиво допущено советом директоров или управляющим высокого ранга, действующим в интересах корпорации в пределах своей должности или своего служебного положения.[588] Примерно в таком виде основание ответственности юридических лиц сформулировано в уголовных кодексах штатов Нью-Йорк,[589] Огайо,[590] Пенсильвании[591] и ряда других. Наконец, в новом Уголовном кодексе Франции в ст. 121–2 установлено, что юридические лица несут уголовную ответственность в случаях, предусмотренных законом или постановлением за преступные деяния, совершенные в их пользу их органами или представителями.[592]

Основание уголовной ответственности должно быть единым как для физических, так и для юридических лиц. Таковым является совершение деяния, содержащего в себе признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом. Во всех случаях субъектами этих преступлений будут физические лица. Юридические лица, когда это установлено законом, несут ответственность за действия этих физических лиц, если данные действия совершены с ведома юридического лица или были им санкционированы в пользу юридического лица, субъектами, им уполномоченными.

Уголовный кодекс РФ. Комментарий[593]

Действовавшее до принятия настоящего Кодекса уголовное законодательство в своей основе было создано в 1958–1960 гг. Оно пришло на смену репрессивному законодательству 30–40-х годов и по сравнению с ним было гораздо прогрессивнее и демократичнее. Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. единственным основанием уголовной ответственности признавали совершение преступления, то есть предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния. Отвергалась возможность внесудебной репрессии и применения уголовного закона по аналогии. Сужалась сфера применения смертной казни как исключительной меры наказания, сокращались максимальные сроки лишения свободы, устанавливались новые виды освобождения от уголовной ответственности, повышался возраст, по достижении которого могла наступать уголовная ответственность.

За три с половиной десятилетия действия этого Уголовного кодекса в него было внесено несколько сот поправок: появились статьи, содержащие описание новых составов преступлений, вводились дополнительные квалифицирующие признаки, изменялись санкции. Целый ряд статей изменялся неоднократно – по пять, шесть и более раз.

Конечно, многие новеллы уголовного законодательства были оправданны, поскольку они были вызваны изменениями в характере и структуре преступности, иной оценкой степени опасности отдельных преступлений и т. д., но немало изменений Уголовного кодекса было результатом субъективно-волюнтаристского, непрофессионального отношения к закону, когда уголовный закон и усиление в нем карательного элемента рассматривались как панацея, способная оградить общество от всех негативных проявлений. В результате в Уголовном кодексе появилось много «мертвых», неработающих статей, отдельные нормы дублировались или противоречили друг другу, нарушалась системность – отличительная черта всякого кодифицированного законодательства.

Однако не названное обстоятельство послужило основной причиной, определявшей необходимость кардинального преобразования уголовного законодательства. В конце концов, во всех странах закон не остается неизменным и в него вносятся многочисленные поправки и дополнения. Так, во Франции новый Уголовный кодекс был принят в 1992 г., до этого действовал Уголовный кодекс, созданный в 1810 г., еще при императоре Наполеоне I. Конечно, Наполеон, если бы он мог в наше время посмотреть на свое детище, узнал бы его с большим трудом. Но в принципе это оставался тот же кодекс, поскольку Франция и в начале XIX века, и в конце XX века являлась буржуазно-демократическим государством, и основные идеи и постулаты, изначально заложенные в кодекс, сохраняли свое действие до самого последнего времени. В нашей же стране в начале 90-х годов произошли революционные преобразования, коренным образом изменившие общественно-экономический строй и социально-политический облик общества.

Уголовный кодекс 1960 г. – это кодекс общества, которое считалось социалистическим, общества тоталитарного, основанного на одной государственной идеологии, с абсолютным огосударствлением всех сфер экономической и общественно-политической жизни, где интересы и права личности подчас игнорировались и приносились в жертву так называемым государственным интересам. Поэтому, когда в стране был провозглашен и начал реально осуществляться экономический и политический плюрализм, когда экономика встала на рельсы рыночного развития, стали возникать и легально существовать многочисленные партии, общественные объединения, подчас резко оппозиционные существующему режиму, когда в Конституции России получило официальное закрепление положение, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанностью государства (ст. 2), тогда стало очевидно, что многие принципиальные положения Уголовного кодекса 1960 г. оказались в резком противоречии с реалиями современного общества.

Примеров такого рода несоответствий и противоречий можно привести множество. Вспомним хотя бы систему Особенной части, приоритеты недавнего уголовного закона. На первый план (что отражалось в определениях задач Уголовного кодекса, понятия преступления, последовательности глав Особенной части УК и т. д.) выдвигалась охрана общественного строя, политической и экономической системы, социалистической собственности и только потом говорилось о защите личности, ее прав и свобод. Если Закон «О собственности в РСФСР», принятый еще 24 декабря 1990 г., а затем и Конституция России провозглашали многообразие форм собственности, не отдавая предпочтения ни одной из них, и гарантировали их одинаковую правовую охрану, то уголовное законодательство еще три с половиной года, вплоть до принятия Федерального закона РФ от 1 июля 1994 г., говорило о социалистической собственности как наиболее привилегированной, заслуживающей усиленной правовой охраны.

Безусловно, печать тоталитаризма лежала на положениях УК об ответственности за должностные преступления. До недавнего времени в Советском Союзе и Советской России фактически не было организаций, учреждений и предприятий, которые не являлись бы государственными или общественными. Поскольку вся общественно-политическая и экономическая деятельность была огосударствлена, то функционеры всех государственных и общественных организаций, учреждений, предприятий считались принимающими участие в государственном управлении и признавались возможными субъектами так называемых должностных преступлений. Появление различных коммерческих негосударственных структур, снятие налета государственности с политических партий, профсоюзов и других общественных объединений заставляет пересмотреть сложившееся в советском уголовном праве понимание должностного (служебного) преступления.

Совершенно архаично выглядела глава, содержащая нормы об ответственности за хозяйственные преступления. В условиях абсолютного государственного управления экономикой, централизованного планирования и ресурсораспределения, запрета на использование наемного труда, борьбы с нетрудовыми доходами естественно выглядели нормы об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество, спекуляцию, приписки и другие искажения отчетности о выполнении планов, сокрытие товаров от покупателя и т. д. С переходом общества на рельсы рыночной экономики, возникновением конкуренции, либерализации цен и внешнеэкономической деятельности эти и подобные им деяния или полностью утратили свою опасность, или существенно изменились. Напротив, возникли новые виды опасных для общества и граждан деяний, требующие их криминализации: обманные действия по отношению к кредиторам, преднамеренное и фиктивное банкротство, злоупотребления при выпуске ценных бумаг, незаконное предпринимательство, опасные проявления недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности, промышленный шпионаж, нарушения налогового законодательства и ряд других.

Итак, первая и основная причина и предпосылка коренной уголовно-правовой реформы в России, завершившейся принятием нового Уголовного кодекса, заключается в том, что многие положения ранее действовавшего законодательства не соответствовали современному общественно-политическому и экономическому состоянию общества и тем задачам, которые должно решать уголовное право в современной России.

Ряд норм прежнего Уголовного кодекса не соответствовал международно-правовым договорам о правах человека. Советский Союз (а Россия является его правопреемником) был участником многочисленных международных соглашений, направленных на обеспечение прав человека, прежде всего таких, как Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. и принятый в тот же день Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г., Конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него от 30 ноября 1973 г. Но, подписав международный договор, наше государство, как правило, не спешило вносить вытекающие из него изменения в действующий уголовный закон. В результате этого в Уголовном кодексе длительное время сохранялись и широко применялись противоречащие общепризнанным международно-правовым нормам статьи об ответственности за бродяжничество, попрошайничество и ведение иного паразитического образа жизни (так называемое тунеядство), проживание без прописки и т. п. Совершенно отсутствовали нормы об уголовной ответственности за преступления против мира и безопасности человечества (планирование и ведение агрессивной войны, наемничество, геноцид и т. п.).

Одной из серьезных причин принятия нового Кодекса является то, что прежнее законодательство не учитывало должны образом (несмотря на вносимые в него изменения) новых характеристик и тенденций преступности.

Преступность 60-х годов и преступность в России 90-х годов – это далеко не одно и то же, как в количественном, так и в качественном отношениях. Чтобы не утомлять читателя множеством цифр, приведу только коэффициенты преступности (количество преступлений, приходящихся на 100 тыс. населения в соответствующий период времени) с 1961 по 1991 г. с интервалами в десять лет и за последние годы. Итак, коэффициент преступности составлял: в 1961 г. – 440, 1971 г. – 536, 1981 г. – 780, 1991 г. – 1463 (см.: Изменения преступности в России. Криминологический комментарий статистики преступности. М., 1994, с. 18–19). Обострение социально-экономических противоречий в 90-е годы, передел собственности, идеологический кризис, ослабление государственной власти в целом и правоохранительной системы, в частности, вызвали резкий рост преступности. В 1992 г. коэффициент зарегистрированной преступности составил 1854 преступления на 100 тыс. населения, в 1993 г. – 1890, в 1994 г. – 1623. Всего в 1994 г. было зарегистрировано 2 млн 632 тыс. преступлений, в том числе 32 286 умышленных убийств (вместе с покушениями), 67,7 тыс. умышленных тяжких телесных повреждений, 13,9 тыс. изнасилований, 37,9 тыс. разбойных нападений, 148,5 тыс. грабежей, 1 млн 314 тыс. краж, 74,8 тыс. преступлений, связанных с оборотом наркотиков. Таким образом, с 1960 г. показатели зарегистрированной преступности в целом возросли в четыре раза.

Но самое главное – изменились качественные характеристики преступности. В Федеральной программе Российской Федерации по усилению борьбы с преступностью на 1994–1995 гг. отмечено: «Негативные тенденции в динамике и структуре преступности особо проявились в последние четыре года, когда ее общий уровень вырос более чем в два раза. Опережающими темпами увеличивается количество тяжких преступлений, связанных с применением насилия. Преступность становится все более организованной и профессиональной. Существенно увеличилась и возрастает агрессивность совершаемых преступлений и причиняемый ими ущерб, повышается уровень самозащиты преступников от разоблачения, в противоправную деятельность вовлекаются все новые участники. Одной из тенденций современной преступности является стремление криминальных структур проникнуть и закрепиться в экономике, политике. В процессе жестокой конкуренции за контроль над прибыльными сферами экономической деятельности и территориями преступная среда организуется и вооружается, вовлекает в свою деятельность государственный аппарат, проникает в структуры власти и управления» (Российская газета, 1 июня 1994 г.).

Появились новые для нашего общества виды опасного преступного поведения, с которыми старое законодательство не обеспечивало надлежащей борьбы: терроризм, захват заложников, похищение людей, преступления с использованием компьютерной техники, мошеннические действия по отношению к кредиторам, ложное банкротство, промышленный шпионаж, «отмывание» средств, добытых незаконным путем, экологические преступления и многие другие. Пышным цветом расцвела коррупция среди служащих, в том числе и высокопоставленных, государственного управленческого аппарата и органов местного самоуправления. Особую опасность приобрела организованная и профессиональная преступность.

Ранее действовавшее законодательство об ответственности за соучастие и групповую преступную деятельность было построено на старых принципах классического направления в уголовном праве, когда в качестве основания ответственности берется конкретное деяние исполнителя, а функции остальных лиц, поведение которых находилось в причинной связи с действиями исполнителя, определялись как деятельность организатора, подстрекателя или пособника. Такой подход не отвечает в полной мере потребностям борьбы с организованной преступностью, когда существуют достаточно многочисленные и структурированные преступные сообщества с наличием у них лидеров, авторитетов, своеобразных «мозговых центров» организации, подчас хорошо законспирированных, не принимающих непосредственного участия в преступлениях и не известных большинству членов группы. Другие творят третейский суд при конфликтах, являются хранителями «общака» – материального фонда помощи преступникам. В группу могут входить «связники», охранники и боевики организации, члены ее, ведущие разведывательную и контрразведывательную деятельность против правоохранительных органов. Имеется и преступная элита, собирающая дань с квартирных и карманных воров, мошенников, дельцов бизнеса, связанных с наркотиками, проституцией и т. п. Понятно, что далеко не все из упомянутых лиц, деятельность которых безусловно общественно опасна, подпадали под традиционную классификацию соучастников, предусматривавшуюся уголовным законом.

Наконец, еще одной предпосылкой, определявшей необходимость реформы, являлось то, что уголовное законодательство не отражало в должной мере достижений уголовно-правовой науки и других отраслей гуманитарных и точных наук, а также не учитывало мирового законодательного опыта борьбы с преступностью.

Здесь, прежде всего, нужно сказать о криминологии. Когда разрабатывался Уголовный кодекс 1960 г., криминологии как науки в стране не существовало, ибо преступность признавалась сугубо пережиточным, отмирающим явлением, не требующим какого-либо специального изучения. Поэтому разработчики старого уголовного законодательства в значительной степени руководствовались не научными, а априорными (субъективными) представлениями о преступности, ее причинах и лицах, совершающих преступления. В настоящее время отечественная криминология переживает трудное время, ибо подлежат пересмотру некоторые методологические постулаты догматического характера, лежавшие в основе теории советской криминологии. Однако за тридцатилетний период, прошедший с момента возрождения криминологии в середине 60-х годов, в результате проведения многочисленных конкретных криминологических исследований были накоплены значительные знания о преступности, формах ее проявления и о преступниках. Эти знания безусловно должны были служить основанием для многих уголовно-правовых решений, нашедших отражение в новом Кодексе.

Разработчикам УК и законодателю необходимо было учитывать и достижения социологии, общей и социальной психологии, экономических и некоторых технических наук, в частности при подготовке норм об ответственности за компьютерные и экологические преступления, ряд преступлений против общественной безопасности и др.

Что же касается учета мирового опыта, то речь, конечно, не идет о слепом копировании, допустим, американского, германского или французского уголовного законодательства. Это было бы абсолютно неправильно. Законодательство каждой страны должно учитывать конкретные особенности экономического и социального развития и характер преступности, исторический опыт и традиции, в том числе и правовые традиции, особенности национальной психологии и т. д. Но неправильным является и полное игнорирование зарубежного опыта борьбы с преступностью и зарубежного законодательства, как это было у нас в недалеком прошлом. И если, к примеру, законодатели США, Италии, других государств уже десятилетиями ищут оптимальные правовые решения в борьбе с коррупцией и организованной преступностью, то было бы совершенно нелепо, если бы мы сейчас не учитывали как положительный, так и отрицательный опыт, накопленный в этих странах. То же самое можно сказать и о законодательстве, направленном на ограничение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Так, в Германии первый закон об ответственности за недобросовестную конкуренцию был принят еще в 1896 г. Мы же только сейчас обратились к этой проблеме.

Названные и некоторые другие причины и предпосылки уголовно-правовой реформы определили основные ее задачи. Сами разработчики проекта Уголовного кодекса сформулировали эти задачи следующим образом:

– привести российское уголовное законодательство в соответствие с современной иерархией социальных ценностей, принятых в демократическом правовом государстве, каким объявила себя Россия;

– привести российское уголовное законодательство в соответствие с криминологической реальностью. Это значит, что новый УК должен был восполнить пробелы в законодательстве, обеспечив тем самым правоприменительные органы нормативной базой, необходимой для борьбы с современными формами и видами преступности;

– обеспечить строгую дифференциацию уголовной ответственности, то есть предусмотреть строгие меры наказания за тяжкие и особо тяжкие преступления и иные меры для лиц, совершивших менее опасные преступления или проявивших раскаяние после совершения преступления, устранивших причиненный вред, оказавших помощь в разоблачении других участников преступления;

– привести российское уголовное законодательство в соответствие с общепринятыми международными нормами;

– исключить декларативность и идеологические штампы, характерные для прежнего уголовного законодательства;

– использовать мировой опыт, лучшие правовые решения, выработанные опытом законодательства и практики других государств (см.: Уголовный кодекс Российской Федерации (Общая часть). Проект. М., 1994, с. 3; Концепция уголовного законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992, № 8, с. 42–45).

Вопрос о создании нового уголовного законодательства был поднят еще в 1987 г. на январском Пленуме ЦК КПСС. Поскольку в то время ни одно мало-мальски крупное решение не принималось без ведома, санкции и контроля со стороны партийных органов, в течение 1988 г. Политбюро ЦК КПСС трижды рассматривало вопрос о разработке проекта новых Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик и давало руководящие указания по направлениям этой работы, которые сводились к необходимости последовательного проведения в законе принципов демократизма, неотвратимости ответственности за преступление, справедливости и гуманизма. Говорилось также о более четком разграничении преступлений по степени их общественной опасности, расширении применения к лицам, совершившим малозначительные преступления, мер наказания, не связанных с лишением свободы, и о сохранении строгой ответственности для тех, кто совершает тяжкие преступления. Вообще же мыслилось, что после принятия Основ уголовного законодательства разработаны Федеральный уголовный кодекс СССР, а затем уголовные кодексы союзных республик.

Результатом этой работы стали Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, принятые Верховным Советом СССР 2 июля 1991 г., которые должны были вступить в действие с 1 июля 1992 г. Основы уголовного законодательства 1991 г. – это крупный уголовно-правовой нормативный акт, в значительной степени вобравший в себя достижения советской науки уголовного права. Однако последовавшие в скором времени события (августовский путч 1991 г., распад СССР, ломка системы командно-бюрократического социализма, экономическая реформа и т. д.) привели к тому, что Основы уголовного законодательства в действие не вступили и сохраняют свое значение, во-первых, как своеобразный памятник уголовно-правовой мысли, а во-вторых, как источник, из которого современный законодатель может почерпнуть некоторые законотворческие идеи.

Первая попытка разработать уголовное законодательство России на принципиально новой основе была предпринята в 1991–1992 гг. рабочей группой, созданной при Министерстве юстиции Российской Федерации. Результатом работы этой группы явился проект Уголовного кодекса РФ, в значительной степени учитывавший современные требования и отвечавший изложенным выше задачам, которые должен решать новый уголовный закон. Проект был направлен Президентом России в сентябре 1992 г. в Верховный Совет РФ для доработки и рассмотрения. Однако в силу обострившихся противоречий между Верховным Советом и Президентом и других причин, на мой взгляд субъективного характера, данный проект не был рассмотрен Верховным Советом, который к тому времени уже создал свою рабочую группу по подготовке проекта Уголовного кодекса.

Этот проект УК РФ, доработанный в Государственно-правовом управлении при Президенте РФ и в Министерстве юстиции, был в окончательном виде (Общая и Особенная части) представлен юридической общественности осенью 1994 г., а затем от имени Президента РФ внесен на рассмотрение Государственной Думы. Однако, наряду с ним, частью депутатов Государственной Думы в порядке законодательной инициативы был представлен другой проект УК, в основе которого лежал проект Министерства юстиции 1991–1992 гг. Поскольку большинство концептуальных идей обоих проектов совпадало, было принято разумное компромиссное решение о создании на их основе единого согласованного проекта Уголовного кодекса, учитывающего лучшие решения, содержащиеся в каждом из этих проектов.

В кратчайшие сроки такой согласованный проект был подготовлен. В отличие от проекта 1994 г., в нем было восстановлено материальное определение преступления как общественно опасного деяния, сохранены возрастная граница уголовной ответственности, начиная с шестнадцатилетнего возраста, исправительные работы как вид наказания, а с другой стороны – исключены глава об уголовной ответственности юридических лиц, институт преступного невежества как новый вид неосторожной вины и т. д.

В течение 1995 г. Государственная Дума приняла Уголовный кодекс в трех чтениях, а затем преодолела конституционным большинством вето Совета Федерации, однако Президент Российской Федерации, пользуясь своим конституционным правом, не подписал данный закон, ссылаясь, в частности, на то, что в нем не предусмотрена ответственность за некоторые общественно опасные деяния. После работы согласительной комиссии Государственная Дума 24 мая 1996 г. вновь одобрила УК. Получив поддержку в Совете Федерации, Уголовный кодекс наконец был подписан Президентом.

В соответствии со сложившейся правовой традицией новый Уголовный кодекс Российской Федерации состоит из Общей части (104 статьи) и Особенной части (256 статей). Всего, таким образом, в Уголовном кодексе 360 статей, что значительно больше, чем в УК 1960 г. Объясняется это как появлением новых уголовно-правовых институтов и формулированием новых положений в Общей части УК, так и закреплением в Особенной части новых составов преступлений.

В Общей части УК шесть разделов (уголовный закон, преступление, наказание, освобождение от уголовной ответственности и наказания, уголовная ответственность несовершеннолетних, принудительные меры медицинского характера), включающих пятнадцать глав.

Раздел «Уголовный закон» состоит из двух глав: «Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации» (гл. 1) и «Действие Уголовного кодекса во времени и пространстве» (гл. 2).

Давая характеристику уголовному законодательству России, Кодекс в ст. 1 устанавливает важное положение, что все новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат обязательному включению в Уголовный кодекс. Тем самым исключается ранее существовавшая практика, когда наряду с УК действовали и другие законы, содержащие нормы материального уголовного права, что нарушало системность законодательства.

Формулируя задачи Уголовного кодекса (ст. 2), законодатель установил приоритеты охраняемых уголовным законом ценностей: прав и свобод человека и гражданина, в том числе права собственности, общественного порядка и общественной безопасности, охраны окружающей среды, конституционного строя, мира и безопасности человечества. Это определило и систему Особенной части Кодекса, о чем будет сказано далее.

Впервые в отечественном уголовном праве (если не считать не вступивших в действие Основ уголовного законодательства 1991 г.) в ранг закона возведены принципы уголовного законодательства (ст. 3–7): законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма, содержание которых раскрыто в соответствующих статьях УК. Особо отмечу некоторые моменты применительно к содержанию данных принципов.

Так, при изложении принципа законности в ст. 3 УК установлено, что Уголовный кодекс определяет не только преступность деяния и его наказуемость, но и иные уголовно-правовые последствия совершения преступления и назначенного за него наказания. Закреплен в Кодексе принцип справедливости (ст. 6), согласно которому наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В порядке закрепления конституционного положения (ст. 50 Конституции РФ) Кодекс установил, что никто не может нести ответственность дважды за одно и то же преступление.

Особую значимость в Кодексе имеет норма, определяющая основание уголовной ответственности. Таковым является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом (ст. 8). Следует отметить, что впервые в Уголовном кодексе появилось понятие состава преступления, хорошо знакомое уголовно-правовой теории и практике.

Ряд новых положений содержится во второй главе Кодекса, посвященной вопросам действия уголовного закона во времени и пространстве. Так, раскрывая понятие обратной силы уголовного закона, законодатель определил, что обратную силу имеет закон, не только устраняющий преступность деяния или смягчающий наказание, но и иным образом улучшающий положение лица, и напротив, закон, каким-либо образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (ст. 10). Поэтому, к примеру, новый закон, установивший более льготные условия для условно-досрочного освобождения или погашения судимости, будет распространяться и на лиц, совершивших преступления до вступления этого закона в силу.

Применительно к определению пределов действия уголовного закона в пространстве Кодекс внес некоторые существенные уточнения в территориальный принцип (ст. 11) и принцип гражданства (ст. 12). В отличие от ранее действовавшего порядка (до 18 апреля 1996 г.) определено, что граждане России и лица без гражданства, постоянно проживающие на территории Российской Федерации, будут нести уголовную ответственность по российскому закону за деяние, совершенное ими на территории другого государства, лишь в случае, если данное деяние признано преступлением в данном государстве и если они не были там осуждены. В подобном случае наказание, назначенное по российскому закону, не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, где было совершено преступление. В то же время Кодекс (ч. 3 ст. 12) закрепил возможность применения реального принципа, то есть наступление уголовной ответственности по российским уголовным законам иностранцев и лиц без гражданства, не проживающих постоянно в России, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации в случаях, если преступление направлено против интересов России, а также в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Впервые в Уголовном кодексе нашли отражение некоторые вопросы, связанные с выдачей (экстрадицией) преступников (ст. 13).

Сохранив материальное определение преступления как общественно опасного виновно совершенного деяния, запрещенного настоящим Кодексом под угрозой наказания (ст. 14), Уголовный кодекс произвел категоризацию преступлений в зависимости от характера и степени общественной опасности на преступления небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие (ст. 15). Данные категории преступления являются основой дифференциации ответственности, поскольку с принадлежностью того или иного преступления к определенной категории связаны определенные уголовно-правовые последствия – установление рецидива, ответственность за приготовление к преступлению, назначение наказания и освобождение от наказания, судимость. Категории преступлений имеют значение и для будущего уголовно-процессуального законодательства, поскольку в зависимости от категорий преступлений, как предполагается, будут установлены особенности судопроизводства.

В связи с категоризацией преступлений можно лишь выразить сомнения в правильности отнесения к тяжким не только умышленных, но и неосторожных преступлений (ч. 4 ст. 15). Все-таки, несмотря на возможную тяжесть последствий, особенности вины и личности неосторожного преступника не позволяют, на мой взгляд, считать совершенное деяние тяжким преступлением с вытекающими из этого уголовно-правовыми последствиями.

Важные новеллы Уголовного кодекса связаны с трактовкой рецидива и его влияния на наказание. Определяя рецидив как совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление, Кодекс выделяет три вида рецидива: обычный рецидив, опасный рецидив и особо опасный рецидив (ст. 18). При этом вид рецидива имеет значение прежде всего при назначении наказания, поскольку впервые в законодательстве установлены формальные пределы, ниже которых не может быть назначено наказание при соответствующем виде рецидива (ст. 68).

Вместе с тем новый Кодекс отказался от признания преступников особо опасными рецидивистами и от использования в статьях Особенной части квалифицирующего признака – совершение преступления особо опасным рецидивистом. Разработчики проекта УК придавали этому решению принципиальное значение, полагая, что, с одной стороны, «звание» особо опасного рецидивиста является клеймом, накладываемым на преступника, а с другой – при ранее существовавшем законе происходил недопустимый перенос тяжести уголовной ответственности на свойства личности преступника, что противоречит принципу равенства граждан перед законом (см.: Уголовный кодекс Российской Федерации (Общая часть). Проект. М., 1994, с. 5).

С последним аргументом согласиться трудно. Ведь раскрывая содержание принципа справедливости, закон указывает, что наказание и иные меры уголовно-правового характера должны соответствовать в том числе и личности виновного (ст. 6). Это же отражено и в статье об общих началах назначения наказания (ст. 60). К тому же названная идея проведена в Кодексе крайне непоследовательно, поскольку во многих статьях Особенной части совершение преступления лицом, ранее судимым, признается квалифицированным видом, влекущим более строгую ответственность.

Из положений, отраженных в гл. 4 «Лица, подлежащие уголовной ответственности» особого внимания заслуживает то, которое говорит об ответственности лиц с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости. Дискуссия о так называемой «ограниченной вменяемости» давно ведется в отечественной и зарубежной литературе по уголовному праву и судебной психиатрии. Не используя термина «ограниченная вменяемость» (кстати, действительно неудачного). Кодекс определил, что вменяемое в целом лицо, которое во время совершения преступления в силу психического расстройства все же не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, подлежит уголовной ответственности, но это психическое расстройство учитывается при назначении наказания и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера (ст. 22).

Новеллой является и норма о «возрастной невменяемости» (ч. 3 ст. 20). Кодекс установил, что уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, либо – за преступления, названные в Кодексе, – четырнадцатилетнего возраста. Однако если несовершеннолетний формально достиг данного возраста, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог во время совершения общественно опасного деяния в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности.

Специальная глава Кодекса посвящена проблемам вины. На основе проведенных российскими учеными исследований законодатель даст более точные по сравнению с ранее действовавшим законом определения прямого и косвенного умыслов, легкомыслия (ранее называвшегося самонадеянностью) и небрежности (ст. 25 и 26). С целью избежания ошибок при толковании и применении уголовного закона зафиксировано очень важное положение, что деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Кодекса (ч. 2 ст. 24).

Впервые в российском Уголовном кодексе появилось законодательное разъяснение проблем ответственности за преступление, совершенное с двумя формами вины (ст. 27), а также понятие невиновного причинения вреда (ст. 28).

Говоря о невиновном причинении вреда, законодатель, помимо общеизвестного случая, когда лицо не предвидело общественно опасных последствий своих действий (бездействия) и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть, установил еще две ситуации, когда вред признается причиненным невиновно: во-первых, когда субъект не осознавал и по обстоятельствам дел не мог осознавать общественной опасности своих действий (бездействия), и во-вторых, если лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло их предотвратить в силу несоответствия психофизиологических качеств лица требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам. Можно заранее предвидеть, с какими трудностями столкнется практика, устанавливая наличие или отсутствие этих условий невиновного причинения вреда, но нельзя отрицать, что, формулируя данные положения, законодатель последовательно проводит принцип ответственности только за вину.

В гл. 6 «Неоконченное преступление» даны определения оконченного и неоконченного преступления (ст. 29), приготовления к преступлению и покушения на преступление (ст. 30), добровольного отказа от преступления (ст. 31). Здесь отмечу новое положение, согласно которому уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям.

Определены в законе условия добровольного отказа для соучастников преступления (ч. 4 ст. 31), хотя, на мой взгляд, при формулировании условий добровольного отказа для пособника допущена неточность. Исходя из содержащегося в законе определения пособника (ч. 5 ст. 33), можно считать, что для признания пособника добровольно отказавшимся от преступления вовсе не обязательно, чтобы он предпринял все зависящие от него меры по предотвращению преступления. Достаточно, если он как бы изымет тот вклад, который он внес в совершение преступления, прервет наметившуюся было причинную связь между его действиями и поведением исполнителя преступления.

Большое внимание в Кодексе уделено групповой и организованной преступности. В ст. 35 содержатся определения группы лиц, группы лиц, действующей по предварительному сговору, организованной группы и преступного сообщества (преступной организации), хотя надо признать, что признаки, отличающие один вид группы от другой, в значительной степени носят оценочный характер (устойчивость, сплоченность). Участие в той или иной форме групповой преступной деятельности учитывается как квалифицирующий признак во многих статьях Особенной части УК. Такое участие всегда влечет более строгое наказание (ч. 7 ст. 35), является обстоятельством, отягчающим его (п. «в» ч. 1 ст. 63). Кроме того, закон установил, что лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) или руководившее ими, подлежит ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Кодекса, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.

В Особенной части нового Кодекса предусмотрена уголовная ответственность за создание вооруженного формирования (объединения, отряда, дружины или иной группы), не предусмотренного законодательством РФ, а равно руководство таким формированием (ч. 1 ст. 208), создание вооруженной группы (банды) с целью нападения на граждан или организации, а равно руководство такой группой (ч. 1 ст. 209), создание преступного сообщества (преступной организации) для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, а равно руководство таким сообществом либо входящими в него структурными подразделениями, а также создание объединения организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп в целях разработки планов и условий для совершения тяжких или особо тяжких преступлений (ч. 1 ст. 210) и за участие в этих формированиях, группах, сообществах (ч. 2 ст. 208–210). Понимая необходимость криминализации такого рода деятельности, все же надо отметить, что понятие «участие» является слишком неконкретным, что породит трудности в его применении.

Новым для Уголовного законодательства является включение в Кодекс разъяснений понятий соисполнительства и посредственного исполнения (ч. 2 ст. 33), эксцесса исполнителя (ст. 36), а также решение вопроса об ответственности лиц, являющихся соучастниками преступления со специальным субъектом (ч. 4 ст. 34).

Завершает раздел «Преступление» гл. 8 «Обстоятельства, исключающие преступность деяния».

Если в УК 1960 г. говорилось только о необходимой обороне и крайней необходимости то новый Кодекс, помимо названных, устанавливает, что не является преступлением причинение вреда лицу совершившему преступление, при его задержании (ст. 38), причинение вреда в результате физического принуждения, вследствие которого лицо не могло руководить своими действиями (ст. 40), при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели (ст. 41), а также при исполнении приказа или распоряжения (ст. 42).

Раскрывал понятие необходимой обороны и условий ее правомерности (ст. 37), законодатель по существу вернулся к определениям, содержавшимся в УК 1960 г. до вступления в действие Федерального закона от 1 июля 1994 г. Этот Закон, на первый взгляд, расширил возможности защиты, установив, что если нападение было связано с насилием, угрожавшим жизни обороняющегося или других лиц, то правомерна любая защита и причинение любого вреда нападающему. Но в действительности получилось, что данное уточнение фактически поставило обороняющегося в сложное положение, поскольку обязывало его всякий раз тщательно определять, было ли нападение опасно для жизни. Поэтому законодатель зафиксировал более емкое определение превышения пределов необходимой обороны как умышленных действий, явно не соответствующих характеру и степени общественной опасности посягательства. При этом особо подчеркивается, что право на необходимую оборону в равной мере имеют все лица, независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения, а также независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

Впервые в уголовном законе появились нормы об ответственности за превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 38), и за превышение пределов крайней необходимости (ч. 2 ст. 39). И в том и в другом случаях превышение влечет за собой уголовную ответственность только при условии умышленного причинения вреда.

Особо следует остановиться на понятии обоснованного риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния в случае причинения вреда. В отечественной уголовно-правовой литературе уже давно высказывалось предложение о необходимости включения в Кодекс такого обстоятельства, имея в виду риск испытателя, исследователя-экспериментатора врача-хирурга, хозяйственный риски т. д. Важно было точно определить пределы допустимого риска. Первая попытка была предпринята в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. В новом УК РФ устанавливается, что риск признается обоснованным, если лицо, во-первых, стремилось таким образом достичь общественно полезной цели, во-вторых, эта цель не могла быть достигнута другими, не связанными с риском действиями или бездействием, в-третьих, рисковавшее лицо предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам, в-четвертых, если риск не был заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 2 и 3 ст. 41).

В разделах УК, содержащих нормы о видах наказания, правилах его назначения, освобождения от уголовной ответственности и наказания, последовательно реализуется задача дифференциации ответственности в зависимости от тяжести совершенного преступления и ряда обстоятельств, характеризующих личность преступника и его поведение после совершения преступления. С одной стороны, Кодекс значительно усиливает ответственность за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, повышает верхний предел лишения свободы при назначении этого вида наказания на определенный срок, установив этот предел в двадцать лет, а при совокупности приговоров – в тридцать лет, вводит пожизненное лишение свободы как новый вид наказания, назначаемого по приговору суда, а не только в порядке помилования при замене смертной казни. В то же время система наказаний включает в себя ряд новых, сравнительно мягких видов наказаний: обязательные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест, а в других статьях предусмотрены новые основания освобождения от уголовной ответственности и от наказания.

Законодатель по-новому также формулирует цели наказания (ч. 2 ст. 43), усматривая их прежде всего в восстановлении с помощью наказания социальной справедливости, а также в исправлении осужденного и предупреждении совершения новых преступлений. Отсутствует в законе упоминание о цели перевоспитания осужденных с помощью уголовного наказания, каковая являлась явно утопической.

Непривычно выглядит в новом УК система наказаний (ст. 44). Традиционно в советских уголовных кодексах эта система строилась по принципу: от более тяжких к менее тяжким видам наказания. В новом Кодексе принцип построения системы прямо противоположный, и в санкциях статей Особенной части УК также сначала указываются менее тяжкие виды наказания. Такой подход обосновывается просто. Как подчеркнуто в ч. 1 ст. 60 УК, более строгий вид наказаний, из числа предусмотренных за совершенное преступление, назначается лишь в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Из перечня наказаний, бывших в УК РСФСР 1960 г., в новую систему наказаний не включены увольнение от должности, общественное порицание и возложение обязанности загладить причиненный вред. В то же время с учетом зарубежного опыта борьбы с преступностью Кодекс, как уже отмечалось, предусматривает несколько новых видов наказаний: обязательные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест, пожизненное лишение свободы.

Обязательные работы (ст. 49 УК) заключаются в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ. Обязательные работы устанавливаются на срок от ста шестидесяти до двухсот сорока часов (для совершеннолетних преступников) и отбываются не свыше четырех часов в день.

Ограничение свободы (ст. 53) заключается в содержании осужденного, достигшего к моменту вынесения приговора восемнадцати лет, в специальном учреждении без изоляции от общества в условиях осуществления за ним надзора.

Арест (ст. 54 УК) состоит в содержании осужденного в условиях строгой изоляции от общества и может быть назначен на срок от одного до шести месяцев (для совершеннолетних преступников). В современных условиях одним из наиболее часто применяемых видов наказаний становится штраф, назначаемый в размере от двадцати пяти до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель до одного года (ст. 46 УК). В санкциях статей Особенной части предусмотрена возможность назначения штрафа за менее опасные преступления против жизни и здоровья, против свободы, чести и достоинства личности, практически за все преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина, за преступления в сфере экономической деятельности, экологические и компьютерные преступления, многие преступления против собственности и др.

В течение многих лет ведется дискуссия между сторонниками сохранения и даже расширения числа оснований применения смертной казни к лицам, виновным в тяжких преступлениях, и теми, кто выступает за ее полную отмену (см., например: Смертная казнь: за и против. М., 1989). Конституция Российской Федерации провозгласила право каждого человека на жизнь, но, учитывая состояние общественного сознания и господствующие в обществе представления о справедливости, одновременно установила, что смертная казнь, впредь до ее отмены, может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни (ст. 20). Это положение отражено в ст. 59 нового УК РФ, а в статьях Особенной части Кодекса допускается применение смертной казни в пяти случаях: убийство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 105), посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277), посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295), посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317), геноцид (ст. 357).

Характерно, что в этих же случаях может применяться и пожизненное лишение свободы, про которое в законе сказано, что этот вид наказания устанавливается как альтернатива смертной казни за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, и может назначаться, когда суд сочтет возможным не применять смертную казнь (ст. 57). Смертная казнь и пожизненное лишение свободы не могут быть назначены женщинам, лицам, совершившим преступление в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора возраста.

Много новых для отечественного уголовного права положений содержится в главе УК, посвященной вопросам назначения наказания. Существенно пересмотрены перечни обстоятельств, смягчающих наказание (ст. 61) и отягчающих наказание (ст. 63). Особое значение закон придает поведению лица после совершения им преступления. При этом очевидно намерение законодателя несколько сузить рамки судебного усмотрения при назначении наказания, установить формальные требования, которые суд обязан соблюдать, назначая наказание.

Так, если установлены смягчающие обстоятельства в виде явки с повинной, активного способствования раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, оказания медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после преступления, добровольного возмещения или устранения ущерба и морального вреда, иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, и если к тому же отсутствуют отягчающие обстоятельства, то наказание не может превышать трех четвертей срока или размера наиболее строгого наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Кодекса (ст. 62).

Формальная планка, превышать которую не может суд, определена в Кодексе при вердикте присяжных заседателей о снисхождении и особом снисхождении (ст. 65), при назначении наказания за приготовление к преступлению и за покушение на преступление (ст. 66). Напротив, при рецидиве, опасном и особо опасном рецидиве преступлений установлена планка, ниже которой не может быть назначено наказание (ст. 68).

Значительный шаг в сторону усиления ответственности сделан в новом УК применительно к случаям назначения наказания по совокупности преступлений (ст. 69) и совокупности приговоров (ст. 70). По ранее действовавшему законодательству, при совокупности преступлений, как правило, применялся принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, а если же применялось частичное или полное сложение наказаний, назначенных за каждое преступление, то окончательное наказание не могло превышать максимальное наказание, предусмотренное за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Ныне этот порядок сохранен только при совокупности преступлений небольшой тяжести. Если же преступления, совершенные по совокупности, являются только преступлениями средней тяжести, тяжкими и особо тяжкими, то окончательное наказание назначается всегда путем полного или частичного сложения наказаний, назначенных за каждое преступление. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может быть более двадцати пяти лет. К сожалению, закон не определил порядок назначения наказания, если совокупность составляют преступление небольшой тяжести и преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое.

При совокупности приговоров в виде лишения свободы окончательное наказание может быть назначено на срок до тридцати лет (ч. 3 ст. 70).

Новый УК не содержит института отсрочки исполнения приговора, ранее широко применявшегося на практике. Однако институт условного осуждения по новому законодательству вобрал в себя некоторые элементы отсрочки исполнения приговора. В частности, теперь, назначая условное осуждение, суд может возложить на осужденного определенные обязанности, невыполнение которых дает основание для отмены условного осуждения или продления испытательного срока (ст. 73, 74).

В связи с изменениями, произошедшими в стране и в обществе Кодекс исключил из числа оснований освобождения от уголовной ответственности освобождение в связи с передачей дела на рассмотрение товарищеского суда, передачей виновного на поруки трудовому коллективу или общественной организации, а также освобождение от уголовной ответственности в связи с применением мер административного воздействия. В то же время в Кодексе появились два новых основания освобождения от уголовной ответственности: в связи с деятельным раскаянием (ст. 75) и в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76). И в том и в другом случаях освобождению от уголовной ответственности могут подлежать только лица, впервые совершившие преступления небольшой тяжести. Деятельное раскаяние в виде добровольной явки с повинной, способствование раскрытию преступления, возмещение ущерба или иного заглаживания причиненного вреда при совершении преступлений другой категории влечет освобождение от уголовной ответственности в случаях, специально предусмотренных в Особенной части Кодекса (ст. 126, 204, 205, 206, 208, 222, 223, 228, 275, 276, 278, 291, 307).

Из новелл в институте условно-досрочного освобождения от отбывания наказания (ст. 79) заслуживают быть особо отмеченными следующие: 1) право суда при применении условно-досрочного освобождения возложить на осужденного на период оставшегося неотбытым срока наказания определенные обязанности, невыполнение которых может повлечь отмену условно-досрочного освобождения; 2) установление возможности условно-досрочного освобождения лиц, отбывающих пожизненное лишение свободы, после фактического отбытия не менее двадцати пяти лет лишения свободы.

Впервые в уголовном законодательстве Российской Федерации появились нормы, раскрывающие правовую природу, сущность, правовые последствия амнистии (ст. 84) и помилования (ст. 85). Что же касается института судимости, то важным является положение, согласно которому погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью (ч. 6 ст. 86).

Раздел пятый Кодекса содержит нормы, регламентирующие особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних. К ним могут применяться штраф, лишение права заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, исправительные работы, арест, лишение свободы на определенный срок в размерах и сроках значительно меньших, чем применяемые к взрослым преступникам (ст. 88), а также принудительные меры воспитательного характера, не являющиеся наказанием (ст. 90 и 91). Установлены для несовершеннолетних более простые условия освобождения от наказания (ст. 92), условно-досрочного освобождения (ст. 93), льготные сроки давности привлечения к уголовной ответственности и исполнения обвинительного приговора (ст. 94), сроки погашения судимости (ст. 95).

В уголовное законодательство России введена норма, придающая правовое значение факту совершения преступления в возрасте восемнадцати – двадцати лет (ст. 96), согласно которой в исключительных случаях с учетом характера совершенного деяния и личности суд может применить положения главы об особенностях уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних к лицам, совершившим преступления в возрасте от восемнадцати до двадцати лет, кроме помещения их в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних.

Общая часть УК заканчивается главой о принудительных мерах медицинского характера, назначаемых судом лицам: а) совершившим уголовно наказуемые деяния в состоянии невменяемости; б) у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания; в) совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающим вменяемости; г) совершившим преступление и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма или наркомании (ст. 97).

Давая общую характеристику Особенной части УК, прежде всего нужно отметить принципиально новую систему ее построения. В тоталитарном обществе, когда интересы личности подчиняются государственным интересам, обоснованным было построение системы Особенной части советских уголовных кодексов, начиная с глав об ответственности за государственные преступления. В демократическом же правовом государстве человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства (ст. 2 Конституции Российской Федерации). Новые приоритеты уголовно-правовой охраны, которые можно расставить в такой последовательности: личность (основные права и свободы человека и гражданина, духовная и экономическая среда обитания человека), общество (основные условия общественной и экологической безопасности), государство (основные условия функционирования Российского государства в целом и наиболее важных государственных институтов), определили систему Особенной части нового УК.

Она состоит из шести разделов, помещенных в следующем порядке: «Преступления против личности», «Преступления в сфере экономики», «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка», «Преступления против государственной власти», «Преступления против военной службы», «Преступления против мира и безопасности человечества». Каждый из разделов, за исключением двух последних, состоит из нескольких глав. Всего в Особенной части девятнадцать глав. Одобряя в целом систему УК, полагаю, что все же правильней было бы начать Особенную часть с описания составов преступлений против мира и безопасности человечества. Ведь невозможно защитить права и свободы отдельного человека, если не обеспечены мир и безопасность человечества в целом.

При конструировании составов преступлений законодатель полностью отказался от административной преюдиции как условия уголовной наказуемости деяния. Заметно стремление дать количественную или иным образом определенную характеристику понятиям, ранее имевшим сугубо оценочный характер (например, крупный размер взятки, крупный размер незаконного оборота драгоценных металлов, ответственное положение лица, получившего взятку или совершившего другое преступление против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления и др.), хотя далеко не всегда это удавалось сделать (например, по многим составам преступлений в сфере экономической деятельности).

Диспозиции большинства статей имеют описательный или бланкетно-описательный характер, а санкции, за исключением некоторых особо тяжких преступлений, являются альтернативными, предоставляющими широкий выбор возможностей для назначения справедливого и целесообразного наказания. В то же время нельзя не отметить, что во многих случаях установлены излишне широкие пределы санкций. Так, за убийство суд может назначить наказание в виде лишения свободы на срок от шести до пятнадцати лет (ч. 1 ст. 105), а за убийство при отягчающих обстоятельствах – лишение свободы на срок от восьми лет до двадцати лет либо смертную казнь или пожизненное лишение свободы (ч. 2 ст. 105). Интервал от пяти до пятнадцати лет лишения свободы предусмотрен за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111); похищение человека при особо отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 126); за терроризм при особо отягчающих обстоятельствах – от десяти до двадцати лет (ч. 3 ст. 205); захват заложников при тех же обстоятельствах – от восьми до двадцати лет лишения свободы (ч. 3 ст. 206).

Среди обстоятельств, квалифицирующих преступления, чаще всего встречаются: совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительно сговору или организованной группой, неоднократно, с применением насилия, с использованием служебного положения и др.

Раздел «Преступления против личности» состоит из глав: «Преступления против жизни и здоровья», «Преступления против свободы, чести и достоинства личности», «Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности», «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина», «Преступления против семьи и несовершеннолетних». В данном кратком комментарии, адресованном тем, кто будет изучать новое уголовное законодательство и непосредственно применять его, нет необходимости и возможности для детального анализа и комментирования всех статей Особенной части УК. Остановлюсь лишь на наиболее важных новеллах.

Особенная часть Кодекса начинается со статьи о самом тяжком преступлении – убийстве, каковым называется теперь только умышленное причинение смерти другому человеку (ст. 105). Сохранив практически все ранее известные квалифицированные виды убийства (кроме убийства, совершенного особо опасным рецидивистом), законодатель, с учетом криминологической реальности, предусмотрел ряд новых видов убийств при отягчающих обстоятельствах: убийство лица, заведомо для виновного находившегося в беспомощном состоянии, а равно сопряженное с похищением человека либо захватом заложника (п. «в» ч. 2 ст. 105); сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом; по найму (п. «з» ч. 2 ст. 105); по мотиву религиозной ненависти или вражды (п. «л» ч. 2 ст. 105); с целью использования органов или тканей потерпевшего (п. «м» ч. 2 ст. 105) и ряд других. Кстати, по новому Кодексу многие из обстоятельств, квалифицирующих убийство, являются квалифицирующими и в случаях умышленного причинения тяжкого и средней тяжести вреда здоровью.

Внесены изменения и в составы убийств и умышленного причинения вреда здоровью при смягчающих обстоятельствах. Так, состояние аффекта, приведшее к убийству или причинению тяжкого или средней тяжести вреда здоровью, может быть вызвано не только насилием или тяжким оскорблением или иным противоправным действием со стороны потерпевшего, но также и издевательством, аморальным его поведением, а равно длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего (ст. 107, 113). Влечет смягченную ответственность убийство и умышленное причинение тяжкого вреда здоровью не только при превышении пределов необходимой обороны, но и при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ст. 108 и 114).

К числу убийств со смягчающими обстоятельствами теперь относится и убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106).

Среди неосторожных преступлений против жизни и здоровья выделены квалифицированные случаи. К ним относятся: причинения смерти, тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности вследствие ненадлежащего выполнения лицом своих профессиональных обязанностей (ч. 2 ст. 109, ч. 2 и 4 ст. 118), причинение смерти по неосторожности двум или более лицам (ч. 2 ст. 109). Новым для нашего уголовного законодательства является такой состав преступления, как принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации (ст. 120).

В главе «Преступления против свободы, чести и достоинства личности» выделяются две статьи, содержащие описание составов: похищение человека (ст. 126) и незаконное лишение свободы (ст. 127).

В самостоятельной главе собраны составы преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности. Наряду с изнасилованием теперь в УК имеется специальная статья (ст. 132), где предусмотрена точно такая же и с теми же квалифицирующими признаками, как за изнасилование, ответственность за другие насильственные действия сексуального характера: мужеложство, лесбиянство и иные действия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей).

Четырнадцать составов преступлений содержится в главе 19 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина»: нарушение равноправия граждан (ст. 136), нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 138), нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139), отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140), воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них (ст. 149) и т. д. Некоторые из этих составов сконструированы как материальные, предусматривающие наступление последствий либо прямо перечисленных в законе (ст. 143), либо сформулированных в общей форме как причинение вреда правам и законным интересам личности (ст. 136, 137, 140 и т. д.). Однако само по себе нарушение конституционного права человека и гражданина, независимо от наступления каких-либо последствий, преследуется в уголовном порядке (ст. 138, 139, 141, 142 и др.).

Завершает раздел «Преступления против личности» глава о преступлениях против семьи и несовершеннолетних.

Существенным преобразованиям подверглась известная по прежнему законодательству норма о вовлечении несовершеннолетних их в преступную деятельность, пьянство, попрошайничество, бродяжничество, проституцию в иную антиобщественную деятельность. В новом Кодексе имеются две самостоятельные статьи, одна из которых говорит об ответственности за вовлечение несовершеннолетних в совершение преступления (ст. 150), а другая – за вовлечение несовершеннолетнего в антиобщественное поведение (ст. 151). И в том в другом случаях квалифицированным видом преступления является совершение этих действий родителем, педагогом либо иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего. Особо усилена ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в преступную группу либо в совершение тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 4 ст. 150).

В последние годы в практике стали встречаться случаи торговли детьми. Это определило наличие в Кодексе специальной статьи об ответственности за куплю-продажу несовершеннолетнего либо совершение иных сделок в отношении несовершеннолетнего в форме его передачи или завладения им (ст. 152). Закон предусматривает восемь квалифицирующих признаков этого преступления, из которых особо отмечу торговлю детьми, совершенную с незаконным вывозом несовершеннолетнего за границу или незаконным возвращением его из-за границы, и торговлю с целью изъятия у несовершеннолетнего органов или тканей для трансплантации (ч. 2 ст. 152), а также торговлю детьми, повлекшую по неосторожности смерть несовершеннолетнего или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 152).

Заслуживает внимания и ст. 156 «Невыполнение обязанности по воспитанию несовершеннолетнего», предусматривающая ответственность родителей и иных лиц, на которых возложена эта обязанность, а равно педагогов или других работников учебного или воспитательного учреждения. Столь неконкретная, казалось бы, по содержанию норма уточняется важной оговоркой, что невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанности по воспитанию этими лицами должно быть соединено с жестоким обращением с несовершеннолетним (ст. 156).

Раздел «Преступления в сфере экономики» включает в себя три главы: преступления против собственности (гл. 21), преступления в сфере экономической деятельности (гл. 22) и преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23). Определяющими для установления уголовно-правовых запретов в сфере экономики явились положения ст. 8 Конституции РФ, согласно которой в Российской Федерации гарантируется свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности, признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности, а также ст. 34, говорящей о праве каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности и о запрете экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Законодатель сохранил общее определение хищения как совершенного с корыстной целью противоправного безвозмездного изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившего ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (прим. 1 к ст. 158), и дал описание шести форм (способов) совершения хищения: кража, мошенничество, присвоение, растрата, грабеж, разбой. Отсутствует в качестве самостоятельной формы (способа) хищение путем злоупотребления служебным положением. Использование служебного положения для завладения чужим имуществом предусмотрено лишь как квалифицирующее обстоятельство хищения путем мошенничества (п. «в» ч. 2 ст. 159) и путем присвоения или растраты (п. «в» ч. 2 ст. 160).

Заметно стремление законодателя унифицировать квалифицирующие признаки хищений, совершенных различными способами. Так, для всех составов хищений квалифицированными видами являются совершение их группой лиц по предварительному сговору и неоднократно, а особо квалифицированными – в крупном размере, организованной группой, лицом, ранее два раза и более судимым за хищение или вымогательство. Для кражи, мошенничества, присвоения, растраты и грабежа квалифицирующим обстоятельством служит также причинение значительного ущерба гражданину, а для кражи, грабежа и разбоя – незаконное проникновение в жилище, помещение или иное хранилище.

В новом УК не предусмотрена ответственность за неправомерное завладение чужим недвижимым или иным ценным имуществом без цели хищения (кроме угона транспортного средства – ст. 166), а также за присвоение найденного или случайно оказавшегося у субъекта чужого ценного имущества.

Принципиально важной для нового Кодекса является глава о преступлениях в сфере экономической деятельности. Это самая большая глава Кодекса, содержащая описание тридцати двух составов преступлений, за редким исключением ранее отсутствовавших в нашем законодательстве.

Решая вопросы криминализации и декриминализации различных деяний в сфере экономической деятельности, законодатель, на мой взгляд, руководствовался следующими основными положениями: 1) государство в соответствии с конституционными гарантиями свободы экономической деятельности должно максимально ограничить свое вмешательство в эту деятельность; 2) государство должно защищать честного предпринимателя, обеспечить реализацию провозглашенных законом гарантий его деятельности; 3) государство должно бороться с криминальным, недобросовестным предпринимательством, причиняющим вред интересам граждан (потребителей), интересам других субъектов экономической деятельности (монополизм, недобросовестная конкуренция, обман кредиторов и др.) или интересам государства.

Составы преступлений, включенные в данную главу, можно подразделить на несколько групп: 1) преступления, связанные с нарушением гарантий предпринимательской деятельности со стороны должностных лиц государственных органов и органов местного самоуправления; 2) преступления, связанные с нарушением общих принципов и порядка осуществления предпринимательской деятельности (незаконное предпринимательство, незаконная банковская деятельность, лжепредпринимательство, легализация (отмывание) денежных средств или имущества, приобретенных незаконным путем и др.); 3) преступления, связанные с нарушением прав и причинением ущерба кредиторам (получение кредита путем обмана, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное банкротство, фиктивное банкротство); 4) преступления, связанные с проявлениями монополизма и недобросовестной конкуренции (монополистические действия и ограничение конкуренции, незаконное использование товарного знака, незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну и др.); 5) преступления в сфере обращения денег и ценных бумаг (злоупотребления при выпуске ценных бумаг, изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг и др.); 6) валютные преступления (незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга, невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте, нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней); 7) таможенные преступления (контрабанда, уклонение от уплаты таможенных платежей и др.); 8) налоговые преступления; 9) преступления, связанные с нарушением прав потребителей (заведомо ложная реклама, обман потребителей).

Все преступления, о которых говорится в данной главе, являются умышленными, и, как правило, составы преступлений сконструированы по типу материальных. Помещение в этом разделе главы (гл. 23) о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях малооправданно, поскольку в статьях данной главы идет речь не только об экономической деятельности и о действиях служащих коммерческих организаций, но и функционеров политических партий, профессиональных союзов, фондов и других общественных организаций и объединений. Вообще самостоятельное существование данной главы ввиду отсутствия особого правоохраняемого объекта, на мой взгляд, сомнительно, а находящиеся в ней четыре состава преступления (злоупотребление полномочиями – ст. 201, злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами – ст. 202, превышение полномочий служащими частных охранных и детективных служб – ст. 203, коммерческий подкуп – ст. 204) вполне могли найти свое место в других главах УК.

Заслуживает всяческого одобрения появление в Кодексе нормы об ответственности за коммерческий подкуп, субъектом которого является не публичное должностное лицо, а служащий коммерческой организации или некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением. Полагаю, однако, что условием ответственности за коммерческий подкуп (в отличие от взяточничества) должно быть причинение подкупленным служащим вреда интересам организации или ее клиентам.

Отмечу еще важное примечание к статьям о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях: если деяние причиняло вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия (прим. 2 к ст. 201). Думаю, что этот принцип диспозитивности можно было бы распространить и на некоторые преступления в сфере экономической деятельности.

Много внимания Кодекс уделяет вопросам обеспечения общественной безопасности и общественного порядка. В разделе IX, посвященном этим проблемам, содержится пять глав: преступления против общественной безопасности (гл. 24), преступления против здоровья населения и общественной нравственности (гл. 25), экологические преступления (гл. 26), преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта (гл. 27), преступления в сфере компьютерной информации (гл. 28).

Среди преступлений против общественной безопасности нужно особо выделить терроризм (ст. 205), захват заложников (ст. 206), преступления, состоящие в организации, руководстве и участии в преступных сообществах и формированиях (ст. 208–210), нарушения различных правил безопасности, в том числе на объектах атомной энергетики (ст. 215–217) и др. Учитывая исключительную тяжесть возможных последствий, законодатель связывает уголовную ответственность за нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики (ст. 215) и на взрывоопасных объектах (ст. 217) уже с самой возможностью гибели человека и причинения иных тяжких последствий. В то же время для многих преступлений против общественной безопасности в качестве квалифицирующего обстоятельства предусмотрено причинение по неосторожности смерти человеку или иных тяжких последствий.

Серьезные изменения внесены в законодательную регламентацию такого распространенного преступления как хулиганство (ст. 13). По существу проведена декриминализация так называемого простого хулиганства, о котором говорилось в ч. 1 ст. 206 УК РСФСР 1960 г. Предусмотрен новый квалифицирующий признак хулиганства – совершение группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Введена уголовная ответственность за вандализм – осквернение зданий или иных сооружений надписями, грубо оскорбляющими общественную нравственность, порча имущества на общественном транспорте или в иных общественных местах (ст. 214).

Блок составов преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, помещен в главу «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности». Незаконное приобретение или хранение наркотических средств или психотропных веществ без цели сбыта преследуется отныне в уголовном порядке лишь в случае совершения данных деяний в крупном размере (ч 1 ст. 228). Интерес вызывает еще одна норма в этой главе – сокрытие или искажение информации о событиях, фактах или явлениях, создающих опасность для жизни или здоровья людей либо для окружающей среды, совершенное лицом, обязанным обеспечивать население такой информацией (ст. 237).

В гл. 26 «Экологические преступления» наряду с традиционными составами преступлений, связанных с нарушениями правил производства охоты, добычи водных животных и растений, порубки деревьев и кустарников и т. п., говорится об ответственности за нарушение правил охраны окружающей среды при производстве различных работ (ст. 246), нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов (ст. 247), загрязнение вод (ст. 250), атмосферы (ст. 251), загрязнение морской среды (ст. 252), порчу земли (ст. 254) и за ряд других опасных для окружающей среды и человека деяний. Как правило, эти составы преступлений сформулированы по типу материальных.

В отличие от ранее действующего, в новом Кодексе все преступления против безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного, водного, трубопроводного, автомототранспорта и городского электротранспорта сосредоточены в одной главе (гл. 27).

Впервые в отечественном законодательстве предпринята попытка разработки составов преступлений в сфере компьютерной информации. В связи с постепенно расширяющимся внедрением компьютерных технологий в управленческую деятельность и производственные процессы понятно, сколь опасным может быть неправомерный доступ к охраняемой законом информации в системе или сети (ст. 272), умышленное создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ, приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации, копированию информации или нарушению работы компьютерного оборудования (ст. 273), а также умышленное нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст. 274).

Раздел «Преступления против государственной власти» начинается с главы о преступлениях против основ конституционного строя и безопасности государства.

В уголовном законе вместо измены Родине появилась статья об ответственности за государственную измену (ст. 275), которая отныне может быть совершена гражданином России только в следующих формах: шпионаж, выдача государственной тайны либо иное оказание помощи иностранному государству, иностранной организации или их представителям в проведении враждебной деятельности в ущерб внешней безопасности Российской Федерации. Мотивы этого преступления никак законом не оговариваются.

Вместо достаточно неопределенного понятия заговора с целью захвата власти, который ранее считался разновидностью измены Родине, в УК предусмотрена ответственность за действия, направленные на насильственный захват или удержание власти, а равно направленные на насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации (ст. 278). Предусмотрена ответственность и за вооруженный мятеж (ст. 279), понимаемый как организация вооруженного мятежа либо активное участие в нем в целях свержения или насильственного изменения конституционного строя либо нарушения территориальной целостности Российской Федерации.

К числу преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства относится по новому Кодексу возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды. Несмотря на распространившиеся в последние годы такого рода общественно опасные проявления, практика испытывала немалые трудности в борьбе с ними, отчасти вследствие несовершенства законодательных формулировок. Новый закон устанавливает уголовную ответственность не только за действия, направленные на возбуждение национальной, расовой и религиозной вражды, унижение национального достоинства, но и за пропаганду исключительности, превосходства либо неполноценности граждан по признаку их отношения к религия, национальной или расовой принадлежности, если эти деяния совершены публично или с использованием средств массовой информации (ст. 282). В случаях пропаганды исключительности, превосходства или неполноценности граждан по названным признакам для привлечения к ответственности не требуется устанавливать умысел на возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды, что нередко служило камнем преткновения.

К числу преступлений против государственной власти относятся также преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30), преступления против правосудия (гл. 31) и преступления против порядка управления (гл. 32).

На первый взгляд, в главу о преступлениях против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления включены те же самые составы преступлений, которые раньше назывались должностными. Однако это не совсем так. В данной главе объединены преступления, посягающие на нормальную деятельность аппаратов государственной власти и органов местного самоуправления, совершаемые работниками этих аппаратов с использованием служебного положения. Это преступления лиц, которые вследствие предоставленных им органами государственной власти и органами местного самоуправления полномочий по управлению (в широком понимании этого термина, включающем деятельность законодательную, исполнительно-распорядительную и судебную) находятся в особых юридических отношениях с государством, органами местного самоуправления и с гражданами, подчиненными управлению. Иначе говоря, субъектами этих преступлений могут быть лица, наделенные публично-правовыми полномочиями.

В большинстве составов преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления субъектами их совершения признаются должностные лица, то есть лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях (прим. 1 к ст. 285). Понятие представителя власти раскрыто в примечании к ст. 318 УК. Таким образом, законодатель совершенно обоснованно разграничил ответственность так называемых публичных служащих, способных совершить преступление против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, и служащих коммерческих организаций всех видов собственности, общественных объединений и других некоммерческих организаций, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными учреждениями, которые могут совершить любые другие, но не эти преступления.

В двух случаях Кодекс допускает, что субъектами преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления могут быть не должностные лица, а обычные служащие государственных и муниципальных органов. Это присвоение полномочий должностного лица (ст. 288) и служебный подлог (ст. 292). Квалифицированным видом большинства преступлений, входящих в данную главу, признается их совершение лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления. Понятие лица, занимающего государственную должность Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, раскрывается в примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК.

Нужно отметить несколько новых составов преступлений в главе тридцатой: отказ в предоставлении информация Федеральному Собранию Российской Федерация или Счетной палате Российской Федерации (ст. 287) и, конечно, типичное коррупционное преступление – незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности (ст. 289).

Возвращаясь к традициям дореволюционного российского уголовного законодательства, различавшего такие разновидности взяточничества, как мздоимство и лихоимство, Кодекс устанавливает различную ответственность в случаях получения (дачи) взятки за действие (бездействие) должностного лица, входящее в его служебные полномочия, и в случае получения (дачи) взятки за незаконные действия (бездействие). Правда, делается это непоследовательно, поскольку при наличии квалифицирующих обстоятельств данное деление утрачивает какое-либо значение (ст. 290 и 291). Признается взяточничеством также получение незаконного вознаграждения должностным лицом за общее покровительство или попустительство по службе.

Новый Кодекс не предусматривает специальной статьи об ответственности за посредничество при взяточничестве, а ответственность за провокацию взятки предусмотрена в гл. «Преступления против правосудия» (ст. 304).

Глава 31 «Преступления против правосудия» наряду с традиционными составами (привлечение заведомо невиновных к уголовной ответственности, незаконные задержание и заключение под стражу, принуждение к даче показаний, заведомо ложный донос, заведомо ложные показания и т. д.) включает в себя и сравнительно новые, разработанные в последнее время составы преступлений, связанных с воспрепятствованием осуществлению правосудия и производству предварительного расследования, посягательствами на лиц, участвующих в отправлении правосудия, и на других участников уголовного процесса (ст. 294–296).

Из новелл, содержащихся в данной главе, особо отмечу положение, согласно которому свидетель, потерпевший, эксперт или переводчик освобождаются от уголовной ответственности, если они добровольно в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства, до вынесения приговора суда или решения суда заявили о ложности данных ими показаний, заключения или заведомо неправильном переводе (прим. к ст. 307).

В Кодексе отсутствует норма об уголовной ответственности за недонесение о готовящемся или совершенном преступлении.

Среди преступлений против порядка управления следует особо отметить посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа, военнослужащего, а равно их близких в целях воспрепятствования законной деятельности указанных лиц по охране общественного порядка и обеспечению общественной безопасности либо из мести за такую деятельность (ст. 317). Закон допускает применение за данное преступление наказания в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы.

Преступления против военной службы выделены в самостоятельный раздел Кодекса (XI). Важным является указание, что уголовная ответственность за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке, определяется законодательством Российской Федерации военного времени (ч. 3 ст. 331).

Последним по порядку, но отнюдь не последним по значимости, в Кодексе является раздел XII «Преступления против мира и безопасности человечества», содержащий составы таких преступлений, как планирование, подготовка, развязывание или ведение агрессивной войны (ст. 353), публичные призывы к развязыванию агрессивной войны (ст. 354), производство или распространение оружия массового поражения (ст. 355), применение запрещенных средств и методов ведения войны (ст. 356), геноцид (ст. 357), экоцид (ст. 358), наемничество (ст. 359), нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой (ст. 360). Большинство из названных составов появилось в отечественном уголовном законодательстве впервые. Жизнь подтвердила их настоятельную необходимость. Опасность и исключительная тяжесть многих преступлений против мира и безопасности человечества настолько велики, что к лицам, виновным в планировании, подготовке, развязывании или ведении агрессивной войны, применении запрещенных средств и методов ведения войны, геноциде и экоциде, не применяются установленные Кодексом сроки давности привлечения к уголовной ответственности и давности исполнения обвинительного приговора суда.

Итак, Уголовный кодекс Российской Федерации принят. Идеальных законов не бывает, и жизнь, практика, очевидно, выявят некоторые неудачные решения и пробелы нового Кодекса. Несомненно, однако, что новый УК – это крупное достижение российской уголовно-правовой науки законотворческой практики. Это документ, учитывающий современное политическое и экономическое состояние российского общества, современные тенденции и характеристики преступности, создающий достаточные возможности для успешной борьбы с нею.

Комментарий 2007 г

За период, прошедший с момента вступления в действие Уголовного кодекса РФ, криминальная ситуация в стране еще более обострилась. Если в 1996 г. в России было зарегистрировано 2 625 081 преступление (коэффициент преступности на 100 тыс. человек населения составлял 1778,4), то в 2005 г. – уже 3 554 738 преступлений (коэффициент преступности – 2499,8). В 2006 г. было зарегистрировано 3 855 373 преступления. Резко возросло за эти годы (с 1997 по 2006 г.) число зарегистрированных краж чужого имущества (с 1 млн 53 тыс. до 1 млн 676 тыс.), мошенничеств (с 77 тыс. до 225 тыс.), грабежей (с 112 тыс. до 357 тыс.), разбоев (с 34 тыс. до 59 тыс.), фальшивомонетничества (с 7,9 тыс. до 59,8 тыс.), контрабанды (с 3,3 тыс. до 6,9 тыс.) и других опасных преступлений.

Выступая в июне 1999 г. на заседании совета при Президенте РФ по вопросам совершенствования правосудия с докладом «Два года действия Уголовного кодекса РФ: достижения и просчеты», профессор А. В. Наумов говорил: «В период разработки и обсуждения проекта нового УК, которые легли в основу принятого законодателем текста, высказывались предложения „не спешить“ с разработкой и принятием Кодекса, чтобы сделать его „долговечным“… Такие предложения сомнительны. Во-первых, реформирование общества обязательно предполагало создание нового Кодекса. Во-вторых, Кодекс, принимаемый во время проведения реформ, объективно не способен стать стабильным. Реформирование общества – процесс длительный, и он изначально предполагает дальнейшее совершенствование Кодекса, внесение в него изменений и дополнений… Противоречие между стабильностью и динамизмом уголовного закона в принципе не разрешимо. С одной стороны, он должен быть стабильным, так как обеспечивает определенность и устойчивость уголовно-правового регулирования и является основой законности. С другой стороны, динамизм позволяет учитывать происходящие в обществе изменения. Разумное сочетание этих двух моментов – основной источник развития права (в том числе и уголовного)». (см.: Наумов А. В. Два года действия Уголовного кодекса РФ: достижения и просчеты // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 30).

Практически сразу же после принятия Уголовного кодекса, даже еще до вступления его в действие, стали раздаваться многочисленные предложения о необходимости внесения в него более или менее крупных изменений, а то и о разработке нового Уголовного кодекса или новой его редакции. Всего за период с 1997 г. по сентябрь 2007 г. было принято 50 федеральных законов, которыми внесены изменения разной значимости в 255 статей УК (41 – в Общей части, 214 – в Особенной части). Кроме того, Кодекс был дополнен новой главой 15–1 (Конфискация имущества) и 28 новыми статьями (4 – в Общей части, 24 – в Особенной части УК); семь статей утратили силу. В настоящее время (на 1 сентября 2007 г.) в УК РФ 380 действующих статей: 104 из них входят в Общую часть, а 276 – в Особенную.

Прежде всего законодатель стремился исправить очевидные ошибки, которые были допущены в первоначальной редакции принятого Уголовного кодекса. Как сказано выше, в ч. 2 ст. 24 УК была сформулирована норма: «Деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Очень хорошая норма, имеющая большое значение в правоприменительной практике для реализации принципов законности и вины. Однако при разработке Особенной части УК, особенно глав о преступлениях против общественной безопасности, экологических преступлениях и преступлениях против военной службы, это положение было упущено и форма вины в ряде составов не была уточнена, в результате чего довольно много деяний, по своей сути являющихся неосторожными преступлениями, приходилось признавать только умышленными преступлениями. Эта ошибка требовала скорейшего исправления. Радикальное и правильное решение состояло в том, чтобы проанализировать составы преступлений и четко, в тексте закона определить, в каких случаях вина лица и по отношению к каким последствиям может быть неосторожной. Однако законодатель избрал другой, половинчатый и не очень удачный путь. Федеральным законом от 25 июня 1998 г. была уточнена форма вины лишь в нескольких статьях УК, а ч. 2 ст. 24 изложена в следующей редакции, которая действует по настоящее время: «Деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса» (выделено мной. – Б. В). Добавленное в текст закона одно слово «только» кардинально изменило решение вопроса о форме вины в составе того или иного преступления. Получается, что если в тексте закона форма вины не указана, она может быть только умышленной в одних составах преступлений или же умышленной и неосторожной в других. Это применительно к каждому составу должно устанавливаться путем толкования уголовного закона с учетом особенностей объективной стороны преступления, характеристик мотива и целей деяния, включенных в число признаков состава, и иных обстоятельств. Иногда это сделать сравнительно легко, но далеко не всегда, о чем свидетельствуют споры специалистов, анализирующих, комментирующих и применяющих уголовный закон, относительно формы вины в отдельных составах преступлений. Представляется, что решением проблемы был бы возврат к прежней редакции ч. 2 ст. 24 УК и конкретное указание на неосторожную форму вины в тех составах преступлений, где данная форма вины возможна. Если же соответствующее деяние целесообразно признавать преступным при наличии как умышленной, так и неосторожной формы вины, это должно быть оговорено в законе, причем в разных статьях УК либо в разных частях одной статьи с дифференцированными санкциями с учетом различия степени опасности умышленных и неосторожных преступлений.

Тем же Федеральным законом от 25 июня 1998 г. был устранен имевшийся пробел в УК, касавшийся порядка назначения наказания (ст. 69), если совокупность составляли преступление небольшой тяжести и преступление средней тяжести, тяжкое и особо тяжкое.

Часть 4 ст. 15 УК (в ред. 1996 г.) к тяжким преступлениям относила и неосторожные преступления, за совершение которых предусматривалось наказание на срок свыше пяти лет лишения свободы. Федеральным законом от 14 марта 2001 г. все неосторожные преступления, наказуемые лишением свободы на срок свыше двух лет, отнесены к категории преступлений средней тяжести.

Законодатель несколько раз возвращался к норме Уголовного кодекса о необходимой обороне (ст. 37). В целях большей гарантии прав граждан на необходимую оборону и исключения случаев необоснованного осуждения за превышение пределов необходимой обороны, которого фактически не было, Федеральный закон от 14 марта 2002 г. установил, что если общественно опасное посягательство было сопряжено с насилием опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, то правомерным следует считать причинение нападающему любого вреда. Эта новелла была неоднозначно и в целом критически встречена юридической общественностью. Вопреки намерениям разработчиков этого Закона, она не только не расширяла право обороняющегося на защиту, но, напротив, поставила обороняющегося в сложное положение, поскольку обязывала его всякий раз тщательно определять, было ли нападение опасным для жизни. В связи с этим возникают резонные вопросы: правомерными ли будут с точки зрения закона действия обороняющегося, который убил преступника, пытавшегося причинить тяжкий вред здоровью (лишить органа зрения, слуха, насильственно прервать беременность и т. д.), совершить изнасилование, осуществить захват заложника и т. п., когда непосредственной опасности для жизни оборонявшегося и других лиц не создавалось? Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. ст. 37 УК была дополнена частью 2–1, согласно которой не являются превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения.

Серьезные изменения, связанные с назначением наказания и освобождением от наказания, были внесены в Уголовный кодекс Федеральным законом от 9 марта 2001 г. Здесь нужно отметить: значительное расширение круга лиц, которым отбывание лишения свободы может быть назначено в колониях-поселениях; столь же значительное для всех категорий осужденных (кроме отбывающих наказание в виде пожизненного лишения свободы) сокращение сроков наказания, по отбытии которых лицо может быть условно-досрочно освобождено; допущение возможности замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания для лиц, отбывающих лишение свободы за преступление любой степени тяжести (а не только за преступления небольшой или средней тяжести, как было в первоначальной редакции УК); возможность отсрочки отбывания наказания женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет (вместо восьми лет, как было ранее), до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста с последующим освобождением от наказания или заменой оставшейся части наказания более мягким. Безусловно, эти новеллы имели гуманистическую направленность, но в то же время преследовали и цель «разгрузки» переполненных мест лишения свободы.

За период 1997–2002 гг. в Особенную часть УК было включено десять новых статей: 1) невыплата заработной платы, пенсий, пособий и иных выплат (ст. 145–1); 2) производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171–1); 3) легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174–1); 4) злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством РФ о ценных бумагах (ст. 185–1); 5) вовлечение в совершение преступлений террористического характера (ст. 205–1); 6) прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения (ст. 215–1); 7) приведение в негодность объектов жизнеобеспечения (ст. 215–2); 8) организация экстремистского сообщества (ст. 282–1); 9) организация деятельности экстремистской организации (ст. 282–2); 10) изготовление, сбыт поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия либо их использование (ст. 327–1).

Федеральным законом от 4 июля 2003 г. были внесены существенные изменения в регламентацию уголовной ответственности за нарушение избирательных прав граждан и прав на участие в референдуме (ст. 141, 141–1, 142, 142–1).

8 декабря 2003 г. Президент РФ подписал Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Изменения были внесены в 248 статей Уголовного кодекса (32 – в Общую часть, 216 – в Особенную часть). Кроме того, утратили силу 7 статей (ст. 16, 52, 77, 152, 182, 200, 265), но одновременно Кодекс был дополнен десятью новыми статьями (ст. 80–1, 127–1, 127–2, 199–1, 199–2, 228–1, 228–2, 242–1, 285–1, 285–2). Столь масштабное изменение статей Особенной части вызвано в первую очередь тем, что законодатель отказался от использования минимального размера оплаты труда как критерия, который в кратном исчислении использовался в санкциях многих статей УК для определения размера штрафа, а также для определения размера ущерба от преступления, установив вместо этого соответствующие величины в абсолютном денежном выражении. Нужно отметить и такую принципиальную новеллу как установление единого стоимостного критерия для понятия крупный ущерб, которое часто используется в законодательстве (особенно в главе «Преступления в сфере экономической деятельности») и ранее было оценочным. Отношение к этому решению двойственное. С одной стороны, нельзя отрицать, что оно исключает различные толкования данного термина, ранее имевшие место как в научной литературе, так и на практике. С другой же стороны, нельзя, на мой взгляд, говоря о размере ущерба и квалифицируя его как крупный или не крупный, не учитывать особенности конкретного случая, в частности имущественное положение потерпевшего.

Закон от 8 декабря 2003 г. исключил из уголовного законодательства неоднократность как вид множественности преступлений. В результате из 57 статей Особенной части УК был исключен квалифицирующий признак – совершение соответствующего деяния неоднократно, а из 21 статьи УК – квалифицирующий признак: совершение деяния лицом, ранее судимым (дважды судимым) за соответствующее преступление. Решение законодателя относительно неоднократности повлекло за собой еще одну серьезную новеллу – новое определение понятия совокупности преступлений (ч. 1 ст. 17), а также установление новых правил назначения наказания при совокупности преступлений (ст. 69). Оценка этих нововведений, а также последовавшего уточнения понятия совокупности преступлений (Федеральный закон от 21 июля 2004 г.) дается в комментарии к статье «Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ», опубликованной в настоящем сборнике.

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. значительно смягчил уголовную ответственность, прежде всего в отношении несовершеннолетних. Наказание в виде лишения свободы не может быть назначено несовершеннолетнему осужденному, совершившему в возрасте до шестнадцати лет преступление небольшой или средней тяжести впервые, а также остальным несовершеннолетним осужденным, совершившим преступление небольшой тяжести. Предусмотрено существенное понижение максимального срока лишения свободы, на который могут быть осуждены несовершеннолетние, совершившие тяжкие и особо тяжкие преступления в возрасте до шестнадцати лет. Этот срок не может превышать шести лет. К тому же несовершеннолетний, осужденный к лишению свободы за совершение тяжкого преступления (за исключением случаев, указанных в ч. 5 ст. 92 УК), может быть освобожден судом от наказания и помещен в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием. При назначении несовершеннолетнему осужденному наказания в виде лишения свободы за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления низший предел наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК, сокращается наполовину. Кроме того, предусмотрена возможность (ч. 6–2 ст. 88 УК) повторного принятия решения об условном осуждении несовершеннолетнему, который в течение испытательного срока совершил новое преступление, не являющееся особо тяжким.

Некоторые другие новеллы Федерального закона от 8 декабря 2003 г., направленные на гуманизацию уголовного законодательства:

– расширение категорий преступлений, по которым возможно освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и в связи с примирением с потерпевшим (ст. 75 и 76 УК);

– снижение минимального срока лишения свободы с шести до двух месяцев;

– исключение лишения свободы из санкций некоторых статей;

– понижение максимума лишения свободы в санкциях более двадцати статей;

– исключение нижней границы лишения свободы из санкций порядка тридцати статей;

– понижение минимума лишения свободы;

– в санкции ряда статей дополнительно включены штраф и иные более мягкие, чем имевшиеся в них ранее, виды наказаний;

– исключена возможность направления женщин для отбывания наказания в исправительные колонии строгого режима; женщины могут отбывать наказание в виде лишения свободы колониях-поселениях и в исправительных колониях общего режима;

– конфискация имущества исключена из системы уголовных наказаний;

– сузилось понятие опасного и особо опасного рецидива (ст. 18); вопрос о признании рецидива (опасного и особо опасного) возникает ныне только в случае совершения тяжкого преступления; повысилась нижняя и верхняя границы опасного рецидива; повысилась нижняя граница для особо опасного рецидива;

– значительно смягчены правила назначения наказания при всех видах рецидива преступлений (ст. 68 УК);

– декриминализировано причинение по неосторожности вреда здоровью средней тяжести, причем не только в основном составе этого деяния, ранее считавшегося преступным (ч. 3 и 4 ст. 118 УК), но и в специальных составах, связанных с нарушением различных правил безопасности (нарушение правил охраны труда – ч. 1 ст. 143, нарушение правил безопасности при ведении горных, строительных и иных работ – ч. 1 ст. 216, нарушение правил пожарной безопасности – ч. 1 ст. 219, нарушение правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта – ч. 1 ст. 263, нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств – ч. 1 ст. 264 и др);

– декриминализирован обман потребителей в пределах до одного минимального размера оплаты труда (обман на большую сумму может влечь ответственность как преступление против собственности по ст. 159 УК);

– декриминализированы незаконное приобретение, передача, сбыт, хранение и ношение гражданского гладкоствольного огнестрельного оружия, его основных частей и боеприпасов к нему (с уточнением, внесенным Федеральным законом от 21 июля 2004 г), а также незаконное приобретение и ношение газового и холодного оружия, в том числе метательного;

– исключена возможность применения принудительных мер медицинского характера к лицам, совершившим преступление и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма и наркомании.

Закон от 8 декабря 2003 г. включил в Уголовный кодекс несколько новых составов преступлений: торговля людьми (ст. 127–1), использование рабского труда (ст. 127–1), неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199–1), сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199–2), изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних (ст. 242–1), нецелевое расходование бюджетных средств (ст. 285–1), нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов (ст. 285–2). Безусловно, нужно одобрить криминализацию торговли людьми, использования рабского труда и выделение в качестве специального преступления, влекущего строгую ответственность, изготовления и оборота материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, поскольку это отвечает и современным криминальным реалиям и международным обязательствам Российской Федерации. Обоснованным является и включение в УК РФ ст. 199–1–199–2, поскольку этим были закрыты некоторые правовые бреши, связанные с уклонением от уплаты налогов. Этого нельзя с уверенностью сказать о ст. 285–1 и 285–2. Нормы, изложенные в этих статьях, являются специальными по отношению к общей норме – злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК). Поскольку же ответственность по ст. 285 УК значительно выше, чем в названных статьях, то неясна логика законодателя, принявшего эти специальные нормы. Единственное отличие состоит в том, что нецелевое расходование бюджетных средств и средств государственных бюджетных фондов возможно, согласно ст. 285–1 и 285–2, не только из корыстной или иной личной заинтересованности, но и по иным мотивам, например, узковедомственным, производственным конъюнктурным соображениям. Но требуется ли в таких случаях уголовная ответственность?

Существенной корректировке подверглись нормы, связанные с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, налоговыми преступлениями, хулиганством, вовлечением в проституцию. Наряду с наркотическими средствами и психотропными веществами предметами незаконного оборота по ст. 228 и 228–1 УК стали и аналоги этих средств и веществ. Даны, что очень важно, законодательные разъяснения понятиям крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ. При этом первоначально это было определено в кратном исчислении по отношению к размеру средней разовой дозы потребления, и только Федеральным законом от 5 января 2006 г. было установлено, что крупные и особо крупные размеры наркотических средств и психотропных веществ утверждаются Правительством РФ. Деяния, составляющие незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, «разведены» по разным статьям в зависимости от того, совершены они с целью сбыта или без таковой. Значительно повышена (до двадцати лет лишения свободы) ответственность за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершенные: а) организованной группой; б) лицом с использованием своего служебного положения; в) в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста; г) в особо крупном размере (ч. 3 ст. 228–1).

В «налоговых» статьях (198 и 199) конкретизированы способы уклонения от уплаты налогов, исключен, на мой взгляд ошибочно, «иной способ» уклонения, установлен новый порядок определения крупного и особо крупного размеров уклонения от уплаты налогов и сборов.

Уголовно-наказуемым хулиганством (ч. 1 ст. 213 УК) Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. стал считать лишь такое грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, которое было совершено с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Одновременно с этим хулиганские мотивы деяния были включены как квалифицирующие обстоятельства таких преступлений, как умышленное причинение легкого вреда здоровью (ч. 2 ст. 115), побои (ч. 2 ст. 116), умышленные уничтожение или повреждение имущества (ч. 2 ст. 167).

Дать однозначную, положительную или отрицательную, оценку всем вышеприведенным и оставшимся «за кадром» новеллам, внесенным в УК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., невозможно, но ряд из них вызывает сомнение, а то и убежденность в их ошибочности. Практически единодушно специалисты критически оценили исключение из УК конфискации имущества как дополнительного наказания за тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений. В статьях Особенной части УК, где предусматривалась конфискация, она была заменена штрафом в размере до одного миллиона рублей (в других случаях – пятисот тысяч рублей) или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти (трех) лет. Конечно, эти суммы весьма ощутимы и даже непомерны для представителей малоимущего и среднего классов, но совершенно не чувствительны для современных нуворишей, коррупционеров и т. д. Исключение из Уголовного кодекса конфискации никак не отвечало международным обязательствам России, присоединившейся к конвенциям о противодействии отмыванию преступных доходов, против транснациональной организованной преступности, против коррупции, где конфискация имущества, приобретенного преступным путем и доходов, полученных от этого имущества, рассматривается как эффективная мера в борьбе с организованной преступностью, коррупцией, терроризмом и др. В результате Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ конфискация была возвращена в Уголовный кодекс, но уже не как дополнительное наказание, а в качестве меры уголовно-правового воздействия (ст. 104–1–104–3 УК). Принятое законодателем решение о возврате конфискации и то, как это было сделано, нельзя признать полностью удовлетворительным. Оно порождает массу вопросов и проблем (см. об этом, в частности, тезисы моего выступления «Загадки конфискации» на Международной научно-практической конференции, публикуемые в настоящем Сборнике).

Изменения, внесенные в ст. 18 и 68 УК, по существу нивелируют различия в ответственности между лицами, совершившими преступление впервые, и рецидивистами, стирают грани между видами рецидива, сводят на нет принцип дифференциации ответственности. Формальные различия между видами рецидива, сохранившиеся в ст. 18 УК, утратили практическое уголовно-правовое значение (в новой редакции статей УК вид рецидива может иметь значение только для определения вида исправительной колонии при осуждении к лишению свободы).

Ошибочным, на мой взгляд, является исключение минимальной границы наказания в виде лишения свободы (а также штрафа) в санкциях многих статей УК. Законодатель тем самым фактически отказался от политики ограничения рамок судебного усмотрения, которая явственно прослеживалась в первоначальной редакции УК РФ. Разрыв между нижним и верхними пределами санкции во многих случаях оказался очень большим. Как можно при этом говорить о соблюдении принципов равенства и справедливости и какие возможности представляются для коррупционеров!

Совершенно не понятно, чем руководствовался законодатель, устанавливая в ст. 73 УК, что условное осуждение может применяться в случаях осуждения к лишению свободы на срок до восьми лет. Разумнее было бы, устанавливая основания для условного осуждения, ориентироваться на категории преступлений и признать возможность такого осуждения только в случаях совершения преступлений небольшой и средней тяжести.

Сомнительна декриминализация различных нарушений правил безопасности, повлекших причинение по неосторожности вреда здоровью средней тяжести. Это ведь не обычное бытовое неосторожное поведение. Как правило, эти случаи связаны с разгильдяйством, сознательным грубым пренебрежением существующими правилами, обеспечивающими безопасность производства тех или иных работ, безопасность движения и эксплуатации транспорта и т. п., что, к сожалению, достаточно часто встречается в нашей жизни.

Процесс внесения изменений в уголовное законодательство продолжался и после 8 декабря 2003 г. Так, Федеральным законом от 21 июля 2004 г., наряду с другими положениями, было установлено, что пожизненное лишение свободы является самостоятельным видом наказания, которое может быть назначено за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, а также за совершение особо тяжких преступлений против общественной безопасности (ст. 57 УК). Этот вид наказания был включен в санкции ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 205, ст. 277, 295, 317 и 357 УК.

Федеральным законом от 19 декабря 2005 г. были существенно изменены уголовно-правовые характеристики «банкротских» преступлений: неправомерные действия при банкротстве (ст. 195), преднамеренное банкротство (ст. 196), фиктивное банкротство (ст. 197).

Очень важными являются изменения, внесенные Федеральным законом от 27 июля 2006 г. в ст. 12 УК, относительно действия уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации. Российский законодатель по существу отказался от правила «двойной криминализации». Поэтому, если граждане РФ и постоянно проживающие в РФ лица без гражданства совершат преступление вне пределов России, они подлежат ответственности по УК РФ при условии, что в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решение суда иностранного государства. В отличие от ранее действующего закона не имеет значение считается ли преступлением совершенное ими деяние по законодательству государства места совершения. Российский суд, назначая наказание, ныне не связан рамками санкций, предусмотренных законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление. Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов РФ, подлежат ответственности по российскому законодательству не только в случаях, когда преступление направлено против интересов Российской Федерации, но и против гражданина Российской Федерации.

На протяжении всего периода времени вносились в законодательство различные изменения, связанные с ответственностью за преступления против собственности. Отмечу некоторые из них. В ст. 7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях, введенного в действие с 1 июля 2002 г. было установлено, что хищение чужого имущества путем кражи, мошенничества, присвоения и растраты признается мелким, влекущим административную ответственность, если стоимость похищенного имущества не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда, тогда как предшествовавшее законодательство определяло эту границу в один МРОТ. И хотя в Уголовный кодекс никакие изменения не были внесены, в связи с данным законодательным решением минимальная граница уголовно-наказуемого хищения путем кражи, мошенничества, присвоения и растраты стала равняться величине, превышающей пять МРОТ. Однако вскоре законодатель понял, что «погорячился» и необоснованно, с далеко идущими криминологическим последствиями завысил планку административного правонарушения – мелкого хищения. Уже 31 октября 2002 г. Федеральный закон вновь установил верхнюю границу мелкого хищения в один минимальный размер оплаты труда. Более того, сфера действия административной ответственности за хищение чужого имущества была резко сужена, поскольку, согласно Закону от 31 октября 2002 г., хищение чужого имущества путем кражи, мошенничества, присвоения и растраты стоимостью до одного МРОТ влечет административную ответственность лишь при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч. 2–4 ст. 158, ч. 2–3 ст. 159, ч. 2–3 ст. 160 УК. Очевидно, что такое законодательное решение криминализировало значительное число деяний, до этого считавшихся административными правонарушениями.

Этим же Законом от 31 октября 2002 г. состав кражи был дополнен квалифицированным видом – кража, совершенная из одежды, сумки или другой ручной клади (ч. 2 ст. 158 УК). Данная кража считается преступлением независимо от стоимости похищенного имущества. Федеральным законом от 30 декабря 2006 г. особо квалифицированным видом признана кража, совершенная из нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода (п. «в» ч. 3 ст. 158 УК), также независимо от размера.

Федеральный закон «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части изменения способа выражения денежного взыскания, налагаемого за административное правонарушение» от 22 июня 2007 г. № 116-ФЗ определил границу мелкого хищения в ст. 7.27 КоАП в сто рублей. Это решение значительно расширило сферу применения уголовного закона, поскольку до вступления в действие названного Федерального закона судебная практика, определяя границы мелкого хищения, руководствовалась величиной минимального размера оплаты труда, равной 1100 руб.

В связи с опасностью терроризма и ростом различных экстремистских проявлений российский законодатель неоднократно вносил изменения в соответствующие уголовно-правовые нормы. Это выразилось и в повышении размеров санкций за различные преступления террористического и экстремистского характера, и в изменении уголовно-правовых характеристик деяний. Так, в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. ст. 205 УК стала называться не «Терроризм», а «Террористический акт». В самом же описании террористического акта в этой статье исключено имевшееся ранее указание на цели нарушения общественного порядка и устрашения населения. Эти обстоятельства, согласно новой трактовке, объективно характеризуют соответствующие действия (взрыв, поджог и т. д.). Цель же террористического акта – оказать воздействие на принятие решения органами власти или международными организациями.

Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ придал особое квалифицирующее значение при совершении целого ряда преступлений мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды и мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы. В качестве квалифицирующего обстоятельства эти мотивы теперь указаны не только в составах убийства, причинения тяжкого и средней тяжести вреда здоровью, но и в составах умышленного причинения легкого вреда здоровью (ч. 2 ст. 115 УК), побоев (ч. 2 ст. 116 УК), истязания (п. «з» ч. 2 ст. 117 УК), угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ч. 2 ст. 119 УК). Согласно этому же Закону, уголовно-наказуемое хулиганство как грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, может быть двух видов: во-первых, так сказать, «бытовое», с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (п. «а» ч. 1 ст. 213 УК), и, во-вторых, «идеологическое», то есть по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной вражды или ненависти либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п. «б» ч. 1 ст. 213 УК). Данное решение представляется сомнительным. Нельзя экстремистские преступления сводить на уровень бытовых преступлений против личности или хулиганства. В ст. 282 УК, помещенной в главе «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства», установлена ответственность за действия, направленные на возбуждение ненависти либо вражды, а также на унижение достоинства человека либо группы лиц по признакам пола, расы, национальности, языка, происхождения, отношения к религии, принадлежности к какой-либо социальной группе. Почему же возбуждение такой ненависти или вражды считается государственным преступлением, против основ конституционного строя, а сама реализация этой ненависти или вражды в соответствующих общественно опасных действиях таковым преступлением не считается?

Настоящий комментарий не преследовал цели дать изложение всех изменений, внесенных в Уголовный кодекс за десятилетие (1997–2006 гг.). Современные криминалисты нередко говорят сейчас о кризисе российской уголовной политики (см., например: Побегайло Э. Кризис современной российской уголовной политики // Уголовное право. 2004. № 4; Алексеев А. И., Овчинский В. С, Побегайло Э. Ф. Российская уголовная политика: преодоление кризиса. М., 2006 и др.). Ю. Голик, А. Коробеев, Е. Мысловский в рецензии на вышеназванную книгу А. И. Алексеева, В. С. Овчинского и Э. Ф. Побегайло пишут, что концепции политики современного Российского государства в сфере борьбы с преступностью в завершенном, четко выраженном (в том числе и нормативном) виде на сегодняшний день не существует (см.: Голик Ю., Коробеев А., Мысловский Е. Может ли испытывать «симптомы кризиса» то, чего не существует? // Уголовное право. 2007. № 1. С. 137). Специалисты подчеркивают отсутствие системности в изменениях, вносимых в уголовное законодательство, несоответствие его криминальной реальности, шарахания законодателя из одной крайности в другую, игнорирование при внесении изменений в Уголовной кодекс мнения ученых-криминалистов и криминологов. Эти замечания в целом справедливы.

Провокация или оперативный эксперимент?[594]

Представим себе достаточно типичную ситуацию. Работники отдела по борьбе с экономическими преступлениями располагают оперативной информацией, что должностное лицо государственного учреждения Н. живет явно не по средствам. Более того, согласно анонимным заявлениям, берет взятки за совершение действий с использованием своего служебного положения. Решив проверить это должностное лицо на честность и неподкупность, оперативный сотрудник ОБЭП направляет к Н. агента, который, будучи якобы заинтересованным в соответствующем служебном поведении должностного лица, предлагает тому взятку. После получения согласия должностного лица организуется хорошо известная операция и взяточник задерживается с поличным.

Как оценить действия участников этой истории с позиции современного российского законодательства? Здесь был осуществлен оперативный эксперимент, направленный на выявление, пресечение и раскрытие преступлений, выявление лиц, подготавливающих и совершающих преступления, скажут одни. Возможность проведения такого оперативно-розыскного мероприятия закреплена в ст. 6 Федерального закона РФ от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности». Поэтому действия оперативных сотрудников правомерны, а разоблаченный взяточник подлежит уголовной ответственности.

Другие возразят: имела место провокация, которая не может быть оправдана самыми высокими целями и интересами борьбы с преступностью. Поэтому оперативные сотрудники помимо должностного преступления виновны и в подстрекательстве к получению взятки, а спровоцированный чиновник ответственности не подлежит:

Кто же прав в этом споре?

Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 7 устанавливает, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в частности, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. В ст. 8 названного Закона непосредственно об оперативном эксперименте сказано, что проведение его допускается «только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших…». Однако указанные в начале статьи действия оперативных служб не выявляют и не раскрывают прежние случаи взяточничества со стороны должностного лица (даже если они фактически имели место). Здесь не будет и предупреждения готовящегося преступления, ибо никаких действий даже приготовительного характера, направленных на получение взятки, должностное лицо до склонения его к этому оперативным сотрудником не совершало. И тем более нет пресечения совершаемого преступления. Иначе говоря, подобные действия оперативных служб – типичная провокация.

В уголовном законодательстве, например, США содержится достаточно четкая правовая оценка таких действий. Примерный уголовный кодекс США рекомендовал в уголовных кодексах каждого из штатов предусмотреть норму следующего содержания: «Публичное должностное лицо, осуществляющее исполнение закона, или лицо, действующее в сотрудничестве с таким должностным лицом, совершает провокацию, если с целью получения доказательств совершения посягательства оно побуждает или поощряет другое лицо к поведению, составляющему это посягательство, путем… применения методов убеждения или побуждения, создающих существенный риск того, что такое посягательство будет совершено иными лицами помимо тех, которые готовы его совершить.

Уголовный кодекс штата Нью-Йорк называет подобные действия «вовлечением в ловушку» и устанавливает, что обвиняемый, совершивший запрещенное деяние, считается невиновным в силу того, «что его побудил или подстрекал к этому публичный служащий или лицо, действующее совместно с публичным служащим, стремящимся добыть доказательства, направленные против него, с целью уголовного преследования, если способы получения доказательств были такими, что создавали значительный риск того, что это посягательство было бы совершено лицом, в противном случае не склонным его совершить. Побуждение или подстрекательство к совершению посягательства означает активное побуждение или подстрекательство. Поведение, которым просто предоставляется лицу возможность совершить посягательство, не составляет «вовлечения в ловушку».

В отечественном законодательстве специальная норма об ответственности за провокацию взятки (ст. 115) впервые появилась в Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. Провокация взятки определялась как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку. Таким образом, закон говорил лишь о провокации в отношении взяткодателей. Однако уже в Уголовном кодексе 1926 г. (ст. 119) под провокацией взятки понималось заведомое создание должностным лицом обстановки или условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.

В уголовно-правовой литературе двадцатых годов проблема ответственности провокаторов и лиц, спровоцированных к получению или даче взятки, обсуждалась очень активно. Многие авторитетные ученые (А. Жижиленко, А. Трайнин, А. Гюнтер) полагали, что взяткодатель и взяткополучатель, спровоцированные к соответствующему деянию, уголовной ответственности не подлежат.[595] Напротив, Г. Волков считал, что при провокации со стороны должностного лица взяткодатель виновен в покушении на дачу взятки.[596] По мнению А. Эстрина, частные лица, спровоцированные на дачу взятки, ответственности не подлежат; должностные лица, допустившие себя спровоцировать на получение взятки, несут ответственность за это преступление.[597]

Любопытна аргументация сторонников каждой из этих позиций. Так, автор, скрывшийся под инициалами Н. Н., отрицая возможность наказания лица, давшего взятку, вызванную провокацией, полагал: «Давший взятку провокатору вреда обществу не приносит, никого своей взяткой не развращает и развратить этим своим действием не может».[598] Ему возражали: факт провокации не исключает наличие умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии лица, берущего взятку.[599]

Анализируя ситуацию, предусмотренную ст. 115 УК РСФСР 1922 г., Н. Зильберштейн писал: «Предполагается, что преступный акт готовится к совершению, но агенты розыска, не будучи уверены в успешности его раскрытия, в необходимый момент искусственно создают условия наибольшего благоприятствования созреванию преступного акта до тех необходимых его пределов, которые дают им достаточное основание прибегнуть к мерам задержания преступников. Чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам…» Провокация подчас становится главным возбудителем преступного акта, подстрекательством к преступлению.[600]

В УК РСФСР 1960 г. вплоть до настоящего времени отсутствует специальная норма о провокации взятки. Однако в теории уголовного права общепризнано положение, что действия должностного лица, заведомо создающего обстановку и условия, вызывающие предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или получившего взятку, должны квалифицироваться как подстрекательство соответственно к даче или получению взятки, а также – исходя из того, что для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и вызывает причинение существенно вредных последствий, – по совокупности как злоупотребление властью или служебным положением.[601]

В Уголовном кодексе Российской Федерации 1995 г., принятом Государственной Думой, но не подписанном Президентом и не получившем таким образом силу закона, предлагалось воссоздать в российском законодательстве состав преступления провокация взятки, где это преступление определялось как попытка передачи должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера с целью создания искусственных доказательств получения взятки.

Важное положение содержалось в Федеральном законе «О борьбе с организованной преступностью», принятом Государственной Думой 23 ноября 1995 г., но отклоненном Президентом РФ. Регламентируя правомерность проведения различных оперативно-розыскных мероприятий, этот закон в то же время устанавливал, что склонение сотрудником, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или предварительное расследование, к совершению преступления лица, которое не имело намерения совершить преступление, наказывается как подстрекательство к совершению преступления.

Привожу эти положения, пока не ставшие законом, чтобы показать достаточно единодушное мнение российских криминалистов о недопустимости использования метода провокации в борьбе с преступностью, в частности с коррупцией. Как уже было сказано, вследствие отсутствия в настоящее время специальной нормы в Уголовном кодексе, провокатор должен нести уголовную ответственность за подстрекательство к получению взятки, а, при наличии признаков должностного преступления (субъект, мотивы, последствия) еще по совокупности за должностное преступление. Однако и спровоцированное должностное лицо от ответственности по российскому уголовному закону освобождаться не должно. Хотя и под влиянием провокатора, оно имело намерение совершить преступление и выполнило ряд действий по реализации такого намерения. Это не просто обнаружение умысла, а действия, направленные на совершение преступления, то есть покушение на получение взятки. Именно покушение, поскольку фактически взятку должностному лицу давать не собирались, а лишь провоцировали его к совершению действий, направленных на получение взятки.

Иная правовая оценка должна быть дана ситуации, когда должностное лицо по своей инициативе требует или, более того, вымогает взятку. В этом случае последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки такому должностному лицу, – правомерное оперативно-розыскное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступления, поскольку к моменту проведения оперативно-розыскного мероприятия должностное лицо без какого-либо подстрекательства провоцирующего характера совершило приготовление (покушение) к получению взятки.

Особое внимание при доказывании в этих случаях как раз должно быть направлено на установление противозаконных действий должностного лица, предшествовавших оперативно-розыскному мероприятию и задержанию с поличным. При недоказанности таких действий вполне допустима версия о провокации взятки.

Признание правомерности проведения оперативного эксперимента с имитацией дачи взятки после того, как неспровоцированное должностное лицо готовилось или уже покушалось на получение взятки, влечет следующие правовые последствия. Действия должностного лица следует квалифицировать как приготовление к получению взятки или как покушение на получение взятки. Гражданин, имитирующий дачу взятки с ведома органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, уголовной ответственности не подлежит, ибо никакого преступления он не совершал. Если для имитации дачи взятки использовались материальные ценности, принадлежащие этому гражданину, они не обращаются в доход государства, а должны быть ему возвращены.

«Обычный подарок» или взятка?[602]

В Федеральном законе «Об основах государственной службы Российской Федерации», принятом Государственной Думой 5 июля 1995 г. и установившем ряд ограничений для государственных служащих, в частности, сказано, что государственный служащий не вправе «получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением должностных обязанностей, в том числе и после выхода на пенсию» (п. 8 ч. 1 ст. 11). В соответствии со ст. 60 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 12 августа 1995 г. это ограничение распространяется и на муниципальных служащих.

Установленный для государственных и муниципальных служащих в интересах борьбы с коррупцией запрет получать вознаграждения, связанные с исполнением служебных обязанностей, не стал неожиданной новеллой в российском законодательстве. Еще в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. говорилось об уголовной ответственности чиновника или иного лица, состоящего на службе государственной или общественной, который «по делу или действию, касающемуся до обязанностей его по службе, примет, хотя и без всякого в чем-либо нарушения сих обязанностей, подарок, состоящий в деньгах, вещах или в чем бы то ни было ином» (ст. 401). Такое деяние называлось мздоимством.

Российское уголовное законодательство советского периода не различало разновидностей получения взятки (мздоимство, лихоимство). Была сформулирована общая норма об ответственности за получение взятки в каком бы то ни было виде за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия с использованием должностным лицом своего служебного положения (УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг.), которая таким образом охватывала все разновидности взяточничества. Большинство исследователей этого вопроса утверждают, что советское уголовное право предусматривало ответственность как за взятку – подкуп, так и за взятку – благодарность, когда вознаграждение передается должностному лицу за уже совершенное деяние при отсутствии какой-либо предварительной договоренности о вознаграждении. На этой же позиции стояла практика, что неоднократно констатировалось в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве (п. 6 Постановления от 23 сентября 1977 г.; п. 5 Постановления от 30 марта 1990 г.).

Новый Уголовный кодекс России установил несколько разновидностей получения взятки. Согласно ст. 290 УК взятка может быть получена: 1) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, входящие в служебные полномочия должностного лица (ч. 1); 2) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые не входят в служебные полномочия должностного лица, но последний в силу своего должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию) (ч. 1); 3) за общее покровительство или попустительство по службе должностным лицом взяткодателю или представляемым им лицам (ч. 1); 4) за незаконные действия (бездействие) должностного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц (ч. 2).

Таким образом, новый УК не исключил возможность признания взяточничеством случаев получения – дачи денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, переданных как подарок, благодарность должностному лицу за уже им содеянное или в связи с исполнением им служебных обязанностей. Не оговорен в УК и минимальный размер взятки.

Однако ст. 575 Гражданского кодекса РФ (часть вторая), принятого Государственной Думой 22 декабря 1995 г. и вступившего в действие с 1 марта 1996 г., разрешила государственным служащим и служащим органов муниципальных образований принятие обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в связи с их должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей.

Как видим, возникла коллизия между положениями УК и Закона «Об основах государственной службы Российской Федерации», с одной стороны, и Гражданского кодекса, с другой.

Некоторые комментаторы, ссылаясь на ст. 575 ГК РФ, стали утверждать, что пять минимальных размеров оплаты труда – это та граница, которая разделяет подарок от взятки (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Под ред. А. В. Наумова. М., «Юристъ», 1996, с. 701). Однако не все так просто.

Вообще говоря, необходимость разграничения взятки и «обычного подарка» очевидна. Еще в 1984 г. автор этих строк писал, что «взятка, имеющая характер подкупа, как правило, значительно опаснее взятки-благодарности. При решении вопроса об ответственности виновных во взяточничестве, не обусловленном предварительной договоренностью за уже совершенные действия должностных лиц, следует обращать особое внимание на мотивы, которыми руководствовался взяткодатель, и на предмет самой взятки… Поэтому, если материальная ценность полученного в знак благодарности предмета явно малозначительна (букет цветов, коробка конфет и т. п.) и со стороны вручившего его это был сугубо знак признательности, благодарности, то следует говорить лишь о должностном проступке, не достигающем той степени общественной опасности, которая требуется для преступления»(Волженкин Б. В. Квалификация взяточничества. Учебное пособие. Л., 1984, с. 38–39; Он же, «О так называемой взятке-благодарности». – Социалистическая законность, 1991, № 6, с. 51).

В Модельном уголовном кодексе для Содружества Независимых Государств, принятом Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ 17 февраля 1995 г., рекомендуется не признавать преступлением в силу малозначительности содеянного получение публичным служащим имущества, права на имущество или иной имущественной выгоды в качестве подарка при отсутствии предварительной договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышала однократного минимального размера заработной платы, установленного законодательством (Правоведение, 1995, № 6, с. 145).

Статья 575 Гражданского кодекса не только значительно повышает размер дозволяемого «обычного подарка», не влекущего вообще никакой ответственности как дарителя, так и государственного или муниципального служащего, принимающего дар в связи с должностным положением или исполнением служебных обязанностей, но и не оговаривает каких-либо иных условий правомерности подобных действий (кроме размера подарка). Однако ни о каком подарке нельзя, на мой взгляд, говорить, если это вознаграждение вымогается должностным лицом государственного органа, органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения под угрозой совершения действия (бездействия), влекущего нарушение законных интересов взяткодателя, или путем умышленного поставления последнего в такие условия, когда он вынужден вручить «подарок» для обеспечения своих правоохраняемых интересов.

Нельзя считать подарком и вознаграждение, переданное должностному лицу в качестве подкупа, определившее его соответствующее служебное поведение, а также вознаграждение, врученное должностному лицу как благодарность за совершенное им незаконное действие (бездействие).

Таким образом, по моему мнению, «обычный подарок», не влекущий никакой ответственности как для должностного лица, его принявшего, так и для вручившего подарок лица, отличается от взятки не только относительно небольшим размером. Независимо от размера получение должностным лицом и передача ему незаконного вознаграждения в связи с должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей нужно расценивать как взяточничество в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливало соответствующее, в том числе правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия (бездействие).

Следует иметь в виду и ситуацию продолжаемого преступления, когда взятка передается по частям, каждая из которых не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда. Естественно, что в таких случаях совершается единое преступление, а не неоднократные «обычные подарки» должностному лицу. Единым продолжаемым преступлением – получением взятки – следует считать также систематическое получение материальных ценностей или выгод от одних и тех же взяткодателей за общее покровительство или попустительство по службе, если общая стоимость «подарков» превысила пять минимальных размеров оплаты труда.

Комментарий 2007 г

Нужно сказать, что ст. 575 ГК РФ неоднозначно толкуется и специалистами в области гражданского права. Так, в Комментарии, подготовленном коллективом ученых Института государства и права РАН, приводятся положения ст. 11 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» о запретах и ограничениях, установленных для государственных служащих, в том числе о запрете на получение подарков, связанных с использованием должностных обязанностей, а затем делается неожиданный вывод: «Все перечисленные выше правила не распространяются на так называемые обычные подарки…» (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 209). Напротив, в Комментарии, подготовленном специалистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, утверждается, что запрет на принятие подарков, установленный в ст. 11 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации», распространяется и на обычные подарки. Государственный служащий вправе принимать подарки, если только эти подарки не связаны с исполнением ими (служащими) своих должностных обязанностей (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. автор. колл. и отв. ред. О. Н. Садиков. 4-е изд. М., 2003. С. 187). Но ст. 575 ГК РФ говорит совсем о других подарках.

Новый Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ следующим образом сформулировал интересующий нас запрет: «В связи с прохождением гражданской службы гражданскому служащему запрещается: …6) получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения). Подарки, полученные гражданским служащим в связи с протокольными мероприятиями, со служебными командировками и с другими служебными мероприятиями, признаются соответственно федеральной собственностью и собственностью субъекта Российской Федерации и передаются гражданским служащим по акту в государственный орган, в котором он замещает должность гражданской службы, за исключением случаев, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации» (пп. 6 п. 1 ст. 17). Аналогичный запрет установлен для муниципальных служащих (пп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ).

Исключение, о котором говорят названные федеральные законы, сформулировано в ст. 575 ГК РФ, однако эта статья должна сейчас толковаться в единстве с вышеприведенными положениями, сформулированными в федеральных законах о государственной гражданской службе и муниципальной службе. Установлен общий запрет на прием подарков публичными служащими в связи с исполнением служебных обязанностей. Подарок может быть ими принят лишь в связи с официальными мероприятиями: протокольными мероприятиями, служебными командировками, другими служебными мероприятиями, но передан по акту в соответствующий государственный (муниципальный) орган. И только в случае, когда стоимость подобного «официального» подарка не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда, публичный служащий в силу положений ст. 575 ГК вправе оставить этот подарок себе.

Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ[603]

Одним из характерных отличий УК РФ 1996 г. является то, что в нем впервые законодательно сформулированы принципы уголовного права как основополагающие положения, которые пронизывают все уголовное законодательство и в соответствии с которыми должна осуществляться практическая деятельность по применению этого законодательства. Наряду с другими к таким основополагающим положениям относится принцип справедливости.

В ст. 6 УК законодатель указал два содержательных аспекта принципа справедливости:

«1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление».

Однако, будучи продекларированным, принцип справедливости не нашел последовательной реализации даже в нормах самого Уголовного кодекса. Особенно это относится к положению о невозможности двойной ответственности за одно и то же преступление и проявляется в законодательных решениях проблем, связанных с институтом множественности преступлений.

В отечественной литературе по уголовному праву немало различных определений института множественности преступлений и классификаций по видам множественности. Целью этой статьи не является разработка очередных дефиниций и классификаций. Будем исходить из того, что к множественности относятся все случаи совершения лицом нескольких преступлений. УК назвал три вида множественности: неоднократность преступлений, совокупность преступлений (реальная и идеальная), рецидив преступлений.

Отказавшись от понятия повторности преступлений, УК широко использует понятие неоднократности. По моим подсчетам, из 256 статей Особенной части УК, содержащих описание признаков конкретных составов преступлений, в 53 статьях неоднократность совершения деяния рассматривается как квалифицирующее обстоятельство. Кроме того, в двух случаях (ст. ст. 154 и 180) неоднократность является признаком основного состава преступления.

В соответствии со ст. 16 УК неоднократностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи УК (а в некоторых случаях и различными статьями – см. п. «в» ч. 3 ст. 111, п. «ж» ч. 2 ст. 112, п. «а» ч. 2 ст. 131, п. «а» ч. 2 ст. 132, примечание 3 к ст. 158 и примечание к ст. 221 УК), за которые лицо еще не подвергалось осуждению либо ранее осуждалось, но при этом судимость не была снята или погашена. Таким образом, понятие неоднократности преступлений как бы охватывает понятие повторности и судимости как квалифицирующих обстоятельств. В то же время в 10 статьях УК (ст. ст. 123, 171, 172, 175, 186, 191, 194, 198, 200, 213) квалифицирующим обстоятельством законодатель признает судимость за аналогичное или тождественное преступление,[604] а еще в 10 случаях (ст. ст. 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 221, 226, 229) судимость два или более раза за соответствующие преступления рассматривается в качестве особо квалифицирующего признака.

Совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи УК, ни за одно из которых лицо не было осуждено (ч. 1 ст. 17 УК). Еще в период действия прежнего Уголовного кодекса было выработано положение, что если лицо совершило два или более тождественных преступлений, но с разными квалифицирующими признаками, указанными в различных частях одной и той же статьи, то содеянное рассматривалось как совокупность преступлений. Точно так же совокупностью считалось совершение лицом однородных действий, из которых одно квалифицируется как оконченное преступление, а другое – как приготовление, покушение или соучастие в преступлении. Это положение было закреплено в Постановлении № 3 Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» и многократно реализовывалось в приговорах судов по конкретным делам. Как считают современные исследователи и в соответствии с положениями УК 1996 г., в этих ситуациях действия виновного являются совокупностью преступлений.

Нетрудно заметить, что в указанных и ряде других случаев (в частности, при совершении однородных преступлений, создающих неоднократность согласно положениям соответствующих статей Особенной части УК) признаки неоднократности и совокупности вступают в коллизию. Казалось бы, решение этой коллизии предложено ч. 3 ст. 16 УК: «В случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена настоящим Кодексом в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступления квалифицируются по соответствующей части статьи настоящего Кодекса, предусматривающей наказание за неоднократность преступления». Однако это положение закона приходится толковать ограничительно, поскольку оно может быть применено только к случаям, когда неоднократность состоит исключительно из тождественных преступлений, ничем не отличающихся друг от друга по юридически значимым признакам. Но ведь неоднократность создают и нетождественные преступления. Например, виновный совершил разбой, а затем кражу. Разве можно, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 16 УК, квалифицировать все содеянное как кражу, совершенную неоднократно? Очевидно, что в этом и аналогичных случаях имеет место так называемая смешанная неоднократность, поскольку в ней одновременно наличествуют признаки двух видов множественности, предусмотренных УК: совокупность и неоднократность. Преступления квалифицируются по совокупности со вменением признака неоднократности при квалификации второго преступления.

Известно, что при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление. Когда при смешанной неоднократности наказание за второе преступление будет определено с учетом квалифицирующего признака «неоднократно», получится, что за первое преступление виновный как бы несет ответственность дважды. Подобное можно было бы допустить, если бы продолжали действовать правила назначения наказания по совокупности преступлений, установленные в свое время УК РСФСР, когда применялись принципы поглощения менее строгого наказания более строгим или же принципы полного или частичного сложения назначенных наказаний, но в пределах, установленных статьей, предусматривающей более строгое наказание.

УК РФ закрепил новый порядок назначения наказания по совокупности преступлений (ст. 69). Вышеизложенные принципы применяются лишь в ситуации, когда совокупность составляют только преступления небольшой тяжести. Если же хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом суд имеет право выходить за пределы санкций, предусмотренных за совершение преступлений, входящих в совокупность, и назначить наказание при полном или частичном сложении до двадцати пяти лет лишения свободы.

С учетом порядка назначения наказания по совокупности преступлений, установленного УК 1996 г., понятия неоднократности и совокупности вошли в резкое противоречие друг с другом. Примеров такого противоречия и несправедливости принимаемых решений при следовании правилам, сформулированным в УК, можно привести множество. Проиллюстрирую это наряде ситуаций применительно к распространенным случаям совокупности преступлений против собственности и против личности.

Допустим, виновный привлечен к ответственности за совершение двух или более грабежей. По ч. 2 ст. 161 УК РФ он максимально может быть осужден на семь лет лишения свободы. Если же он совершил грабеж, а затем хотя бы одну кражу, то при полном сложении наказаний, назначенных по ч. 1 ст. 161 и по ч. 2 ст. 158 УК, наказание увеличивается до десяти лет лишения свободы. Преступнику, дважды, трижды и т. д., совершившему кражу с незаконным проникновением в жилище, грозит по п.п. «б» и «в» ч. 2 ст. 158 УК наказание до шести лет лишения свободы. Если же он совершил кражу с проникновением в жилище, а затем обычную кражу, по совокупности преступлений, квалифицируемых по п. «в» ч. 2 ст. 158 и п. «б» ч. 2 ст. 158 УК, он может быть осужден на двенадцать лет лишения свободы.

Аналогична история с преступлениями против личности. Преступник, совершивший два квалифицированных убийства, например, из корыстных побуждений, может быть приговорен по п.п. «з» и «н» ч. 2 ст. 105 УК только к двадцати годам лишения свободы, а совершивший простое и квалифицированное убийство при сложении наказаний – к двадцати пяти годам лишения свободы. Более того, лицо, совершившее убийство, а затем умышленное причинение тяжкого вреда здоровью и осужденное по совокупности преступлений по ч. 1 ст. 105 и п. «в» ч. 3 ст. 111 УК, может быть наказано строже, чем виновный в совершении двух убийств при отягчающих обстоятельствах. Несправедливость подобных решений очевидна.

Указанная коллизия признаков неоднократности и совокупности преступлений уже отмечалась.[605] Для устранения такого противоречия разработчиками проекта закона о внесении изменений и дополнений в УК было предложено изложить ч. 3 ст. 16 УК в следующей редакции: «В случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена в статьях Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, каждое из входящих в неоднократность преступлений квалифицируется самостоятельно. Все эти деяния одновременно образуют также совокупность преступлений…»[606] Если это предложение будет принято, даже абсолютно тождественные преступления придется квалифицировать не только как неоднократные, но и по правилам совокупности преступлений и по тем же правилам назначать наказание. Так, действия виновного, совершившего три обычные кражи, будут квалифицироваться по ч. 1 ст. 158 и дважды по ч. 2 ст. 158 УК, и соответственно при сложении назначенных наказаний общий срок наказания может исчисляться в пятнадцать лет.

На мой взгляд, такое предложение абсолютно неприемлемо. Осуждение за неоднократное совершение преступлений с одновременным признанием совокупности и применением правил сложения наказаний, назначенных за каждое неоднократное преступление, лишь усугубит нарушение принципа справедливости.

УК 1996 г. отказался от понятия особо опасного рецидивиста и от использования в статьях Особенной части квалифицирующего признака – совершение преступления особо опасным рецидивистом, поскольку, как утверждали разработчики закона, при использовании этого понятия происходил недопустимый перенос тяжести уголовной ответственности на свойства личности преступника, что противоречит принципу равенства граждан перед законом. Вместе с тем в Кодексе разработаны понятия рецидива, опасного и особо опасного рецидива (ст. 18) и определены правила учета вида рецидива при назначении наказания в пределах санкции, предусмотренной законом за вменяемое преступление (ст. 68).

Однако изложенная выше идея проведена в Уголовном кодексе непоследовательно. Признав неоднократность и судимость квалифицирующим признаком для любых преступлений, а судимость два или более раза – особо квалифицирующим признаком, Кодекс фактически сохранил старую концепцию рецидива и особо опасного рецидивиста, существовавшую в УК РСФСР. Ведь лицо, несколько раз судимое, например, за кражи или разбои, и есть особо опасный рецидивист, если пользоваться старой терминологией.

Возникает явное противоречие. Если в тексте статьи УК судимость не указана в качестве квалифицирующего признака, наказание при рецидиве преступлений будет назначаться за содеянное в пределах установленной законом санкции за это преступление с учетом личности виновного и других обстоятельств по правилам, установленным ч. 2 ст. 68 УК. Если же судимость – квалифицирующее обстоятельство преступления, то лицо, его совершившее, будучи судимым, отвечает не только за содеянное в пределах санкции, установленной за деяние, содержащее признаки состава данного преступления, но по существу еще раз за прошлое преступление, чем нарушается принцип справедливости.

Несправедливо и то, что при признании рецидива преступлений судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет, не учитываются (ч. 4 ст. 18 УК), но создавать квалифицирующее обстоятельство, влияющее на ответственность, такие судимости могут.

Где же выход из указанного противоречия между институтами неоднократности, рецидива и совокупности преступлений? Он на удивление прост, логичен и был предложен разработчиками Модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ, принятого Межпарламентской ассамблеей Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г.[607]

Последовательное проведение принципа справедливости требует полного отказа от использования неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих признаков. Подход должен быть единым во всех случаях: преступник наказывается за содеянное, а характеризующие его личность обстоятельства, в том числе судимость, учитываются в пределах относительно определенной санкции, предусмотренной законом за вменяемое лицу деяние.

Совокупностью преступлений предлагается считать совершение двух или более преступлений (в том числе тождественных и однородных), ни за одно из которых лицо не было осуждено. В этом случае лицо будет нести ответственность за каждое из совершенных преступлений по соответствующей статье или части статьи УК, а итоговое наказание определяется по правилам назначения наказания по совокупности. Только при таком подходе реализуется принцип справедливости, провозглашенный в законе, и идея неотвратимости ответственности за каждое преступление.

В литературе высказано опасение, что отказ от использования в Кодексе понятия «неоднократность» вряд ли правилен, особенно в свете неблагоприятных тенденций профессиональной преступности.[608] Это опасение совершенно необоснованное. Напротив, при сохранении закрепленного в действующем УК порядка назначения наказания при неоднократном совершении преступлений лицо, совершившее, к примеру, две кражи, может быть наказано по ч. 2 ст. 158 УК так же, как и профессионал, уличенный в двадцати кражах, т. е. максимум до шести лет лишения свободы. При назначении же наказания за каждое преступление, а затем применении принципа сложения наказаний по правилам совокупности виновный в двадцати кражах может быть подвергнут наказанию в виде лишения свободы вплоть до двадцати пяти лет.

Предлагаемый порядок квалификации и назначения наказания при совершении нескольких преступлений заставит обвинение полно и всесторонне расследовать и доказывать каждый эпизод преступной деятельности и исключит случаи, когда лицо, уличенное в совершении нескольких преступлений, «уговаривают» взять на себя ряд нераскрытых преступлений, поскольку это фактически никак не отразится на ответственности.

Отказ от использования неоднократности и судимости как квалифицирующих обстоятельств отнюдь не является «революционным» предложением, хотя и необычен для российского законодательства, много лет оперировавшего этими понятиями. Законодательство многих стран не считает неоднократность и судимость квалифицирующими признаками.

Так, эти понятия отсутствуют в Уголовном кодексе Испании, принятом в 1995 г. и отразившем современные тенденции в развитии западноевропейского уголовного права. В то же время одним из обстоятельств, отягчающих уголовную ответственность, считается рецидив, при наличии которого назначается наказание по верхнему пределу установленной законом санкции.

По УК Испании виновному в совершении двух или более преступлений или проступков назначаются наказания, предусмотренные за различные правонарушения, для их совокупного исполнения, если это возможно по их характеру и последствиям (ст. 73). Максимальный срок совокупности наказаний не может превышать трехкратный срок самого сурового из наказаний, которое может быть назначено осужденному. В исключительных случаях максимальным пределом является: а) двадцать пять лет лишения свободы, если лицо было осуждено за совершение двух или более преступлений и какое-нибудь из них наказывается лишением свободы на срок до двадцати лет; б) тридцать лет, если какое-либо из вменяемых лицу преступлений наказывается лишением свободы на срок более двадцати лет (ст. 76).

Применение принципа сложения наказаний при совокупности преступлений заставляет более строго и ответственно относиться к проблеме разграничения совокупности преступлений и составных преступлений, представляющих собой так называемую учтенную реальную или идеальную совокупность.

В Уголовном кодексе 1996 г. значительно чаще, чем в предшествующем законодательстве, встречаются конструкции типа: убийство, сопряженное с похищением человека или захватом заложника (п. «в» ч. 2 ст. 105), убийство, сопряженное с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера (п. «к» ч. 2 ст. 105), убийство, сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом (п. «з» ч. 2 ст. 105) и т. п. Вряд ли можно сейчас продолжать руководствоваться указанием, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. № 15 «О судебной практике по делам об умышленных убийствах», где убийство, совершенное при разбойном нападении, и убийство, сопряженное с изнасилованием, предлагается квалифицировать по совокупности названных преступлений, хотя подобная рекомендация содержится практически во всех комментариях уже нового Уголовного кодекса. Совершение другого преступления при убийстве (изнасилования, разбоя, бандитизма, вымогательства и др.) уже учтено законодателем в конструкции состава и при установлении санкции. Назначение самостоятельного наказания за это преступление и затем присоединение его к наказанию, назначенному за убийство с подобным квалифицирующим признаком, означало бы двойную ответственность за содеянное.

По своей сути убийство, сопряженное с похищением человека, и тому подобные составы – это учтенная реальная совокупность двух преступлений, которую следовало бы квалифицировать по одной статье УК. Но более правильным был бы вообще полный отказ от такого рода конструкций (преступление, сопряженное с совершением другого преступления). Квалифицирующим обстоятельством преступления (в данном случае убийства) может быть какое-либо из обстоятельств, так или иначе характеризующих признаки основного состава данного преступления (мотив, цель, способ действия, количество потерпевших и т. д.), но никак не совершение другого преступления. В таком случае, если убийство будет сопряжено с совершением разбоя, вымогательства, изнасилования и т. д., каждое из этих преступлений нужно будет квалифицировать самостоятельно и назначать наказание по совокупности преступлений.

Комментарий 2007 г

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ исключил из Уголовного кодекса РФ ст. 16, а следовательно, и неоднократность как один из видов множественности преступлений. В результате этого из 57 статей Особенной части УК был исключен квалифицирующий признак – совершение соответствующего деяния неоднократно. Данное решение в принципе следует одобрить. Как показано в опубликованной выше статье, оно отвечает рекомендациям Модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ. Исключив неоднократность из числа квалифицирующих деяние обстоятельств, законодатель более последовательно проводит в уголовном законе, а следовательно, и на практике, принцип справедливости: лицо отвечает за содеянное с учетом прежде всего опасности, тяжести преступления; обстоятельства, характеризующие личность, должны учитываться в рамках санкции (или с выходом за ее нижний предел), предусмотренной законом за соответствующее преступление; лицо не может отвечать дважды за содеянное. Следует также подчеркнуть, что основанием уголовной ответственности по закону является совершение лицом преступления. Этими же идеями руководствовался законодатель, исключая из диспозиций 21 статьи квалифицирующий признак: совершение деянии лицом, ранее судимым (дважды судимым) за соответствующее преступление.

Решение законодателя об исключении неоднократности повлекло за собой еще одну крупную новеллу, о чем также говорилось в опубликованной выше статье. Под совокупностью преступлений (ч. 1 ст. 17 УК) стало пониматься совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено. При этом данные преступления могут быть и тождественными, предусмотренными одной и той же статьей (частью статьи) УК. В случае совершения лицом нескольких преступлений каждое из них должно получить самостоятельную правовую оценку, т. е. уголовно-правовую квалификацию, за каждое из них должно быть назначено наказание, а затем назначено наказание по совокупности преступлений.

Данное законодательное решение было поддержано большинством криминалистов, однако некоторые специалисты выступили с резкой критикой (см., например: Игнатов А. И. Некоторые аспекты регулирования уголовного законодательства // Журнал российского права. 2003. № 9. С. 24–25; Галиакбаров Р. Р., Соболев В. В. Уголовный кодекс РФ: поправки с пробелами // Уголовное право. 2004. № 2. С. 15–16; Побегайло Э. Кризис современной российской уголовной политики // Уголовное право. 2004. № 4. С. 112; Энциклопедия уголовного права. Т. 3. Понятие преступления. Изд. проф. Малинина. СПб., 2005. С. 478–481 (авторы В. П. Малков и Э. Г. Шкредова); Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. Казань. 2006. С. 45–49; Бойко А. Верните неоднократность // Законность. 2006. № 1 и др.). Основной аргумент оппонентов сводится к тому, что исключение неоднократности не учитывает особенности современной преступности. «По моему мнению, – пишет В. П. Малков, – состоявшееся реформирование положений УК о видах множественности преступлений в условиях складывающейся в стране криминогенной обстановки, исключение из отдельных составов неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих признаков нельзя признать теоретически и криминологически обоснованными и своевременными» (см.: Малков В. П. Указ. соч. С. 45). То же утверждает Э. Ф. Побегайло, считающий, что полный отказ от понятия неоднократности «входит в явное противоречие с задачами борьбы с профессиональной преступностью. Дело в том, что криминальный профессионализм прежде всего проявляется в систематическом совершении не разнородных, а преимущественно тождественных и однородных преступлений, образовывавших неоднократность» (см.: Побегайло Э. Указ соч. С. 112).

Это далеко не так. Замена неоднократности совокупностью, во-первых, обязывает тщательно расследовать и доказывать каждое преступление, вменяемое лицу; во-вторых, суд должен решить вопрос об ответственности подсудимого за каждое вменяемое ему преступление и, признав его виновным, назначить наказание за каждое преступление с учетом характера и степени общественной опасности деяния, обстоятельств, характеризующих личность виновного, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание по каждому преступлению; наконец, в-третьих, назначить наказание по совокупности преступлений, применяя, как правило, принцип сложения наказаний, назначенных за отдельные преступления. Именно в этом случае наказание будет справедливым.

Однако здесь законодатель допустил ошибку. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. были также изменены правила назначения наказания по совокупности преступлений. Согласно новым правилам, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Если же хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким, то окончательное наказание назначается путем полного или частичного сложения наказаний, назначенных за каждое из входящих в совокупность преступлений. Однако и в этом случае окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Я не отношу себя к числу сторонников того, чтобы при совокупности преступлений сложение наказаний, назначенных за каждое из них, было беспредельным и в итоге лицо, признанное виновным в совершении серии преступлений, осуждалось на сто и более лет лишения свободы. Но в то же время установленный сейчас порядок назначения наказания по совокупности преступлений нивелирует разницу между случаями назначения наказания, к примеру, вору, совершившему две кражи, и вору, осужденному за совершение двадцати краж. Если все эти кражи подпадают под признаки ч. 1 ст. 158 УК, то в обоих случаях преступник максимально может быть осужден по совокупности преступлений к лишению свободы на срок не более трех лет. Несправедливость такого решения очевидна. В зависимости от категорий преступлений, входящих в совокупность, в законе следует установить максимальный срок лишения свободы при назначении наказания по совокупности преступлений. Например, если совокупность составляют только преступления средней тяжести, верхняя планка при сложении могла быть определена в десять лет лишения свободы; при совокупности преступлений средней тяжести – двадцать лет; а при условии вхождения в совокупность тяжких и особо тяжких преступлений – до пятидесяти лет лишения свободы.

Непонятная либерализация была проведена законом от 8 декабря 2003 г. применительно к правилам назначения наказания при рецидиве преступлений. Если ранее Уголовный кодекс дифференцировал порядок назначения наказаний в зависимости от вида рецидива, устанавливая, что при рецидиве преступлений срок наказания не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершение преступления, при опасном рецидиве – не менее двух третей, а при особо опасном рецидиве преступлений – не менее трех четвертей, то согласно новой редакции ст. 68 УК срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть ниже одной трети наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершение преступления. Но и это либеральное ограничение может быть обойдено, поскольку при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК, срок наказания может быть и менее одной третьей части, а при наличии исключительных обстоятельств вообще может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Таким образом, назначение наказания при рецидиве преступлений практически не отличается от обычных случаев. Полагаю, что это ошибка законодателя.

Очередные изменения в Уголовный кодекс в связи с рассматриваемой в настоящей статье проблемой были внесены Федеральным законом от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ. В соответствии с эти законом совокупность преступлений стала определяться в ч. 1 ст. 17 УК как «совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание» (выделено мной. – Б. В.).

Выступая 27 января 2005 г. с докладом на Второй международной научно-практической конференции «Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке», профессор А. И. Рарог приоткрыл «тайну» появления в Кодексе данной законодательной новеллы. Как сообщил докладчик, в ходе сотрудничества с Государственной Думой в законопроектной работе он рекомендовал дополнить первое предложение ч. 1 ст. 17 УК словами: «…за исключением случаев, когда совершение преступления в отношении двух и более лиц предусмотрено в статьях настоящего Кодекса в качестве квалифицирующего признака». Далее А. И. Рарог продолжал: «Этой новеллой предполагалось компенсировать отказ от неоднократности как квалифицирующего признака в Особенной части УК… С отказом от квалифицирующего значения неоднократности преступлений утратил свое разграничительное значение признак совершения преступления в отношении двух или более лиц при едином умысле (например, два не связанных между собой убийства теперь следует квалифицировать по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК). Поэтому нормы Особенной части, содержащие указание на совершение преступления в отношении двух или более лиц, вступили в противоречие с новым определением совокупности. Принятие предложенной автором оговорки к ст. 17 УК позволило бы разрешить означенное противоречие. Однако оговорка была принята в другой редакции и воспринята практическими работниками с полным недопониманием» (см.: Рарог А. И. Роль науки в развитии уголовного права // Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке. Материалы Второй международной научно-практической конференции. М., 2005. С. 5–6).

Откровенно говоря, я не вижу, где и как «указание на совершение преступления в отношении двух и более лиц, вступили в противоречие с новым определением совокупности», предложенным Законом от 8 декабря 2003 г. Единственное «противоречие», если это можно назвать противоречием, состоит в том, что в случае убийства двух и более лиц, квалифицируемого по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, преступник по закону может быть наказан пожизненным лишением свободы либо смертной казнью, при квалификации двух и более совершенных убийств по совокупности при условии, что все они подпадают под признаки ч. 1 ст. 105 УК, максимальное наказание по совокупности преступлений не может быть назначено в виде лишения свободы на срок, больший чем двадцать два года и шесть месяцев. Думаю, что именно это обстоятельство побудило к принятию соответствующего дополнения в ст. 17 УК Законом от 21 июля 2004 г. Я убежден однако, что если лицо привлекается к ответственности за совершение двух и более убийств, то обязательно, хотя бы в одном из них, будут присутствовать квалифицирующие признаки убийства, связанные с мотивом совершения преступления, способом и другими обстоятельствами, предусмотренными в ч. 2 ст. 105 УК. Серийные убийства – это убийства, совершаемые из корыстных побуждений, по найму или сексуальными маньяками и они всегда будут квалифицироваться по ч. 2 ст. 105 УК.

А. И. Рарог полагает, что содержащаяся в новой редакции ч. 1 ст. 17 УК оговорка, исключающая совокупность преступлений, охватывает следующие ситуации. «1. Совершение преступления в отношении двух и более лиц, предусмотренное в статьях Особенной части УК как квалифицирующее обстоятельство. Например, п. «а» ч. 2 ст. 105, п. «б» ч. 3 ст. 111, п. «ж» ч. 2 ст. 126 и т. д. должны применяться независимо от того, охватывались ли преступления в отношении каждого их потерпевших единым умыслом виновного. 2. Совершение преступления, сопряженного с другим преступлением, когда это обстоятельство играет роль квалифицирующего признака в норме Особенной части. Так, убийство, сопряженное с похищением человека или захватом заложника, с разбоем, вымогательством или бандитизмом, с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера, следует теперь квалифицировать не по совокупности убийства и любого из перечисленных преступлений, а только по пунктам «в», «з» или «к» ч. 2 ст. 105 УК… 3. Совершение преступления способом, который образует состав самостоятельного преступления, но в данном случае играет роль квалифицирующего признака… 4. Совершение преступления, повлекшего наступление последствий, причинение которых образует состав самостоятельного преступления, но в данном составе выполняет функцию квалифицирующего признака» (см.: Рарог А. И. Указ. соч. С. 6). Такая трактовка новой редакции ч. 1 ст. 17 УК и вытекающие из нее решения поддерживаются рядом криминалистов (см., например: Иногамова-Хегай Л. В. Совокупность преступлений // Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке. Материалы Второй международной научно-практической конференции. М., 2005. С. 112–116; Российское уголовное право. В 2 т. Т. 2. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. Изд. 5-е. М., 2005. С. 27, 31; Суд присяжных: квалификация преступлений и процедура рассмотрения дел / Под ред. А. В. Галаховой. М., 2005. С. 18; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 2006. С. 130–131 др.). Как видно из материалов опубликованной практики, Верховный Суд РФ склоняется к тому, что в случае совершения лицом двух и более убийств все содеянное им следует квалифицировать по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК (убийство двух и более лиц) с одновременным вменением всех квалифицирующих признаков, имевших место при совершении данных преступлений (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 7. С. 18–19; 2005. № 2. С. 11–12). В то же время Верховный Суд РФ продолжает придерживаться позиции, зафиксированной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ), в соответствии с которой убийство, сопряженное с совершением других преступлений, перечисленных в пунктах «в», «з» и «к» ч. 2 ст. 105 УК, необходимо квалифицировать по совокупности преступлений (см., например: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2005 г. М., 2005. С. 20–21; Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 г. М., 2007. С. 17–19; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2007 г. М., 2007. С. 17–18; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 7. С. 23–25).

Из числа ситуаций, приведенных А. И. Рарогом, не вызывает сомнения, что содеянное образует единое составное (сложное) преступление, а не совокупность преступлений, в случаях, указанных им под номерами 3 и 4. Собственно в том, что это единые преступления, особых сомнений ни у кого и не было. А вот суждения по ситуациям 1 и 2 вызывают серьезные сомнения и возражения.

В действующем уголовном законодательстве России предусмотрено достаточно много составов преступлений, где в качестве квалифицирующего обстоятельства предусмотрено причинение вреда двум и более потерпевшим, как умышленно (например, п. «а» ч. 2 ст. 105, ч. 2 ст. 107, п. «б» ч. 3 ст. 111, п. «а» ч. 2 ст. 112, п. «а» ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 122, п. «ж» ст. 126 УК и др.), так и по неосторожности (например, ч. 3 ст. 109, ч. 3 ст. 215, ч. 3 ст. 216, ч. 3 ст. 217, ч. 3 ст. 219 УК и др.). Попытка трактовки этих норм, как предусматривающих в том числе и учтенную реальную совокупность двух и более преступлений, представляется явной натяжкой. Закон недвусмысленно говорит в большинстве из этих случаев об одном деянии, повлекшем последствия в отношении нескольких потерпевших. Особенно это видно в составах, где по неосторожности причиняется смерть двум или более лицам, да и по составам умышленных преступлений это положение трудно оспорить. Например, в п. «а» ч. 2 ст. 112 УК говорится о том же деянии, то есть умышленном причинении средней тяжести вреда здоровью, совершенном в отношении двух и более лиц. Поэтому совершенно правильно в свое время Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что «по п. „а“ ч. 2 ст. 105 УК РФ следует квалифицировать убийство двух и более лиц, если действия виновного охватывались единым умыслом и были совершены, как правило, одновременно» (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)».

Совершенно нелепо будет выглядеть итоговая квалификация по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК в случаях, когда преступник осуждается за несколько абсолютно не связанных между собой убийств, совершенных в разное время, разными способами, по разным мотивам и при наличии иных обстоятельств, имеющих квалифицирующее значение. Допустим в одном случае преступник совершил убийство из хулиганских побуждений общеопасным способом, а в другом – из корыстных побуждений убил с особой жестокостью женщину, заведомо зная о ее беременности. Итоговая квалификация как «учтенной реальной совокупности», с точки зрения сторонников критикуемой позиции, выглядела бы следующим образом: п. «а», «г», «д», «е», «з», «и» ч. 2 ст. 105 УК, т. е. умышленное убийство двух или более лиц, женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, совершенное с особой жестокостью и общеопасным способом, из корыстных и хулиганских побуждений. Попробуйте разобраться в этой мешанине.

Еще в более неудобной ситуации оказываются сторонники критикуемой позиции в случаях, когда в множество подлежащих квалификации преступлений будут входить оконченные и неоконченные преступления или преступления, когда в одних из них субъект являлся исполнителем, а в других – соучастником (организатором, подстрекателем, пособником). Здесь они явно сдают позицию. Так, Г. А. Есаков, полагая, что квалификация по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК охватывает и случаи повторности в совершении лицом убийств независимо от единства умысла на их совершение, оговаривает, что это должны быть тождественные преступления; тождественными также должны быть преступные роли и стадии совершения преступления. Поэтому, если в одном убийстве преступник осуществлял роль исполнителя преступления, а в другом – роли пособника (подстрекателя, организатора), квалификация по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК исключена и действия виновного должны квалифицироваться отдельно по соответствующим частям ст. 105 УК со ссылкой при необходимости на соответствующую часть ст. 33 УК. Убийство одного человека и покушение на убийство другого также должно быть квалифицировано по совокупности преступлений (см.: Российское уголовное право. В 2 т. Т. 2. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. 5-е изд. М., 2005. С. 27–28). Л. В. Иногамова-Хегай также считает, что преступления, которые образуют учтенную реальную совокупность, квалифицируемую как единое преступление в отношении двух и более лиц, должны быть тождественными. Поэтому когда преступник совершил простое деяние, а затем квалифицированное (например, простое убийство и убийство из хулиганских побуждений), содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 105 и п. «и» ч. 2 ст. 105 УК. Аналогичной, т. е. по совокупности преступлений, должна быть квалификация, когда одно преступление является простым, а другое – особо квалифицированным, даже если в законе предусмотрен квалифицирующий признак – совершение преступления в отношении двух или более лиц. К примеру, совершенные виновно простая торговля людьми (ч. 1 ст. 127–1 УК) и торговля, повлекшая смерть по неосторожности смерть потерпевшего (п. «а» ч. 3 ст. 127–1 УК), должны квалифицироваться по совокупности названных преступлений (см.: Иногамова-Хегай Л. В. Указ. соч. С. 115).

Это правильные решения, но, отстаивая их (а иное невозможно), авторы вступают в противоречие со своей же концепцией, согласно которой статьи УК, где говорится о совершении преступления в отношении двух и более лиц, охватывают и случаи реальной совокупности, представляющие собой единое преступление.

В статье «Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ» я утверждал, что квалификация убийств, сопряженных с похищением человека, захватом заложника, разбоем, вымогательством, бандитизмом, изнасилованием, насильственными действиями сексуального характера, по совокупности статей о квалифицированном убийстве и соответствующем преступлении является нарушением принципа справедливости, ибо виновное лицо дважды несет ответственность за одно и то же деяние. Однако предложение квалифицировать в этих случаях содеянное только по соответствующему пункту ч. 2 ст. 105 УК как убийство, сопряженное с захватом заложника, разбоем, вымогательством и т. д., не выдерживает критики. Кстати, в научной литературе можно встретить более далеко идущие высказывания, что новая редакция ч. 1 ст. 17 УК исключает совокупность преступлений и в случаях, когда убийство совершается с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, и когда имеет место получение взятки за совершение должностным лицом преступного действия (бездействия).

Понятие «сопряженности» многозначно. Т. В. Кондрашова указывает следующие варианты сопряженности убийства с другими преступлениями: 1) убийство до совершения преступлений с целью облегчить их осуществление; 2) убийство в процессе совершения преступлений: а) с целью облегчить преступление путем прекращения или предотвращения сопротивления со стороны потерпевшего или иных лиц, препятствующих осуществлению преступного намерения; б) из садистских побуждений; 3) убийство после совершения преступлений: а) с целью скрыть эти преступления; б) по мотиву мести за сопротивление, оказанное в ходе этих преступлений или за неудавшееся по иным причинам преступление (см.: Кондрашова Т. В. Проблемы уголовной ответственности за преступления против жизни и здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности. Екатеринбург, 2000. С. 72–73). Возможны и иные случаи сопряженности. Например, убийство одного из нескольких захваченных заложников с целью продемонстрировать серьезность высказанных угроз и тем самым добиться выполнения предъявленных требований.

Мне представляется совершенно правильной позиция тех криминалистов (Э. Ф. Побегайло, Г. Н. Борзенков, А. Н. Игнатов и др.), которые и в новой ситуации категорически возражают против трактовки убийств, сопряженных с совершением других преступлений, только по соответствующему пункту ч. 2 ст. 105 УК. Но и квалификация по совокупности преступлений также неудовлетворительна, поскольку происходит очевидное нарушение принципа справедливости. Я по-прежнему полагаю, что совершение другого преступления не может рассматриваться как квалифицирующее обстоятельство основного преступления, даже если между ними существует определенная связь. Так, создание и руководство бандой (бандитизм) не может рассматриваться как квалифицирующее обстоятельство убийства, совершенного этой бандой. Изнасилование потерпевшей не может быть квалифицирующим обстоятельством последовавшего затем убийства этой потерпевшей в отместку за оказанное ею сопротивление и т. д.

Какие же законодательные решения вытекают из всего сказанного. Их несколько. Во-первых, следует отказаться от конструкций типа «преступление, сопряженное с совершением другого преступления». Во всех подобных ситуациях имеет место реальная совокупность преступлений. Это не приведет к ослаблению от ответственности, в частности за убийства. И в этом случае они останутся квалифицированными, поскольку квалифицирующее значение будут иметь соответствующие мотивы или цели убийства. Кроме того, следует оставить в законе такой квалифицированный состав убийства, как убийство с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение. Если это другое преступление будет совершено, содеянное образует реальную совокупность преступлений.

Во-вторых, необходимо восстановить текст ч. 1 ст. 17 УК в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г., т. е. считать совокупностью совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено.

В-третьих, изменить правила назначения наказания по совокупности преступлений и правила назначения наказания при рецидиве преступлений.

Следует сказать, что нарушение принципа справедливости допускается и в иных случаях. Это подчас не замечает и Верховный Суд РФ. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» дано следующее разъяснение: «Если в ходе разбойного нападения с целью завладения чужим имуществом потерпевшему был причинен тяжкий вред здоровью, что повлекло за собой наступление смерти по неосторожности, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений – по пункту «в» части четвертой статьи 162 и части четвертой статьи 111 УК РФ» (п. 21). В таком случае виновное лицо дважды несет ответственность за причинение тяжкого вреда здоровью. Представляется, что правильной будет квалификация – разбой с причинением тяжкого вреда здоровью (п. «в» ч. 4 ст. 162 УК) и причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК).

Некоторые проблемы соучастия в преступлениях, совершаемых специальными субъектами[609]

Обозначенные в названии статьи проблемы издавна находились в поле зрения отечественных криминалистов. Так, Н. С. Таганцев в своем знаменитом Курсе лекций по русскому уголовному праву писал: «…если учиненное преступное деяние по законным условиям его состава таково, что оно предполагает наличность специального виновного, исключая возможность учинения его какими-либо другими лицами, то лицо, не обладающее этими свойствами, одинаково не может быть как непосредственным, так и посредственным его виновником. Понудивший служащего постановить неправосудное решение или отказать кому-либо в его законных требованиях может отвечать за принуждение, но не может быть признан посредственным виновником неправосудия или притеснения; воспользовавшийся душевной болезнью нотариуса или судебного следователя для составления ими подложного документа будет отвечать как виновник простого, а не служебного подлога».[610]

Теория уголовного права и судебная практика в целом признают возможность соучастия общих субъектов в преступлениях, исполнителями которых являются специальные субъекты. Особенностью соучастия со специальным субъектом, отмечали исследователи этого вопроса, является лишь то, что в соответствии с природой этих преступлений общие субъекты могут быть организаторами, подстрекателями и пособниками, но не исполнителями (соисполнителями) преступления.[611] Этот теоретический вывод получил в Уголовном кодексе РФ 1966 г. законодательное закрепление: «Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника» (ч. 4 ст. 34 УК).[612]

Однако данное категоричное законодательное положение требует очень вдумчивого подхода при его применении и целого ряда оговорок, как минимум, с учетом особенностей некоторых специальных субъектов, а также при совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору, организованной группой и преступным сообществом (преступной организацией).

В современной уголовно-правовой литературе при общепринятом понимании специального субъекта преступления как лица, обладающего наряду с общими признаками также дополнительными признаками, обязательными для данного состава преступления, нет единства в классификации признаков специального субъекта. Так, Г. Н. Борзенков подразделяет все признаки специального субъекта на три большие группы: 1) признаки, характеризующие социальную роль и правовое положение субъекта; 2) физические свойства субъекта; 3) взаимоотношение субъектов с потерпевшим, а затем выделяет в них ряд подгрупп.[613] А. В. Наумов классифицирует признаки специального субъекта по 1) гражданству, 2) полу, 3) возрасту, 4) семейно-родственным отношениям, 5) должностному положению, 6) отношению к воинской обязанности, 7) другим основаниям.[614] И. Я. Козаченко выделяет специальных субъектов по: а) признаку правового положения, б) демографическому признаку, в) профессиональному признаку[615] Имеются и другие классификации специальных субъектов преступления.[616]

Уголовно-правовая доктрина давно подчеркивала неодинаковое значение признаков, характеризующих исполнителя преступления, для ответственности других соучастников. Так, выдающийся ученый, один из основателей социологического направления в уголовном праве Франц фон Лист полагал, что «личные свойства или отношения, уменьшающие или увеличивающие наказуемость… имеют всегда значение по отношению к тем участникам, в лице которых они даны, но и только по отношению к ним», однако «если речь идет о личных свойствах и отношениях, которые превращают ненаказуемое само по себе содеяние в наказуемое, которые, следовательно, впервые обосновывают наказуемость, а не только увеличивают или уменьшают ее, то эти свойства и отношения, будучи налицо у виновника, всегда… имеют значение и по отношению к соучастникам (пособникам и подстрекателям) (но не наоборот)».[617]

Примерно такую же позицию занимали многие отечественные криминалисты. Например, Н. Д. Сергеевский отмечает, что субъективные обстоятельства, влияющие на размер ответственности, «то есть заключающиеся в личных свойствах и отношениях каждого отдельного соучастника – повторение, совокупность преступных действий, родственное отношение к жертве – имеют значение только для него».[618]

Более подробно рассуждал на эту тему Н. С. Таганцев. По его мнению, личные условия (обстоятельства), относящиеся к отдельным соучастникам, могут быть двух родов: «…или они находятся исключительно в свойствах личности виновного, или они заключаются в особенных отношениях виновного к жертве, или, говоря вообще, к объекту преступного посягательства». «Условия первой категории не представляют особых затруднений при решении данного вопроса, так как они, очевидно, не могут иметь влияния на ответственность других соучастников». Более затруднительными считал Н. С. Таганцев те случаи, когда изменение ответственности обусловливается особыми отношениями виновного к объекту посягательства, но и в таких случаях он полагал, что эти обстоятельства должны рассматриваться как имеющие чисто личный характер, а потому и не должны иметь значение для других соучастников. «Если мать посягает на жизнь своего незаконнорожденного младенца при самом его рождении, то закон относится снисходительно к ней на том основании, что, с одной стороны, мотивы, ею руководящие, – стыд, страх суда общественного мнения, боязнь за будущность младенца, а с другой – ненормальное психическое состояние, вызванное родильными муками, заставляют снисходительно отнестись к виновной, была ли она главной виновницей или пособницей, подстрекательницей или исполнительницей; но может ли закон уменьшить наказуемость ее соучастникам, применяя и к ним ту же презумпцию психической ненормальности.

…Если сын убивает отца, забывая узы крови, их связывающие, то мы имеем достаточные основания для усиления уголовной ответственности ввиду этих отношений, но нельзя отыскать этих оснований для исполнителя, действовавшего исключительно ради получения обещанной награды. При этом не представляется никаких оснований противополагать в этом отношении исполнителей – подстрекателям и пособникам. Если исполнитель был родственником жертвы, а прочие соучастники были посторонними, то они отвечают за простое преступное деяние; точно так же, если сын подстрекнул постороннего человека убить отца подстрекателя, то подстрекатель должен отвечать за отцеубийство, а исполнитель – за убийство простое; такое же толкование должно быть применено к пособникам».[619]

Данная проблема была предметом рассмотрения редакционной комиссии, готовившей проект Уголовного уложения 1903 г., которая задалась вопросом: «Какое значение для ответственности соучастников могут иметь обстоятельства, усиливающие или уменьшающие вину, а равно и такие особые отношения виновного к нарушенному закону, которые определяют саму преступность деяния?»[620] Комиссия пришла к выводу, что личные условия могут влиять на ответственность тех виновных к которым они относятся. Однако такими личными условиями комиссия посчитала не только те, которые заключаются в личности виновного (например, молодость, раскаяние, прежняя судимость и т. д.), но и те, которые зависят от отношения виновного к жертве или объекту преступления. «Поэтому, если один из соучастников убийства состоит с жертвой преступления в отношениях родства, то это условие не может иметь никакого значения для ответственности других соучастников: соучастники детоубийства, отцеубийства, служебного подлога и т. д…Если же подобные условия не только влияют на меру ответственности, но от их наличности зависит и сама преступность деяния, заключающегося именно в нарушении этих особых обязанностей, как, например, при большинстве преступных деяний по службе, то все остальные соучастники, не находящиеся в таких условиях, не могут быть признаны и ответственными за них».[621]

В подтверждение этого вывода редакционная комиссия приводила решение Государственного Совета по делу Янковского и Косарева от 4 ноября 1873 г., где, частности, утверждалось, что преступления и проступки по службе государственной и общественной распадаются на две главные группы: 1) преступления и проступки, заключающиеся в нарушении исключительно одних лишь служебных обязанностей, той или другой должностью на лицо возложенных, и 2) преступления и проступки, учинение которых заключает в себе, сверх нарушения обязанностей службы, еще и общее преступление, преследуемое само по себе, независимо от того, будет ли оно совершено должностным лицом или же частным. Участие частного лица в преступлении первой группы немыслимо, поскольку сама преступность и наказуемость этого рода обусловливается и вызывается единственно только нарушением принятых на себя служебных обязанностей. В преступлениях второй группы участие частного лица возможно, поскольку «обстоятельство службы или должности является не признаком, обусловливающим самую преступность деяния, а лишь простым обстоятельством, увеличивающим вину и меру наказания, в силу присоединения к общему преступлению еще и нарушения служебных обязанностей». При этом «участие частного лица в преступлении по должности должно быть рассматриваемо, как участие в том общем преступлении, которому соответствует данное преступление по должности».[622]

Вновь обратимся к современной российской уголовно-правовой доктрине и законодательству, которые ныне безоговорочно признают возможность соучастия иных лиц в преступлениях со специальным субъектом. Однако нужно заметить, что уголовно-правовое значение признаков специального субъекта различно. Чаще всего они имеют криминалообразующее значение, являясь элементом основного состава преступления, вследствие чего определяют саму суть соответствующего поведения как общественно опасного деяния. В точном соответствии с ч. 4 ст. 34 УК лица, не являющиеся специальным субъектом такого преступления, однако принимавшие какое-либо участие в его совершении, будут нести за него ответственность в качестве организатора, подстрекателя либо пособника.

Применение данной нормы сопряжено с определенными трудностями, когда объективная сторона преступления включает в себя действия, которые могут быть выполнены в принципе и общим субъектом, но совершение их специальным субъектом, указанным в законе, придает этим действиям новую качественную окраску. Так, лицо, совместно с представителем власти или по его предложению избивающее задержанного гражданина, выполняет хотя бы частично объективную сторону состава преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 286 УК, а лицо, по предложению следователя или лица, производящего дознание, принуждающее подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего к даче показаний путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий, – объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 302 УК. Однако эти лица не могут рассматриваться как соисполнители преступления, а, скорее всего, будут привлечены к ответственности как пособники преступления. Определенный нюанс такого решения состоит еще и в том, что подобный вид пособничества не назван в ч. 5 ст. 33 УК, содержащей исчерпывающий перечень видов (способов) пособничества совершению преступления.

В других случаях признаки специального субъекта имеют не криминалообразующее, а квалифицирующее значение, являясь элементом квалифицированного (ч. 2 ст. 136; ч. 2 ст. 137; ч. 3 ст. 139; п. «б» ч. 2 ст. 141; ч. 2 ст. 144; ч. 2 ст. 150; ч. 2 ст. 151; п. «г» ч. 2 ст. 152, п. «в» ч. 2 ст. 159, п. «в» ч. 2 ст. 160 УК и др.) или привилегированного состава (ст. 106 УК).

Квалифицирующее значение имеет прежде всего служебное положение субъекта, если оно было использовано при совершении преступления. Это обстоятельство существенно повышает общественную опасность соответствующих преступлений, поэтому, если оно осознается лицами, выполнявшими роли организатора, подстрекателя или пособника совершения данных преступлений, то эти лица привлекаются к ответственности как соучастники преступлений со специальным субъектом.

Другой распространенный признак специального субъекта, как считают многие специалисты, связан с его прошлой антиобщественной деятельностью – судимость или неоднократность (например, п. «в» ч. 3 ст. 158; п. «в» ч. 3 ст. 159, п. «в» ч. 3 ст. 160, п. «в» ч. 3 ст. 161; п. «г» ч. 3 ст. 162; п. «г» ч. 3 ст. 163, п. «в» ч. 3 ст. 165; ч. 2 ст. 186; п. «а» ч. 2 ст. 191; ч. 2 ст. 198; п. «б» ч. 2 ст. 199; п. «а» ч. 2 ст. 200; п. «в» ч. 2 ст. 213 УК и др.).[623] Следуя положениям ч. 4 ст. 34 УК, соисполнитель, к примеру, кражи, впервые участвующий в ее совершении совместно с лицом, ранее два или более раза судимым за хищение или вымогательство, и знающий об этой характеристике личности своего соучастника, должен быть привлечен к ответственности не как соисполнитель преступления, а лишь как организатор, подстрекатель либо пособник, но преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 158 УК. Однако такое решение противоречит общепризнанному теорией и судебной практикой постулату, что «личные или субъективные обстоятельства, имеющиеся на стороне отдельных соучастников преступления, учитываются и вменяются в вину только этим отдельным соучастникам».[624]

В судебной практике это положение наиболее определенно было сформулировано в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве»: «При квалификации действий соучастников преступления не должны учитываться такие обстоятельства, которые характеризуют личность других соучастников деяния (неоднократность получения, дачи взяток, судимость за взяточничество».[625] В самом же уголовном законе (ч. 2 ст. 67 УК) данное правило сформулировано не очень удачно: «Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику». Правильнее было бы сказать не только о смягчающих и отягчающих обстоятельствах, учитываемых при назначении наказания, но и квалифицирующих и привилегирующих обстоятельствах, относящихся к личности одного из соучастников, учитываемых при квалификации преступления.

Квалифицирующее значение для ряда преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления и некоторых других преступлений (ч. 2 ст. 237; ч. 2 ст. 285; ч. 2 ст. 287; ч. 3 ст. 290; ч. 2 ст. 354 УК) имеет совершение этих деяний лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а иногда – главой органа местного самоуправления). Однако, на мой взгляд, этот признак специального субъекта получения взятки и других преступлений является не столько субъективным обстоятельством, характеризующим личность исполнителя, сколько обстоятельством, объективно повышающим общественную опасность деяния. Поэтому соучастие в квалифицированных составах с подобными специальными субъектами вполне возможно.

Действующее уголовное законодательство содержит единственный привилегированный состав с учетом особенностей специального субъекта преступления и того состояния, в котором этот субъект находился в момент преступления – убийство матерью новорожденного ребенка во время или сразу же после родов, а также убийство матерью новорожденного ребенка в условиях психотравмирующей ситуации или в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости (ст. 106 УК). Краткий исторический экскурс, представленный в начале статьи, показывает, какой интерес вызывала проблема соучастия в данном преступлении у дореволюционных российских юристов. В связи с появлением в УК РФ 1996 г. состава преступления – убийство матерью новорожденного ребенка в современной литературе по уголовному праву также стали появляться высказывания по этому вопросу.

В частности, справедливо указывается, что субъектом данного преступления может быть только мать новорожденного ребенка, достигшая шестнадцатилетнего возраста. Иные лица, соисполнители такого убийства, подлежат ответственности по ст. 105 УК за простое или квалифицированное убийство, так как те обстоятельства, на основании которых смягчается ответственность матери, на них не распространяются.[626] Лица же, выполнявшие функции организатора, подстрекателя или пособника при убийстве матерью своего новорожденного ребенка при обстоятельствах, указанных в ст. 106 УК, несут ответственность по ст. 33 и ст. 105 УК РФ.[627] Эти рекомендации представляются правильными, хотя они и противоречат общему правилу о квалификации соучастия в преступлениях со специальным субъектом.

Определенную специфику приобретает проблема соучастия в преступлениях со специальным субъектом, когда речь идет о квалификации групповых преступлений. В действующих постановлениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РФ содержатся, на первый взгляд, противоречивые рекомендации по этому вопросу. С одной стороны, в п. 9 уже упоминавшегося постановления Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 30 марта 1990 г. указывалось, что взятку надлежит считать полученной по предварительному сговору группой лиц, если в нем (сговоре) участвовало два и более должностных лица, заранее договорившихся о совместном совершении данного преступления. Таким образом, соисполнителями получения взятки группой лиц по предварительному сговору признавались только специальные субъекты – должностные лица.

В то же время соисполнителями хищения путем присвоения, растраты или путем злоупотребления служебным положением Пленум Верховного Суда СССР в п. 6 постановления № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» признавал и лиц, не являющихся должностными, а также лиц, которым имущество не было вверено или предано в ведение, непосредственно участвовавших в хищении по предварительному сговору с лицами, указанными в ст. 92 УК РСФСР 1960 г.[628] В новейшей литературе это положение критикуется В. С. Комиссаровым, считающим, что норма, изложенная в ч. 4 ст. 43 УК РФ, является универсальной и что, следовательно, лицо, не обладающее признаком специального субъекта соответствующего преступления, никогда не может считаться соисполнителем преступления, даже если оно действует по сговору с определенными субъектами.[629]

Здесь интересно обратиться к случаям изнасилования, совершаемого группой лиц. Из самой сути изнасилования следует, что оно совершается специальным субъектом – лицом мужского пола. Судебная практика давно определилась, что «как групповые изнасилования должны квалифицироваться не только действия лиц, совершивших насильственный половой акт, но и действия лиц, содействовавших им путем применения физического или психического насилия к потерпевшей. При этом действия лиц, лично не совершавших насильственного полового акта, но путем применения насилия к потерпевшей содействовавших другим в ее изнасиловании, должны квалифицироваться как соисполнительство в групповом изнасиловании» (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 4 от 22 апреля 1992 г. «О судебной практике по делам об изнасиловании»).[630] Поскольку принадлежность к женскому полу никак не мешает лицу выполнить такие действия, входящие в объективную сторону изнасилования, как физическое насилие или угрозы в отношении потерпевшей, в юридической литературе и практике признается, что соисполнителем группового изнасилования может быть и женщина.[631] Здесь мы вновь сталкиваемся с отступлением от общего правила, сформулированного в ч. 4 ст. 34 УК.

Представляется, что в приведенных решениях квалификации соучастия в групповых преступлениях со специальным субъектом противоречий в общем-то нет. Если объективная сторона преступления такова, что любое действие, ее составляющее, может совершить только специальный субъект, как в случае получения взятки, то и соисполнителями этого преступления, совершенного группой лиц по предварительному сговору, могут быть только такие специальные субъекты. Напротив, если часть из совокупных действий, образующих объективную сторону преступления (например, изнасилование, хищение), может фактически совершить любой субъект, то, действуя в группе по предварительному сговору со специальным субъектом, он становится соисполнителем преступления.

Еще большее отступление от провозглашенного в ч. 4 ст. 34 УК правила наблюдается при квалификации преступлений, совершенных организованной группой лиц, т. е. устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. К числу преступлений со специальным субъектом, которые имеют квалифицированный (особо квалифицированный) состав – совершение преступления организованной группой, относятся, в частности: изнасилование; воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий с использованием своего служебного положения; торговля несовершеннолетними с использованием своего служебного положения; мошенничество, присвоение и растрата с использованием своего служебного положения; легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем, совершенная с использованием своего служебного положения; приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем с использованием своего служебного положения; контрабанда, совершенная должностным лицом; обман потребителей; коммерческий подкуп (ч. 4 ст. 204 УК); отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию РФ или Счетной палате РФ; получение взятки и некоторые другие.

Положения ч. 5 ст. 35 УК РФ, что лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее им, подлежит уголовной ответственности за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом, а другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) – за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали, толкуются криминалистами достаточно однозначно. «Участники организованной группы, – пишет В. С. Комиссаров, – могут выполнять роль исполнителей преступления, но могут и не принимать непосредственного участия в выполнении объективной стороны преступления, что чаще всего и происходит. Члены группы для того и организуются, чтобы объединение происходило путем четкого распределения функций по совершению преступлений. Все соучастники с момента вступления в организованную группу становятся ее членами и независимо от места и времени совершения преступления и характера фактически выполняемых ролей признаются соисполнителями. Согласно ч. 2 ст. 34 УК, они несут ответственность по статье Особенной части, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, без ссылки на ст. 33 УК».[632] В новом Уголовном кодексе Республики Беларусь данное положение получило силу закона (ч. 9 ст. 16): «Участники организованной группы и преступной организации признаются исполнителями независимо от их роли в совершении преступления». В силу этого соисполнителями преступления со специальным субъектом, совершенного организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), могут быть и лица, не обладающие признаками соответствующего специального субъекта.

Таким образом, можно сделать вывод, что законодательное положение, сформулированное в ч. 4 ст. 34 УК, не является абсолютным, применимым ко всем без исключения случаям соучастия в преступлении, совершаемом специальным субъектом. В связи с эти возникает серьезное сомнение в целесообразности включения в уголовный закон этого и подобных ему положений теории уголовного права, нуждающихся в дополнительных уточнениях и оговорках.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: достоинства и недостатки[633]

Уголовный кодекс РФ 1996 г. принципиально по-новому регламентировал ответственность за преступления против интересов службы. Сформулировано новое понятие должностного лица как субъекта ответственности за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК) и наряду с ним – понятие лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой и иной организации как субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК).

Впервые в уголовном законодательстве России появилась статья, содержащая описание признаков преступления, названного коммерческим подкупом. Много нового появилось в законодательной трактовке признаков основного и квалифицированных составов получения взятки и дачи взятки. Поэтому вполне оправданным является решение Верховного Суда РФ дать разъяснение по вопросам, возникающим в судебной практике, в целях обеспечения правильного и единообразного применения законодательства, предусматривающего ответственность за взяточничество и коммерческий подкуп, что и было сделано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г.

Целью настоящей статьи не является анализ и комментирование всех разъяснений, содержащихся в названном постановлении. Здесь хотелось бы подчеркнуть некоторые очевидные достоинства указанного документа и в то же время обратить внимание читателя на отдельные нечеткие и сомнительные, в ряде случаев ошибочные, по мнению автора статьи, рекомендации.

Заслуживают в целом поддержки разъяснения Пленума по вопросу о субъектах получения взятки и коммерческого подкупа. Особо нужно подчеркнуть, что Пленум определил свою позицию по конкретным ситуациям, получавшим различную правовую оценку на практике, указав, в частности, что должностными лицами, исполняющими соответствующие функции по специальному полномочию, могут быть признаны стажеры органов милиции (п. 1), точно так же как должностными лицами – представителями власти являются военнослужащие при выполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выполнении которых военнослужащие наделяются распорядительными полномочиями (п. 2). Можно сделать вывод, что имеются в виду военнослужащие не только начальствующего состава, но и рядовые.

В то же время, говоря о представителях власти, Пленуму следовало отметить, что таковыми являются и лица, осуществляющие властные полномочия органов местного самоуправления.

Полностью отвечающим действующему законодательству является разъяснение, что «поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплены (находятся) в федеральной собственности, не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым служебным положением подлежат ответственности по ст. 204 УК РФ» (п. 6). Однако представлять интересы государства в акционерных обществах, часть акций которых находится в федеральной собственности, согласно Указа Президента РФ от 10 июля 1994 г. № 1200 «О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой»[634] могут не только граждане на основании договоров с ними, но и государственные служащие на основании решения Президента РФ, Правительства РФ, соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Действующее уголовное законодательство, на мой взгляд, относит и эту категорию представителей государства к числу лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации. Характерно, что в Федеральной целевой программе по усилению борьбы с преступностью на 1999–2000 годы, утвержденной постановлением Правительства РФ от 10 марта 1999 г. № 270, была поставлена задача разработать проект закона о внесении изменений в УК РФ в части признания представителей государства в акционерных обществах открытого типа должностными лицами.

Заинтересованный читатель не найдет в постановлении ответа на вопрос о возможности признать субъектами получения взятки либо коммерческого подкупа медицинских и педагогических работников, которые, являясь специалистами, не занимали руководящих должностей в соответствующих учреждениях здравоохранения и образования. Между тем в п. 5 проекта постановления, вынесенного на обсуждение Пленума Верховного Суда РФ, содержалось разъяснение, что, когда на работников государственных и муниципальных учреждений, исполняющих в них профессиональные обязанности, специальным нормативным актом возлагается исполнение обязанностей, которые связаны с осуществлением в отношении граждан или юридических лиц действий, имеющих юридическое значение (т. е. с установлением, изменением или прекращением их прав и обязанностей), таких работников следует рассматривать в качестве должностных лиц (врач, выдавший больничный лист, преподаватель вуза, принимающий экзамен или зачет и т. д.). Данное положение отвечало многолетней практике судов страны, нашедшей в свое время официальное закрепление в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 4 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге».

Более того, уже после вступления в действие Уголовного кодекса РФ 1996 г. Верховный Суд РФ в своих решениях по конкретным уголовным делам ориентировал судебную практику на сохранение и соблюдение именно такого подхода. Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала правильным осуждение врача-хирурга Ф. за совершение служебных подлогов из корыстных побуждений и неоднократное получение взяток за выдачу фиктивных листков нетрудоспособности.[635] По другому делу Президиум Верховного Суда РФ подтвердил правильность осуждения К. за неоднократное получение взяток, поскольку тот, являясь преподавателем государственного университета, за взятки ставил зачеты и оценки за экзамены без самой процедуры их приема. В постановлении Пленума по этому делу было отмечено, что преподаватель «в установленном законом порядке был наделен правами и обязанностями по приему и сдаче студентами экзаменов, т. е. организационно-распорядительными функциями, которыми наделены должностные лица. Неудовлетворительная сдача экзаменов влекла для студентов правовое последствии – назначение стипендии, отчисление из вуза, пересдачу экзаменов».[636]

Автор настоящей публикации имел честь участвовать в работе Пленума Верховного Суда РФ, обсуждавшего проект постановления о судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе. Ни в докладе первого заместителя Председателя Верховного Суда РФ В. И. Радченко, ни в выступлениях участников дискуссии данная проблема не затрагивалась. Тем неожиданнее оказалось то, что в принятом постановлении вообще отсутствуют какие-либо разъяснения по этому вопросу. Возможны два объяснения случившемуся: либо вопрос настолько очевиден и практика устоялась, что Пленум посчитал ненужным вновь давать разъяснения, либо, напротив, в последний момент у членов рабочей группы, готовившей окончательный текст постановления, возникли сомнения в правильности предлагаемого разъяснения.

На мой взгляд, приведенное выше положение, содержавшееся в проекте постановления, являлось совершенно правильным, соответствующим закону. Если субъект занимает должность, в связи с которой он обладает правом совершать по службе юридически значимые действия, влекущие определенные правовые последствия, следовательно, он выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции и является должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Руководствуясь законодательными описаниями составов получения и дачи взятки, а также коммерческого подкупа, Пленум правильно указал, что дача взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, а равно их получение должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей (п. 11). В то же время Пленум никак не мог проигнорировать положения, сформулированные в примечаниях к ст. 201 УК РФ, о том, что уголовная ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях, в том числе и за коммерческий подкуп, если деяние принесло вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, осуществляется только по заявлению этой организации или с ее согласия.

Нужно сказать, что эта норма по-разному трактовалась в юридической науке и практике. Так, профессор П. С. Яни сделал вывод, что вред рассматривается законодателем как признак всех составов преступлений, предусмотренных статьями главы 23 УК РФ, и что, следовательно, моментом окончания коммерческого подкупа может быть только причинение вреда либо самим фактом получения служащим незаконного вознаграждения либо деянием, совершенным за вознаграждение.[637] Иную позицию заняли Генеральная прокуратура РФ и Президиум Верховного Суда РФ по делу С. Последний, являясь председателем правления Ассоциации сельскохозяйственных кооперативов и крестьянских хозяйств Саратовской области «Возрождение», потребовал от Е. передачи ему денег в размере 10 % от цены выделяемого Е. по лизингу мельничного комплекса и через несколько дней потребовал от него 15 млн рублей. После оглашения вердикта присяжных заседателей о виновности С. в коммерческом подкупе председательствующий судья обратился с письмом в правление «Возрождения» с предложением рассмотреть вопрос о даче согласия на привлечение С. к уголовной ответственности, однако члены правления постановили не давать такое согласие. Вследствие этого судья вынес постановление о прекращении уголовного дела, а Кассационная палата Верховного Суда РФ, отклонив частный протест прокуратуры, признала решение суда законным. В протесте Генерального прокурора РФ, принесенном в Президиум Верховного Суда РФ, было сказано, что заявление или согласие коммерческой организации на осуществление уголовного преследования необходимо лишь в случаях, когда причинение вреда является необходимым элементом состава соответствующего преступления. Поскольку же коммерческий подкуп окончен с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к формальным составам преступления, не требуется наступления определенных последствий, по смыслу п. 3 примечания к ст. 201 УК уголовное преследование должно осуществляться на общих основаниях. Президиум Верховного Суда РФ признал протест обоснованным и удовлетворил его.[638]

В постановлении Пленума (п. 6) закреплена другая, более правильная, хотя и не совсем точно сформулированная позиция: «При рассмотрении дел о коммерческом подкупе судам следует иметь в виду, что обвинительный приговор в отношении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно за незаконное пользование услугами имущественного характера за совершения действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия».

Как же совместить это разъяснение с другим указанием Пленума, что коммерческий подкуп является оконченным преступлением с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей? На мой взгляд, объяснение сводится к следующему. Действительно, составы коммерческого подкупа сконструированы по типу формальных. Но это не означает, что коммерческий подкуп не причиняет вреда. Беспоследственных преступлений, которые не нарушали чьи-либо интересы, не причиняли вреда, вообще быть не может. Просто при коммерческом подкупе эти вредные последствия находятся за рамками составов незаконной дачи и незаконного получения вознаграждения. Поэтому, если коммерческий подкуп причинил вред исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, заявление или согласие этой организации на уголовное преследование обязательно. В данном случае это указание закона имеет не материально-правовое, а уголовно-процессуальное значение.

Кстати, в вышеприведенном разъяснении Пленум вышел за рамки уголовного закона, когда указал, что заявление или согласие организации необходимо, когда «вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо». Во-первых, не упомянуто такое ограничительное условие, как то, что эта коммерческая организация не является государственным или муниципальным предприятием. Во-вторых, в соответствии с примечанием 2 и 3 к ст. 201 УК, если вред причинен интересам не коммерческой, а иной организации, где работает виновное лицо, заявления или согласия организации на осуществление уголовного преследования не требуется.[639] Наконец, на мой взгляд, ограничительное разъяснение Пленума, что это должна быть коммерческая организация, где работает виновное лицо, также не вытекает из закона. В примечании 2 к ст. 201 УК не уточняется, что имеется в виду именно та коммерческая организация, где виновное лицо выполняло управленческие функции. Когда закон в примечании 3 к ст. 201 УК говорит о «других организациях», он имеет в виду некоммерческие организации, а не организации, в которых не работало виновное лицо. Такое понимание текста примечаний к ст. 201 УК абсолютно соответствует заложенной в них идее: государство по своей инициативе не вмешивается в конфликт, если вред причинен исключительно коммерческим организациям, которые к тому же не являются государственными или муниципальными предприятиями.

В основном правильными и четко сформулированными представляются разъяснения относительно содержания квалифицирующих признаков составов взяточничества и коммерческого подкупа. Особо значимым является разъяснение, что в случае получения взятки лицом, занимающим государственную должность РФ и государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления организатор, подстрекатель и пособник как соучастники этого преступления несут ответственность по ст. 33 и части третьей ст. 290 УК (п. 17). Пленум правильно посчитал, что названные обстоятельства являются не столько личностной характеристикой лица, получившего взятку, сколько существенно повышают общественную опасность содеянного и при осознании этого обстоятельства соучастниками они должны нести повышенную ответственность.

Специалисты наверняка обратили внимание на новую трактовку признака неоднократности получения взятки. Еще в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» устанавливалось, что одновременное получение взяток от нескольких лиц должно рассматриваться как преступление, совершенное неоднократно. В последующих руководящих разъяснениях Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве (23 сентября 1977 г. и 30 марта 1990 г.) это положение повторялось с одним лишь уточнением, что неоднократным следует считать одновременное получение взятки от нескольких лиц, если в интересах каждого из взяткодателей совершается отдельное действие. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. о таком варианте неоднократности получения взятки не говорится ничего. Согласно п. 14 постановления «квалификация получения или дачи взятки либо имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе по признаку неоднократности предполагает совершение одного и того же преступления не менее двух раз, если не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности за предыдущие преступления либо если судимость за совершенное ранее такое же преступление не была погашена или снята». Замечу, что здесь следовало бы добавить и случай отсутствия неоднократности, когда лицо в установленном законом порядке было освобождено от уголовной ответственности за ранее совершенное преступление.

Очевидно, что такая трактовка исключает признак неоднократности в случае одновременного получения взяток от нескольких взяткодателей. Вернее всего, Пленум исходил из того, что в подобном случае умысел на преступление возникает единожды и поэтому утверждать о совершении им нескольких преступлений было бы неправильно.

Спорным является разъяснение Пленума о квалификации получения взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе организованной группой, в которую помимо должностных лиц или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, входят и другие лица, не обладающие этими признаками. Ссылаясь на ч. 4 ст. 34 УК, Пленум предлагает квалифицировать действия таких членов организованной группы, как действия организаторов, подстрекателей либо пособников преступления (п. 13).

В отечественном уголовном праве достаточно укрепилась позиция, согласно которой участники организованной группы могут выполнять роль исполнителей преступлений, но могут и не принимать непосредственного участия в выполнении объективной стороны преступления. Независимо от места и времени совершения преступления и характера фактически выполняемых ролей все участники организованной группы признаются соисполнителями преступления и их действия квалифицируются без ссылки на ст. 33 УК РФ.[640] Пленум Верховного Суда также рекомендовал руководствоваться этим правилом, давая разъяснения по вопросам судебной практики по делам об убийстве (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 27 января 1999 г.). Если руководствоваться вышеприведенными разъяснениями Пленума от 10 февраля 2000 г., то квалификация не отразит, что преступление совершено организованной группой, тем более в случаях, если в эту организованную группу входило одно должностное лицо либо лицо, выполнявшее управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Несмотря на высказывавшиеся в юридической литературе предложения о необходимости более широкого толкования признака вымогательства взятки,[641] Пленум правильно подтвердил устоявшееся понимание вымогательства взятки и незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе как требования дать взятку либо незаконное вознаграждение под угрозой совершения действий, которые могут принести ущерб именно законным интересам гражданина либо поставить его в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов (п. 15). Сомнительно, однако, указание, содержащееся в п. 24 постановления, что «при решении вопроса о возможности возвращения денег и иных ценностей лицу, в отношении которого имел место факт вымогательства, суду следует иметь в виду, что если для предотвращения вредных последствий лицо было вынуждено передать вымогателю деньги, другие ценности, то они подлежат возврату их владельцу». На каком же правовом основании должны возвращаться эти ценности? Ведь лицо, подвергшееся вымогательству, не оказывается в состоянии крайней необходимости. Передавая в этой ситуации взятку или незаконное вознаграждение, оно совершает преступление, от ответственности за которое освобождается по нереабилитирующему основанию. Поэтому предмет взятки и коммерческого подкупа должен быть обращен в доход государства во всех случаях вымогательства взятки и незаконного вознаграждения.

Вопросы может вызвать и разъяснение, содержащееся в п. 21 постановления Пленума о квалификации так называемого мнимого посредничества, когда лицо получает от кого-либо деньги и иные ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их. Пленум правильно рекомендует квалифицировать эти действия как мошенничество. Однако в ранее действовавшем постановлении Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» специально оговаривалась ситуация, когда лицо в целях завладения ценностями склоняет взяткодателя к даче взятки. В таком случае его действия, помимо мошенничества, должны дополнительно квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки. Отсутствие в постановлении от 10 февраля 2000 г. подобного уточнения не означает, по моему мнению, что судебная практика в решении этого вопроса должна быть пересмотрена.

Пленум вновь подчеркнул, что сообщение о даче взятки или коммерческом подкупе не может признаваться добровольным, влекущим освобождение от уголовной ответственности, если оно сделано в связи с тем, что о даче взятки или коммерческом подкупе стало известно органам власти. Добровольное сообщение – это, по существу, явка с повинной. Поэтому, решая вопрос о добровольности заявления, целесообразно также иметь в виду разъяснения о явке с повинной, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 40 от 11 июня 1999 г. «О порядке назначения судами уголовного наказания», где подчеркнуто, что при установлении явки с повинной «необходимо проверить, являлось ли заявление, поданное в органы расследования или сообщение (в любой форме) о преступлении, сделанное должностному лицу органа расследования, добровольным и не связано ли это с тем, что лицо было задержано в качестве подозреваемого и подтвердило свое участие в совершении преступления…Как явку с повинной следует рассматривать также заявление лица, привлеченного к уголовной ответственности, о совершенных им иных преступлениях, неизвестных органам расследования» (п. 4).

Особо нужно отметить положение анализируемого постановления Пленума, содержащееся в п. 24. «Не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки или о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки или коммерческого подкупа подлежат возвращению владельцу».

Из этого разъяснения следует несколько очень важных выводов. Во-первых, субъект, у которого должностное лицо либо лицо, выполнявшее управленческие функции в коммерческой или иной организации, требовало (а тем более, вымогало) взятку или незаконное вознаграждение, поставивший об этом в известность правоохранительные органы и передавший ценности под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования, не совершает преступления. В этом его принципиальное отличие от тех, кто дал взятку или совершил коммерческий подкуп, а затем добровольно об этом сообщил. Последним предмет взятки или коммерческого подкупа не возвращается. Во-вторых, этим разъяснением Пленум подтвердил правомерность подобного оперативного мероприятия, осуществленного с целью изобличения должностного лица или лица, выполнявшего управленческие функции в коммерческой или иной организации, пытавшегося получить взятку или незаконное вознаграждение по своей инициативе и никем не спровоцированного.

В связи с этим Пленум резонно затронул вопрос о понятии и квалификации провокации взятки и коммерческого подкупа (п. 25). В предложенном разъяснении, наряду с верными положениями, содержатся и отдельные неточности. Так, на мой взгляд, если провокация взятки и коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием служебного положения, содеянное им следует квалифицировать дополнительно по ст. 286 УК, а не по ст. 285 УК, как сказано в постановлении. Осуществляя провокацию, должностное лицо явно выходит за пределы своих полномочий, поскольку подобные действия никому не позволительны. Мотив провокации может быть любым.

Постановление усматривает провокацию лишь в случаях, когда между провокатором и должностным лицом (лицом, выполнявшим управленческие функции в коммерческой или иной организации) не было предварительной договоренности и должностное лицо отказывается принять предмет взятки (коммерческого подкупа). А как же быть, если спровоцированное лицо принимает этот предмет? Думается, что определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача предмета провокации состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая таким образом состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица. Спровоцированный субъект, принявший предмет провокации, отвечает за покушение на получение взятки или покушение на коммерческий подкуп.

В заключение следует сказать, что ряд остро актуальных вопросов по разным причинам оказался вне поля зрения Пленума: разграничение приготовления и покушения на дачу-получение взятки и коммерческого подкупа; момент окончания дачи-получения взятки, когда предметом взятки являются выгоды имущественного характера; понятие лица, занимающего государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ; отграничение взятки от так называемого обычного подарка (ст. 575 ГК РФ) и некоторые другие. Очевидно, что юридическая наука и следственно-судебная практика должны выработать критерии решения этих вопросов.

Комментарий 2007 г

1. В связи с тем, что Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. неоднократность совершения преступления исключена из Уголовного кодекса как квалифицирующее обстоятельство, неоднократное получение субъектом взяток (предмета коммерческого подкупа), равно как и неоднократная дача взяток (предмета коммерческого подкупа), квалифицируются как совокупность преступлений.

2. В ст. 23 Уголовно-процессуального кодекса РФ 2001 г. вопрос о порядке привлечения к уголовной ответственности лиц по статьям главы 23 УК РФ решается несколько иначе, чем в примечании 2 и 3 к ст. 201 УК РФ. Согласно ст. 23 УПК РФ, если деяние, предусмотренное главой 23 УК РФ, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия. Поскольку этот вопрос имеет не столько материально-правовое, сколько уголовно-процессуальное значение, противоречие между данными законами следует решать в пользу уголовно-процессуальной нормы.

3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 40 от 11 января 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания», на которое имеется ссылка в данной статье, утратило силу. В новом постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 11 января 2007 г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» сказано, что «сообщение о преступлении, сделанное лицом после его задержания по подозрению в совершении преступления, не исключает признания этого сообщения в качестве смягчающего обстоятельства. Если же органы следствия располагали сведениями о преступлении (показаниями потерпевших, свидетелей, процессуальными документами и т. п.), и задержанному лицу было известно об этом. То подтверждение им факта участия в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной, а признается в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства (например, изобличение других участников преступления). …Сообщение лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях, неизвестных органам уголовного преследования, следует признавать как явку с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления» (п. 7).

4. За несколько лет, прошедших с момента принятия постановления Пленума Верховного Суда от 10 февраля 2000 г. № 6, судебная практика определилась по вопросу о возможности признания преподавателей учебных заведений должностными лицами – субъектами получения взятки. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 2. С. 12; 2001. № 1. С. 12; 2002. № 8. С. 14).

5. Анализ практики Верховного Суда РФ по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и другим служебным преступлениям см.: Волженкин Б. В. Служебные преступления. Комментарий законодательства и судебной практики. СПб., 2005.

Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией?[642]

Коррупция, захлестнувшая страну, трудности выявления и разоблачения коррупционеров, очевидная беспомощность в решении этих задач, которую демонстрируют оперативно-следственные органы, заставляют некоторых специалистов, как практиков, так и научных работников, настаивать на необходимости легализации старого как мир «метода» борьбы с этим явлением – провокации. Из материалов прессы известно, что в недрах Государственной Думы разрабатывается проект закона, фактически санкционирующего провоцирование государственных служащих с целью выявления их продажности или неподкупности. На состоявшейся в Санкт-Петербурге в феврале 2001 г. научно-практической конференции «Актуальные проблемы антикоррупционной политики на региональном уровне» начальник ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области В. Петухов, ссылаясь на зарубежную практику, призывал признать за оперативными органами «право на провокацию», а заместитель председателя Комитета по безопасности, один из руководителей Комиссии по борьбе с коррупцией Государственной Думы Федерального Собрания РФ А. Александров, избегая употреблять слово «провокация», утверждал, что «проверка на честность» государственных и муниципальных служащих путем предложения им «взятки» не противоречит ни правовым, ни нравственным нормам.

Впрочем, оперативные работники, не дожидаясь особых команд и санкций, уже достаточно активно применяют данный «метод», хотя стараются это особенно не афишировать. Молодой ученый – дальневосточник А. Мастерков, проведший в 1998–1999 гг. опрос нескольких десятков сотрудников ряда оперативных подразделений МВД и ФСБ со стажем оперативной работы более трех лет, установил, что половина опрошенных считает возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершении преступлений, на совершение того или иного преступления с целью последующего изобличения, а еще 20 % опрошенных сотрудников имеют опыт осуществления такого рода провокаций (см.: Мастерков А. А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Владивосток, 2000. С. 11). В юридических изданиях появляются публикации, одобряющие или во всяком случае допускающие провокацию как средство борьбы со взяточничеством (см., например: Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК // Законность. 1997. № 6. С. 34–35), стыдливо называя ее методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов (см.: Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики //Уголовное право. 2000. № 3. С. 80).

Мне уже приходилось выступать в юридической периодике с обоснованием недопустимости использования провокации в выявлении взяточничества и неравнозначности понятий «оперативный эксперимент» и «провокация» (см.: Законность. 1996. № 6. С. 26–30). Однако вышеприведенные факты вынуждают вновь обратиться к этому вопросу.

Провокация вообще – это «предательское поведение, подстрекательство кого-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия» (см.: Ожегов Н. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 607). Суть провокации состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица либо его шантажа, создания зависимого положения и т. п. Из такого понимания провокации я и исхожу в последующих рассуждениях.

Не секрет, что полиция царской России широко использовала провокацию как метод борьбы с преступностью, прежде всего политической. В отечественном законодательстве запрет на провокацию появился только в первом советском Уголовном кодексе 1922 г., в разгар нэпа, несмотря на колоссальное распространение взяточничества и проведение в связи с этим различных «ударных кампаний» по борьбе со взяточничеством, когда упрощалось судопроизводство по делам данной категории. И если ст. 115 УК РСФСР 1922 г. говорила об ответственности лишь за провокацию дачи взятки, то по ст. 119 УК РСФСР 1926 г. должностные лица отвечали также и за провокацию получения взятки – заведомое создание обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.

В УК РСФСР 1960 г. не содержалось специальной нормы об ответственности за провокацию взятки, но это вовсе не означало, что подобная деятельность была декриминализирована. В теории уголовного права считалось общепризнанным, что провокационные действия должностного лица следует считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред правоохраняемым интересам (см.: Курс советского уголовного права. Т. VI. М., 1971. С. 84–85). Характерно, что в те же годы на Украине действовала (и действует до настоящего времени) норма об уголовной ответственности за провокацию взятки, текстуально совпадающая с диспозицией ст. 119 УК РСФСР 1926 г.

УК РФ 1996 г. содержит норму об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304), помещенную в главу «Преступления против правосудия». Неудачная, намой взгляд, формулировка в законе этой нормы породила различные, подчас прямо противоположные ее толкования. Закон определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Руководствуясь этой нормой, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» совершенно правильно разъяснил, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе». Это исключительно важное разъяснение, дающее отпор разного рода спекулятивным рассуждениям относительно незаконности проведения оперативного эксперимента в виде так называемой контролируемой передачи «взятки», которую требовало должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации), с целью уличения его в попытке совершения неспровоцированного преступления. В то же время Пленум подчеркнул, что ответственность по ст. 304 УК наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности и отказе должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, принять предмет взятки или подкупа.

Возникает резонный вопрос: как же следует оценивать деяние, если провокация удалась и должностное лицо, склоненное к этому, приняло материальные ценности (услуги), врученные ему якобы как взятка (предмет подкупа), но фактически лишь для того, чтобы создать доказательства совершения преступления, либо для шантажа?

По мнению Н. Егоровой, действия субъекта, передавшего должностному лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего изобличения должностного лица, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать по ст.ст. 33 и 290 УК. «В ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник». В то же время она допускает совершение таких действий «только в состоянии крайней необходимости», «для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу». Угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами являются «оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет «функцию» «подстрекателя» (Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа// Российская юстиция. 1997. № 8. С. 27–28).

Это положение вызывает категорическое возражение. Столь широкое понимание крайней необходимости не основано на законе, открывает безграничные возможности для злоупотреблений и произвола, использования провокации и иных незаконных методов борьбы с преступностью.

Еще дальше в этом направлении пошел Г. Мишин, считающий необоснованным понимание ст. 304 УК как предусматривающей ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения. По его мнению, провокацией «можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы „всучить“ (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим „задержания с поличным“ и „разоблачения“ потерпевшего». Контролируемое же предложение взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, как сказано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но и в иных случаях. Сотрудникам подразделений по борьбе с организованной преступностью и коррупцией в своей работе «не следует бояться проявлять инициативу в выявлении взяточников» (Мишин Г. Указ. соч. С. 78–80). Никак иначе, как открытую попытку реабилитации провокации получения взятки эти слова оценить невозможно.

В течение почти восьми десятилетий отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение должностного лица к получению взятки с целью последующего его изобличения неправомерным и, более того, преступным поведением. Какие же ныне появились основания утверждать, что подобное провокационное поведение не только должно быть декриминализировано, но и является социально полезным? Складывается парадоксальная ситуация: если субъект с целью искусственного создания доказательств совершения преступления без согласия должностного лица пытается передать ему материальные ценности – это преступление, предусмотренное ст. 304 УК; если же с этой же целью субъект склонил должностное лицо принять ценности, передаваемые ему якобы в качестве взятки, – это, по мнению Г. Мишина и его сторонников, правомерное и оправданное деяние.

Строго говоря, действия, которые имеет в виду Г. Мишин, – подбрасывание предмета как бы взятки в рабочий кабинет должностного лица, вручение этого предмета путем обмана или злоупотребления доверием и т. п. – вообще не являются провокацией взятки, если таковую рассматривать именно в значении, характерном для этого понятия – подстрекательство (склонение) лица к действиям, которые могут иметь для него неблагоприятные последствия. Эти действия, так же как и значительно чаще встречающиеся случаи подбрасывания потерпевшему наркотиков, оружия, боеприпасов, должны рассматриваться как искусственное создание (фальсификация, фабрикация) доказательств и в зависимости от обстоятельств дела и лица, их учиняющего, квалифицироваться как фальсификация доказательств (ч.ч. 2 или 3 ст. 303 УК), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК) либо заведомо ложный донос, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения (ч. 2 ст. 306 УК). Провокацией же взятки будет совершаемая не по инициативе должностного лица (не по его предложению или требованию) удавшаяся или неудавшаяся передача ему имущественных ценностей или услуг (выгод) с целью последующего его уличения в получении взятки. Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача ее предмета состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица.

Что бы ни говорили сторонники использования метода провокации в выявлении склонных к подкупу должностных лиц, Федеральный закон от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 3). Ее задачами являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 2). Достижению этих целей служит и проведение так называемого оперативного эксперимента (ст. 8), под признаки которого пытаются подвести провокацию сторонники использования этого метода в оперативно-розыскной деятельности. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативного эксперимента, как и других оперативно-розыскных мероприятий, являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».

Даже широко толкующий понятие оперативного эксперимента В. Осипкин признает таковым «комплекс действий оперативного подразделения по созданию условий лицу, обоснованно заподозренному в подготовке или совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, при которых это лицо имеет выбор преступного или непреступного поведения» (см.: Криминология. XX век / Под ред. В. Н. Бурлакова, В. П. Сальникова. СПб., 2000. С. 441). Иначе говоря, оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершавшееся преступление. Правильно считает Л. Лобанова, что проведение оперативного эксперимента должно быть «продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие». И далее: «Выдвижение оперативной версии и ее проверка путем эксперимента должны производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Речь идет о принятом и зафиксированном в установленном законом порядке заявлении об имевшем место факте вымогательства или предложении дать взятку, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий» (Лобанова Л. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной регламентации // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Сборник научных статей. Ярославль, 1999. С. 37). В иных случаях имеет место банальная провокация преступления.

Апологеты «контролируемого предложения взятки должностному лицу» сотрудниками правоохранительных органов, иначе говоря, провокации получения взятки, нередко ссылаются на зарубежную практику. Здесь не все так просто. Например, уголовные кодексы ряда штатов США, с одной стороны, запрещают так называемое «вовлечение в ловушку», когда с целью получения доказательств совершения преступления публичное должностное лицо или лицо, действующее совместно с ним, побуждает или поощряет другое лицо к совершению преступления, но в то же время разрешают подобную деятельность в отношении тех, кто уже был «готов», «склонен» совершить соответствующее преступление. Поведение, которым лицу просто предоставляется возможность совершить посягательство, не рассматривается как «вовлечение в ловушку».

Вряд ли столь неопределенные, «резиновые» понятия – «готовность», «склонность» и т. п., не имеющие никаких объективных критериев, могут служить образцом для использования чего-то подобного в отечественном законодательстве. Известно, что значительная часть оперативных работников весьма своеобразно относится к соблюдению принципов законности и прав человека и нередко готова пожертвовать законностью ради субъективно понимаемой целесообразности. Можно представить, как широко будут толковаться этими работниками понятия «готовности» и «склонности» к совершению преступления, появись они в законодательстве. Почему бы не использовать провокацию для выявления лиц, «склонных» совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения чужого имущества и т. д., подстрекая их к этим действиям?

Между тем, есть немало нравственно нестойких людей, которые никогда не решатся совершить преступления по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, склонять, уговаривать, соблазнять, а именно это и делает провокатор, выступающий подстрекателем к совершению преступления. Другое дело, простое предоставление возможности совершить преступление, без элементов подстрекательства к нему. Думаю, например, что даже у самого строгого ревнителя законности не возникнет сомнений в правомерности действий работников отделов собственной безопасности подразделений милиции, когда они на глазах у инспектора ГИБДД сознательно нарушают правила дорожного движения, чтобы проверить, как последний поведет себя в данной ситуации. И если тот потребует взятку, его действия никак не могут считаться спровоцированными.

Давно и не мной замечено, что «чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам» (Зильберштейн Н. Ответственность за дачу взятки при провокации // Вестник советской юстиции. 1925. № 1. С. 18–19). Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании с соблюдением установленного законом порядка позволяют без всякой провокации выявлять лиц, пытающихся получить взятку, и благодаря этому пресекать данную преступную деятельность.

Из всего сказанного следует вывод, являющийся ответом на вопрос, сформулированный в заголовке статьи: провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с коррупцией.

Комментарий 2007 г

1. Проблема использования метода провокации как способа выявления «потенциальных преступников» по-прежнему весьма актуальна и имеет значение не только применительно к выявлению взяточничества. Об актуальности проблемы свидетельствует множество публикаций (см., например: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. № 3; Арутюнов А. Провокация преступления // Российский следователь. 2002. № 8; Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. № 1; Борков В. Провокация взятки или допустимый оперативный эксперимент // Уголовное право. 2004. № 1; Артеменко Н. В., Минькова А. М. Проблемы уголовно-правовой оценки деятельности посредника, провокатора и инициатора преступления в уголовном праве Российской Федерации // Журнал российского прав. 2004. № 11; Рыжова О. А. К вопросу о генезисе феномена провокации взятки либо коммерческого подкупа // Российский следователь. 2004. № 7; Истомин А., Лопаткин Д. Провокация или изобличение преступника // Законность. 2005. № 3; Гаврилов Б., Боженок С. К вопросу о провокации преступления (с учетом решений Европейского Суда по правам человека) // Российская юстиция. 2006. № 5 и др.).

Весьма определенно свое отношение к провокации высказал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 15 июня 2006 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений (выделено мной. – Б. В.), а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния» (п. 14). Безусловно, на позицию Пленума Верховного Суда РФ по этому вопросу повлияло Постановление Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. по делу № 53203/99 «Ваньян против России», в котором, в частности, было сказано следующее: «Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства» (см.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7. С. 110).

Все точки над «и» по вопросу о провокации окончательно расставил Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму». Согласно дополнению, внесенному этим законом в ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Нарушение этого запрета должно влечь уголовную ответственность за служебное преступление (превышение должностных полномочий) и за подстрекательство к совершению соответствующего преступления спровоцированным лицом.

В связи с этим никак нельзя согласиться с позицией, высказанной профессором П. С. Яни в статье „Проверка на честность“, или уголовно-правовые основания выявления взяточничества» (Законность. 2007. № 1), где была предпринята очередная попытка оправдать провокацию как допустимый способ «проверки на честность». На этот раз в качестве палочки-выручалочки П. С. Яни пытается использовать институт добровольного отказа от совершения преступления, который, по мнению автора, создает «определенные уголовно-правовые основания для соответствующей провокационно-подстрекательской деятельности правоохранительных органов» (Указ. соч. С. 35). Допускает возможность применения нормы о добровольном отказе в отношении провокатора и А. А. Арутюнов (см.: Арутюнов А. А. Проблемы соучастия в преступлении по уголовному праву Российской Федерации. М., 2005. С. 153). Но провокатор, имитирующий дачу взятки и склонивший должностное лицо к покушению на получение взятки, вовсе не отказывается от доведения преступления до конца, поскольку умысла на дачу взятки у него вообще не было. Изначально у провокатора умысел на склонение к покушению на получение взятки, и этот умысел полностью реализован.

Профессор Ю. П. Гармаев и В. А. Фалилеев в статье «Оперативный эксперимент по делам о получении взятки: правила проведения, исключающие провокацию» (см.: Уголовно-правовая политика и проблемы противодействия современной преступности. Сборник научных трудов / Под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2006) категорически отрицают провокацию как метод выявления взяточников, но активно доказывают возможность проведения так называемого «легендированного оперативного эксперимента», когда легендированный оперативный сотрудник вступает в контакт с должностным лицом, высказывает свою заинтересованность в соответствующем действии (бездействии) должностного лиц. Последующее заявление должностного лица, что это может быть сделано только за взятку, надлежащим образом документируется, и далее проводятся необходимые действия по контролируемой передаче «взятки».

Провокации в таких случаях действительно нет, но авторы упускают из виду одно существенное обстоятельство. Согласно Закону «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела (п. 1 ч. 1 ст. 7) и ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7). Про основание проведения оперативного эксперимента в законе сказано еще более категорично. Он допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 8). Однако данные основания в случаях «легендированного оперативного эксперимента» отсутствуют. Такой эксперимент не выявляет подготавливаемое или совершаемое преступление, не предупреждает и не пресекает его, а как бы создает преступление, хотя и без провокации. Это понимает П. С. Яни, предлагающий подобные инициативные мероприятия со стороны оперативных органов, направленные на изобличение взяточника, в том числе и явно провокационного характера, оправдывать основанием, изложенным в пп. 2 п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а именно, ставшими известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведения о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ (Указ. соч. С. 37). Это явная натяжка, к тому же сформулированный ныне в данном законе запрет на использование провокации относится ко всем основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий.

2. Как квалифицировать действия фигурантов, если провокация удалась и должностное лицо принимает материальные ценности или пользуется услугами имущественного характера (материальной выгодой), предоставленными ему якобы в качестве взятки? Если исходить из буквального текста ст. 304 УК («попытка передачи должностному лицу… без его согласия») и соответствующего разъяснения этой уголовно-правовой нормы в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», то ст. 304 УК в такой ситуации не применима.

Спровоцированное должностное лицо, на мой взгляд, не освобождается от уголовной ответственности. Ни уголовное, ни процессуальное законодательство не предусматривают такого основания освобождения от ответственности, как совершение общественно опасного деяния в результате провокации. Обстоятельства, в силу которых у должностного лица возникает умысел на совершение преступления, могут быть различными. В данном случае у спровоцированного должностного лица не только возникает умысел совершить преступление, но с целью реализации этого умысла он совершает определенные действия, непосредственно направленные на получение взятки. Преступление оказалось не завершенным по обстоятельствам, не зависящим от воли должностного лица, поэтому он подлежит ответственности за покушение на получение взятки.

Интересен вопрос о правовой оценке действий провокатора. В литературе высказаны аргументы против признания провокатора подстрекателем к совершению преступления, которое им провоцируется. При этом подчеркивается, что в случае провокации преступления отсутствует единство умысла лица, осуществляющего провокацию, и лица, в отношении которого осуществляется провокация (см., например: Гаврилов Б. Я., Боженок С. Указ. соч. С. 48–49). Возразить можно следующим образом. Провокатор желает, чтобы исполнитель совершил преступление (или покушение на совершение преступления, когда взятка не дается, а лишь имитируется); мотивы же и цели деятельности у провокатора и у лица, в отношении которого осуществляется провокация, конечно, различны, что вполне допустимо при соучастии. Провокатор получения взятки желает, чтобы должностное лицо совершило покушение на получение взятки, и склоняет его к этому.

Таким образом, провокатор ответственен прежде всего как подстрекатель преступления. Если же провокацию осуществляет должностное лицо, используя при этом свои должностные полномочия, оно виновно также в служебном преступлении – превышении должностных полномочий.

Модельный уголовный кодекс и его влияние на формирование уголовного законодательства государств – участников Содружества Независимых Государств[643]

1. Предпосылки и основные задачи разработки Модельного УК

Разработка Модельного уголовного кодекса была осуществлена во исполнение постановления Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств от 28 октября 1994 года «О правовом обеспечении интеграционного развития Содружества Независимых Государств» и в соответствии с постановлением Совета Межпарламентской Ассамблеи от 14 февраля 1995 года № 4 «О программном комитете и рабочих группах по созданию модельных уголовного и уголовно-процессуальных кодексов для государств – участников СНГ». Была создана рабочая группа, в состав которой вошли научные работники и должностные лица правоохранительных органов десяти государств: Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Таджикистан, Республики Узбекистан и Украины. Подготовленный рабочей группой проект Модельного УК был единогласно одобрен Межпарламентской Ассамблеей 17 февраля 1996 года.[644] К этому времени только одно из постсоветских государств, а именно Республика Узбекистан, приняла и ввела в действие новый Уголовный кодекс; активные законопроектные работы велись в Российской Федерации, Республике Беларусь, на Украине и в некоторых других государствах.

Принятие Модельного уголовного кодекса для нескольких государств – беспрецедентное событие в мировой практике. Специалистам хорошо известен Примерный уголовный кодекс США, который служит моделью для разработки уголовных кодексов каждого из штатов США. Однако данный рекомендательный акт – это все-таки модельный кодекс для штатов одного государства, имеющего к тому же единое федеральное законодательство. В случае же с Модельным УК для государств – участников СНГ стояла задача подготовки модельного уголовного закона для нескольких суверенных государств.

Как известно, модельный закон – это не нормативный акт в буквальном смысле данного понятия и не имеет обязательной силы, а является лишь научно-аргументированной рекомендацией законодательным органам государств рассматривать положения модельного закона в качестве образца при разработке своего собственного законодательства. Следование этой рекомендации могло служить основой для создания, в частности, уголовного законодательства, в известной мере унифицированного для всех государств, входящих в Содружество.

Что же определило согласие членов Межпарламентской Ассамблеи, выражающих волю законодательных органов (парламентов) десяти государств – участников СНГ, на принятие Модельного уголовного кодекса?

Необходимость сближения уголовного законодательства государств – участников СНГ вызвана, прежде всего, потребностью обеспечения общности принципиальных подходов и взаимодействия в борьбе с преступностью, в том числе межгосударственной и межрегиональной. Суверенизация бывших союзных республик СССР вызвала распад ранее существовавшей правоохранительной системы и единого правового пространства, но, естественно, не привела к разрушению единого криминального пространства, наличию которого к тому же способствует «прозрачность» границ между вновь возникшими государствами. Многие преступления по-прежнему совершаются в пространстве, составляющем ныне территорию нескольких самостоятельных государств. Это относится, в частности, к незаконному обороту наркотических средств, хищениям и контрабанде культурных ценностей и сырьевых ресурсов, преступлениям в кредитно-банковской сфере, фальшивомонетничеству, торговле оружием, терроризму и другим преступлениям, совершаемым организованными группами.

Далеко не всегда оправданные различия в законодательстве государств, входящих в Содружество, способны затруднить согласованные действия правоохранительных органов в сфере борьбы с преступностью. Возникают пространственные коллизии при решении вопроса о пределах действия уголовного законодательства каждого из государств. Остро актуальной стала проблема преюдициального значения приговоров, вынесенных судами других государств – участников СНГ для установления повторности совершения преступления, рецидива, назначения наказания по совокупности приговоров и решения ряда других уголовно-правовых вопросов. Чем теснее становятся сотрудничество между государствами, их интеграционные связи, обеспечивающие свободное передвижение людей и товаров, капиталов и услуг, тем очевиднее необходимость сближения национальных законодательств, которые должны содержать некоторые согласованные положения по позициям, затрагивавшим интересы всех стран Содружества.

Предпосылками для сближения национальных законодательств государств Содружества, чему могла способствовать разработка Модельного уголовного кодекса, являются следующие основные обстоятельства:

– все государства – участники Содружества Независимых Государств признали новую систему приоритетов, провозгласив во вновь принятых конституциях курс на создание в своих странах демократического гражданского общества, в котором человек, его права и свободы являются высшими ценностями (см., например, преамбулу, ст. 6 и 13 Конституции Азербайджанской Республики, преамбулу, ст. 1 и 4 Конституции Республики Армения, преамбулу, ст. 1 и 2 Конституции Республики Беларусь, преамбулу и ст. 7 Конституции Грузии, преамбулу и ст. 1 Конституции Республики Казахстан, ст. 1 и 2 Конституции Российской Федерации и др.);

– экономические системы государств – участников СНГ основываются в настоящее время на признании равноправия всех форм собственности, свободы предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, поддержке конкуренции (см., например, ст. 14 и 16 Конституции Азербайджанской Республики, ст. 8 Конституции Республики Армения, ст. 13 Конституции Республики Беларусь, ст. 6 и 26 Конституции Республики Казахстан, ст. 4, 19 и 32 Конституции Кыргызской Республики, ст. 9 Конституции Республики Молдова, ст. 8 и 34 Конституции Российской Федерации и др.);

– основные характеристики и тенденции развития преступности в государствах Содружества одинаковы, к тому же многие преступные проявления носят транснациональный характер;

– сохраняется принципиальное сходство уголовно-правовых систем государств Содружества, единство правовых традиций, сформировавшихся за несколько десятилетий существования в одном государстве.

При всех отличиях в уровне экономического развития, особенностях государственно-политической системы и т. д. каждой из стран – участниц СНГ, создавая национальное уголовное законодательство, необходимо было обеспечить решение задач, общих для всех постсоветских государств, как то: 1) привести уголовное законодательство в соответствие с современной иерархией социальных ценностей, принятых в демократическом обществе; обеспечить защиту прав человека и гражданина; 2) привести уголовное законодательство в соответствие с коренными социально-экономическими преобразованиями, происходящими в этих странах; 3) учесть новые характеристики преступности, ее профессионализацию, организованность, транснациональный характер, новые виды общественно опасного поведения, в частности, в сфере экономики; 4) обеспечить строгую дифференциацию уголовной ответственности путем усиления ответственности лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, и за рецидив и, напротив, смягчения ответственности за менее опасные преступления и для лиц, проявивших раскаяние после совершения преступления, устранивших причиненный вред, оказавших помощь в разоблачении других участников преступления; 5) использовать мировой опыт борьбы с преступностью, лучшие правовые решения, выработанные опытом законодательства и практики других государств. Эти же задачи имелись в виду при разработке Модельного уголовного кодекса.

Поскольку Модельный уголовный кодекс является рекомендательным актом, в нем отсутствует ненужная конкретизация и детализация. Так, в санкциях статей Особенной части, указывается лишь категория, к которой относится соответствующее преступление, что определяет только верхнюю или нижнюю границу наказания за это преступление. Конкретные же виды и размеры наказания устанавливаются национальными кодексами государств. По этой же причине в Кодексе не определяются виды исправительно-трудовых учреждений, минимальный и максимальный размеры штрафа, процент удержания из заработной платы в доход государства при исправительных работах, виды принудительных мер медицинского характера, не раскрываются понятия крупного размера хищения, взятки и крупного ущерба при преступлениях против порядка осуществления экономической деятельности и ряд других понятий. С учетом специфики так называемых воинских преступлений было признано нецелесообразным включение в Модельный уголовный кодекс соответствующего раздела.

В Модельном уголовном кодексе учтены наиболее удачные решения, достигнутые в процессе законопроектной работы в Российской Федерации, Республике Узбекистан, Украине, Республике Беларусь, Республике Казахстан а также опыт законодательства США, Франции, Германии, Нидерландов, Италии и ряда других стран.

2. Структура и система Модельного УК

По сложившейся традиции Модельный УК состоит из Общей и Особенной частей. Триста сорок одна статья Кодекса распределяются по тринадцати разделам, включающим тридцать четыре главы.

В Общей части выделены разделы: «Уголовный закон», «Преступление», «Наказание», «Освобождение от уголовной ответственности и наказания», «Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних». В основу построения системы Особенной части положены межродовой и родовой объекты, позволяющие объединить ряд преступлений в соответствующих разделах и главах Кодекса. Охраняемыми уголовным законом родовыми объектами определены: мир и безопасность человечества; жизнь и здоровье человека, личная свобода; конституционные права и свободы человека и гражданина; семья и воспитание несовершеннолетних; общественная безопасность; здоровье населения; безопасность движения и эксплуатации транспорта; экологическая безопасность и природная среда; общественный порядок и нравственность; собственность; порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; информационная безопасность; конституционный строй и безопасность государства; интересы публичной службы; порядок управления; правосудие. Именно в такой последовательности находятся главы Особенной части модельного УК, исходя из иерархии задач уголовного законодательства и приоритетов охраняемых уголовным законом ценностей.

Обращает на себя внимание перемещение на первое место в системе Особенной части Модельного УК группы статей, содержащих описание признаков преступлений против мира и безопасности человечества. Разработчики Модельного кодекса исходили при этом из положения, что жизнь, здоровье, права и свободы человека, иные общественные ценности и интересы могут быть обеспечены только при условии сохранения мира и безопасности человечества в целом. Эта идея воспринята в новых уголовных кодексах Азербайджанской Республики, Республики Беларусь.

Раздел «Преступления против общественной безопасности и здоровья населения» с учетом опять-таки значимости и социального смысла этих преступлений в системе Модельного УК расположен сразу же за разделом «Преступления против человека».

Следует также отметить, что в Модельном УК в названиях разделов и глав Особенной части удалось довольно точно отразить объекты преступных посягательств и уголовно-правовой охраны, избежав такого рода неопределенных формулировок, как «преступления в сфере экономической деятельности», «экологические преступления», «преступления в сфере компьютерной информации» и т. п., предложив соответственно иные названия: «преступления против порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности», «преступления против экологической безопасности и природной среды», «преступления против информационной безопасности» и т. д.

Модельный кодекс счел необходимым назвать принципы уголовного законодательства и уголовной ответственности: законность, равенство перед законом, неотвратимость ответственности, личная виновная ответственность, справедливость, гуманизм (ст. 4) и раскрыть содержание каждого из них (ст. 5–10). Большинство из национальных кодексов восприняло эту рекомендацию, хотя принцип неотвратимости ответственности указан только в УК Республики Узбекистан, Кыргызской Республики, Республики Таджикистан, Республики Беларусь. Говоря о неотвратимости уголовной ответственности, Модельный УК исходил не из утопического представления о выявлении и раскрытии абсолютно всех совершенных преступлений. Основная идея, заложенная в этом принципе, как это прямо сформулировано в ч. 2 ст. 7, состоит в том, что освобождение от уголовной ответственности и наказания возможно только при наличии оснований и условий, предусмотренных законом.

3. Пространственные коллизии уголовного законодательства и Модельный уголовный кодекс

Проблемы пространственных коллизий при применений уголовно-правовых норм, возникшие в связи с образованием суверенных государств на территории бывшего СССР, не получили пока еще должного законодательного разрешения.

Как уже отмечалось, одной из характерных особенностей современной организованной преступности является ее транснациональный характер, нередко и интернациональный состав организованных преступных групп и преступных сообществ. Преступление (незаконный оборот оружия, наркотиков, отмывание грязных денег и др.) может начаться на территории одного государства, продолжаться на территории другого и завершиться на территории третьего государства. В условиях единого криминального пространства, каковым в настоящее время является территория бывшего СССР, организованные преступные группы совершают преступления в нескольких государствах, каждое из которых имеет собственное уголовное и уголовно-процессуальное законодательство и обладает суверенной уголовной юрисдикцией. Вследствие этого возникают трудности не только в расследовании подобных преступлений, сборе доказательств и т. п., но и при применении материального уголовного закона. Резко возрастает значение международного сотрудничества в борьбе с преступностью, оказания международной правовой помощи. Дальнейшее развитие должны получить реальный и универсальный принципы действия уголовного закона в пространстве. При этом государства должны частично поступиться своим суверенитетом в осуществлении уголовной юрисдикции.

Представляется необходимым пересмотр некоторых устоявшихся положений уголовного права и международного права относительно определения места совершения преступления, преюдициального значения судебных решений по уголовным делам, состоявшихся в других государствах, соблюдения правила «двойной криминальности» при осуществлении выдачи преступников и некоторых других.

Так, в уголовном праве долгое время господствующей была точка зрения, что местом совершения преступления является место его окончания. Это решение поддерживается рядом исследователей и в настоящее время.[645] Другие авторы, отталкиваясь от законодательной нормы о времени совершения преступления (ч. 3 ст. 4 УК Украины, ч. 2 ст. 9 УК РФ и др.), местом совершения преступления признают территорию того государства, где совершены общественно опасные деяния, независимо от места наступления преступных последствий.[646] Более гибкую позицию занимает В. П. Малков, полагающий, что преступление следует считать совершенным на территории России в том числе и в случаях, когда на ее территории либо совершается преступное действие или бездействие, либо наступает преступный результат.[647]

Однако интересы борьбы с транснациональной преступностью требуют более радикального решения. Первыми на постсоветском пространстве это осознали законодатели Республики Узбекистан, установив в ст. 11 Уголовного кодекса, что преступлением, совершенным на территории Узбекистана, следует признавать такое деяние, которое: «а) начато, окончено или прервано на территории Узбекистана; б) совершено за пределами Узбекистана, а преступный результат наступил на ее территории; в) совершено на территории Узбекистана, а преступный результат наступил за ее пределами; г) образует в совокупности или наряду с другими деяниями преступление, часть которого совершена на территории Узбекистана».

Модельный УК рекомендует всем государствам – участникам СНГ при определении пределов действия уголовного закона закрепить в своих национальных кодексах территориальный принцип и принцип гражданства, а также реальный и универсальный принцип. В юрисдикцию государства попадает, прежде всего, преступление, совершенное любым лицом на территории этого государства. Модельный кодекс в ч. 2 ст. 13 устанавливает, что преступление следует считать совершенным на территории соответствующего государства, если оно началось или продолжалось, либо было окончено на территории этого государства, а также, если оно было совершено в соучастии с лицами, осуществлявшими преступную деятельность на территории другого государства. Данный подход представляется наиболее приемлемым. Не случайно это решение в значительной степени воспринято УК Республики Казахстан 1997 г. (ч. 2 ст. 6), УК Кыргызской Республики 1997 г. (ч. 2 ст. 5), УК Грузии 1999 г. (ч. 2 ст. 4), УК Азербайджанской Республики 1999 г. (ст. 11.1), и практически полностью воспроизведено в ч. 2 ст. 14 УК Республики Таджикистан 1998 г., ч. 2 ст. 5 УК Республики Беларусь 1999 г. и ч. 2 и 3 ст. 6 УК Украины 2001 г.

Следовательно, достаточно выполнения какой-либо части преступления или какой-либо функции соучастника, чтобы государство, на территории которого это было исполнено, могло привлечь виновных к ответственности по своему законодательству. Но поскольку другая часть преступной деятельности выполнялась лицом или его соучастниками на территории другого государства, то виновные находятся, таким образом, в юрисдикционном поле нескольких государств. Выход из этой коллизии Модельный УК (ч. 3 ст. 13) видит в положении, согласно которому в случае совершения преступления на территории нескольких государств ответственность виновного лица должна наступать по законодательству этого государства, где лицо привлечено к ответственности. Однако подобное решение должно быть закреплено в договорах между государствами.

Одновременное следование территориальному принципу и принципу гражданства при определении пределов действия уголовного законодательства государства в пространстве неизбежно приводит к коллизиям. Так, например, если гражданин России совершил преступление на территории Белоруссии, то он оказывается в юрисдикционном поле двух государств, поскольку может привлекаться к ответственности и по белорусскому, и по российскому законодательству. В таком же положении оказывается иностранец, совершивший преступление в России.

В случае совершения единичного преступления эта коллизия разрешается сравнительно просто, при условии к тому же, что государства – члены СНГ договорились о невыдаче собственных граждан, совершивших преступление на территории другого государства, но обязались осуществлять в отношении таких лиц уголовное преследование в соответствии со своим законодательством (ст. ст. 57 и 72 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.). Модельный кодекс декларирует, что граждане соответствующего государства, а также постоянно проживавшие в нем лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов этого государства, подлежат ответственности по его законодательству, если не были осуждены в другом государстве. Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в государстве, подлежат ответственности по законодательству этого государства в случаях совершения ими преступления на территории другого государства, если: а) данное преступление предусмотрено международным договором или б) если совершено тяжкое или особо тяжкое преступление против интересов государства, привлекающего их к ответственности, или его граждан (ст. 14).

Ситуация значительно усложняется, если организованная преступная группа или преступное сообщество, в которые входили граждане различных государств, занимаются преступной деятельностью на территории нескольких государств.

В преступном сообществе могут самостоятельно действовать несколько групп на территории разных государств, но возглавляемые единым центром. В уголовном законодательстве практически всех государств – участников СНГ уже закреплено положение, что лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ею, несет ответственность за все совершенные указанной группой преступления, если они охватывались его умыслом. Наконец, многие члены организованных групп и преступных сообществ могут выполнять свою организаторскую, подстрекательскую или пособническую роль вообще не в том государстве, где непосредственно исполняется преступление, и быть к тому же гражданами другого государства.

Представим ситуацию, что организованная преступная группировка, с «мозговым центром» в Москве и состоящая из граждан разных государств, приобретает наркотические средства в Киргизии и сбывает их в Украине, Белоруссии и России. Правоохранительные органы каждой из названных стран вправе заниматься лишь теми эпизодами преступной деятельности, которые имели место на территории данной страны или совершены гражданами данной страны. Своих же граждан, участвовавших в преступлении, другое государство не выдает. Поэтому Российская Федерация не выдаст своего гражданина, руководившего преступной организацией, действовавшей на территории разных государств. Если же он не был гражданином России, то получается, что его нужно выдавать каждому из государств, правоохранительные органы которого расследуют «свой» эпизод деятельности преступной организации. В результате организованная преступная деятельность растворяется в ряде малозначительных эпизодов совершения отдельных преступлений.

Какой же выход может быть предложен по обозначенной ситуации?

В уголовном праве, наряду с названными выше принципами действия закона в пространстве, признается и так называемый универсальный принцип, допускающий юрисдикцию в отношении неграждан, совершивших преступление за пределами данного государства. Как уже сказано, Модельный Уголовный кодекс допускает действие этого принципа. Представляется возможным на основе договора между заинтересованными государствами – членами СНГ распространить действие универсального принципа и на проявления организованной преступности. Согласно такому договору, правоохранительные органы государства, возбудившие уголовное дело и обнаружившие признаки организованной преступности (например, наличие преступного сообщества), могли бы расследовать все преступления, совершенные сообществом, независимо от места их совершения и привлекать к ответственности всех причастных лиц независимо от их гражданства. В связи с этим целесообразно внести конституционную поправку, что положение о невыдаче собственных граждан неприменимо к проявлениям организованной преступности. Если же последнее предложение неприемлемо, то государства – участники СНГ должны, как минимум, договориться о преюдициальной силе приговоров, выносимых судами каждого из государств.

Эта проблема также затронута в Модельном УК.

Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция) предусмотрела, что при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел судами каждая из Договаривающихся Сторон учитывает предусмотренные законодательством Договаривающихся Сторон отягчающие и смягчающие ответственность обстоятельства независимо от того, на территории какой стороны они возникли (ст. 76). Норм о преюдициальном значении совершения преступления на территории иностранного государства Конвенция к сожалению, не содержит. В Уголовном кодексе Республики Узбекистан, принятом 22 сентября 1994 г. и вступившем в действие с 1 апреля 1995 г., в ст. 34 устанавливается, что при рассмотрении вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом могут учитываться судимости по приговорам судов других стран. Напротив, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» с большим основанием указал, что судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание при квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении наказания, как отягчающее обстоятельство (п. 11).

Точно так же не имеет преюдициального значения приговор суда иностранного государства при установлении рецидива преступлений, назначении наказания по совокупности приговоров и т. д.

Между тем государства могли бы заключить между собой двусторонние или многосторонние договоры и оговорить преюдициальное значение приговоров по уголовным делам. На такое решение ориентирует ст. 16 Модельного УК для государств – участников СНГ: «Судимость и иные уголовно-правовые последствия совершения лицом преступления на территории одного из государств – участников Содружества Независимых Государств имеют уголовно-правовое значение для решения вопроса об уголовной ответственности этого лица за преступление, совершенное на территории другого государства, в соответствии с договорами между государствами Содружества Независимых Государств».

Эта рекомендация воспринята УК Республики Казахстан и Республики Беларусь. Так же решен данный вопрос и в УК Украины (ст. 9), правда, без ссылки на международный договор: «1. Приговор суда иностранного государства может быть учтен, если гражданин Украины, иностранец или лицо без гражданства были осуждены за преступление, совершенное вне пределов Украины, и вновь совершили преступление на территории Украины. 2. В соответствии с частью первой настоящей статьи рецидив преступлений, неотбытое наказание или иные правовые последствия приговора суда иностранного государства учитываются при квалификации нового преступления, назначении наказания, освобождении от уголовной ответственности или наказания».

4. Дифференциация уголовной ответственности в Модельном УК

Идея дифференциации уголовной ответственности в зависимости от тяжести совершенного преступления и ряда других обстоятельств являлась одной из определяющих при разработке Модельного УК.

Признавая преступления общественно опасными деяниями, в зависимости от характера и степени этой опасности Модельный УК подразделяет их на 4 группы: преступления небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие. При этом к числу тяжких и особо тяжких отнесены лишь умышленные преступления, за которые предусмотрена возможность назначения наказания соответственно до 12 и до 20 лет лишения свободы либо более тяжкое наказание. Введение категорий преступлений является основой для дифференциации ответственности, поскольку с принадлежностью преступления к соответствующей категории связаны многие уголовно-правовые последствия, как то: установление вида рецидива, ответственность за приготовление к преступлению, назначение наказания и определение режима отбывания наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания, судимость и др. Кроме того, категоризация преступлений имеет значение и для решения процессуальных вопросов: рассмотрение дела тем или иным судом, особенности процедуры рассмотрения.

Положение, что к числу тяжких преступлений следует относить только умышленно совершенные преступления, было воспринято национальным уголовным законодательством ряда стран (Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Беларусь). В Уголовном кодексе Российской Федерации первоначально к тяжким преступлениям относились и неосторожные деяния, за совершение которых Кодексом предусматривалось наказание свыше 5 лет лишения свободы. Однако Федеральным законом от 9 марта 2001 г. в ст. 15 УК РФ было внесено изменение, в соответствии с которым только умышленно совершенное деяние может быть признано тяжким преступлением.

Помимо повышения срока лишения свободы за особо тяжкие преступления Модельный УК рекомендовал предусмотреть в национальных кодексах в качестве наказания пожизненное заключение, назначаемое судом только за особо тяжкие преступления, сопряженные с умышленным лишением жизни человека при отягчающих обстоятельствах. Введение этого наказания должно сократить случаи применения смертной казни, которая также допускается Модельным УК за особо тяжкие умышленные посягательства на жизнь человека при отягчающих обстоятельствах, но как исключительное наказание.[648] Модельный кодекс, исходя из идеи, что основанием ответственности является общественно опасное действие, а не свойства личности, отказался от понятия особо опасного рецидивиста, в том числе и как обстоятельства, имеющего квалифицирующее значение. В то же время наличие рецидива усиливает ответственность преступника, но в рамках санкции, установленной законом за содеянное. В зависимости от вида рецидива (простой, опасный, особо опасный) определены правила назначения наказания, ограничивающие судебное усмотрение. Последовательно развивая эту идею, Модельный кодекс видит уголовно-правовое значение судимости не в качестве квалифицирующего признака составов тех или иных преступлений, а прежде всего как обстоятельства, имеющего значение для установления рецидива. Иначе говоря, ответственность должна наступать за содеянное, а обстоятельства, характеризующие личность, могут учитываться лишь в рамках санкции, предусмотренной законом за соответствующее деяние. В ином случае отказ от понятия «особо опасный рецидив» был бы формальным и лицемерным.

При назначении наказания по совокупности преступлений, как правило, должен применяться принцип сложения наказаний в пределах до двадцатилетнего срока лишения свободы, а при совокупности приговоров – до двадцати пяти лет лишения свободы. При этом под совокупностью преступлений Модельный УК понимает совершение двух или более преступлений, предусмотренных как различными статьями (частями статьи), так и одной статьей (частью статьи), ни за одно из которых лицо не было осуждено. Таким образом, Модельный УК отказывается от признака повторности (неоднократности) как квалифицирующего признака. Это одна из принципиальных новелл Модельного УК, которая пока еще не воспринята в национальных УК. Между тем, такое решение полностью соответствует принципам справедливости и неотвратимости ответственности за содеянное, поскольку наказание будет назначаться за каждое преступление, а затем определяться по правилам назначения наказания по совокупности.

Институт повторности (неоднократности) преступлений, сохраняющийся сейчас в уголовных кодексах всех государств – участников СНГ, не позволяет должны образом реагировать на содеянное. В тех случаях, когда статья УК не упоминает повторность (неоднократность) как квалифицирующее обстоятельство неоднократное совершение деяния вообще может никак не отразиться на ответственности. В составах с квалифицирующим признаком повторности (неоднократности) неоднократное совершение преступления усиливает ответственность, но в пределах установленной санкции. Такой порядок был приемлем, когда и в случаях совокупности преступлений окончательно назначенное наказание не могло превышать пределы, установленные статьей, предусматривавшей более строгое наказание. Однако, если теперь закон позволяет по совокупности преступлений при сложении наказаний выходить за пределы санкции, институты повторности (неоднократности) и совокупности преступлений вступают в противоречие, тем более что в соответствии с действующими уголовными кодексами повторность (неоднократность) могут создавать не только тождественные, но и однородные преступления, квалифицируемые одновременно и по правилам совокупности. В таком случае наказание за второе преступление будет определено с учетом квалифицирующего признака повторности (неоднократности) и к тому же будет применяться, как правило, принцип полного или частичного сложения наказаний, назначенных при совокупности преступлений. Несправедливость подобного решения очевидна.

Последовательное проведение принципа справедливости требует полного отказа от использования повторности (неоднократности) и судимости в качестве квалифицирующих признаков. Подход должен быть единым во всех случаях: преступник наказывается за содеянное, а характеризующие его личность обстоятельства учитываются в пределах относительно-определенной санкции, предусмотренной за вменяемое лицу деяние.[649] В литературе было высказано мнение, что отказ от использования понятия «неоднократность» вряд ли правилен особенно в свете неблагоприятных тенденций профессиональной преступности.[650] Это совершенно не обоснованное опасение. Напротив, при сохранении закрепленного в действующих уголовных кодексах порядка назначения наказания при неоднократном совершении преступлений лицо, совершившее, к примеру, две кражи, может быть наказано точно так же, как и профессионал, уличенный в двадцати и более случаях совершения краж. При назначении же наказания за каждое преступление, а затем определении наказания путем полного или частичного сложения по правилам совокупности виновный может быть подвергнут наказанию вплоть до максимального предела, установленного для данного вида наказания.

Предложенный в Модельном УК порядок квалификации и назначения наказания при совершении нескольких преступлений не только обеспечит реализацию принципов справедливости и неотвратимости ответственности, но и заставит обвинение полно и всесторонне расследовать и доказывать каждый эпизод преступной деятельности и исключит случаи, когда лицо, уличенное в совершении нескольких преступлений, «уговаривают» взять на себя ряд нераскрытых преступлений, поскольку это фактически никак не отразится на ответственности.

Усиливая ответственность за опасные преступления и рецидив, Модельный кодекс в то же время рекомендует смягчение ответственности за неосторожные и менее опасные умышленные преступления, а также смягчение ответственности (или освобождение от ответственности) лиц, проявивших раскаяние после совершения преступления, предотвративших вредные последствия или устранивших причиненный вред, оказавших помощь в разоблачении участников преступной группы.

В систему наказаний по законодательству государств – участников СНГ предлагалось ввести новые виды наказаний, не связанных с лишением свободы: ограничение досуга для несовершеннолетних, общественные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест. Одновременно предлагалось сохранение такого вида наказания, как исправительные работы по месту работы осужденного либо в иных местах, определяемых органами, ведающими исполнение приговора, поскольку даже в условиях становления рыночной экономики имеются достаточные основания и возможности для использования этого наказания (в частности, путем направления осужденных на непрестижную работу). Исправительные работы как вид наказания в настоящее время предусмотрены уголовным законодательством большинства государств – участников СНГ, но только в уголовных кодексах Республики Узбекистан и Республики Таджикистан допускается возможность исправительных работ в местах, определяемых органами, ведающими исполнением приговора.

В случаях совершения преступлений небольшой тяжести предусмотрена возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и в связи с примирением с потерпевшим. Рекомендуется также предусмотреть возможность освобождения от наказания лица, осужденного за преступление небольшой тяжести, если отбывание наказания способно повлечь за собой особо тяжкие последствия для осужденного или его семьи ввиду пожара или стихийного бедствия, тяжелой болезни или смерти единственного трудоспособного члена семьи или других чрезвычайных обстоятельств (ст. 82).

В Особенной части Модельного УК предусмотрен целый ряд норм, стимулирующих общественно полезное постпреступное поведение лица (деятельное раскаяние, предотвращение последствий, устранение вреда, способствование раскрытию преступления), которое может служить основанием освобождения от уголовной ответственности. Такого рода освобождение предусмотрено, например, для лица, добровольно освободившего похищенного им человека (ст. 138); участвовавшего в подготовке акта терроризма, если своевременным предупреждением органов власти или иным способом предотвращено осуществление акта терроризма (ст. 177); отказавшегося от своих требований при захвате заложника и добровольно его освободившего (ст. 178); добровольно заявившего органам власти о создании им организованной группы или преступного сообщества либо об участии в преступном сообществе и способствовавшего пресечению деятельности сообщества (ст. 185); добровольно заявившего о получении взятки (ст. 305), посредничестве во взяточничестве (ст. 307) или даче взятки (ст. 306); лица, уклоняющиеся от призыва на военную службу, но затем добровольно, до передачи дела в суд, явившегося на призывной пункт (ст. 322) и т. д.

5. Модельный УК и современная криминальная ситуация

Современная криминальная ситуация в государствах – участниках СНГ характеризуется множеством сходных признаков. Наряду с общим количественным ростом преступных проявлений, меняется структура преступности: возрастают доли корыстных и корыстно-насильственных преступлений, усиливаются агрессивность и жестокость, появляются новые виды общественно опасного поведения особенно в сфере экономики, возникла компьютерная преступность, возрастает профессионализм и организованность в действиях преступников и т. д. Модельный уголовный кодекс должен сориентировать законодателей на учет этих особенностей.

Практически в каждой из глав Особенной части Модельного УК описаны признаки общественно опасных деяний, ранее не считавшихся преступными или не имевших четкой уголовно-правовой регламентации. Особенно много таких новелл в главах, отсутствовавших в момент принятия Модельного УК в уголовном законодательстве большинства государств – участников СНГ: преступления против мира и безопасности человечества, преступления против экологической безопасности и природной среды, преступления против порядка осуществления предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности, преступления против информационной безопасности.

Последняя из названных глав содержит описание так называемых компьютерных преступлений, ныне достаточно широко распространенных и представляющих значительную общественную опасность. В соответствии с рекомендациями Совета Европы (1986 г.) в Модельном УК сформулированы признаки семи составов компьютерных преступлений, предметами посягательства которых является компьютерная информация либо само компьютерное оборудование, компьютерная система: несанкционированный доступ к компьютерной информации (ст. 286), модификация компьютерной информации (ст. 287), компьютерный саботаж (уничтожение, блокирование либо приведение в непригодное состояние компьютерной информации или программы, вывод из строя компьютерного оборудования, а равно разрушение компьютерной системы, сети или машинного носителя (ст. 288), неправомерное завладение компьютерной информацией (ст. 289) изготовление и сбыт специальных средств для получения неправомерного доступа к компьютерной информации (ст. 290), разработка, использование и распространение вредоносных программ (291), нарушение правил эксплуатации компьютерной системы или сети (ст. 292). Кроме того в статьях о таких традиционных преступлениях, как хищение чужого имущества, причинение имущественного ущерба, служебный подлог, подделка документов, предусмотрены случаи их совершения с использованием компьютерной техники.

В настоящее время, все государства, принявшие новые уголовные кодексы, предусмотрели в них различные преступления против информационной безопасности. Но если в УК Республики Узбекистан и Республики Казахстан этим видам преступной деятельности посвящена всего одна статья, хотя и с весьма широкой диспозицией, то в УК Российской Федерации, Грузии, Украины, Азербайджанской Республики, Кыргызской Республики – таких статей три. Полностью восприняли систему преступлений против информационной безопасности, разработанную в Модельном УК, законодатели Республики Беларусь и Республики Таджикистан.

Однако и в «традиционных» главах Модельного УК о преступлениях против человека и его прав, собственности, общественного порядка, правосудия и т. д. имеется множество новелл, содержащих описание либо новых составов преступления, либо новых квалифицирующих признаков.

Так, в главе «Преступления против жизни и здоровья» сформулированы составы преступлений: нарушение правил проведения операций по трансплантации (ст. 132), принуждение к донорству с целью изъятия органов или тканей потерпевшего для трансплантации (ст. 133), склонение к самоубийству (ст. 118), наряду с хорошо известным составом доведения до самоубийства, ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским работником (ст. 136). Убийство или причинение тяжкого вреда здоровью, совершенное организованной группой, рассматриваются как особо квалифицированные случаи совершения этих преступлений. Удачно, на мой взгляд, определены признаки убийства матерью новорожденного ребенка, где подчеркивается что это убийство совершается во время родов или непосредственно после них и обязательно в условиях психотравмирующей ситуации, вызванной родами (ст. 113).

В главе «Преступление против личной свободы, чести и достоинства человека» предлагается предусмотреть два ранее не известных отечественному законодательству преступления: вербовка людей для сексуальной или иной эксплуатации, совершенная путем обмана (ст. 140) и принуждение лица к выполнению или невыполнению какого-либо действия путем угрозы в отношении такого лица или его близких насилием, уничтожением или повреждением имущества, распространением клеветнических или оглашением иных сведений, которые потерпевшие желают сохранить в тайне, а равно путем угрозы ущемления прав и законных интересов этих лиц, при отсутствии признаков более тяжкого преступления (ст. 142).

Модельный УК счел необходимым, наряду с другими способами хищений, предусмотреть и хищение, совершенное путем злоупотребления служебным положением (ст. 242), поскольку данная разновидность хищений не охватывается такими его способами, как присвоение, растрата, мошенничество. Предметом завладения чужим имуществом без цели хищения назван не только автомобиль, но и иное ценное имущество (ст. 243).

Важным является примечание к ст. 244: уголовное преследование в случае кражи, присвоения, растраты или мошенничества, совершенных в отношении имущества, являющегося собственностью членов семьи или иных близких родственников, осуществляется по заявлению потерпевшего.

Обоснованным представляется выделение квалифицированного состава хищения предметов, имеющих особую ценность, совершенного путем разбоя (п. 4 ст. 248).

Среди других составов преступлений, не известных уголовному законодательству государств – участников СНГ на момент разработки Модельного УК и предложенных в этом рекомендательном законе, можно назвать насильственные действия сексуального характера, незаконное собирание и распространение информации о частной жизни, отказ в предоставлении лицу информации, захват зданий, сооружений, средств сообщения и связи, ненадлежащее выполнение обязанностей по охране оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств, сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни и здоровья людей, надругательство над телами умерших и местами их захоронения и др. Некоторые из этих предложений нашли отражение в новых УК стран Содружества.

Организованный характер современной преступности учитывается в Модельном кодексе путем формулирования определений организованной группы и преступного сообщества, правил ответственности за создание и руководство преступной группировкой, совершенные ею преступления и за участие в преступном сообществе, а также путем введения в несколько десятков составов преступлений квалифицирующего признака – совершение преступления организованной группой. При этом преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, а равно членом организованной группы во исполнение ее задания.

Надо сказать, что определение организованной группы и преступного сообщества с помощью четких юридических признаков представляет немалые трудности. В процессе работы над этими определениями при подготовке Модельного УК высказывалось предложение вообще ограничиться только понятием организованной группы, указав при этом конкретно, для совершения каких преступлений может быть создана организованная группа. Однако все же понятие преступного сообщества было сохранено и таковым признается сплоченное объединение организованных преступных групп с целью получения незаконных доходов. Содержащееся в УК РФ и ряде других кодексов определение преступного сообщества как сплоченной организованной группы (организации), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, представляется неудачным. Во-первых, неясно, чем сплоченность отличается от устойчивости, и во-вторых, получился «заколдованный круг». Тяжесть или особая тяжесть многих преступлений определяется именно тем, что они совершаются организованной группой, а преступное сообщество как высшая форма организованной группы создается для совершения тяжких или особо тяжких преступлений. Итак: преступление тяжкое, поскольку оно совершено организованной группой, а группа – организованная, поскольку она совершила тяжкое преступление.

В Особенной части Модельного УК в качестве самостоятельных составов преступлений предусмотрена ответственность за создание и руководство незаконным военизированным формированием, создание банды и руководство ею, создание и руководство организованной преступной группой или преступным сообществом, участие в банде и в преступном сообществе.

6. Экономические и служебные преступления в Модельном УК

Встав на путь проведения экономических реформ в направлении создания рыночной экономики, государства – участники СНГ находятся на разных этапах этих реформ, что отражается в законодательстве, в том числе и в уголовном.

Предпосылкой для конструирования модельных уголовно-правовых норм об ответственности за преступления в сфере экономики являлись положения Модельного гражданского кодекса (части первой), принятого 29 октября 1994 г. Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ.[651] В этом рекомендательном документе всеми государствами одобрены принципы неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав. Модельный гражданский кодекс содержит положения о предпринимательстве, необходимости его регистрирования и получения лицензии на занятие определенными видами деятельности, о банкротстве, разграничивает коммерческие и некоммерческие организации и т. д. Данные предписания определяют соответствующие охранительные нормы в Модельном уголовном кодексе. Нормы Модельного УК обеспечивают равную охрану всех форм собственности, устанавливают ответственность за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности и, наоборот, за незаконное предпринимательство, за различные проявления монополистической деятельности и за недобросовестную конкуренцию, нарушение прав потребителей, незаконные действия при банкротстве, злоупотребления с кредитами, налоговые, таможенные и валютные преступления, легализацию доходов, полученных незаконным путем, и за ряд других преступлений, связанных с нарушением установленного порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предложенная в Модельном УК система экономических преступлений в основном воспроизведена в национальных уголовных кодексах, хотя каждый из них имеет свои особенности в этом вопросе и содержит оригинальные решения.

Модельный кодекс счел целесообразным выделить контрабанду как преступление против общественной безопасности, предметом которой являются наркотические средства, психотропные, сильнодействующие, ядовитые, отравляющие, радиоактивные, взрывчатые вещества, вооружение, военная техника, взрывные устройства, огнестрельное оружие и боеприпасы, ядерное, химическое, биологическое и другие виды оружия массового поражения, материалы и оборудование, которые могут быть использованы для создания оружия массового поражения (ст. 198), и экономическую контрабанду (ст. 278). С некоторыми нюансами данная рекомендация была использована в уголовных кодексах Республики Казахстан и Республики Беларусь.

Концептуальным положением Модельного УК является разграничение сферы публичных и частных интересов. Это отразилось и в решении вопросов ответственности за так называемые служебные преступления.

В связи с образованием многоукладной экономики, появлением разнообразных предприятий и организаций, основанных на частной собственности, акционерных обществ и товариществ возникла острая проблема ответственности управленческих работников этих структур за злоупотребления по службе, причиняющие вред не только самим коммерческим структурам, но и другим организациям, гражданам, государственным и общественным интересам. Поскольку уголовное законодательство советского периода говорило об ответственности за должностные преступления только лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в государственных или общественных организациях, учреждениях, предприятиях, законодатели ряда государств еще до принятия новых УК (Эстония, Белоруссия, Молдавия, Украина) внесли изменения в определение должностного лица – субъекта должностного преступления, указав, что таковым является лицо, выполняющее соответствующие управленческие функции в учреждении, организации, предприятии, базирующихся на любой форме собственности. Признавая такое решение принципиально не верным Модельный УК основывается на разграничении публичной (государственной и муниципальной) службы и службы в коммерческих организациях и иных организациях, не являющихся органами государственной власти, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными учреждениями.[652] В связи с этим в Кодекс включена глава «Преступления против интересов публичной службы». Субъектом преступлений, включенных в эту главу, может быть только публичный служащий, как-то: 1) депутаты представительных органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также их помощники; 2) служащие органов государственной власти (законодательной, исполнительной, судебной), прокуратуры, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений и организаций: 3) лица, участвующие в отправлении правосудия в качестве народных или присяжных заседателей либо выполнявшие функции иных представителей власти по специальному полномочию. Что же касается служащих коммерческих и других негосударственных и немуниципальных организаций, то они могут нести ответственность за различные посягательства, связанные с нарушением прав граждан, преступления против собственности, против экологической и информационной безопасности и прежде всего за злоупотребления, нарушающие установленный порядок ведения предпринимательской и иной экономической деятельности.

Особо сформулированы составы коммерческого подкупа (ст. 271), злоупотребления полномочиями служащими коммерческих или иных организаций (ст. 284), превышения полномочий служащими частных охранных или детективных служб (ст. 285). Коммерческий подкуп понимается как получение служащим, постоянно, временно или по специальному полномочию, выполняющим распорядительные или иные управленческие функции в коммерческих организациях независимо от формы собственности, а также в некоммерческих организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными учреждениями, а также третейским судьей, нотариусом, аудитором или адвокатом денег, ценных бумаг, другого имущества, либо пользование услугой имущественного характера за совершение в интересах дающего незаконного действия (бездействия) в связи с занимаемым этими лицами положением, а равно совершенное путем вымогательства за совершение законных действий, входящих в их полномочия.

Преступление против интересов публичной службы, согласно Модельному УК, может совершить любой государственный или муниципальный служащий, а не только так называемое должностное лицо. Высказываемое опасение, что такое решение повлечет массовое привлечение к ответственности мелких служащих, технических исполнителей, неубедительно, поскольку обязательным условием уголовной ответственности за служебный проступок предполагается существенное нарушение прав и законных интересов граждан организаций, общества или государства. Такие последствия, как правило, не наступают от действий служащих – технических исполнителей, совершаемых с использованием предоставленных им служебных полномочий. Если, однако, названные последствия наступили, можно обоснованно говорить о совершении этими лицами преступления против интересов публичной службы.

Концепция разграничения уголовных правонарушений публичных служащих и служащих иных организаций реализована в уголовных кодексах Российской Федерации, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Таджикистан, Грузии, Азербайджанской Республики.

Глава «Преступления против интересов публичной службы» в Модельном УК содержит описание следующих составов преступлений: злоупотребление служебным положением (ст. 301), бездействие по службе (ст. 302), превышение служебных полномочий (ст. 303), незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 304), получение взятки (ст. 305), дача взятки (ст. 306), посредничество во взяточничестве (ст. 307), служебный подлог (ст. 308), служебная халатность (ст. 309). Предлагается предусмотреть возможность освобождения судом от наказания не только взяткодателей, но и получателей взятки, посредников во взяточничестве и иных соучастников дачи или получения взятки при условии их явки с повинной, добровольного сообщения о совершенном преступлении. Кроме того, рекомендуется указать в законе, что в силу малозначительности не является преступлением, а преследуется лишь в дисциплинарном порядке получение публичным служащим имущества, права на имущество либо иной имущественной выгоды в качестве подарка при отсутствии предварительной договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышает однократного размера оплаты труда, установленного законодательством.

Изложенные положения касаются лишь ряда концептуальных проблем и конкретных рекомендаций, так или иначе нашедших отражение в Модельном уголовном кодексе. Завершая обзорную характеристику Модельного УК, нужно сказать, что он оказал определенное влияние на формирование уголовного законодательства суверенных государств – участников СНГ, однако заложенный в нем потенциал использован далеко не полностью. Можно предположить, что и в последующей законотворческой деятельности Модельный уголовный кодекс будет продолжать играть свою роль как рекомендательный законодательный акт.

О содержании бланкетных диспозиций статей об экономических преступлениях в УК РФ (к дискуссии с И. В. Шишко)[653]

1. Нет никаких сомнений, что прием законодательной техники, заключающийся в использовании бланкетных диспозиций, очень широко применен российским законодателем в статьях главы 22-й УК РФ о преступлениях в сфере экономической деятельности. Дискуссия ведется лишь по вопросу о том, все ли статьи в этой главе имеют бланкетную диспозицию (бланкетные признаки) или только большинство из них (см. об этом: Шишко И. В. Экономические преступления. Вопросы юридической оценки и ответственности. СПб., 2004. С. 47–48).

Столь же очевидны необходимость и полезность использования этого приема. Практически все преступления в сфере экономической деятельности заключаются в общественно опасном нарушении установленного в настоящее время и охраняемого государством порядка (правил) осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, закрепленного в так называемом регулятивном законодательстве. Совершенно невозможно представить, чтобы изложение соответствующей уголовно-правовой нормы об экономическом преступлении содержало бы описание (более или менее подробное) этого порядка, запретов, нарушение которых влечет уголовную ответственность. Поэтому законодатель и прибегает к созданию статей с бланкетной диспозицией. В то же время следует помнить, что в принципе любую бланкетную диспозицию можно развернуть в описательную, поскольку уголовно-правовая норма, воссозданная в полном ее объеме, включает в себя все те правила, запреты и обязанности, установленные в нормативных актах регулятивных отраслей права, ответственность за нарушение которых предусмотрена данной нормой.

Нужно подчеркнуть, что нередко используемый в литературе термин «бланкетная норма» (см., например: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 237 и др.; Шишко И. В. Указ. соч. С. 68 и др.) некорректен. Точно так же неудачным является утверждение, что бланкетность имманентна составам преступлений гл. 22 УК РФ (см.: Тюнин В. И. Некоторые аспекты толкования, применения и совершенствования уголовного законодательства, охраняющего отношения в сфере экономической деятельности. СПб., 2001. С. 4). Ни уголовно-правовая норма как общеобязательное правило поведения, ни состав преступления как совокупность признаков, характеризующих деяние как преступление, не могут быть бланкетными. Бланкетен лишь способ изложения соответствующей нормы в диспозиции статьи закона и в описании состава преступления опять-таки в статье закона. Поэтому бланкетными могут быть лишь диспозиции статей уголовного закона.

2. Дискуссионность проблемы содержания уголовно-правовых норм, изложенных в статьях Уголовного кодекса с бланкетной диспозицией, заключается в различных ответах на вопрос: какие нормативные акты регулятивных отраслей права, где сформулированы соответствующие правила, запреты и обязанности, могут составлять содержание этих норм? В интереснейшей диссертации «Взаимосвязь уголовно-правовых и регулятивных норм в сфере экономической деятельности», защищенной И. В. Шишко на соискание ученой степени доктора юридических наук, и в ее же монографии «Экономические правонарушения. Вопросы юридической оценки и ответственности» аргументируется положение, что правила, обязанности и запреты, за нарушение которых предусмотрена уголовная ответственность, могут быть предусмотрены не только федеральными, но и региональными и, более того, локальными нормативными актами (см.: Шишко И. В. Указ. соч. С. 68–87) и что «отражение влияющих на квалификацию преступлений особенностей в федеральном, региональном, муниципальном и осуществляемом отдельными хозяйствующими субъектами регулировании экономических отношений является дополнительной функцией бланкетных норм гл. 22 УК» (Там же. С. 301).

Однако, если признать верным положение, что соответствующие правила, обязанности и запреты составляют содержание уголовно-правовой нормы, изложенной в статье с бланкетной диспозицией, то следует сделать следующий вывод: эти правила, обязанности и запреты могут быть установлены только на федеральном уровне, а отнюдь не региональными и локальными нормативными актами. Уголовно-правовая норма не может иметь разное содержание в зависимости от региона (субъекта Федерации) и тем более от муниципального образования. Нельзя забывать положение Конституции РФ, что уголовное законодательство находится в ведении Российской Федерации.

В диссертации и монографии И. В. Шишко приводятся многочисленные примеры нарушения этого положения. Полагаю, что Конституционный Суд РФ имеет все основания признать подобные статьи Уголовного кодекса не соответствующими Конституции РФ.

3. Из вывода, что правила, обязанности и запреты, установленные регулятивным экономическим законодательством, входят в содержание уголовно-правовой нормы об ответственности за их нарушение, вытекает очень важное решение вопроса, связанного с проблемой обратной силы уголовного закона. Позиция И. В. Шишко по этому вопросу отражена в следующем высказывании: «Положение об обратной силе уголовного закона неприменимо к регулятивным нормам в силу различия их юридических отраслевых режимов. Поэтому, если новому нормативному акту регулятивной отрасли, исключающему запрет или снимающему обязанность, не придана обратная сила, нет оснований считать совершенное в прошлом нарушение этого запрета (обязанности) непротивоправным, а при описанных в бланкетной норме УК условиях – и непреступным. Исключение составляют случаи, когда деяние вовсе не имело либо утратило другой обязательный признак преступления – общественную опасность (см.: Указ. соч. С. 301). Автор совершенно правильно утверждает, что положение об обратной силе уголовного закона не применимо к регулятивным нормам в силу различия их юридических отраслевых режимов. Но когда положения регулятивной нормы в силу бланкетного изложения диспозиции статьи стали частью (элементом) уголовно-правовой нормы, тогда изменения, внесенные в эту регулятивную норму, одновременно становятся и изменениями уголовно-правовой нормы, влекущими расширение или сужение круга преступного, рамок и условий уголовной ответственности, частичную декриминализацию или криминализацию. В результате подобных изменений уголовный закон получает иное содержание, становится по существу новым (хотя формально текст статьи УК не изменился) и, если новое содержание уголовного закона исключает преступность какого-либо деяния, этот новый (по содержанию, а не по форме) уголовный закон имеет обратную силу. Подчеркну, что в таких случаях речь идет об обратной силе именно уголовного, а не регулятивного закона. Например, при расширении или сокращении перечня видов предпринимательской деятельности, подлежащих лицензированию, одновременно происходит и изменение уголовно-правовой нормы о незаконно предпринимательской деятельности, осуществляемой при отсутствии специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение необходимо. В случае расширения перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию, произойдет дополнительная криминализация, и такой закон, естественно, не имеет обратной силы. Наоборот, при исключении из этого перечня какого-либо вида предпринимательской деятельности происходит частичная декриминализация, обосновывающая обратную силу новой по содержанию уголовно-правовой нормы.

Характерно, что сама И. В. Шишко подчеркивает, что «если в регулятивных нормах запрет (объем обязанности) сужается или вовсе снимается, соответствующие изменения должны произойти и в описании или толковании этого запрета (обязанности) в Особенной части УК (см.: Указ. соч. С. 154–155). И далее: «Отмена обязанности или запрета, установленных регулятивными нормами, делает неприменимыми нормы УК, содержащими санкции за неисполнение указанных обязанностей или нарушение запретов» (Там же. С. 155). Эту верную мысль автор далее повторяет неоднократно. Почему же такая новая по содержанию, более либеральная уголовно-правовая норма не должна иметь обратную силу?

Комментарий 2007 г

Положение, которое отстаивается и аргументируется в этой публикации, было реализовано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем». В п. 17 данного постановления указано: «Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ».

К сожалению, в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» сформулировано положение, в основу которого положена прямо противоположная идея: «В случаях, когда актом законодательства были отменены налоги или сборы либо снижены размеры ставок налогов (сборов), расчет должен производиться с учетом этого нового обстоятельства, если соответствующему акту придана обратная сила (пункт 4 статьи 5 НК РФ)».

Проблемы совершенствования уголовного законодательства об ответственности за легализацию преступных доходов[654]

1. Уголовно-правовая норма об ответственности за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, впервые появившаяся в российском законодательстве в Уголовном кодексе 1996 г., уже подверглась неоднократным изменениям, что пока не привело к снятию всех проблем по уяснению ее содержания, возникающих перед правоприменителями.

2. Отмывание «грязных» денег является преступлением международного характера. Ратификация Российской Федерацией Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г. и Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности 2000 г. обязывает Россию привести свое законодательство в соответствие с положениями данных конвенций.

В частности, Конвенция Совета Европы 1990 г. обязывала стороны, участвующие в Конвенции, криминализировать следующие деяния, когда они совершаются умышленно: а) конверсия или перевод имущества, если известно, что это имущество является доходом, полученным преступным путем, с целью утаить или сокрыть незаконное происхождение такого имущества или помочь любому лицу, участвовавшему в совершении основного правонарушения, избежать правовых последствий своих деяний; б) утаивание или сокрытие действительной природы, происхождения, местонахождения, размещения, движения или принадлежности имущества или прав на него, если известно, что это имущество представляет собой доходы, полученные преступным путем; в) приобретение, владение или использование имущества, если в момент его получения было известно, что оно является доходом, полученным преступным путем; г) участие, соучастие или сговор при совершении любого из этих правонарушений, или в покушении на его совершение, а также помощь, подстрекательство, содействие или консультирование в связи с совершением такого преступления. Все эти деяния в ст. 6 Конвенции названы «правонарушения, являющиеся отмыванием доходов», хотя непосредственно таковыми, на мой взгляд, являются лишь деяния, изложенные в первых двух пунктах. В Модельном уголовном кодексе для государств – участников СНГ состав легализации преступных доходов был изложен как «сокрытие или искажение незаконных источников и природы происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности денежных средств или иного имущества либо права на имущество, заведомо полученных незаконным путем, а равно использование таких денежных средств или иного имущества для занятия предпринимательской или иной экономической деятельностью».

В Уголовном кодексе РФ объективная сторона легализации преступных доходов описана как совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (ст. 174), а в ст. 174–1 УК дополнительно к этим действиям указывается еще использование данных средств и имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, целый ряд деяний, рассматриваемых Советом Европы как отмывание преступных доходов, под признаки составов преступлений, сформулированных в ст. 174 и 174–1 УК РФ, не подпадают.

3. Вызывает серьезные сомнения решение российского законодателя, что денежные средства, приобретенные в результате совершения преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199–1 и 199–2 УК РФ, не могут рассматриваться как предметы легализации (отмывания). Аргументы, обычно выдвигаемые в поддержку данного решения, сводятся к тому, что в подобных случаях финансовые операции и иные сделки совершаются со средствами, приобретенными в результате законной экономической деятельности. Однако это вряд ли правильно. В случаях уклонения от уплаты налогов, уклонения от уплаты таможенных платежей и совершения других подобных им преступлений имеет место противоправное удержание денежных средств. Соответственно, полученные таким путем доходы следует признавать преступными, они подлежат конфискации, и преступник должен принять какие-то меры к их легализации, что должно повлечь за собой уголовную ответственность.

4. В настоящее время в УК РФ ответственность за легализацию преступных доходов предусмотрена в двух статьях, отличающихся главным образом признаками субъекта преступления. Такое решение малооправданно. Непонятно, почему субъект первичного преступления несет более строгую ответственность за легализацию преступно приобретенного им самим имущества, чем другое лицо. К тому же наличие двух статей вызывает трудности при квалификации случаев, когда отмыванием преступных доходов по предварительному сговору занимаются субъект первичного преступления и лицо, в нем не участвовавшее.

5. Необходимо уточнение понятия «имущество» как предмета легализации. Вкладывает ли российский законодатель в данном случае в это понятие иное содержание по сравнению с имуществом как предметом преступлений против собственности? Если оно будет пониматься как совокупность вещей денег и ценных бумаг, то из предмета легализации выпадают права на имущество, что опять-таки противоречит рекомендациям Совета Европы.

6. Исключив Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. крупный размер легализуемого имущества как криминалообразующий признак основных составов преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174–1 УК РФ, законодатель допустил, на мой взгляд, ошибку. Суть отмывания «грязных денег» и опасность этого преступления, с точки зрения мирового сообщества, заключается в криминализации экономики и в обеспечении финансовых интересов организованной преступности. Естественно, что это происходит только при незаконных операциях с крупными денежными суммами и иным имуществом большой стоимости, приобретенными преступным путем. Совершая сделки с преступно приобретенным имуществом небольшой стоимости или распоряжаясь небольшой преступно заработанной суммой денег, лицо вовсе не преследует цели их легализации, то есть придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению таким имуществом или денежными средствами. Новая редакция первых частей ст. 174 и 174–1 УК может переориентировать оперативные и следственные органы на борьбу с «мелочевкой». Аргумент, выдвигавшийся в оправдание принятого решения, мягко говоря, не серьезен. Преступники и сейчас будут прибегать к известному приему, когда крупные суммы преступно приобретенных денежных средств при осуществлении финансовых операций в целях их легализации будут разбиваться на более мелкие суммы. В том и заключается оперативное и следственное мастерство, чтобы доказать единство умысла и продолжаемый характер преступной деятельности по отмыванию «грязных денег».

7. Нередко процесс легализации (отмывания) включает в себя ряд операций с тем, чтобы окончательно «выветрить запах» криминальности с денежных средств или другого отмываемого имущества. Иначе говоря, легализация является продолжаемым преступлением. Однако, для признания преступления оконченным вовсе не требуется завершения всех сделок и финансовых операций, которые виновные лица предполагали осуществить. Согласно закону, преступным является сам процесс легализации независимо от того удалось ли преступникам добиться желаемого результата.

8. По-прежнему дискуссионным остается вопрос: необходимо ли судебное решение, устанавливающее преступное происхождение отмываемых средств, до того, как с этими средствами совершаются сделки и финансовые операции, направленные на их легализацию? Специалисты, утвердительно отвечающие на этот вопрос, полагают, что в противном случае будет нарушаться презумпция невиновности. Однако конституционная и процессуальная норма о презумпции невиновности в данном случае не при чем. Для уголовной ответственности за легализацию преступно полученных доходов необходимо лишь субъективное знание виновных лиц о криминальном происхождении имущества, с которым совершаются различные операции, направленные на его легализацию.

9. Заслуживает внимания предложение, неоднократно высказываемое исследователями проблемы, о дополнении примечания к ст. 174 УК нормой стимулирующего характера об освобождении от уголовной ответственности за отмывание преступных доходов лица, участвовавшего в этом преступлении, если оно добровольно заявило о содеянном и активно способствовало раскрытию преступления.

Комментарий 2007 г

1. Следственно-судебная практика последних лет подтвердила высказанное в статье опасение, что исключение на основании Федерального закона от 8 декабря 2003 г. крупного размера легализации как криминообразующего признака основных составов преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174–1 УК, приведет к тому, что усилия следственных органов будут направлены на борьбу с «мелочевкой», по сути дела не являющейся легализацией преступных доходов. Ситуация усугубилась тем, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» отметил, что установление цели придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению имуществом, приобретенным преступным путем, необходимо для решения вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК, но не упомянул при этом ст. 174–1 УК. В итоге следственная практика, а иногда и суды стали применять ст. 174–1 УК к случаям, не имеющим никакого отношения к легализации, когда субъект, похитив, к примеру, чужое имущество на незначительную сумму, затем отчуждает его, не помышляя при этом ни о какой легализации.

В результате статистика после 2003 г. показала значительное увеличение числа уголовных дел, особенно по ст. 174–1 УК. Так, если в 2003 г. по ст. 174–1 УК было зарегистрировано 132 преступления, то в 2004 г. – уже 1706, в 2005 г. – 6937, в 2006 г. – 7326; осуждено по этой статье в 2003 г. 3 человека, в 2004 г. – 42, в 2005 г. – 293 человека. Директор Федеральной службы по финансовому мониторингу В. А. Зубков с гордостью заявляет, что «мы далеко обогнали наших американских коллег. Число осужденных по 174-й «отмывочной» статье за три последних года возросло в десятки раз. Количество материалов, направленных в правоохранительные органы, – более чем в 50 раз» (см.: По следу «грязных» денег // Российская газета. 2006. 31 окт.).

Однако это лишь имитация, я бы даже сказал профанация борьбы с отмыванием преступных доходов. Далеко не всякое распоряжение (расходование) похищенным имуществом может рассматриваться как его легализация. Статья 174–1 УК озаглавлена «Легализация (отмывание) денежных средств…». Под легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», в связи с принятием которого в Уголовном кодексе появилась ст. 174–1, понимает придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления. Поэтому, если названная цель отсутствует, совершенные субъектом финансовые операции и другие сделки с приобретенными, как им самим, так и другими лицами преступным путем денежными средствами или иным имуществом состава легализации (отмывания) преступных доходов не образуют.

2. В названном постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18 ноября 2004 г. совершенно справедливо указывается, что «по смыслу закона ответственность по статье 174 УК РФ или по статье 174–1 УК РФ наступает и в тех случаях, когда виновным совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или имуществом» (п. 19).

3. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ нечетко решен вопрос о необходимости судебного решения по предикатному преступлению, установившего факт преступного происхождения легализуемого имущества. Пленум указал: «При постановлении обвинительного приговора по статье 174 УК РФ или по статье 174–1 УК РФ судом должен быть установлен факт получения лицом денежных средств или иного имущества, заведомо добытых преступным путем, либо в результате совершения преступления» (п. 21). Это разъяснение вызвало противоречивые комментарии специалистов (см., например: Верин В. П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 2. С. 31; Камынин И. Д. Ответственность за легализацию преступных доходов: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 г. № 23 // Уголовный процесс. 2005. № 5. С. 5–6; Караван И. А. Обвинительный приговор как признак субъекта преступления по дела о легализации преступного дохода // Уголовный процесс. 2005. № 7. С. 3; Яни П. С. Ответственность за легализацию: нужен ли приговор по делу о предикатном преступлении? // Законность. 2005. № 8. С. 13 и др.).

Авторы, утверждающие необходимость признания факта преступного происхождения легализуемых доходов вступившим в законную силу обвинительным приговором суда, ссылаются на ст. 49 Конституции РФ. Однако в данном случае ссылки на ст. 49 Конституции и презумпцию невиновности (ст. 14 УПК РФ) неуместны. Согласно норме, сформулированной в этих законах, обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Это очень важное положение, ибо только после вступления в законную силу приговора к лицу, признанному виновным, могут быть применены меры уголовной ответственности. Именно в этом назначение презумпции невиновности. В статьях же 174 и 174–1 УК речь идет о событии преступления и о том, что лицо, осуществлявшее финансовую операцию или иную сделку, направленную на легализацию преступных доходов, знало об этом событии, а также о том, что соответствующее имущество приобретено преступным путем. А уж об этом лучше всего знает само лицо совершившее основное (первичное, предикатное) преступление. Виновность лица в совершении преступления, явившегося источником отмываемых средств, может быть установлена и приговором по делу об их отмывании. Что же касается ситуации, изложенной в ст. 174 УК, то здесь вообще нет необходимости установления конкретных виновников совершения первичного преступлении; важно доказать, что событие преступления (допустим незаконный оборот наркотиков) имело место и результатом этого преступления стало приобретение имущества, легализуемого в данном случае.

3. Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ в уголовное законодательство России была возвращена конфискация имущества как мера уголовно-правового характера. Однако в п. «а» ч. 1 ст. 104–1 УК, где говорится о конфискации денег ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступлений, и указываются эти преступления, ст. 174 и 174–1 УК не названы. Полагаю, что к случаям легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, полученных в результате совершения преступления, применимы положения п. «б» ч. 1 ст. 104–1 УК, где говорится о конфискации денег, ценностей и иного имущества, в которые имущество, полученное в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества были частично или полностью превращены или преобразованы.

Некоторые вопросы общей характеристики преступлений в сфере экономической деятельности по Уголовному кодексу Российской Федерации[655]

В настоящее время уголовное законодательство Российской Федерации содержит описание сорока одного преступления в сфере экономической деятельности, составы которых изложены в тридцати пяти статьях главы 22 УК РФ. Это разные преступления, отличающиеся друг от друга и характеристикой непосредственного объекта посягательства, и признаками объективной стороны, характером общественной опасности и степенью тяжести. С учетом квалифицированных видов из числа данных преступлений (всего 76 составов) 27 относятся к числу преступлений небольшой тяжести, 25 – средней тяжести, 20 преступлений являются тяжкими, а 4 – особо тяжкими. Объединяющий эти деяния видовой объект может быть определен как охраняемая государством система общественных отношений, складывающихся в сфере экономической деятельности в обществе, ориентированном на развитие рыночной экономики. Иначе говоря, таким объектом является установленный порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности по поводу производства, распределения, обмена и потребления материальных благ и услуг. Государство устанавливает в регулятивных законах гарантии свободы предпринимательской и иной экономической деятельности, правила (порядок) этой деятельности и при помощи охранительных уголовных законов стремится обеспечить их исполнение.

В качестве критериев криминализации экономических правонарушений, их криминоообразующих признаков действующий Уголовный кодекс, отказавшись от конструирования составов с административной преюдицией, чаще всего использует: 1) характер причиненного последствия, обозначая его понятием «крупный ущерб» (ст. 171, 172, 173, 176, 178, 180, 185, 185–1, 195, 196, 197); 2) размеры (масштабы) правонарушающей экономической деятельности (ст. 171, 171–1, 172,177,180,188,192,193,198,199,199–1, 199–2); 3) способ действия – обман, подкуп, угрозы, сговор (ст. 176, 179, ч. 1 ст. 183 и др.); 4) мотивация – корыстная или иная личная заинтересованность (ст. 170, 173, 181, 196) или особая цель деятельности (ст. 173, 184, 197).

В уголовно-правовых исследованиях, проведенных после вступления в действие УК 1996 г., высказывались предложения сконструировать составы некоторых экономических преступлений по типу формальных (1). Эта идея представляется сомнительной. Прав Л. Л. Кругликов, отмечая, что конструирование без достаточных оснований ряда составов по типу формальных изначально «обрекло» их на неприменение, «ибо совершенно очевидно, что во многих случаях по степени вредности такое поведение не выходит за рамки дисциплинарного или административного правонарушения» (2). Это тем более важно, поскольку именно отсутствие предусмотренных в статьях Уголовного кодекса последствий либо меньшие размеры (масштаб) правонарушающей экономической деятельности отличают деяния, по характеру нарушений сходные с преступлениями, но квалифицируемые как административные правонарушения согласно КоАП РФ 2001 г., например: осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) – ст. 14.1; незаконное использование товарного знака – ст. 14.10; незаконное получение кредита – ст. 14.11; фиктивное или преднамеренное банкротство – ст. 14.12; неправомерные действия при банкротстве – ст. 14.13; недобросовестная эмиссия ценных бумаг – ст. 15.17; нарушение валютного законодательства – ст. 15.25 и др. В связи с этим исключительно важное практическое значение приобретает толкование понятий «крупный размер» и «крупный ущерб».

При принятии УК РФ ни в одной статье, где в качестве криминообразующего или квалифицирующего признака того или иного преступления в сфере экономической деятельности было названо причинение деянием крупного ущерба, не содержалось никаких указаний на количественный или качественный критерий признания причиненного ущерба крупным. Напротив, понятие «крупный размер» соответствующего преступления, за редким исключением (ч. 2 ст. 186 УК), получило легальное определение.

В уголовно-правовой литературе неоднократно высказывалось мнение, что отсутствие в законе количественной характеристики ущерба, квалифицируемого как крупный, является недостатком УК, существенно затрудняющим применение норм об ответственности за экономические преступления, в связи с чем предлагались различные количественные критерии крупного ущерба (3). В то же время ряд специалистов признавал не продуктивными подобные попытки, считая целесообразным оставить это понятие оценочным (4).

Дискуссионным оказался и вопрос о содержании ущерба в экономических преступлениях. Так, Н. А. Лопашенко выдвинула и отстаивала точку зрения, согласно которой крупный ущерб, причиняемый преступлением в сфере экономической деятельности, может быть как материальным (имущественным или неимущественным), так и моральным. Крупный материальный неимущественный ущерб может выражаться, в частности, в причинении средней тяжести вреда здоровью людей, а крупный моральный ущерб – причинении ущерба авторитету органов власти и управления, деловой репутации хозяйствующих субъектов. Другими возможными последствиями экономического преступления, оцениваемыми как крупный ущерб, автор называл банкротство предприятия или индивидуального предпринимателя, сокращение большого количества рабочих мест, срыв на продолжительное время работы служб, обеспечивающих жизнедеятельность населения и т. д. (5).

Другая группа криминалистов утверждала, что поскольку рассматриваемые преступления совершаются против порядка осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности в сфере производства, распределения, обмена и потребления материальных благ, то последствия их совершения должны носить материальный характер в виде имущественного ущерба (6). Если же данное деяние причиняет, помимо имущественного ущерба, какой-либо физический вред и иной ущерб неимущественного характера (что вполне возможно), то необходима квалификация по совокупности соответствующих преступлений.

Впервые количественная характеристика крупного ущерба, причиненного гражданам, организациям или государству, была дана Федеральным законом от 4 марта 2002 г. применительно к составам злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185) и злостного уклонения от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством РФ о ценных бумагах (ст. 185–1). Позднее Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. в примечании к ст. 169 УК установил, что в статьях главы 22 УК, за исключением ст. 174, 174–1, 178, 185, 185–1, 193, 194, 198, 199 и 199–1, крупным размером, крупным ущербом, доходом или задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей, особо крупным – один миллион рублей. В статьях, упомянутых здесь как исключение, законодатель определил крупный размер (ущерб) иными величинами.

Итак, на сегодняшний день на легальном и правоприменительном уровнях понятие крупного ущерба при совершении преступлений в сфере экономической деятельности определено, что не исключает возможности продолжения научной дискуссии по этому вопросу. «Существование в законодательстве оценочных понятий – отмечает академик В. Н. Кудрявцев, – объясняется тем, что они дают возможность хорошо учитывать социальную обстановку, специфические обстоятельства дела… Существование в законе оценочных понятий неизбежно. Они полезны, если устанавливаются для тех случаев, когда это необходимо и когда правильно применяются на практике. Вот почему важно подчеркнуть, что употребление этих понятий ни в коем случае не должно порождать произвола. Оценочные суждения должны основываться на реальных фактах, отражать требования закона, истолковываться во взаимосвязи с другими институтами и понятиями права» (7). Поэтому тезис Н. А. Лопашенко, что содержание оценочных понятий как определяющих, в конечном счете, преступное и непреступное может быть раскрыто только в самом уголовном законе (8), выглядит несколько утопическим.

Формализовав понятие крупного ущерба, законодатель лишил возможности дифференцированного подхода к его оценке в зависимости от особенностей потерпевшего (имущественное положение, финансовое состояние), каковым может оказаться гражданин, индивидуальный предприниматель, коммерческая или иная организация, государство (9). Один и тот же по своей фактической величине ущерб для одного потерпевшего может обоснованно считаться крупным, а для другого – нет. Думается, что более правильно поступил законодатель, разъясняя понятие значительного ущерба гражданину, потерпевшему от некоторых преступлений против собственности, и указав при этом лишь минимальную величину ущерба, ниже которой нельзя опускаться при решении вопроса о признании ущерба значительным. Однако само по себе причинение ущерба гражданину на эту сумму не предопределяет признание ущерба значительным, поскольку в этом случае должна даваться оценка ущербу как значительного или нет с учетом имущественного положения потерпевшего (примечание 2 к ст. 158 УК).

Дискуссионным является вопрос о предметном содержании понятия «ущерб» применительно к экономическим преступлениям. При этом все исследователи отталкиваются от понятия убытков, сформулированного в п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ, согласно которому к убыткам относятся «расходы, которые лицо, чье право нарушено произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». По мнению Л. Д. Гаухмана, «для уголовно-правовой оценки содеянного имеет значение лишь такой компонент реального ущерба, как утрата или повреждение имущества – только он учитывается при квалификации преступления. Другие компоненты общего ущерба – расходы для восстановления нарушенного права и упущенная выгода – имеют исключительно гражданско-правовое значение и могут быть взысканы с виновного в порядке гражданского иска» (10). Напротив, Б. В. Яцеленко и М. Г. Жилкин исключают из понятия «ущерб» при совершении экономических преступлений такой элемент, как реальный или положительный имущественный вред и полагают, что «ущерб от преступлений в сфере экономической деятельности состоит в неполученных доходах, на поступление которых субъект должен рассчитывать в силу закона или иного законного основания». К тому же из двух форм упущенной выгоды (неполучение должного дохода и неполучение предполагаемого (вероятного) дохода) авторы полагают возможным включать в ущерб лишь первую форму упущенной выгоды – неполучение должных доходов (11). Вместе с тем подавляющее большинство исследователей обоснованно включает в ущерб, причиняемый экономическими преступлениями, как реальный ущерб, так и упущенную выгоду (12).

Характерной особенностью диспозиций статей Уголовного кодекса о преступлениях в сфере экономической деятельности является их бланкетность. Дискуссия ведется лишь по вопросу о том, все ли статьи в этой главе имеют бланкетную диспозицию (бланкетные признаки) или только большинство из них (13). Такой прием описания составов экономических преступлений понятен и вполне допустим, поскольку данные преступления нарушают порядок осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности, установленный различными отраслями права в соответствующих законах, регулирующих экономическую деятельность. Естественно, это вынуждает применителя норм уголовного закона систематически обращаться к действующему гражданскому, финансовому, таможенному, налоговому и т. д. законодательству.

При формулировании уголовно-правовых предписаний в бланкетных и описательно-бланкетных диспозициях, как тонко заметил А. В. Наумов, «нормы иных отраслей права включаются в диспозицию статей уголовного закона, и состав соответствующего преступления конструируется в этих случаях путем включения указанных норм в ткань уголовного закона. В связи с этим неуголовно-правовые нормы превращаются в «клеточку» уголовно-правовой материи» (14). В то же время очевидно, что в принципе любую бланкетную диспозицию можно развернуть в описательную, поскольку уголовно-правовая норма, воссозданная в ее полном объеме и содержании, включает в себя все те правила, запреты и обязанности, установленные в нормативных актах регулятивных отраслей права, ответственность за нарушение которых предусмотрена данной нормой.

Дискуссионность проблемы содержания уголовно-правовых норм о преступлениях в сфере экономической деятельности, изложенных в статьях УК с бланкетной диспозицией, заключается в различных ответах на вопрос: какие нормативные акты регулятивных отраслей права, где сформулированы определенные правила, запреты и обязанности, могут составлять содержание этих норм? И. В. Шишко аргументирует положение, что правила, обязанности и запреты, за нарушение которых предусмотрена уголовная ответственность, могут устанавливаться не только федеральными, но и региональными, и даже локальными нормативными актами (15), и что «отражение влияющих на квалификацию преступлений особенностей в федеральном, региональном, муниципальном и осуществляемом отдельными хозяйствующими субъектами регулировании экономических отношений является дополнительной функцией бланкетных норм главы 22 УК» (16).

Однако, если признать верным положение, что соответствующие правила, обязанности и запреты входят в содержание уголовно-правовой нормы, изложенной в статье с бланкетной диспозицией, то отсюда следует вывод: эти правила, обязанности и запреты могут быть установлены только на федеральном уровне, а отнюдь не региональными и локальными нормативными актами. Уголовно-правовая норма не может иметь разное содержание в зависимости от региона (субъекта Федерации) и тем более от муниципального образования. Нельзя забывать положение Конституции РФ, что уголовное законодательство находится в ведении Российской Федерации (п. «о» ст. 71).

Из того факта, что правила, обязанности и запреты, установленные регулятивным экономическим законодательством, входят в содержание уголовно-правовой нормы об ответственности за их нарушение, вытекает решение, связанного с проблемой обратной силы уголовного закона. Когда положения регулятивного закона вследствие бланкетного изложения диспозиции статьи стали частью (элементом) уголовно-правовой нормы, тогда изменения, вносимые в эту регулятивную норму, одновременно являются и изменениями уголовно-правовой нормы, влекущими расширение или сужение круга преступного, рамок и условий уголовной ответственности, частичную декриминализацию или криминализацию. В результате подобных изменений уголовный закон получает иное содержание, становится по существу новым (хотя формально текст статьи УК не изменился) и, если новое содержание уголовного закона исключает преступность какого-либо деяния, этот новый (по содержанию, а не по форме) уголовный закон имеет обратную силу (17). Именно так, судя по всему, рассуждал Пленум Верховного Суда РФ, сформулировав в п. 17 постановления № 23 от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств и иного имущества, приобретенных преступным путем» следующее положение: «Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ».

В статьях Уголовного кодекса о преступлениях в сфере экономической деятельности широко используются понятия и термины прежде всего гражданского, а также других регулятивных отраслей права, например: предпринимательство, сделка, кредит, банкротство, банковские операции, налог, ценная бумага, таможенный платеж и др. В юридической литературе неоднократно подчеркивалось, что системность права, в принципе, должна исключать различное понимание одних и тех же терминов и понятий в разных отраслях права.

П. С. Яни, анализируя проблему бланкетности «экономических» статей Уголовного кодекса, писал, что содержание понятий, использованных в норма УК, охраняющих конкретные общественные отношения, выражено в понятиях нормативных актов, регулирующих данные отношения (18). Еще более категорична в этом вопросе И. В. Шишко, которая справедливо отметила, что законодатель нередко ограничивает значение использованных в том или ином нормативном акте понятий рамками именно этого акта и вкладывает в это же понятие в другом нормативном акте несколько иное содержание. Отсюда делается очень важный вывод, что «при толковании иноотраслевого термина (т. е. бланкетного признака) в диспозиции уголовно-правовой нормы следует исходить из его значения не во всем правовом массиве и, как правило, даже не в одной отрасли законодательства, а только в том нормативном правовом акте, который непосредственно регулирует общественные отношения, охраняемые конкретной бланкетной нормой Уголовного кодекса. Одно и то же понятие последовательно и неуклонно определяется одним термином внутри целой отрасли законодательства только при законодательном распространении его на отрасль» (19). И далее: «…разнородность общественных отношений, охраняемых нормами гл. 22 Уголовного кодекса… обусловливает, как правило, невозможность использования в ней одного иноотраслевого термина в одном значении!» (20).

Очевидно, что это обстоятельство крайне осложняет применение уголовного закона.

Не простым является вопрос о форме вины в составах преступлений в сфере экономической деятельности. Формулировка ч. 2 ст. 24 УК обязывает применительно к каждому такому составу устанавливать форму вины путем толкования уголовного закона с учетом особенностей объективной стороны преступления, включенных в число признаков состава характеристик мотива и цели деяния и иных обстоятельств.

Подобный анализ составов преступлений в сфере экономической деятельности, по мнению большинства криминалистов, позволяет утверждать, что данные составы характеризуются умышленной виной. Это относится и к материальным составам, где условием возникновения уголовной ответственности является наступление последствия в виде крупного ущерба. К этим деяниям не применима концепция двух форм вины, когда в результате умышленного преступления причиняются по неосторожности более тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание. За двумя исключениями (ч. 2 ст. 169 УК и ч. 3 и 4 ст. 183 УК) последствия являются элементом основного состава преступления, объективная сторона которого выполняется умышленно. Совершая это действие или бездействуя, субъект предвидит, хотя бы в общем виде, вредные последствия, желает их наступления либо сознательно допускает или безразлично относится к возможности наступления таких последствий.

В то же время ряд криминалистов допускают совершение экономических преступлений и с неосторожной виной. Так, П. Н. Панченко считает, что неосторожная вина возможна при совершении преступлений, предусмотренных ст. 169, 171, 172, 173, 185, 195 УК (21); С. И. Улезько и А. А. Витвицкий – в преступлениях, предусмотренных ст. 171, 180, 185 УК (22); А. С. Коренев – в ст. 171 и 172 УК (23); И. А. Клепицкий – вст. 176 и 185 УК (24) и др. Действительно, сугубо теоретически подобные конструкции представить можно. Но нужно ли это? Справедливо считает Л. В. Иногамова-Хегай: «Стремление распространить уголовную ответственность на лиц, действующих по неосторожности, является отражением подхода тотального контроля и максимального наказания предпринимателей за любые отступления от предписаний закона (а в большей части – от различных ведомственных инструкций). Думается, неосторожная вина в экономических преступлениях не может и не должна иметь место. Ответственность за неосторожные формы деятельности вполне может быть реализована в рамках гражданско-правовых норм и (или) административного права» (25).

Во избежание ненужных дискуссий и ошибок при рассмотрении уголовных дел законодателю следует вполне определенно зафиксировать в диспозициях статей соответствующую форму вины.

Необходимо обратить внимание на содержание умысла при совершении преступлений в сфере экономической деятельности. Суть экономических преступлений заключается в том, что они нарушают порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, закрепленный в регулятивных законах. Поэтому сознание общественной опасности совершаемого в таких случаях деяния, как обязательный элемент умысла, невозможно без осознания факта нарушения соответствующего закона правила, обязанности, а отсюда можно сделать вывод: сознание противоправности является существенным признаком умышленной вины при совершении преступлений в сфере экономической деятельности. Эта позиция находит все большую поддержку среди криминалистов. Таким образом, даже действующая на сегодняшний день законодательная трактовка умышленной вины, не требующая осознания уголовной противоправности совершаемого общественно опасного деяния, предполагает необходимость установления знания (понимания) лицом того обстоятельства, что он нарушает установленные регулятивным законодательством правила, обязанности, запреты и т. д. Заслуживающее внимания решение проблемы содержания вины при совершении преступлений в сфере экономической деятельности предлагает И. В. Шишко. Прежде всего, она согласна с тезисом, что незнание лицом установленных регулятивным законодательством запретов или обязанностей исключает осознание им общественной опасности их «нарушения», поскольку не осознается и сам факт нарушения. В то же время, отмечает автор, возможны случаи, когда лицо, осознавая сам факт нарушения, не осознает общественную опасность данного деяния. В связи с этим И. В. Шишко полагает целесообразным включить сознание противоправности в определение умысла (ст. 25 УК РФ) как элемент дизъюнкции: «Преступление признается совершенным с прямым (косвенным) умыслом, если лицо осознавало общественную опасность или противоправность своих действий (бездействия)…» Такая дефиниция умысла исключит необходимость установления осознания противоправности очевидно общественно опасных преступлений и осознание общественной опасности преступлений, в которых это осознание вторично к осознанию противоправности или вообще невозможно (26).

Первые несколько лет действия Уголовного кодекса 1996 г. показали, что правовой потенциал, заложенный в его нормах об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности, используется далеко не полностью. Приведу данные о количестве зарегистрированных преступлений по статьям главы 22 Уголовного кодекса, выявленных лиц, совершивших такие преступления, и осужденных за их совершение за период с 1997 по 2003 г.:

Таким образом, за семь лет (1997–2003 гг.) по статьям главы 22 УК РФ было зарегистрировано 854 625 преступлений, выявлено 637 589 человек, их совершивших, из которых 284 801 человек был осужден. Цифры достаточно внушительные, однако обращает на себя внимание факт, что только 44,6 % из числа выявленных, согласно статистике МВД, лиц, совершивших преступления, были осуждены. Больше половины уголовных дел, возбужденных в отношении конкретных лиц, было прекращено за недоказанностью и иным, реабилитирующим и нереабилитирующим основаниям.

Приведенные данные свидетельствуют, что вплоть до 2001 г. шло увеличение как числа зарегистрированных преступлений, так и числа осужденных. Представляется, что эти данные отражали не столько объективный рост экономической преступности, сколько тот факт, что стала выявляться определенная часть преступлений, ранее остававшихся в секторе латентной преступности. Происходило это в связи с постепенным наведением относительного порядка в государстве, улучшением работы контролирующих и правоохранительных органов, выработкой умения и навыков в раскрытии и расследовании преступлений. Что же касается фактического уровня экономической преступности, то в принципе эти же факторы должны определять ее постепенное сокращение, поскольку более благоприятных условий для экономической преступности, чем были в России в 90-е годы, уже трудно представить. Статистические показатели экономической преступности за 2002 и 2003 гг. вроде бы подтверждают этот прогноз, хотя с окончательными выводами торопиться не следует.

Нельзя не отметить, что «львиная доля» из числа возбужденных уголовных дел и дел, по которым вынесены обвинительные приговоры, приходится на традиционные экономические преступления, уже многие десятилетия признаваемые таковыми, уяснение сути и доказывание вины по которым, как правило, не представляло особой сложности: обман потребителей (ст. 200) и приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175). Так, по ст. 200 УК за 1997–2000 гг. было осуждено 186 935 человек, что составляет 65,6 % от общего числа осужденных по всем статьям главы 22 УК РФ; по ст. 175 УК – 43 608 человек (15,3 %). Таким образом, более 80 % всех осужденных приходится на дела, возбужденные по двум данным статьям УК.

Еще два сравнительно «популярных» преступления – это контрабанда (ст. 188 УК) и фальшивомонетничество (ст. 186 УК), за которые в этот период было осуждено соответственно 7596 чел. (2,6 %) и 7751 чел. (2,7 %). Что же касается новых или относительно новых составов преступлений, то сравнительно распространенным в анализируемый период было осуждение по ст. 171 УК (незаконное предпринимательство) – 8005 чел. (2,8 %), ст. 191 УК (незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга) – 6021 чел. (2,1 %), ст. 198 УК (уклонение от уплаты налогов с физического лица) – 2109 чел. (0,7 %) и ст. 199 УК (уклонение от уплаты налогов с организаций) – 4596 чел. (1,6 %). По другим статьям о преступлениях в сфере экономической деятельности ежегодно осуждается в лучшем случае несколько десятков человек или данные нормы применяются судами в единичных случаях либо вообще не применяются.

Подобное положение объясняется рядом причин. Среди них можно отметить сложность законодательных определений признаков соответствующих преступлений, плохое знание регулятивного законодательства, положения которого составляют неотъемлемую часть уголовно-правовых норм с бланкетными и бланкетно-описательными диспозициями, отсутствие надлежащего опыта и навыков в расследовании и квалификации экономических преступлений. «Как показывает изучение проблем применения норм об ответственности за экономические преступления, – отмечал П. С. Яни, – наибольшую сложность представляет неясность немалого числа законодательных положений, причем как в хозяйственной, так и уголовно-правовой сферах. Следователь, прокурор и судья зачастую не понимают, что стоит за теми или иными уголовно-правовыми категориями, какие именно деяния запрещает уголовный закон» (27).

Несовершенство уголовно-правовых норм, регламентирующих ответственность за преступления в сфере экономической деятельности (а в ряде случаев отрицать это бессмысленно), порождает многочисленные предложения по их изменению, начиная от редакционных, «косметических» поправок и кончая предложениями по коренной переработке норм главы 22 УК (Н. А. Лопашенко, В. И. Тюнин, Л. В. Иногамова-Хегай, П. С. Яни и др.). Надо сказать, что, наряду с идеями, которые заслуживают внимания, нередко высказываются предложения достаточно сомнительные. Проблема внесения изменений в действующие нормы главы 22 УК РФ действительно существует, но она должна решаться продуманно и взвешенно.

Примечания

(1) См., например: Тюнин В. И. К вопросу о материальных последствиях преступлений в сфере экономики // Правоведение. 1999. № 1. С. 122; Сапожков А А Кредитные преступления. СПб., 2002. С. 206.

(2) Кругликов Л. Л. Экономические правонарушения: понятие, виды, вопросы дифференциации ответственности // Налоговые и иные экономические преступления. Сборник научных статей. Вып. 1. Ярославль, 2000. С. 16–17.

(3) Обзор высказанных в литературе суждений относительно понятия «крупный ущерб» в составах преступлений в сфере экономической деятельности см.: Кузнецова Н. Ф., Лопашенко Н. А. Проблемы квалификации экономических преступлений // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2001. № 2. С. 4–6; Лопашенко Н. А. Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступлений в сфере экономической деятельности // Уголовное право. 2002. № 2. С. 44.

(4) См.: Гаухман Л. Соотношение крупного размера и крупного ущерба по УК РФ // Законность. 2001. № 1. С. 32; Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности. СПб., 2002. С. 97–99. Н. Ф. Кузнецова пишет: «В экономических преступлениях четко определить можно лишь прямой и простой имущественный ущерб. Если он по содержанию и объектам сложен, носит характер косвенного ущерба, то в конкретном денежном выражении его представить сложно или невозможно. В таких случаях закон употребляет выражение «ущерб гражданам, организациям или государству». См.: Курс уголовного права. Т. 1. Общая часть/ Под. ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 2002. С. 238.

(5) См.: Лопашенко Н. А.:\) Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Саратов. 199. С. 29–31; 2) Преступления в сфере экономической деятельности. Комментарий к главе 22 УК РФ. Ростов-на-Дону 1999. С. 41; Вопросы совершенствования норм главы 22 УК РФ // Налоговые и иные экономические преступления. Сборник научных статей. Вып. 1. Ярославль, 2000. С. 18; Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступлений в сфере экономической деятельности. С. 39.

Включали в ущерб от преступлений в сфере экономической деятельности причинение вреда жизни и здоровью человека также А. Э. Жалинский (см.: Жалинский А. Э. Уголовная ответственность в сфере лицензирования // Закон. 2000. № 1. С. 115) и некоторые другие специалисты.

(6) См.: Андреев А, Гордейчик С. Понятие последствий преступлений в сфере экономической деятельности // Российская юстиция. 1997. № 7. С. 43; Чучаев А И., Аванесян Г. С. Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности // Юрист. 1999. № 12. С. 69–70; Рарог А. И. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 1. С. 41; Иногамова-Хегай Л. Совершенствование уголовно-правовых норм об экономических преступлениях // Уголовное право. 2001. № 1. С. 16–17; Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности. С. 97 и др.

(7) Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд. М., 1999. С. 117–118.

(8) См.: Лопашенко Н. Указ. статья // Уголовное право. 2002. № 2. С. 45.

(9) Т. Д. Устинова обоснованно полагает, что величина крупного ущерба для организации (государства) и гражданина не может быть одинаковой. См.: Устинова Т. Д. Актуальные проблемы уголовной ответственности за преступления, посягающие на предпринимательскую деятельность. Автореф. дис… докт. юрид наук. М., 2005. С. 28–29.

(10) Гаухман Л. Указ. соч. С. 34.

(11) См.: Яцеленко Б. В., Жилкин М. Г. Ущерб как последствие преступлений в сфере экономической деятельности // Налоговые и иные экономические преступления. Сборник научных статей. Вып. 5. 2002. С. 21–32.

(12) Хотя в соответствии со ст. 151 ГК РФ моральный вред может компенсироваться только денежной суммой, предложение включать в сумму общего ущерба, причиненного экономическим преступлением, соответствующую денежную сумму в качестве компенсации за моральный вред или вред, причиненный деловой репутации (см.: Викулин А. Ю. Понятие ущерба в УК РФ: применительно к главе 22 // Государство и право. 1998. № 4. С. 100, 103), не может быть поддержано.

(13) См. об этом: Шишко И. В. Экономические преступления. Вопросы юридической оценки и ответственности. СПб., 2004. С. 47–48.

(14) Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. 2-е изд. М., 1999. С. 84.

(15) См.: Шишко И. В. Указ соч. С. 68–87.

(16) См.: Там же. С. 301.

(17) Иная точка зрения отстаивается И. В. Шишко. См.:Шишко И. В. Указ. соч. С. 90–100, 301.

(18) См.: Яни П. С. Бланкетные «экономические» статьи уголовного закона // Российская юстиция. 1995. № 11. С. 47.

(19) Шишко И. В. Указ. соч. С. 220.

(20) Там же. С. 221–222.

(21) Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под. ред. П. Н. Панченко. Т. 1. Н. Новгород, 1996. С. 464, 470,475,477,522,565.

(22) Уголовное право. Особенная часть / Под. ред. В. Н. Петрашова. М., 1999. С. 227, 230, 243, 254.

(23) Коренев А С. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 19–20.

(24) Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. 2-е изд. М., 2002. С. 106, 230; Клепицкий И. А. Уголовно-правовая охрана инвестиций на рынке ценных бумаг // Законодательство. 2004. № 1. С. 70.

(25) Иногамова-Хегай Л. В. Пределы уголовной ответственности за экономические преступления / Предпринимательство. Пределы государственно-правового вмешательства. Материалы конференции. М., 2001. С. 40.

(26) См.: Шишко И. В. Указ. соч. С. 282–285, 305.

(27) Яни П. С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 21.

Комментарий 2007 г

1. В последующие годы динамика преступлений в сфере экономической деятельности характеризуется следующими показателями: в 2004 г. было зарегистрировано по статьям главы 22 УК РФ 58 759 преступлений, выявлено 15 644 лица, их совершивших, осуждено 9794 человека; в 2005 г. соответственно – 86 322, 19 855, 12 042. В 2006 г. было зарегистрировано 107 089 преступлений и выявлено 27 381 лицо, их совершившее. Резкое уменьшение статистических показателей в 2004 г. по сравнению с предшествующим периодом объясняется исключением из УК ст. 206. Ведущее место среди регистрируемых экономических преступлений стало занимать фальшивомонетничество. Так, в 2006 г. по ст. 186 УК (изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг) было зарегистрировано 59 805 преступлений (55,8 % от общего числа зарегистрированных экономических преступлений). Далее по распространенности следуют: приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК) – 8507 (8 %), легализация преступных доходов (ст. 174 и 174–1 УК) – 7957 (7,4 %) контрабанда – 6926 (6,4 %), уклонение от уплаты налогов и сборов с организаций – 6252 (5,8 %), уклонение от уплаты налогов и сборов с физических лиц – 4734 (4,4 %), незаконное предпринимательство – 3200 (3 %) и т. д.

Раздел 3

Тезисы докладов и выступлений на научных конференциях

Системный метод в криминологии[656]

Системный подход привлекает все большее внимание представителей общественных наук, в том числе и криминологии как науки, изучающей преступность, ее причины, личность преступника и разрабатывающей меры борьбы с преступностью. Современные криминологические проблемы уже не могут быть решены в результате экстенсивного развития знания, путем сбора все новых и новых сведении о факторах преступности, криминологических особенностях личности преступников и т. д. Факторный подход, характерный для большинства криминологических исследований, необходим на первоначальном этапе – при сборе эмпирических данных. Затем же требуется их системное осмысливание.

Преступность и ее причины, личность преступника и другие объекты криминологического исследования являются сложноорганизованными, многоуровневыми объектами, представляющими из себя «множество элементов с отношениями и связями между ними, образующее определенную целостность».[657] Иначе говоря, криминология имеет дело с системными по структуре и связям объектами, что и делает необходимым системный подход при их изучении.

Мысль о необходимости системного подхода в криминологических исследованиях уже высказывалась в работах ряда советских криминологов. Системный подход, как наиболее адекватно отвечающий структуре криминологических объектов, прежде всего обеспечивает правильную постановку научных проблем. Он необходим при разработке и реализации программ исследования.

Основная задача системного исследования: установить все элементы соответствующей системы на том или ином уровне, понять механизм их взаимодействия и принципы функционирования данной системы в соответствующей среде. Результатом системного исследования должно являться создание моделей криминологических объектов, в которых были бы отражены основные связи и взаимодействия элементов данной системы.

Преступность как система, в свою очередь, является одним из элементов системы «общество». Существование ее как элемента в системе «социалистическое общество» – первой фазе коммунистической формации – является объективно неизбежной закономерностью. Поскольку преступность взаимосвязана с остальными элементами системы «социалистическое общество», прогнозирование ее предполагает изучение общества со всеми позитивными и негативными процессами, в нем происходящими.

«Причины преступности» и «причины отдельного преступления» – это статистические системы, что однако не исключает действия в них и динамических закономерностей.

Сложное по своей структуре следствие – преступление может быть порождено лишь системной причиной. В литературе о причинах конкретного преступления неоднократно подчеркивался сложный, комплексный характер обстоятельств, обусловивших преступление, их взаимодействие и т. д. Все эти обстоятельства (элементы системы – причины преступления) приобретают соответствующее качество только взятые вместе и только в своей совокупности образуют целостность, являющуюся причиной преступления. Анализ структуры этой системы позволяет выделить собственно причину преступления и условия, способствующие преступлению.

Особый интерес представляет системное изучение личности преступника. Такое изучение предполагает не только выявление подсистем, из которых складывается данная система, установление элементов каждой подсистемы, исследование взаимосвязей между подсистемами и элементами, но и характеристику личности преступника как определенной целостности с выделением системообразующих связей, которые и обосновывают изучение личности преступника как особой системы.

О некоторых задачах и путях формирования правового пространства СНГ[658]

1. Одним из следствий прекращения существования СССР и образования на его территории 15 суверенных государств является распад ранее существовавших единой правоохранительной системы и единого правового пространства. Однако суверенизация территорий бывших союзных республик отнюдь не привела, да и не могла привести, к разрушению единого криминального пространства, к тому же при «прозрачных» границах между вновь возникшими государствами.

Как и прежде, многие преступления не локализуются на территории той или иной бывшей союзной республики. Действия, составляющие объективную сторону преступления, нередко осуществляются в пространстве, охватывающем ныне территорию нескольких самостоятельных государств. Это относится, в частности, к незаконному обороту наркотических средств, хищениям и контрабанде культурных ценностей и сырьевых ресурсов, преступлениям в кредитно-банковской сфере, фальшивомонетничеству, торговле оружием, радиоактивными материалами и другим преступлениям, совершаемым организованными преступными группами. В условиях единого Советского Союза, даже несмотря на наличие в каждой из союзных республик собственных уголовного и уголовно-процессуального кодексов, особых правовых и организационных сложностей при расследовании и судебном рассмотрении дел о таких преступлениях не было, поскольку существовали общесоюзные основы уголовного и уголовно-процессуального законодательств.

Иная ситуация сложилась сейчас. Борьба с транснациональными преступлениями может быть эффективной только при единстве действий суверенных государств, выработке общих правовых механизмов, позволяющих реально осуществлять принципы международного сотрудничества в борьбе с преступностью. Такое единство действий на сегодняшний день отсутствует, хотя между правоохранительными органами государств – бывших союзных республик – заключен ряд соглашений о правовой помощи и сотрудничестве. Так, подписано Соглашение о правовой помощи и сотрудничестве между органами прокуратуры Российской Федерации, Беларуси, Кыргызстана и Казахстана (Алма-Ата, 1992 г.). Генеральной прокуратурой Российской Федерации заключены и двусторонние соглашения о сотрудничестве соответственно с Генеральной прокуратурой Украины, Прокуратурой Армении, Прокуратурой Республики Молдова. Министры внутренних дел одиннадцати государств, входящих в СНГ, подписали соглашение о взаимодействии в сфере борьбы с преступностью (Алма-Ата, 1992 г.), тринадцать государств заключили Соглашение о сотрудничестве между министерствами внутренних дел в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ (Киев, 1992 г.). Кроме того, Министерство внутренних дел РФ имеет двусторонние соглашения с МВД Беларуси (1990 г.), Армении и Молдовы (1991 г.), Украины, Кыргызстана и Туркменистана (1992 г.), Казахстана (1993 г.).

Исключительное значение может иметь Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная 22 января 1993 г. в Минске руководителями 10 государств (Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана, Молдовы, России, Таджикистана, Туркменистана, Узбекистана, Украины). Стороны обязались оказывать друг другу правовую помощь путем выполнения процессуальных и иных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемой стороны, в частности: составления и пересылки документов, проведения обысков, изъятия, пересылки и выдачи вещественных доказательств, проведения экспертизы, допроса обвиняемых, свидетелей, экспертов, возбуждения уголовного преследования, розыска и выдачи лиц, совершивших преступления. Формирование правового пространства Содружества Независимых Государств не предполагает обязательной унификации уголовного законодательства. Представляется, что в первую очередь необходимо определиться в решении следующих уголовно-правовых проблем: 1) пределы уголовной юрисдикции государств в пространстве и по кругу лиц; 2) преюдиционное значение приговоров, вынесенных судами СССР; 3) преюдиционное значение решений судебных и административных органов других государств – членов СНГ.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации (ст. ст. 4 и 5) устанавливает, что все лица, независимо от гражданства, совершившие преступления на территории России, ответственны по российскому законодательству, как и граждане России и лица без гражданства, совершившие преступления заграницей, если они привлечены к ответственности или преданы суду на территории Российской Федерации. Точно такие же нормы содержатся в кодексах и других государств, входящих в СНГ. Одновременное действие территориального принципа и принципа гражданства при определении пределов действия уголовного законодательства в пространстве порождает конфликт, когда, например, российский гражданин, совершивший преступление за рубежом, попадает в юрисдикционное поле двух государств. В таком же положении оказывается иностранец, совершивший преступление в России. Еще более сложная ситуация возникает, если преступление на территории третьего государства совершило лицо, обладающее двойным гражданством (бипатрид).

В связи с этим чрезвычайно важным является принятие законодательства о выдаче лиц (экстрадиции) для привлечения к уголовной ответственности или для приведения приговора в исполнение. Минская конвенция 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам регламентирует решение ряда важнейших вопросов, касающихся условий и порядка осуществления выдачи преступников.

Анализ положений Конвенции о выдаче преступников приводит к следующим выводам:

1) собственные граждане, совершившие преступления на территории другого государства, выдаче не подлежат. При этом государства – участники Конвенции приняли на себя обязательство осуществлять уголовное преследование в соответствии со своим законодательством против собственных граждан, подозреваемых в том, что они совершили преступление на территории другого государства (запрашивающей стороны). Если в соответствии со своим законодательством деяние, о привлечении к ответственности за которое ставится вопрос, не является уголовно-наказуемым или истекли давностные сроки, уголовное преследование запрашиваемой стороной не производится;

2) иностранные граждане, совершившие преступление на территории другого государства – участника Конвенции, могут быть привлечены к ответственности этим государством, но могут быть и выданы государству, гражданами которого они являются, для осуществления уголовного преследования или отбывания наказания. При этом выдача для привлечения к уголовной ответственности не может быть произведена в следующих случаях: а) по законам запрашиваемой стороны это деяние не наказуемо или за него предусмотрено наказание менее тяжкое, чем лишение свободы на срок в один год; б) по законодательству запрашиваемой стороны уголовное преследование не может быть возбуждено вследствие истечения срока давности либо по иному законному основанию; в) в отношении лица, выдача которого требуется, запрашиваемой стороной был вынесен приговор или постановление о прекращении производства по делу, вступившее в законную силу (ст. ст. 56 и 57 Конвенции). Если требования о выдаче поступят от нескольких государств, запрашиваемая сторона самостоятельно решает, какое из этих требований должно быть удовлетворено (ст. 65 Конвенции). Такая ситуация может возникнуть при совершении преступления бипатридом;

3) иностранец, совершивший преступление на территории третьего государства и оказавшийся, например, в России, может быть при наличии соответствующих запросов выдан для привлечения к уголовной ответственности государству по месту совершения преступления или государству, гражданином которого он является. Конвенция (ст. 65) предоставляет право запрашиваемой стороне решать этот вопрос самостоятельно. Представляется, что предпочтение должно быть отдано той запрашивающей о выдаче стороне, законодательство которой предусматривает более мягкое наказание за подобные преступления, а при одинаковости санкций – разумнее осуществить выдачу государству, на территории которого совершено преступление.

3. В ст. 5 действующего УК России закреплено положение, согласно которому российские граждане и лица без гражданства, совершившие преступление за границей и понесшие там наказание, вновь привлекаются к ответственности по законодательству Российской Федерации, хотя суду предоставлено право смягчить назначенное таким лицам наказание или полностью освободить виновного от отбывания наказания. В современных условиях это положение неприемлемо прежде всего потому, что оно нарушает известный с древних времен гуманистический принцип недопустимости двойного наказания за одно и то же преступление. Гораздо правильнее этот вопрос решается в проекте УК, подготовленном Министерством юстиции: граждане Российской Федерации, а также постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства подлежат ответственности по российскому законодательству за преступления, совершенные вне пределов ее территории, если они не понесли за это наказания по приговору суда иностранного государства.[659]

4. Во многих статьях Особенной части действующего УК квалифицирующим признаком преступления считается повторность совершения деяния или прошлая судимость виновного лица за аналогичное или однородное преступление. Наличие судимости имеет значение для признания лица особо опасным рецидивистом и решения ряда других уголовно-правовых вопросов (условно-досрочного освобождения, применения амнистии и т. д.).

Еще продолжительное время перед правоохранительными органами России и других суверенных государств будет вставать вопрос о возможности учета судимости по приговорам, вынесенным судами союзных республик, входивших в состав СССР. Поскольку каждое из новых государств, возникших на территории СССР, является своеобразным его правопреемником, правильным представляется следующее решение: судимость, приобретенная в период существования СССР как единого государственного образования в связи с совершением преступления на территории одной из бывших его республик, должна учитываться российским судом (соответственно судом любого другого государства – в прошлом союзной республики) в качестве квалифицирующего обстоятельства и для решения иных уголовно-правовых вопросов, ибо с ликвидацией СССР в качестве государственного образования правовые последствия приговоров, вынесенных в период его существования, сами по себе не исчезли. Однако, если в той республике – государстве, где был осужден гражданин или по закону которой он был осужден в России, изменилось законодательство и соответствующее деяние декриминализировано или вследствие установления более коротких сроков погашения судимости она уже не существует, то и в России такое лицо нельзя считать ранее судимым.[660]

5. Менее очевидным оказывается решение уголовно-правовых проблем, возникающих, если лицо совершило несколько преступлений на территории двух или более независимых государств – бывших республик СССР.

Предположим гражданин России совершил кражу на Украине, затем в России, где и был задержан. Выдаче украинским властям он не подлежит. Руководствуясь принципом гражданства, правоохранительные органы Российской Федерации имеют все основания для привлечения данного субъекта к уголовной ответственности по украинскому эпизоду и для правовой оценки его действий в России как кражи, совершенной повторно. Однако, если те же кражи (на Украине и в России) совершит гражданин Украины или третьего государства, то правоохранительные органы России не вправе осуществлять уголовное преследование по украинскому эпизоду. При наличии запроса компетентных властей Украины (либо третьего государства) российские власти должны выдать этого гражданина для привлечения к уголовной ответственности.

Теперь представим, что по первому эпизоду был вынесен обвинительный или оправдательный приговор украинским судом или уголовное дело прекращено по реабилитирующим (нереабилитирующим) основаниям. Какое юридическое значение имеют данные правоприменительные акты для правоохранительных органов России? Может ли стать предметом разбирательства преступление, по которому уголовное преследование прекращено? Можно ли в случае осуждения на Украине повторное преступление в России считать совершенным лицом, ранее судимым? Можно ли в подобной ситуации, если новое преступление совершено в период неотбытого срока наказания, руководствоваться правилами назначения наказания по совокупности приговоров (ст. 4 УК)? Ответы на эти вопросы в действующем законодательстве отсутствуют.

Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам предусматривает обязательство подписавших Конвенцию государств признавать приговоры, вынесенные судом другой страны, но только в части гражданского иска (ст. 6). Правда, в ст. 76 Конвенции указано, что каждая из договаривающихся сторон при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел судами учитывает предусмотренные законодательствами договаривающихся сторон смягчающие и отягчающие обстоятельства независимо от того, на территории какой страны они возникли. Однако это положение не дает ответа на поставленные выше вопросы.

Проблема юридической значимости приговоров и иных решений правоохранительных органов другого государства может быть разрешена только путем заключения международных соглашений. В п. 1 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 21 июля 1988 г. «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей»,[661] кстати, не утратившем свою силу, говорится, что решения (в том числе и приговоры, но только в части возмещения ущерба) иностранных судов признаются в СССР, если это предусмотрено международными договорами СССР. В новом соглашении договаривающимся сторонам нужно признать обязательность для каждой из сторон решения о возбуждении и прекращении уголовного преследования, а также признания всех правовых последствий приговоров, выносимых судами каждого из государств, участвующих в этом соглашении.

6. Международный характер преступности, в том числе на территории бывшего СССР, требует разработки совместных единых программ по борьбе с организованной преступностью, пресечению незаконного распространения оружия, оборота наркотических средств, борьбе с терроризмом и другими преступлениями.

Страны – члены СНГ могли бы в этих целях также создать межгосударственную организацию по типу Интерпола, в функции которой должно входить: учет преступников, совершающих транснациональные преступления, «гастролирующих» по странам Содружества; ведение специальных криминалистических учетов применительно к таким преступникам (фотокартотек, дактокартотек и др.); организация и координация розыска преступников с целью их ареста и возможной последующей выдачи; организация и координация на территории СНГ розыска подозреваемых, пропавших без вести, и похищенного имущества; координация действий национальных правоохранительных органов по борьбе с преступностью, имеющей международные элементы; распространение информации о новейших методах борьбы с преступностью, новинках криминалистической техники; организация международных совещаний, семинаров и конференций по проблемам борьбы с преступностью.

Весьма актуальным является вопрос о возобновлении научного сотрудничества между учеными-криминалистами бывшего СССР, обмене научной информацией, а также взаимодействия в подготовке и переподготовке юридических кадров.

Комментарий 2007 г

1. Большинство проблем, обозначенных в настоящем докладе, до сих пор не нашло должного разрешения, хотя в уголовном законодательстве некоторых постсоветских государств имеются нормы о преюдиционном значении судебных решений, вынесенных в других государствах. См. опубликованную в этом сборнике статью «Модельный уголовный кодекс и его влияние на формирование уголовного законодательства государств – участников Содружества Независимых государств».

2. В ч. 1 ст. 12 УК РФ (в ред. от 27 июля 2006 г.) следующим образом решен вопрос об ответственности граждан РФ и лиц без гражданства, совершивших преступление вне пределов России: «Граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых настоящим Кодексом, подлежат уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства». Тем самым исключается возможность двойного наказания за одно и то же преступление.

3. В действующем УК РФ повторность совершения преступления и судимость не имеют квалифицирующего значения. Однако остается не решенным вопрос о возможности учета приговора суда иностранного государства для признания наличия рецидива и ситуации совокупности приговоров.

Об ответственности за организованную преступную деятельность на территориях нескольких государств – членов СНГ[662]

Как известно суверенизация бывших союзных республик СССР вызвала распад ранее существовавших единой правоохранительной системы и единого правового пространства, но, естественно, не привела к разрушению единого криминального пространства, наличию которого к тому же способствует прозрачность границ между вновь возникшими государствами. Многие преступления по-прежнему совершаются в пространстве, составляющем ныне территорию нескольких самостоятельных государств. Особенно это характерно для таких проявлений организованной преступности, как незаконный оборот наркотических средств, хищения и контрабанда культурных ценностей, хищения и торговля оружием, радиоактивными материалами, фальшивомонетничество, преступления в кредитно-банковской сфере. К тому же в этих преступлениях нередко участвуют лица, являющиеся гражданами разных стран.

Практически все государства – члены Содружества, определяя пределы действия своего уголовного законодательства в пространстве, руководствуются территориальным принципом и принципом гражданства. Согласно первому принципу, все лица, независимо от их гражданства, подпадают под уголовную юрисдикцию государства, на территории которого они совершили преступление. Согласно второму принципу, уголовная юрисдикция государства распространяется на своих граждан вне зависимости от того, где они совершили преступление. Понятно, что одновременное следование данным двум принципам неизбежно приводит к коллизиям. Так, например, если гражданин России совершил преступление на территории Беларуси, то он одновременно оказывается в юрисдикционном поле двух государств, поскольку может привлекаться к ответственности и по белорусскому, и по российскому законодательству. В случае совершения единичного преступления эта коллизия разрешается сравнительно просто, при условии к тому же, что государства – члены СНГ договорились о невыдаче собственных граждан, совершивших преступление на территории другого государства, но обязались осуществлять в отношении таких лиц уголовное преследование в соответствии со своим законодательством (статьи 57 и 72 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.). Ситуация значительно усложняется, если организованная преступная группировка, в которую входили граждане различных государств, занимается преступной деятельностью на территории нескольких государств.

В настоящее время в законодательстве ряда стран – членов СНГ появилось понятие «организованная преступная группа». Можно предположить, что вскоре закон закрепит фактическое существование высшей формы организованной преступной деятельности – преступное сообщество (см., например, статью 38 проекта УК РФ от 1994 г.) и предусмотрит ответственность за сам факт участия в преступном сообществе. И организованная группа, и преступное сообщество нередко совершают преступления, состоящие из ряда эпизодов на территории нескольких государств. В преступном сообществе могут самостоятельно действовать несколько групп на территории разных государств, но возглавляемых единым центром. В уголовном законодательстве уже закреплено положение о том, что лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ею, несет ответственность за все совершенные указанной группой преступления, если они охватывались его умыслом (статья 17 УК РФ). Наконец, многие члены организованных групп и преступных сообществ могут выполнять свою организаторскую, подстрекательскую или пособническую роль вообще не в том государстве, где непосредственно исполняется преступление, и быть к тому же гражданами другого государства.

Представим следующую ситуацию: организованная преступная группировка с «мозговым центром» в Петербурге, состоящая из граждан разных государств, приобретает наркотические средства в Кыргызстане и сбывает их на Украине, в Беларуси и России. Правоохранительные органы каждой из названных стран вправе заниматься лишь теми эпизодами преступной деятельности, которые имели место на территории данного государства или совершены его гражданами. Своих же граждан, участвовавших в преступлении другая страна не выдает. Что же касается соучастников, то в доктрине уголовного права господствующей является точка зрения, согласно которой местом совершения преступления признается место, где выполнялась его объективная сторона. Но Российская Федерация не выдаст своего гражданина, руководившего преступной организацией, действовавшей на территории разных государств. Если же он не был гражданином России, то получается, что его нужно выдавать каждому из государств, правоохранительные органы которого расследуют «свой» эпизод деятельности преступной организации. В результате организованная преступная деятельность растворяется в ряде малозначительных эпизодов совершения отдельных преступлений.

Какой же выход может быть предложен по обозначенной ситуации? В уголовном праве, наряду с уже названными принципами действия закона в пространстве, признается и так называемый универсальный принцип, допускающий юрисдикцию в отношении неграждан, совершивших преступление за пределами данного государства. В настоящее время универсальная юрисдикция применяется в случаях совершения преступлений, предусмотренных в международных конвенциях, которые государства-участники обязались пресекать независимо от места совершения и гражданства виновных лиц. Представляется возможным на основе договора между заинтересованными государствами – членами СНГ распространить действие этого принципа и на проявления организованной преступности. Согласно этому договору, правоохранительные органы государства, возбудившие уголовное дело и обнаружившие признаки организованной преступности (например, наличие преступного сообщества), могли бы расследовать все преступления, совершенные сообществом, независимо от места их совершения и привлекать к ответственности всех причастных лиц независимо от их гражданства. В связи с этим целесообразно, на наш взгляд, внести конституционную поправку о том, что положение о невыдаче собственных граждан неприменимо к проявлениям организованной преступности. Если же последнее предложение неприемлемо, то государства – участники Содружества – должны, как минимум, договориться о преюдиционной силе приговоров, выносимых судами каждого из государств.

Действие уголовного закона в пространстве и проблемы борьбы с организованной преступностью[663]

1. Одной из характерных особенностей современной организованной преступности является ее транснациональный характер, а нередко и интернациональный состав организованных преступных групп и преступных сообществ. Преступление (незаконный оборот оружия, наркотиков, отмывание грязных денег и др. (может начаться на территории одного государства, продолжаться на территории другого и завершиться на территории третьего государства. В условиях единого криминального пространства, каковым в настоящее время является территория бывшего СССР, организованные преступные группы совершают преступления в нескольких государствах, каждое из которых имеет собственное уголовное и уголовно-процессуальное законодательство и обладает суверенной уголовной юрисдикцией. Вследствие этого возникают трудности не только в расследовании подобных преступлений, сборе доказательств и т. п., но и при применении материального уголовного закона. Резко возрастает значение международного сотрудничества в борьбе с преступностью, оказания международной правовой помощи. Дальнейшее развитие должны получить реальный и универсальный принципы действия уголовного закона в пространстве. При этом государства должны частично поступиться своим суверенитетом в осуществлении уголовной юрисдикции.

2. Представляется необходимым пересмотр некоторых устоявшихся положений уголовного права и международного права относительно определения места совершения преступления, преюдициального значения судебных решений по уголовным делам, состоявшихся в других государствах, соблюдения правила «двойной криминальности» при осуществлении выдачи преступников и некоторых других.

Так, в уголовном праве долгое время господствующей была точка зрения, что местом совершения преступления является место его окончания. Это решение поддерживается рядом исследователей и в настоящее время (см., например: Уголовное право России. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. А. Н. Игнатов и Ю. А. Красиков. 1998. С. 36). Другие авторы, отталкиваясь от законодательной нормы о времени совершения преступления (ч. 2 ст. 9 УК РФ), местом совершения преступления признают территорию того государства, где совершены общественно опасные деяния, независимо от места наступления преступных последствий (см., например: Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. И. Я. Козаченко и 3. А. Незнамова. М., 1997. Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашова. М., 1999. С. 85). Более гибкую позицию занимает В. П. Малков, полагающий, что преступление следует считать совершенным на территории России в том числе и в случаях, когда на ее территории либо совершается преступное действие или бездействие, либо наступает преступный результат (см.: Уголовное право России. Общая часть / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 1999. С. 73–74).

Однако интересы борьбы с транснациональной преступностью требуют более радикального решения. Первыми на постсоветском пространстве это осознали законодатели Республики Узбекистан, установив в ст. 11 Уголовного кодекса, принятого в 1994 г., что преступлением, совершенным на территории Узбекистана, следует признавать такое деяние, которое: «а) начато, окончено или прервано на территории Узбекистана; б) совершено за пределами Узбекистана, а преступный результат наступил на ее территории; в) совершено на территории Узбекистана, а преступный результат наступил за ее пределами; г) образует в совокупности или наряду с другими деяниями преступление, часть которого совершена на территории Узбекистана».

Модельный Уголовный кодекс для государств – участников СНГ, одобренный 17 февраля 1996 г. Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ, рекомендовал в ч. 2 ст. 13 такое решение данного вопроса: преступлением, совершенным на территории государства – участника СНГ, следует признавать преступление, которое: а) начато, или продолжилось, или было окончено на территории этого государства; б) совершено в пределах этого государства в соучастии с лицами, осуществившими преступную деятельность на территории другого государства.

Данный подход представляется наиболее приемлемым. Не случайно это решение в значительной степени воспринято УК Республики Казахстан 1997 г. (ч. 2 ст. 6) и полностью воспроизведено в ч. 2 ст. 5 УК Республики Беларусь 1999 г.

3. Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция) предусмотрела, что при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел судами каждая из договаривающихся Сторон учитывает предусмотренные законодательством договаривающихся Сторон отягчающие и смягчающие ответственность обстоятельства независимо от того, на территории какой стороны они возникли (ст. 76). Норм о преюдициальном значении совершения преступления на территории иностранного государства Конвенция, к сожалению, не содержит. В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» вынужден был указать, что судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание при квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство (п. 11). Точно так же не имеет преюдициального значения приговор суда иностранного государства при установлении рецидива преступлений, назначении наказания по совокупности приговоров и т. д.

Между тем государства могли бы заключить между собой двусторонние или многосторонние договоры и оговорить преюдициальное значение приговоров по уголовным делам. На такое решение ориентирует ст. 16 Модельного УК для государств – участников СНГ: «Судимость и иные уголовно-правовые последствия совершения лицом преступления на территории одного из государств – участников Содружества Независимых Государств имеют уголовно-правовое значение для решения вопроса об уголовной ответственности этого лица за преступление, совершенное на территории другого государства, в соответствии с договорами между государствами Содружества Независимых Государств». Эта рекомендация пока что воспринята только новым УК Республики Беларусь.

4. В сфере оказания международной правовой помощи институт выдачи преступников является одним из старейших, но в современной криминальной ситуации он, на мой взгляд, нуждается в определенном совершенствовании.

И в двусторонних договорах об оказании правовой помощи, и в многосторонних конвенциях (ст. 2 Европейской конвенции о выдаче 1957 г., ст. 56 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.) закреплен принцип двойной криминальности: выдаче подлежит лицо лишь при условии, что оно совершило деяние, считающееся преступлением по законодательству как запрашивающего о выдаче государства, так и запрашиваемого государства. Представляется, что этот принцип, скорее, правовая традиция, чем положение, имеющее серьезное правовое обоснование. И. И. Лукашук и А. В. Наумов полагают, что допущение выдачи в случаях, когда право выдающего государства не квалифицирует деяние как преступное, противоречит общему принципу уголовного права «нет наказания без закона» (см.: Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право. М., 1999. С. 216). Однако в этом случае запрашиваемое государство вовсе не наказывает выдаваемое лицо и даже не привлекает его к уголовной ответственности, а только оказывает правовую помощь запрашивающему государству в интересах борьбы с преступностью. Следует заметить, что страны «общего права» не руководствуются при выдаче правилом двойной криминальности.

Оценка состояния Уголовного кодекса Российской Федерации и перспективная характеристика законодательной деятельности[664]

1. Идеология уголовного законодательства Российской Федерации с максимальной определенностью находит отражение прежде всего в статьях Уголовного кодекса, где сформулированы задачи уголовного законодательства и его принципы. Реализация этих задач и обеспечение выполнения провозглашенных принципов в известной степени зависят и от юридической техники, применяемой при описании уголовно-правовых норм в тексте уголовного закона.

2. Российский законодатель явно злоупотребляет конструкциями составных преступлений, особенно в случаях, когда причинение по неосторожности смерти или тяжкого вреда здоровью выступает как квалифицирующее обстоятельство других, менее опасных деяний. другое распространенное законодательное решение: причинение смерти или вреда здоровью по неосторожности (а иногда и умышленно) рассматривается как криминообразующий признак деяний, посягающих на иные объекты.

Таких составов в УК РФ 1996 г. несколько десятков. При этом жизнь и здоровье человека рассматриваются лишь как дополнительные объекты посягательств на отношения собственности (ч. 2 ст. 167), трудовые права граждан (ст. 143), интересы семьи и несовершеннолетних (ч. 3 ст. 152), общественную безопасность (ч. 3 ст. 205, ч. 3 ст. 206, ч. 3 ст. 211, ч. 2 ст. 215, ч. 2 ст. 216 и др.), безопасность движения и эксплуатации транспорта (ст. 263, 264, 266, 267 и др.), интересы охраны окружающей среды (ст. 247, 248, 250 и др.) и т. д. Между тем, если действительно жизнь и здоровье являются высшими ценностями, как это декларировано в Конституции РФ, все должно быть наоборот: жизнь и здоровье человека – основные защищаемые уголовным правом объекты, все иные общественные отношения, ценности, интересы и блага – дополнительные. Такой подход определяет и другую конструкцию составов.

3. Реализация принципа законности требует в первую очередь максимально четкого, не допускающего различных толкований описания непосредственно в законе объективных и субъективных криминообразующих признаков деяний, признаваемых преступлениями. Пусть даже текст закона будет громоздким, не столь стилистически изящным, как хотелось бы, но зато абсолютно понятным и потенциальному правонарушителю, и должностному лицу, применяющему уголовный закон.

В связи с этим необходимо:

– провести ревизию всех статей Особенной части и внести необходимые уточнения субъективной стороны преступлений там, где это было упущено при редактировании УК. Действующая ныне редакция ч. 2 ст. 24 УК неудовлетворительна, поскольку во многих составах преступлений не позволяет однозначно судить о форме вины, о чем свидетельствует разброс мнений, изложенных в многочисленных комментариях Уголовного кодекса;

– уточнить признаки специального субъекта применительно к ряду преступлений, в первую очередь – в сфере экономической деятельности;

– максимально сократить число оценочных признаков в составах преступлений; дать легальное разъяснение ряду понятий, используемых в уголовном законе при описании признаков преступлений, как это сделано в законодательстве многих стран;

– уменьшить, по возможности, число статей Особенной части с бланкетной диспозицией. Во всяком случае, реальное содержание уголовно-правовой нормы, изложенной в статье с бланкетной диспозицией, должно наполняться положениями, содержащимися в федеральных законах, а не в постановлениях Правительства и других подзаконных актах.

4. Встречающиеся в действующем УК законодательные конструкции нарушают принципы справедливости, поскольку допускают двойную ответственность за одно и то же деяние. Примерами могут служить изложенные в п.п. «в», «з» и «к» ч. 2 ст. 105 УК виды убийств, сопряженных с похищением человека, захватом заложника, разбоем, вымогательством, бандитизмом, изнасилованием, насильственными действиями сексуального характера. В данном случае закон предлагает не описание единого составного преступления (так называемая учтенная совокупность), а по существу говорит о реальной совокупности двух самостоятельных, хотя и связанных друг с другом преступлений, что требует квалификации их по совокупности и применения принципа сложения назначенных наказаний. Но тогда получается, что за одно и то же преступление (похищение человека, захват заложника и т. д.) виновное лицо будет нести ответственность дважды.

5. Принцип справедливости нарушается, на мой взгляд, и в случаях, когда в первых двух частях соответствующей статьи УК описываются признаки различных составов преступлений, влекущих неодинаковую ответственность (ст. 188, 226, 290), а квалифицирующие признаки, предусмотренные в последующих частях этой статьи (и, соответственно, предложенные в них санкции), равно относятся к обоим составам. При таком законодательном решении в квалифицированных составах нивелируется то различие в опасности данных деяний, которое определяло необходимость формулирования двух самостоятельных составов преступлений.

Еще хуже, когда законодательная конструкция такова, что порождает различные суждения о том, к какому именно деянию относятся названные в законе квалифицирующие признаки (ст. 183 УК).

6. Принципы справедливости, гуманизма и равенства граждан перед законом выдвигают определенные требования и к конструированию санкций статей Особенной части УК. С одной стороны, они должны быть относительно определенными, а иногда и альтернативными, позволяющими учитывать особенности конкретного деяния и лица, его совершившего, смягчающие и отягчающие обстоятельства, не отраженные в признаках состава соответствующего преступления. Но, с другой стороны, нужно понимать, что основные обстоятельства, определяющие опасность деяния и личность виновного, отражены именно в составе преступления, и назначение наказания в соответствии с ними как раз и явится реализацией в конкретном случае названных принципов уголовного права.

Судебное усмотрение должно быть существенно ограничено законом, что имеет одновременно и антикоррупционное значение. Вряд ли обеспечит реализацию принципов справедливости и равенства предоставленное суду право выбирать в соответствии с санкцией наказание альтернативно от штрафа до лишения свободы (например, за получение взятки альтернативно предусмотрено наказание от штрафа до пяти лет лишения свободы), да и рамки относительно определенных санкций должны быть сужены (в настоящее время в некоторых санкциях разрыв между нижним и верхним пределами достигает десяти и более лет).

В связи с этим вызывает сомнение содержащееся в президентском проекте Закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» предложение об исключении из Кодекса положений, устанавливающих нижние пределы лишения свободы за преступления средней тяжести, а в ряде случаев – и за тяжкие преступления. Столь же сомнительно предложение указать в ст. 73, что уголовное осуждение может быть применено и к лицам, осужденным к лишению свободы на срок до восьми лет. Правильнее было бы связать возможность применения уголовного осуждения с совершением преступлений небольшой и средней тяжести, что более бы соответствовало принципам справедливости и равенства перед законом.

Уголовный кодекс РФ 1996 г. и Кодекс РФ об административных правонарушениях 2001 г.[665]

1. Российское право представляет собой единую систему, в которой различные отрасли достаточно тесно связаны друг с другом. Уголовное право как регулятивно-охранительная отрасль права, пожалуй, в большей степени, чем с другими, связано с административным правом, выполняющим примерно те же задачи, но несколько иными методами. Поэтому принятый в 2001 году новый Кодекс РФ об административных правонарушениях (спустя 5 лет после принятия Уголовного кодекса) закономерно привлекает пристальное внимание криминалистов.

2. Прежде всего нужно отметить, что КоАП значительно полнее и точнее, чем УК РФ, в статье о задачах законодательства об административных правонарушениях определяет объекты охраны, называя в качестве таковых личность, права и свободы человека и гражданина, здоровье граждан, санитарно-эпидемическое благополучие населения, общественную нравственность, окружающую среду, установленный порядок осуществления государственной власти, общественный порядок и общественную безопасность, собственность, законные экономические интересы физических и юридических лиц, общество и государство. Особенно следует обратить внимание на защиту законных экономических интересов физических и юридических лиц, чего вообще не упоминает ст. 2 УК РФ, определяющая задачи Уголовного кодекса.

3. Определение умышленной вины, содержащееся в ст. 25 УК РФ, не включает в себя сознание противоправности совершенного деяния. Подавляющее большинство современных отечественных криминалистов согласны с такой характеристикой умысла. Она была вполне оправданной, когда преступление понималось только как общественно опасное деяние и законодательство допускало применение уголовного закона по аналогии. Но когда закон определил противоправность в качестве признака преступления, осознание факта совершения деяния запрещенного законом, на мой взгляд, должно рассматриваться как обязательный признак умышленной вины. В ч. 1 ст. 2.2 КоАП установлено, что «административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия)…». Значительная часть административных правонарушений отличается от аналогичных по своему характеру преступлений отсутствием последствий либо (что чаще) меньшими их размерами. И если даже в этих случаях для правовой ответственности необходимо осознание противоправности совершенного деяния, то странным является отрицание необходимости осознания противоправности при совершении преступлений.

4. Общим недостатком в дефинициях видов вины, предложенных в УК и в КоАП, является то, что соответствующий вид вины определяется только применительно к конструкциям материальных составов преступлений и административных правонарушений, т. е. путем указания на предвидение (непредвидение) последствий и на то или иное волевое к ним отношение. Между тем подавляющее большинство составов административных правонарушений сконструировано по типу формальных, да и в Уголовном кодексе таких составов не мало.

КоАП РФ крайне редко определяет непосредственно в тексте статьи форму вины, требуемую для соответствующего правонарушения: только умышленная вина – ст. 7.17, 8.5, 19.2, 19.16; только неосторожная вина – ст. 7.26, 9.10, ч. 2 ст. 12.30. В других случаях вывод об умышленной форме вины можно сделать, обращая внимание на используемые в тексте закона слова и понятия «заведомо», «самовольно» и т. п. Однако в большинстве случаев решение вопроса о форме вины, характеризующей состав административного правонарушения, может вызвать споры и сомнения.

Почти аналогичная ситуация существует в уголовном законодательстве. Необходимо вернуться к первоначальной редакции ч. 2 ст. 24 УК РФ («деяние, совершенное по неосторожности признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено статьей Особенной части настоящего Кодекса»), провести под этим углом зрения ревизию всех статей Особенной части УК и четко определить в соответствующих статьях возможность совершения по неосторожности предусмотренных в них преступлений.

5. Одним из наиболее дискуссионных вопросов при разработке проекта Уголовного кодекса был вопрос об уголовной ответственности юридических лиц. КоАП РФ 2001 г. широко допускает административную ответственность юридических лиц и возможность применения к ним таких административных наказаний, как предупреждение, административный штраф, возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения, конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Отклоняя в декабре 2000 г. принятый Федеральным собранием РФ КоАП, Президент РФ отметил, что классическое понимание вины как психического отношения к совершенному деянию в форме умысла или неосторожности вряд ли применимо к юридическим лицам, и предложил установить критерии виновности юридических лиц (см.: Президентское вето // Российская газета. 2000. 28 декабря). КоАП РФ 2001 г., сохранив традиционные определения умысла и неосторожности как форм вины, установил, что «юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению» (ч. 2 ст. 2.1).

Такое решение едва ли может быть признано удовлетворительным и воспринято уголовным правом как возможное решение проблемы ответственности юридических лиц. Как видно из приведенной формулировки, упрек юридическому лицу основан на том, что оно, имея возможность, не приняло все зависящие от него меры по соблюдению соответствующих правил и норм, т. е. ответственность фактически наступает не за само деяние, а за его непредотвращение. Но, во-первых, непринятие мер опять-таки может быть либо умышленным, либо неосторожным. А во-вторых, эти меры могло принять (или не принять) не абстрактное юридическое лицо, а какие-то конкретные представители юридического лица.

Поскольку и административное правонарушение, и преступление – это акты волевого поведения (действия или бездействия), то субъектами такого поведения могут быть только физические лица, а вот нести ответственность при определенных условиях за их поведение и наряду с ними могут и юридические лица. Таким образом, ключ в решении проблемы – разграничение понятий «субъект правонарушения» и «субъект ответственности».

7. Интерес представляет определение должностного лица как субъекта административной ответственности (ст. 2.4). По сравнению с определением должностного лица – субъекта преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (примечание 1 к ст. 285 УК РФ) круг их расширен за счет отнесения к числу должностных лиц тех работников, кто выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных или муниципальных организациях, т. е. не только в учреждениях, но и в государственных и муниципальных коммерческих организациях. Более того, КоАП РФ во многих случаях приравнивает к должностным лицам руководителей и других работников, выполняющих организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в иных организациях, и даже лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридических лиц.

Полагаю, что с позиции уголовного права нет оснований отказываться от реализованной в УК РФ концепции разграничения ответственности за преступления против интересов публичной службы от иных служебных преступлений, однако понятие публичного служащего (должностного лица), возможно, нуждается в уточнении.

8. Обращение к Кодексу РФ об административных правонарушениях помогает решить вопросы о разграничении преступлений и сходных с ними по характеру, посягающих на тот же объект административных правонарушений, а также уяснить признаки отдельных преступлений (например, ст. 5.39, 6.2, 6.10, 7.17, 7.27, 8.21, 14.1, 14.11, 14.12, 16.1, 16.2 и многие другие). В качестве крминообразующих признаков чаще всего используются масштабы правонарушающей деятельности и тяжесть наступивших последствий.

В то же время некоторые составы преступлений и административных правонарушений сформулированы так, что разграничение их будет вызывать значительные трудности (например: ст. 165 УК и ст. 7.19 КоАП; ст. 237 УК и ст. 8.5 КоАП; ст. 169, 178, 285 УК и ст. 14.9 КоАП; ст. 201 УК и ст. 14.2 1 КоАП и др.).

Российское уголовное право: традиции, современность, будущее[666]

1. Название конференции достаточно точно отражает характерные черты научного творчества М. Д. Шаргородского. Прежде всего, в нем воплотились лучшие традиции российской науки уголовного права XIX века, развитые в классических трудах таких ученых, как В. Д. Спасович, Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий и Н. Д. Сергеевский, Н. А. Неклюдов, В. Д. Набоков, М. П. Чубинский и др.

Научные труды этих ученых отличали глубина, основательность и всесторонность рассмотрения предмета исследования, стремление к философскому осмыслению явления, историчность, обращение к зарубежным источникам, красота стиля изложения, совершенный русский язык. Достаточно обратиться к основным работам М. Д. Шаргородского, чтобы убедиться, что все эти качества были присущи творчеству ученого.

Все исследования М. Д. Шаргородского были остро актуальными для своего времени, не всегда приятными и желательными по своим выводам для «власть предержащих», за что ученый неоднократно подвергался незаслуженной критике и гонениям. Наконец, М. Д. Шаргородский стремился заглянуть в будущее, определить задачи уголовного права на перспективу. Здесь достаточно вспомнить хотя бы его публикации по проблемам прогнозирования в праве и влияния научно-технического прогресса на преступность.

2. Развитие отечественного уголовного законодательства в XX веке как бы окаймлено двумя крупнейшими нормативными актами: Уголовное уложение 1903 г. царской России и Уголовный кодекс 1996 г. новой демократической России. Уголовное уложение 1903 г. – выдающийся памятник уголовного права России, по уровню законодательной техники и глубине проработанности правовых институтов общепризнанно стоявший на уровне лучших образцов мирового законодательства того времени. В течение семидесятилетий, последующих после Октябрьской революции 1917 г., пропаганда и теоретики советского права утверждали, что советское социалистическое право – это принципиально новое право, право высшего типа.

Несомненно, социалистическое право, в том числе и уголовное, имело свои характерные особенности, но при всем том нельзя забывать общечеловеческие ценности и законы права. Советское уголовное право восприняло не только законодательную технику предшествовавших уголовных уложений, но и воспользовалось теоретическими разработками дореволюционных юристов таких уголовно-правовых институтов, как формы вины, соучастие, стадии развития преступной деятельности, обстоятельства, исключающие преступность деяния, и др. И это естественно, поскольку в подготовке советских уголовных кодексов и в воспитании нескольких поколений советских юристов принимали участие также выдающиеся представители старой школы, такие как М. М. Исаев, С. В. Познышев, А. А. Жижиленко, М. Н. Гернет, П. И. Люблинский, А. Н. Трайнин, А. Я. Эстрин, а затем продолжившие их дело А. А. Пионтковский, М. Д. Шаргородский, Б. С. Утевский, А. А. Герцензон и др.

3. Уголовный кодекс 1996 г. подвел своеобразный итог развитию уголовного права России в XX веке, вобрав в себя основные теоретические идеи, опыт законотворческой практики и законодательной техники, что, впрочем, не освободило его от определенных недостатков.

Практически сразу же после принятия Уголовного кодекса, даже еще до вступления его в действие, стали раздаваться многочисленные голоса о необходимости внесения в него более или менее значительных изменений, а то и призывающие к разработке нового УК или новой его редакции. Своеобразный законотворческий «зуд» охватил органы, обладающие правом законодательной инициативы. Подсчитано, что за период с 1997 г. по март 2002 г. в Государственную Думу было официально внесено свыше 160 законопроектов. Большинство из них было вызвано ошибочным и наивным представлением о возможности с помощью введения уголовной ответственности или ужесточения санкций действующего закона решить различные сложные социальные проблемы. Это было характерно и для советского времени, на что указывал и с чем пытался бороться М. Д. Шаргородский. Другая особенность современной законопроектной деятельности связана со стремлением заполнить мнимые пробелы в уголовно-правовой охране путем конструирования специальных норм при наличии в УК общих норм, действие которых распространяется на соответствующие деяния. Юридическая общественность, обсуждая на научных конференциях в МГУ и МГЮА тенденции развития законодательства после принятия УК 1996 г., отмечала отсутствие стратегии в совершенствовании уголовно-правовых норм, иначе говоря, продуманной уголовной политики, а также игнорирование правил законодательной техники.

4. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. внес изменения в 248 статей Уголовного кодекса. Кроме того, утратили силу 7 статей, но одновременно Кодекс был дополнен 10 новыми статьями. Соответствующий законопроект о внесении изменений и дополнений в УК, направленный Президентом РФ в Государственную Думу в марте 2003 г, готовился достаточно кулуарно. И хотя в рабочую группу были включены несколько известных ученых, как выяснилось, на завершающем этапе они фактически были отстранены от работы над законопроектом. После рассмотрения законопроекта в первом чтении он стал известен юридической общественности и получил неоднозначную оценку. В принципе одобряя генеральную линию на гуманизацию законодательства, исследователи выражали категорическое несогласие со многими, достаточно принципиальными положениями проекта закона. К сожалению, законодатель абсолютно не принял во внимание эти замечания.

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. уже неоднократно обсуждался на научных конференциях и в публикациях и в его адрес высказано много критических суждений. Остановлюсь на некоторых.

Представляется неоправданной либерализация (гуманизация) ответственности при рецидиве преступлений. Изменения, внесенные в ст. 18 и 68 УК, по существу нивелируют различия в ответственности между лицами, совершившими преступление впервые, и рецидивистами, стирают грани между видами рецидива, сводят на нет принцип дифференциации ответственности. Точно так же новые правила назначения наказания по совокупности преступлений (ст. 69 УК) нивелируют разницу между случаями назначения наказания, к примеру вору, совершившему две кражи, и вору, осуждаемому за совершение двадцати краж.

Ни в одной из известных мне публикаций, где обсуждались проектируемые или уже принятые изменения в УК, не поддерживалось решение об исключении конфискации имущества из системы применяемых в России уголовных наказаний. Тем страннее выглядит утверждение, содержавшееся в пояснительной записке к законопроекту, а затем повторенное при представлении законопроекта в Государственной Думе, о «весьма низкой эффективности такого вида наказания, как конфискация имущества». Известные специалисты в области уголовного права (А. Н. Игнатов, П. А. Скобликов и др.) утверждают противоположное. Следует заметить, что согласно судебной статистике конфискация имущества не так уж редко применялась в качестве дополнительного наказания.

Так, верховными судами республик, краевыми и областными судами, судами городов федерального значения, автономной области и автономных округов конфискация имущества назначалась: в 2000 г. – 4,8 тыс. осужденным (31,5 % от общего числа), в 2001 г. – 4,7 тыс. (30,7 %), в 2002 г. – 3,7 тыс. (35,1 %) (см.: Судебная статистика за 2001 год // Российская юстиция. 2002. № 8. С. 66; Работа судов Российской Федерации в 2002 году // Российский судья. 2003. № 10. С. 37). Введенные в санкции статей УК вместо конфискации штрафы в размере до одного миллиона рублей (в других случаях – до пятисот тысяч рублей) или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти (трех) лет весьма ощутимы и даже непомерны для представителей малоимущего и среднего классов, но совершенно нечувствительны для современных нуворишей, коррупционеров и т. д.

Конфискация имущества как вид уголовного наказания или как мера безопасности широко представлена в уголовном законодательстве зарубежных стран, но, как правило, речь идет о конфискации средств, полученных преступным путем. Международные уголовно-правовые акты последних десятилетий настойчиво рекомендуют (а участников соответствующих конвенций обязывают) принятие национальными государствами мер, направленных на конфискацию доходов от преступления, понимая под ними любое имущество, приобретенное или полученное, прямо или косвенно, в результате совершения какого-либо преступления, или имущества, стоимость которого соответствует стоимости таких доходов, а также имущества, оборудования или других средств, использовавшихся или предназначавшихся для использования при совершении преступлений. Об этом, в частности, говорится в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г., которая ратифицирована Россией. При этом в зарубежном праве всесторонне отработан механизм исполнения этого наказания (уголовно-правовой меры).

В настоящее время в российском законодательстве о конфискации преступных доходов сказано лишь в ч. 1 ст. 115 УПК и в ст. 72 Федерального закона «Об исполнительном производстве». Нетрудно прогнозировать, что если не будет разработано законодательство, регламентирующее все вопросы, связанные с выявлением имущества, нажитого преступным путем, доказыванием преступного происхождения имущества, самим понятием такого имущества (не только как вещественного доказательства) и т. д., конфискация применяться не будет.

Сомнительна декриминализация различных нарушений правил безопасности, повлекших по неосторожности причинение вреда здоровью средней тяжести. Это не обычное, бытовое неосторожное поведение. Как правило, подобные случаи связаны с разгильдяйством, сознательным грубым пренебрежением существующими правилами, обеспечивающими безопасность производства тех или иных работ, безопасность движения и эксплуатации транспорта и т. п., что достаточно часто встречается в современной российской действительности. Можно вспомнить и изменения, внесенные в основной состав халатности (ст. 293), согласно которым единственным криминалообразующим признаком должностной халатности стало причинение материального ущерба в крупном размере (свыше 100 тыс. рублей). Конституционное положение о человеке, его правах и свободах как высшей ценности забыто.

5. Обращение к истории позволяет в общих чертах определить обстоятельства, влияющие на развитие уголовного законодательства и уголовную политику государства. Основным фактором, вызывающим радикальные изменения в уголовном законе, являются перемены, происходящие в социально-экономическом облике общества. Следствием этих перемен могут быть не только криминализация либо декриминализация соответствующих деяний, но и модификация основных принципов уголовно-правового регулирования и решаемых им задач: отказ от старых подходов либо, наоборот, их реставрация, изменение уголовной политики государства, ее целей, принципов, методов реализации. Немаловажными обстоятельствами, влияющими на уголовное законодательство, являются количественные и качественные изменения преступности, существующая криминальная реальность, связанные с ними интересы международного сотрудничества в борьбе с преступностью. Наконец, нельзя забывать и субъективный фактор, когда изменения в уголовном законе являются результатом субъективных и нередко ошибочных представлений о возможностях уголовно-правового регулирования и способах разрешения социальных проблем.

Дальнейшие рассуждения об эволюции уголовного законодательства в России основываются на гипотезе, что в ближайшие десятилетия страна избежит революционных и иных социальных потрясений и не будет втянута в крупные международные конфликты. Продолжится процесс эволюционного развития демократического общества с рыночной экономикой и идеологическим многообразием, основанного на конституционном принципе признания приоритета общечеловеческих ценностей. Следствием этого останутся неизменными задачи и принципы уголовно-правового регулирования, определенные Уголовным кодексом 1996 г., и, соответственно, на ближайшие десятилетия задача разработки нового Уголовного кодекса, построенного на каких-то иных началах, не актуальна. Речь может (и должна!) идти о совершенствовании законодательства, адекватно реагирующего на происходящие в обществе процессы, изменения в преступности и учитывающего достижения различных отраслей науки, более полном и точном законодательном обеспечении принципов законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма.

Таким факторами, намой взгляд, являются: 1) процессы глобализации и, как следствие, интернационализации преступности, определяющие необходимость развития международного уголовного права и сближения правовых систем; 2) научно-технический прогресс, приводящий к появлению новых угроз безопасности человечества, новых форм и видов общественно опасного поведения; 3) необходимость более точной и последовательной реализации принципов, провозглашенных в действующем УК.

6. Одним из последствий глобализации социальных и экономических процессов, происходящих в мире, является глобализация преступности. На угрозы со стороны транснациональной организованной преступности в условиях глобализации мировое сообщество отвечает объединением своих усилий в борьбе с преступностью, что выражается, в частности, в развитии международного уголовного права. Приоритет правил международного договора по отношению к нормам национального уголовного права, на мой взгляд, состоит лишь в том, что уголовно-правовые нормы, содержащиеся в ратифицированном Россией международном договоре (конвенции), подлежат немедленному включению в Уголовный кодекс, поскольку уголовная противоправность соответствующих деяний может быть установлена только Уголовным кодексом.

Имеются все основания прогнозировать дальнейшее развитие в XXI веке процесса сближения правовых систем. Однако, признавая значимость судебного толкования права, полагаю все же недопустимым признавать за судебным прецедентом роль источника уголовного права. Судебная власть, включая и Конституционный Суд, не может создавать нормы права. Даже если то или иное толкование закона признается общеобязательным, это все же толкование соответствующей нормы, но не сама норма.

Тенденция развития уголовного права, включая международное уголовное право, такова, что скорее всего российскому законодателю рано или поздно придется вернуться к проблеме ответственности юридических лиц. Пока что предпринимавшиеся у нас попытки на теоретическом и законодательном уровнях (проект УК РФ, КоАП РФ) обосновать возможность признания юридического лица субъектом правонарушения были явно неудовлетворительными. Единственно возможным представляется следующее решение. Поскольку и административное правонарушение, и преступление – это акты волевого и к тому же виновного поведения (действия или бездействия), то субъектами такого поведения могут быть только физические лица, а вот нести ответственность при определенных условиях за их поведение и наряду с ними могут и юридические лица. Таким образом, ключ к решению проблемы – разграничение в таких случаях субъекта правонарушения (преступления) и субъекта ответственности и в определении условий, при которых юридическое лицо будет нести ответственность за действие (бездействие) того или иного субъекта – физического лица. Следовательно, не преступление признается совершенным юридическим лицом, а юридическое лицо несет ответственность за преступление, совершенное физическим лицом, при определенных условиях. Теоретики уголовного права должны разработать эти условия и внести соответствующие коррективы в учение об уголовной ответственности. Подобного рода решение уже закреплено в ряде зарубежных кодексов (ст. 12.2 УК Австралии, ст. 20 УК Литовской республики и др.).

7. Сближение правовых систем, интернационализация и транснационализация преступности, сходность задач, решаемых различными государствами в борьбе с преступностью, развитие международного уголовного права вызывают предложения о подготовке глобального уголовного законодательства (А. В. Наумов, А. Г. Кибальник, А. И. Гуров и др.). Однако опыт разработки Комиссией международного права ООН Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества свидетельствует об исключительной сложности принятия подобного глобального кодифицированного уголовного закона вследствие различий в политических интересах современных государств, конфессионального и идеологического многообразия и других причин. Более реальной представляется кодификация или, во всяком случае, гармонизация уголовного законодательства на региональном уровне. В частности, имеется ряд веских предпосылок для гармонизации законодательства государств, входящих в СНГ. В настоящее время в интересах борьбы с транснациональной организованной преступностью нуждаются в пересмотре некоторые устоявшиеся положения уголовного и международного права относительно определения места совершения преступления, преюдициального значения судебных решений по уголовным делам, состоявшихся в других государствах, выдачи преступников и некоторых других.

8. Научно-технический прогресс, к которому стремится человеческое общество и который невозможно остановить, одновременно влечет за собой и новые опасности для человечества и активно используется криминалитетом, берущим на вооружение средства, адекватные своему времени. Угрозы, возникающие перед человечеством в связи с развитием науки и появлением новейших технологий, порождают необходимость соответствующего правового регулирования, в том числе с помощью установления новых либо совершенствования ранее существовавших уголовно-правовых запретов. Об этом также писал М. Д. Шаргородский.

Особое значение в настоящее время приобретает преступность с использованием новых информационных технологий. На европейском уровне работа по объединению усилий государств в противодействии преступности в сфере информационных технологий имела своим итогом принятие Конвенции Совета Европы о киберпреступности, открытой для подписания 23 ноября 2001 г. Конвенция, в частности, определила меры, которые надлежит принять на национальном уровне в том числе и в области уголовного права. Стороны, подписавшие Конвенцию или к ней присоединившиеся, обязаны криминализировать следующие деяния: 1) преступления против конфиденциальности, целостности и доступности компьютерных данных и систем (противозаконный доступ; противозаконный перехват данных; нарушение целостности данных; вмешательство в функционирование системы; противозаконное использование устройств); 2) преступления, связанные с использованием компьютеров (подлог, мошенничество); 3) правонарушения, связанные с детской порнографией, распространяемой через компьютерные системы; 4) правонарушения, связанные с нарушением авторского права и смежных прав. Исследователи обоснованно отмечают, что нормы действующего Уголовного кодекса РФ не охватывают всего круга общественно опасных деяний, совершаемых в сфере информационных технологий. Правильным реагированием на эту ситуацию будет являться не расширительное толкование уже существующих норм, с тем чтобы «втиснуть» в них новые явления, а достаточно оперативное изменение уголовного закона.

Новые проблемы возникают перед уголовным правом в связи с достижениями генетики и медицины, в частности, генной инженерии и трансплантологии. Комитет Министров Совета Европы, «памятуя о том, что предосудительное использование биологии и медицины может привести к действиям, которые поставили бы под угрозу человеческое достоинство», принял 19 ноября 1996 г. в г. Овьедо Конвенцию о защите прав и достоинств человека в связи с применением достижений биологии и медицины. Конвенция гарантирует каждому без исключения соблюдение неприкосновенности личности и других прав и основных свобод в связи с применением достижений биологии и медицины. При этом подчеркивается, что «интересы и блага отдельного человека превалируют над интересами общества». Согласно данной Конвенции, тело человека и его части не должны в качестве таковых являться источником получения финансовой выгоды. Вмешательство в геном человека, направленное на его модификацию, может быть осуществлено лишь в профилактических, диагностических или терапевтических целях и только при условии, что оно не направлено на изменение генома наследников данного человека. Запрещается создание эмбрионов человека в исследовательских целях.

В Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан (1993 г.), а также в Законе РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (1992 г.) закреплен ряд положений, отвечающих рекомендациям международной Конвенции. В частности, оговорено, что купля-продажа органов и (или) тканей человека, а также реклама этих действий влекут уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ. Однако в уголовном законодательстве России ответственность за такие действия не установлена. В юридической литературе также обоснованно предлагается введение уголовной ответственности за искусственное прерывание беременности с целью использования клеток, органов или тканей эмбриона или плода.

В последнюю четверть XX века достаточно широкое распространение получили искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона. Нетрудно представить различные опасные злоупотребления, которые могут иметь место при реализации и дальнейшем развитии репродуктивных технологий. В Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан установлено, что незаконное проведение искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона влекут за собой уголовную ответственность, установленную законодательством РФ, однако подобного законодательства пока что в России нет. Примером здесь могут служить уголовные кодексы Франции и Испании, где содержатся специальная глава «О преступных деяниях в области биомедицинской этики» с отделами «О защите человеческого вида», «О защите человеческого организма», «О защите человеческого эмбриона» (Франция) и раздел «Генетические манипуляции» (Испания).

10. Представляется также целесообразным рассмотреть проблему совершенствования и развития российского уголовного законодательства через призму принципов уголовного законодательства (уголовно-правового регулирования).

Принцип законности, реализация которого обеспечивает в значительной степени реализацию всех других принципов уголовно-правового регулирования, обязывает к максимально строгому и точному формулированию непосредственно в уголовном законе объективных и субъективных признаков преступлений, что должно исключить всякую двусмысленность закона и возможность произвольного толкования этих признаков. Экономия законодательного материала, затрудняющая их уяснение, абсолютна не допустима.

Давно и много уже было сказано о необходимости уточнения формы вины, в частности, неосторожной, в целом ряде составов преступлений, неудовлетворительно изложенных в УК. К сожалению, масштабная реформа УК, проведенная в 2003 г., практически не коснулась этого вопроса. Зачем же ставить правоприменителя в трудное положение, задавать ему загадки о форме вины, когда можно (и нужно!) дать прямой ответ в законе?

С реализацией принципа законности тесно связана проблема использования в текстах уголовных законов бланкетных и бланкетно-описательных диспозиций, что весьма характерно для действующего УК РФ. Вопрос заключается в том, может ли содержание уголовно-правовой нормы наполняться, формулироваться не федеральным законодателем, а нормативными актами регионального или локального уровней? На мой взгляд, нет. В статьях УК с бланкетной диспозицией допустимы ссылки только на федеральное законодательство.

Принцип законности обязывает к точному описанию криминообразующих признаков, позволяющих отграничивать преступления от административных правонарушений. Делается это, к сожалению, не всегда. Значительные трудности, например, вызывает разграничение преступлений и административных правонарушений, предусмотренных соответственно ст. 165 УК и ст. 7.19 КоАП, ст. 237 УК и ст. 8.5 КоАП, ст. 169, 178, 285 УК и ст. 149 КоАП, ст. 201 УК и ст. 14.21 КоАП, ст. 327 УК и ст. 19.23 КоАП и т. д.

Последовательная реализация принципа вины требует, на мой взгляд, законодательной регламентации уголовно-правовых последствий ошибки в запрете (ошибки в праве). Поскольку противоправность является обязательным признаком преступления, говорить об умысле на его совершение можно лишь тогда, когда субъект осознает противоправность деяния в момент его учинения.

Требуют более глубокой и полной реализации в законодательстве также принципы справедливости и равенства граждан перед законом. Необходимо исключить из Уголовного кодекса конструкцию: преступление, сопряженное с совершением другого преступления (п.п. «в», «з», «к» ч. 2 ст. 105; ч. 2 ст. 213). По существу в таких случаях имеется совокупность двух самостоятельных, хотя и связанных друг с другом преступлений. Однако квалификация по совокупности нарушает принцип справедливости, поскольку за одно деяние лицо будет нести ответственность дважды. Конструируя составы, следует иметь в виду, что квалифицировать преступление могут только обстоятельства, характеризующие те или иные элементы состава преступления. Совершение другого самостоятельного преступления, естественно, к таковым не относится.

Реализация принципов справедливости и равенства всех перед законом, равно как и принципа законности, требует упорядочения в Уголовном кодексе РФ системы санкций. Чем четче, конкретнее и полнее изложены в статье (части статьи) признаки объективной и субъективной сторон преступления, тем определеннее и уже должны быть рамки санкции. Напротив, расплывчатость, неконкретность признаков преступления позволяет «вместить» в рамки этого состава самые различные деяния, с разной степенью общественной опасности, что волей-неволей вынуждает конструировать относительно-определенные санкции с очень широким диапазоном и альтернативные санкции с набором разных по степени карательного воздействия наказаний. Безусловно, такое положение не способствует реализации названных принципов. И в первоначальной редакции УК РФ 1996 г. встречались относительно определенные санкции, когда разрыв между нижним и верхним пределами санкций в виде лишения свободы достигал семи – двенадцати лет. Изменения, внесенные Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., усугубили проблему, когда из санкций многих статей УК был исключен ранее установленный минимум наказания в виде лишения свободы, а минимальный срок этого наказания сокращен до двух месяцев. Как в таких случаях обеспечить справедливость наказания и равенство перед законом?

На мой взгляд, в санкциях статей, предусматривающих ответственность за тяжкие преступления, не должно альтернативно содержаться наказание в виде штрафа, пусть даже в достаточно большом размере. Ибо в противном случае малоимущий, не имеющий средств для уплаты крупного штрафа, будет, скорее всего, осужден к лишению свободы, тогда как преступник, обладающий такими средствами, приговорен к штрафу.

Большие возможности в ходе дальнейшей эволюции российского уголовного законодательства связаны с реализацией принципа гуманизма. Особого анализа заслуживает проблема смертной казни. Аргументы аболиционистов и сторонников сохранения смертной казни хорошо известны. Нет сомнения, что в XXI веке Россия откажется от смертной казни как вида уголовного наказания. Однако, принимая такое решение, нельзя не учитывать, что современное российское уголовное законодательство провозглашает одной из основных целей наказания восстановление социальной справедливости. При совершении преступлений, заключающихся в умышленном лишении жизни другого человека (а именно за такие преступления, совершенные при отягчающих обстоятельствах, Конституция РФ и УК РФ допускают применение смертной казни), восстановление социальной справедливости достигается, прежде всего, удовлетворением чувства социальной справедливости граждан. А оно, как показывают социологические исследования, проводимые среди различных категорий респондентов, таково, что абсолютное большинство граждан страны воспринимают как справедливое наказание лица, совершившего жестокое убийство, только его казнь. Игнорировать этот феномен никак нельзя, поскольку согласно Конституции РФ, высшим источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ.

Важной тенденцией в эволюции отечественного уголовного права на современном этапе является расширение диспозитивных начал, признание потерпевшего от преступления субъектом не только уголовно-процессуального, но и уголовного правоотношения, способным существенно повлиять на его развитие. Появление в УК РФ нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим было принципиальным, «прорывным» положением, знаменующим шаг на пути к так называемому «восстановительному» правосудию. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. распространил возможность освобождения от уголовной ответственности по данному основанию на случаи совершения преступлений средней тяжести. Таким образом, применение данной формы освобождения от уголовной ответственности стало возможным при совершении подавляющего большинства преступлений. В связи с этим возникла актуальная задача тщательной разработки и законодательного закрепления процедуры примирения сторон, в настоящее время фактически отсутствующей, дабы избежать возможных злоупотреблений со стороны всех участников данного правоотношения.

11. В заключение некоторые соображения о предмете науки и учебного курса уголовного права. Этот вопрос горячо обсуждался российскими криминалистами в конце XIX – начале XX века, но в советский период по известным причинам уголовно-правовая наука в значительной степени была сведена к логико-юридическому (догматическому) толкованию и разъяснению институтов и норм уголовного права. Подобная тенденция в целом сохранилась и в настоящее время, особенно при изложении материала, относящегося к Особенной части уголовного права.

Представляется, что предметом науки уголовного права является само уголовное право не просто как совокупность норм и уголовно-правовых понятий, а как явление социальной жизни, в его становлении и развитии, реальное функционирование действующего права как социального института, перспективы его развития, то есть, иначе говоря, прошлое, настоящее и будущее уголовного права. Таким образом, в предмет науки уголовного права входят: 1) история уголовного права; 2) уголовная политика; 3) действующее уголовное право; 4) международное уголовное право и уголовное право зарубежных государств.

Историческое изучение уголовного права включает в себя исследование проблем становления, реформирования, совершенствования уголовной политики и уголовного законодательства, а также историю развития уголовно-правовой мысли, научных школ, теоретических представлений о преступлении и наказании, роли уголовного права в жизни общества. Ретроспективный взгляд необходим для лучшего уяснения настоящего, философии, идеологии и логики современного уголовного права.

Уголовная политика является предметом изучения различных юридических и других социальных наук, но уголовное право занимает в этом комплексе ведущее место. Особо важным является исследование наукой основных направлений в области борьбы с преступностью с применением уголовно-правовых мер, принципов уголовно-правового регулирования, критериев и оснований криминализации и декриминализации деяний и разработка на этой основе предложений по совершенствованию уголовного законодательства.

Изучение действующего права не может быть сведено только к исследованию его догмы. Право должно изучаться в его «жизни», функционировании, в выполнении им своих охранительной и регулятивной функций. Механизм уголовно-правового регулирования должен исследоваться наукой уголовного права как в своей теоретической модели, так и в реальном действии. А это означает изучение эффективности уголовно-правовых норм, практики квалификации преступлений, назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и наказания и т. д.

Поскольку действующее российское уголовное право основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права, а также в силу развития международного сотрудничества в борьбе с преступностью, исследование международно-правовых аспектов этой борьбы должно стать непременной составляющей научных работ по уголовному праву. Столь же обязательным становится и обращение к изучению зарубежного уголовного права. Как писал выдающийся русский криминалист Н. Д. Сергеевский, «научное исследование не может ограничиться положительным правом одного какого-либо народа (правом отечественным). В качестве необходимого материала должны быть привлекаемы определения права других государств… Вся задача при пользовании чужеземным материалом заключается в том, чтобы не дать ему того значения, которого он не имеет, – он должен служить средством для ознакомления с опытом других народов и запасом готовых знаний но не предметом слепого подражания (Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть общая. Изд. 8-е. СПб., 1910. С. 2–3).

О предмете науки уголовного права: уроки истории[667]

1. История российской уголовно-правовой науки насчитывает более двух столетий. Как известно, наука представляет собой систему знаний о закономерностях развития природы и общества и способах воздействия на окружающий мир. Непосредственную цель науки можно определить как описание, объяснение и предсказание процессов и явлений действительности, составляющих предмет ее изучения. Говоря абстрактно, таким предметом для науки уголовного права является само уголовное право. Однако понимание сути этого предмета, задачи, направления и методы его изучения менялись на протяжении исторического пути развития науки.

Различное понимание задач, стоящих перед уголовным правом, определило горячую дискуссию среди русских криминалистов в последней четверти XIX – начале XX в. по вопросу о предмете уголовно-правовой науки и о применяемых ею методах исследования. Высказываемые при этом взгляды в значительной степени определялись принадлежностью автора к классическому или социологическому направлениям в науке уголовного права. И если сторонники классического направления, руководствуясь представлением об уголовном праве как о науке строго (или преимущественно) юридической, предметом уголовно-правовой науки рассматривали само право как совокупность юридических норм, коими регулируются преступление и наказание как юридические отношения, то «социологи», подчеркивая общественную значимость уголовного права, говорили о необходимости изучения преступной деятельности, личности преступника, социальных и иных причин, обусловливающих преступную деятельность, средств и способов борьбы с преступностью. В связи с этим выделялись, как правило, три основных составляющих науки уголовного права: 1) уголовная догматика; 2) уголовная этиология (криминология); 3) уголовная политика.

Свободной от крайностей классического и социологического направлений по вопросу о предмете и методе уголовно-правовой науки представляется позиция проф. П. П. Пусторослева. Последний определял науку уголовного права как «систематическое учение о принципах уголовного права, его историческом развитии, его современном состоянии, его отношении к потребностям и условиям народной жизни и его усовершенствовании». Единственным строго научным приемом разработки уголовного права, по мнению П. П. Пусторослева, является позитивный или положительный метод, который в свою очередь подразделяется на четыре вида (метода): догматический, исторический, сравнительный, уголовно-политический. С помощью догматического метода строится догма уголовного права, то есть система положительного уголовного права в его научном построении. Исторический метод исследования состоит в том, что изучается ход изменений уголовного права в связи с изменениями потребностей и условий жизни. При применении сравнительного метода исследование и решение юридического вопроса производится на основании сравнительного изучения отдельных постановлений права по данному предмету, действующих в разных государствах. Благодаря уголовно-политическому методу вырабатывается уголовная политика – «учение о том, каким образом нужно строить уголовное право, чтобы сделать его целесообразным средством борьбы против преступлений и преступников и при том сообразным с современными ему потребностями и условиями народной жизни» (См.: Пусторослев П. П. Русское уголовное право. Общая часть. Вып. 1. Юрьев, 1912. С. 14).

2. Октябрьская революция 1917 г., вопреки распространенному мнению, не прервала поступательное развитие российской уголовно-правовой науки, хотя господство марксистской идеологии и партийный диктат, безусловно, наложили на это развитие заметный отпечаток. Социалистическое право, в том числе и уголовное, имело свои характерные особенности, но нельзя забывать общечеловеческие ценности и законы права, которые отражались и в нормах советского права. Советское уголовное право восприняло не только законодательную технику предшествующих уголовных уложений дореволюционной России и других стран, но и воспользовалось теоретическими разработками дореволюционных криминалистов таких уголовно-правовых институтов, как состав преступления, формы вины, соучастие, стадии развития преступной деятельности, обстоятельства, исключающие преступность деяния и др. Не могла не сказаться на теоретических взглядах и на содержании новых законов и дискуссия между сторонниками классического и социологического направлений в уголовном праве. Если в первый послереволюционный период (1917 г. – начало 30-х гг.) основное внимание исследователей было сконцентрировано на попытках «революционного» преобразования уголовного права и проблемах уголовной политики, а такие классические институты уголовного права, как вина, вменяемость, соучастие, состав преступления и т. д., многие из них считали «юридическим барахлом», пережитками буржуазного права, то в последующий период научно-исследовательская работа была направлена на изучение таких, ранее считавшимися «крамольными» проблем, как состав преступления, соучастие, приготовление и покушение, совокупность преступлений и других институтов уголовного права.

В 60–80-е годы XX века вновь резко возрастает интерес отечественных ученых к проблемам уголовной политики и уголовной социологии. Конечно, время и господствующая идеология накладывали свой отпечаток на эти исследования, которые носили преимущественно теоретический характер; в них в основном велась дискуссия о понятии уголовной политики и уголовной социологии, их соотношении с другими научными дисциплинами, о принципах и направлениях уголовной политики и т. п. Как правило, в этих работах отсутствовал критический анализ практики осуществления уголовной политики.

3. Освободившись в настоящее время от идеологических пут и отказавшись, во всяком случае, номинально от марксистской методологии в исследовании уголовно-правовых проблем, российские криминалисты не смогли еще должным образом разработать новые методологические подходы, что является одной из актуальнейших задач современной науки. Практически не проводятся исследования социальной обусловленности и эффективности современных уголовно-правовых институтов.

Представляется, что и ныне, как в конце XIX – начале XX в., вновь возникла необходимость обсудить вопрос о предмете науки уголовного права и применяемых этой наукой методах исследования.

Будучи наукой юридической и общественной, уголовно-правовая наука изучает право не просто как совокупность норм и уголовно-правовых понятий, а как явление социальной жизни, в его становлении и развитии, реальное функционирование действующего права как социального института, перспективы его развития, то есть, иначе говоря, прошлое, настоящее и будущее уголовного права.

Таким образом, представляется, что в предмет науки уголовного права входят: 1) история уголовного права; 2) уголовно-правовая политика; 3) действующее уголовное право; 4) международное уголовное право и уголовное право зарубежных государств. Сумма знаний, накопленных (полученных) по этим предметам, характеризует современное состояние науки.

Историческое изучение уголовного права включает в себя исследование проблем становления, реформирования, совершенствования уголовного законодательства в целом и отдельных его институтов, а также историю развития уголовно-правовой мысли, научных школ, теоретических представлений о преступлении и наказании, роли уголовного права в жизни общества. Ретроспективный взгляд необходим для лучшего понимания настоящего. «Историческая оценка всякого нового закона является одним из первых приемов критического анализа права», – утверждал Н. С. Таганцев (см.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть общая. Т. 1. Тула, 2001. С. 28).

Уголовная политика является предметом изучения различных юридических и других социальных наук, но уголовное право занимает в этом комплексе ведущее место. Одной из центральных задач науки должно стать научное обоснование уголовно-правовой политики Российского государства, чего в настоящее время явно не хватает. Особо важными представляются исследование наукой принципов уголовно-правового регулирования, критериев и оснований криминализации (декриминализации) деяний, новых видов и системы наказаний и разработка на этой основе предложений по совершенствованию уголовного законодательства. Печальный опыт разработки и принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. о внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс свидетельствует о том, что наука явно не выполняет эту свою функцию.

Изучение действующего уголовного права предполагает, прежде всего, исследование различных уголовно-правовых понятий, институтов, юридических конструкций, признаков составов преступлений. Научная разработка догмы уголовного права крайне необходима для его правильного применения. Особенно возрастает значимость подобных исследований после принятия новых уголовных законов.

Научный анализ догмы уголовного права необходим и для выяснения пробелов и противоречий в законодательстве, для выработки предложений по их устранению в ходе последующего реформирования уголовного закона. Как писал Н. Д. Сергеевский, цель юридического исследования, «во-первых, дать руководство судебной практике для подведения частных, в жизни встречающихся случаев под общее положение, выраженное в законе, во-вторых, дать руководство законодателю для правильного построения закона, в-третьих, посредством изучения истории положительного уголовного права дать ключ к уразумению и оценке действующего права в его целом и частностях» (см.: Сергеевский Н. Преступление и наказание как предмет юридической науки // Юридический вестник. 1879. С. 887).

Однако изучение действующего права не может быть сведено только к исследованию его догмы. Право должно изучаться в его «жизни», функционировании, в выполнении им своих регулятивной и охранительной функций. Механизм уголовно-правового регулирования должен исследоваться наукой как в своей теоретической модели, так и в реальном действии. «Жизнь» уголовного права – это реальные уголовно-правовые отношения, это реальные преступления и реальные меры уголовно-правового воздействия, применяемые к лицам, их совершивших. Все это также должно входить в предмет уголовно-правовой науки, обязанной различными методами, прежде всего социологическими, изучать эффективность уголовно правовых норм. Большое значение в связи с этим имеет изучение судебной практики: практики квалификации преступлений, назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и наказания.

Поскольку в настоящее время общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, а Уголовный кодекс РФ основывается не только на Конституции РФ, но и на общепризнанных принципах и нормах международного права (ч. 2 ст. 1 УК РФ), представляется, что соответствующие положения уголовно-правового характера, зафиксированные в международно-правовых документах, ратифицированных Российской Федерацией, должны изучаться не сами по себе, не как международное уголовное право, а непосредственно в ходе изучения курса уголовного права.

Наконец, в сферу российской уголовно-правовой науки входит и изучение уголовного права зарубежных государств. Редкое и не всегда квалифицированное обращение советских исследователей к изучению зарубежного уголовного права преследовало основную цель – показать «реакционную сущность» буржуазного уголовного права. Современные отечественные криминалисты, признавая значительные достижения зарубежной уголовно-правовой науки, считают необходимым знать и использовать опыт зарубежного законодательства. Конечно, речь не идет о буквальном заимствовании, поскольку каждая страна имеет свои особенности (экономические, политические, социально-психологические), в том числе и правовые традиции. Именно на таких позициях стояли классики российской уголовно-правовой мысли. «…Научное исследование, – утверждал Н. Д. Сергеевский, – не может ограничиваться положительным правом одного какого-либо народа (правом отечественным). В качестве необходимого материала должны быть привлекаемы определения права других государств… Вся задача, при пользовании чужеземным материалом, заключается в том, чтобы не дать ему того значения, которого он не имеет, – он должен служить средством для ознакомления с опытом других народов и запасом готовых знаний, но не предметом слепого подражания» (см.: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть общая. Изд. 8-е. СПб., 1910. С. 2–3).

Некоторые проблемы совершенствования законодательства об ответственности за преступления против интересов публичной службы[668]

1. Проводимая в России административная реформа, ратификация Российской Федерацией Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (1999 г.) и Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (2003 г.) вновь делают актуальной проблему совершенствования положений российского уголовного законодательства, предусматривающих ответственность за преступления против интересов публичной службы. Ратифицированные международные конвенции в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ стали составной частью российской правовой системы, однако для непосредственного применения положений этих конвенций, содержащих описание признаков преступлений, необходима их имплементация в Уголовный кодекс РФ.

2. Важнейшими нормативными актами, принятыми в ходе административной реформы, являются федеральные законы «О системе государственной службы Российской Федерации» от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ и «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ. Предстоит принятие федеральных законов о правоохранительной и о военной видах государственной службы. В Законе «О государственной гражданской службе» нет подразделения федеральных государственных гражданских служащих и государственных гражданских служащих субъектов РФ на должностных лиц и иных лиц и вообще не употребляется понятие должностное лицо, а все должности государственных гражданских служащих подразделены на четыре категории (руководители; помощники (советники); специалисты; обеспечивающие специалисты), каждой из которых дается соответствующая характеристика. В связи с этим остро стоит вопрос о соотнесении полномочий, характеризующих гражданских служащих, относящихся к каждой из этих категорий, с полномочиями должностного лица, определенными в примечании 1 к ст. 285 УК РФ. Безусловно, однозначно можно утверждать, что руководители выполняют в государственных органах организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции и являются должностными лицами в соответствии с требованиями УК. Вряд ли подпадут под уголовно-правовое понимание должностного лица обеспечивающие специалисты. Но как определить правовой статус помощников (советников) и специалистов? Следует ли их признавать должностными лицами всегда или же в определенных случаях?

Уголовный кодекс 1996 г. в отличие от УК 1960 г. в двух составах (присвоение полномочий должностного лица и служебный подлог) признал возможным субъектом преступлений против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления государственных и муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами. Правда, это не относится к служащим государственных и муниципальных учреждений, которые согласно закону не являются государственными служащими и служащими органов местного самоуправления. Представляется, что пришло время вообще отказаться от использования в Уголовном кодексе понятия должностного лица, признав субъектом преступлений против интересов публичной службы любого публичного служащего независимо оттого, к какой категории служащих он относится. Возможное определение понятия публичного служащего было в свое время предложено в Модельном уголовном кодексе для государств – участников СНГ.

Опасение, что при таком решении вся тяжесть уголовной репрессии обрушится на обеспечивающих специалистов и специалистов вряд ли оправдано. Обязательным условием уголовной ответственности по большинству составов служебных преступлений является причинение последствий: существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства – при злоупотреблении должностными полномочиями и при превышении должностных полномочий; крупный ущерб, причинение тяжкого вреда здоровью или смерть человека – при халатности. Как правило, правонарушения, допускаемые по службе помощниками, обеспечивающими специалистами и специалистами, не влекут таких последствий, но если данные последствия наступили, то нет никаких оснований исключать их ответственность именно за преступления против интересов публичной службы. Характерно, что в специальных составах служебных преступлений, размещенных в других главах Уголовного кодекса, где говорится о совершении соответствующих преступлений с использованием служебного положения, субъектом преступления признается любой служащий независимо от его должностного положения (п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»). Следует отметить и то, что в статьях Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», где сформулированы требования к поведению государственных гражданских служащих, запреты и ограничения, не проводится никакой дифференциации в зависимости от категории служащих. Эти требования, запреты и ограничения равно распространяются и на руководителей, и на обеспечивающих специалистов.

3. Признание публичного служащего субъектом преступлений против интересов публичной службы отвечало бы международным обязательствам, принятым Российской Федерацией. Субъектом коррупционных преступлений Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию и Конвенция ООН против коррупции считают «публичное должностное лицо». При этом, согласно Конвенции Совета Европы, данное понятие охватывает определения «должностное лицо», «публичный служащий», «мэр», «министр» или «судья», существующие в национальном праве государства, в котором данное лицо отправляет свою должность, как они применяются в уголовном праве этого государства (п. «а» ст. 1). Конвенция ООН трактует понятие «публичное должностное лицо» значительно шире, относя к нему, во-первых, любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном или судебном органе государств – участников Конвенции на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица. Кроме этого, публичным должностным лицом признается: любое другое лицо, выполняющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства; любое другое лицо, определенное в качестве «публичного должностного лица» во внутреннем законодательстве государства – участника Конвенции (п. «а» ст. 2).

4. Другое необходимое решение, требуемое международными конвенциями, – признание в качестве уголовно наказуемых деяний подкупа иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций. Эти действия не охватываются Уголовным кодексом РФ, хотя общественная опасность подкупа иностранных публичных должностных лиц очевидна, в том числе с позиции национальных интересов, что определяло необходимость их криминализации даже безотносительно к факту ратификации названных международных конвенций. Подкуп иностранных публичных должностных лиц не может рассматриваться как преступление против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Иностранные должностные лица (публичные служащие) и должностные лица публичных международных организаций не могут совершить посягательство на эти объекты. Думается, что пришло время для появления в Уголовном кодексе самостоятельной главы, объединяющей описание составов преступлений против международного правопорядка.

5. Ратификация названных международных конвенций не означает обязательности воспроизводства в УК РФ использованной в них терминологии и некоторых предлагаемых решений. На мой взгляд, был бы неправильным отказ от сложившихся в течение многих десятилетий терминов «дача взятки» и «получение взятки» с заменой их понятиями соответственно «активный подкуп» и «пассивный подкуп». Определение получения взятки как пассивного подкупа невольно снижает степень опасности этого преступления, совершенного должностными лицами (публичными служащими).

Сомнение вызывает и описание признаков «активного подкупа» (дача взятки) как преднамеренного обещания, предложения или предоставления каким-либо лицом, прямо или косвенно, какого-либо неправомерного преимущества любому публичному должностному лицу для самого этого лица или любого иного лица, с тем чтобы это публичное должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций (ст. 2 Конвенции Совета Европы). В связи с этим возникают следующие вопросы: 1) что такое «неправомерное преимущество»? должно ли оно иметь материальный имущественный характер? 2) когда преступление следует признавать оконченным, если подкупом является уже обещание, предложение неправомерного преимущества и принятие этого обещания и предложения? Думается, что вряд ли следует отказываться от сложившегося понимания предмета взяточничества как имущества и материальной выгоды. Не нужно также переносить момент окончания дачи и получения взятки на столь ранние стадии реализации намерения как обещание и предложение взятки и принятие обещания и предложения. Согласно принципам российского уголовного права одно лишь обещание незаконного вознаграждения не может рассматриваться даже как приготовление к преступлению. Не следует забывать и трудности доказывания, если имело место одно лишь обещание дачи взятки.

6. Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» запрещает государственным гражданским служащим получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения). Подарки, полученные гражданским служащим в связи с протокольными мероприятиями, со служебными командировками и другими официальными мероприятиями, признаются соответственно федеральной собственностью и собственностью субъекта РФ и передаются гражданским служащим по акту в государственный орган, в котором он замещает должность гражданской службы, за исключением случаев, установленных ГК РФ (пп. 6 п. 1 ст. 17 Закона). Очевидно, здесь имеются в виду положения ст. 575 ГК, согласно которым государственным служащим и служащим органов муниципальных образований разрешается принятие обычных подарков, по стоимости, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Таким образом, принятие «подарков» публичным служащим (должностным лицом) не в связи с указанными в законе официальными мероприятиями следует рассматривать как взяточничество в том числе и в случаях, когда стоимость такого «подарка» не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда.

7. Особый вопрос: нужен ли специальный закон о борьбе с коррупцией? Я бы ответил, что такой закон, где были бы сконцентрированы все основные положения антикоррупционной направленности, мог бы способствовать повышению эффективности антикоррупционной деятельности. Однако продолжающиеся заявления, что бороться с коррупцией невозможно, поскольку нет легального определения коррупции, в лучшем случае можно рассматривать как отговорки. Коррупция – это не какое-то конкретное деяние, признаки которого должны быть четко определены в законе для установления наличия состава этого деяния и решения вопроса об ответственности. Коррупция – это социальное явление, выражающееся в соответствующих коррупционных деяниях, составы которых сформулированы, в частности, в действующем Уголовном кодексе. Серьезным антикоррупционным потенциалом обладает и Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Необходимо лишь, чтобы этот закон исполнялся.

Конституционное положение о свободе экономической деятельности и уголовный закон[669]

1. Одной из основных причин, определивших необходимость создания нового уголовного законодательства, было кардинальное разрушение экономической системы социализма, существовавшей в СССР, и развитие новых экономических отношений, требующих правового регулирования и уголовно-правовой защиты. В первой главе Конституции Российской Федерации «Основы конституционного строя» сформулировано: «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности» (ст. 8). Положение о свободе экономической деятельности получило развитие в ст. 34 Конституции РФ, где к числу конституционных прав человека и гражданина отнесено право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В то же время подчеркивается недопустимость экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Из этих положений вытекали задачи и принципиальные подходы к уголовно-правовому регулированию отношений в сфере экономической деятельности. Во-первых, государство должно ограничить свое вмешательство в хозяйственную деятельность субъектов. Данное концептуальное положение получило текстуальное воплощение в ряде федеральных законов и других нормативных актах. Например, в ст. 4 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» среди основных принципов государственного регулирования такой деятельности назван – «исключение неоправданного вмешательства государства или его органов во внешнеторговую деятельность и нанесения ущерба участникам внешнеторговой деятельности и экономике Российской Федерации». Исключение неоправданного вмешательства государства и его органов в валютные операции резидентов и нерезидентов названо как один из основных принципов валютного регулировании и валютного контроля в РФ (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»). Наконец, в Указе Президента РФ № 824 от 23 июля 2003 г. в качестве одного из приоритетных направлений административной реформы отмечено «ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования».

Однако речь идет о недопущении именно «избыточного» регулирования, «неоправданного» вмешательства. Государство никак не может быть безучастным и безразличным к тому, что происходит в сфере экономической деятельности. В регулятивном, позитивном экономическом законодательстве государство устанавливает определенный порядок осуществления экономической деятельности и обязано обеспечить его исполнение. При этом следует иметь в виду положение Конституции РФ, согласно которому «права и свободы человека и гражданина (в том числе, естественно, и право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. – Б. В.) могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

О. В. Дмитриев, выступая против понимания установленного порядка осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности по поводу производства, распределения, обмена и потребления материальных благ и услуг в качестве объекта уголовно-правовой охраны, заявляет, что «установленный порядок – признак тоталитарной, а не рыночной экономики».[670] Хотелось бы попросить автора назвать хотя бы одну страну с самой развитой рыночной экономикой, где государство так или иначе не осуществляло ее регулирование, регламентируя определенный порядок ее осуществления и, соответственно, не охраняя этот порядок.

Во-вторых, государство должно обеспечить реализацию провозглашенных Конституцией гарантий предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, в том числе защитить честного предпринимателя от незаконного вмешательства в его деятельность, а также от проявлений монополизма и недобросовестной конкуренции. Наконец, государство должно бороться с криминальным предпринимательством, причиняющим вред интересам граждан (потребителей), законным интересам других предпринимателей и самого государства.

В связи с этими задачами необходимо критически рассмотреть некоторые предложения, высказанные в современной уголовно-правовой литературе, по вопросу о декриминализации отдельных нарушений установленного порядка осуществления предпринимательской деятельности, гарантий и свобод ее проведения. В частности, достаточно многочисленны предложения о целесообразности исключения из УК нормы об ответственности за воспрепятствование законной предпринимательской и иной деятельности (ст. 169 УК).[671] В качестве одного из аргументов сторонники такого решения приводят показатели судебной статистики о числе лиц, осужденных по ст. 169 УК. Статистика действительно удручающая. За период с 1997 по 2004 г. включительно за воспрепятствование законной предпринимательской и иной экономической деятельности было осуждено только 34 должностных лица, хотя имеется множество оснований для утверждения о многочисленности фактов незаконного вмешательства должностных лиц в деятельность индивидуальных предпринимателей и юридических лиц.

Одной из серьезных причин практического неприменения ст. 169 УК, наряду с объективными причинами латентности данного преступления, является очевидная недооценка работниками правоохранительных органов общественной опасности воспрепятствования законной предпринимательской или иной экономической деятельности. Это отмечает и А. Э. Жалинский, называя среди обстоятельств, определяющих трудности применения ст. 169 УК, не сформировавшееся в обществе и судебной практике отношение к общественной опасности деяний, предусмотренных данной статьей, и различное отношение к общественной опасности этих деяний, иногда выражающееся в полном ее отрицании.[672] И это происходит при условии выделения воспрепятствования законной предпринимательской и иной деятельности в самостоятельный состав преступления. Нетрудно прогнозировать, что в случае исключения из УК ст. 169 должностные лица, различным образом препятствующие законной предпринимательской и иной экономической деятельности, то есть существенно нарушившие конституционное право на свободное осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, вообще не будут привлекаться к ответственности. Поскольку подобные действия (бездействие) должностных лиц вполне могут рассматриваться как существенное нарушение прав граждан и организаций, меры ответственности за такие деяния никак не могут быть ниже, чем предусмотренные в ст. 285 и 286 УК.

Большое количество вопросов и неясностей, возникающих при применении уголовно-правовой нормы, изложенной в ст. 171 УК РФ, порождает множество предложений относительно дальнейшей судьбы и данной уголовно-правовой нормы. Ряд авторов (А. В. Наумов, Л. С. Аистова, Н. А. Лопашенко и др.) высказываются за полную декриминализацию незаконного предпринимательства.[673] Однако позиция Л. С. Аистовой достаточно противоречива. Утверждая, с одной стороны, что «установление уголовной ответственности за незаконное предпринимательство противоречит духу экономических реформ, проводимых в стране»,[674] она в той же работе неоднократно подчеркивает общественную опасность незаконного предпринимательства и полагает, что «ст. 171 УК РФ должна способствовать осуществлению государственного контроля над лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, с позиции соблюдения ими условий регистрации себя в качестве предпринимателей, правил и условий лицензирования отдельных видов деятельности и соблюдения условий, определенных в лицензии. Это должно способствовать сокращению поля деятельности теневой экономики, приостановить, а затем и преодолеть криминализацию экономики, привести к оздоровлению отношений в сфере экономической и предпринимательской деятельности».[675]

Основной аргумент сторонников декриминализации незаконного предпринимательства состоит в том, что предпринимательская деятельность – это сфера действия частного права и что, соответственно, нарушения порядка осуществления предпринимательской деятельности вполне могут регулироваться в рамках гражданского права. Однако этот тезис может быть оспорен, поскольку незаконное предпринимательство способно основательно затронуть и публичные интересы. Не случайно же в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» отмечено, что осуществление соответствующих видов деятельности может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России. Во избежание этого и осуществляется государственное регулирование этих видов деятельности методом лицензирования, путем установления лицензионных требования и условий и проверки их соблюдения. Негативные последствия для публичных интересов способны повлечь и осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации ее субъектов или при условии, когда регистрация была проведена незаконно.

Вместе с тем представляется нецелесообразной криминализация предпринимательской деятельности, если она осуществлялась с нарушением установленного порядка и принесла доход предпринимателю, но не повлекла за собой определенных негативных последствий. Вряд ли правильно усматривать последствия незаконного предпринимательства только в причинении крупного материального ущерба, как это следует из текста действующего уголовного закона. Эти последствия должны быть сформулированы в законе иначе, так чтобы охватывать и причинение вреда (ущерба) иным правам и законным интересам граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России.

Загадки конфискации[676]

1. Федеральный законодатель законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ исключил конфискацию имущества как вид уголовного наказания из Уголовного кодекса РФ. Единственный «аргумент», прозвучавший в пользу такого решения в выступлении представителя Президента РФ в Государственной Думе А. А. Котенкова, заключался в утверждении о якобы весьма низкой эффективности данного наказания. Имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, могли быть по приговору суда обращены в доход государства лишь в качестве вещественных доказательств. Конфискация имущества перестала быть понятием уголовного права.

Это решение было встречено резко отрицательно большинством практических и научных работников. В многочисленных публикациях, выступлениях на научных конференциях специалисты утверждали о значительном предупредительном эффекте конфискации как уголовного наказания, подчеркивали, что конфискация предусмотрена в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г. (ст. 12), Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. (ст. 31), Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г. (ст. 2), Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. (ст. 23) и ряде других международных документов, подписанных и ратифицированных Россией.

Через два с половиной года, Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ законодатель вернул конфискацию имущества в Уголовный кодекс РФ в качестве «иной меры уголовно-правового характера». В связи с этим возникает первая «загадка конфискации»: зачем и кому были нужны эти законодательные манипуляции?

2. Какова правовая природа конфискации как меры уголовно-правового характера? Конфискация имущества включена в шестой раздел УК, наряду с принудительными мерами медицинского характера, в отношении которых законодатель регламентирует основания и цели их применения (ст. 97 и 98 УК), чего не сделано в новой главе УК, посвященной конфискации имущества. И хотя вопрос о применении конфискации имущества согласно ст. 307 УПК (в ред. от 27 июля 2006 г.) решается при постановлении судом обвинительного приговора (замечу, что в ст. 104–1 УК говорится не о приговоре, а о решении суда), конфискация имущества в ее нынешней законодательной регламентации не является уголовным наказанием, а также иным видом реализации уголовной ответственности.

Конфискацию имущества можно признать мерой государственного принуждения, однако в отличие от наказания она не назначается за совершенное преступление лицу, признанному виновным, а применяется в связи с совершением преступления. При этом конфисковано может быть имущество, полученное в результате совершения преступления, и (или) доходы от этого имущества, в том числе и не у самого виновного лица, а у другого лица (организации), принявшего данное имущество, если оно знало или должно было знать, что это имущество получено в результате преступных действий (ч. 3 ст. 104–1 УК). Естественно, в последнем случае об уголовной ответственности лица говорить не приходится. Конфискация имущества в ее нынешнем виде не заключается, в отличие от наказания, в лишении или ограничении прав и свобод виновного лица, лишена карательного элемента, поскольку конфискуется не имущество осужденного, а только то, что незаконно приобретено в результате преступления и доходы от этого незаконно приобретенного имущества. Такая конфискация не преследует и целей, ради достижения которых лицо привлекается к уголовной ответственности и ему назначается наказание.

3. Множество загадок задает ст. 104–1 УК. Согласно положениям этой статьи конфискации – принудительному безвозмездному обращению в собственность государства – подлежит следующее имущество: а) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 105, ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 126, ст. 127–1, 127–2, 146, 147, 164, ч. 3 и 4 ст. 184, ст. 186, 187, 188, 189,ч. 3 и 4 ст. 204, ст. 205, 205–1, 205–2, 206, 208, 209, 210, 212, 222, 227, 228–1, 229, 231, 232, 234, 240, 242, 242–1, 275, 276, 277, 278, 279, 281, 282–1, 282–2, 285, 290, 355, ч. 3 ст. 369 УК, и любые доходы от этого имущества, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу (п. «а» ч. 1); б) деньги, ценности и иное имущество, в которое имущество, полученное в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества были частично или полностью превращены или преобразованы (п. «б» ч. 1); в) деньги, ценности и иное имущество, используемые или предназначенные для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации) (п. «в» ч. 1); г) орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому (п. «г» ч. 1).

Во-первых, не ясным остается само понятие – «имущество, полученное в результате совершения преступления». Законодатель отказался от неконкретного понятия «имущество, нажитое преступным путем» и требует установления (доказывания) конкретного преступления (преступлений), результатом которого стало получение конкретного имущества. Слова «получить» и «результат» в русском языке многозначны. Наиболее близкими для контекста норм о конфискации являются значения слова «получить» как «взять, приобрести вручаемое, предлагаемое, искомое; добыть, произвести из чего-нибудь», а «результат» – «то, что получено в завершение какой-нибудь деятельности, работы, итог» (см.: Ожегов С. И. и Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., 1997. С. 557, 674). Таким образом, имущество, полученное в результате совершения преступления, – это имущество, взятое, приобретенное при вручении, добытое, произведенное в итоге соответствующего преступления. Очевидно, что таковым следует признать имущество, непосредственно захваченное (полученное) в результате преступления, а также имущество, полученное как вознаграждение за совершение преступления (например, вознаграждение наемному убийце).

В связи с таким толкованием следует признать оправданным включение многих статей УК в перечень, приведенный в п. «а» ч. 1 ст. 104–1 УК. Однако вызывает недоумение отсутствие в данном перечне статей о хищении чужого имущества и вымогательстве (ст. 158–163 УК), за исключением хищения предметов, имеющих особую ценность (ст. 164). Аргумент, что при совершении этих преступлений имущество, как правило, подлежит возвращению законному владельцу, не срабатывает, поскольку, во-первых, возвращение законному владельцу должно быть и в случаях хищения предметов, имеющих особую ценность, а во-вторых, такой вариант решения предусмотрен в п. «а» ч. 1 ст. 104–1 УК. Оказались «забытыми» такие преступления, бесспорно приводящие к получению денег, ценностей и иного имущества, а также доходов от этого имущества, как незаконное предпринимательство, легализация имущества, приобретенного преступным путем, незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга, незаконная добыча водных животных и растений, незаконная охота и ряд других. Кстати, в названных выше международных конвенциях, на которые со всей очевидностью ориентировались разработчики данного уголовного закона, среди преступлений, создающих основания для конфискации, названы отмывание доходов от преступной деятельности, хищения, совершаемые публичными должностными лицами и в частном секторе, и некоторые другие. Можно лишь предположить, что в случаях легализации (отмывания) преступных доходов последние будут конфискованы по основанию, предусмотренному п. «б» ч. 1 ст. 104–1 УК.

В то же время недоумение вызывает и включение в этот перечень целого ряда статей. Высокая общественная опасность преступлений, связанных с террористической деятельностью (ст. 205, 205–1, 205–2 УК), организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем (ст. 208), бандитизма (ст. 209), организации преступного сообщества (ст. 210) несомненна. Но что можно считать имуществом, полученным в результате совершения этих преступлений? Разве что вознаграждение за совершение террористического акта, за участие в банде и незаконном вооруженном формировании? Если же законодатель имел в виду конфискацию имущества, полученного в результате совершения преступлений бандой или преступным сообществом, то это имущество получено именно в результате совершения этих конкретных преступлений (убийств, разбоев, вымогательств и др.), а не преступлений, предусмотренных ст. 209 и 210 УК.

Непонятно, что следует считать имуществом, полученным в результате совершения контрабанды. Совсем удивительно, почему в перечне фигурирует лишь ч. 2 ст. 111 УК и не указаны ч. 3 и 4 этой же статьи.

4. Еще более загадочными являются положения, изложенные в п. «б» ч. 1 ст. 104–1 УК, согласно которым конфискуются деньги, ценности или иное имущество, в которое имущество, полученное в результате преступления, и доходы от этого имущества были полностью или частично превращены или преобразованы, и в ч. 2 этой же статьи о том, что, если имущество, полученное в результате совершения преступления, и (или) доходы от этого имущества были приобщены к имуществу, приобретенному законным путем, конфискации подлежит та часть этого имущества, которая соответствует стоимости приобщенных имущества и доходов от него. Поскольку в этих нормах нет указания на конкретные составы преступлений, правоприменитель имеет все основания предположить, что в них речь идет об имуществе, полученном в результате совершения любого преступления, а не только тех, что перечислены в п. «а» ч. 1 ст. 104–1 УК. Это мнение тем более обосновано, что в п. «г» ч. 1 ст. 104 УК, говорящей о конфискации орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, совершенно точно имеется в виду любое преступление. Следует также отметить новые положения, включенные Федеральным законом от 27 июля 2006 г. в Уголовно-процессуальный кодекс (п. 8 ч. 1 ст. 73, п. 10–1 ч. 1 ст. 299 и п. 4–1 ст. 307), где регламентируется необходимость доказывания, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления (любого. – Б. В.) или является доходом от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления или же для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

Однако в п. «б» ч. 1 ст. 104–1 УК говорится лишь о «преобразованном» имуществе и доходах от него, а не об имуществе – непосредственном результате преступления и доходе от такого имущества. Тогда совершенно не понятно: почему «преобразованное и превращенное» имущество и доходы от него подлежат конфискации во всех случаях, а «первичное» имущество и доходы – только в случае совершения преступлений, перечисленных в п. «а» ч. 1 ст. 104–1 УК?

5. Конфискации подлежат также деньги, ценности и иное имущество, используемые или предназначенные для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации). Закон не уточняет, как и в каких случаях применяется такая мера уголовно-правового характера, иначе говоря, что является основанием применения такой конфискации. Финансирование терроризма – разновидность преступления, предусмотренного ст. 205–1 УК («Содействие террористической деятельности»), поэтому конфискация денег, ценностей и иного имущества, используемых или предназначенных для финансирования терроризма, может быть применена при постановлении обвинительного приговора по ст. 205–1 УК. В примечании 1 к ст. 205–1 УК и в ст. 3 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (в ред. от 27 июля 2006 г.) финансирование терроризма определено как предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг с осознанием того, что они предназначены для финансирования организации, подготовки и совершения хотя бы одного из преступлений, предусмотренных статьями 205, 205–1, 205–2, 206, 208, 211, 277, 278, 279 и 360 УК, либо для обеспечения организованной группы, незаконного вооруженного формирования или преступного сообщества (преступной организации), созданных или создаваемых для совершения хотя бы одного из указанных преступлений. Таким образом, при доказанности факта финансирования может быть осуществлена конфискация денег, ценностей или иного имущества, предоставленных лицам, виновным в совершении перечисленных преступлений. Замечу, что в этот перечень вошли и статьи, не указанные в п. «а» ч. 1 ст. 104–1 УК (ст. 211 и 360).

Что же касается финансирования организованной группы, незаконного вооруженного формирования и преступного сообщества, то в отличие от Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ в п. «в» ст. 104–1 УК не указывается, что эти преступные группы должны создаваться для совершения преступлений террористического характера. Поэтому при рассмотрении дел по ст. 208–210 УК и любых других уголовных дел о преступлениях, совершенных организованной группой, выявленные деньги, ценности и иное имущество, используемые или предназначенные для финансирования деятельности данных преступных формирований, подлежат конфискации.

6. Представляется неверной трактовка денег, ценностей и иного имущества, подлежащих конфискации, в качестве вещественных доказательств (п. 2–1 и 4–1 УПК в ред. от 27 июля 2006 г.). Сами по себе эти ценности ничего не доказывают. Напротив, подлежит доказыванию, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудии преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации) (п. 8 ч. 1 ст. 73, п. 10–1 ч. 1 ст. 299, п. 4–1 ст. 307 УПК в ред. от 27 июля 2006 г.).

7. Еще одна загадка, на которую в законе нет прямого ответа: применение конфискации как меры уголовно-правового характера – это право или обязанность суда? Рискну ответить, что обязанность. Закон (п. 8 ч. 1 ст. 73 УПК) устанавливает обязанность доказывания обстоятельств, подтверждающих, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со ст. 104–1 УК, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации). Если данные обстоятельства доказаны, конфискация обязательна, хотя бы в силу положений ч. 3 ст. 81 УПК.

Раздел 4

Монографические работы

Мошенничество[677]

Введение

Мировая статистика свидетельствует, что в структуре преступности существенно преобладают имущественные преступления. В этом отношении показатели преступности в СССР выгодно отличались от аналогичных данных капиталистических стран, однако, в настоящее время в условиях коренного преобразования экономики, системного кризиса (экономического, политического, идеологического) ситуация в России резко изменились. «Форсированные темпы разгосударствления и приватизации, принижение роли государства в регулировании экономических процессов создали благоприятную почву для неконтролируемого криминализированного бизнеса и антиобщественного сотрудничества чиновников и частного капитала. Притязания и интересы криминальных групп устремились прежде всего в сферу экономики, где возникли и продолжают сохраняться огромные возможности для противоправного обогащения, безнаказанность паразитирования на трудностях и издержках экономических реформ».[678] Если в 60-е годы доля корыстных преступлений в СССР составляла 40–45 %, то в конце 80-х – уже 75 %, а в середине 90-х в России – 80 %.[679]

При этом наибольший вред причиняют не кражи чужого имущества, хотя они количественно значительно преобладают в массиве имущественных преступлений, а «беловоротничковая» экономическая преступность: мошенничество, присвоения и растраты, многие из которых совершаются с использованием служебного положения. Эти виды преступлений (особенно мошенничество) обнаруживают в последние годы в России очевидную тенденцию к росту. Их жертвами, в первую очередь финансовых мошенничеств, стали миллионы граждан, а преступникам удалось завладеть колоссальными средствами.

Так, многомиллиардные мошеннические хищения были совершены с использованием фиктивных платежных документов (авизо, чеков «Россия» и т. п.). Следственными подразделениями органов внутренних в 1992–1995 гг. проводилось расследование по 1054 уголовным делам, в которых фигурировало более 5000 фиктивных авизо и других документов на сумму 598 млрд руб.[680] В 1993–1994 гг. резко возросло число хищений с использованием и трастовых компаний криминальной направленности. «Ими было присвоено не менее 20 трлн рублей, а пострадавшими оказались, по разным оценкам, от 3 до 10 миллионов граждан. Основными способами, применявшимися преступниками при завладении денежными средствами частных инвесторов, стали заведомо невыполнимые договоры займа, траста, селенга, страхования и т. д., а также продажа акций и других суррогатов без денежного и иного материального обеспечения. С 1994 г. получили распространение факты незаконного получения и присвоения кредитных ресурсов банков. По оценкам экспертов, задолженность по банковским ссудам уже составила порядка 95,6 трлн рублей».[681]

Используя «финансовые пирамиды», в период 1991–1995 гг. мошенники на рынке частных инвестиций причинили ущерб в размере 1,9 трлн рублей, обманув более 735 тысяч граждан. За это время было выявлено 170 мошеннических фирм, имеющих 334 филиала во всех регионах России.[682] А. Н. Ларьков приводит данные Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, согласно которым около 1 тыс. финансовых компаний, работавших без лицензии, собрали с населения около 50 трлн рублей, обманув 40 млн человек.[683]

В последние годы распространены мошеннические действия, выражающиеся в завладении имуществом с помощью пластиковых кредитных карт – фальшивых, утраченных потерпевшими либо похищенных у них. По оценкам экспертов, Россия уже догнала отдельные западные страны по уровню мошенничества с пластиковыми картами.[684] Крупномасштабный характер приобретают хищения с использованием компьютерных технологий, в частности, случаи незаконного проникновения в компьютерные банковские сети, «взламывания» систем защиты банковской информации.

По данным официальной статистики, количество зарегистрированных случаев мошенничества в СССР с 1966 по 1990 г. увеличилось в 3,3 раза, соответственно с 9729 случаев до 32 401. В Российской Федерации в 1991 г. было выявлено 19 925 фактов мошенничества, а в 1996 г. – уже 74 264 (рост в 3,7 раза). Мошенничеством по существу является обман потребителей, который также демонстрирует очевидную тенденцию к росту: 18 900 преступлений в 1991 г. и 29 000 преступлений в 1996 г. (рост на 53,7 %).[685]

К числу «беловоротничковых» преступлений следует отнести и должностные хищения (присвоение, растрату, хищение путем злоупотребления служебным положением). В СССР такие хищения с 1956 по 1990 г. увеличились примерно в два раза. В России в период с 1991 по 1996 г. ежегодно регистрировалось около 35 000–40 000 таких хищений.[686] Характерно, однако, что при относительной стабильности общего числа должностных хищений доля хищений в крупных размерах в их массиве существенно возрастала. Так, в 1996 г. хищения путем присвоения и растраты по сравнению с 1995 г. возросли на 7,9 %, тогда как такие хищения в крупном размере – на 21,7 %.[687]

Мошенничество и злоупотребление доверием широко распространены в зарубежных странах с развитой рыночной экономикой. В таких государствах существует развернутая система уголовно-правовых норм, предусматривающих меры ответственности за различные виды мошенничества.

В настоящей брошюре приводятся такие положения законодательств ряда стран (Франции, ФРГ, Испании, Швейцарии, США) и анализируется российское законодательство, регламентирующее ответственность за мошенничество и злоупотребление доверием как имущественные преступления.

I. Мошенничество и примыкающие к нему преступления по законодательству стран с развитой рыночной экономикой

Регламентации ответственности за преступления и проступки против собственности посвящена книга III Уголовного кодекса Франции 1992 г.[688] В разделе I этой книги УК, названном «О незаконном присвоении», выделяются следующие виды преступных посягательств: хищение (включая и виды хищений, которые связаны с различными насильственными действиями, применением оружия и др.), вымогательство, шантаж, мошенничество и примыкающие к нему действия, злоупотребление доверием, злоупотребление залогом или арестованным имуществом, организация фиктивной неплатежеспособности. К числу посягательств на собственность (раздел II книги III УК) относятся: приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем; деяния, приравненные или примыкающие к нему; уничтожение, повреждение и порча имущества; а также особо выделены посягательства на системы автоматизированной обработки данных.

Мошенничество в ст. 313–1 УК Франции определяется как обман физического или юридического лица путем использования вымышленного имени или вымышленной должности или положения, либо путем злоупотребления подлинной должностью или положением, либо путем использования обманных действий, с тем, чтобы побудить это лицо в ущерб себе или третьим лицам передать денежные средства, ценности или какое-либо имущество, оказать услугу или предоставить какой-либо документ, содержащий обязательство или освобождение от обязательства.

К квалифицированным видам мошенничества относятся деяния, совершенные: 1) лицом, которое является представителем государственной власти или на которое возложено какое-то задание органами государственного аппарата, при осуществлении или в связи с осуществлением его функции или задания; 2) лицом, незаконно выступающим в качестве представителя государственной власти или лица, на которое возложено задание органом государственного аппарата; 3) лицом, обращающимся за помощью к населению с целью эмиссии ценных бумаг или с целью сбора средств для оказания гуманитарной или социальной помощи; 4) в ущерб лицу, беспомощному вследствие возраста, болезни, физических недостатков или психического дефекта, состояния беременности; 5) организованной бандой.

Наряду с мошенничеством УК Франции предусматривает ряд составов, объединенных одним понятием – «деяния, примыкающие к мошенничеству». Таковыми являются: 1) мошенническое злоупотребление состоянием невежества или слабости, либо несовершеннолетия, беспомощного состояния лица, с тем, чтобы принудить потерпевшего к действию или бездействию, которые для него очень невыгодны; 2) действия, направленные на то, чтобы при проведении публичных торгов с помощью подарков, обещаний, сговора или посредством любого другого мошеннического способа устранить лицо, набавляющее цену, или ограничить надбавки цены или число заявок на подряд. Деяниями, примыкающими к мошенничеству, считаются также действия тех, кто с помощью насилия или угроз препятствует или ограничивает свободу набавления цены или представления заявок на подряд при проведении публичных торгов или же после торгов производит скидку с зафиксированной на торгах цены или принимает в этом участие.

Большинство статей УК Франции содержат нормы с достаточно широкой диспозицией, но встречаются и казуистичные нормы. Так в ст. 313–5 описан ряд конкретных действий, признаваемых мошенническим обманом. Таковыми являются действия лица, которое, зная, что не в состоянии заплатить, или решив не платить, велит: а) подать себе напитки или пищевые продукты в заведении, ими торгующими; б) предоставить себе и действительно занимает комнаты в заведении, сдающем их внаем; в) обслужить себя горючими или смазочными маслами для автомобиля; г) везти себя в такси.

Помимо мошенничества французский УК выделяет составы злоупотребления доверия. Основной состав этого преступления (ст. 314–1) характеризуется тем, что лицо присваивает денежные средства, ценности или любое другое имущество, которые были ему вручены и которые оно приняло при условии, что вернет, представит или использует по назначению. Квалифицированными преступлениями являются, в частности, злоупотребления доверием со стороны лиц, обратившихся за помощью к населению для получения денежных средств или ценностей, как от своего имени, так и в качестве руководителя или служащего промышленного или коммерческого предприятия; судебного представителя, государственного или судебного чиновника при исполнении или в связи с исполнением своих функций либо в связи с занимаемым им положением.

Глава 3 раздела II «О других посягательствах на собственность» содержит описание групп преступлений, названных посягательствами на системы автоматизированной обработки данных. Среди них: незаконный доступ к системе автоматизированной обработки данных или пребывание в ней; воспрепятствование работе или нарушение правильности работы системы автоматизированной обработки данных; ввод обманным способом информации в такую систему или уничтожение или изменение обманным способом содержащихся в ней данных.

Действующим Уголовным кодексом Федеративной Республики Германии вопросы ответственности за противозаконное завладение чужим имуществом и за причинение имущественного ущерба рассматриваются в разделах: «Кража и присвоение имущества», «Разбой и вымогательство», «Мошенничество и преступное злоупотребление доверием».[689]

Основной состав мошенничества (§ 263) определяется как действие лица, которое «с намерением доставить себе или третьему лицу противоправную имущественную выгоду причинит ущерб имуществу другого путем введения его в заблуждение или поддержание в нем заблуждения, выдавая ложные факты за истинные, или искажая, или скрывая действительные факты».[690]

Наряду с основным составом мошенничества предусмотрено множество его разновидностей: компьютерное мошенничество (§ 263а), получение субсидии путем мошенничества (§ 264), мошенничество при капиталовложении (§ 264а), обман с целью получения завышенной суммы страховки (§ 265), получение выгоды путем обмана (§ 265а), мошенничество, связанное с получением кредита (§ 2656).

Компьютерное мошенничество связано с воздействием на результат обработки данных «путем неправильного создания программ, использования неправильных или неполных данных, путем неправомочного использования данных или иного неправомочного воздействия на процесс обработки данных». Поскольку ответственность за компьютерное мошенничество предусмотрена точно такая же, что и за обычное мошенничество по § 263 УК, законодатель, вероятно, выделил компьютерное мошенничество в самостоятельный состав преступления, имея в виду необычность способа совершения преступления с использованием компьютерной техники, когда в заблуждение вводится электронно-вычислительная машина.

Получение субсидии путем мошенничества охватывает случаи обманного получения платежей из общественных средств на основе федеральных или земельных норм или по праву Европейского Сообщества предприятиями или организациями, когда эти платежи осуществляются без встречного рыночного исполнения обязательств и должны служить потребностям экономики страны. Обман при этом может заключаться в следующем: 1) предоставление неправильных или неполных данных о фактах, имеющих значение для получения субсидий для себя или кого-либо другого; 2) создание неосведомленности для лица, предоставляющего субсидии, о значимых для выдачи субсидии фактах в противоречие соответствующим правовым предписаниям; 3) использование в субвенционном процессе свидетельства о предоставлении субвенционных прав или значимых для выдачи субсидии сведений, полученных на основании неправильных или неполных данных.

Ответственность за получение субсидии путем мошенничества существенно усиливается в трех случаях: 1) необоснованного получения денежной субсидии в крупном размере лицом, действующим из корыстных побуждений или при помощи поддельных либо фальшивых документов; 2) злоупотребления при мошенническом получении субсидии своими полномочиями должностного лица или служебным положением в целом; 3) использования помощи должностного лица, злоупотребляющего своими полномочиями или служебным положением в целом.

Близким к получению субсидии путем мошенничества является преступление, именуемое мошенничеством, связанным с получением кредита. При этом под кредитом понимаются денежные ссуды всех видов, акцептные кредиты, денежные приобретения, отсрочка оплаты денежных требований, векселя и чеки, принятие поручительств, гарантий и т. п.

Суть данного преступления состоит в том, что лицо, обращаясь с заявлением на получение кредита, оставление без изменения или изменение условий кредита для предприятия или организации (в том числе несуществующих), предоставляет неправильные или неполные данные (балансы, расчеты прибыли и убытков, отчеты об имуществе или заключения), или дает в письменном виде неправильные или неполные данные, являющиеся выгодными для лица, берущего кредит, и значимыми для принятия решения о кредитовании, либо не сообщает об ухудшениях хозяйственных отношений, зафиксированных в предоставленных документах и иных сведениях, если эти отношения имеют значение для принятия решения о кредите.

Мошенничество при капиталовложении совершается в связи с продажей ценных бумаг, уступкой преимущественного права акционера на приобретение новых акций или своей доли, которая должна быть получена от участия в деятельности предприятия, либо же в связи с предложением о повышении размера своего участия в деле. Оно заключается в сообщении большому кругу лиц в проспектах, представлениях или обзорах об имущественном положении неправильных данных о выгодах или в умолчании о невыгодных фактах такого приобретения.

За обман с целью получения страховой суммы отвечают лица, которые с указанной целью поджигают застрахованное от пожара имущество, топят либо подвергают кораблекрушению застрахованное судно или фрахт.

В группу мошеннических преступлений включено и получение выгоды путем обмана. Субъектами такого преступления являются те, кто, не уплатив положенную сумму, пользуется услугами автоматов, общественной сетью связи, транспортными средствами либо проникает на какое-либо мероприятие или в заведение.

В качестве самостоятельного уголовно наказуемого деяния УК ФРГ предусматривает преступное злоупотребление доверием (§ 266). Этим составом преступления охватываются действия тех лиц, кто злоупотребляет предоставленными ему по закону, властному предписанию или по сделке правами по распоряжению чужим имуществом или нарушает обязанности по соблюдению чужих имущественных интересов, возложенных на него по тем же основаниям либо в силу доверительных отношений. Ответственность наступает при условии причинения ущерба лицу, чьи интересы виновный должен был защищать.

Следует отметить, что германское законодательство наряду с составом преступного злоупотребления доверием предусматривает ответственность за присвоение имущества. Согласно § 246 УК ФРГ наказывается тот, кто незаконно присваивает чужую движимую вещь, которая ему была передана во владение или на хранение.

В разделе «Мошенничество и преступное злоупотребление доверием» УК ФРГ содержит еще два состава: утаивание и растрата заработной платы (§ 266а) и злоупотребления с чеками и кредитными картами (§ 2666). Последний состав преступления охватывает частный случай, когда лицо злоупотребляет переданной ему чековой или кредитной картой, и этим вынуждает владельца карты произвести оплату.

Уголовный кодекс Испании, принятый в 1995 г. и вступивший в силу с 24 мая 1996 г., в разделе «Преступления против собственности и социально-экономического порядка» содержит главу IV под названием «Об обманном присвоении чужого имущества».[691] В трех отделах этой главы сформулированы составы мошенничества, необоснованного присвоения и незаконного обмана, связанного с электричеством и другими элементами.

Согласно ст. 248 УК Испании, совершают мошенничество те лица, которые с целью наживы, используя обман, достаточный для возникновения заблуждения у другого лица, побуждают его совершить действия по распоряжению имуществом во вред ему самому или другим лицам. Особо выделяются мошенники, которые с целью наживы добиваются неправомерной передачи наличного имущества, манипулируя информацией или используя другую подобную уловку (ч. 2 ст. 248). Квалифицирующими преступление и значительно усиливающими ответственность за мошенничество являются обстоятельства, характеризующие предмет преступления (предметы первой необходимости, жилище и другое имущество, признанное социально необходимым; предметы, относящиеся к художественному, историческому, культурному или научному достоянию), способ совершения преступления (посредством притворной тяжбы или другого обмана в процессе с использованием недозволенных чеков, долговых обязательств, векселей или фиктивной обменной сделки; с использованием подписи другого лица, хищения, утаивания или порчи каких-либо актов, протоколов публичных или официальных документов любого рода; с использованием личных отношений между преступником и потерпевшим или коммерческой либо профессиональной доверчивости потерпевшего); последствия преступления (его особая тяжесть с учетом ценности похищенного, причиненного вреда и экономического положения потерпевшего и его семьи).

В качестве разновидностей мошенничества испанский кодекс (ст. 251) предусматривает также действия тех, кто: 1) отчуждает, обременяет или сдает в аренду другому лицу движимую или недвижимую вещь, ложно присвоив себе право распоряжения ею; 2) распоряжается движимой или недвижимой вещью, скрыв существование какого-либо обременения на нее, либо, отчуждая вещь как свободную от обязательств, обременяет или отчуждает заново до передачи приобретателю; 3) заключает во вред другому притворную сделку.

К случаям необоснованного присвоения, наказываемым так же, как мошенничество, закон относит присвоение или растрату любого движимого имущества, которое было получено на хранение, по поручению или для управления либо по другому основанию, порождающему обязанность передать или вернуть имущество (ст. 252). Необоснованным присвоением считается также присвоение найденной вещи (ст. 253) и невозврат денег или другой движимой вещи, приобретенных необоснованно, по ошибке передавшего их лица.

Незаконное использование электроэнергии, газа, воды, телекоммуникаций и т. п. стоимостью свыше пятидесяти тысяч песет считается преступлением (ст. 255), если при этом использовался механизм, установленный для осуществления обмана, либо злоумышленно искажались показатели счетных приборов, либо использовались другие незаконные способы.

Положения об ответственности за обман содержатся и в других статьях УК Испании. Так, в разделе «Преступления против государственной власти» особо говорится о мошенничестве и незаконном присвоении, совершенных должностным лицом или государственным служащим, злоупотребляющим своими полномочиями (ст. 438), и о других случаях обмана и незаконного обложения, совершенных этими субъектами (ст. ст. 436, 437).

Как и в других странах, УК Испании содержит нормы об ответственности за умышленное и ложное банкротство, обман потребителей, фальшивомонетничество, подделку кредитных карточек и др.

Швейцарский Уголовный кодекс 1937 г.[692] в разделе 2 Особенной части, посвященном преступлениям против имущества, выделяет такие преступления, как присвоение, злоупотребление доверием, кража, разбой, укрывательство преступно добытого, мошенничество, преступления, подобные мошенничеству, и ряд других.

Злоупотребление доверием (ст. 140) предполагает, что присвоенные вещи (деньги) были вверены виновному. Злоупотребление доверием является квалифицированным, если оно совершено представителями власти или должностными лицами, опекунами, попечителями, профессиональными управляющими имуществом или если оно совершено при выполнении профессиональной работы, на которую лицо получило разрешение органов власти. Согласно швейцарскому УК мошенничество (ст. 148) – это умышленное, совершенное с целью обогащения нанесение имущественного ущерба путем коварного введения в заблуждение. Кодекс признает уголовно наказуемым мошенничество в тех случаях, когда налицо обманное действие. «Такого рода обманное действие имеет место не только тогда, когда введение в заблуждение подкрепляется уловками, махинациями или целым сплетением лжи, но и тогда, когда при простом обмане виновный умышленно удерживает обманутого от всякой проверки или в соответствующих случаях предвидит, что обманутый и без того проверять не станет… или что это потребовало бы значительного труда».[693]

Близкими к мошенничеству являются злостное нанесение имущественного ущерба (ст. 149), мошенничество в гостинице (ст. 150), обманное получение услуг (ст. 151), представление ложных сведений о торговых или кооперативных товариществах (ст. 152), фальсификация товара (ст. 153), выпуск в оборот фальсифицированных товаров (ст. 154).

Злостное нанесение имущественного ущерба заключается в том, что кто-либо по злобе путем обмана наносит другому имущественный ущерб без намерения самому обогатиться таким путем. Мошенническое пользование услугами гостиниц и обманное получение услуг по швейцарскому УК аналогичны ст. 313–5 УК Франции, поскольку предусматривают ответственность за уклонение от уплаты проживания в гостинице или пансионе, уплаты по счету в ресторане, обманное пользование транспортными и зрелищными услугами, товарным автоматом.

Примерный уголовный кодекс США, разработанный Институтом американского права в качестве модельного закона для законодателей штатов,[694] содержит описания разнообразных мошеннических действий в разделах «Хищение и родственные ему посягательства» и «Подлог документа и обманные приемы».

Понятие «хищение», используемое в Примерном уголовном кодексе США, является обобщающим, включающим в себя такие посягательства, как хищение имущества, растрата имущества, мошенничество, вымогательство, шантаж, обманное обращение вверенного имущества в свою пользу, приобретение похищенного имущества и т. п. При этом под имуществом понимается все, что имеет ценность, включая недвижимое имущество, материальное и нематериальное личное имущество, права, вытекающие из договоров, имущество в требованиях и иные интересы или притязания по имуществу, входные или перевозочные билеты, пойманных или домашних животных, пищу и питье, электрическую или иную энергию.[695]

Статья 223.3 Примерного УК США особо предусматривает хищение путем обмана, которое заключается в том, что виновный намеренно обманывая кого-либо, получает имущество, принадлежащее другому физическому или юридическому лицу. Обман может заключаться в следующем поведении: 1) создание или укрепление ошибочного представления, включая ошибочное представление о законе, ценности, намерении. При этом в тексте статьи подчеркивается, что вывод о наличии обмана в отношении намерения лица выполнить обещание не может быть сделан на основании одного лишь факта последующего невыполнения обещания; 2) воспрепятствование другому лицу в получении сведений, способных повлиять на его суждение о характере сделки; 3) неисправление ошибочного представления, которое ранее было создано или укреплено совершившим обман лицом или которое заведомо для последнего влияет на другое лицо, с которым мошенник находился в фидуциарных или конфиденциальных отношениях; 4) несообщение о нахождении имущества в залоге, существовании правовой претензии на него или ином правовом препятствии к пользованию имуществом, которое виновный передает или обременяет обязательствами в порядке встречного удовлетворения за полученное имущество.

Как отмечает Ф. М. Решетников, многие американские юристы и судьи полагают, что получение имущества под обещание выполнить в будущем какие-либо обязательства не составляет преступления, даже если должник не намеревался выполнить свои обязательства.[696] В решении Федерального суда по делу Чаплина (1946 г.) говорилось: «Деловая практика была бы существенно затруднена, если бы для должника существовала постоянная угроза подвергнуться уголовному преследованию на том основании, что, по мнению и обвинению суда, он в момент получения займа замышлял обман».[697] Однако, как видно из вышеприведенной ст. 223.3, Примерный УК США занял в этом вопросе другую позицию.

Обмен как способ совершения хищения назван и в ст. 223.7 (хищение услуг), согласно которой лицо виновно в хищении, если путем обмана, угрозы или предъявления фальшивых знаков и иных средств, освобождающих от платежа за полученную услугу, намеренно пользуется услугами, которые могут быть предоставлены только за плату. «Услуги» означают труд, профессиональную услугу, перевозки, услуги по телефонной связи или иной публичной службе, обслуживание в гостиницах, ресторанах или иных местах, допуск на выставки, пользование транспортом или иным движимым имуществом.

В Примерном УК США не говорится специально о злоупотреблении доверием как способе совершения преступления, но, по нашему мнению, к преступлениям, совершенным таким способом, можно отнести хищение путем уклонения от надлежащего распоряжения приобретенными средствами (ст. 223.8) и злоупотребление вверенным имуществом и имуществом, принадлежащим государству или финансовому учреждению (ст. 224.13). В первом из этих случаев лицо, получающее имущество по соглашению, для производства обусловленного платежа или осуществления иного распоряжения этим имуществом, намеренно обращается с этим имуществом как со своим собственным и уклоняется от производства требуемого платежа или осуществления требуемого распоряжения этим имуществом. При этом должностное лицо или служащий государства или финансового учреждения презюмируется распорядившимся имуществом как своим собственным, если он уклоняется от производства платежа или представления отчета по законному требованию или если ревизия обнаружит неполноту или подложность представленных отчетов.

Преступление, квалифицируемое по ст. 224.13, заключается в том, что виновный использует или распоряжается имуществом, вверенным ему как доверенному лицу (в качестве доверительного собственника, опекуна, душеприказчика, администратора наследства, управляющего конкурсной массой и др.), или имуществом, принадлежащим государству или финансовому учреждению, способом, который заведомо для него является противоправным и влечет за собой значительный риск утраты имущества или причинения ущерба.

В разделе «Подлог документа и обманные приемы» предусмотрены различные виды таких «обманных приемов». Здесь особенно следует выделить составы преступлений, связанные с выдачей или передачей чека или аналогичного приказа о выплате денег, при понимании того, что деньги не будут выплачены трассатом (ст. 224.5), использование с целью получения имущества похищенной, подделанной, отозванной или аннулированной кредитной карты, а также использование с той же целью кредитной карты лицом, которое по какой-либо причине не имеет разрешения пользоваться кредитной картой (ст. 224.6), и разнообразные обманные приемы коммерческой деятельности (ст. 224.7).

В числе последних Примерный УК называет: 1) пользование или владение в целях использования фальшивыми весами, мерами или иными приспособлениями, чтобы неправильно определять или фиксировать качество или количество; 2) продажа, предложение или выставление для продажи или передачи в меньшем, чем показано, количестве каких-либо товаров или услуг; 3) продажа, предложение или выставление для продажи фальсифицированных или неправильно маркированных товаров или услуг; 4) ложное или вводящее в заблуждение заявление в каком-либо объявлении, обращенном к публике или к значительной ее части с целью способствовать покупке или продаже имущества или услуг; 5) ложное или вводящее в заблуждение письменное заявление с целью получить имущество или кредит; 6) ложное или вводящее в заблуждение письменное заявление с целью способствовать продаже ценных бумаг или несообщение сведений о ценных бумагах в письменных документах, к ним относящихся, чего требовал закон. Подобного рода поведение может быть заведомым обманом или обманом, допущенным по опрометчивости.

В этом же разделе содержится группа статей, связанных с обманными действиями в отношении кредиторов: обман кредиторов по обеспеченному долгу (ст. 224.10), обман в случаях неплатежеспособности (ст. 224.11), прием депозитов в неплатежеспособное финансовое учреждение (ст. 224.12). Особенно интересна последняя статья, где говорится об ответственности должностного лица или иного лица, управляющего или принимающего участие в управлении финансовым учреждением, если оно принимает или разрешает принять в это учреждение депозит, кредитный или иной вклад, зная, что в связи с финансовыми затруднениями учреждение предполагает приостановить операции или перейти под контроль лица, назначенного управлять его имуществом, или в стадию реорганизации, а лицо, производящее платеж, не осведомлено о неустойчивом положении учреждения.

Многие из норм Примерного УК нашли отражение в уголовных кодексах отдельных штатов США.[698] Кроме того, в США издан ряд федеральных законов, регулирующих операции с ценными бумагами и содержащих уголовные санкции за нарушение установленных правил, в частности, Закон 1933 г. о ценных бумагах и Закон 1934 г. об обмене ценных бумаг (ст. ст. 77 и 78 разд. 15 Свода законов США), установивших ответственность за мошеннические действия, связанные с регистрацией коммерческих фирм, покупкой и продажей ценных бумаг, фальсификацией годовых и иных отчетов, имеющих финансовое значение, и т. п. Так, наказывается сообщение любых неверных сведений либо сокрытие правильных сведений, совершение обманных действий, если они могут ввести в заблуждение любое лицо в связи с покупкой или продажей ценных бумаг, распространение которых регулируется федеральным законодательством.[699]

В главе 63 «Мошенничество с использованием почты» раздела 18 Свода законов США содержится ст. 1341 «Мошенничество и мошеннические действия». В ней говорится, что лицо, которое совершит или имеет намерение совершить мошеннические операции с целью завладения деньгами или чужой собственностью, используя при этом обман или лживые факты и обещания, наказывается штрафом на сумму не более тысячи долларов или тюремным заключением на срок не более пяти лет или применением обоих наказаний. Если подобные нарушения совершены в отношении финансовой организации, на лицо, совершившее преступление, может быть наложен штраф не более 1 млн долларов, или оно может быть приговорено к тюремному заключению на срок не более тридцати лет, или к нему могут быть применены оба этих наказания. Статьей 1341 предусмотрена ответственность за мошеннические операции с использованием проводных средств связи, радио или телевидения, а ст. 1344 – за мошеннические операции в банке.[700] Согласно последней статье наказывается штрафом до 1 млн долларов либо лишением свободы до 30 лет, или одновременно обоими наказаниями лицо, сознательно совершающее или пытающееся совершить махинацию: 1) для мошеннического обмана финансовой организации или 2) для завладения любыми денежными средствами, фондами, кредитами, активами, ценными бумагами или другим имуществом, находящимся во владении или на попечении или под контролем финансовой организации, путем ложных или мошеннических заведомо неправильных обещаний или представленных фактов.

II. Обман и злоупотребление доверием как способы совершения имущественных преступлений по российскому законодательству

Наряду с насилием обман является одним из основных криминалообразующих обстоятельств, используемых при конструировании составов преступлений в уголовном законодательстве России. В качестве признака объективной стороны деяния обман и злоупотребление доверием фигурируют (могут фигурировать) в таких составах преступлений, как фальсификация избирательных документов, документов референдума или неправильный подсчет голосов (ст. 142), нарушение авторских и смежных прав (ст. 146), нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147), вовлечение несовершеннолетних в совершение преступления (ст. 150), мошенничество (ст. 159), причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165), неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166), лжепредпринимательство (ст. 173), незаконное получение кредита (ст. 176), незаконное использование товарного знака (ст. 180), нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм (ст. 181), заведомо ложная реклама (ст. 182), изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186), изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов (ст. 187), уклонение от уплаты таможенных платежей (ст. 194), фиктивное банкротство (ст. 197), уклонение граждан от уплаты налога (ст. 198), уклонение от уплаты налога с организаций (ст. 199), обман потребителей (ст. 200), злоупотребление полномочиями (ст. 201) и многих других.

Мошенничеством по уголовному законодательству России считается только преступление против собственности. Имея в виду общее понятие хищения, сформулированное в приложении 1 к ст. 158 УК РФ, и признаки мошенничества, названные в диспозиции ст. 159 УК РФ, можно дать следующее определение мошенничества: совершенные с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, либо совершенные теми же способами противоправное и безвозмездное приобретение права на чужое имущество. Таким образом, понятие мошенничества, согласно ст. 159 УК, оказывается родовым, охватывающим два различных преступления: мошенничество – хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, и мошенничество – приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

Предметом мошенничества как преступления против собственности закон называет имущество и право на имущество. Под имуществом в соответствии со. ст. 209 ГК РФ понимаются вещи, деньги и ценные бумаги. Вещи, относящиеся как к движимому, так и к недвижимому имуществу, – это предметы материального мира, удовлетворяющие те или иные потребности людей и имеющие определенную материальную ценность. Вещи, как правило, в той или иной мере являются результатом человеческого труда, однако объектами собственности, в том числе и частной, являются и многие виды природных ресурсов, используемые в хозяйственной деятельности, например, обособленные участки земли, обособленные водные объекты (пруды, озера), участки леса, которые и могут стать предметами хищения.

Большинство вещей, относящихся к недвижимому имуществу (земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей), невозможно изъять физически, переместить в другое место, но их можно противоправно, безвозмездно и с корыстной целью обратить в свою пользу или пользу другого лица. Практике известны многочисленные случаи мошеннического завладения такой чужой недвижимостью, как дом, жилая квартира и т. п.

Не признаются предметом хищения, включая мошенничество, в связи с отсутствием предметно-вещевой формы электрическая, газовая, тепловая и прочие виды энергии. Незаконное безвозмездное в корыстных целях использование этих видов энергии по российскому законодательству может образовать состав преступления, называемый – причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК).

Не является предметом мошенничества интеллектуальная собственность (см. ст. 138 ГК): информация, идеи, иные результаты интеллектуальной деятельности, коммерческая тайна, товарный знак или знак обслуживания, технология и т. п. Однако, если эта информация, идеи и т. д. зафиксированы на каком-либо материальном носителе, он является предметом хищения, стоимость которого следует определять не по цене материального носителя, а с учетом ценности зарегистрированной на нем информации. Посягательства на интеллектуальную собственность, в том числе путем обмана или злоупотребления доверием, в ряде случае особо предусмотрены Уголовным кодексом (например, нарушение авторских и смежных прав – ст. 146, нарушение изобретательских и патентных прав – ст. 147, незаконное использование товарного знака – ст. 180, незаконное получение сведений, составляющих коммерческую тайну – ст. 183).

Деньги как предмет мошенничества могут быть российской и иностранной валютой. Специалисты в области гражданского права по-разному определяют правовую природу безналичных денег. Многие полагают, что безналичные деньги и банковские вклады – это не имущество, они представляют лишь право требования обязательственно-правового, а не вещного характера, сущностью которого является обязательство банка выплатить клиенту определенную денежную сумму или перечислить ее.[701] По мнению других специалистов, деньги – всегда деньги, а безналичность – лишь форма их существования. Следовательно, безналичные деньги также относятся к объектам права собственности.[702]

Однако, даже если считать, что безналичные деньги и банковский вклад дают лишь право требования имущества, они представляют собой предмет мошенничества, поскольку таковым закон называет не только имущество, но и право на имущество. Широко известны случаи хищения безналичных средств с помощью поддельных банковских авизо, когда на расчетный счет организации на основании этих документов зачислялись денежные средства, фактически не списанные со счета организации-отправителя (см. об этом ниже).

Ценные бумаги как документы, удостоверяющие с соблюдением установленной законом формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при передаче этих документов, – также предмет мошенничества. Могут стать предметом мошенничества и бездокументарные ценные бумаги (ст. 149 ГК), являющиеся особым способом фиксации имущественных прав участников гражданских правоотношений (в том числе и с помощью электронно-вычислительной техники), ибо, «завладев» ими, виновный приобретает определенное право на имущество.

В отечественной уголовно-правовой литературе не сформировалось единообразное толкование «права на имущество» применительно к составу мошенничества. Существует широкое понимание права на имущество – как разнообразных имущественных прав, включая правомочия собственника, право оперативного управления, а также обязательственные права, права авторов и изобретателей на вознаграждение, наследственные права.[703] Напротив, З. А. Незнамова утверждает, что право на имущество не может быть идентифицировано с имущественными правами. Право на имущество – это юридическая категория, включающая в себя определенные полномочия собственника, т. е. права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом.[704]

По мнению Г. Н. Борзенкова, упоминание о праве на имущество в составе мошенничества имеет значение лишь для уточнения момента окончания преступления.[705] Близок к этой позиции Ю. И. Ляпунов, полагающий, что право на имущество может быть закреплено в различных документах (завещании, страховом полисе, доверенности на получение тех или иных ценностей, различных видах ценных бумаг и др.). При получении мошенником документов, на основании обладания которыми он приобретает право на имущество, преступление считается оконченным, независимо от того, удалось ли мошеннику получить по ним соответствующее имущество.[706]

Представляется, что при мошенничестве получение права на имущество может быть связано с приобретением незаконным путем не только отдельных правомочий собственника на чужое имущество, но и права требования имущества: вклад в банке, безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, заложенное имущество и др.

В русском языке мошенничество толкуется как обман, жульнические действия с корыстной целью.[707] Обман же – это действие по значению глагола «обмануть»; слова, поступки, действия и т. п., намеренно вводящие других в заблуждение.[708] При мошенничестве собственник или владелец имущества в результате обмана или вследствие того, что кто-либо умышленно злоупотребляет его доверием, сам, как бы добровольно выводит имущество из своего владения и передает его виновному в собственность или во владение либо передает ему право на имущество. Это обстоятельство было отмечено в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности» от 5 сентября 1986 г.: «Признаком мошенничества является добровольная передача имущества или права на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием».

Обман собственника или владельца имуществом (либо лица, которому доверено управлять имуществом, доставлять его и т. д.) может заключаться в сознательном искажении истины (так называемый активный обман) или же в умолчании об истине (пассивный обман), когда виновный сознательно пользуется заблуждением пострадавшего о наличии оснований для передачи имущества (права на имущество), возникшим независимо от виновного.

Мошеннический обман весьма разнообразен по содержанию и формам в своих конкретных проявлениях. Он может быть связан с ложной характеристикой предметов при совершении сделок, введением в заблуждение относительно якобы имеющихся оснований для передачи имущества, личности получателя этого имущества, различных событий и действий. Широко распространен мошеннический обман в намерениях, когда виновный обманывает пострадавшего относительно своих действительных намерений при получении имущества.[709]

Обманы относительно предметов при совершении сделок могут заключаться во введении в заблуждение потерпевшего в самом существовании предметов, их количестве, качестве, тождестве, ценности и др. Обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств или качества товара (услуги) или иной обман потребителей в организациях, осуществляющих реализацию товаров или оказывающих услуги населению, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли (услуг), законодатель выделил в особый состав преступления в сфере экономической деятельности, посягающего на интересы потребителей (ст. 200 УК). Поскольку в этих случаях основным объектом посягательства выступают порядок осуществления предпринимательской деятельности в сфере торговли и оказания услуг и интересы потребителей, уголовная ответственность наступает уже при условии причинения потребителям ущерба в сумме, превышающей одну десятую часть минимального размера оплаты труда. При совершении обычного мошенничества такой ущерб, как правило, признается малозначительным (п. 2 ст. 14 УК).

Обман в предмете происходит и при сбыте поддельных денег или ценных бумаг. В таком случае возникает вопрос о разграничении мошенничества как преступления против собственности и изготовления или сбыта поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК) как преступления в сфере экономической деятельности. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг» от 28 апреля 1994 г. отметил, что при решении этого вопроса необходимо установить, имеют ли поддельные денежные купюры, монеты или ценные бумаги существенное сходство по форме, размеру цвету и другим основным реквизитам с находящимися в обращении подлинными денежными знаками или ценными бумагами. Наличие явного несоответствия фальшивой купюры подлинной явно исключает ее участие в денежном обращении и свидетельствует об умысле виновного на обман ограниченного круга лиц, то есть о мошенничестве.

Так, следует считать мошенничеством действия К., который пытался продать подлинную банкноту достоинством 5 долларов, на которую были наклеены цифра 50 и слова «FIFTY DOLLARS».[710]

Примером обмана относительно оснований для получения имущества могут служить случаи незаконного получения пенсий и пособий, различного рода надбавок к заработной плате лицами, не имеющими на то права. Еще в 1972 г. Верховный Суд СССР разъяснил, что «умышленное незаконное получение частными лицами государственных или общественных средств в качестве пенсий, пособий или других выплат в результате обмана или злоупотребления доверием подлежит квалификации как хищение государственного или общественного имущества путем мошенничества. При этом должностное лицо, выдавшее частному лицу заведомо для этой цели подложные документы, должно нести ответственность по совокупности преступлений за пособничество в хищении и должностной подлог» (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества»).

Российское уголовное законодательство не знает самостоятельного состава преступления – страховое мошенничество. Поэтому обманы относительно наличия страхового случая или размера страховой суммы (ст. 942 ГК), повлекшие противоправное завладение чужим имуществом, квалифицируются как обычное мошенничество.

Ранее уже упоминалось, что в начале 90-х годов в Российской Федерации наблюдалась волна хищений государственных денежных средств с помощью фальшивых банковских авизо. Суть преступлений состояла в том, что в расчетно-кассовые центры (РКЦ), являющиеся подразделениями Центрального банка РФ на местах, направлялись поддельные банковские авизо о якобы произведенном перечислении крупной денежной суммы фирмой-поставщиком фирме-получателю. Работники РКЦ, а также банка-получателя, не обнаружив признаков подделки либо зная о мошенничестве, но способствуя ему, зачисляли на корреспондентский счет банка, где находится расчетный счет фирмы-получателя. Банк после получения соответствующего уведомления зачислял деньги на расчетный счет фирмы-получателя, руководитель которой, являясь участником хищения, получал возможность использовать эти средства.[711]

При обмане относительно оснований получения имущества нередко используются документы, подделанные или самим мошенником или кем-либо по его просьбе. В таких случаях мошенник должен нести ответственность не только за само мошенничество по ст. 159 УК, но и за подделку документов (ст. 327 УК) или за подстрекательство к подделке документов (ч. 4 ст. 33 и ст. 327 УК). Использование поддельных документов само по себе дополнительной квалификации не требует, поскольку является способом обмана относительно оснований получения имущества.

Широко распространен в настоящее время мошеннический обман в намерениях, когда виновный вводит в заблуждение потерпевшего относительно своих действительных намерений. Таким обманом считаются действия, например, когда лицо получает от потерпевшего деньги, обещая оказать определенную услугу, выполнить работу, берет имущество в прокат, заверяя, что вернет в условленное время, в долг, при получении кредита и т. п., хотя фактически не имеет намерения ни выполнить работу или услугу, ни возвращать вещь, ни погашать долг.

Так, Б. лично и через посредника заключал устные и письменные договоры с частными лицами и представителями организаций на поставку сахарного песка и гречневой крупы. Полученные крупные суммы денег он тратил на личные нужды. В связи с неоднократными требованиями некоторым частным лицам и предприятиям деньги были возвращены за счет средств, полученных от других лиц и предприятий аналогичным образом. Судебная коллегия Верховного Суда РФ прекратила дело за отсутствием состава преступления в действиях Б., считая, что между ним и другими лицами существовали гражданско-правовые отношения и за невыполнение договоров он должен нести гражданско-правовую ответственность. Президиум Верховного Суда РФ не согласился с таки решением. Б. нигде не работал, вел праздный образ жизни, реальной возможности поставить сахарный песок и крупу не имел, при составлении договора использовал данные о несуществующем кооперативе. Часть денег возвратил только «под сильным давлением» за счет средств, полученных от других обманутых потерпевших. При таких обстоятельствах Президиум Верховного суда РФ счел доказанным умысел на хищение путем мошенничества.[712]

Типичными и распространенными случаями мошенничества, связанного с обманом в намерениях, являются хищения с использованием фиктивно созданных предприятий (лжепредприятий), от имени которых мошенники заключают договоры на изготовление или поставку различной продукции, получают товары или денежные средства в кредит и т. п.

Бывший российский гражданин М. через сотрудника американской телекомпании оформил в США учредительные документы на открытие корпорации. Выдавая себя за вице-президента крупной фирмы, располагавшей значительным капиталом, он заключал с российскими предприятиями под видом внешнеторговых сделок договоры на поставку компьютерной техники, заведомо не намереваясь выполнить условия этих соглашений, добивался поступления на счета созданной им фирмы денежных перечислений в качестве предварительной оплаты по договорам, полученные средства тратил на личные нужды.[713]

В. Д. Ларичев следующим образом представляет этапы совершения мошеннических действий с использованием лжепредприятий: 1) создается (регистрируется) предприятие, руководители которого фактически не собираются заниматься соответствующей предпринимательской деятельностью; 2) это предприятие помещает объявление в средствах массовой информации о возможности продажи различных товаров с незначительным сроком поставки, более низких ценах или других преимуществах; 3) на объявление откликаются фирмы, и заключается договор купли-продажи с предоплатой или авансом; 4) поступившие денежные средства снимаются и присваиваются, после чего преступники скрываются.[714]

В ст. 173 УК РФ предусмотрена ответственность за лжепредпринимательство, то есть создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству. Подобная деятельность нарушает основные принципы предпринимательства, но сама по себе не является имущественным преступлением – мошенничеством, если не была связана с противоправным и безвозмездным завладением чужим имуществом.

Напротив, создание лжепредпринимательской коммерческой организации с целью противоправного безвозмездного изъятия и обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц путем обмана или злоупотребления доверием и фактическое завладение чужим имуществом подобным образом следует квалифицировать как мошенничество по ст. 159 УК. Привлечение к ответственности по совокупности ст. 173 и ст. 159 УК, на наш взгляд, возможно лишь в случае реальной совокупности лжепредпринимательства и мошенничества, в частности, когда в результате лжепредпринимательства имело место извлечение имущественной выгоды, не связанное с хищением чужого имущества, но причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

В юридической литературе высказана и иная точка зрения по этому вопросу. Так, по мнению Н. А. Лопашенко, при создании лжепредпринимательской организации с целью хищения имеются признаки двух различных общественно опасных деяний, требующих самостоятельной квалификации. Сам факт создания фиктивной коммерческой организации остается за рамками мошенничества. Лжепредпринимательство посягает не на собственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности. Изъятие имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершенное в рамках фиктивной организации, составом лжепредпринимательства не охватывается.[715]

Однако при привлечении к ответственности по двум статьям УК даже в случаях идеальной совокупности необходимо установить, что в действиях виновного лица содержались все признаки составов соответствующих преступлений, то есть применительно к анализируемому вопросу – что создание лжепредпринимательской структуры само по себе, помимо мошеннических действий, направленных на завладение имуществом причинило крупный ущерб. В подобных же ситуациях ущерб причиняется не созданием фиктивной коммерческой организации, а другими действиями, образующими состав хищения чужого имущества путем мошенничества. Создание фиктивной организации было одним из способов для осуществления обмана в намерениях; при этом данный способ не содержал в себе всех признаков состава лжепредпринимательства.[716]

Серьезной проблемой для банков и других кредитных организаций в России в настоящее время является невозвращение ссудозаемщиками взятых кредитов. Кредиторская задолженность в 1993 г. составляла 3,6 трлн рублей, в 1994 г. – 22 трлн, в 1995–46 трлн, а в 1996 – уже 58 трлн рублей.[717] Какая-то часть этой суммы была похищена путем мошенничества, но не мало было и таких случаев, когда кредиты получались, хотя и с использованием элементов обмана или злоупотребления доверием, но без умысла на безвозмездное обращение полученных средств в пользу виновного или других лиц.

Обман при заключении сделки (в частности кредитного договора) относительно обеспеченности выполнения принятых обязательств, представление при этом заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии предпринимателя, когда он все же предполагает рассчитаться с кредиторами, хотя и идет при этом на определенный риск, не может рассматриваться как мошеннический обман. В соответствующих случаях подобные действия могут влечь ответственность за незаконное получение кредита по ст. 176 УК РФ.

В названной статье (ч. 1) устанавливается ответственность за получение индивидуальным предпринимателем или руководителем организации кредита либо льготных условий кредитования путем предоставления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации, если это деяние причинило крупный ущерб. С помощью ложных сведений заемщики вводят кредитора в заблуждение относительно гарантий обеспеченности своевременного и полного возврата кредита, приукрашивая в представленной кредитору информации свое истинное хозяйственное положение и финансовое состояние. Это могут быть неверные данные об учредителях, акционерах, основных партнерах предприятия, кооперации с другими фирмами, бухгалтерском балансе (сведения об уставном капитале, наличии дебиторской и кредиторской задолженностей, страховом фонде и др.), сфальсифицированные договоры и иные документы, создающие впечатление о возможности реализации заемщиком своей продукции, его конкурентоспособности, финансовые поручительства и гарантийные письма и т. п.[718]

За редким исключением, в случаях незаконного получения кредита всегда встает вопрос о разграничении этого преступления и мошенничества путем получения денежных средств в кредитной организации якобы в качестве кредита. При этом также происходит обман кредиторов в намерениях путем представления мнимых данных, фальшивых балансов, ложных сведений о финансовом и хозяйственном положении, чем создается ошибочное представление у кредитора об обеспеченности возврата кредита. Однако при мошенничестве умысел преступника уже в момент введения кредитора в заблуждение направлен на противоправное и безвозмездное с корыстной целью изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. При незаконном получении кредита (ч. 1 ст. 176 УК) умысел преступника направлен на временное получение кредита с последующим, пусть и несвоевременным, возвращением средств, взятых в кредит.

Конечно, большинство лиц, изобличенных в получении кредита путем обмана, будет выдвигать версию об имевшемся намерении рассчитаться с кредиторами. Установление умысла на хищение в подобных ситуациях представляет значительную трудность, но возможно, особенно если хищение совершается путем создания ложных организаций. Практике известны многочисленные факты хищений под видом получения банковского кредита, когда создается фиктивная коммерческая организация, которая после получения и присвоения кредита прекращает существование, а ее руководители скрываются. Возможно множество вариантов реализации такой схемы.[719]

Разновидностью мошенничества путем обмана судебная практика и многие специалисты считают «компьютерное мошенничество», когда виновный вводит с целью хищения в компьютер заведомо ложную информацию, что дает ему возможность завладеть чужим имуществом или приобрести право на имущество.[720] Сюда же примыкают случаи хищения чужого имущества с помощью найденных, похищенных или поддельных пластиковых карт, предназначенных для оплаты покупок с банковского счета или для получения наличных денег в банкоматах.[721]

Иная точка зрения у И. Клепицкого: «Нет обмана и при неправомерном злоупотреблении с автоматизированными системами обработки данных (например, лицо оплачивает в магазине покупку по чужой, незаконно позаимствованной кредитной карте). Компьютер, как и замок у сейфа, нельзя обмануть, поскольку технические устройства лишены психики».[722] Именно поэтому Модельный уголовный кодекс для государств – участников СНГ рекомендовал наряду с другими видами хищения предусмотреть состав хищения, совершенного путем использования компьютерной техники.[723] В соответствии с этой рекомендацией, например, в Проекте нового УК Республики Беларусь сформулирована норма следующего содержания: хищение имущества путем изменения информации, обрабатываемой в компьютерной системе, хранящейся на машинных носителях, передаваемой по сетям передачи данных, а равно путем введения в компьютерную систему ложной информации.[724]

Мошенничество путем злоупотребления доверием будет в случае, если виновный при хищении имущества или приобретении права на имущество пользуется доверительным к нему отношением собственника или иного владельца этого имущества. Такое доверие может существовать вследствие родственных или дружеских отношений, длительного знакомства и сотрудничества, рекомендаций и положительных характеристик, гарантийных обязательств, служебного положения виновного лица и т. п. Важно лишь, чтобы виновный уже при получении имущества в результате доверительного к нему отношения имел намерение совершить хищение этого имущества, пользуясь оказываемым доверием.

При мошенничестве путем злоупотребления доверием могут возникнуть трудности в разграничении этого преступления от присвоения либо растраты чужого имущества, вверенного виновному на основе договорных отношений, специального поручения или занимаемого им служебного положения для управления, хранения, доставки, пользования или распоряжения. Нельзя отрицать, что при передаче с этими целями имущества лицу оказывается определенное доверие и, присваивая либо растрачивая это имущество, он им злоупотребляет. Однако при присвоении и растрате умысел на хищение имущества возникает у виновного уже после того, как ему были вверены материальные ценности и он ими некоторое время владел на законном основании. При мошенничестве же, получая имущество, злоумышленник уже знает, что не будет выполнять своих обязательств перед собственником или законным владельцем, а обратит противозаконно и безвозмездно данное имущество в пользу свою или других лиц.

Действующее российское уголовное законодательство предусматривает ряд квалифицирующих признаков в составе мошенничества: группой лиц по предварительному сговору, неоднократно, лицом с использованием своего служебного положения (ч. 2 ст. 159); организованной группой, в крупном размере, лицом, ранее два и более раза судимым за хищение либо вымогательство (ч. 3 ст. 159).

Особый интерес вызывает новый квалифицированный вид данного преступления – мошенничество, совершенное лицом с использованием служебного положения. В отличие от УК РСФСР 1960 г., действующее законодательство не предусматривает такого самостоятельного состава преступления, как хищение с использованием служебного положения. Ранее такое преступление понималось как хищение должностным лицом не вверенного ему имущества, т. е. имущества, непосредственно не находящегося в его владении, однако, используя имеющиеся свои возможности как представителя власти, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные полномочия, отдавая незаконные приказы и распоряжения, вводя в заблуждение законных владельцев имущества, заключая фиктивные договоры, учиняя подделку документов и т. п., должностное лицо завладевало этим имуществом.

По УК 1996 г. все случаи хищения путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением как бы распределяются между мошенничеством, совершенным лицом с использованием своего служебного положения (п. «в» ч. 2 ст. 159 УК), и присвоением и растратой, совершенными лицами с использованием своего служебного положения (п. «в» ч. 2 ст. 160 УК).[725]

Л. Д. Гаухман, анализируя мошенничество с использованием лицом своего служебного положения, полагает, что при данном составе преступления похищаемое имущество не вверено виновному, но может находиться в его оперативно-хозяйственном управлении либо в отношении этого имущества лицо вправе совершать действия, имеющие юридическое значение, то есть влекущие получение права на приобретение имущества самим виновным или другими лицами. В качестве примеров такого мошенничества он приводит случаи, когда лицо, обладая правом оперативно-хозяйственного управления имуществом, используя обман или злоупотребляя доверием подчиненных, которым данное имущество вверено, отдает приказ о его списании, выдаче для производственных нужд, отпуске «на сторону», или же, реализуя право совершать действия, имеющие юридическое значение, обманывая собственника или владельца имущества или злоупотребляя их доверием, заключает трудовое соглашение, по существу фиктивное, с физическим или юридическим лицом, в результате которого последние получают право на вознаграждение за невыполненную работу.[726]

Представляется, что мошенничество с использованием служебного положения будет лишь в случаях, если свое служебное положение субъект использует для обмана потерпевших или же потерпевшие передают ему имущество или предоставляют право на имущество, а он злоупотребляет доверием, оказанным ему в связи с занимаемым им служебным положением. В изложенных Л. Д. Гаухманом ситуациях, на наш взгляд, совершается хищение путем присвоения или растраты с использованием служебного положения. Правда, для принятия такого решения следует расширить толкование понятия «вверенное имущество», признавая таковым имущество, которое находится не только во владении, но и в оперативном управлении лица (директора, управляющего, заведующего магазином, начальника цеха и т. д.).

Начиная с УК РСФСР 1960 г., российское уголовное законодательство наряду с мошенничеством выделяет и другой состав преступления против собственности – причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. В УК РФ 1996 г. это преступление отражено в ст. 165.

Часто данная норма применяется к ситуации, когда имущественный ущерб собственнику или иному владельцу имущества причиняется не в виде реального материального ущерба, наступающего в результате противоправного и безвозмездного изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, как при хищении, а в виде упущенной выгоды. Собственник или владелец имущества в этом случае не утрачивает никаких материальных ценностей, изъятия имущества из фондов его владения не происходит. Однако он не получает материальных ценностей в виде вещей, денег или ценных бумаг, а также прав требования имущества, что должно было произойти в силу различных оснований.

Такого рода упущенная выгода (неполученные доходы) имеет место при непередаче должного имущества, уклонении в результате обмана или злоупотребления доверием от платы стоимости различных услуг (транспортных, коммунальных, гостиничных, зрелищных и т. д.) и работ, уклонении от платежей за пользование электрической энергией, газом, за эксплуатацию транспортных средств и других механизмов и т. п., а также при уклонении от уплаты (или уменьшении размера) иных платежей, предусмотренных законодательством. Совершая подобные деяния, виновный не только причиняет имущественный ущерб собственнику или владельцу (государству, муниципальной структуре, коммерческой или некоммерческой организации, гражданину), но и извлекает определенную имущественную выгоду.

Деяния, повлекшие причинение имущественного ущерба государству в результате уклонения от уплаты таможенных платежей, уклонения гражданина от уплаты налога и уклонения от уплаты налогов с организаций, предусмотрены в качестве самостоятельных составов преступлений (ст. ст. 194, 198 и 199 УК). В ст. 198 УК установлена ответственность за уклонение гражданина только лишь от уплаты подоходного налога. Поэтому во всех иных случаях уклонения гражданина от полной уплаты налогов и обязательных сборов возможна ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием.

Исходя из формулировки ст. 165 УК, допускается применение этого закона и при причинении реального имущественного ущерба собственнику или иному владельцу путем изъятия имущества, когда отсутствуют такие признаки хищения, как умысел на безвозмездное изъятие чужого имущества и корыстная цель. Но и в таких случаях необходимым способом действия виновных должен быть обман или злоупотребление доверием.[727]

Подводя некоторый итог сравнительному анализу составов мошенничества и злоупотребления доверием, можно отметить значительное сходство в понимании сути этих преступлений в уголовном законодательстве России и ряда других стран. В то же время западный законодатель более казуистичен по сравнению с российским. В УК России мошенничество понимается только как преступление против собственности, и законодательная формулировка состава данного преступления произведена значительно более широкими мазками.

Комментарий 2007 г

Читая данную работу, следует иметь в виду изменения, происшедшие в уголовном законодательстве России.

Во-первых, в соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 152-ФЗ утратили силу ст. 182 УК (Заведомо ложная реклама) и ст. 200 УК (Обман потребителей). Обман потребителей на сумму, превышающую сто рублей, может быть квалифицирован как уголовно-наказуемое мошенничество. Обман потребителей на меньшую сумму рассматривается как административное правонарушение.

Во-вторых, в действующей в настоящее время редакции ст. 159 УК РФ предусмотрена иная система квалифицирующих признаков. Квалифицированными видами мошенничества (ч. 2 ст. 159 УК) являются: мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору; мошенничество, причинившее значительный ущерб гражданину. Значительный ущерб гражданину, согласно примечанию 2 к ст. 158 УК, определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей. Особо квалифицированными видами преступления являются мошенничество, совершенное лицом с использованием служебного положения, а равно в крупном размере (ч. 3 ст. 159 УК), и мошенничество, совершенное организованной группой либо в особо крупном размере (ч. 4 ст. 159 УК). Крупным размером признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным – один миллион рублей (примечание 4 к ст. 158 УК).

В-третьих, в настоящее время в ст. 198 УК установлена ответственность за уклонение от уплаты всех налогов и сборов, взимаемых с физического лица, которое совершается в крупном размере путем непредставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным либо путем включения в налоговую декларацию или такие документы заведомо ложных сведений.

Динамика мошенничества в России весьма неблагоприятна. Если в 1997 г. по ст. 159 УК было зарегистрировано 77 757 преступлений, то в 2006 г. – 225 326 преступлений.

Отмывание денег[728]

1. Понятие и социальная сущность отмывания денег

Федеральной программой Российской Федерации по усилению борьбы с преступностью на 1994–1995 гг., утвержденной Указом Президента РФ № 1016 от 24 мая 1994 г., среди первоочередных мер были предусмотрены разработка и принятие Федерального закона «Об ответственности за легализацию преступных доходов». Постановка этой задачи обуславливалась размахом криминального предпринимательства и другой незаконной экономической деятельности и отсутствием правовой регламентации борьбы с «отмывание грязных денег». Без законодательства, препятствующего легализации средств, добытых преступным путем, в России складывались условия, благоприятствующие теневому бизнесу, проведению крупномасштабных финансовых афер, отмыванию денег, полученных от незаконного оборота наркотиков и торговли оружием, рэкета, проституции и других видов организованной преступной деятельности. Как указывалось в Концепции проекта Федерального закона РФ «Об ответственности за легализацию преступных доходов», по оценкам МВД России, общий размер доходов, полученных преступными группировками в России в 1993 г., составил почти 2 трлн рублей. Основная часть этих доходов легализовывалась посредством неконтролируемого ввода в коммерческий оборот. На этом специализировалось свыше 3 тысяч организованных преступных группировок, многие из них (почти 1,5 тыс.) образовывали в этих целях собственные легальные хозяйственные структуры. Преступными группами был установлен контроль над более чем 40 000 хозяйствующих субъектов, среди которых более 400 банков, 47 бирж, около 1500 государственных предприятий и объединений, используемых как для извлечения преступных доходов, так и для их легализации. Две трети легализируемых средств вкладывались в развитие криминального предпринимательства, пятая часть – расходовалась на приобретение недвижимости. Значительная доля доходов от преступной и иной незаконной деятельности легализовывалась путем обмена на иностранную валюту и перевода за рубеж.[729] За 1993–1994 гг. из России было вывезено за границу не менее 40 млрд долларов США. В это же время около 16 млрд долларов с Запада, в основном полученных от торговли наркотиками, были отмыты в России.[730]

В последующие годы положение усугубилось еще больше. В аналитическом докладе «О состоянии и мерах усиления борьбы с экономической преступностью и коррупцией в Российской Федерации», подготовленном МВД России в 1996 г., отмечается, что, по мнению специалистов, объем теневой экономики достиг 40 % валового внутреннего продукта, до 70 % доходов, полученных незаконным путем, вкладывается в различные формы предпринимательской деятельности.[731]

Законодательное регулирование ответственности за отмывание «грязных» денег необходимо прежде всего в интересах борьбы с организованной преступностью, в целях подрыва финансовой основы этой преступности. Данная задача актуальна для многих стран.

Один из руководителей Группы международных финансовых действий (GAFI) Э. Янг, выступая на Конференции стран – членов Совета Европы по проблеме отмывания денег в странах с переходной экономикой (Страсбург, 29 ноября – 1 декабря 1994 г.), отметила следующие негативные последствия отмывания денег:

– у преступников создается ощущение безнаказанности. Это делает преступление привлекательным занятием, а высокий уровень преступности, прежде всего организованной, подрывает устои общества и угрожает правовым нормам;

– преступные организации получают возможность финансировать свою дальнейшую деятельность;

– неконтролируемое использование преступными организациями отдельных финансовых учреждений в конечном итоге причиняет вред всей финансовой системе, особенно в странах с развивающейся экономикой;

– сосредоточение экономической и финансовой власти в руках преступных организаций в конечном счете может подорвать национальную экономику этих стран и демократические системы их власти и управления.[732]

Колоссальные средства, полученные от торговли оружием, незаконного игорного и наркобизнеса, контрабанды, хищений, другой противоправной деятельности, преступники стремятся легализовать, придать им видимость законных, пустить в оборот. Способы отмывания таких доходов различны. Полученные незаконно наличные деньги превращаются в другие ценности, например, вклады в банке или недвижимое имущество. Недвижимость затем продается, а средства, вырученные от перепродажи, выглядят законными. Нередко с целью отмывания денег создаются ложные коммерческие организации или деньги вкладываются в создаваемые либо действующие структуры. Большую роль в легализации незаконно нажитых средств играют банки.[733] «Непосредственная связь банков с преступным миром, – считает В. Д. Ларичев, – позволяет преступникам легализовать доходы от своей преступной деятельности, подкрепляет их намерение продолжать совершение преступлений. Тем самым создается общий криминальный фон, в орбиту которого вовлекается все большее количество людей… Обозначенная проблема имеет и другой аспект, внешнеэкономический. Речь идет о том, что если не перекрыть каналы поступления преступных доходов в российскую экономику, то это явится серьезным препятствием для вхождения страны в мировую экономическую систему, где нет доверия криминальным капиталам».[734]

Назначение законов, предусматривающих ответственность за отмывание денег, германские специалисты Харальд-Ханс Кернер и Эберхард Дах сформулировали так: эти законы «призваны не допустить утаивания или сокрытия истинной природы, происхождения, состояния, местонахождения или движения имущественных объектов или прав, а также их обладателей и распорядителей; не допустить запуска незаконных, полученных преступным путем прибылей в легальный финансовый оборот, то есть воспрепятствовать подрыву экономической системы организованной преступностью, для чего требуется изоляция и самого лица, совершившего уголовно наказуемое деяние, и его „грязных денег“. „Грязные деньги“ должны быть лишены возможности поступить в обращение с тем, чтобы преступления утратили для преступников всякий смысл».[735]

В самом общем виде «отмывание грязных денег» можно определить как «перевод незаконно полученных наличных денег в другой актив, сокрытие истинного источника или собственности, от которых незаконным образом получены деньги, и создание характера законности для источника и собственности».[736]

В Федеральном законе «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем», принятом Государственной Думой РФ в первом чтении 19 ноября 1997 г., данное деяние было определено как умышленное придание правомерного вида пользованию, владению или распоряжению денежными средствами, иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем.

2. Международное сообщество в борьбе с отмыванием грязных денег

Международный интерес к проблеме отмывания денег первоначально возник в связи с торговлей наркотиками, поскольку движение денег через границу является характерной чертой операций, связанных с отмыванием денег, полученных от наркобизнеса.[737]

Среди международных документов в области борьбы с отмыванием денег, в первую очередь, следует назвать Конвенцию Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, заключенную в Вене в декабре 1988 г. (Венская конвенция), ратифицированную более чем ста странами.[738] Наряду с требованием от государств-участников предусмотреть в национальных законодательствах ответственность за преступления, связанные с производством, распределением, продажей наркотиков, организацией, управлением или финансированием незаконных операций с наркотиками, Конвенция потребовала определить как преступление отмывание связанных с наркотиками денег. Статус уголовно наказуемых должны были получить следующие действия:

– конверсия или передача собственности, если известно, что эта собственность получена от совершения преступления или преступлений, указанных в Конвенции, или от участия в подобном преступлении или преступлениях, с целью сокрытия или маскировки незаконного источника происхождения собственности или содействие лицу, вовлеченному в совершение подобного преступления или преступлений, чтобы оно могло избежать юридических последствий своих действий;

– сокрытие или маскировка истинной природы, источника, местонахождения, движения собственности или прав на собственность, если известно, что данная собственность получена в результате совершения преступления или преступлений, указанных в Конвенции, или от участия в подобном преступлении или преступлениях.

Кроме того, участники Конвенции с учетом конституционных принципов и основных положений правовых систем своих стран обязывались определять как преступления приобретение собственности, владение собственностью или использование собственности, если во время получения собственности было известно, что она приобретена преступным путем в результате совершения преступлений, связанных с наркотиками. Конвенция предусматривает ряд мер по международному сотрудничеству, конфискации имущества и доходов, полученных от торговли наркотиками и отмывания денег. Особо говорится о проблеме банковской тайны, которая во многих случаях используется, чтобы препятствовать сотрудничеству и предоставлению информации, необходимой для расследования.

В Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, принятой в Страсбурге 8 ноября 1990 г., отмечается, что лишение преступника доходов, добытых преступным путем, является одним из эффективных и современных методов борьбы против опасных форм преступности.

Государства, подписавшие данную Конвенцию, взяли обязательство квалифицировать как уголовное правонарушение следующие виды умышленных действий: 1) конверсию или передачу материальных ценностей, о которых тот, кто этим занимается, знает, что эти материальные ценности составляют доход от преступления, с целью скрыть незаконное происхождение таких материальных ценностей или помочь любому лицу, замешанному в совершении основного правонарушения, избежать юридических последствий этих деяний; 2) утаивание или искажение природы, происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности материальных ценностей или соотносимых с ними прав, когда нарушителю известно, что эти ценности представляют собой полученное преступным путем; 3) приобретение, владение или использование материальных ценностей, о которых тот, кто их приобретает, или владеет, или пользуется, знает в момент их получения, что они являются доходами, добытыми преступным путем; 4) участие в одном из названных выше правонарушений или в любой ассоциации, союзе, покушении или соучастии путем оказания содействия, помощи или совета с целью его совершения.

Таким образом, Страсбургская конвенция, в отличие от Венской конвенции, говорит об отмывании денег, полученных не только от наркобизнеса, но и любым преступным путем. Конвенция также установила, что государства могут привлекать к ответственности за перечисленные выше действия даже в тех случаях, когда основное правонарушение, в результате которого были получены материальные ценности, не входило в их юрисдикцию. Государства могут предусмотреть, что за отмывание преступных доходов лица, совершившие основное преступление, ответственности не подлежат. На усмотрение участников Конвенции оставлен также вопрос об ответственности, когда лицо, совершившее какое-либо из указанных деяний, не знало, но должно было знать, что имущество является доходом от преступления.

Положения Страсбургской конвенции были дополнены в Директиве 91/308 Совета Европейского Сообщества от 10 июня 1991 г. по предотвращению использования финансовой системы в целях отмывания денег. Основные обязательства, налагаемые Директивой на государства-участники, сводились к следующим положениям:

– обеспечить выполнение финансовыми и кредитными организациями требования полной идентификации их клиентов и всех сделок на суммы, превышающие 15 000 ЭКЮ (приблизительно 20 250 долларов США). Соответствующие данные должны записываться и храниться, чтобы они могли использоваться при расследовании дел об отмывании денег;

– обеспечить сотрудничество этих организаций с государственными ведомствами, ведущими борьбу с отмыванием денег;

– запретить раскрытие клиентам или какой-либо третьей стороне информации, что сведения о клиенте передаются правоохранительным органам;

– распространить все или часть указанных мер на такие профессиональные группы, как адвокаты, нотариусы, бухгалтеры, и компании (например, казино, обменные пункты), которые могут использоваться лицами, занимающимися отмыванием денег.

Еще раньше, в июле 1989 г., на встрече глав государств и правительств семи ведущих индустриальных держав («Большой семерки») была создана Группа финансовых действий против отмывания денег (Financial Action Task Force on Money Laundering – FATF). FATF является межправительственной организацией, занимающейся разработкой и распространением стратегии по борьбе с отмыванием денег с целью не допустить использование подобных доходов в законной деятельности и защитить в рамках закона экономическую деятельность от «грязных денег». При этом под отмыванием денег понимается обработка полученных преступным путем доходов с целью замаскировать их незаконное происхождение.

В 1990 г. FATF разработала сорок рекомендаций по действиям против отмывания денег, а в 1996 г. внесла в этот документ коррективы.[739] В частности, в рекомендациях указано, что каждая страна должна предпринять необходимые меры, в том числе на законодательном уровне, чтобы определить отмывание денег как уголовное преступление в соответствии с Венской конвенцией 1988 г.; каждая страна должна распространить действие преступления по отмыванию денег, полученных от торговли наркотиками, на преступления, связанные с серьезными правонарушениями; каждая страна сама определяет, какие тяжкие преступления должны быть установлены как обоснование преступления по отмыванию денег; уголовную ответственность должны нести не только служащие, но по возможности и сами корпорации; законы финансовых институтов о тайне должны разрабатываться так, чтобы не препятствовать действиям против отмывания денег; финансовые учреждения должны обращать особое внимание на все запутанные операции на большие суммы и все необычные схемы операций, не имеющие очевидной экономической цели или очевидного законного характера; в случае, когда финансовые учреждения подозревают о преступном характере происхождения средств, они обязаны своевременно сообщить о своих подозрениях компетентным органам.

Еще одним важным документом международного характера является разработанный Организацией Объединенных Наций в ноябре 1993 г. Типовой закон об отмывании денег, полученных от наркотиков. Типовой закон, основываясь на новейшем законодательстве различных стран, содержит рекомендации по предотвращению отмывания денег, выявлению подобных действий и установлению за них санкций.

Как и в Венской конвенции 1988 г., в Типовом законе даются формулировки двух основных составов правонарушений, связанных с отмыванием денег, полученных от незаконного оборота наркотиков (ст. 20).

Наказываются: 1) лица, которые (вариант: умышленно) конвертируют или переводят средства или собственность, полученные, прямо или косвенно, от незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или прекурсоров, с целью сокрытия или утаивания незаконного источника этой собственности или средств, либо оказания помощи любому лицу, участвующему в совершении одного из правонарушений, с тем, чтобы оно могло уклониться от юридической ответственности за свои деяния; 2) лица, которые (вариант: умышленно) оказывают содействие сокрытию или утаиванию характера, источника, местонахождения, способа распоряжения, перемещения или подлинных прав в отношении средств, собственности или связанных с ними прав, полученных, прямо или косвенно, от незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или прекурсоров.

Кроме того, в Типовом законе говорится об ответственности за покушение на эти правонарушения, причастность или сговор с целью совершения правонарушений, а также за пособничество.

В Типовом законе рекомендуется считать уголовными правонарушениями различные действия работников кредитно-финансовых учреждений, лиц, профессионально занимающихся операциями по обмену наличной валюты, и иных лиц, нарушающих установленный порядок совершения финансовых операций и другие требования, установленные в целях предупреждения и выявления отмывания «грязных» денег. В частности, должны подлежать наказанию руководитель, служащие и любые другие лица кредитно-финансовых учреждений, которые при исполнении своих профессиональных обязанностей осуществляют, контролируют операции, связанные с передвижением финансовых средств, или предоставляют консультации в этой области, если они умышленно разгласят владельцу денежных сумм или лицу, совершающему финансовые операции, информацию о заявлениях, которые они обязаны делать, или о последующих мерах, которые решено принять (вариант: или которые добровольно воздерживаются от предоставления заявления, которое они обязаны сделать). Имеются в виду заявления о тех средствах, относительно которых существуют подозрения, что они получены от незаконного оборота наркотических средств или психотропных веществ. Преступления, в соответствии с Типовым законом, совершают также лица, умышленно уничтожающие регистрационные книги или документы, хранение которых предусмотрено Типовым законом, или изымающие из них информацию, а также лица, которые осуществляют или покушаются на осуществление под чужим именем определенных указанных в Типовом законе операций (например, платеж наличными деньгами в сумме, превышающей установленный предел).

Уголовными правонарушениями, хотя и менее опасными, считаются действия лиц, которые осуществили или приняли платеж наличными в сумме, превышающей установленный предел; нарушили обязанность представлять заявление о международном переводе денежных средств, ценных бумаг или ценностей, относительно которых предусмотрено предоставление заявлений; а также действия руководителей и служащих компаний, производящих обмен наличной валюты, игорных домов и кредитно-финансовых учреждений, нарушивших положения Типового закона.

Международная конференция ООН по предупреждению отмывания денег и использования доходов от преступной деятельности и борьбе с ними (Курмайор, Италия, июнь 1992 г.) определила семь областей в качестве первоочередных для осуществления эффективной стратегии по борьбе с отмыванием денег:

1. Криминализация отмывания доходов от незаконного оборота наркотиков и другой преступной деятельности.

2. Снижение банковской секретности.

3. Ликвидация анонимных предъявительских счетов, идентификация действительной стороны, интересы которой представляет доверенное лицо, и др. (правило «знай своего клиента»).

4. Идентификация и информирование о подозрительных операциях.

5. Совершенствование регулирования деятельности организаций и лиц, занимающихся финансовыми операциями.

6. Конфискация доходов от преступной деятельности.

7. Развитие действенных механизмов международного сотрудничества.

Международные рекомендации находят отражение в национальном законодательстве многих развитых государств. Для примера обратимся к законодательству США и Германии.[740]

Соединенные Штаты Америки одни из первых столкнулись с проблемами организованной преступности и, вероятно, поэтому в них раньше, чем во многих других странах, стало формироваться законодательство по борьбе с отмыванием «грязных» денег как на федеральном уровне, так и в отдельных штатах.

Уже в 1970 г. Конгресс США принял три закона, имеющих прямое отношение к данной проблеме: Закон о контроле за организованной преступностью, Закон о банковской тайне, Закон о всеобщем контроле за распространением наркотиков. Это была первая попытка ввести в действие механизм регулирования наличности и конфискации имущества в борьбе с организованной преступностью. Закон о банковской тайне требовал, чтобы американские финансовые институты по операциям, превышающим 10 тыс. долларов, вели определенные записи, включая имена сторон сделки, источник получения денег, размеры сумм.

В 1986 г. Конгресс США принял уже непосредственно Закон о контроле за отмыванием денег (MLCA – Money Laundering Control Act of 1986), впервые предусматривавший новые преступления в связи с отмыванием денег. Эти положения были кодифицированы в §§ 1956 и 1957 титула 18 Свода законов США.

Совершившим уголовное преступление (§ 1956) признавалось лицо, которое использовало или пыталось использовать поступления от какой-либо незаконной деятельности в финансовой операции с намерением далее развивать особую незаконную деятельность или было вовлечено в сделку по маскировке или сокрытию местонахождения, источника, права собственности или управления данными средствами.

Секция (§) 1957 объявляет преступлением участие или попытку участвовать в такой денежной операции, в которую вовлечена собственность стоимостью свыше 10 тыс. долларов, приобретенная в результате «особой» незаконной деятельности, в случае, когда лицо знает, что собственность приобретена в результате преступной деятельности. «Особая» незаконная деятельность расшифровывается как убийство, похищение людей, торговля людьми для целей проституции и порнографии, незаконный оборот наркотиков, азартные игры, грабеж, вымогательство, мошенничество при продаже ценных бумаг и др. Любое лицо, действующее совместно с отмывателем денег, также подлежит преследованию в уголовном порядке, если оно осведомлено, что сделка на сумму свыше 10 тыс. долларов была производной от какого-либо уголовного преступления.

Американские специалисты усматривают основное различие между преступлениями, указанными соответственно в §§ 1956 и 1957, в том, что в первом случае лицо участвует в финансовой операции с намерением продолжать «особую преступную деятельность» или знает, что цель этой финансовой операции – скрыть происхождение поступлений или обойти требование отчета по ним, а во втором случае не требуется ни наличия такого намерения, ни знания цели финансовой операции. Это упрощает процедуру уголовного преследования, поскольку единственным требованием по смыслу § 1957 является то, что лицо осознанно участвовало в денежной операции с собственностью, приобретенной через преступную деятельность и имеющей стоимость свыше 10 тыс. долларов.

При этом в понятие термина «операция» включаются приобретение, продажа, залог, дарение, перемещение, доставка или другое отчуждение, а в отношении денежных документов – депонирование, снятие со счета, перевод между счетами, обмен валюты, заем, предоставление кредита, приобретение или продажа акций, облигаций, сертификатов вклада или других денежных документов, использование личного банковского сейфа или любые другие выплаты, переводы или доставка путем, через или в финансовую организацию каким бы то ни было способом.

В 1988 г. был принят Закон об усилении обвинения в делах, связанных с отмыванием денег (The Money Laundering Prosecution Improvement Act – MLPIA), являющийся составной частью закона о борьбе с наркотиками 1988 г. и содержащий несколько дополнительных положений к предшествующим законам. Новый закон, в частности, изъял из категории финансовых операций получение адвокатами гонорара при защите уголовных преступников. Вместе с тем, запрещались при наличии необходимого знания или намерения перевозка, пересылка или перевод (равно как и попытка совершения этих действий) кредитно-денежных инструментов или средств, полученных от какого-либо преступления (не обязательно от «особой» незаконной деятельности), как в пределах США, так и за пределы США и в пределы США. При этом достаточно установить осведомленность подсудимого, что собственность, используемая в операции, представляет собой поступления от какого-либо преступления по закону штата, федеральному закону или иностранному закону, независимо от того, знал ли подсудимый о том, какого рода преступление это было.[741]

Федеративная Республика Германия ратифицировала Венскую конвенцию ООН о предотвращении незаконного оборота наркотиков и психотропных веществ 22 декабря 1993 г., но еще до этого после длительных обсуждений 15 июля 1992 г. был принят Закон о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами организованной преступности, в связи с которым в германском уголовном праве возник новый состав преступления – отмывание денег, изложенный в § 261 Уголовного кодекса:

«(1) Тот, кто в отношении имущественного объекта, источником происхождения которого является:

1) преступление, совершенное другим лицом,

2) правонарушение, совершенное другим лицом и описываемое в § 29, абз. 1/1 Закона о наркотиках, или

3) правонарушение, совершенное членом преступной группировки (§ 129),

совершит действия, означающие утаивание самого этого объекта или сокрытие его происхождения, либо сделает или попытается сделать невозможным установление происхождения этого объекта, его обнаружение, конфискацию, арест, изъятие или сохранение после этого изъятия, карается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом».[742]

В последующих девяти абзацах (частях) этой статьи говорится об ответственности тех, кто присваивает или передает третьему лицу или хранит или использует в своих интересах или в интересах третьего лица имущественный объект, указанный в абзаце 1, если они знали о происхождении объекта в тот момент, когда завладели им; о наказуемости покушения; об особо тяжких случаях отмывания денег, когда действия преступника являются для него промыслом или он состоит членом организации, сложившейся с целью длительного отмывания денег; об ответственности за отмывание денег при легкомысленном непонимании их противоправного происхождения; об освобождении от ответственности и наказания лица, добровольно известившего органы власти или добровольно инициирующего такое извещение, при условии, что преступление в этот момент не было еще полностью или частично раскрыто; и др.

Предмет преступления определен законом как имущественный объект. Германские специалисты трактуют это понятие очень широко, полагая, что к нему относятся не только наличные деньги и деньги на счетах, но и иностранные платежные средства, вся движимость и недвижимость – ценные бумаги, драгоценные металлы и камни, земельные участки, доли в фирмах и товариществах, долговые обязательства, сервитуты и прочие права пользования, патенты и т. д.

Как известно, Уголовный кодекс ФРГ все уголовно наказуемые деяния подразделяет на преступления и проступки. Отмываемый имущественный объект может быть получен в результате совершения любого преступления (убийства, торговли людьми, похищения людей с целью выкупа, разбоя, грабежа, подделки денежных знаков, преступной торговли наркотиками и др.). Что же касается проступков, то имеются в виду только те, которые указаны в Законе о наркотиках или совершены членами преступной группировки.

Характерной особенностью регламентирования ответственности за отмывание денег в германском законодательстве является то, что субъектом данного деяния является не тот, кто непосредственно путем уголовно наказуемого деяния приобрел соответствующий имущественный объект, а иное лицо. «Лицо, совершившее первичное уголовно наказуемое деяние (действующее единолично или как соучастник), – пишет Х.-Х. Кернер, – согласно § 261 УК не может быть участником (исполнителем или соучастником) преступления, заключающегося в отмывании денег».[743]

В исследовании, посвященном проблеме отмывания денег, Х.-Х. Кернер дает четкий ответ по достаточно дискуссионному вопросу: насколько точно и конкретно должно быть установлено и доказано деяние, явившееся источником происхождения «грязных» денег? Х.-Х. Кернер полагает: «Чтобы доказать наличие исходного уголовно наказуемого деяния, недостаточно одной возможности преступного происхождения арестованных денег или обнаруженных банковских активов. Гораздо важнее, чтобы из находящихся в деле доказательств следовало, что деньги проистекают из конкретного преступления. Если существует только подозрение относительно преступного происхождения имущества или же оно может проистекать и из проступка (обмана, злоупотребления доверием, злостного неплатежа налогов), то это – не доказательство».[744]

Важным представляется еще один вывод германских толкователей § 261 УК ФРГ. «Отмытость» имущественной ценности на предшествующих стадиях не очищает ее от криминального клейма. Поэтому последующие операции с этим имущественным объектом также являются отмыванием. Здесь возникает очень сложная проблема определения, при каких условиях имущественная ценность уже более не считается происходящей от уголовно наказуемых деяний и теряет причастность к исходному преступлению.[745]

Утаивание преступных доходов совершает лицо, которое укрывает их (тайно хранит в сейфах, подвальных помещениях, банковских хранилищах, припрятывает, помещает ценности в банки или иное учреждение по подложным документам) или утаивает их происхождение путем обманных действий, подлога, манипуляций с документами, подключения подставных лиц и фиктивных фирм, внесения денег от чужого имени на чужие счета, смешения «чистых» и «грязных» денег на предприятии с большим объемом наличности и т. д.

Под хранением (п. 2 абз. 2 § 261 УК) понимается взятие банками, адвокатами, нотариусами и т. п. имущественных объектов с целью обеспечить их сохранность, а также распоряжаться и управлять ими. Использование – прием предметов с целью продажи, превращения или дальнейшей передачи. Х.-Х. Кернер особо подчеркивает, что закон не предусматривает никакого освобождения от наказания за мелкие сделки, например, за сделки бытового характера.[746]

Субъективные признаки преступления – отмывания денег (абз. 1 и 2 § 261 УК ФРГ) характеризуются знанием о преступном происхождении ценностей и желанием своими действиями совершить укрывательство, сорвать расследование. Знание преступного происхождения отмываемого объекта может быть самым общим. Достаточным считается, если лицо с одобрением относилось к криминальному происхождению объекта или не исключало преступного источника происхождения данного имущества наряду с другими возможными источниками. Таким образом, допускается косвенный умысел при совершении преступления. Вместе с тем уголовно наказуемым согласно абз. 5 § 261 УК является и допущенное по неосмотрительности нераспознание преступного происхождения.

Бундестаг ФРГ 25 октября 1993 г. принял Закон о выявлении прибылей от тяжких уголовных преступлений (Закон об отмывании денег), реализовав тем самым требования Директивы 91/308 Совета Европейского Сообщества от 10 июня 1991 г., в целях создания эффективного закона по предотвращению использования финансовой системы для отмывания денег.[747] Законом, в частности, предусматривается обязанность кредитных и финансовых организаций идентифицировать, т. е. устанавливать личность клиентов при приеме или выдаче наличных денег, ценных бумаг на сумму 20 000 марок и более, а также в ряде других случаев; обязанность вести соответствующие записи и хранить их; обязанность немедленно сообщать в органы уголовного преследования о подозрениях, что финансовая сделка служит или в случае ее осуществления будет служить отмыванию денег.

Несоблюдение этих и некоторых других обязанностей, устанавливаемых Законом об отмывании денег, является административным правонарушением, влекущим крупные денежные штрафы.

3. Ответственность за отмывание денег по российскому законодательству

Несмотря на то, что СССР еще в 1988 г. ратифицировал Венскую конвенцию о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, вплоть до вступления в действие Уголовного кодекса 1996 г. в Российской Федерации не существовало специального уголовно-правового запрета действий по отмыванию имущества, приобретенного преступным путем.

Статья 174 УК РФ впервые установила уголовную ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем, определив это преступление как: совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными заведомо незаконном путем, а равно использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

В качестве предмета этого преступления могут выступать денежные средства, ценные бумаги в российской или иностранной валюте и иное движимое или недвижимое имущество, приобретенные как в России, так и за ее пределами. Закон подчеркивает, что способ приобретения этого имущества должен быть незаконным, хотя и необязательно преступным. Таким образом, предметом легализации прежде всего является имущество, полученное в результате совершения таких преступлений, как хищение, контрабанда, вымогательство, незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ, оружия, незаконное предпринимательство и банковская деятельность, организация или содержание притонов для занятия проституцией, незаконное распространение порнографических материалов или предметов, получение взятки, уклонение от уплаты налогов и ряда других.

В первоначальных проектах УК предполагалось установить ответственность за легализацию имущества, приобретенного именно преступным путем. Однако некоторые специалисты полагали, что такая формулировка потребует точного установления всех признаков и обстоятельств преступления, в результате которого были получены отмываемые деньги или иное имущество, что усложнит борьбу с отмыванием «грязных» денег. Редакция «приобретенных незаконным путем» допускает, что предметом данного преступления может быть имущество, полученное в результате административного нарушения или гражданско-правового деликта (например, путем совершения недействительной сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности, и т. д.).[748] Характерно определение термина «доходы, полученные незаконным путем», содержащееся в Проекте типового соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством иностранного государства о сотрудничестве и взаимной помощи в области борьбы с незаконными финансовыми операциями, а также финансовыми операциями, связанными с легализацией (отмыванием) доходов, полученных незаконным путем, одобренном Постановлением Правительства РФ № 840 от 8 июля 1997 г.: «Доходы, полученные незаконным путем – вещи, включая деньги и ценные бумаги, движимое и недвижимое имущество, имущественные права, работы и услуги, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), иные объекты гражданских прав, приобретенные в результате нарушения национального законодательства каждой из Сторон, влекущего за собой уголовно-административную или гражданско-правовую ответственность».[749]

В юридической литературе последнего времени все же подчеркивается необходимость свести толкование понятия «незаконное приобретение отмываемых средств» к преступному способу их получения, как это сформулировано в международных правовых актах, в частности, Страсбургской конвенции Совета Европы 1990 г.[750]

Согласно закону легализация денежных средств или иного имущества, приобретенного заведомо незаконным путем, может быть осуществлена тремя способами: 1) посредством совершения с этим имуществом финансовых операций, 2) посредством совершения с ним других сделок, 3) в результате использования этих средств для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Понятие «финансовые операции» не имеет общепризнанного содержания. Однако следует заметить, что закон называет финансовые операции как разновидность сделок. Поэтому правильным представляется мнение, что совершение финансовых операций образуют такие действия, как размещение на счетах в банках по договору банковских вкладов; приобретение на эти средства акций, облигаций и других ценных бумаг, выпускаемых коммерческими организациями; обмен таких средств на иностранную валюту и т. п.[751] Безусловно, финансовой операцией будут действия по кредитному договору, когда «грязные деньги» кредитной организацией выдаются в кредит.

В Проекте типового соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством иностранного государства о сотрудничестве и взаимной помощи в области борьбы с незаконными финансовыми операциями, а также финансовыми операциями, связанными с легализацией (отмыванием) доходов, полученных незаконным путем, незаконные финансовые операции понимаются как сделки и другие действия физических и юридических лиц, резидентов и нерезидентов с денежными средствами, ценными бумагами и платежными документами независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей, совершенные с нарушением национального законодательства, влекущим уголовную, административную или гражданско-правовую ответственность.[752]

В Федеральном законе «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем», принятом Государственной Думой 19 ноября 1997 г. в первом чтении, содержание понятия «операция с денежными средствами или иным имуществом» охватывает как финансовые операции, так и иные сделки с имуществом: действия физических и юридических лиц, независимо от формы и способа их осуществления, с денежными средствами, в том числе в иностранной валюте, ценными бумагами, валютными ценностями, иным имуществом, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей, включая:

а) банковские операции и другие сделки кредитных организаций и их филиалов, связанные с денежными средствами, ценными бумагами, драгоценными металлами, драгоценными камнями и иными ценностями, предусмотренные Федеральным законом «О банках и банковской деятельности»;

б) сделки с ценными бумагами, влекущие за собой переход права собственности или иных имущественных прав на эти ценные бумаги;

в) почтовые и телеграфные переводы денежных средств, почтовые отправления с ценными вложениями;

г) получение выигрыша в казино, лотерее, тотализаторе, системной (электронной) игре и других основанных на риске играх;

д) перемещение через таможенную границу РФ иностранной валюты, валютных ценностей, валюты РФ, ценных бумаг в валюте РФ, товаров, транспортных средств и другого движимого имущества;

е) передача в ломбард на хранение ценных бумаг, драгоценных металлов и камней, иных драгоценных вещей и ценностей;

ж) внесение страхователем денежных средств (страхового взноса) страховщику по договору имущественного или личного страхования, а также получение страхового возмещения либо страховой суммы по этим договорам;

з) вклад денег, ценных бумаг, другого имущества или имущественных прав, имеющих денежную оценку, в уставный капитал либо внесение паев (приобретение долей) при создании (реорганизации) организации, а равно при увеличении уставного капитала организаций.

Одним из распространенных способов легализации средств, добытых незаконным путем, является вложение их в уже существующие предпринимательские структуры или использование при создании новых коммерческих организаций, благотворительных фондов и т. п.

Таким образом, норма, содержащаяся в ст. 174 УК направлена на пресечение любых попыток ввести в легальный оборот незаконно приобретенные средства. Никаких указаний о размере подобных операций статья, к сожалению, не содержит. Это, однако, не должно мешать правоприменителю в соответствующих случаях руководствоваться положениями ч. 2 ст. 14 УК РФ о том, что не является преступлением действие, хотя формально содержащее признаки деяния, предусмотренного УК, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, т. е. не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству.

Субъектами преступления являются все лица, участвующие в финансовой операции или сделке с имуществом, приобретенным заведомо незаконным путем, как те, кто непосредственно приобретал незаконным путем данное имущество, а затем принимает меры по его легализации,[753] так и иные лица. В частности, нередко в легализации имущества, заведомо приобретенного незаконным путем, в составе организованной группы принимают участие работники банков, фондовых и иных бирж, инвестиционных фондов, трастовых компаний, дочерних и брокерских контор, иных коммерческих организаций, осуществляющих получение, выплату, передачу, перевозку, пересылку, обмен, хранение финансовых средств, а также работники учреждений, документально удостоверяющих или регистрирующих право на имущество.

Текст ст. 174 УК не оставляет никаких сомнений в умышленном характере этого преступления. Для привлечения к ответственности лиц, участвующих в легализации денежных средств и иного имущества, приобретенного незаконным путем, необходимо установить и доказать (что чрезвычайно сложно) осознание ими того обстоятельства, что финансовая операция или другая сделка с их участием, а равно предпринимательская или иная экономическая деятельность осуществляются с денежными средствами или другим имуществом, приобретенными незаконным путем, и желание совершить такие действия.

Цель данного преступления – легализация незаконно полученных средств, что следует из названия ст. 174 УК. Этот признак важно учитывать при разграничении данного преступления и приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК).[754]

Часть 2 ст. 174 УК предусматривает квалифицирующие признаки легализации денежных средств или имущества, приобретенных незаконным путем, – совершение деяния а) группой лиц по предварительному сговору, б) неоднократно, в) лицом с использованием своего служебного положения.

Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления (ч. 2 ст. 35 УК). Виновными в совершении данного преступления будут все лица, которые так или иначе непосредственно участвовали в совершении финансовых операций и других сделок с денежными средствами и иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, либо использовали эти средства для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Надо иметь в виду, что процесс отмывания «грязных» денег подчас может быть достаточно продолжительным, включающим в себя множество финансовых операций и других сделок. При наличии предварительного сговора все участники этих операций несут уголовную ответственность за единое групповое преступление.

Преступление будет считаться совершенным неоднократно, если субъект совершил два или более самостоятельных преступления, выражающихся в легализации имущества, приобретенного незаконным путем, и все они ему вменяются в вину, или же если он, будучи судимым по ст. 174 УК, вновь совершил данное преступление.

Под лицом, использующим служебное положение при легализации денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем, понимается должностное лицо государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований РФ, а также лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. Это могут быть банковские служащие, сотрудники налоговых и правоохранительных органов, управленческие работники различных коммерческих организаций и т. д.

Лицо, участвующее в отмывании «грязных» денег совместно с лицом, использующим при этом свое служебное положение, также несет ответственность по п. «в» ч. 2 ст. 174 УК.

Особо квалифицированными видами легализации незаконно полученных доходов является совершение этих действий организованной группой или в крупном размере (ч. 3 ст. 174 УК).

Поскольку к легализации незаконно приобретенного имущества стремится прежде всего организованная преступность, то и в процессе легализации нередко участвуют разветвленные устойчивые группы преступников, заранее объединившихся для этой деятельности. В соответствии с российским законодательством лицо, создавшее организованную группу или руководившее ею, подлежит уголовной ответственности за все совершенные группой преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы несут ответственность за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали. При этом независимо от характера выполненных ими действий, связанных с преступлением, они привлекаются к ответственности как соисполнители преступления.

Легализацией средств, добытых незаконным путем, может заниматься и преступное сообщество (преступная организация), под которой понимается сплоченная организованная группа (организация), созданная для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединение организованных групп, созданное в тех же целях (ч. 4 ст. 35 УК). Преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 174 УК, является тяжким, поэтому может быть совершено и преступным сообществом. Признав наличие преступного сообщества (преступной организации), занимающегося легализацией (отмыванием) денежных средств или имущества, приобретенных незаконным путем, организаторов и руководителей данного сообщества необходимо дополнительно привлечь к ответственности по ч. 1 ст. 210 УК, а участников преступного сообщества (организации) – по ч. 2 ст. 210 УК.

Крупный размер легализации незаконных доходов в законе не определен. Однако, решая вопрос о совершении анализируемого преступления в крупном размере, целесообразно ориентироваться на понятие крупного размера хищения чужого имущества (прим. 2 к ст. 158 УК). Вполне логично заключить, что, если совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц стоимостью, в пятьсот раз превышающей минимальный размер оплаты труда, является крупным, то и легализацию противоправно приобретенного имущества в таком размере тоже следует считать крупной.[755]

Резонен вопрос: чем отличается легализация (отмывание) денежных средств или имущества, приобретенных незаконным путем, от такого «классического» преступления, как приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК)? Таких отличий немало, но самым принципиальным обстоятельством является цель совершения сделок с имуществом, приобретенным незаконным путем. При квалификации финансовых операций и других сделок по ст. 174 УК необходимо устанавливать наличие у лица, участвующего в этих операциях и сделках, цели на легализацию (отмывание) денежных средств и иного имущества, приобретенных незаконным путем, внедрение их в легальный оборот. В отличие от приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, субъектами легализации являются и лица, непосредственно незаконным путем приобретшие соответствующее имущество.

Давая в целом оценку действующей уголовно-правовой норме об ответственности за легализацию доходов, полученных незаконным путем, следует отметить, что недостаточно четкая ее формулировка вызывает трудности в ее применении. Целесообразно обратиться к аналогичной норме Модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ, одобренного Межпарламентской Ассамблеей 17 февраля 1996 г. Данная норма разработана с учетом рекомендаций Конвенции Совета Европы об «отмывании», выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г. и легализацию доходов, полученных противозаконным путем, определяет как сокрытие или искажение незаконных источников и природы происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности денежных средств или иного имущества либо прав на имущество, заведомо полученных незаконным путем, а равно использование таких денежных средств или иного имущества для занятия предпринимательской или иной экономической деятельностью.[756]

Упоминавшийся выше Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем», принятый 19 ноября 1997 г. Государственной Думой в первом чтении, разрабатывался в течение нескольких лет, проходил международную экспертизу на конференции стран – членов Совета Европы по проблемам противодействия отмыванию преступных денег в странах с переходной экономикой (Страсбург, 29 ноября – 1 декабря 1994 г.) и в Группе финансовых действий против отмывания денег (FATF) и был признан удовлетворяющим международным требованиям.[757]

Основной задачей Закона является создание системы мер противодействия легализации доходов, полученных незаконным путем. В связи с этим Закон предусматривает ряд обязанностей для организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, касающихся необходимости в соответствующих случаях регистрировать такие операции, т. е. документально фиксировать их с указанием сведений о клиентах; информировать при наличии данных или разумных оснований, указывающих на совершение финансовой операции, подлежащей обязательному контролю, государственную налоговую инспекцию, органы Федеральной службы по валютному и экспортному контролю или таможенные органы; хранить реестры, содержащие сведения о личности клиентов, архив счетов, первичные документы по валютным операциям, документы по валютным сделкам в течение установленного срока; не разглашать данные о передаче сведений суду, прокурору, органу предварительного следствия, дознания, государственной налоговой инспекции, органам валютного и экспортного контроля; и др.

В Законе установлены виды и размеры операций с денежными средствами и иным имуществом, подлежащих обязательному контролю, основания и порядок передачи сведений, составляющих банковскую или коммерческую тайну, определена компетенция соответствующих государственных органов по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, решены вопросы международного сотрудничества.

Интересы борьбы с отмыванием «грязных» денег требуют незамедлительного окончательного принятия этого Закона, а также присоединения России и ратификации ею Страсбургской конвенции Совета Европы от 8 ноября 1990 г. об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности.

Комментарий 2007 г

За время, прошедшее с момента публикации работы «Отмывание денег», российское законодательство, направленное на противодействие легализации преступных доходов, претерпело серьезные изменения.

Прежде всего следует сказать, что Страсбургская конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, подписанная Россией еще 7 мая 1999 г., наконец-то была ратифицирована 28 мая 2001 г., а 7 августа 2001 г. Президент РФ подписал Федеральный закон № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем». Легализация (отмывание) была определена в этом законе как придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления, предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 УК. Позднее этот перечень преступлений был дополнен статьями 199–1 и 199–2 УК.

В этот же день, 7 августа 2001 г., были внесены изменения в ст. 174 УК и дополнительно включена в УК ст. 174–1 УК. В новой редакции ст. 174 УК предусматривала ответственность за совершение в крупном размере финансовых операций и других сделок с денежными средствами и иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198 и 199 УК), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом. Согласно же ст. 174–1 УК преследовалось в уголовном порядке совершение в крупном размере финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198 и 199 УК), либо использование указанных средств или имущества для осуществления предпринимательской или иной деятельности. Крупный размер в примечаниях к статьям определялся суммой, превышающей две тысячи минимальных размеров оплаты труда.

Очередные изменения в ст. 174 и 174–1 УК были внесены Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. Действующая в настоящее время редакция ст. 174 УК «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем» предусматривает ответственность за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими средствами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199–1, 199–2 УК РФ), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом. По ст. 174–1 УК «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления» ответственность наступает за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199–1, 199–2 УК РФ), либо использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. В первой части ст. 174 и ст. 174–1 УК размер (стоимость) легализуемого имущества не определен. Крупный размер легализации, определяемый стоимостью легализуемого имущества в сумме, превышающей один миллион рублей, рассматривается в обеих статьях как признак квалифицированного состава (ч. 2 ст. 174 и ч. 2 ст. 174–1 УК). Особо квалифицирующие обстоятельства (совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или лицом с использованием служебного положения – ч. 3; совершение преступления организованной группой – ч. 4) имеют в обеих статьях уголовно-правовое значение лишь при легализации (отмывании) преступных доходов в крупном размере.

Современное законодательное решение уголовно-правовых проблем ответственности за легализацию (отмывание) преступных доходов является далеко не безупречным. Об этом я писал в 2004 г. в статье «Проблемы совершенствования законодательства об ответственности за легализацию преступных доходов», также включенной в настоящий Сборник.

Уголовная ответственность юридических лиц[758]

1. Уголовная ответственность юридических лиц: pro и contra

Одной из наиболее острых проблем, обсуждаемых в период проведения уголовно-правовой реформы в России и ряде других государств, образовавшихся после распада СССР, является вопрос об уголовной ответственности юридических лиц. (1) В ходе дискуссии определялись позиции как активных сторонников положительного решения вопроса о введении уголовной ответственности для юридических лиц, так и не менее категоричных противников этой идеи.

Ученые, ратующие за введение в законодательство института уголовной ответственности юридических лиц (С. Г. Келина, А. В. Наумов, А. С. Никифоров, В. С. Устинов, С. И. Никулин и др.), подчеркивают огромный ущерб, причиняемый нарушениями законодательства об охране природы, экономическими и иными правонарушениями (например, уклонением от уплаты налогов, продажей недоброкачественных товаров, банковским мошенничеством и др.), когда применяемые к организациям штрафные санкции в рамках гражданского и административного законодательства не адекватны размеру причиненного вреда. При этом вред, причиняемый деятельностью юридического лица, значительно превышает вред, который может быть нанесен отдельным физическим лицам.

Профессор С. Г. Келина отмечала, что привлечение к уголовной ответственности руководителей или иных физических лиц, представляющих соответствующее юридическое лицо, как правило, связано, по существу, с объективным вменением, так как такое лицо, хотя и знало о незаконной деятельности предприятия, производящего, например, выбросы загрязненной воды, но своими силами изменить ничего не могло. В ряде случаев вообще трудно установить, кто конкретно виновен в загрязнении воды или воздуха. Подобная преступная практика обычно длится годами, а привлекают к ответственности то лицо, при котором произошла катастрофа. (2) «Что толку от того, что в результате чернобыльской трагедии несколько конкретных ее виновников были осуждены к длительным срокам лишения свободы? – задает вопрос профессор А. В. Наумов. – Что проку было б в том, если бы мы успели препроводить в места не столь отдаленные двух-трех руководителей бывшего Минводхозазато, что строительство так называемых оросительных каналов привело к засолению десятков тысяч гектаров пахотной земли? А вот если бы за преступные опыты по переделыванию природы в рамках уголовного процесса была бы установлена вина организации (Минводхоза как такового) и ее деятельность по приговору суда была бы приостановлена, а сама бы организация распущена или запрещена (может быть, вместе с соответствующими проектными институтами, разрабатывавшими свои преступные в экологическом плане проекты), проку было бы куда больше». (3)

Сторонники уголовной ответственности для юридических лиц, подчеркивая связь административного и уголовного права, указывали, что советское (российское) административное право давно содержит нормы, предусматривающие ответственность организаций за различные правонарушения (потраву посевов, недоброкачественное строительство и ремонт дорог и др.). Так, в ст. 81 Закона РФ «Об охране окружающей среды» от 19 декабря 1991 г. устанавливалось, что предприятия, учреждения и организации несут административную и гражданско-правовую ответственность за экологические правонарушения. А согласно ч. 6 ст. 231 Таможенного кодекса РФ, «предприятия, учреждения и организации, а также лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, несут ответственность за нарушение таможенных правил, за исключением случаев, когда правонарушение произошло вследствие действия непреодолимой силы». В качестве взысканий в ст. 242 ТК предусмотрены предупреждение, штраф, отзыв лицензии, конфискация товаров и транспортных средств или взыскание стоимости товаров и транспортных средств, являющихся непосредственными объектами нарушения таможенных правил и др. При этом привлечение к ответственности предприятий, учреждений и организаций не освобождает от ответственности их должностных лиц и иных работников за совершение ими нарушения таможенных правил. «Близость административного и уголовного права свидетельствует о том, что если административное право ввело ответственность юридических лиц, то логичным с точки зрения системы права было бы и положительное решение вопроса об ответственности этих субъектов в уголовном праве». (4)

В первом из проектов нового УК РФ, представленном в Верховный Совет Российской Федерации, субъектом уголовной ответственности признавались только физические лица. (5) Однако несколько позже ряд авторов этого документа предложили дополнить проект несколькими положениями, связанными с возможностью уголовной ответственности организаций (юридических лиц) за экологические преступления. Основанием уголовной ответственности юридического лица предлагалось считать совершение деяния физическим лицом, содержащего признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом, когда оно было совершено в корыстных или иных интересах юридического лица. В качестве наказаний для юридического лица предлагались: возложение обязанности загладить причиненный вред, штраф и приостановление деятельности юридического лица. Цели применения этих видов наказания определялись как пресечение деятельности юридических лиц, представляющей общественную опасность для личности, окружающей среды, общества и государства, а также возмещение причиненного преступлением ущерба. (6)

Разработчики другого варианта проекта УК в представленной ими Концепции уголовного законодательства Российской Федерации аргументировали целесообразность введения уголовной ответственности юридических лиц тем, что применение к ним соответствующих санкций, например, за экологические преступления, могло бы усилить уголовно-правовую охрану важнейших объектов. (7)

Один из авторов этой концепции С. Г. Келина полагала, что юридические лица в случаях, предусмотренных в уголовном законе, должны нести ответственность наряду с физическими лицами, а основанием их ответственности является такое деяние, которое было совершено виновно в интересах юридического лица и причинило вред или создало угрозу причинения вреда, предусмотренного уголовным законом. К юридическим лицам предлагалось применять в качестве основных наказаний штраф, запрещение заниматься определенной деятельностью и ликвидацию юридического лица, а дополнительных – запрещение заниматься определенной деятельностью и конфискацию имущества. (8)

А. С. Никифоров подчеркивал, что принципиальными основаниями признания за организацией статуса субъекта преступления уголовной ответственности за него являются специфичные в таких случаях причинная связь и вина. Поскольку организация делегирует своему управляющему органу принятие и исполнение стратегических и оперативных решений, такие решения и основанное на них поведение по своей юридической сути являются решениями и поведением организации, поэтому она и должна нести ответственность. Отсюда делается вывод: «Преступление признается совершенным юридическим лицом, если оно совершено (непосредственно или при посредничестве других лиц) лицом или лицами, которые контролируют осуществление юридическим лицом его прав и действуют в осуществление этих прав, т. е. являются alter ego юридического лица – его «другим я». (9)

В опубликованном в 1994 году проекте Общей части Уголовного кодекса РФ основание уголовной ответственности юридических лиц было следующим образом сформулировано в ст. 106:

«(1) Юридическое лицо подлежит уголовной ответственности за деяние, предусмотренное уголовным законом, если а) юридическое лицо виновно в неисполнении или ненадлежащем исполнении прямого предписания закона, устанавливающего обязанности либо запрет на осуществление определенной деятельности; б) юридическое лицо виновно в осуществлении деятельности, не соответствующей его учредительным документам или объявленным целям; в) деяние, причинившее вред либо создавшее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству, было совершено в интересах данного юридического лица либо допущено, санкционировано, одобрено, использовано органом или лицом, осуществляющим функции управления юридическим лицом.

(2) Уголовная ответственность юридических лиц не исключает ответственность физического лица за совершение преступления». (10)

Основными наказаниями для юридических лиц могли быть: штраф, устанавливаемый в размере, соответствующем части или полной величине годового дохода юридического лица; запрещение заниматься определенной деятельностью, состоящее в установлении запрета совершать определенные виды сделок, выпускать акции или другие ценные бумаги, получать государственные дотации, льготы и преимущества от государства либо заниматься иными видами деятельности бессрочно либо на срок до пяти лет; ликвидация юридического лица, состоящая в прекращении деятельности юридического лица и назначаемая в тех случаях, когда суд признает, что тяжесть совершенного преступления делает невозможными сохранение юридического лица и продолжение его деятельности.

Запрещение юридическому лицу заниматься определенной деятельностью допускалось Проектом УК РФ и как дополнительное наказание. При определении основным наказанием ликвидации юридического лица в качестве дополнительного наказания суду предлагалось предоставить право применить конфискацию всего или части имущества юридического лица.

Рецидив умышленной преступной деятельности юридического лица в течение срока исполнения наказания либо в течение пяти лет после отбытия наказания, по мнению авторов Проекта УК, должен влечь усиление ответственности. Предусматривалась также возможность освобождения юридического лица от уголовной ответственности или от наказания в связи с истечением срока давности на основании акта амнистии.

Уголовная ответственность юридических лиц была предусмотрена в одном из вариантов проектов Уголовного кодекса Украины (руководитель авторского коллектива проф. В. Н. Смитиенко). Согласно этому проекту, наказуемым деянием, совершенным юридическим лицом, признается запрещенное Уголовным кодексом действие или бездействие, исполненное или санкционированное руководителем или коллективным органом управления, действовавшим от имени юридического лица. Юридические лица могут нести уголовную ответственность за особо тяжкие преступления против мира и безопасности человечества, здоровья населения, против государства, в сфере природопользования и хозяйствования в случаях, специально предусмотренных нормами Особенной части Кодекса. К юридическим лицам, совершившим особо тяжкое преступление могут применяться: уголовная реституция (принудительное и обязательное возмещение осужденным причиненного потерпевшему материального и морального вреда); конфискация орудий и средств совершения преступления; штраф; объявление юридического лица преступной организацией и его ликвидация с конфискацией имущества. Уголовная ответственность юридического лица не исключает таковой в отношении физического лица, непосредственно участвовавшего в незаконной деятельности юридического лица либо способствовавшего ее осуществлению. Авторы проекта оговорили также, что на юридических лиц не распространяются положения, касающиеся обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, назначения наказания более мягкого, чем предусмотрено законом, назначения наказания по совокупности преступлений, условного осуждения, условно-досрочного освобождения, погашения судимости, и ряд других.

Робкое и недостаточно проработанное решение вопроса об уголовной ответственности юридических лиц содержалось в проекте Уголовного кодекса Республики Казахстан (1992 г). Часть 2 ст. 13 устанавливала, что за некоторые деяния, посягающие на суверенитет республики и основы государственного управления, а также преступления в сфере экономики, в предусмотренных законом случаях, наряду с конкретными должностными лицами, уголовной ответственности подлежат также и юридические лица, виновные в занятии неправомерной антигосударственной и антигуманной деятельностью.

Противники уголовной ответственности организаций (юридических лиц), прежде всего, подчеркивают, что установление уголовной ответственности юридических лиц не соответствует краеугольным принципам уголовного права – принципам личной и виновной ответственности (Н. Ф. Кузнецова, М. И. Бажанов, Л. Д. Ермакова, Т. В. Кондрашова, Л. К. Савюк и др.). (11) Уголовный закон связывает ответственность со способностью лица, совершившего преступление, отдавать отчет в своих действиях и руководить ими, каковой обладают лишь люди. «Сочетать принципы вины и личной ответственности с невиновной и коллективной ответственностью юридических лиц невозможно, – считает профессор Н. Ф. Кузнецова. – Вина всегда не что иное, как психическое отношение лица к своему деянию. Этой вины у юридических лиц нет. Основанием уголовной ответственности, согласно принципу законности, выступает совершение преступления (или наличие его состава). Подобного преступления, как причиняющего ущерб действия или бездействия, юридическое лицо тоже совершить не может. Значит, потребуется раздвоение Уголовного кодекса на две системы принципов и оснований уголовной ответственности с наказанием.

Главный вопрос в этой дискуссии – «зачем?» Если требуется усилить ответственность юридических лиц, а ее действительно следует ужесточить, то это вполне можно осуществить в рамках гражданского, хозяйственного, финансового права». (12)

Уголовный кодекс Российской Федерации, вступивший в действие с 1 января 1997 г. остался на традиционной позиции: уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо (ст. 19). Все положения Уголовного кодекса (вина, соучастие, наказание и его цели, назначение наказания, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, и др.) исходят из этого принципиального постулата. Однако нельзя считать, что и в законотворческом плане проблема уголовной ответственности юридических лиц в российском законодательстве окончательно снята. В связи с этим значительный интерес представляет обращение к законодательствам зарубежных стран, в которых активно поддерживается идея введения уголовной ответственности за некоторые преступления для юридических лиц (организаций, корпораций).

2. Развитие института уголовной ответственности юридических лиц (корпораций) в зарубежном законодательстве нового времени

Принцип личной и виновной ответственности за деяния был важнейшим достижением в развитии уголовно-правовой мысли, и после Великой французской революции 1789 г. получил закрепление в большинстве уголовных кодексов, пришедших на смену средневековому законодательству, допускавшему ответственность общин, гильдий. Ученые-юристы утверждали, что корпорация, являясь юридической фикцией, не удовлетворяет закрепленным в законе требованиям actus reus (виновное действие) и mens rea (виновная воля, вина). «Уголовное право, – указывал еще в 1879 г. Р. Филлимор в Комментариях по международному публичному и частному праву, – имеет дело с физическими лицами – существами мыслящими, чувствующими и имеющими волю. Юридические лица, строго говоря, не имеют этих атрибутов, хотя через представительства и систему управления воля определенных индивидов рассматривается как воля корпорации, но только для определенных целей. Для того, чтобы имелось основание для применения уголовного закона, необходима индивидуальная воля». (13)

Однако уже в середине XIX века в странах общего права (Англия, США), не имевших кодифицированного законодательства, где роль корпораций в ходе экономического развития стала стремительно возрастать, суды в отдельных случаях стали признавать ответственность корпораций за невыполнение лежащих на них обязанностей по закону, а затем и за ненадлежащее совершение правомерных действий, результатом которых явилось создание опасности или неудобств обществу. В 1846 г. Лорд Денман вынес решение в деле «The Queen v. Great North of England Railway Co» (Королева против Компании Великая железная дорога Севера Англии), что корпорации могут признаваться уголовно ответственными за ненадлежащее совершение правомерных действий. Затем аналогичные решения стали выносить суды Северо-Американских Соединенных Штатов.

На фоне экономического подъема, роста числа корпораций и повышения их роли в общественной жизни возникла необходимость более жесткой регламентации и контроля над их деятельноcтью. В начале XX века Конгресс США в Акте Елкинса (Elkins Act) сформулировал положение, что действие или бездействие служащего корпорации, действующего в рамках своих служебных полномочий, считаются действиями или бездействиями самой корпорации. Это положение в 1909 г. стало предметом рассмотрения Верховным Судом США на предмет его конституционности по делу «New York Central and Hudson River Railrood Co. v. United States», где при слушании аппеляции на обвинительный приговор против New York Central за нарушение Акта Елкинса адвокат аргументировал несоответствие Конституции раздела I Акта об ответственности корпорации за действия служащих, агентов и сотрудников тем, что наложение штрафа на корпорацию за действие ее сотрудников сводится к изъятию денег и наказанию невиновных акционеров без должного судебного процесса. Верховный Суд не согласился с таким утверждением, признав возможность ответственности корпораций.

Впоследствии американские суды стали признавать корпорации уголовно ответственными за самые различные деяния, где, по их мнению, обеспечение права было бы ограничено без возложения такой ответственности, а Конгресс США принял множество законов, позволяющих применять меры уголовной ответственности к корпорациям: нарушение законодательства об охране окружающей среды, финансовых постановлений, поставка потребителю продуктов, опасных для жизни и здоровья и т. д. Американские исследователи Маршалл Клайнард и Петер Йегер выделяют шесть основных видов корпоративных преступлений применительно к экономической преступности: 1) нарушение административных актов и постановлений, например, несоблюдение правительственных распоряжений об отзыве бракованных товаров или отказ от строительства воздухо– и водоочистительных сооружений; 2) нарушение природоохранных рапоряжений (загрязнение воды и воздуха, загрязнение местности нефтью или химическими продуктами); 3) финансовые правонарушения (незаконные субсидии политическим организациям, подкуп политиков, нарушения валютного законодательства и др.); 4) несоблюдение положений о защите и безопасности труда; действия, противоречащие положениям о труде и заработной плате, в том числе дискриминация наемных работников по признаку расы, пола или религии; 5) производственные преступления, например, производство и продажа ненадежных и создающих угрозу жизни автомобилей, самолетов, автопокрышек приборов, изготовление наносящих вред здоровью продовольственных товаров и лекарств и т. п.; 6) нечестная торговая практика, например, нарушение условий конкуренции, установление договорных цен и нелегальный дележ рынка. (14)

В 1978 г. генеральный атторней штата Индиана предъявил компании Форда обвинение в убийстве трех человек, сгоревших в автомобилях марки «Пинто». Расследование установило, что руководство компании выпустило автомобиль этой марки в продажу, зная, что его бензобак расположен в опасном месте и может взорваться при столкновении. Данное дело стало первым в истории американской юстиции, когда корпорации было предъявлено обвинение в убийстве. (15)

В разработанном Институтом американского права Примерном уголовном кодексе США (17), рекомендованном в качестве образца для принятия уголовных кодексов отдельных штатов, об ответственности корпораций, неинкорпорированных объединений и лиц, действующих в их интересах, говорится в ст. 2.07. Корпорация может быть осуждена за совершение посягательства в следующих случаях, если: 1) посягательство является нарушением или определено не кодексом, а другим статутом, в котором прямо выраженная цель законодателя состоит в возложении ответственности на корпорации, и поведение осуществлено агентом корпорации, действующим в ее интересах в пределах своей должности или своего служебного положения; в других случаях закон прямо указывает агентов, за поведение которых корпорация несет ответственность, или обстоятельства, при которых она несет ответственность; 2) посягательство состоит в неисполнении возложенной законом на корпорации специальной обязанности совершать положительные действия; 3) посягательство было разрешено, потребовано, приказано, исполнено или опрометчиво допущено советом директором или агентом – управляющим высокого ранга, действующим в интересах корпорации в пределах своей должности или своего служебного положения.

Относительно понятий, используемых в данной статье, в Примерном уголовном кодексе указано, что «агент» означает любого директора, должностное лицо, служащего, лицо, работающее по найму, или иное лицо, уполномоченное действовать в интересах корпорации, а «агент-управляющий высокого ранга» – должностное лицо, на которого возложены столь ответственные функции, что его поведение может быть основательно истолковано как представляющее линию поведения корпорации.

Далее в Примерном УК говорится, что за любое поведение, которое лицо осуществляет в интересах корпорации, либо делает так, что такое поведение осуществляется, оно несет ответственность в тех же пределах, в которых оно несло бы ее, если бы это поведение было осуществлено от его собственного имени или в его собственных интересах. В то же время любой агент корпорации, несущий основную ответственность за исполнение обязанностей, возложенных на корпорацию, является юридически ответственным за опрометчивое несовершение требуемого от корпорации действия в тех же пределах, как если бы эта обязанность была возложена непосредственно на него самого.

Рекомендации Примерного УК были восприняты законодателями ряда штатов США. Так, в параграфе 20.20 Уголовного кодекса штата Нью-Йорк зафиксировано, что корпорация признается виновной в совершении посягательства, если: а) поведение, представляющее собой посягательство состоит в неисполнении возложенной правом на корпорацию специальной обязанности совершить положительные действия; или б) посягательство было осуществлено, санкционировано, испрошено, потребовано, приказано или по неосторожности допущено советом директоров или высокопоставленным агентом-управляющим, действующим в пределах своего служебного положения в интересах корпорации; или в) посягательство было осуществлено агентом корпорации, действующим в пределах своего служебного положения и в интересах корпорации, и посягательство является: 1) мисдиминором или нарушением, 2) таким, которое определено законом, ясно указывающим на намерение законодателя возложить уголовную ответственность на корпорацию, или 3) фелонией, описанной в Законе об охране окружающей среды. (17)

Примерно так же решен вопрос об уголовной ответственности корпорацией в уголовных кодексах штатов Огайо (параграфы 2901.23 и2901.24) (18), Пенсильвания (параграф 307) (19), Джорджия (ст. 803) (20) и ряда других.

Таким образом, по американскому законодательству корпорации несут ответственность за действия своих агентов (представителей), если последние действовали в рамках своих полномочий по трудовому договору («в пределах своей должности») и намеревались принести пользу корпорации, хотя этот мотив мог сочетаться с другими побудительными мотивами и сам факт получения выгоды корпорацией обязательным не является.

Страны континентальной Европы, в уголовных кодексах которых был закреплен классический принцип личной виновной ответственности, с большей осторожностью отнеслись к идее установления уголовной ответственности для юридических лиц, хотя еще в 1929 г. Международный конгресс по уголовному праву, состоявшийся в Бухаресте, высказался за введение такой ответственности. Важное значение имели решения Международного трибунала, который в ходе Нюрнбергского процесса над нацистскими преступниками признал, что государство и его организации могут быть субъектами международных преступлений. В 1978 году Европейский комитет по проблемам преступности Совета Европы вынес рекомендацию признавать юридические лица ответственными за экологические преступления. В 1985 г. эта рекомендация была подтверждена Седьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями.

Значительный интерес представляет Рекомендация Комитета министров стран – членов Совета Европы по ответственности предприятий – юридических лиц за правонарушения, совершенные в ходе ведения ими хозяйственной деятельности, принятая 20 декабря 1988 г., разработанная комитетом экспертов в области уголовной ответственности корпоративных единиц по решению Европейского Комитета по криминальным проблемам, и Меморандум с комментариями к этой Рекомендации. В этих документах отмечались следующие основания установления такой ответственности для юридических лиц: 1) растущее число правонарушений, совершенных в ходе ведения предприятиями своей деятельности, что наносит значительный вред отдельным лицам и обществу в целом; 2) желательность наложения ответственности в случаях, когда выгода извлекается из незаконной деятельности; 3) трудности в установлении конкретных лиц, которые должны отвечать за совершенные преступления, связанные со сложной структурой управления предприятием; 4) недостаточная эффективность применения санкций к отдельному лицу для предотвращения совершения предприятием новых правонарушений; 5) необходимость наказания предприятий за незаконную деятельность с тем, чтобы предотвращать дальнейшие правонарушения и взыскивать нанесенный ущерб.

Согласно данной Рекомендации на предприятия, ведущие хозяйственную деятельность, должна накладываться ответственность за правонарушения, совершенные ими в ходе ведения своей деятельности, даже если правонарушение не было связано с выполняемыми предприятием задачами. Предприятие должно нести ответственность независимо от того, было ли установлено конкретное лицо, в действии (бездействии) которого содержался состав правонарушения. Если же такое лицо установлено, то привлечение к ответственности предприятия не должно освобождать от ответственности физическое лицо, виновное в правонарушении. В частности, лица, выполняющие управленческие функции на предприятии, должны отвечать за нарушение своих обязанностей, если это привело к совершению правонарушения.

Предприятие не должно нести ответственность, если управление предприятием не было задействовано в правонарушении и предпринимало все необходимые меры для его предотвращения. При этом термин «задействовано» употребляется в очень широком понимании. Управление предприятием считается задействованным в правонарушении и в том случае, если оно, зная о факте правонарушения, принимает полученную от этого прибыль.

Комитет рекомендовал предусмотреть следующие санкции в отношении предприятий – юридических лиц, совершивших правонарушение, и применять их отдельно или в сочетании с другими, в качестве основных или обязательных предписаний и, возможно, с отсрочкой применения этих санкций и мер: предупреждение, выговор, обязательство, занесенное в судебный протокол; принятие решения, в котором объявляется об ответственности, без наложения санкций; штраф или иная финансовая санкция; конфискация имущества, которое использовалось при совершении преступления или приобретено в результате незаконной деятельности; введение запрета на определенные виды деятельности предприятия; лишение финансовых привилегий и субсидий; запрет на рекламу товаров или услуг; отзыв лицензии; снятие управляющих с занимаемых должностей; назначение судебными органами временного управления; закрытие предприятия; ликвидация компании; взыскание компенсации и (или) реституции в пользу потерпевших; восстановление прежнего состояния; опубликование решения о наложении санкций или иных мер.

Привлечение предприятий к уголовной ответственности должно осуществляться, когда характер правонарушения, степень вины со стороны предприятия, последствия правонарушения для общества и необходимость предотвращения дальнейших правонарушений требуют наложения уголовных санкций. При этом, как подчеркнули эксперты, разрабатывавшие данную Рекомендацию, может оказаться необходимым отойти от традиционных концепций вины, виновности и использовать систему ответственности, основанную на социальной вине.

В уголовных кодексах европейских стран, воспринявших идею уголовной ответственности юридических лиц, это сделано с разной степенью детализации.

Так, в Уголовном кодексе Нидерландов данному вопросу посвящена ст. 51, где сказано, что уголовно-наказуемые деяния совершаются как физическими, так и юридическими лицами. Если уголовно наказуемое деяние совершается юридическим лицом, то по возбужденному уголовному делу могут быть вынесены решения о наказаниях и о принятии принудительных мер, насколько это возможно в рамках закона: 1) в отношении юридического лица; или 2) в отношении лиц, которые дали задание на совершение деяния, а также в отношении лиц, которые фактически руководили запрещенным деянием; или 3) совместно против лиц, указанных в подпунктах 1 и 2. (21)

Уголовный кодекс Нидерландов не уточняет, в каких случаях правонарушение считается совершенным корпорацией. Предполагается, что решение о совершении или не совершении какого-либо действия, а также его одобрение, должно исходить от юридического лица (в большинстве случаев администрации). Если правонарушение считается совершенным юридическим лицом, преследоваться и нести ответственность может не только юридическое лицо. Кроме или вместо него преследоваться и нести ответственность могут те, кто непосредственно дал приказ к действиям, которые привели к правонарушению, а также те, кто этими действиями руководил. Таковыми считаются лица, обладающие полномочиями принимать решения о совершении или не совершении какого-либо действия, а также его одобрить. В случае упущений (бездействия) проводится проверка, принял ли человек все разумно необходимые, находящиеся в его компетенции меры для предотвращения действий или сознательно шел на риск и прибегал к запрещенным действиям. (22)

Более детально вопрос освещен в одном из последних западно-европейских кодексов – Уголовном кодексе Франции, принятом в 1992 г. Согласно ст. 121–2 УК Франции, юридические лица, за исключением Государства, несут уголовную ответственность в случаях, предусмотренных законом или постановлением, за преступные деяния, совершенные в их пользу, их органами или представителями. Уголовная ответственность юридических лиц не исключает уголовной ответственности физических лиц, являвшихся исполнителями или соучастниками при совершении тех же действий. (23) Таким образом, как отмечает Н. Е. Крылова, согласно французскому законодательству, уголовная ответственность юридических лиц, является дополнительной (только наряду с физическими лицами, а не вместо них), обусловленной (преступное деяние должно быть совершено в пользу юридического лица, его руководителем или представителем) и специальной (только в случаях, специально предусмотренных законом или постановлением). (24)

Французский уголовный кодекс допускает ответственность юридических лиц по очень широкому спектру преступлений: преступления против человечества; неумышленные посягательства на жизнь и на неприкосновенность человека; изготовление, импорт, экспорт, перевозка, хранение, передача наркотиков; создание ситуаций, опасных для других лиц; проведение экспериментов на людях; дискриминация физического или юридического лица; сводничество; создание условий труда и проживания, не совместимых с человеческим достоинством; посягательства на частную жизнь; клеветнический донос; посягательства на права человека, связанные с использованием картотек и обработкой данных на ЭВМ; посягательства на родственные связи; различные виды краж; вымогательство и шантаж; мошенничество и деяния, примыкающие к мошенничеству; злоупотребление доверием; злоупотребление залогом или арестованным имуществом; организацию фиктивной неплатежеспособности; приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем; повреждения, поломка, порча имущества; посягательства на системы автоматизированной обработки данных; посягательства на основополагающие интересы нации (измена, шпионаж, заговор и т. д.); терроризм; организация и участие в боевых группах и распущенных движениях; дача взятки и торговля влиянием; противодействие исполнению общественных работ; незаконное присвоение функций; незаконное присвоение званий и использование должности в рекламе; посягательства на власть правосудия по уголовным делам; подделка документов; подделка денег, ценных бумаг, почтовых марок; фальсификация знаков государственной власти.

Юридические лица по УК Франции отвечают также за неоконченную преступную деятельность и за соучастие в преступлении.

К юридическим лицам применяются следующие наказания (ст. 131–37, ст. 131–39): штраф; ликвидация юридического лица; запрещение, окончательное или на срок не более пяти лет, осуществлять прямо или косвенно один или несколько видов профессиональной или общественной деятельности; помещение на срок до пяти лет под судебный надзор; закрытие, окончательное или на срок не более пяти лет, всех заведений или одного или нескольких заведений предприятия, использовавшихся для совершения инкриминируемых действий; запрещение, окончательное или на срок до пяти лет, совершения сделок с государственными организациями; запрещение, окончательное или на срок не более пяти лет, привлечения сбережений населения; запрещение на срок не более пяти лет выдавать чеки или использовать кредитные карточки; конфискация предмета, который использовался или предназначался для совершения преступного деяния, или предмета, явившегося его результатом; афиширование принятого судебного постановления или распространение информации о нем через прессу или через любые аудиовизуальные средства распространения информации.

Кодекс Франции содержит положения о рецидиве преступлений юридических лиц, отсрочке объявления наказания и отсрочке исполнения наказания, а также о реабилитации юридических лиц.

Вместе с тем ряд западноевропейских стран воздерживаются от привлечения к уголовной ответственности юридических лиц, стремится изыскивать иные способы воздействия на них в случаях правонарушающей деятельности. Так, по законодательству Федеративной Республики Германии, если противоправное действие представителей или руководителей корпорации нарушает определенные законные обязанности корпорации или приносит финансовую выгоду компании (или преследовало цель принести финансовую выгоду компании), а также при противоправных действиях сотрудников компаний, которые могли быть предотвращены ее руководителем, т. е. при отсутствии должного контроля, применяется система наложения штрафов не только на физических лиц, но и на корпорацию (Ordnungswidrigkeiten). В законодательстве Бельгии существует и такая форма, когда признается уголовная ответственность служащего компании, но, поскольку он действовал в рамках корпорации, санкция (штраф) налагается на корпорацию.

В теоретическом плане проблема уголовной ответственности юридических лиц и за рубежом достаточно дискуссионна.

В США теоретическим основанием ответственности организаций (корпораций) была признана доктрина «respondeat superion» (пусть ответит старший), имевшаяся в гражданском деликтном праве, согласно которой индивидуум нес гражданскую ответственность за действия своих агентов (представителей). В соответствии с этой доктриной для возложения уголовной ответственности на корпорацию необходимо: во-первых, чтобы агент корпорации совершил незаконное действие (actus reus) в здравом состоянии рассудка (виновная воля, mens rea); во-вторых, он должен действовать не выходя за рамки своих полномочий; в-третьих, агент должен намереваться принести пользу корпорации.

В европейском праве широко распространена доктрина alter ego (второе я), в соответствии с которой действия большинства служащих руководящего состава корпорации идентифицируются с действиями самой корпорации (Англия, Уэльс, Франция).

В решении вопроса, действия каких физических лиц могут привести к признанию уголовной ответственности юридического лица (корпорации), существуют две основные модели. В соответствии с первой принимаются во внимание действия только руководящих работников корпорации. Согласно другой модели, корпорация несет уголовную ответственность за действия любых индивидуумов, выступающих от ее имени. Голландец Hoge Road предложил два критерия для установления случаев, когда компания (корпорация) может нести уголовную ответственность за действия своих сотрудников; во-первых, корпорация должна быть в состоянии определить должен ли сотрудник поступать таким образом; во-вторых, действия сотрудника должны входить в категорию действий, обычно приемлемых для корпорации и, следовательно, такие действия можно рассматривать как обыкновенную деловую практику компании.

Согласно голландской системе уголовная ответственность корпораций признается в случаях, когда они контролируют действия сотрудников и, следовательно, имеют возможность предотвратить противоправные действия. В результате уголовная ответственность корпораций приравнивается к их социальной ответственности.

Отвечая критикам установления уголовной ответственности для юридических лиц как противоречащего принципам личной ответственности и индивидуализации ответственности и наказания, французский исследователь М.-Л. Расса указывала, что противоположное решение привело бы к более тяжелым последствиям, когда за преступление юридического лица ответственность несли бы только его руководители. Это действительно противоречило бы принципу ответственности каждого за свои действия, поскольку, с одной стороны, руководители – это только органы по исполнению решений Совета управления и Общего собрания юридического лица, а с другой – руководители сменяют друг друга, а юридическое лицо остается. Поэтому неправильно привлекать к ответу руководителя, выполняющего свои функции на момент обнаружения преступного деяния, за действия, совершенные при выполнении руководящих функций его предшественником. К тому же Расса полагает, что юридическое лицо не может быть отождествлено с людьми, входящими в него. Оно имеет собственную волю, которая выражается в решениях, принятых более или менее квалифицированным большинством его членов. (25)

Ги Стессен в обстоятельной работе «Корпоративная уголовная ответственность: сравнительный анализ» (26), будучи сторонником такого решения, отмечает следующие преимущества системы уголовной ответственности для юридических лиц: 1) поскольку значительное число преступлений совершается в настоящее время через корпорации, единственным эффективным методом борьбы с корпоративной преступностью является наложение прямых карательных санкций на корпорации; 2) подвергать уголовному преследованию исключительно физических лиц за действия, которые они совершали в рамках корпорации и своих должностных обязанностей, несправедливо и к тому же это не позволит достичь желаемого результата, поскольку структурные упущения в работе организации не исчезнут из-за того, что один из ее сотрудников предстал перед судом; 3) альтернативные модели ответственности юридических лиц (административная, гражданская) не дают тех процессуальных гарантий, как при уголовном процессе; 4) на корпорации может налагаться штраф, значительно превышающий максимальный размер штрафа для индивидуума; к тому же большое значение может иметь сам факт осуждения корпорации (стигма); 5) на международном уровне государства оказывают правовую помощь друг другу в преследовании преступников зачастую только по уголовным делам, а преступная деятельность корпораций будет все более носить вненациональный характер.

Однако другой ученый К. S. Khanna в статье «Корпоративная уголовная ответственность: какую функцию она выполняет?», опубликованной в Гарвардском юридическом обзоре (27), проведя анализ преимуществ возложения уголовной ответственности на корпорации по сравнению с другими видами ответственности (корпоративной гражданской ответственности, личной ответственности управляющих, ответственности третьей стороны и административных санкций), пришел к выводу, что существует очень мало аргументов для продолжения использования уголовной, а не гражданской ответственности по отношению к корпорациям: «Действительно, ответом на вопрос, содержащийся в заглавии «Корпоративная уголовная ответственность: какую функцию она выполняет?» – будет «почти никакой».

К. S. Khanna признает, что корпоративная уголовная ответственность по сравнению с гражданской имеет более строгие процессуальные средства защиты, более действительные средства принудительного применения права, более строгие и уникальные санкции (такие как клеймение репутации, стигма) и сигнализирует о более серьезном, чем гражданское, правонарушении. Однако он полагает, что «ярлыковые» санкции (стигма) редко являются благотворительными для общества: уголовно-процессуальные средства защиты не являются целесообразными в корпоративном контексте; средства принудительного обеспечения исполнения закона, связанные с уголовной ответственностью корпораций, уже имеются в других, не уголовных, режимах корпоративной ответственности; в большинстве случаев наложения гражданской ответственности на корпорацию плюс придание делу некоторой огласки или наложение уголовной ответственности на управляющего служат эффективным посылом обществу о нежелательности подобной деятельности. Ситуаций, в которых предпочтительным является использование всех характеристик корпоративной уголовной ответственности, практически не существует, поэтому уголовную ответственность для корпораций следует заменить иным видом корпоративной ответственности, с помощью которого сдерживание преступности будет достигаться с меньшими затратами. В большинстве случаев предпочтение следует отдавать возложению гражданской ответственности на корпорации.

3. Что же дальше? (Вместо заключения)

Итак, российское законодательство не предусматривает пока уголовную ответственность юридических лиц. Не содержится рекомендация о введении такой ответственности и в Модельном уголовном кодексе для государств – участников СНГ, принятом Межпарламентской Ассамблеей СНГ 17 февраля 1996 г. Однако есть определенное основание утверждать, что в недалеком будущем вопрос об установлении уголовной ответственности для юридических лиц вновь будет поставлен с достаточной остротой. Вряд ли российский законодатель останется в стороне и не отреагирует на заметную тенденцию расширения ответственности корпораций в зарубежном законодательстве.

Характерно, что принятый в 1984 г. Кодекс РСФСР об административных правонарушениях субъектами административных правонарушений признал только физических лиц. Административное правонарушение объявлялось противоправным, виновным (умышленным или неосторожным) действием или бездействием, за которое законодательством предусмотрена административная ответственность, а целями применения административного взыскания – воспитание лица, совершившего административное правонарушение, а также предупреждение совершения новых правонарушений как самим нарушителем, так и другими лицами. Однако это не помешало позднее в Земельном кодексе РСФСР, Законе РСФСР «Об административной ответственности предприятий, учреждений, организаций и объединений за административные нарушения в области строительства» от 17 декабря 1992 г., Таможенном кодексе РФ и ряде других нормативных актов прямо установить административную ответственность коллективных образований. При этом субъектами многих видов административных правонарушений (например, загрязнения земель химическими и радиоактивными веществами, других нарушений земельного законодательства, правонарушений в области строительства) признаются только юридические лица. «Если деяния в законе обезличены, то есть не обозначены лица, которые могут быть признаны виновными в совершении административного правонарушения, вина коллективного образования определяется по противоправным последствиям его деятельности». (28)

Гражданское законодательство безоговорочно признает юридических лиц субъектами гражданских правонарушений, в том числе и гражданской ответственности. В качестве санкций предусмотрена и ликвидация юридического лица (ст. 61 ГК РФ), в частности по решению суда в сфере осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительными или иным фондом деятельности, противоречащей его уставным целям, а также в иных случаях. Например, Федеральным законом РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах», принятом Государственной Думой 10 декабря 1997 г. предусмотрена возможность ликвидации юридического лица по решению суда в связи с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ст. 51) и юридического лица, осуществляющего финансовые операции в целях легализации (отмывания) доходов, полученных в результате незаконного оборота наркотических средств или психотропных веществ (ст. 52). (29)

И в административном, и в гражданском праве основанием ответственности, в том числе и юридических лиц, считается противоправное виновное деяние. (30) Как и в уголовном праве, под виной понимается психическое отношение лица в форме умысла или неосторожности к своему противоправному поведению. «Такое понятие вины, – пишет профессор Н. Д. Егоров, – в равной мере применимо как к гражданам, так и юридическим лицам. Вина последних иначе и не может проявиться, как только через виновное поведение работников соответствующих организаций при исполнении ими своих трудовых (служебных) обязанностей…» (31) Аналогичным образом рассуждает М. Н. Малеина: «Вина юридического лица выражается в виновном поведении его работников, действовавших при исполнении своих трудовых (служебных, должностных) обязанностей… При этом безразлично совершены ли указанные действия отдельным рядовым работником, участником (членом), должностным лицом, органом юридического лица или коллективом в целом». (32)

Представляется однако, что говорить о вине юридических лиц, понимая под виной, как это принято в российском праве, психическое отношение лица к своему противоправному поведению, все же нельзя. Прав У. С. Джекебаев, писавший, «что понимание вины как определенного психологического отношения к совершенному преступному деянию неприменимо к юридическому лицу. Вина юридических лиц, совершивших преступные деяния, может быть понята лишь как деяние ее правоспособных представителей, которые могут действовать как умышленно, так и неосторожно». (33)

Поэтому целесообразно различать субъект преступления и субъект уголовной ответственности. Преступление как общественно опасное противоправное и виновное деяние может совершить только физическое лицо, обладающее сознанием и волей. Именно такое деяние, содержащее все признаки соответствующего состава преступления, является основанием уголовной ответственности. А вот нести уголовную ответственность за такие деяния могут не только физические, но при определенных условиях и юридические лица. Следовательно, задача состоит в том, чтобы определить условия, при которых юридическое лицо будет нести уголовную ответственность за преступление, совершенное физическим лицом, и наряду с физическим лицом.

Такими условиями могли бы быть следующие положения: действие (бездействие) совершено 1) с ведома юридического лица (его органа управления) или было им санкционировано; 2) в пользу (в интересах) юридического лица (при умышленной преступной деятельности); 3) субъектом, уполномоченным юридическим лицом.

Признавая в таких случаях принципиальную возможность установления уголовной ответственности для юридических лиц, необходимо обстоятельно подумать над вопросом: зачем? Говоря о законодательной трансформации гражданской санкции в уголовное наказание, У. С. Джекебаев отмечает, что «если государство устанавливает уголовную ответственность юридических лиц, оно тем самым лишь совершенствует орудия защиты давно существующих, хотя и недостаточно, но охранявших интересов». (34) Введение института ответственности юридических лиц в уголовное законодательство потребует существенной переработки многих его институтов, связанных как с понятием преступления так и с понятием наказания. Разумеется, и система уголовного судопроизводства по делам, где к ответственности будут привлечены юридические лица, должна выглядеть по-иному.

Таким образом, дискуссия об уголовной ответственности юридических лиц в российском праве не завершена. Поэтому по окончании данной работы следует поставить не точку, а многоточие.

Примечания

(1) Гражданское право (ст. 48 ГК РФ) признает юридическим лицом организацию, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. К юридическим лицам относятся коммерческие и некоммерческие организации, хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия, учреждения, общественные и религиозные организации (объединения), благотворительные и иные фонды, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы).

(2) См.: Келина С. Г. Ответственность юридических лиц в проекте нового УК Российской Федерации // В сб. «Уголовное право: новые идеи. М., 1994, с. 52.

(3) Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996, с. 182.

(4) Келина С. Г. Указ. соч. // В сб. Уголовное право: новые идеи, с. 53.

(5) См.: Уголовный кодекс Российской Федерации (проект) // Юридический вестник. № 20 (22). Спецвыпуск, октябрь 1992 г.

(6) См.: Преступление и наказание. Комментарий к проекту Уголовного кодекса России. Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и А. В. Наумова. М., 1993, с. 297–301.

(7) См.: Концепция уголовного законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. № 8, с. 44.

(8) См.: Келина С. Г. Указ. статья // В сб. Уголовное право: новые идеи, с. 59–60.

(9) См.: Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории // Государство и право, 1994, № 6, с. 65.

(10) Уголовный кодекс Российской Федерации (Общая часть). Проект. М., 1994.

(11) См.: Кузнецова Н. Ф. Цели и механизмы реформы Уголовного кодекса // Государство и право, 1992, № 6, с. 82; Бажанов М. И. Уголовное право Украины. Общая часть. Днепропетровск, 1992, с. 42; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. Отв. ред. Б. В. Здравомыслов. М., 1996, с. 204; Уголовное право. Общая часть. Отв. ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамова. М., 1997, с. 167–168; Уголовное право. Общая часть. Отв. ред. Н. И. Ветров, Ю. И. Ляпунов. М., 1997, с. 267–268 и др.

(12) См.: Кузнецова Н. Ф. Кодификация норм о хозяйственных преступлениях//Вестник Московского университета. Серия 11. Право, 1993, № 4, с. 20.

(13) Phillimore. Commentaries upon international Law. London, 1879, p. 5. Цит. по Джекебаев У. С. Об уголовной ответственности юридических лиц // Известия НАН Республики Казахстан. Серия обществ. наук, 1993, № 4, с. 73.

(14) См.: Шнайдер Ганс Йоахим. Криминология. М., 1994, с. 48.

(15) См.: Никифоров Б. С, Решетников Ф. М. Современное американское уголовное право. М., 1990, с. 53.

(16) См.: Примерный Уголовный кодекс (США). Официальный проект Института американского права. Под ред. Б. С. Никифорова. М., 1969.

(17) См.: Уголовное право буржуазных стран. Общая часть. Сборник законодательных актов. Под ред. А. Н. Игнатьева и И. Д. Козочкина. М., 1990, с. 94–95.

(18) См.: Там же, с. 159–161.

(19) См.: Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты. Под ред. О. А. Жукова. М., 1993, с. 654–656.

(20) См.: Никифоров Б. С, Решетников Ф. М. Указ. соч., с. 54.

(21) The Dutch Penal Code. Littleton, Colorado, 1997, p. 78.

(22) См.: Hans Lensing. The Dutch Penal Code from a comparative perspective / В кн. The Dutch Penal Code, p. 22.

(23) См.: Новый Уголовный кодекс Франции. М., 1993, с. 9.

(24) См.: Крылова Н. Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. М., 1996, с. 53.

(25) См.: Rassat M.-L. Droit penal. Presses Universitaires de France. 1987. Взгляды М.-Л. Pacca на проблему ответственности юридических лиц изложены по работе Н. Е. Крыловой «Основные черты нового Уголовного кодекса Франции» (М., 1996, с. 49–51).

(26) G. Stessens. Corporate criminal liability: a comparative perspective// The international and corparative law guarterly Vol. 43 (1994), nr. 13, p. 493–520.

(27) См.: Khanna K. S. Corporate criminal Liability: what purpose does it serve? // Harward Law Review, vol. 109, nr. 7, p. 1477–1534.

(28) Алехин А П., Кармолицкий А А, Козлов Ю. М. Административное право Российской Федерации. М., 1996, с. 293–294.

(29) См.: Российская газета, 15 января 1998 г.

(30) См., например: Манохин В. М., Адушкин Н. С, Багишаев З. А Российское административное право. М., 1996, с. 178–181; Алехин А П., Кармолицкий А. А., Козлов Ю. М. Указ. соч., с. 273–278; Гражданское право. Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. Ч. 1. СПб., 1996, с. 491–505; Гражданское право. Часть первая. Под ред. А. Г. Колпина и А. И. Масляева. М., 1997, с. 444–449.

(31) Гражданское право. Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева, с. 498.

(32) Гражданское право. Под ред. А. Г. Колпина и А. И. Масляева, с. 449.

(33) Джекебаев У. С. Указ. соч., с. 77.

(34) Там же. С. 76.

Комментарий 2007 г

Дискуссия по вопросу об установлении уголовной ответственности юридических лиц в уголовном праве России продолжается. За период, прошедший со времени публикации данной работы, по данной проблеме высказалось множество специалистов. Большинство из них поддерживает предложение об установлении в законодательстве России уголовной ответственности юридических лиц (см., например: Антонова Е. Ю.: 1) Уголовная ответственность юридических лиц: перспектива применения в России. Хабаровск, 1999; 2) Уголовная ответственность юридических лиц. Владивосток, 2005; Келина С. Г. Субъект преступления в современном европейском уголовном праве // Уголовное право России; проблемы и перспективы / Под ред. С. В. Бородина и С. Г. Келиной. М., 2004; Клепицкий И. А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005. С. 75–78; Кравец Ю. П. Об уголовной ответственности юридических лиц за преступления в сфере предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2004. № 6; Никифоров А. С. 1) Юридическое лицо как субъект преступления // Государство и право. 2000. № 8; 2) Юридическое лицо как субъект преступления и уголовной ответственности. М., 2002; Ситковский И. Проблемы ответственности юридических лиц в уголовном законодательстве // Уголовное право. 2002. № 4; Жевлаков Э. К вопросу об ответственности юридических лиц за совершение экологических преступлений // Уголовное право. 2002. № 1 и др.). В то же время отдельные криминалисты продолжают обосновывать ненужность такого решения (см., например: Иванцов П. П. Проблема ответственности юридических лиц в уголовном праве. Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2001; Богуш Г. И. К вопросу об уголовной ответственности юридических лиц // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2005. № 4 и др.). Аргументы сторонников и противников уголовной ответственности юридических лиц хорошо известны и повторять их очередной раз нет необходимости.

В новых международно-правовых документах по проблемам борьбы с различными проявлениями преступности рекомендуется решить вопрос об ответственности юридических лиц, однако подчеркивается, что при условии соблюдения правовых принципов каждого государства такая ответственность может быть уголовной, гражданско-правовой или административной. В частности такая рекомендация содержится в ст. 10 Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 15 ноября 2000 г., в ст. 26 Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003 г. Об ответственности юридических лиц в связи с совершением уголовных преступлений, заключающихся в активном подкупе, использовании служебного положения в корыстных целях и отмывании денег, и в ряде других случаев говорится также в ст. 18 Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, принятой 27 января 1999 г.

Из числа новых государств, образовавшихся на постсоветском пространстве после распада СССР, уголовную ответственность юридических лиц установили только Литовская республика, Республика Молдова и Эстонская республика.

В новом Кодексе РФ об административных правонарушениях, вступившем в действие с 1 июля 2002 г., ответственность юридических лиц за административные правонарушения предусмотрена достаточно широко, однако и здесь остаются без достаточного теоретического решения ряд вопросов.

Отклоняя ранее (декабрь 2000 г.) принятый Федеральным Собранием РФ Кодекс об административных правонарушениях, президент РФ отметил, что классическое понимание вины как психического отношения к совершенному деянию и к его последствиям в форме умысла или неосторожности вряд ли применимо к юридическим лицам, и предложил установить критерии виновности юридических лиц (см.: Президентское вето // Российская газета. 2000. 28 дек.). КоАП РФ 2001 г. (ст. 2.2) сохранил традиционные «психологические» определения умысла и неосторожности как форм вины и раскрыл их интеллектуальные и волевые элементы в привычных формулах: сознание противоправного характера действия (бездействия), предвидение последствий, желание или сознательное допущение их наступления и т. д. В то же время в ч. 2 ст. 2.1 КоАП установлено, что «юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению».

Такое решение вопроса не может быть признано удовлетворительным и воспринято уголовным правом как возможное решение проблемы ответственности юридических лиц. Как следует из приведенной формулировки, упрек юридическому лицу основан на том, что оно, имея возможность, не приняло все зависящие от него меры по соблюдению соответствующих правил и норм, т. е. ответственность фактически наступает не за само деяние, а за его непредотвращение. Но, во-первых, непринятие мер опять-таки может быть либо умышленным, либо неосторожным, что вновь возвращает нас к психологической концепции вины. А во-вторых, эти меры могло принять (или не принять) не абстрактное юридическое лицо, а какие-то конкретные представители юридического лица.

Полагаю, что тенденция развития уголовного права, включая международное уголовное право, такова, что скорее всего российскому законодателю рано или поздно придется вернуться к проблеме ответственности юридических лиц.

Представляется, что решение проблемы может быть осуществлено на основе тех подходов, которые были намечены в работе 1998 г. Суть сводится к следующему. Поскольку и административное правонарушение, и преступление – это акты волевого виновного поведения (действие или бездействие), то субъектами такого поведения могут быть только физические лица, а вот нести ответственность при определенных условиях за их поведение и наряду с ними могут и юридические лица. Таким образом, ключ к решению проблемы – разграничение в таких случаях субъекта правонарушения (преступления) и субъекта ответственности и определение условий, при которых юридическое лицо будет нести ответственность (административную или уголовную) за действие (бездействие) того или иного субъекта – физического лица.

Это решение реализовано в законодательстве некоторых стран. Так, в ст. 1–2 Уголовного кодекса Австралии сказано следующее: «Если физический элемент преступления осуществлен служащим, агентом или чиновником корпорации, действующим в пределах фактической или очевидной сферы его или ее служебных обязанностей, либо фактической или очевидной сферы его или ее компетенции, то такой физический элемент должен быть приписан (выделено мной. – Б. В.) данной корпорации». При этом физическим элементом преступления Кодекс считает определенное поведение, его результат и обстоятельства осуществления (ст. 4.1), т. е., иначе говоря, объективную сторону преступления. Что же касается вины, то согласно ч. 1 ст. 12.3 УК Австралии, «если умысел, преступное знание или неосторожность являются элементом вины применительно к физическому элементу преступления, то такой элемент вины должен быть приписан (выделено мной. – Б. В.) корпорации, которая явно, молчаливо или косвенно разрешила или уполномочила на совершение этого преступления» (см.: Уголовный кодекс Австралии 1995 г. / Пер. с англ. Е. Н. Трикоз. СПб., 2002. С. 90–91).

Именно об ответственности юридического лица за деяние, совершенное физическим лицом, говорится и в ст. 20 Уголовного кодекса Литовской республики. В ч. 2 этой статьи установлено, что «юридическое лицо несет ответственность за преступные деяния, совершенные физическим лицом (выделено мной. – Б. В.), только в том случае, если преступное деяние в пользу или в интересах юридического лица было совершено физическим лицом, действовавшим индивидуально или от имени этого юридического лица, либо если это физическое лицо исполняло руководящие функции и, находясь на службе у юридического лица, имело право: 1) представлять юридическое лицо, либо 2) принимать решения от имени юридического лица, либо 3) контролировать деятельность юридического лица». А в части третьей этой же статьи сказано, что «юридическое лицо может подлежать ответственности за преступные деяния и в том случае, если их в пользу данного юридического лица совершил сотрудник или уполномоченный представитель юридического лица вследствие недостаточного присмотра или контроля за лицом, указанным в части 2 настоящей статьи» (см.: Уголовный кодекс Литовской республики / Пер. с лит. В. П. Казанскене. СПб., 2002. С. 134).

Российская наука уголовного права и ее развитие[759]

§ 1. История развития российской уголовно-правовой науки до 1917 г

Как известно, наука представляет собой систему знаний о закономерностях развития природы и общества и способах воздействия на окружающий мир. Непосредственную цель науки можно определить как описание, объяснение и предсказание процессов и явлений действительности, составляющих предмет ее изучения. Таким предметом для науки уголовного права является само уголовное право. Однако понимание сути этого предмета, задачи, направления и методы его изучения менялись на протяжении исторического пути развития науки.

С определенной долей условности можно выделить три основных этапа развития российской науки уголовного права, в свою очередь подразделяющихся на ряд периодов. Имея в виду эти крупные (основные) исторические этапы, следует говорить о науке российского уголовного права в период до Октябрьской революции 1917 г., о науке советского уголовного права (1917–1991 гг.) и о современном этапе развития российской науки уголовного права, хотя, безусловно, историческая взаимосвязь в развитии науки не прерывалась никогда.

В фундаментальном исследовании «Главные течения в истории науки уголовного права в России», опубликованном в 1909 г.,[760] профессор Г. С. Фельдштейн выделял пять периодов в дореволюционной истории российской уголовно-правовой науки. «Первым периодом в истории научной юриспруденции, а вместе с тем и науки уголовного права в России, является та эпоха, когда криминалистика не только не обособляется еще в отдельную дисциплину, но не дифференцируется, с одной стороны, из области нравоучительной морали, не выходит, с другой стороны, еще за пределы простого описания уголовно-правовой практики и отчасти отражает некоторые естественно-правовые учения западной науки… Второй период в истории науки уголовного права в России начинается эпохой реформ при Петре Великом и растягивается на целое столетие до первых годов XIX века, когда появляются первые труды, посвященные уголовному праву, как обособленному предмету исследования… Третий период в истории науки уголовного права в России открывается рядом более глубоких попыток исследования общих проблем уголовного права и разработки положительного уголовного законодательства. Ученым этого периода приходится выносить на своих плечах всю тяжесть собирания воедино разрозненного материала русского уголовного права и параллельно подвергать его обработке… Четвертый период истории науки уголовного права в России открывается появлением Свода законов и принимает определенный характер в связи с проведением реформ университетов в тридцатых годах. Хотя в эту эпоху уголовное право впервые становится самостоятельным предметом преподавания, период этот один из самых бесплодных для развития криминалистики… Наконец, пятый и последний период науки уголовного права в России совпадает с началом общественного возрождения нашего общества, – с началом судебной реформы и большей свободой преподавания, ставшей возможной с введением Университетского устава 1863 г. Обновление русской жизни оказалось в высшей степени плодотворным для науки права и в особенности уголовного… Заимствование западно-европейской уголовно-правовой доктрины, не столь стесненное в своем выборе, в своем дальнейшем развитии, дает возможность русской науке подвергнуть оценке и переработке главнейшие течения западноевропейской науки в области уголовного права, которые, наряду с самостоятельными усилиями русских криминалистов сказать и свое слово, придают науке уголовного права в России невиданный до этого блеск».[761] При дальнейшем изложении истории уголовно-правовой науки в дореволюционной России мы будем придерживаться периодизации, предложенной Г. С. Фельдштейном.

В первый период, когда создавались такие законодательные акты древней и средневековой Руси, как Русская Правда, Псковская и Новгородская Судные грамоты, Судебник 1497 г. и Царский судебник 1550 г., Соборное Уложение 1649 г., еще не существовали научные доктрины и научное творчество, которые определяли бы развитие уголовного законодательства. Последнее прогрессировало, прежде всего, как реакция на возникающие в общественной жизни потребности.

Второй период начинается эпохой Петровских реформ. Крупнейшим памятником этого периода является Артикул воинский 1715 г. с кратким толкованием, сыгравший большую роль в развитии уголовного и процессуального законодательства в России.[762] Историки права считают, что Артикул воинский – это не простой перевод какого-нибудь одного иностранного устава. Путем сравнения и сопоставления выбиралось лучшее, которое затем подвергалось самостоятельной обработке.[763] Впервые для российского законодательства в Артикуле воинском появляются термины: преступление, преступитель, преступник.

Исключительный интерес представляют толкования, которыми сопровождались многие статьи Артикула воинского. Вот, например, толкование к артикулам 156 и 157, где содержались положения о «нужном оборонении», иначе – необходимой обороне: «Не надлежит в нужном оборонении правила оных преступить. (1) В умерении, что оборонение со обижением равно есть, а именно чтоб таким же образом оборонятися, каким образом от кого кто нападен будет. Ежели нападение учинитца оружием, то мочно оружием оборонятися; ежели же без оружия, то и противитися без оружия надлежит. Притом же надобно смотреть, когда кто кого ударит рукою, и того сильнее кто бьет, тогда обиженный может оружием оборонятися. Ибо есть все равно, как и чем смертный страх угрожен будет. Если смертный страх есть, то надлежит обороняться как возможно. (2) Состоит нужное оборонение временем, а именно: ежели нужное оборонение в самом деле вскоре учинится, когда подлинно в страхе есть и зацеплен будет. Того ради есть ли оный, кто задерет, уступит и от обиженного побежит, а обиженный ево настигать побежит и тогда убьет, то оный уже регулы нужного оборонения преступил. И тако смертное убийство из отмщения, нежели от оборонения учинил. (3) Состоит нужное оборонение в сей притчине, а именно, когда чрез неправое нападение и насильным образом кто обижен будет, хотя кто и должен (ежели задран будет) столко долго уступать, елико возможно, и так без смертного убийства из страху спастись; однакож насупротив того, когда уже в страхе есть, и невозможно более уступать, тогда не должен есть от соперника себе первого удара ожидать, ибо чрез такой первый удар может тако учинится, что и противится весьма забудет».[764]

В период царствования Елизаветы Петровны предпринимались попытки разработки Уложения «по делам уголовным», однако представленный проект в 1755 г. не был утвержден императрицей.[765] Н. Д. Сергеевский писал об этом проекте, что он является «сводом постановлений современного ему действующего права… Положений новых по существу, т. е. таких, которые могли бы составить момент в истории того или другого института уголовного права, мы находим в проекте весьма смело».[766]

Второй период в истории развития науки уголовного права в России, согласно периодизации Г. С. Фельдштейна, – это время внешней рецепции западно-европейской науки и эпоха наибольшего распространения уголовно-правовых учений естественного права, особенно в период царствования Екатерины II.

На русский язык переводятся работы выдающихся западно-европейских философов и юристов Гуго Гроция, Самуила Пуффендорфа, Шарля Монтескье, Уильяма Блэкстона, Иеремии Бентама, Чезаре Беккариа, Ансельма Фейербаха и др. Труды французских просветителей и других представителей просветительно-гуманистического направления в уголовном праве[767] оказали большое влияние на развитие уголовно-правовой мысли в России во второй половине XVIII – начале XIX века.

Говоря об этом, дореволюционные исследователи истории российского уголовного права особое внимание уделяли «Наказу комиссии о составлении проекта нового уложения», подготовленному императрицей Екатериной II (1767 г.).[768] «Изучающему внимательно течения в науке уголовного права в России в эпоху, следующую за Наказом, – утверждал Г. С. Фельдштейн, – приходится каждый раз считаться с тем, что памятник этот фактически перенес на русскую почву уголовно-правовые идеи передовых личностей XVIII в. и не только облегчил ознакомление с ними, но создал реальную почву и оправдание для того, что долго и в последующие эпохи считалось запретным плодом, проявлением вольнодумства… И в более позднюю эпоху идеи Наказа по вопросам уголовного права проникают, прямо или косвенно, в труды криминалистов-теоретиков начала XIX века».[769]

Екатерина не скрывала, что значительную часть положений Наказа она заимствовала из произведений выдающихся мыслителей XVIII века, в первую очередь, у Монтескье, а порой и преувеличивала такое заимствование. Так, в письме к Даламберу она говорит: «Вы увидели из Наказа, как там, на пользу моей Империи, я обобрала президента Монтескье, не называя его. Надеюсь, что если бы он с того света увидел меня работающею, то простил бы эту литературную кражу во благо двадцати миллионов людей, которые на того должно последовать». А направляя Фридриху II немецкий перевод Наказа, Екатерина отмечала: «В этом сочинении мне принадлежит только расположение материала и, то здесь, то там, одна строчка, одно слово; если собрать все, что я прибавила, я не буду, чтобы вышло более двух, трех листов».[770] Императрица здесь явно кокетничает, хотя объем заимствований был значительным.[771] Современный исследователь профессор А. В. Наумов называет Наказ Екатерины II первой в России теоретической работой по уголовному праву, а его автора – первым теоретиком российского уголовного права.[772]

Процитирую без комментариев несколько уголовно-политических положений, содержащихся в Наказе. «Ничего не должно запрещать законами, кроме того, что может быть вредно или каждому особенно, или всему обществу» (ст. 41). «…Не принадлежит никому, кроме одних законов определять наказание преступлениям;…право давать законы о наказаниях имеет только один законодатель, как представляющий в своей особе все общество соединенное и содержащий всю власть в своих руках… Судьи и правительства, будучи сами частию только общества, не могут по справедливости, ниже под видом общего блага на другого какого-нибудь члена общества, наложить наказания, законами точно не определенного» (ст. 148). «Нет ничего опаснее как общее сие изречение: надлежит в рассуждение брать смысл или разум закона, а не слова… Мы бы увидели те же преступления, наказуемые различно в разные времена тем же правительством, если захотят слушаться не гласа непременяемого законов неподвижных; но обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований» (ст. 153). «Гораздо лучше предупреждать преступления, нежели наказывать» (ст. 240). «Предупреждать преступления есть намерение и конец хорошего законоположничества, которое не что иное есть, как искусство приводить людей к самому совершенному благу или оставлять между ними, если всего искоренить нельзя, самое малейшее зло» (ст. 241). «Когда запретим многие действия, слывущие у нравоучителей средними, то тем не удержим преступлений, могущих от того воспоследовать, но произведем чрез то еще новые» (ст. 242). «Намерение установленных наказаний не то, чтоб мучити тварь, чувствами одаренную; они на тот конец предписаны, чтобы воспрепятствовать виноватому, дабы он впредь не мог вредить обществу, и чтоб отвратить сограждан от соделания подобных преступлений. Для сего между наказаниями надлежит употреблять такие, которые, будучи уравнены со преступлениями, впечатлили бы в сердцах людских начертание самое живое и долго пребывающее, и в то же самое время были бы меньше люты над преступниковым телом» (ст. 205). «Чтоб наказание произвело желаемое действие, довольно будет и того, когда зло оным причиняемое, превосходит добро, ожидаемое от преступления, прилагая, в выкладке, показывающей превосходство зла над добром, также и известность наказания несомненную и потеряние выгод, преступлением приобретаемых. Всякая строгость, преходящая сии пределы, бесполезна и, следовательно, мучительская» (ст. 207). «Самое надежнейшее обуздание от преступлений есть не строгость наказания, но когда люди подлинно знают, что преступающий законы непременно будет наказан» (ст. 222).

В Наказе содержатся рассуждения и выводы о видах преступлений (ст. 68–72, 74, 76–79, 229–236), о смертной казни, телесных наказаниях, пытках и других видах наказаний (ст. 79, 96, 123, 209–219), о необходимости соответствия наказания преступлению (ст. 67, 200, 226, 227, 237), о наказуемости сообщников преступления (ст. 202), покушения на преступления и ненаказуемости одних преступных намерений (ст. 201) и ряд других.[773]

В XVIII в. в России начинает развиваться юридическое образование, первоначально в юнкерских школах при Сенате и коллегиях, затем в кадетских Сухопутном и Морском корпусах. В 1725 г. открывается Академия наук с Академическим университетом в Санкт-Петербурге, а в 1755 г. – Московский университет.

Первыми преподавателями права были иностранцы (Гросс, Бекенштейн, Дильтей, Лангер), а предметом преподавания – исключительно западно-европейское право и правовые идеи, но уже во второй половине XVIII в. исследованиями и преподаванием российского права стали заниматься отечественные ученые А. Я. Поленов, А. А. Артемьев и, главным образом, профессор Московского университета С. Е. Десницкий, которого Н. С. Таганцев называл «отцом русской юриспруденции», отмечая, что тот первым стал читать лекции на русском языке, «проявляя в них и обширную ученость и блистательное красноречие». С. Е. Десницкий первый провозгласил необходимость вместе с теорией изучать и положительное право.[774]

В очерке о Семене Ефимовиче Десницком, написанном Влад. Калмыковым для «Русского биографического словаря», отмечается, что, «по мнению Десницкого, абстрактные теории права не имеют никакой цены в смысле практического их осуществления; наука должна способствовать облегчению и ускорению естественных процессов социальной жизни, но она может достигать этой цели единственно путем изучения самой жизни в настоящем и прошлом».[775] Уголовное право было не основным предметом исследований С. Е. Десницкого. Из работ, непосредственно посвященных уголовно-правовым проблемам, следует назвать «Слово о причинах смертных казней по делам криминальным» (1770 г.).

В конце XVII – начале XIX в. прогрессивные гуманистические взгляды по вопросам уголовного права, природе преступления и целях наказания высказывали писатели-публицисты Ф. В. Ушаков, А. Н. Радищев, И. П. Пнин, а также судебный деятель и администратор И. В. Лопухин, государственный и общественный деятель адмирал Н. С. Мордвинов.[776]

Подводя итог второму периоду в истории дореволюционной российской уголовно-правовой науке, Г. С. Фельдштейн писал: «В общем итоге мы должны констатировать, что XVIII в. в истории науки уголовного права является эпохой, когда исчезает первобытное однообразие, характеризующее более ранние моменты истории уголовно-правовой мысли. Под влиянием усложнения жизни и стремления ответить на ее запросы мы наблюдаем и более интенсивное, хотя и не особенно глубокое заимствование западных учений, придающих этому периоду типическую окраску… В конце периода люди XVIII в. становятся лицом к лицу с потребностью создания научной догмы уголовного права. Для этого дела накапливается материал, группируются возможные конструкции, годные в большей или меньшей степени дать устойчивые начала для разрешения очередной задачи».[777]

Эпоха царствования Александра I в основном совпадает с третьим периодом в истории развития дореволюционной юридической науки, включая уголовное право. Расширяется юридическое образование, создаются новые университеты, где преподается право: Казань – 1804 г., Вильно – 1803 г., Дерпт (Юрьев) – 1802 г., Харьков – 1804 г., Санкт-Петербург – 1819 г., Демидовское училище в Ярославле – 1805 г., Царскосельский лицей – 1810 г. и др.

Начало XIX в. характеризуется активными законопроектными работами. Была учреждена новая Комиссия для составления законов. Некоторое время в работе Комиссии принимали участие А. Н. Радищев, будущие деятели декабристского движения Н. И. и А. И. Тургеневы, профессор Московского университета Л. А. Цветаев, профессор Санкт-Петербургского университета О. Горегляд и другие русские юристы. В области уголовного права наиболее известным и успешным результатом деятельности Комиссии является Проект Уголовного уложения 1813 г., разработанный под руководством немецкого профессора Леонарда Гейнриха Якоба. Хотя данный проект был подготовлен под сильным влиянием Баварского уголовного уложения – детища одного из основателей классической школы уголовного права А. Фейербаха, как подчеркивают современные исследователи, «в проекте 1813 года впервые в отечественном законодательстве была сделана попытка разработки общих положений уголовного права именно применительно к России, обобщения и подчинения общим началам положений, выработанных практикой и закрепленных в законодательстве».[778] Впервые в уголовном законодательстве России структурно выделялось Общая часть – «Основания уголовного права», где давалось определение преступления, проводилось подразделение преступлений на виды, говорилось о формах вины, соучастии и стадиях совершения преступления, обстоятельствах, исключающих вину и наказуемость деяния, определен порядок действия уголовного закона по кругу лиц, была представлена система наказаний и др. Во второй части проекта говорилось о государственных и общественных преступлениях, а в третьей – о частных преступлениях.[779]

Проводится серьезная работа по подготовке Полного собрания законов России и Свода законов, что способствовало научной обработке отечественного уголовного законодательства. «Период этот, – писал Г. С. Фельдштейн, – является временем упадка естественно-правовых учений в области уголовного права, на почве которых созревают постепенно более глубокие и соприкасающиеся с правовой действительностью философские конструкции… Созревают вместе с тем условия для обособления уголовно-правовой теории из общей теоретической системы юриспруденции… В этот период возникают, вместе с тем, такие труды по уголовному праву, которые носят следы научной догмы и не ограничиваются, как это было в прошлую эпоху, одной постановкой задачи, но дают наряду с зерном и корнем догмы и живые ростки – самостоятельные научные руководства по положительному уголовному праву».[780] Из достаточно большого числа работ, подготовленных в этот период, можно выделить: «Руководство к познанию российского законодательства» (М., 1811–1816) 3. А. Горюшкина, «Опыт начертания российского уголовного права, ч. I, О преступлениях и наказаниях вообще» (СПб., 1815) О. Горегляда, «Российское уголовное право, составленное из российских государственных узаконений» (М., 1826) П. Н. Гуляева, «Начертание теории уголовных законов (М., 1825) Л. А. Цветаева, «Разделение преступлений против права гражданского и против права уголовного» (СПб., 1813) И. М. Наумова и др. «Русские криминалисты, – отмечает И. И. Солодкин, – овладев идеями западно-европейских ученых, не просто воспроизводили их, а с учетом русской действительности вносили в науку уголовного права свои оригинальные, самобытные мысли».[781]

Работа Осипа Горегляда «Опыт начертания российского уголовного права» рассматривается специалистами как первый труд в области русской науки уголовного права, первая попытка систематизировать русское законодательство и дать ему научное освещение.[782]

Особое место среди ученых этого периода занимает профессор Казанского университета Гавриил Ильич Солнцев (1786–1866 гг.), хотя по ряду причин его труды в свое время не вышли за пределы круга непосредственных учеников.[783] Основное сочинение Г. И. Солнцева «Российское уголовное право», завершенное в 1820 г., было опубликовано только в 1907 г. Различая уголовное законодательство и уголовное право, Г. И. Солнцев трактует последнее как «систематическое начертание истин, из самих (уголовных) законов извлеченных». Наука уголовного права изучает положительное право, используя исторический и, отчасти, сравнительный методы. К уголовному праву примыкает уголовная политика, как дисциплина, намечающая принципы de lege ferenda. Преступление определялось Г. И. Солнцевым как «внешнее, свободное, положительными законами воспрещаемое деяние, безопасность и благосостояние государства или частных его лиц, посредственно или непосредственно нарушающее и правомерное наказание за собой для преступника влекущее». Как видно, в данном определении отражены и формальный, и материальный признаки преступления. В работе Г. И. Солнцева рассмотрены проблемы субъекта преступления, вменяемости и вины, неоконченной преступной деятельности, соучастия, понятие наказания, его цели и свойства. «Противозаконное помышление, – считал Г. И. Солнцев, – ничем не обнаруженное, замыслы на зло не открытые и в действо не произведенные, не могут подлежать преследованию законов юридических… необнаруженные злые помыслы и самие деяния подлежат суду божию».[784] Наказание, согласно взглядам Г. И. Солнцева, является последствием преступления и должно состоять «в законном воздаянии болезненности преступнику за зло, им… причиненное» с тем, чтобы «оное его самого болезненно поражало трудом, болью и сожалением о учиненном им проступке, а других граждан посредством страха и поношения, за учиненное преступление угрожающего, укрощало и воздержало от впадения в подобные преступные деяния». Уголовная ответственность рассматривалась Г. И. Солнцевым как следствие преступления, состоящее «в обратном возмездии преступнику правомерным злом на зло, им государству или частному лицу причиненных, от правительства установленным порядком». А цели наказания им виделись в следующем: 1) «удовлетворить закону правосудия, угрожающему злом за нарушение оного»; 2) «самого преступника привести в раскаяние в учиненном им преступлении»; 3) «поселить во всех других гражданах отвращение к содеянию подобных преступлений».[785]

Любопытны рассуждения Г. И. Солнцева об уголовной ответственности юридических лиц: «Само собой разумеется, что не отвлеченное слово общество впадает в преступление, но частные чины, какое либо общество совокупно яко нравственное лицо составляющие: рассуждая о сих чинах, как единое нравственное лицо составляющих, и говорится, что такое-то общество, например, полк, коллегия и прочее нарушило такое-то законоположение и, следовательно, впало в преступление общества, collegia, corpora и так далее. Те же подразумевают, что оно не для правомерной своей общественной цели, но для особого от сей цели уклонения и им интересного намерения действовало. Сверх же того, бывают и такие общества, например революционными затеями или безбожием, или суеверием основываемые, как по самой цели своей, яко законами государственными противные, суть уже общества преступные… А посему безошибочно можно сказать, что нравственные лица, то есть общества, могут впадать в преступления, а затем подвергаться правомерным наказаниям».[786]

Заслуживает упоминания профессор Санкт-Петербургского университета и Царскосельского лицея А. П. Куницын (1783–1840 гг.), которому А. С. Пушкин посвятил восторженные строки:

Куницыну дань сердца и вина.

Он создал нас, он воспитал наш пламень,

Поставлен им краеугольный камень.

Им чистая лампада возжена…

19 октября

Как и большинство своих современников, А. П. Куницын находился под влиянием идей школы естественного права, теории естественного происхождения права и общественного договора и его основной научный труд так и назывался – «Право естественное».[787]

«Сопротивление законам или повелениям властителя, – писал А. П. Куницын, – есть нарушение должности, за которое подлежит наказание».[788] Противоправные действия, нарушающие права другого члена общества, различаются по качеству затрагиваемых ими прав. Обиды бывают существенные и несущественные. Существенные – это обиды, которые нарушают первоначальные права человека, а случайные обиды касаются производных прав. Обиды бывают общие, связанные с нарушением прав всех членов общества, частные, нарушающие права многих лиц или права целого сословия, и особенные, связанные с нарушением прав отдельного человека.

Из теории естественного права и общественного договора А. П. Куницын исходил и при обосновании наказания как реакции государства на действия лиц, нарушивших свои обязанности. Наказание является возмездием за причиненное зло, но преследующим цель исправления преступников.[789]

Говоря о развитии российской уголовно-правовой мысли в первой четверти XIX в., нельзя также не упомянуть деятелей декабристского движения Н. И. Тургенева, П. Г. Каховского, Н. М. Муравьева, М. С. Лунина, В. И. Штейнгеля, Ф. Н. Глинки и особенно П. И. Пестеля, в программном сочинении которого Русской Правде, наряду с вопросами будущего политического и экономического устройства России, были поставлены и вопросы уголовного законодательства.[790]

Эпоха Николая I, характеризующаяся наступлением реакции, усилением цензурного гнета, запретом критики существующего порядка, ограничением самостоятельности университетов, заставляет историков российского уголовного права выделить ее в особый период. В этот период завершилась кодификационная работа над созданием Свода законов, который был утвержден в 1832 г., а с 1 января 1835 г. вступил в силу. Основным творцом Свода законов был выдающийся юрист и государственный деятель М. М. Сперанский. Принятию Свода законов предшествовали составление и издание Полного собрания законов России, где в хронологическом порядке были представлены все узаконения, начиная с Соборного уложения 1649 г. Непосредственно составлением Свода законов уголовных занимались состоящие в тот период на службе во Втором отделении Собственной Его Императорского Величества Канцелярии А. П. Куницын, В. К. Елпатьевский, Н. Кутузов, Ю. Долгорукий и др.[791] Свод законов состоял из 15 томов, причем в последнем томе содержались уголовные и уголовно-процессуальные законы. В издании 1832 г. в этом томе насчитывалось 765 статей уголовных и 829 статей судопроизводственных.[792] Общая часть под названием «О существе преступлений и разных родов казней и наказаний» составляла первый раздел книги первой тома XV Свода законов. Она содержала главы: «О существе преступлений и разных степенях виновности», «О разных родах казней и наказаний», «Об изъятии от телесного наказания по состоянию подсудимого», «О мере наказания по мере вины», «Об освобождении от наказания, отсрочке и отмене оного», «О последствиях наказаний и о гражданских взысканиях по преступлениям», «О пространстве действия уголовных законов». Впервые в российском законодательстве выделились понятия преступления и проступка. При этом под преступлением понималось «всякое деяние, запрещенное законом под страхом наказания» (ст. 1), а под проступками – «деяния, запрещенные под страхом легкого телесного наказания или полицейского исправления» (ст. 2). Система наказаний по Своду законов включала следующие виды: 1) смертная казнь; 2) смерть политическая; 3) лишение прав состояния; 4) телесные наказания; 5) работы; 6) ссылка; 7) отдача в солдаты; 8) лишение свободы; 9) денежные взыскания и опись движимых имуществ в казну в виде наказания; 10) церковные наказания.

При определении системы преступлений на первое место были поставлены преступления против веры, далее – государственные преступления, преступления против правительства, преступления чиновников по службе, преступления против безопасности жизни и против прав общественного состояния лиц, преступления против уставов о повинностях, уставов казенного управления и благоустройства, преступления против семейственного состояния. В последних трех разделах определялись наказания за «противозаконное удовлетворение плотских страстей», преступления против прав на имущества и за лживые поступки.

Н. С. Таганцев достаточно критически оценивал Свод законов уголовных: «Он, во-первых, был неполон… так как в него не вошли не только маловажные полицейские и финансовые нарушения, но даже и значительные специальные преступления..; во-вторых, в нем отсутствовала строго определенная лестница наказаний, так что отдельные наказания оказались несоподчиненными друг другу; в-третьих, не было точной характеристики отдельных наказаний в силу чего устранялась возможность различения их между собой; в-четвертых, встречалась неопределенность уголовной санкции некоторых постановлений, в которых определялось только: «наказать яко преступника указов», «смотря по мере вины» и т. д., и вытекающий отсюда полный судейский произвол; в-пятых, наконец, допущена неверность и ненужность многих определений как общей, так и Особенной части».[793]

Современные исследователи отмечают большое значение Свода законов уголовных в развитии законодательства, поскольку он «консолидировал действующее в России уголовное законодательство и стал действующим источником уголовного права. Он впервые в истории страны представил для правоприменительных органов государства (суда, следствия, полиции) свод уголовных законов, имеющих достаточно четкую и продуманную теоретическую и практическую основу, снабженный указателями и вспомогательными материалами и т. п. Переход от бессистемности и противоречивости уголовного законодательства к четкой системе изложения уголовных законов следует рассматривать как важнейший этап и существенный прорыв в истории развития отечественного уголовного права».[794]

Практически сразу же после издания Свода законов началась подготовка уголовного Уложения о наказаниях. В составе Второго отделения было образовано новое подразделение – редакция уголовного уложения во главе с бароном Роденом. В состав редакции входили И. Л. Делянов, A. М. Васильчиков, П. П. Шувалов, А. К. Тактой, И. А. Рибопьер, B. Н. Карамзин. Для работы по составлению Уложения был прикомандирован из Министерства юстиции П. И. Дегай.[795] Для координации деятельности по подготовке Уголовного уложения был создан особый комитет под председательством Д. Н. Блудова. Работа постоянно контролировалась императором Николаем I.

В ходе подготовки проекта Уложения было изучено 15 действующих зарубежных уголовных уложений (кодексов): шведское (1734 г.), прусское (1798 г.), австрийское (1803 г.), французское (1810 г.), баварское (1813 г.), саксонское (1838 г.), вюртембергское (1839 г.), сардинское (1839 г.), брауншвейгское (1840 г.), ганноверское (1840 г.), гессен-дармштадтское (1844 г.), Ионических островов (1841 г), уголовные законы Англии, проекты прусского (1830 г.), баварского (1831 г.), баденского (1839 г.), шведского (1832 г.) уголовных кодексов. В 1844 г. были составлены и опубликованы «Проект нового Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, с подробным обозначением оснований каждого из внесенных в сей проект постановлений» и «Общая объяснительная записка к проекту нового Уложение о наказаниях уголовных и исправительных». После рассмотрения Государственным советом Уложение было утверждено Николаем I 15 августа 1845 г. и введено в действие с 1 мая 1846 г.[796]

В первоначальной редакции Уложение о наказаниях уголовных и исправительных включало 2224 статьи,[797] размещенных по 12 разделам, которые в свою очередь делились на главы, отделения и отделы. Общую часть Уложения представлял первый раздел – «О преступлениях, проступках и наказаниях вообще».

Исключительный интерес представляют положения, сформулированные в отделении первом «О существе преступлений и проступков». В ст. 1 и 2 было дано определение преступления и проступка: «Всякое нарушение закона, через которое посягается на неприкосновенность прав власти верховной и установленных его властей, или же на права или безопасность общества или частных лиц, есть преступление» (ст. 1); «нарушение правил, предписанных для охранения определенных законами прав и общественной или же личной безопасности или пользы, именуется проступком» (ст. 2). Это определение дополняется положением ст. 4, согласно которому «преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания уголовного или исправительного законом предписано». Таким образом, в единстве этих положений образуется материально-формальное определение преступления и проступка. Правда, в последующих редакциях положения ст. 1 и 2, где указывалось на материальное содержание преступления и проступка, были исключены.

В ст. 3 Уложения устанавливалось, что за преступления и проступки, «по роду и мере важности оных», виновные подвергаются наказаниям уголовным и исправительным. Уложение исходило из презумпции знания закона и подчеркивало, что «никто не может отговариваться неведением закона, если он был обнародован в установленном порядке» (ст. 62).

Преступление и проступки могли быть совершены умышленно и неумышленно, причем в умысле выделялись две степени: «первая, когда противозаконное деяние учинено вследствие не внезапного, а заранее обдуманного намерения или умысла; вторая, когда оное учинено хотя и с намерением, но по внезапному побуждению без предумышления» (ст. 5, 6). Неосторожность не получила общего определения в Уложении и не подразделялась на виды.

Уложение содержало развернутые характеристики возраста и вменяемости как признаков субъекта преступления, обстоятельств, влекущих ненаказуемость совершенного деяния и освобождения от ответственности, стадий преступной деятельности, форм и видов соучастия.

«В преступлении, содеянном несколькими лицами, принимается в уважение: учтено ли сие преступление по предварительному всех или некоторых виновных на то согласило, или без оного» (ст. 13). В преступлении, совершенном несколькими лицами без предварительного на то согласия, различались главные виновные и участники (ст. 14), а в преступлении по предварительному сговору – зачинщики, сообщники, подговорщики или подстрекатели, пособники (ст. 15). Кроме того, Уложение знало понятие лиц, прикосновенных к преступлению: попустители, укрыватели, недоносители (ст. 16 и 17).

Система наказаний по Уложению 1845 г. была сложной и громоздкой. Было установлено 12 родов наказаний, разделенных на 38 степеней. Самым тяжким наказанием Уложение определяло лишение всех прав состояния и смертную казнь. Другими тяжкими наказаниями были: лишение прав состояния и ссылка в каторжные работы (бессрочные и срочные), лишение прав состояния и ссылка на поселение в Сибирь. Лица, не изъятые от телесных наказаний (главным образом, по сословным признакам), подвергались наказанию плетьми, розгами, клеймению.

«Наказания за преступления и проступки определяются не иначе, как на точном основании постановлений закона» (ст. 96). При этом «мера установленного законом за преступление или проступок определяется: 1) по мере большей или меньшей умышленности в содеянии преступления; 2) по мере большей или меньшей близости к совершению оного, если преступление не вполне совершено; 3) по мере принятого подсудимым участия в содеянии преступления или в покушении на оное; наконец, 4) по особенным сопровождавшим содеяние преступления или покушение на оное обстоятельствам, более или менее увеличивающим или же уменьшающим вину преступника» (ст. 110). В последующих статьях (ст. 111–150) весьма обстоятельно, нередко достаточно формализованно говорится, как соответствующее обстоятельство учитывается при определении меры наказания.

В последней главе первого раздела (общей части) Уложения «О пространстве действия постановлений сего Уложения» содержатся положения о действии норм Уложения на российских подданных в пределах государства и вне его пределов и на иностранцев, в пределах государства находящихся.

Особенная часть Уложения (разделы II–XII) представляет собой казуистическое описание признаков множества преступлений (ст. 182–2224). Приведу лишь названия разделов Уложения: «О преступлениях против веры и о нарушении ограждающих оную постановлений» (раздел 2), «О преступлениях государственных» (раздел 3), «О преступлениях и проступках против порядка управления» (раздел 4), «О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной» (раздел 5), «О преступлениях и проступках против постановлений о повинностях государственных и земских» (раздел 6), «О преступлениях и проступках против имущества и доходов казны» (раздел 7), «О преступлениях и проступках против общественного благоустройства и благочиния» (раздел 8), «О преступлениях и проступках против законов о состояниях» (раздел 9), «О преступлениях против жизни, здоровья, свободы и чести частных лиц» (раздел 10), «О преступлениях против прав семейственных» (раздел 11), «О преступлениях и проступках против собственности частных лиц» (раздел 12).[798]

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных продолжало действовать вплоть до Октябрьской социалистической революции 1917 г., хотя, конечно, за эти годы подверглось существенным изменениям, определившим три новые редакции Уложения (1857 г., 1866 г., 1885 г.).

Современники в целом критично оценивали Уложение, прежде всего в связи с его казуистичностью и недостаточно совершенной законодательной техникой.[799] Одна из целей, которую преследовали составители Уложения, отмечал профессор Н. Д. Сергеевский, заключалась в том, чтобы «предусмотреть все возможные в практике отдельные конкретные случаи. На этом пути, вместо того, чтобы дать общие положения, выраженные в ясных, достаточно широких формулах, и затем предоставить судье приложение их к отдельным случаям, составители, забывая бесконечное разнообразие явлений действительной жизни, думали предусмотреть и перечислить все отдельные случаи в области преступных деяний так, чтобы судья находил в кодексе готовое определение на каждый отдельный факт со всеми его конкретными особенностями. В результате получилось огромное число статей, образовался такой объем Уложения, который делает невозможным его точное изучение. Цель же составителей не была, да и не могла быть достигнута: предусмотреть все бесконечное разнообразие конкретных случаев жизни нет никакой возможности; чем казуистичнее Уложение, тем больше окажется в нем в действительности пропусков».[800] Н. С. Таганцев отмечал также «формальное противоречие отдельных постановлений, отсутствие начал и учений, действительно общих всему Уложению».[801]

Однако при всех недостатках Уложения, его принятие имело большое значение как для дальнейшего развития уголовного законодательства, так и для развития науки уголовного права в России.[802] Оно повлекло за собой подготовку многочисленных комментариев;[803] все учебники уголовного права, выходящие в России во второй половине XIX – начале XX в., основывались на анализе положений, содержащихся в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных.

Криминалисты того времени находились под значительным влиянием идеалистической философии Гегеля. «В гегельянстве, – отмечал Г. С. Фельдштейн, – не могло не привлекать наших ученых и то, что оно обращалось прежде всего к исследованию развития существующего, отодвигая на задний план его критику и изменение, и провозглашало разумность действительного в ту пору, когда движение вперед было фактически невозможно».[804] Эту же особенность научных разработок данного периода подчеркивает профессор М. М. Исаев: «Убежденность николаевского правительства в том, что надо лишь приводить в порядок действующее, хотя бы и устарелое законодательство, а не исходить из «чистых умозрительных начал» (т. е. прогрессивных идей XVIII в.), находила поддержку и в теориях российских ученых – юристов-гегельянцев. Эти криминалисты-гегельянцы писали, что «истинная наука уголовного права» имеет единственной своей задачей «уразуметь действительность».[805] Наиболее авторитетными представителями этого направления были профессор Московского и Санкт-Петербургского университетов П. Г. Редькин и профессор Харьковского университета А. И. Палюмбецкий.

Развивается историко-философское направление в изучении уголовного права (И. Н. Данилович,Г. С. Гордиенко, Д. М. Семеновский, А. С. Жиряев, П. Д. Колосовский, А. П. Чебышев-Дмитриев) и историко-сравнительное направление (П. И. Дегай, А. Д. Любавский). Среди опубликованных научных трудов того времени можно выделить работы С. И. Баршева «О мере наказаний» (М., 1840) и «Общие начала теории и законодательств о преступлениях и наказаниях» (М., 1841), «О преступном действии по русскому допетровскому праву» А. П. Чебышева-Дмитриева (Ученые записки императорского Казанского университета. 1862. Т. 1), «О стечении нескольких преступников при одном и том и том же преступлении» А. С. Жиряева (Дерпт, 1855), «Прикосновенность к преступлению» Н. Полетаева (журнал Министерства юстиции. 1862. Т. 14. Кн. 10), «О предумышленном и непредумышленном убийстве» К. К. Арсеньева (Журнал Министерства юстиции. 1861. Т. 10. Кн. 10. Отд. 1) и др.

«В наше время, – писал в предисловии к своей работе «О мере наказаний» профессор Московского университета С. И. Баршев, – есть, уже и у нас, conditio, sine qua поп, всякого преподавателя, издание какого-нибудь сочинения по предмету, им преподаваемому, который он должен, так сказать, легитимизировать себя к делу».[806] В этой книге, в основу которой легла диссертация С. И. Баршева, рассмотрены вопросы, называемые в современном уголовном праве общими началами назначения наказания. При этом автор исходит из понимания наказания как возмездия. Каким же началом должно быть измерено наказание? – ставит вопрос С. И. Баршев. И отвечает: «Начало это есть равенство или возмездие, которое одно только может определить точно количество и качество наказания».[807] Наказание всегда и везде есть и должно быть возмездием за преступление, которое основывается на нравственности закона справедливости. Возмездие должно быть границею, за которую не имеет права заходить ни законодатель, ни судья.[808] Данное исследование С. И. Баршева опиралось на множестве немецких литературных источников и совершенно не содержало анализа российского уголовного законодательства.[809]

Это замечание относится и к другому сочинению С. И. Баршева «Общие начала теории и законодательств о преступлениях и наказаниях», которое по существу являлось общей частью курса уголовного права. Работа состояла из двух разделов: «О преступлениях вообще» и «О наказаниях вообще», а те в свою очередь делились на главы и отделения. Приведу только заголовки отделений, дающих достаточное представление о содержании книги. В разделе о преступлении выделялись отделения: «О существе преступления», «О различных разделениях преступления», «О лице, совершающем преступление», «О внешнем действии», «О противозаконности действия», «О свободе действования», «О сообществе в преступлении», «О совершении и покушении», «О злом умысле и неосторожной вине»; а в разделе о наказании – следующие главы: «О существе наказания и его разделениях», «О средствах наказания», «О мере наказаний». Заметим, что С. И. Баршев выступал за смертную казнь, считая применение этого наказания в определенных случаях справедливым и целесообразным.[810]

Работа профессора Дерптского университета А. С. Жиряева «О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении» была первым монографическим исследованием в России, специально посвященным проблемам соучастия в преступлении.[811]

Блестящим юристом проявил себя в конце 50-х – начале 60-х годов XIX в. профессор по кафедре уголовных и полицейских законов Санкт-Петербургского университета В. Д. Спасович(1829–1906 гг.),[812] про которого было сказано, что только в его лице «русская криминалистика получает юриста, благодаря которому научная догма нашего уголовного права вступает в новый фазис ее более глубокого развития».[813] Перу В. Д. Спасовича принадлежит первый российский учебникуголовного права, вышедший в 1863 г. двумя выпусками. Выступая в 1909 г. на общем собрании русской группы Международного союза криминалистов с докладом «Памяти В. Д. Спасовича», директор Демидовского лицея проф. М. П. Чубинский так характеризовал учебник В. Д. Спасовича: «В свое время это был труд не только первый, но и единственный, ибо до его появления книги, имеющие характер учебников уголовного права, не стояли у нас на достаточной высоте и освещали преступление и наказание так, что авторитет научной мысли оказывался подчиненным и подавленным основными идеями свода законов, а ряд уродливых явлений, столь обильных в дореформенном праве, освещался спокойно и без критики, или, что гораздо хуже, с патетическим одобрением и декламацией на тему о превосходстве наших порядков над западными и о страждущей совести преступника, требующей кнута или плетей для примирения его с самим собой. По духу своему и направлению учебник стоит на уровне лучших европейских курсов своего времени».[814]

Чрезвычайно интересны рассуждения В. Д. Спасовича о задачах науки уголовного права. «Уголовное право, – писал автор, – может быть рассматриваемо с двух разных точек зрения: 1) как законодательство положительное и 2) как наука. Уголовное право как законодательство положительное, есть та часть законодательства известного народу, в которой определяются преступления… Юристу недостаточно знать одно содержание закона, он должен доискаться сокровенной причины, породившей закон, он должен восстановить обратным путем, посредством наведения, связь законоположения с породившими его потребностями народного быта, с большей или меньшей ясностью сознаваемыми законодателем; он должен осмыслить положительный закон, свести законодательство во всем его объеме к немногим коренным юридическим идеям. Такая работа, состоящая в осмысливании положительного закона, составляет задачу науки. Наука уголовного права есть систематическое изложение коренных общих начал отправления уголовного правосудия, извлеченных логическою деятельностью ума из известного какого-нибудь законодательства или всех вообще законодательств… Уголовное право положительное есть грубый стройматериал, куча накопившихся в течение времени узаконений. Наука перерабатывает этот сырой материал в стройную систему понятий данного народа или всех народов о правосудии уголовном, образовавшуюся под влиянием всех условий исторического существования этих народов и отражающую все характеристические особенности их духа».[815]

Определив предметом исследования науку уголовного права, В. Д. Спасович отмечает, что русское законодательство служит при этом «только материалом, причем материалом главным, но не единственным, потому что придется по каждому вопросу сличать его постановления с постановлениями других законодательств; придется на каждом почти шагу употреблять метод сравнительный, без коего теперь не может обходиться наука законоведения, ни в одной из своих отраслей».[816] Вспомогательными средствами при изучении уголовного права, по мнению В. Д. Спасовича, служат следующие науки: философия; антропология с ее составными частями: физиологией человека и психологией; науки политические; науки исторические; науки естественные, в особенности судебная медицина; филология.[817]

В сферу общей части уголовного права входят такие предметы, как «закон уголовный, преступление, наказание и уравнение преступления с наказанием или мера наказания». Анализу этих предметов предшествует критических разбор теорий уголовного права, а завершается учебник критическим разбором российского уголовного законодательства.

В. Д. Спасович формулирует три вопроса, на которые должна дать ответ философия уголовного права: какие деяния считать преступными, т. е. достойными наказания, а какие нет? Как соразмерять наказание с виною? На чем основано право государства наказывать? Без решения этих вопросов обойтись нельзя, поскольку «знание наперечет статей закона еще не составляет науки и недостаточно ни для ученого криминалиста, ни для законодателя, ни для судьи».[818]

Критически рассмотрев существовавшие к тому времени абсолютные, относительные и смешанные теории уголовного права (наказания), В. Д. Спасович пришел к выводу, что «наказание не есть и не должно быть никогда рассматриваемо как возмездие (талион) злом за зло, кровью за кровь»; «наказание не должно быть употребляемо как средство устрашения»; «наказание не есть средство направления преступника, потому что преступник не всегда может быть исправлен»; «наказание не есть вознаграждение за зло, причиненное преступлением». «Наказание есть охранение закона положительного, посредством исключения из общества тех, чья совесть разошлась, судя по их действиям внешним, с совестью общественною и не подчиняется сей последней, или посредством испытания и примирения с обществом тех нравственно павших, в которых идеал справедливости не совсем погас, с предоставлением им возможности войти опять в общение с людьми и образом своих действий заслужить опять на то уважение, которого они по своей вине лишились». Уголовно преступными являются те деяния, которые по разумному, согласному с природою вещей сознанию общества несовместимы с общежитием и не могут быть охранены другими менее насильственными средствами: народным воспитанием, образованием, гражданскими взысканиями чисто нравственной санкцией совести и общественного мнения». «Наказание должно соответствовать и относительной преступности действия и свойству породивших его мотивов, и вообще всей личности преступника. Мера его может быть определена только совокупной деятельностью законодателя, судьи и исполняющей наказание административной власти». «…Преступник имеет право требовать, чтобы его действие ценили по его сознанию и вине; притом часто не он один виноват перед обществом, а и общество отчасти перед ним, потому что оно его расположило к преступлению своими нравами, противоречиями в своих утверждениях, поблажкою многим порокам, излишнею строгостью многих своих законов, а больше всего отсутствием заботливости о нравственности и умственном образовании масс и об их благосостоянии материальном».[819]

Учебник В. Д. Спасовича заложил традиции, которым в большей или меньшей степени следовали все последующие учебники и курсы уголовного права, подготовленные русскими криминалистами в дореволюционный период: широкая эрудиция, стремление к философскому анализу уголовного права, использование исторического и сравнительно-правового методов исследования.

В 1866 г. вышло посмертное издание учебника уголовного права профессора Санкт-Петербургского университета и Императорского училища правоведения П. Д. Калмыкова.[820] Автор учебника определяет уголовное право как науку, «излагающую о преступлении и наказании, и об уголовном законе, который запрещает преступление под страхом наказания».[821] Эта наука состоит из «истин философских, исторических и практических». При этом «философские истины выводятся из самой идеи божеской правды, а так как эта идея живет в человеке, то упомянутые истины истекают из законов духовной и телесной природы человеческой. Исторические истины… почерпаются из внешних, оставленных человеком на земле, письменных источников и памятников… Практические истины уголовного права содержат в себе правила о приложении к делу знания уголовных законов… Теория уголовного права образуется из истин философских и исторических; а практика сей науки состоит в практическом применении к делу этих истин».[822]

Теория уголовного права, по мнению П. Д. Калмыкова, подразделяется на философию уголовного права и положительное уголовное право. При этом как тот, так и другой отдел теории уголовного права может быть изложен догматически и исторически. Уголовная практика включает в себя уголовную практику в тесном смысле и уголовную политику, которая есть «во 1-х, искусство уголовного законодательства, то есть искусство улучшать существующие уголовные законы и составлять новые; и во 2-х, искусство уголовной администрации, т. е. управления судебной уголовной частью… Уголовная политика есть не наука, а искусство; впрочем она может иметь свою теорию, состоящую из правил, извлеченных: из опыта, из философии уголовного права, из сравнительной уголовной юриспруденции и из статистики».[823]

Преступление, по П. Д. Калмыкову, это вид родового понятия неправды. «Уголовное преступление есть нарушение юридической обязанности, полезной для всего гражданского общества в такой степени, что нарушение ее не может быть уничтожено иными средствами, как угрозою уголовного наказания, и приведением угрозы в исполнение; притом нарушение должно быть такого рода, что во всех подробностях своих может быть взвешено и оценено судом человеческим»;[824] «в каждом преступлении заключается нравственно-материальный вред, причиняемый или частному лицу, или целому обществу».[825]

Что же касается взглядов П. Д. Калмыкова на наказание и обоснования права на наказания, то здесь, как отмечает Г. С. Фельдштейн, «довольно рельефно и совершенно неожиданно по общему складу его мировоззрения выступает гегелианская доктрина с ее идеалистическими предпосылками, которую он старается примирить со взглядами А. Фейербаха».[826] Уголовное наказание есть «страдание, возлагаемое на преступника в государстве верховною властью». Наказание необходимо, «потому что без него правда (в смысле объективном) не могла бы существовать в государстве». «…Восстановление порядка в обществе может произойти только через уничтожение злой воли преступника. Чтобы дать перевес общественной воли на земле нет другого средства кроме наказания, заранее определенного законом и налагаемого судом… Наказание служит вещественным доказательством того, что преступление должно быть преследуемо и уничтожено, а правда утверждаема всеми возможными мерами».[827] «Наказание имеет две главные цели: 1) возмездие злом на зло и 2) искупление вины преступника; обе эти цели основаны на необходимости и законности наказания».[828] Из главной цели возмездия вытекают также цели: «1) скреплять здание государства, обеспечивая применение законов, и 2) действовать не только на волю самого преступника, но и на других граждан: а) как наставление, научающее о преступности деяния и предостерегающее желающих учинить оное вопреки законов; б) как устрашение, останавливая стремление людей к деянию приятному, но противозаконному..; в) как успокоение общего тревожного чувства, возбужденного инстинктом самосохранения при совершении кем-либо преступления».[829]

В этот же период появляются первые работы по тюрьмоведению и предпринимаются попытки статистического изучения преступности: Ламанский Н. Практические основания тюремной реформы // Юридический вестник. 1862. Вып. 38, 39; Ткачев П. Современное положение наших тюрем // Журнал Министерства юстиции. 1863. Т. 17. Кн. 2; Он же. Рабоче-воспитательные учреждения для несовершеннолетних преступников // Юридический вестник. 1864. Вып. 43; Яневич-Яневский К. О порядке устройства военно-тюремного заключения, с точки зрения теории и практики // Журнал Министерства юстиции. 1864. Т 19. Кн. 3, абз. 1; Забелин А По вопросу об улучшении тюрем // Русский вестник. 1863. Т. 44; Хвостов А. и Орлов И. Материалы для уголовной статистики России // Журнал Министерства юстиции. 1860. Т. 6. Кн. 10. Отд. 1 и др.

Резкой критике и общественный строй Николаевской России в целом, и существовавшее законодательство, в том числе уголовное, подвергались в сочинениях революционных демократов А. И. Герцена, В. Г. Белинского, Н. Г. Чернышевского, А. И. Добролюбова, где высказывались взгляды о сущности преступления, задачах и видах наказания, о причинах преступности и средствах борьбы с нею.[830]

Наивысшего подъема и расцвета дореволюционная российская уголовно-правовая наука достигает в последней трети XIX – начале XX в., после проведения судебной реформы в 1864 г. и введения университетского устава 1863 г. В этот период учеными, работавшими в университетах, училищах правоведения и лицеях, было подготовлено и издано множество авторских учебников и курсов русского уголовного права.[831] Вот только некоторые их них: Белогриц-Котляровский Л. С. Учебник русского уголовного права. Общая и особенная части. Киев, 1903; Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870; Владимиров Л. Е. Курс уголовного права. Основы нынешнего уголовного права. М., 1908; Есипов В. В. Очерк русского уголовного права. Часть общая. Варшава, 1894; 2-е изд. СПб., 1898; 3-е изд., М., 1904; Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права, часть общая. Киев, 1875; 2-е изд., 1882; Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. СПб., 1867; 2-е изд., 1871; Неклюдов Н А. Общая часть уголовного права. СПб., 1875; Руководство по Особенной части русского уголовного права. В 4 т. СПб., 1876–1880; Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть общая. СПб., 1887; 11-е изд. 1915; Набоков В. Д. Элементарный учебник Особенной части русского уголовного права. Общая часть. М., 1907; 2-е изд. 1912; Особенная часть русского уголовного права. М., 1905; 2-е изд. 1909; 3-е изд. 1912; Пусторослев П. П. Русское уголовное право. Общая часть. Юрьев, 1908; 2-е изд. 1912; Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. Часть Общая. СПб. Кн. 1. Вып. 1. 1874, кн. 1 Вып. 2. 1878; Кн. 1. Вып. 3. 1880; Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. СПб., Т. 1. 1887; Т. 2. 1888; Т. 3. 1890; Т. 4. 1892; 2-е изд. Т. 1 и 2. 1902; Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Часть особенная. Посягательства личные и имущественные. СПб., 1890. 7-е изд. 1916; Чубинский М. П. Курс уголовной политики. Ярославль, 1906; Чебышев-Дмитриев А. П. Русское уголовное право: лекции. СПб., 1867.

Ряд значительных трудов был опубликован по отдельным вопросам общей и особенной части уголовного права, а также проблемам преступности и ее причин. Среди них: Белогриц-Котляровский Л. С. Преступления государственные (политические, против порядка управления и по службе). Киев, 1904; Берлин А. А. Право необходимой обороны. Ярославль, 1911; Тернет М. Н. Детоубийство. М., 1911; Он же. Смертная казнь. М., 1913; Дриль Д. А. Учение о преступности и мерах борьбы с нею. СПб., 1912; Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. Киев, 1867; Круглевский А. Н. Имущественные преступления. СПб., 1913; Колоколов Г. О соучастии в преступлении. М., 1881; Колоколов Г. К учению о покушении. М., 1984; Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве. Ярославль, 1880; Мокринский С. П. Наказание, его цели и предположения. М., 1902; Пионтковский А. Об условном осуждении или системе испытания. Уголовно-политическое исследование. Одесса, 1894; Жижиленко А. А. Наказание, его понятие и отличие от других правоохранительных средств. Пг, 1914; Фельдштейн Г. С. Учение о формах виновности. 1902; Чебышев-Дмитриев А. О покушении. СПб., 1866; Чубинский М. П. Мотив преступной деятельности и его значение в уголовном праве. Ярославль, 1900; Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916.

Эти и другие работы, написанные представителями различных школ и направлений в российской уголовно-правовой науке, характеризовались глубоким и тонким анализом юридического материала. Ученые широко пользовались историческим и сравнительным методами, анализировали не только отечественное, но и зарубежное законодательство, взгляды и концепции западноевропейских ученых. Написанные живым и образным русским языком эти работы легко читаются и представляют несомненный интерес и для современного читателя. Российская наука уголовного права вышла на международный уровень и заняла там достойное место.[832]

Российские ученые в области уголовного права активно сотрудничают с Международным союзом криминалистов.[833] В числе первых его членов были профессора Н. С. Таганцев и И. Я. Фойницкий, министр юстиции Н. В. Муравьев, профессор Военно-юридической академии А. К. Вульферт, юрисконсульт Министерства юстиции Д. Л. Дриль, профессор Демидовского лицея А. А. Пионтковский (отец), обер-прокурор Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената, профессор Училища правоведения В. К. Случевский и др. В 1897 г. по инициативе И. Я. Фойницкого была образована русская группа международного союза криминалистов. В уставе группы, утвержденном министром народного просвещения, отмечалось: «Русская Группа Международного уголовного права учреждается при Юридическом обществе, состоящем при Императорском Санкт-Петербургском университете, для научной разработки, распространения и применения уголовного права, соответственно задачам и условиям русской жизни… Русская группа собирает материалы по вопросам, обсуждаемым Союзом, распространяет научно-выработанные положения уголовного права путем печати, публичных лекций, бесед и т. п., подготовляет русские доклады для съездов международного Союза и разрешает вопросы, передаваемые Союзом на обсуждение групп или возбуждаемые самою Группою».[834] В состав русской группы входили, в частности, известные уже к тому времени ученые: М. Н. Гернет, С. К. Гогель, Д. А. Дриль, Г. Г. Евангулов, В. В. Есипов, А. А. Жижиленко, В. Д. Кузьмин-Караваев, П. И. Люблинский, С. П. Мокринский, В. Д. Набоков,А. А. Пионтковский, С. В. Познышев,Н. Н. Полянский, П. П. Пусторослев, Н. Н. Розин, Н. С. Таганцев, А. Н. Трайнин, Г. С. Фельдштейн, И. Я. Фойницкий, М. П. Чубинский, В. Н. Ширяев и др. На общих собраниях группы обсуждались научные доклады по актуальным проблемам уголовного права, законопроекты. «Традицией нашей русской группы, как, впрочем, и самого международного союза криминалистов, – говорил В. Д. Набоков, – открывая общее собрание Русской группы Международного союза криминалистов 4 января 1909 г., – является то, что на первом плане их программы всегда стояли не отвлеченные вопросы научной теории, а практические задачи уголовной политики».[835] Протоколы общих собраний Русской группы Международного союза криминалистов широко публиковались.[836] В 1902 г. в Санкт-Петербурге прошел съезд (конгресс) Международного союза криминалистов, в котором приняли участие выдающиеся зарубежные ученые фон Лист, Р. Гарро, Ван-Гамель, Ганс Гросс и др.[837]

В этот период в России издается множество юридических журналов и газет, в которых печатаются статьи по актуальным проблемам уголовного права: Журнал Министерства юстиции; Судебный вестник; Юридический вестник; Юридическая летопись; Журнал гражданского и уголовного права; Вестник права; Тюремный вестник; Временник Демидовского юридического лицея; Право и др.

Во второй половине XIX в. в мировой науке уголовного права возникают новые школы и направления. «Краеугольным камнем для новых течений, – писал Н. Д. Сергеевский, – послужили, с одной стороны, предположение о биологических свойствах личности преступника и наблюдения психологические, ас другой – исследования социального значения преступных деяний и наказаний. После нескольких разрозненных попыток в этом направлении, в семидесятых годах, резко противополагаясь господствующей науке, выдвигаются две школы: уголовно-антропологическая и уголовно-социологическая или уголовно-политическая. При этом господствующее направление получило название старой или классической школы».[838] Здесь уместно кратко изложить основные, концептуальные идеи каждой из этих школ (направлений).[839]

Рассвет классического направления в уголовно-правовой науке приходится на первую половину XIX в., но идеи «классиков» оказали и продолжают оказывать влияние на последующее развитие уголовно-правовой науки и законодательство. Конечно, по многим частным вопросам взгляды ученых, относящихся к классическому направлению, существенно различались, однако принципиальные подходы к пониманию задач уголовного права, сущности преступления и наказания, значения уголовного закона в борьбе с преступностью у них совпадали, что и позволяет рассматривать сторонников этих взглядов как представителей одной школы.

Классическая школа в уголовном праве была основана на философской концепции свободы воли и других постулатах идеалистической философии (Кант, Гегель), а также демократических идеях законности, равенства перед законом, соответствия наказания тяжести совершенного преступления, выдвинутых и обоснованных в трудах представителей просветительно-гуманистического направления Монтескье, Беккария, Бентама и др. Основные принципы классической школы были сформулированы в работах крупнейшего немецкого криминалиста Ансельма Фейербаха: nulla poena sine lege – нет наказания без закона; nulla poena sine crimine – нет наказания без преступления; nullum crimen sine poena legali – нет преступления без законного наказания. К этим постулатам следует присоединить еще одно положение, отстаиваемое «классиками», – nullum crimen sine culpa – нет преступления без вины. Таким образом сформулировалась основная идея – nullum crimen, nulla poena sine culpa, sine lege – нет преступления, нет наказания без вины, без закона.

Ученые, представляющие классическое направление, выступали против применения уголовного закона, по аналогии, утверждая, что основанием применения уголовной регрессии, наказания может быть только совершение преступления – деяния, предусмотренного уголовным законом. Соответственно, преступление рассматривалось как нарушение закона, как посягательство на правопорядок, а в наказании многие «классики» видели кару, возмездие, определяемое тяжестью совершенного преступления. Заслуга ученых-«классиков» состоит в глубокой разработке таких институтов уголовного права, как состав преступления, вина и ее виды, соучастие, покушение и др. Много внимания уделялось уголовной догматике – тщательной разработке и изучению признаков составов конкретных преступлений.

Идеи классической школы уголовного права легли в основу Уголовного кодекса Франции 1810 г. Баварского уголовного уложения 1813 г. и других кодексов, принятых в Европе в XIX в., в том числе российского Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Видными сторонниками идей классического направления были Биндинг, Белинг, Биркмайер, Миттермайер, а в России к сторонникам классической школы обычно относят Н. С. Таганцева, Н. Д. Сергеевского,[840] А. Ф. Кистяковского[841] и др.

В середине 70-х годов в Европе возникает новое направление в уголовно-правовой науке, получившее название «антропологической» школы. Сторонники этого направления (Ломброзо, Ферри, Гарофало и др.), стоящие на позициях вульгарного материализма, основную задачу уголовного права видели не в разработке юридических понятий, а в изучении преступности и прежде всего особенностей тех лиц, кто совершает преступления. Антропологи-ломброзианцы создали учение о прирожденном преступлении, стигматах (признаках) основных преступных типов и о превентивных мерах борьбы с ними. В России влияние идей антропологов заметно в работах Д. А. Дриля,[842] П. Н. Тарновской, В. Ф. Чижа и ряда других исследователей.

По мнению Д. А. Дриля, «задачи уголовной антропологии или уголовного права, как науки, – изучить преступного человека или, правильнее, преступных людей, в разнообразии их особенностей, слагающихся под определенным влиянием общественной среды (сюда войдет изучение социальных факторов) и притом изучить в их генезисе и, руководствуясь данными изучения, наметить действительные средства борьбы с преступностью».[843] Выступая на брюссельском конгрессе уголовной антропологии в 1892 г. с докладом «Об основных принципах уголовно-антропологической школы», Д. А. Дриль сводил их к следующим основным положениям: 1) Основанием наказания и его первенствующей целью должно быть не отмщение, возмездие, а необходимость ограждения общества от зла преступления. 2) Антропологическая школа стремится изучить при помощи точных научных методов разновидности действительных преступников, производящие их причины, их деятельность и наиболее действенные средства воздействия на них. 3) В преступлении антропологическая школа видит результат взаимодействия особенностей психофизической организации преступника и внешних воздействий. 4) Антропологическая школа рассматривает преступника как в большей или меньшей степени несчастную, порочную, неуравновешенную и недостаточную организацию, которая мало приспособлена к борьбе за существование в легальных формах. 5) Причины преступления антропологическая школа делит: а) на ближайшие – порочности психофизической организации деяния; б) более отдаленные, кроющиеся в неблагоприятных внешних условиях, под влиянием которых вырабатываются недостатки натуры, как более или менее устойчивые факторы преступлений; в) предрасполагающие, под влиянием которых порочные натуры наталкиваются на преступления. 6) Антропологическая школа изучает преступников и совершаемые ими преступления как естественно-общественные явления и настаивает на необходимости широких мер предупреждения для борьбы с преступностью. 7) Она (антропологическая школа) отрицает разумность заранее определенных мер репрессии и ставит их в зависимость от изучения индивидуальных особенностей каждого деяния.[844] В то же время Д. А. Дриль отрицал крайности антропологической школы, в частности, учение Чезаре Ломброзо о «преступном типе» и его анатомических особенностях, признание неисправимости преступников, усиленную рекомендацию мер элиминирования вместо мер исправительного характера и др. Однако в целом идеи антропологической школы не получили в России широкого распространения.

Такого нельзя сказать о социологической школе уголовного права, многие идеи которой нашли отражение в уголовном законодательстве и продолжают влиять на его развитие. Примерно с середины XIX в. криминалисты стали ощущать, что им тесно в рамках сугубо юридической материи, что соответствующие уголовно-правовые решения не могут выводиться из «чистого разума», требований «нравственного императива», учения естественной школы права, а должны соответствовать потребностям реальной жизни.[845] Так, еще в 1865 г. Н. А. Неклюдов подчеркивал, что уголовный закон должен быть, «по прекрасному выражению Цицерона, non lata, sed nata, т. е. не созданным искусственно, но выработанным жизнью, а жизнь не может противодействовать своим же собственным потребностям и благу».[846] В 1872 г. М. В. Духовской отмечал, что наука уголовного права, не ограничиваясь строго юридической работой, должна приступить к широкому изучению причин преступности, обязана указывать государству средства борьбы с преступностью и для реорганизации карательных мер в духе отказа от теории возмездия разрабатывать превентивные меры и не стесняться указывать на необходимые социальные реформы.[847]

Согласно учению социологической (или, как раньше называли, позитивной) школы уголовного права последнее в первую очередь должно заниматься причинами (факторами) преступлений, среди которых выделялись индивидуальные и социальные факторы. В отличие от «классиков» «социологи» центр своего внимания перемещали с деяния на личность, создав учение об опасном состоянии личности. Деяние, предусмотренное уголовным законом, утрачивает свое значение как единственное основание для применения мер уголовной репрессии. Наиболее последовательные представители социологического направления, вслед за антропологами требовали признать «право вмешательства государства даже туда, где нет ни преступления, ни проступка».[848] Совершение преступления – лишь один из показателей опасности лица, о котором могут свидетельствовать и ряд других обстоятельств (психическая болезнь, образ жизни, связь с преступной средой). Так, профессор Гарсон в докладе на Брюссельском съезде Международного союза криминалистов в 1910 г. говорил: «Можно определить опасного индивида как такое лицо, от которого можно ожидать, что оно учинит в будущем акты, могущие поколебать публичный порядок… Вопрос об «опасном состоянии» сводится к тому, чтобы знать, в каких случаях вероятность социальной опасности становится достаточно сильной для того, чтобы публичная власть была уполномочена на лишение индивида свободы в качестве предупредительной меры. Изучение этого вопроса настолько продвигалось вперед, что мы можем различать три группы опасных индивидов: 1) тех, которые уже учинили несколько преступлений; 2) тех, привычки и образ жизни которых заставляет думать, что они учинят преступление; 3) тех, которые, по-видимому имеют естественное предрасположение к преступлениям».[849]

Находясь в основном под влиянием философских идей позитивизма, многие социологи отрицали свободу воли, что влекло за собой отказ от понятий вины, вменяемости. Наказание рассматривалось как мера социальной защиты, преследующая исключительно утилитарные цели. Вместо наказания предлагались меры безопасности, особенности и тяжесть которых должны определяться не столько вредностью содеянного, сколько опасностью самой личности. «Социологи» выступали за широкое судебное усмотрение, применение аналогии, неопределенных приговоров, условное осуждение и условно-досрочное освобождение, применение принудительных мер медицинского и воспитательного характера. Виднейшими представителями социологического направления в уголовном праве были Франц Лист, Адольф Принс, Ван-Гамель, а в России некоторые идеи социологов проповедовали и развивали И. Я. Фойницкий, А. А. Пионтковский (отец),[850] М. П. Чубинский,[851] М. Н. Гернет[852] и многие другие ученые конца XIX – начала XX в.

Российские криминалисты – сторонники социологического направления в целом восприняли учение об «опасном состоянии».[853] А. А. Жижиленко, в частности, писал: «Под опасным состоянием я разумею те своеобразные особенности преступника, которые на основании известных указаний опыта могут давать нам повод предполагать, что данный субъект и впредь будет совершать преступные деяния. Это опасное состояние может быть или продуктом тех или других ненормальностей психической и физической организации человека, и в этом случае можно говорить об опасности патологического происхождения, или же продуктом известных антисоциальных склонностей субъекта, привычки к праздности, к тунеядству и т. д.; в этом случае можно говорить об опасности социального происхождения».[854]

Подавляющее большинство русских криминалистов резко отрицательно относились к идее применения мер социальной защиты к лицам, не совершавшим преступления.[855] Эта мысль отчетливо была высказана в докладе В. Д. Набокова «Должна ли в основание карательной деятельности государства быть положена оценка опасного состояния личности преступника или же оценка свойства совершенного им преступления?», прочитанного на общем собрании русской группы Международного союза криминалистов 21 апреля 1910 г. Автор доклада обосновал положение, что принятие и последовательное развитие идеи о том, что единственным критерием в борьбе общества против преступной, как и против опасной вообще, личности является целесообразность меры социальной защиты в применении к данной личности, зависящей, прежде всего от свойств самой личности, приводит к упразднению основных принципов права и к замене правового начала полицейским. Возможная выгода такой замены достигается слишком высокой ценой. Это не означает, что нельзя дать возможность судье принимать во внимание и особо опасные свойства преступной личности, соответственно усиливая или вообще видоизменяя наказание. Но для того, чтобы в этих случаях наказание оставалось мерой уголовного правосудия, необходимо определить признаки опасного состояния в законе, чтобы они имели уголовно-юридический характер, были уголовно-релевантны (мотивы преступления, рецидив, профессионализм, ассоциации преступников). Поскольку опасное состояние зависит от условий иного характера (патологических и т. п.), избрание тех или других мер, предохраняющих общество, не входит в область уголовного правосудия. Здесь должны быть созданы иные гарантии, и для избрания и применения таких мер социальной защиты нужны особые компетентные ораны». Во всяком случае, поскольку опасное состояние не выразилось в определенных посягательствах, признаки его слишком неопределенны и расплывчаты для того, чтобы обосновать применение принудительно-репрессивных мер. Последнее было бы особенно нежелательно и опасно в тех странах, где приходится думать не о расширении прав административной власти, а, наоборот, о введении ее в надлежащие рамки. Предоставление ей возможности по своему усмотрению и без должной гарантии применять весьма серьезные меры, стесняющие права личности, на основании признания данного лица опасным, это равносильно возведению в принцип того, что фактически является не редко в форме уродливого уклонения от функций правового государства».[856]

Близкой к теории «опасного состояния», но в то же время оригинальной и несколько предшествовавшей ей по времени являлась теория «личного состояния преступности, выдвинутая И. Я. Фойницким и развитая дальше П. П. Пусторослевым. «Личное состояние преступности, – по И. Я. Фойницкому, – есть располагаемая человеком сумма положительных и отрицательных душевных способностей (волевая и сознательная), заключающих в себе внутреннюю возможность преступной деятельности. Наказуемым оно становится не ранее воплощения вовне».[857] Личное состояние преступности характеризуется «частью особым состояние волевой способности деятеля, частью привычками, его характер сложившими и влияющими на волевую способность». Это особое преступное состояние «волевой способности» зависит: «а) от влияния на нее страстей..; б) от недостатка волевой энергии, апатического состояния волевой способности..; в) от ложных данных, лежащих в основе волевой деятельности. Данные эти по природе своей могут относиться к области морали, правовоззрений и т. п…».[858]

Преступное деяние, по взглядам И. Я. Фойницкого и П. П. Пусторослева, есть внешнее выражение или проявление личного состояния преступности. «Государство, – писал П. П. Пусторослев, – признает уголовным то правонарушение, в котором, по его мнению, выражается во внешнем мире внутреннее состояние преступности правонарушителя… В глазах государства корень преступности лежит не в деянии, а в деятеле. Преступный характер переходит не с деяния на деятеля, а с деятеля на деяние».[859]

Различное понимание задач, стоявших перед уголовным правом, определило горячую дискуссию среди русских криминалистов по вопросу о предмете уголовно-правовой науки и о применяемых ею методах исследования. Высказываемые при этом взгляды в значительной степени определялись принадлежностью автора к классическому или антрополого-социологическому направлениям в науке уголовного права.

Руководствуясь представлением об уголовном праве как о науке строго (или преимущественно) юридической, сторонники классического направления предметом уголовно-правовой науки рассматривали само право. «Наука уголовного права, – писал Н. Д. Сергеевский, – есть одна из наук юридических, имеющая своим предметом то явление государственной жизни, которое мы называет преступным деянием и наказанием. Исследуя юридическую природу преступного деяния и наказания и формулы права, эту природу определяющие, наука уголовного права служит практической цели – дать руководство к правильному пониманию и применению, критике и составлению уголовного закона. Этим определяется содержание уголовного права, как науки юридической…»[860] И далее: «Наука уголовного права, в качестве науки юридической в тесном смысле, не может дать в своей системе места ни биологическому, ни социологическому исследованию о преступном деянии и наказании. Эти полезные исследования, являясь… в высшей степени важными для юридической науки, имеют в то же время самостоятельное научное значение и, следовательно, могут образовать самостоятельные науки; но с уголовным правом они никогда не сольются».[861] Примерно так же рассуждал В. Д. Набоков, по мнению которого в основе науки уголовного права лежит само уголовное право, то есть совокупность юридических норм, коими регулируются преступление и наказание как юридические отношения. Юрист может выходить из этой сферы для проверки насколько выработанные им теоретические понятия и определения соответствуют данным, добытым антропологическими и общественными науками.[862] Для уголовного права преступление и наказание суть понятия, а для уголовной социологии – явление общественной жизни.[863]

Придерживаясь в целом такого же понимания предмета, целей и задач науки уголовного права, Н. С. Таганцев подчеркивал, что «уголовное право как одна из юридических наук должна, конечно, иметь своим предметом изучение преступных деяний как юридических отношений».[864] «Поэтому предметом курса уголовного права должно быть изучение юридической конструкции преступных деяний и вызываемой ими карательной деятельности государства, изучение совокупности норм, определяющих наказуемость преступных деяний, а предметом курса русского уголовного права – изучение действующих в России постановлений о преступных деяниях и их наказуемости как вообще, так и в отдельных родах и видах».[865] При этом Н. С. Таганцев особо отмечал, что положительное изучение права не может ограничиваться только изучением статей или отдельных фрагментов законов, сопоставлении отдельных положений, устранении противоречий; в это изучение должна быть введена и «критическая оценка действующего права и притом с двоякой точки зрения: его устойчивости и его жизнедеятельности». Одним из первых приемов критического анализа права является историческая оценка закона, соответствие его условиям исторического развития. Другой критерий оценки правовых положений – их жизнепригодность. «Таким образом, задачей положительного изучения должно быть не только догматическое выяснение и изложение начал действующего права, но и критическая их оценка на основании данных практики и начал науки, на основании опыта других народов и отечественной истории права».[866]

Противоречивые суждения по вопросу о предмете уголовно-правовой науки и ее задачах высказывал С. П. Мокринский. С одной стороны, он подчеркивал, что «не каузальная оценка права, как явления социальной жизни, но само право, как таковое, нормативная природа права составляют предмет юриспруденции. Юрист изучает право, не как элемент сущего, не как частицу реальной действительности, но как нечто, лежащее вне действительности, относящееся к совершенно иной сфере человеческого сознания, – как непосредственное выражение должного».[867] Уголовная социология и антропология как учения о биологических и социальных факторах преступности находятся вне сферы уголовного права, поскольку они исследуют не право, а лишь биологические и социальные факторы, лежащие в основе тех явлений, борьба с которыми составляет задачу права.[868] В то же время, по мнению С. Н. Мокринского, задачами науки уголовного права являются: 1) описание данного права (lex lata), т. е. права действующего, утратившего силу и проектируемого; 2) построение должного права (lex ferenda); 3) оценка данного права. В связи с этим он полагал, что наука уголовного права распадается на уголовную догматику, уголовную политику и уголовно-правовую этику. Догматическое описание права преследует цель его систематического изложения для более легкого и сознательного его усвоения и применения на практике. Уголовная политика представляет собой учение о целесообразной уголовной репрессии, а уголовная этика решает вопрос, в каких пределах наказание может быть оправдано нравственно.[869]

Подобное понимание предмета и задач науки уголовного права подвергалось резкой критике со стороны представителей социологического направления в уголовно-правовой науке. «На входных дверях науки уголовного права, – писал в 1873 г. И. Я. Фойницкий, – мы читаем, что его предмет есть не преступление, а преступность, т. е. состояние лица, вызывающее нарушение юридических отношений, охраняемых карою… преступление же входит в уголовное право лишь потому, что оно составляет выражение преступности; в область уголовного права входят условия преступности, т. е. анализ разнообразных явлений, имеющих в своем результате юридическое состояние преступности, и, наконец, в область уголовного права входит и изучение преступления в его последствиях, т. е. анализ тех юридических отношений, которые наступают для лица вследствие преступности, – эти отношения известны под именем наказания».[870]

Широкое понимание предмета и задач уголовно-правовой науки было сформулировано в программной работе А. А. Пионтковского (отца): «Наука уголовного права, ее предмет, задачи, содержание и значение». Под наукой уголовного права, утверждал автор, «разумеется, наука, занимающаяся изучением преступной деятельности, раскрытием естественных законов, обуславливающих собой эту деятельность и изучением и установлением средств и способов борьбы с этой деятельностью».[871] В связи с этим выделяются три тесно связанных друг с другом отрасли уголовно-правовой науки: криминология, уголовная политика и уголовная догматика. Криминология изучает преступную деятельность как явление социальное, устанавливает законы, обуславливающие образование и развитие этой деятельности. Уголовная политика имеет своим предметом изучение средств борьбы с преступностью, а задачей – целесообразное построение этих средств. «Уголовная догматика имеет предметом своего изучения те правовые нормы, в которые облекается борьба с преступностью, задачей – построение этих норм соответственно целям этой борьбы и потребностям защиты и охраны прав личности от возможного насилия и произвола».[872] А. А. Пионтковский резко критиковал взгляды известного немецкого криминалиста Биндинга и его сторонников, полагавших, что наука уголовного права изучает лишь положительное уголовное право, занимается только его уяснением, систематизацией и критической оценкой. В таком случае, считал А. А. Пионтковский, уголовное право перестает быть наукой, так как «наукой может быть названо лишь изучение, имеющее целью раскрытие естественных законов, управляющих изучаемыми явлениями, а не простое уяснение понятий, систематизация и критическая оценка». Кроме того, критическая оценка не может выводиться из априорных понятий и требований чистого разума.[873]

Близкой к изложенной была точка зрения другого видного российского криминалиста М. П. Чубинского. Последний полагал, что «уголовное право есть наука, систематически изучающая как юридическую сторону отдельных проявлений преступности в ее целом; освещая существующее законодательство и существующие способы борьбы с преступностью, она стремится к более успешной и целесообразной организации этой борьбы в будущем путем указания необходимых для этого социальных реформ и выработки на твердых основаниях лучшего законодательства».[874] «…Сведение жизненной науки уголовного права к конструкции юридических понятий влечет за собой то, что самые жгучие, самые трепещущие нужды, самые жизненные и серьезные вопросы оставляются без рассмотрения и приносятся в жертву неумолимому божку, именуемому строго юридической точкой зрения».[875] Поскольку уголовное право в его строго юридической обрисовке теряет характер науки, М. П. Чубинский полагал, что наука уголовного права состоит из: 1) уголовной догматики, предполагающей научное изучение законодательного материала, сведение его в стройную систему, изучение юридической оболочки явлений; 2) уголовной этиологии, занимающейся исследованием причин, которыми обуславливается возникновение, развитие и изменение преступности; 3) уголовной политики, дающей указания для надлежащей постановки дела борьбы с преступностью как путем социальных реформ, так и путем создания лучшего уголовного законодательства.[876]

Характерно, что российские криминалисты, даже являясь сторонниками социологической школы, в отличие от ряда зарубежных ученых (Э. Ферри, Дорадо), никогда не отрицали важность и необходимость изучения юридической стороны преступления и наказания. Тот же М. П. Чубинский подчеркивал, что такое изучение дает систематизацию материала, заключающегося в уголовном законодательстве, формулирует ряд вытекающих из него общих принципов, вырабатывает технические приемы, освещает современное состояние и историческую перспективу отдельных институтов и таким образом способствует укреплению правосудия и законности.[877]

Свободной от крайностей классического и социологического направлений по вопросу о предмете и методе уголовно-правовой науки представляется позиция профессора Юрьевского университета П. П. Пусторослева.[878] Последний определял науку уголовного права как «систематическое учение о принципах уголовного права, его историческом развитии, его современном состоянии, его отношении к потребностям и условиям народной жизни и его усовершенствовании».[879] Единственным, строго научным приемом разработки уголовного права является позитивный или положительный метод, который в свою очередь подразделяется на четыре вида (метода): догматический, исторический, сравнительный, уголовно-политический. С помощью догматического метода строится догма уголовного права, то есть система положительного уголовного права в его научном построении. «Догматический метод исследования в области уголовного права состоит в том, что исследователь отвлекает начала или принципы от постановлений уголовного права, действительно существующего в данное время в государстве данного народа, и, на основании этих отвлеченных начал, логически определяет объем и содержание исследуемого уголовного права». Исторический метод исследования состоит в том, что изучается ход изменений уголовного права «в связи с изменениями потребностей и условий тогдашней жизни этого народа». При применении сравнительного метода исследование и решение юридического вопроса производится на основании сравнительного изучения отдельных постановлений права по данному предмету, действующих в разных государствах. Уголовно-политический метод заключается в сравнении положений действующего и даже проектируемого уголовного права с потребностями и условиями жизни народа и оценке удовлетворительности этих положений, с точки зрения этих потребностей и условий жизни. Благодаря уголовно-политическому методу вырабатывается уголовная политика – «учение о том, каким образом нужно строить уголовное право, чтобы сделать его целесообразным средством борьбы против преступлений и преступников и притом сообразным с современными ему потребностями и условиями народной жизни».[880]

В конце XIX – начале XX в. российскими криминалистами было разработано несколько курсов уголовной политики (М. П. Чубинский, С. К. Гогель), читавшихся на юридических факультетах ряда высших учебных заведений.

М. П. Чубинский рассматривал уголовную политику как ветвь науки уголовного права, «призванную вырабатывать указания для наилучшей постановки в данной стране дела уголовного правосудия, как путем социальных реформ, так и путем создания лучшего уголовного законодательства».[881] Ученые в области уголовной политики должны, в частности, разрабатывать критерии разграничения преступного от непреступного, определения сравнительной тяжести преступных деяний, решать вопросы о допустимости или недопустимости внесудебных «взысканий» и «мер» и другие вопросы, связанные с усовершенствованием уголовного законодательства и постановкой дела уголовного правосудия.[882] Содержание опубликованного М. П. Чубинским Курса уголовной политики включает историю уголовно-политических учений и современные автору уголовно-политические учения, а также суждения автора по ряду конкретных уголовно-политических проблем. Так, рассуждая по вопросу о критериях разграничения преступного и непреступного (критериях и основаниях криминализации), М. П. Чубинский формулирует следующие общие положения: 1) под уголовный запрет могут попадать только деяния, а не мысли, взгляды и суждения, раз эти последние не заключают в себе призыва к действию, т. е. не смыкаются в одну причинную связь с деяниями»; 2) в область преступного не могут быть отнесены посягательства человека на собственные блага, «если человек не принял на себя какой-либо специальной обязанности и если посягательство на свои блага не служит средством для нарушения интересов третьих лиц и всего общества»; 3) «деяния, не заключающие в себе элемента существенного вреда, деяния безразличные в категорию преступных попадать не должны; из деяний же вредоносных преступлениями должны быть признаваемы лишь те, которые заключают в себе вред, при данной социальной структуре и при данных воззрениях общества более или менее существенный».[883]

Далее автор рассматривает проблемы взаимоотношения уголовной политики и морали, действия уголовного законодательства в экономической сфере. Заключают Курс отделы, посвященные политике превенции основным началам политики репрессии.

Иное содержание Курса уголовной политики приват-доцента Санкт-Петербургского университета, профессора психоневрологического института Сергея Константиновича Гогеля.[884] Последний возражал против рассмотрения уголовной политики в качестве прикладной науки к догме уголовного права. По его мнению, «уголовная политика, являясь или неразрывным целым с уголовной социологией или прикладной наукой к основной позитивной науке – уголовной социологии, представляет собой учение о существующих уже ныне мерах борьбы с преступностью. Не занимаясь вовсе юридическими формами преступности, она уделяет и мерам репрессии, соответственно с признанным ныне малым удельным весом их для борьбы с преступностью, меньше значения, чем мерам превентивным и, главным образом, должна подробно выяснять происходящий в настоящее время крутой поворот в постановке мер репрессии, их коих новейшие могут быть причислены к репрессивным мерам только номинально».[885]

Исходя из такого понимания уголовной политики и ее задач, С. К. Гогель свел основное содержание своего Курса к изложению учения о факторах преступности и учения о мерах борьбы с преступностью, выделяя среди них меры репрессивные и меры превентивные.

Значительным событием в истории российского уголовного права и уголовно-правовой науки стала работа по подготовке нового Уголовного уложения.

Еще в 1879 г. Государственный совет высказал мнение, утвержденное императором Александром II, о необходимости пересмотра Уложения о наказаниях. В апреле 1881 г. главноуправляющий Вторым отделением князь С. Н. Урусов и министр юстиции Д. Н. Набоков представили императору Александру III доклад по поводу разработки нового Уголовного уложения, предложив создать для этого особый Комитет из лиц, близко знакомых с теорией уголовного права и судебной практикой, и образовать из состава этого Комитета редакционную комиссию, на которую возложить составление первоначального проекта Уголовного уложения и объяснительной записки. Среди указаний, данных в руководство Комитету, было и такое, что Комитет «сообразует свои труды с потребностями современного состояния государства, указаниями судебного опыта при применении действующего законодательства, а равно с положениями науки уголовного права и постановлениями уголовных законодательств иностранных государств».[886] Утвердив доклад, Александр III 30 апреля 1881 г. назначил членов Комитета, которые избрали из своих членов Редакционную комиссию под председательством товарища министра юстиции Э. В. Фриша. В состав Редакционной комиссии вошли профессора Н. С. Таганцев, Н. А. Неклюдов и И. Я. Фойницкий, старший чиновник Второго отделения Е. Н. Розин, юрисконсульт Министерства юстиции В. Р. Лицкий, которого после его смерти заменил профессор В. К. Случевский. Редакционная комиссия распределила между Н. А. Неклюдовым, Н. С. Таганцевым и И. Я. Фойницким подготовку проектов и объяснений к ним по отдельным частям Уложения. Составление проекта общей части Уложения было поручено Н. С. Таганцеву.

Следует отметить весьма кропотливую и тщательную работу над проектом Уголовного уложения.[887] Отдельные главы направлялись на заключение компетентных лиц и учреждений, а проект общей части, переведенный на французский и немецкий языки, был доведен для сведения и комментирования наиболее известным иностранным ученым, активно подключившимся к его обсуждению. На первоначальный проект Уложения было опубликовано 13 томов замечаний. Замечания иностранных ученых (Листа, Майера, Меркеля, Шютце, Гольцендорфа и др.) также были систематизированы и опубликованы в пяти томах. Доработанный проект обширной постатейной объяснительной запиской в 1897 г. был опубликован в восьми томах. В объяснительной записке излагались постановления действовавшего закона, практика его применения, проводились положения иностранных кодексов и научные взгляды по соответствующим вопросам Общей и Особенной частей Уголовного уложения, подробно разъяснялись предлагаемые Редакционной комиссией решения, содержащиеся в Проекте. Составителями объяснительной записки были в основном разработчики Проекта: Н. С. Таганцев – тома I (Общая часть), II (посягательства государственные и против порядка управления), V (подлог), VI (посягательства личные), а также окончательная доработка т. VIII (преступления по службе) и одной частит. IV (посягательства религиозные); И. Я. Фойницкий – две части т. IV (посягательства на союз семейственный), т. VII (посягательства имущественные); Н. А. Неклюдов – первоначальный текст т. VIII. В подготовке отдельных томов объяснительной записки участвовали также барон Э. Ю. Нольде, Г. Г. Савич, С. М. Латышев.[888]

В течение последующих нескольких лет Проект продолжал обсуждаться и дорабатываться, в частности специально учрежденным для его предварительного рассмотрения Особым совещанием при Государственном совете (1898–1901 гг.), а затем Особым присутствием Государственного совета, учрежденным для обсуждения проекта Уголовного уложения (19 декабря 1901 г. – 17 мая 1902 г.). Наконец, общее собрание Государственного совета 10 февраля 1909 г. одобрило проект Уголовного уложения, а22 марта 1903 г. император Николай II утвердил его.

Уголовное уложение 1903 г. – выдающийся памятник уголовного права России, по глубине проработанности правовых институтов и качеству законодательной техники стоявшей на уровне лучших образцов мирового законодательства того времени.[889] Давая ему оценку и точки зрения соперничества классической и социологической школ, можно сказать в целом, что в этом нормативном акте преобладали концепции классического направления.

Было дано сугубо формальное определение преступления, как деяния, воспрещенного во время его учинения законом под страхом наказания (ст. 1). В зависимости от наказаний, которые могли быть назначены за соответствующие преступные деяния, они подразделялись на тяжкие преступления, преступления и проступки. Уложение предусматривало следующие виды наказаний: смертная казнь, каторга, ссылка на поселение, заключение в исправительном доме, заключение в крепости, заключение в тюрьме, арест, денежная пеня.

Первая глава Уголовного уложения (72 статьи) по существу представляла его общую часть, где рассматривались вопросы о пространстве действия данного Закона, условия вменения и преступности деяний, виды преступного поведения, обстоятельства, смягчающие и усиливающие ответственность. Цели наказания Уложение не определяло.

Уголовной ответственности подлежали лишь вменяемые лица, способные понимать свойства и значение ими совершаемого и руководить своими поступками, достигшие, как минимум, десятилетнего возраста. В то же время, согласно ст. 41 Уложения «не вменяется в вину преступное деяние, учиненное несовершеннолетним от десяти до семнадцати лет, который не мог понимать свойства и значение им совершаемого или руководить своими поступками». Такие несовершеннолетние должны были отдаваться под ответственный надзор родителям или лицам, на попечении которых они состояли, или другим благонадежным лицам, а в случае совершения тяжких преступления или преступлений могли быть помещены в воспитательно-исправительные заведения.

Ответственность наступала за деяния, совершенные только виновно-умышленно или по неосторожности. При этом тяжкие преступления наказывались только при наличии умышленной вины; уголовная ответственность за неосторожные преступления наступала только в случаях, указанных в законе (ст. 48). «Не вменяется в вину преступное деяние, коего учинивший не мог предвидеть или предотвратить (ст. 42). Приготовление к преступному деянию влекло наказание лишь в случаях, особо указанных в законе (ст. 50). Покушение на проступок было ненаказуемо, тогда как покушение на тяжкое преступление наказывалось всегда, а покушение на преступление – только в указанных в Уложении случаях и наказание при этом подлежало смягчению (ст. 49).

В. В. Пржевальский, анализируя еще проект Уголовного уложения, писал: «Представляя собой в области русского законодательства предсмертную лебединую песню отживающей ныне классической школы в уголовном праве, он, однако, уже носит в себе некоторые зародыши более совершенного, более отвечающего потребностям современной социальной жизни права недалекого будущего».[890] Влияние идей социологической школы выразилось, в частности, в статьях Уголовного уложения о возможности досрочного освобождения осужденных от отбытия наказания в случае «одобрительного их поведения» (ст. 23), об усилении ответственности при совокупности преступных деяний (ст. 60), при совершении нескольких тождественных или однородных преступных деяний «по привычке к преступной деятельности или вследствие обращения такой деятельности в промысел» (ст. 64), при совокупности приговоров (ст. 66) и в ряде других норм Уложения.

Главы со II по XXXVII Уголовного уложения содержали описание признаков конкретных преступных деяний. По сравнению с Уложением о наказаниях уголовных и исправительных число статей в Особенной части сократилось в три раза. Уголовное уложение отличалось от предшествующего уголовного закона гораздо более полной и основательной регламентацией ответственности за деяния, которые, пользуясь современной терминологией, можно назвать преступлениями в сфере экономической деятельности, что было вызвано необходимостью охраны бурно развивающихся капиталистических общественных отношений.

Проблемы преступности, борьбы с ней и обращения с преступниками волновали русское общество и привлекали внимание не только юристов, но и социологов, философов, общественных деятелей. Интерес представляют наследование известного философа Владимира Соловьева «Право и нравственность»[891] и книга Питирима Сорокина «Преступление и кара, подвиг и награда».[892] Горячо обсуждалась проблема смертной казни; при этом большинство ученых и общественных деятелей высказывались против смертной казни.[893]

Завершая очерк о русской науке уголовного права до 1917 г, необходимо особо сказать о двух выдающихся криминалистах, являющихся гордостью отечественной науки Н. С. Таганцеве и И. Я. Фойницком.

Почетный академик Российской академии наук, член Государственного совета, сенатор, первоприсутствующий кассационного департамента Правительствующего Сената, профессор Санкт-Петербургского университета, Императорского училища правоведения и Александровского лицея Николай Степанович Таганцев (1843–1923) несомненно являлся крупнейшим отечественным криминалистом.[894] «Его творчество, – считает проф. А. В. Наумов, – выдающееся явление не только в отечественной юриспруденции, но и в целом в истории русской культуры».[895] Значение работ Н. С. Таганцева для российской и мировой науки уголовного права осознавалось уже его современниками. Так, В. Д. Набоков в связи с 50-летним юбилеем Н. С. Таганцева подчеркивал его выдающиеся заслуги в разработке отечественной науки уголовного права и подготовке многочисленных законопроектов, относя его к числу мыслителей, занимающих особое место в истории русской юриспруденции.[896] Представители разных поколений российских криминалистов солидаризировались с такой оценкой, даже в советское время, когда критика «буржуазных» теорий и взглядов являлась не только «модной», но и поддерживалась господствующей идеологией. Профессор А. А. Герцензон писал в 1947 г., что «сочетавший в себе огромную научную эрудицию с большим практическим опытом руководящей судебной работы, Таганцев создал Курс уголовного права, который, несомненно, является наиболее полным и глубоким курсом уголовного права в мировой литературе».[897] Уже в перестроечный период профессор В. С. Прохоров констатировал: «Работы Н. С. Таганцева не имели аналогов не только в отечественной, но и в мировой уголовно-правовой литературе того времени. Каждая научная проблема рассматривалась автором всесторонне, тщательному, детальному анализу подвергались теории и концепции криминалистов Европы. В трудах Н. С. Таганцева наука уголовного права предстает перед изучающими ее как общее достояние человечества».[898]

Перу Н. С. Таганцева принадлежат такие фундаментальные работы, как: «О повторении преступлений» (СПб., 1967), «О преступлениях против жизни по русскому уголовному праву» (СПб., 1870. Т. 1; 1871. Т. 2), «Исследование об ответственности малолетних преступников по русскому праву и Проект законоположений об этом вопросе» (СПб., 1871), Курс русского уголовного права. Часть Общая. Кн. 1 Учение о преступлении. СПб. Вып. 1,1874;Вып. 2.1888;Вып. 3. 1890; Вып. 4. 1892; Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Изд. 2-е. Тома 1 и 2. СПб., 1902;[899] «Смертная казнь. Сборник статей» (СПб., 1913). С 1873 г. по 1915 г. вышло 18 изданий Уложения о наказаниях уголовных и исправительных с приложением постатейных решений Уголовного кассационного департамента, других материалов и комментариев составителя, каковым был Н. С. Таганцев. По такой же схеме и методике 22 раза был издан Н. С. Таганцевым Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. Выше уже говорилось о роли Н. С. Таганцева в подготовке проекта Уголовного уложения 1903 г.

В истории российской науки уголовного права навсегда останется двухтомный курс лекций Н. С. Таганцева. Давая ему оценку после выхода 2-го издания, В. Д. Набоков отмечал: «…Не только по отношению к скудной отечественной литературе, но и принимая во внимание литературу западноевропейскую, мы не знаем ни немецкого, ни, тем более, французского руководства по Общей части уголовного права, которое по законченности, полноте, обилию материала и качеству его отработки не только превосходили бы «Лекции», но даже стояло бы на одной с ними высоте. Русская юридическая литература может гордиться этим трудом».[900]

Известный советский криминалист профессор Н. И. Загородников оценивал Курс лекций Н. С. Таганцева как «уникальное произведение по теории общей части уголовного права, которое возвышается над всеми отечественными и зарубежными изданиями подобного рода и которое благодаря фундаментальности и энциклопедичности не потеряло значения и до нашего времени».[901]

Изложенное в курсе лекции понимание Н. С. Таганцевым предмета науки уголовного права кратко освещено выше. Однако Н. С. Таганцев не был, так сказать, «чистым классиком». Как справедливо писал профессор Б. С. Утевский: «Таганцев пришел к своим воззрениям самостоятельным путем. Он не воспроизводил чьих-либо теорий. При своей огромной эрудиции и начитанности в иностранной литературе он не подпадал под влияние ни одного из иностранных авторитетов. По ряду основных вопросов теории уголовного права его взгляды расходились со взглядами «классиков» и шли значительно дальше вперед».[902] Так, он подчеркивает, что преступление – это не просто «посягательство на норму как веления правопроизводящей авторитетной воли, создающей для одной стороны право требовать подчинения этим велениям, а для другой – обязанность такого подчинения», а «посягательство на норму права в ее реальном бытии», то есть «посягательство на правоохраненный интерес жизни, на правовое благо».[903] «…Преступное деяние не есть абстрактная формула, а жизненное понятие, деяние, вредное или опасное для лица и общества, а потому и воспрещенное законом; карательная деятельность государства не есть логическое последствие, самодовлеющее проявление карающей Немезиды, а целесообразная деятельность, направленная к осуществлению общей государственной задачи – содействовать всемерно личному и общественному развитию, а потому необходимым подспорьем для оценки жизнеприменимости существующих норм уголовного права и мер государственной борьбы с преступлениями, для определения направления дальнейших реформ должно быть исследование той роли, которую играют преступление и наказание в социальной жизни; условий, содействующих или препятствующих развитию преступности; тех технических особенностей, которые проявляют класс преступников и с которыми имеет дело государственное правосудие».[904] Автор отмечает, как само собой разумеющееся, что «юридическое изучение преступного деяния не может ограничиваться изучением только самого деяния, забывая личность, его учинившую; свойство и качества преступника определяют условия вменения, влияют на установление размера наказания, например при повторении, несовершеннолетии и т. д.». «В то же время, – полагал Н. С. Таганцев, – нетрудно видеть, что эта личность входит в область уголовно-правовых исследований только потому, что она проявляется в преступном деянии, и лишь постольку, поскольку она проявляется в этом деянии. Поэтому предметом уголовного права и центром изучения является преступное деяние, а не «преступность», деятельность личности, а не сама личность».[905]

Интересна структура Курса. Изложению учения о преступлении, содержащемся в первом томе, предшествует введение, где автор излагает свое понимание предмета уголовного права как юридической науки и методов его изучения и дает краткий обзор зарубежной и отечественной литературы по уголовному праву. В первой главе «Понятие и объем преступного деяния» по существу содержится анализ понятия преступления – уголовно-наказуемого посягательства на норму в ее реальном бытии, показывается отличие уголовно-наказуемой неправды от других видов неправд. Вторая глава посвящена уголовному закону. Наряду с традиционными вопросами об источниках права, понятии уголовного закона, его толковании, границах действия во времени и пространстве и т. д., Н. С. Таганцев дает в этой главе характеристику общих источников действующего уголовного права России и включает в нее изложение проблем взаимопомощи государств в области уголовного права, в том числе выдачи преступников.

Третью главу «Виновное посягательство на норму» автор начинает с изложения вопроса о виновнике преступного деяния, излагаются индетерминистическая и детерминистическая концепции вменяемости. Далее рассматривается объект преступного деяния, под которым понималась «заповедь или норма права, нашедшая свое выражение во входящем в сферу субъективных прав, охраненном этой нормой интересе жизни».[906] Здесь же Н. С. Таганцев пишет об условиях, «устраняющих уголовную охрану интереса», иначе говоря, «уничтожающих преступность деяния» и относит к ним: исполнение закона, исполнение приказа, дозволение власти, осуществление дисциплинарной власти, осуществление профессиональных обязанностей, осуществление частного права, необходимую оборону и крайнюю необходимость.

Последний параграф этой главы, названный «Преступная деятельность», состоит из двух отделов. В первом из них рассмотрены вопросы виновности (вины), а во втором объективное проявление виновности (содеяние и бездействие, последствия, причинная связь), развитие преступной деятельности, соучастие. В частности, критически проанализировав наиболее распространенные к тому времени теории причинной связи, Н. С. Таганцев пришел к следующим выводам: «1) человеческое действие может быть названо причиной события, когда оно является одним из его условий, и 2) человеческое действие может быть за малыми исключениями такой причиной только при наличности других условий, при содействии других привходящих сил…Причинная связь не прекращается, как скоро привходящие силы были вызваны или направлены действием виновного; равным образом причинная связь может быть признана неустраненной, как скоро действие виновного настолько облегчило успех присоединившихся сил, что их независимость является мнимой, а не действительной; напротив того, причинная связь прекращается, как скоро привходящие силы возникли и действовали самостоятельно».[907]

Второй том Курса лекций посвящен учению о наказании. Особое внимание автор уделяет проблеме оснований карательного права государства и разбору существовавших по этому вопросу в мировой литературе теорий и видит это основание в задачах и целях общежития как правового организма, сложившегося в государстве.[908] Столь же обстоятельно и критично рассмотрены многочисленные теории относительно целей наказания, в результате чего автор приходит к выводу, что «идея „наказание ради наказания“ не находит себе оправдания ни теоретического, ни практического», что наказание преследует цель охраны правового порядка: «во всех своих стадиях наказание должно быть целесообразным, должно заботиться о заглаждении вреда, причиненного преступлением обществу, и об обеспечении общества от преступника».[909] «…Объектом карательной деятельности является преступное деяние, как проявление личности, подлежащей, за учиненное им известным стеснительным мерам – наказанию».[910]

Подробно рассмотрена русская карательная система и дана ей оценка. В частности, Н. С. Таганцев решительно выступает против смертной казни и телесных наказаний.[911] Завершается Курс изложением проблем применения наказания.

Заслуженный ординарный профессор Санкт-Петербургского университета сенатор Уголовного кассационного департамента Иван Яковлевич Фойницкий (1847–1913) являлся признанным лидером социологического направления в российской уголовно-правовой науке. Поражает широта научных интересов И. Я. Фойницкого. Им написан ряд уголовно-правовых работ, оставшихся, по словам современников, непревзойденными по полноте и точности догматической разработки: «Мошенничество по русскому праву» (1871), «Курс русского уголовного права. Часть Особенная», опубликованный в 1890 г. и выдержавший семь изданий. Классическим сочинением является его фундаментальное исследование «Учение о наказании в связи с тюрьмоведением» (СПб., 1889). В то же время И. Я. Фойницкого интересуют социологические проблемы преступности, которым он посвящает многие свои работы: «Влияние времен года на распределение преступлений. Опыт социального диагноза преступлений» (Судебный журнал. 1873. № 1, 2, 3); Женщина – преступница (Северный вестник. 1893. № 2, 3); Факторы преступности (Северный вестник. 1893. № 10, 11) и др. Наконец, выдающейся работой И. Я. Фойницкого, обессмертившей его имя, стал Курс уголовного судопроизводства, выдержавший четыре издания (СПб., 1888, 1896–1899, 1902–1910, 1912–1915).[912] Значительный вклад внес И. Я. Фойницкий в подготовку проекта Уголовного уложения. Он был одним из инициаторов возникшего в 1876 г. Санкт-Петербургского юридического общества и учредителем в 1876 г. Русской группы Международного союза криминалистов. Он принимал деятельное участие в международных пенитенциарных конгрессах и съездах Международного союза криминалистов, став фактически первым из российских криминалистов, чье имя приобрело европейскую известность.

Монографическая работа И. Я. Фойницкого «Учение о наказании в связи с тюрьмоведением» написана в лучших традициях русской уголовно-правовой науки: всесторонность и глубина разработки проблемы, использование исторического и сравнительного методов. В то же время эту работу отличает от многих других достаточно широкое использование статистических данных о преступности и мерах борьбы с нею.[913] Профессор А. А. Жижиленко называет эту книгу выдающимся произведение: «Подобной ей не было во время ее появления не только в нашей, но и в иностранной литературе. В ней дается автором систематическое изложение всех тех вопросов, которые относятся к области учения о наказании. По богатству затронутого в ней материала, по глубине произведенного в ней анализа отдельных вопросов, по общим гуманным выводам автора эта книга – одно из виднейших произведений в русской юридической литературе».[914] Можно сказать, что эта работа заложила начало тому направлению научных исследований, результатом которого явилось возникновение новой отрасли права – пенитенциарного (уголовно-исполнительного) права.

Работа состоит из трех частей: Право наказания (ч. 1); Применение наказания (ч. II); Карательные меры (ч. III). Согласно И. Я. Фойницкому, «наказание применяется государством, и притом в интересах общегосударственных, составляя не только право, но и обязанность государственной власти».[915] Отсюда следуют выводы: «1) будучи учреждением государственным, наказание назначается и выполняется во имя общих государственных интересов, а не удовлетворения каких-либо отдельных интересов – частного лица, сословия, ведомства или власти; в противном случае оно превращалось бы в месть – частную, сословную или правительственную; 2) применение наказания создает между наказывающим государством и наказываемым известные отношения, принадлежащие к сфере права публичного, а не частного; 3)…наказание не знает сословных различий и стремится быть равным для всех; 4) мерами наказания могут быть такие лишь, которые находятся в зависимости от государства; если наказание обращается к благам, распоряжение которыми от государства не зависит, а также если угроза наказанием остается втуне и виновники легко избегают действия уголовного закона, то государственное значение наказания существенно подрывается; 5) будучи лишением для наказываемого, наказание в то же время представляет известную невыгоду для государства… Важно, чтоб невыгода наказания как непосредственная, так и посредственная была для государства наименьшая. Отсюда положение об экономии карательных мер, которое достигается: дешевизной исполнения наказания; умеренностью в применении его; выбором для наказания таких мер, которые давали бы возможность достигнуть преследуемые им цели при помощи наименьших лишений наказываемого».[916]

И. Я. Фойницкий не поддерживал крайние позиции сторонников антропологического и социологического направлений и возможности применения наказания к «преступному человеку», склонному к преступлениям, хотя и не совершившему нарушения уголовного закона.[917] В то же время, согласно авторской концепции, наказание есть государственная мера борьбы с личными условиями преступлений, личным состояние преступности,[918] а лица, нарушающие уголовный закон, подразделяются на следующие главнейшие категории: 1) лица, деятельность которых объясняется всецело внешними влияниями (космическими или общественными); по отношению к ним должны применяться меры терапевтические и предупредительные, а не карательные; 2) преступники случайные; 3) преступники привычки или профессиональные. Личный характер наказания предполагает соответствие между личным состоянием преступности и мерами борьбы с ним.[919] Что же касается целей наказания, то, по мнению И. Я. Фойницкого, «наказание, существуя всегда для ограждения общежития, в одних случаях задается ближайшим образом целью безопасности, в других – целью устрашения, в третьих – целью исправления. Но эти различные цели не разделяются механически; все они, только в более или менее сильной степени, существуют в каждом наказании».[920]

«Начало справедливости наказания означает необходимость соответствия его с преступным деянием; при этом во внимание должны быть приняты как объективная, так и субъективная сторона последнего, почему обстоятельства, определяющие наказание, различаются на объективные и субъективные». Согласно авторской концепции, «субъективные обстоятельства в настоящее время приобрели первенствующее значение при определении наказания, потому что они всего ближе могут свидетельствовать о личном состояния преступности, составляющем предмет карательных мер».[921]

Как и Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий обосновывает необходимость отмены смертной казни. «Смертная казнь, – писал он, – есть, несомненно, институт вымирающий; она должна совершенно уничтожиться, это необходимое заключение, к которому приводит историческое рассмотрение этого института…Существование смертной казни не может быть оправдано; она излишня, нецелесообразна, а, следовательно, и несправедлива».[922]

§ 2. Советский период истории развития науки уголовного права

Октябрьская революция 1917 г., вопреки распространенному мнению, не прервала поступательного развития российской уголовно-правовой науки, хотя господство марксистской идеологии и партийный диктат, безусловно, наложили на это развитие заметный отпечаток.

Профессор О. Ф. Шишов в 1989 г. выделял четыре периода в развитии науки советского уголовного права. Первый период (1917–1920 гг.) характеризуется разработкой основных понятий и институтов уголовного права, началом борьбы за проникновение марксизма в науку уголовного права и упразднение буржуазного юридического мировоззрения. Второй этап, датируемый 1920–1936 гг., – это период творческих поисков, преодоления заблуждений и идеологической борьбы за марксистско-ленинскую методологию в науке. Стержневым вопросом всех происходивших в то время дискуссий был вопрос о принципах законодательного построения уголовной ответственности. Третий период (1936 г. – конец 50-х годов) знаменателен догматической разработкой основных проблем уголовного права. Несмотря на то, что творческая мысль советских криминалистов сильно сковывалась обстановкой культа личности, в это время был выработан понятийный аппарат с позиций марксистской методологии. Основное внимание уделялось теоретической разработке вопросов учения о преступлении, уголовном законе, основаниях ответственности, вине, квалификации преступлений и принципам назначения наказания. В последнем периоде, с конца 50-х годов серьезное внимание уделяется социологическим аспектам уголовного права: наука стала активно воздействовать на правотворчество и правоприменение.[923]

Изложенная периодизация истории советской уголовно-правовой науки вряд ли может быть признана удовлетворительной с современных позиций, хотя некоторые оценки и характеристики представляют интерес.

А. И. Бойко делит советский период развития уголовного права на три этапа: 1) 1917 г. – начало 30-х годов; 2) начало 30-х годов – начало 60-х годов; 3) 60-е годы – декабрь 1991 г. Соответственно, первый этап характеризуется им как время смелого поиска уголовно-правовых решений в новой обстановке, научной полемики «на грани фола». Второй период – время силового законодательства, господство догматики и начетничества в науке; а третий период отмечен принятием Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, Уголовного кодекса РСФСР 1960 г., научными дискуссиями по разным актуальным проблемам теории и практики применения уголовного законодательства, улучшением юридического образования.[924]

Всякая периодизация развития науки весьма условна. Однако юридические науки, в том числе уголовное право, относятся к числу общественных наук, состояние которых в значительной степени зависит от происходящих в обществе процессов, тем более что в условиях тоталитаризма и идеологической диктатуры общественные науки нередко выполняют своего рода «социальный заказ». В связи с этим представляется возможным выделить следующие четыре периода в истории советского уголовного права: 1)1917 г. – начало 30-х годов; 2) начало 30-х – 1956 г.; 3) 1956 г. – середина 60-х годов; 4) середина 60-х – конец 80-х годов.

Октябрьская социалистическая революция 1917 г., приведшая к установлению на территории страны советской власти и определившая появление нового общественного, политического и государственного строя, была крупнейшим событием в истории России, да и в мировой истории XX в. Старая государственная машина была полностью уничтожена, действие старого права отменено и новая власть приступила к созданию нового права, исходя из марксистского понимания права как возведенной в закон воли господствующего класса.

В течение семи последующих десятилетий пропаганда и теоретики советского права утверждали, что советское социалистическое право – это принципиально новое право, право высшего типа. Несомненно, социалистическое право, в том числе и уголовное, имело свои характерные особенности, но при всем том нельзя забывать общечеловеческие ценности и законы права, которые отражались и в нормах советского права. Советское уголовное право восприняло не только законодательную технику предшествующих уголовных уложений дореволюционной России и других стран, но и воспользовалось теоретическими разработками дореволюционных криминалистов таких уголовно-правовых институтов, как состав преступления, формы вины, соучастия, стадии развития преступной деятельности, обстоятельства, исключающие преступность деяния и др. Не могла не сказаться на теоретических взглядах и на содержании новых законов и дискуссия между сторонниками классического и социологического направлений в уголовном праве.

В первые послереволюционные годы материальное уголовное право создавалось путем принятия декретов и постановлений Совета Народных Комиссаров, Всероссийского центрального исполнительного комитета и других органов власти, например: декрет II Всероссийского съезда Совета от 26 января 1917 г. «Об отмене смертной казни», декрет СНК от 29 октября 1917 г. «О восьмичасовом рабочем дне», декрет СНК от 8 мая 1918 г. «О взяточничестве», декрет СНК от 22 июля 1918 г. «О спекуляции», постановления СНК от 5 сентября 1918 г. «О красном терроре», постановление Кассационного отдела ВЦИК «О подсудности революционных трибуналов», постановление Совета рабочей и крестьянской обороны от 25 декабря 1918 г. «О дезертирстве» и др.[925] «Декреты, – писал Д. И. Курский, бывший с августа 1918 г. народным комиссаром юстиции РСФСР, – фиксируют внимание народного суда на тех или иных деяниях, которые являются в настоящий переходный момент наиболее дезорганизующими, наиболее опасными и дают лишь самые общие указания, часто лишь называют деяние, предоставляя народному суду всю индивидуализацию не только отдельных случаев преступлений, но и определение того, какое деяние требует уголовной репрессии и, следовательно, является преступным».[926]

Одной из характерных черт советского уголовного права, особенно в первые десятилетия, было открытое подчеркивание его классовой природы и назначения. Об этом прямо говорилось в изданных Народным комиссариатом юстиции в декабре 1919 г. «Руководящих началах по уголовному праву РСФСР», где впервые в обобщенном и систематизированном виде были изложены основные положения формирующегося советского уголовного права[927] (автор проекта М. Ю. Козловский).[928]

Во введении к этому документу отмечалось, что пролетариат, завоевавший в Октябрьскую революцию власть, сломал буржуазный государственный аппарат. Та же участь постигла и все кодексы буржуазных законов, которые сданы в «архив истории». В интересах борьбы с нарушителями складывающихся новых условий общежития в переходный период диктатуры пролетариата должно быть создано новое право. Особенно это относится к уголовному праву, которое «имеет своей задачей борьбу с нарушителями складывающихся новых условий общежития в переходный период диктатуры пролетариата». «Уголовное право, – говорилось далее в „Руководящих началах“, – имеет своим содержанием правовые нормы и другие правовые меры, которыми система общественных отношений данного классового общества охраняется от нарушений (преступления) посредством репрессии (наказания)», а задача советского уголовного права виделась в охране посредством репрессии системы общественных отношений, соответствующей интересам трудящихся масс.

«Руководящие начала» состояли из введения и восьми разделов: 1) об уголовном праве, 2) об уголовном правосудии, 3) о преступлении и наказании, 4) о стадиях осуществления преступления, 5) о соучастии, 6) о видах наказаний, 6) об условном осуждении, 7) о пространстве действия уголовного закона.

Руководящие начала по уголовному праву 1919 г. впервые давали так называемое материальное определение понятия преступления как нарушения порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом; действия или бездействия, опасного для данной системы общественных отношений. Наказание же – «это те меры принудительного воздействия, посредством которых власть обеспечивает данный порядок общественных отношений от нарушителей последнего (преступников)», и задачей наказания является «охрана общественного порядка от совершившего преступление или покушавшегося на совершение такового и от будущих возможных преступлений как данного лица, так и других лиц». При этом «наказание не есть возмездие за „вину“, не есть искупление вины. Являясь мерой оборонительной, наказание должно быть целесообразно и в то же время совершенно лишено признаков мучительства и не должно причинять преступнику бесполезных и лишних страданий» (ст. 5–10).

Большое внимание уделялось индивидуализации наказания, при этом особый акцент делался на личности преступника, его общественной опасности. «При определении меры воздействия на совершившего преступление, – указано в ст. 11 Руководящих начал, – суд оценивает степень и характер (свойство) опасности для общежития как самого преступника, так и совершенного им деяния. В этих целях суд, во-первых, не ограничиваясь изучением всей обстановки совершенного преступления, выясняет личность преступника, поскольку таковая выявилась в учиненном им деянии и его мотивах и поскольку возможно уяснить ее на основании образа его жизни и прошлого; во-вторых, устанавливает, насколько само деяние в данных условиях времени и месте нарушает основы общественной безопасности». Степень опасности преступника являлась определяющим обстоятельством и при назначении наказания при неоконченном преступлении и в случаях соучастия (ст. 20 и 21). «При определении меры наказания, – устанавливается ст. 12, – в каждом отдельном случае следует различать: а) совершено ли преступление лицом, принадлежащим к имущественному классу, с целью восстановления, сохранения или приобретения какой-либо привилегии, связанной с правом собственности, или неимущим, в состоянии голода или нужды; б) совершено ли деяние в интересах восстановления власти угнетающего класса или в интересах личных совершающего деяние; в) совершено ли деяние в сознании причиненного вреда или по невежеству и несознательности; г) совершено ли деяние профессиональным преступником (рецидивистом) или первичным; д) совершено ли деяние группой, шайкой, бандой или одним лицом; е) совершено ли деяние посредством насилия над личностью или без такового; ж) направлено ли деяние против личности или против имущества; з) обнаружены ли совершающим деяние заранее обдуманное намерение, жестокость, злоба, коварство, хитрость или деяние совершено в запальчивости, по легкомыслию или небрежности».

Руководящие начала предлагали очень широкий перечень наказаний, которые должны «разнообразиться в зависимости от особенностей каждого отдельного случая и от личности преступника: «1) внушение; 2) выражение общественного порицания; 3) принуждение к действию, не представляющему физического лишения (например, пройти известный курс обучения); 4) объявление под бойкотом; 5) исключение из объединения на время или навсегда; 6) восстановление, а при невозможности его – возмещение причиненного ущерба; 7) отрешение от должности; 8) воспрещение занимать ту или иную должность или исполнять ту или другую работу; 9) конфискация всего или части имущества; 10) лишение политических прав; 11) объявление врагом революции или народа; 12) принудительные работы без помещения в места лишения свободы; 13) лишение свободы на определенный срок или на неопределенный срок до наступления известного события; 14) объявление вне закона; 15) расстрел; 16) сочетание вышеназванных видов наказания (ст. 25). Впервые в российском праве предусматривалась возможность условного осуждения. В принятой еще в марте 1919 г. Программе Российской коммунистической партии (большевиков) отмечалось, что «в области наказания организованные таким образом суды уже привели к коренному изменению характера наказания, осуществляя в широких размерах условное осуждение, введя как меру наказания общественное порицание, заменяя лишение свободы обязательным трудом с сохранением свободы, заменяя тюрьмы воспитательными учреждениями и давая возможность применять практику товарищеских судов». Несовершеннолетние до 14 лет не подлежали суду и наказанию. К ним применялись лишь воспитательные меры (приспособления). Такие же меры должны были применяться к лицам переходного возраста (14–18 лет), если в отношении них возможно медико-педагогическое воздействие (в ред. Постановления Наркомата юстиции 19 марта 1920 г.).

Нужно отметить еще одно положение Руководящих начал (ст. 16), которое затем воспроизводилось во всех последующих советских уголовных кодексах: «С исчезновением условий, в которых определенное деяние или лицо, его совершившее, представлялись опасными для данного строя, совершивший его не подвергается наказанию».

Н. В. Крыленко,[929] давая характеристику Руководящим началам, отметил, что по точности своих формулировок они являются непревзойденным «памятником творческой революции за ее первый период 1917–1922 гг.», а «по форме это скорее программа политики, чем непосредственно руководящая норма». В то же время он писал, что в Руководящих началах мы «по существу имеем не что иное, как изложение общей части уголовного кодекса».[930]

В 20-е годы продолжают активно работать многие ученые, громко о себе заявившие еще в предреволюционный период: М. Н. Гернет, А. А. Жижиленко, М. М. Исаев, П. И. Люблинский, С. П. Мокринский, Э. Я. Немировский, Н. Н. Паше-Озерский, С. В. Познышев, А. Н. Трайнин, В. Н. Ширяев, А. Я. Эстрин и др. В эти годы активную научную деятельность начинает новое поколение российских ученых, которое в последующий период займет ведущее положение в отечественной уголовно-правовой науке, среди нихА. А. Пионтковский (сын), Б. С. Утевский, М. Д. Шаргородский, А. А. Герцензон, М. А. Чельцов-Бебутов и др.

Научная жизнь в первый послереволюционный период течет весьма интенсивно, чему способствует создание ряда научно-исследовательских институтов в Москве, Ленинграде и других городах: Институт советского права Российской ассоциации научно-исследовательских институтов общественных наук, Институт советского строительства и права Коммунистической академии, Государственный институт по изучению преступности и преступника при Народном комиссариате внутренних дел РСФСР, кабинеты по изучению преступника и преступности в Москве, Ленинграде, Одессе, Ростове-на-Дону и др. Издается несколько общесоюзныхи региональных юридических журналов: «Пролетарская революция и право», «Еженедельник советской юстиции», «Советское право», «Вестник советской юстиции», «Рабочий суд», «Право и жизнь», «Революция права», «Революционная законность» и др., где активно обсуждаются многие вопросы уголовного права и уголовной политики, в том числе и разработки советского уголовного кодекса.

Первый Уголовный кодекс РСФСР был принят на III сессии Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета IX созыва 24 мая 1922 г. по докладу наркома юстиции Д. И. Курского и введен в действие с 1 июня 1922 г., когда в стране практически была закончена гражданская война и начала осуществляться новая экономическая политика, допустившая элементы капиталистических отношений в народном хозяйстве. Кодекс обобщил опыт революционного правотворчества, его принятию предшествовали бурные дискуссии по принципиальным проблемам уголовного права, в ходе которых были представлены законопроекты, как имеющие в своей основе классические положения Уголовного уложения 1903 г. (так называемый левоэсеровский проект «Советского Уголовного уложения» 1918 г.), так и проекты, целиком стоявшие на позициях социологической школы уголовного права, хотя и с революционной терминологией, и предлагавшие в основу ответственности опасное состояние личности (проект Общеконсультационного отдела Наркомюста и проект Общей части Института советского права). Предлагались проекты, в которых отсутствовали точные составы преступлений, а предусматривались лишь ориентировочно родовые составы, отсутствовали санкции с предоставлением полного судейского усмотрения либо предлагалась система относительно неопределенных приговоров.[931] Теоретические дискуссии, проходившие в период подготовки Уголовного кодекса, представляют значительный научный интерес.

Решение о создании уголовного кодекса было принято на III Всероссийском съезде деятелей советской юстиции в июне 1920 г., где с докладом от имени Наркомюста по этому вопросу выступал М. Ю. Козловский. Предлагалось разделить все преступления на шесть групп: 1) преступления против Советской республики; 2) преступления против организации производства и распределения; 3) преступления против тех постановлений, которые обеспечивают правильное функционирование государственных органов; 4) должностные преступления; 5) преступления против жизни, здоровья и достоинства личности; 6) преступления против порядка пользования имуществом. После острых дебатов, особенно по вопросу о характере строения санкций в будущем кодексе, была принята следующая резолюция: «Съезд признает необходимость классификации уголовных норм, приветствует работу в этом направлении Наркомюста и принимает за основу предлагаемую схему классификации деяний по проекту уголовного кодекса, не предрешая вопроса об установлении кодексом карательных санкций».[932]

В объяснительной записке к проекту Общей части Уголовного кодекса, составленному специальной комиссией ученых при Общеконсультационном отделе Наркомюста[933] говорилось: «Центр тяжести перемещается в сторону констатирования судом уголовным, опасно ли данное поведение для интересов существующего правопорядка. Этот исходный пункт делает излишним для уголовного кодекса целый ряд положений, которые до настоящего времени считались незыблемыми и теперь должны отпасть как неуместные». К числу таких «неуместных» положений были отнесены: 1) «деление преступлений на виды по тяжести (преступления, проступки, нарушения) ввиду «необходимости предоставления широких прав суду в оценке опасности поведения правонарушителя»; 2) «перечисление в законе признаков, которые могли бы связывать судью в выборе размера и рода наказания. Ступени лестницы наказаний не являются заранее установленными и могут перемещаться в зависимости от оценки судьей данного правонарушения»; 3) «внешние формы осуществления деяния, степень реализации воли, формы участия в правонарушении теряют значение граней, с необходимостью определяющих тяжесть наказания и даже саму наказуемость»; 4) «понятия рецидива, совокупности уступают место другим критериям, более полно характеризующим личность правонарушителя, например, признакам профессиональности, привычности, случайности»; 5) «оттенки умышленности и неосторожности утрачивают значение факторов, направляющих наказание по заранее определенной линии;…они перевешиваются анализом свойств преступного состояния деятеля, мотивами правонарушения и особенностью избранных средств».

Главным критерием наказания предлагалось считать его целесообразность с точки зрения задачи устранения вредных последствий деяния, и создания таких условий, «при которых нарушитель делается приспособленным для жизни в новом обществе, что, в свою очередь, «неизбежно ведет к расширению прав суда». «Пределы наказания, – утверждали разработчики Проекта, – должны быть так широки, чтобы в каждом отдельном случае судья мог избрать такую форму воздействия, которая представляется ему наиболее соответствующей. Развитие этой мысли приводит к необходимости совершенно не давать в уложении определенных карательных ставок для отдельных деяний». Следует лишь указать в Кодексе «на те категории явлений, которые могут служить для судьи признаками, свидетельствующими о наличности известных черт преступной индивидуальности». «Не предрешая всех оттенков, которые может принять наказание в руках судьи, законодатель должен только наметить главные типы этих мер, предоставляя судье полную свободу в комбинировании и варьировании их».

В преамбуле проекта Общей части Уголовного кодекса РСФСР, подготовленного секцией судебного права и криминологии Института советского права (А. М. Аранович, Я. А. Берман, М. М. Исаев) в ноябре 1921 г., говорилось, что, «когда социальный уклад начинает оформливаться, когда намечаются равнодействующие различных социально-политических сил, столкнувшихся в первоначальном «хаосе» революции, – наступает пора выявить те завоевания уголовно-революционной мысли, которые могут внести свежие, плодотворные начала в область уголовно-правовых отношений».[934]

Авторы данного проекта сочли необходимым отметить: «Нас не может пугать, что те или иные положения выдвинуты были, в свое время, представителями так называемой буржуазной науки. И как в других областях научной мысли нелепо было бы отвергать научные достижения только потому, что они – результат работы буржуазных ученых. Так и в области уголовного права смешно было бы пройти мимо того, над чем трудились сотни умов».

Проект Института советского права был результатом своеобразного симбиоза идей классической и социологической школ права, авторы проекта утверждали, что «Кодекс должен покоиться на принципе: nullum crimen, nulla poena sine lege»; в то же время были выделены отдельные категории преступников, которые могли считаться общеопасными. По отношению к отдельным категориям преступников должны применяться репрессивные меры не в форме наказания в тесном смысле, а в виде так называемых мер социальной защиты.

Проект провозглашал задачей уголовного права РСФСР борьбу с общественно опасными деяниями (преступлениями), т. е. деяниями, подрывающими основы общественной жизни или посягающими на наиболее жизненные интересы Революции и трудовых масс (ст. 1). Ближайшей целью наказания, как меры оборонительной, и других правовых мер социальной защиты предлагалось считать: «а) общее предупреждение новых нарушений, как со стороны нарушителя, так и со стороны других неустойчивых членов общества; б) приспособление нарушителя к условиям общежития путем трудового перевоспитания его (исправления); в) лишение преступника, трудно поддающегося исправлению, возможности совершения преступления путем более длительного удаления его из общества» (ст. 2). При выборе рода и меры репрессии судам предлагалось руководствоваться «прежде всего степенью опасности преступника для общежития, т. е. установленной судом степенью вероятности совершения преступником новых правонарушений (так называемым, опасным или антисоциальным состоянием его)» (ст. 6). При этом назывались критерии опасности преступника (ст. 7).

Что касается мер социальной защиты, то они могли, по проекту, также применяться только к лицу, совершившему преступление, предусмотренное Кодексом, и признанному судом опасным для общества. Меры социальной защиты (изоляция; помещение в учреждение для умственно-дефективных; принудительное лечение; воспрещение занимать ту или иную должность или исполнять ту или другую работу; удаление из определенного места) заменяют наказание или следуют за ним (ст. 30). Лиц, признанных судом социально-опасными, предлагалось помещать: а) в изолятор на срок не менее 5 и не свыше 20 лет, если они душевно здоровы, но трудно исправимы; б) в специальные учреждения для умственно-дефективных, если они умственно или нравственно не развиты; в) в лечебное заведение, если они душевно больны (ст. 31). Интересно также, что проект предусматривал возможность вынесения неопределенных приговоров с известными минимумом и максимумом (ст. 4).

Проект Уголовного кодекса 1922 г. был подготовлен Народным комиссариатом юстиции, его руководящими работниками Д. И. Курским, П. И. Стучкой, Н. В. Крыленко, М. Ю. Козловским, Н. А. Черлюнчакевичем, П. А. Красиковым, Л. А. Саврасовым и др., проявившими, как писал профессор Н. Д. Дурманов, и в предшествующей деятельности, и в этой работе крупные научные дарования и много сделавшими для развития советской науки уголовного права и других отраслей права.[935]

Выступая с докладом о проекте Уголовного кодекса, выработанном Наркомюстом, на IVсъезде деятелей советской юстиции (январь 1922 г.), Н. А. Черлюнчакевич, упомянув проект комиссии общеконсультационного отдела Наркомюста, сказал: «…Ни одним словом оттуда мы не воспользовались», а о проекте Института советского права – «…и эту работу мы не взяли за основу, а шли самостоятельным путем».[936]

Задачей Уголовного кодекса была провозглашена правовая защита государства трудящихся от преступлений и от общественно опасных элементов путем применения к нарушителям революционного правопорядка наказания или других мер социальной защиты (ст. 5). Таким образом, в законодательство вводились понятия общественно опасного элемента и мер социальной защиты. При этом под преступлением понималось «всякое общественно-опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопорядку, установленному рабоче-крестьянской власти на переходный к коммунистическому строю период времени» (ст. 6). Для уяснения понятия «общественно опасный элемент» имела значение ст. 7 УК, согласно которой «опасность лица обнаруживается совершением действий, вредных для общества, или деятельностью, свидетельствующей о серьезной угрозе общественному правопорядку».

В определении понятия преступления не содержалось указания на признак противоправности, поскольку Уголовный кодекс (ст. 10) предусматривал возможность применения наказания и мер социальной защиты по аналогии: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статей Уголовного кодекса, предусматривающих наиболее сходные по важности и роду преступления, с соблюдением правил общей части сего кодекса». В то же время в изданном вскоре после вступления силу УК РСФСР 1922 г. циркуляре Наркомюста № 48 от 8 июня 1922 г. говорилось об исключительных случаях применения аналогии закона: «…по общему правилу, наказание и другие меры социальной защиты могут применяться судом лишь в отношении деяний, только указанных в Уголовном кодексе. Изъятие из этого правила допускается лишь в тех исключительных случаях, когда деяние подсудимого хотя точно и не предусмотрено в Уголовном кодексе, но суд признает его явно опасным с точки зрения основ нового правопорядка, установленного Рабоче-крестьянской властью».[937]

Наказание и другие меры социальной защиты должны были применяться с целью: а) общего предупреждения новых нарушений как со стороны нарушителя, так и со стороны других неустойчивых элементов общества; б) приспособления нарушителя к условиям общежития путем исправительно-трудового воздействия; в) лишения преступника возможности совершения дальнейших преступлений (ст. 8). Кодекс предусматривал следующие виды наказаний: 1) изгнание из пределов РСФСР на срок или бессрочно; 2) лишение свободы со строгой изоляцией или без таковой. Согласно первоначальной редакции Уголовного кодекса лишение свободы могло назначаться на срок от 6 месяцев до 10 лет и отбываться в местах лишения свободы, исправительно-трудовых домах, трудовых сельскохозяйственных и ремесленных колониях, переходных исправительных домах, в зависимости от тех мер исправительного воздействия, которые являются для исправления преступника необходимыми. Позднее нижний предел лишения свободы был понижен до одного месяца (10 июля 1923 г.), а затем до 7 дней (17 октября 1924 г.); 3) принудительные работы без содержания под стражей на срок от 7 дней до одного года, которые подразделялись на работы по специальности, когда осужденный продолжает работать по своей профессии, но с понижением по тарифному разряду, обязательными сверхурочными работами и с переводом в другое учреждение (предприятие) или в другую местность, и на работы неквалифицированного физического труда; 4) условное осуждение; 5) полная или частичная конфискация имущества; 6) штраф; 7) поражение прав; 8) увольнение от должности; 9) общественное порицание – публичное объявление вынесенного судом осуждения и опубликованием приговора в печати за счет осужденного или без такового; 10) возложение обязанности загладить вред. Кроме этого, как было сказано в Кодексе «впредь до отмены», допускалось применение высшей меры наказания – расстрела. Высшая мера наказания не могла быть применена к лицам, не достигшим 18-летнего возраста, а также к беременным женщинам.

В первоначальной редакции УК 1922 г. предусматривались также «другие меры социальной защиты» (ст. 46), как-то: помещение в учреждение для умственно или морально дефективных; принудительное лечение; воспрещение занимать ту или иную должность или заниматься той или иной деятельностью или промыслом на срок не свыше 5 лет; удаление из определенной местности на срок не свыше 3 лет. Последняя из названных мера социальной защиты могла быть применима судом к социально опасным лицам не только по своей преступной деятельности, но и по связям с преступной средой данной местности (ст. 49) Следует отметить, что нормы УК РСФСР 1922 г. имели обратную силу (ст. 23).

Особенная часть Кодекса в первой его редакции включала 171 статью, из них 48 статей составляли первую главу «Государственные преступления», которые подразделялись на две группы: контрреволюционные преступления и преступления против порядка управления. Кодекс содержал развернутые определения этих видов преступлений (ст. 57 и ст. 74). Далее располагались главы о должностных (служебных) преступлениях, нарушении правил об отделении церкви от государства, преступлениях хозяйственных, преступлениях против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности, имущественных преступлений, воинских преступлений и нарушении правил, охраняющих народное здоровье, общественную безопасность и публичный порядок.

Образование в конце 1922 г. СССР определило необходимость принятия 31 октября 1924 г. Основных начал уголовного законодательства СССР и союзных республик, а вслед за этим и нового Уголовного кодекса РСФСР (1926 г.), который должен был учесть положения общесоюзного уголовного законодательства. В процессе работы над Основными началами было подготовлено три проекта этого документа, обсуждались проблемы соотношения общесоюзного уголовного законодательства с республиканскими кодексами, основания уголовной ответственности и меры социальной защиты.[938]

Уголовный кодекс 1926 г. стоял в целом на тех же позициях, что и УК 1922 г. поскольку социально-политическая обстановка в стране к моменту принятия Кодекса принципиально не изменилась.

Задачей уголовного законодательства провозглашалась охрана социалистического государства рабочих и крестьян и установленного в нем правопорядка от общественно опасных действий (преступлений) путем применения к лицам, их совершившим, указанных в кодексе мер социальной защиты (ст. 1). Однако в ст. 7 УК, помещенной в разделе «Общие начала уголовной политики РСФСР», говорилось, что меры социальной защиты судебно-исправительного, медицинского либо медико-педагогического характера применяются не только в отношении лиц, совершивших общественно опасные действия, но и лиц, представляющих опасность по своей связи с преступной средой или по своей прошлой деятельности. В частности, согласно ст. 22 Основных начал ссылка и высылка могли назначаться судом по предложению органов прокуратуры в отношении лиц, признанных по своей преступной деятельности или по связи с преступной средой в данной местности социально опасными, независимо от привлечения их к судебной ответственности за совершение определенного преступления, а также в случае, когда они, будучи привлечены по обвинению в совершении преступления, будут судом оправданы, но признаны социально опасными.

Основные начала 1924 г., а вслед за ними и УК 1926 г. отказались от использования термина «наказание», заменив его понятием мер социальной защиты, которые подразделялись на меры судебно-исправительного, медицинского и меры медико-педагогического характера. Последние применялись к малолетним до 14 лет, а также допускалось их применение к несовершеннолетним от 14 до 16 лет.

Начиная с 1923 г., один за другим выходят первые послереволюционные учебники уголовного права, как правило, авторские, не похожие друг на друга, оригинальные по структуре, кругу рассматриваемых вопросов и предлагаемых решений (см.: Познышев С. В. Учебник уголовного права. Очерк основных начал общей и особенной части науки уголовного права, ч. I–II. М., 1923; Исаев М. Общая часть уголовного права РСФСР. Л., 1925; 2-е изд. 1926; Пионтковский А. А. Уголовное право РСФСР. Общая часть. М., 1925; Советское уголовное право, т. 1–2. М. – Л., 1928–1929; Трайнин А. Н. Уголовное право. Общая часть. М., 1929; Эстрин А. Я. Уголовное право РСФСР. М., 1923; Уголовное право СССР и РСФСР. М., 1927).

Так в традициях дореволюционных учебников, с широким использованием догматического, исторического и сравнительного методов, без революционной фразеологии и противопоставления буржуазного уголовного права социалистическому был написан учебник уголовного права известным русским криминалистом С. В. Познышевым.[939] Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. анализируется с чисто юридических, а отнюдь не политических, классовых позиций. «Наука уголовного права, – по мнению С. В. Познышева, – изучает очень сложное социально-патологическое явление, стоящее в живой связи с различными сторонами общественной жизни, и стремится определить условия, при которых вредные для общества поступки должны наказываться, как преступные. Она изучает преступника как носителя опасного для общества состояния и настроения, и старается уловить особенности, отличающие отдельные классы преступников. Она изучает наказание и придаточные к нему институты, как орудия борьбы с преступностью, и старается установить наиболее целесообразные формы наказуемости, выяснить результаты, которые могут быть получены с помощью разных видов наказания, и указать в каком отношении должны находиться характер и организация отдельных наказаний с различными классами преступников».[940] Значительное внимание в учебнике С. В. Познышева уделено вопросам криминальной психологии.

Совсем по-другому, с позиции классового подхода, написан изданный в 1925 г. учебник по общей части уголовного права РСФСР М. М. Исаева.[941] «Советский юрист, – писал автор, – должен уметь раскрыть социальное содержание правового явления, к любому правовому понятию найти правильный классовый подход».[942] Прежде всего, в учебнике предпринята попытка раскрыть понятие «преступного» и «непреступного» с точки зрения марксизма и показать замаскированность классового характера уголовного права в буржуазных странах. Приведя определение преступления, содержащееся в ст. 6 УК РСФСР 1922 г., М. М. Исаев подчеркивает: «Впервые за человеческую историю в „законодательном“ порядке провозглашено, что преступлением признается нарушение меньшинством интересов большинства».[943]

Большая часть учебника посвящена истории становления советского уголовного законодательства. А догматический анализ норм, содержащихся в Общей части УК 1922 г. и Основных началах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г., в учебнике практически отсутствовал. Вместе с тем нельзя не отметить уважительное отношение М. М. Исаева к корифеям российской науки уголовного права Н. С. Таганцеву, И. Я. Фойницкому и др.

В 20-е годы восходит звезда Андрея Андреевича Пионтковского (сына), пытавшегося соединить классическое уголовное право с марксизмом.[944] В предисловии к первому изданию своего учебника по общей части уголовного права он писал, что в данной работе предпринята попытка «дать марксистское освещение основных, принципиальных вопросов теории уголовного права, выделить из буржуазной теории те формальные элементы ее учения, которые являются технически целесообразными и для системы советского уголовного права, а также дать учебное руководство для изучения действующего уголовного права РСФСР».[945]

По мнению А. А. Пионтковского, теория уголовного права должна заниматься изучением преступности и борьбы с ней путем мер уголовно-правового принуждения и путем мер социального предупреждения.[946] Марксистская теория уголовного права должна включать в себя, прежде всего, «историко-материалистическое объяснение (социологическое изучение) причин преступности, содержания понятия о преступлении, социальной роли репрессии буржуазного и советского государства, форм уголовно-правового принуждения буржуазного и советского права, их социальной роли, буржуазной уголовно-правовой теории, отдельных понятий и институтов буржуазного уголовного права». Далее, «на основе этой работы и использования практического опыта борьбы с преступностью пролетарского государства необходимо разработать научную уголовную политику, т. е. теорию стратегии и тактики пролетарского государства в борьбе с преступностью (выяснение задач борьбы с преступностью на различных этапах пролетарской диктатуры, выяснение способов проведения их на практике, выяснение пределов использования буржуазных уголовно-правовых форм в советском праве и т. п.)». Кроме того, в задачу теории входит юридическая разработка советского уголовного права при постоянном учете его социального содержания. А. А. Пионтковский признавал необходимость по целому ряду причин сравнительного исследования, поскольку «без усвоения и внимательной марксистской оценки уголовно-правовой культуры буржуазного общества (буржуазное уголовное законодательства и буржуазная теория уголовного права) нельзя как следует построить и одну из важнейших частей советского госаппарата – систему уголовно-правового принуждения…Только такое изучение может помочь целесообразно использовать для советского права ряд формальных уголовно-правовых конструкций буржуазного права. Только такое изучение поможет целесообразно использовать ряд технических приемов разработки уголовно-правовых конструкций, даваемых буржуазной уголовно-правовой теорией, для законодательного построения советского уголовного права и для его практического применения».[947]

Исходя из подобного понимания задач теории уголовного права, автор строит систему учебника. Во введении дан очерк дореволюционного русского уголовного законодательства, изложены основные этапы развития советского уголовного права и его современное состояние, а также уголовное законодательство ряда буржуазных государств. В первой части учебника излагается социологическое учение о преступлении и причинах преступности, во второй – меры борьбы с преступностью (социальное предупреждение и уголовно-правовое принуждение), третья часть посвящена юридическому учению о преступлении, а четвертая – процессу применения уголовно-правового принуждения.

И в период разработки первых советских кодексов, а также Основных начал 1924 г, и в последующий период до начала 30-х годов на страницах юридических изданий ведутся оживленные дискуссии по проблемам понятия преступления и аналогии в уголовном праве, оснований уголовной ответственности, вины и наказания, определения принципов построения уголовного законодательства и уголовной политики в целом. В этих дискуссиях участвовали как маститые ученые и деятели советской юстиции, так и молодые научные работники: С. Я. Булатов, Г. И. Волков, А. Н. Виноградов, М. М. Исаев, А. А. Жижиленко, Н. В. Крыленко, П. И. Люблинский, А. А. Пионтковский, А. Н. Трайнин, Э. Я. Немировский, И. Славин, А. Я. Эстрин, М. А. Чельцов-Бебутов, М. М. Гродзинский, Е. Г. Ширвиндт и др.

Революционный романтизм и восприятие идей социологической школы определили положительное отношение большинства советских криминалистов к концепции «опасного состояния» личности с внесением в эту концепцию некоторых аспектов, основанных на классовом подходе.[948] Так, А. Н. Трайнин писал в учебнике по общей части уголовного права: «Преступник и общественно опасный субъект – уже не тождественные понятия; можно быть общественно опасным субъектом и нести уголовную ответственность, не совершая преступления, и, напротив, можно совершить преступление и не явиться общественно опасным субъектом, не подвергаться уголовной санкции… Преступление развенчивается, как единственное и исключительное основание применения уголовной реакции». И далее: «Основанием, вызывающим применение уголовной реакции, может явиться деятельность лица, хотя и не преступника, в прямом смысле, но обнаруживающая социальную оторванность лица от трудовой жизни коллектива или, напротив, деятельность, обнаруживающая социальную связь лица с преступным миром. Далее социально опасными и требующими вмешательства уголовного закона могут быть определены состояния, вызываемые психической болезнью, пьянством, употреблением наркотических средств и т. п.».[949]

В центре внимания криминалистов оказалась и проблема аналогии в уголовном праве, тем более что первые советские уголовные кодексы допускали возможность применения наказания (мер социальной защиты) по аналогии. В докладе о проекте УК на IV Всероссийском съезде деятелей советской юстиции (январь 1922 г.) П. А. Черлюнчакевич назвал аналогию «одним из основных принципов».[950] Введение аналогии было поддержано многими видными криминалистами (А. А. Пионтковский, А. Н. Трайнин, М. А. Чельцов-Бебутов и др.), рассматривавшими ее как «необходимое средство восполнения законодательных пробелов» (А. Н. Трайнин).[951] М. А. Чельцов-Бебутов писал: «Введение аналогии вполне оправдывается социалистическим правосознанием. Если видеть в обществе (в идеалах) трудовое единство, определяющееся общей верховной целью, то «падает» понятие об уголовном кодексе, как хартии свободы отдельной личности. Общее благо – общий закон, который должен быть понятен и близок каждому. Всякое же вредоносное деяние, препятствующее прогрессу, есть преступление».[952]

Напротив, известный криминалист старой школы П. И. Люблинский рассматривал аналогию как «временное отступление от строгой законности».[953] Выступал против аналогии и М. М. Исаев.[954]

Принятие уголовных кодексов 1922 г. и 1926 г., содержащих описание признаков различных преступлений, определило интерес исследователей к проблемам Особенной части уголовного законодательства. В 20-е годы публикуются также значительные работы, такие как: Гродзинский М. М. Преступление против личности. М., 1924; Жижиленко А. А.[955] Половые преступления. М., 1924; Он же. Преступления против личности. М. – Л., 1927; Он же. Должностные преступления. М., 1923 (2-е изд. 1924; 3-е изд. 1927); Он же. Имущественные преступления. Л., 1925; Люблинский П. И. Преступления в области половых отношений. М. – Л., 1925; Мокринский С, Натансон В. Преступления против личности. Харьков, 1928; Гернет М. Н. Имущественные преступления. М., 1925; Полянский Н. Должностные растраты. Их уголовное преследование. М., 1926; Он же. Хозяйственные преступления по новому Уголовному кодексу. М. – Л., 1927; Трайнин А Н. Хозяйственные преступления по УК РСФСР. Практический комментарий. М., 1923; Эстрин А. Я. Должностные преступления. М., 1928 и др. Систематически выходили комментарии к Уголовному кодексу, подготовленные различными авторскими коллективами (под ред. М. Н. Гернета и А. Н. Трайнина; под ред. Е. Г. Ширвиндта и др.).

Большой интерес для советских исследователей представляли проблемы уголовной политики вообще и пенитенциарной политики в частности. В анализируемый период были опубликованы, например, следующие работы: Скрыпник Н. Уголовная политика советской власти. Харьков, 1924; Исаев М. М. Основы пенитенциарной политики. М. – Л., 1927; Пионтковский А. Форма уголовного права периода пролетарской диктатуры. М. – Л., 1929; Чельцов-Бебутов М. А. Социалистическое правосознание и уголовное право революции. Харьков, 1924; Эстрин А. Я. Развитие советской уголовной политики. М., 1933; Основные задачи советской уголовной политики (под ред. Е. Г. Ширвиндта. М. – Л., 1928 и др.).

В 20-е – начале 30-х годов исследования преступности и ее причин проводились в рамках уголовного права. Эти исследования опирались на достаточный статистический и эмпирический материал, поскольку созданные в стране отделы моральной статистики систематически публиковали данные о преступности, иных правонарушениях, судимости, личности осужденных. В начале 20-х годов под руководством М. Н. Гернета было проведено изучение преступного мира Москвы.[956] Активно работали институты и кабинеты по изучению преступности и преступника.[957] Сотрудники этих учреждений, врачи-психиатры и криминалисты. Проводили «биосоциальное» обследование преступников, изучали вопросы психологии преступления, навыки преступников и обычаи преступного мира, пытались установить причины отдельных категорий преступлений (хулиганство, растраты, сексуальные преступления, убийство и др.), изучали роль отдельных факторов биологического и социального порядка в этиологии преступного поведения (наследственные факторы, алкоголизм, жилищные условия и др.).

В исследованиях многих работников этих научных учреждений (например, Е. К. Краснушкин, А. М. Рапопорт, А. К. Ленц, В. В. Браиловский, М. А. Чалисов, А. М. Халецкий) и других авторов (например, С. В. Познышев) содержалось много интересных суждений о значении психофизических особенностей субъектов для преступного поведения с их стороны. Однако перекос в тематике и методике исследований личности был очевиден. Преступность в целом и отдельные преступления признавались явлениями биосоциального порядка, а преступник – в определенной степени биологически неполноценной личностью. Считалось, что эта неполноценность имеет свое основание в отрицательной наследственности. Так, М. А. Чалисов писал: «…на возникновение преступности, на то, чтобы личность совершила правонарушение, влияет ряд факторов биосоциального порядка. Преступник не есть нечто отличное от остальных людей – это только личность, которая в силу своей биологической неполноценности при известных условиях и совершит преступление».[958] Руководитель Кабинета в Ростове-на-Дону врач В. В. Браиловский определял преступление «с точки зрения деятельности головного мозга»: «Преступление есть акт поведения, который знаменует собой наличие в головном мозгу определенного знака, в противовес которому социальная среда отногенетически воспитывала противоположный знак…» С его точки зрения, исходный пункт, основа всякого преступления (а, следовательно, и преступности) – инстинктивная природа человека, для сдерживания которой используются социальные тормоза.[959]

Для объединения проводимых в стране исследований преступности и преступников и преодоления имевшихся в этой работе методологических недостатков и ошибок в марте 1925 г. был создан Государственный институт по изучению преступности и преступника. Согласно Положению об институте в его задачи входило: «а) выяснение причин и условий, вызывающих или благоприятствующих развитию преступности вообще и отдельных преступлений в частности; б) изучение успешности применяемых методов борьбы с преступностью и отдельных мер социальной защиты; в) разработка вопросов уголовной политики, в частности пенитенциарии; г) разработка системы и методов изучения заключенных и пенитенциарного воздействия на них; д) изучение отдельных лиц, представляющих интерес для выяснения преступности; е) изучение влияния отдельных мер исправительно-трудового воздействия на заключенных». В состав института входили четыре секции: социально-экономическая, пенитенциарная, биопсихологическая и криминалистическая. Руководителем института был назначен член коллегии НКВД РСФСР, начальник Главного управления местами заключения Е. Г. Ширвиндт.[960]

Институтом были изданы работы о состоянии и динамике тяжких насильственных преступлений, хулиганства, должностных хищений, преступности несовершеннолетних, особенностях сельской и городской преступности, личности осужденных по отдельным видам преступлений, о тенденциях карательной практики. Известность, в частности, получила научная работа А. А. Герцензона «Борьба с преступностью в РСФСР» (1928 г.).[961] Институт издавал сборники «Проблемы преступности», а затем – «Проблемы уголовной политики».

Во второй половине 20-х – начале 30-х годов продолжалась дискуссия о реформе советского уголовного законодательства. Видный теоретик права того времени Е. Б. Пашуканис, рассматривавший право в целом как буржуазный институт, полагая, что советский Уголовный кодекс «насквозь пропитан юридическим началом эквивалентности», называл нелепой идею, «будто тяжесть каких-либо преступлений может быть взвешена на каких-то весах и выражена в месяцах и годах тюремного заключения», и утверждал о необходимости избавления от понятий «состав преступления», «виновность» и т. п. как пережитков буржуазного общества.[962]

Эти идеи в значительной степени определяли концепцию и основное содержание проекта Уголовного кодекса Института советского строительства и права Коммунистической академии, вдохновителем и активным пропагандистом которого был Н. В. Крыленко.[963] Особенная часть данным проектом упразднялась, поскольку авторы проекта считали, что исчерпывающий перечень преступлений невозможен, да и не нужен, так как все факты классовой борьбы, принимающие форму уголовного преступления нельзя заранее уложить в точный перечень. Другая характерная черта проекта – это отказ от санкций, «дозировки» и наказаний. Н. В. Крыленко подчеркивал, что дозировка, т. е. точные составы и заранее объявленные законом размеры наказания за каждое преступление, должны быть отвергнуты. Принцип взвешивания репрессии по правилу, кто сколько заслужил, есть не что иное, как перенесение в уголовное право теории меновых отношений.[964]

В соответствии с таким подходом ст. 3 проекта устанавливала: «Среди общественно опасных действий (иначе преступлений) различаются: а) особо опасные, содержащие покушение на пролетарскую диктатуру и завоевания пролетарской революции или подрывающие основные условия общежития, государственного управления и социалистического строительства; характеризуя совершителя их как классового врага или как лицо, явно нетерпимое в условиях трудового общежития, они вызывают тем самым необходимость применения к нему мер классового подавления; б) остальные, менее опасные преступления, дезорганизующие социалистическое строительство и условия общежития и требующие поэтому применения против лиц, совершивших их, мер принудительно-воспитательного воздействия».[965]

Обосновывая предлагаемую реформу уголовного законодательства, Н. В. Крыленко писал, что уголовный закон должен дать в руки судьи-пролетария ориентировочный перечень преступлений… ориентировочный перечень мероприятий, которыми должен располагать суд для борьбы с преступниками… и совокупность методических указаний, как подходить к каждому конкретному преступнику».[966] Эти идеи поддерживались рядом научных работников (Е. Б. Пашуканис, П. Кузьмин, С. Я. Булатов, А. Я. Эстрин[967] и др.). В то же время концепция и основные положения проекта были подвергнуты острой критике, в первую очередь, со стороны практических работников органов юстиции (А. Н. Винокуров, А. Я. Вышинский, П. А. Красиков, А. А. Сольц и др.), как ведущие к нарушению законности. Так, председатель Верховного Суда СССР А. Н. Винокуров отмечал важность и необходимость Особенной части Уголовного кодекса, содержащей перечень запрещенных законом деяний, поскольку каждый член общества должен знать, какая система общественных отношений охраняется государством и какие поступки запрещены под страхом уголовной репрессии. Перечень преступлений должен быть, по возможности, исчерпывающим, а не ориентировочным, составы преступлений должны быть точными. Отказ от конкретных санкций в Уголовном кодексе, введение лишь общих ориентировочных указаний о мерах наказания по целым группам преступлений принесли бы серьезный вред соблюдению социалистической законности.[968]

Своеобразным отголоском дискуссии вокруг проекта Института советского строительства и права стала развернувшаяся в 1935 г. дискуссия между Н. В. Крыленко и прокурором СССР, будущим академиком АН СССР Андреем Януарьевичем Вышинским.[969] Н. В. Крыленко, отказавшись от некоторых крайних идей создания Уголовного кодекса без Особенной части, назвав их «левацким заскоком, в то же время выступал против принципа nullum crimen, nulla poena sine lege, поскольку «условия нашей политической действительности таковы, что иной раз требуют применения закона с отступлением от его текстуального толкования и очень часто требуют применения не той статьи, под которую прямо подпадает данное преступление при опять-таки текстуально точном толковании закона».[970] Возражая оппоненту, А. Я. Вышинский, хотя и признавал неизбежность, целесообразность и политическую разумность «применения аналогии, но только на основе точных составов». «Отказ от точных составов, – подчеркивал он, – открывает дверь самым разнообразным нарушениям закона, самому бесшабашному кустарничанью, самому нелепому «правотворчеству».[971]

В 1930 г. был опубликован еще один проект Основных начал уголовного законодательства Союза и союзных республик и Уголовного кодекса РСФСР, подготовленный научными сотрудниками Государственного института по изучению преступности и преступника (Е. Г. Ширвиндт – председатель комиссии, Н. Н. Спасокукоцкий, М. М. Исаев, С. П. Мокринский, А. А. Пионтковский, Д. Б. Рубинштейн, С. Б. Тагер, А. Н. Трайнин, Б. С. Утевский).[972] Авторы данного Проекта также исходили из идеи, что «построение действующих уголовных кодексов союзных республик на основе дробных делений отдельных видов общественно-опасных действий и соответствующих им дробных санкций с широким использованием краткосрочного лишения свободы не может быть признано целесообразным. Эта система затрудняет выбор судом целесообразной меры социальной защиты и содействует тому, что суд при назначении мер социальной защиты механически сбивается на путь «справедливого возмездия за вину», решительно отвергается советской уголовной политикой».

Проект Государственного института по изучению преступности и преступника имел Особенную часть. Характерно, что в проекте вообще не употреблялось понятие «преступления», а говорилось об общественно-опасных действиях, которые подразделялись на главы: действия против пролетарской диктатуры, действия против органов власти, действия против службы государственной и общественной, действия против военной службы, действия против военной обороны, действия против судебной политики, действия против хозяйственной и финансовой политики, действия против охраны труда, действия против политики охраны народного здоровья, действия против общей безопасности, действия против личности, действия против имущества отдельных лиц, действия против культурной политики в отношении национальностей. При этом санкции в статьях Особенной части отсутствовали, а содержались лишь общие рекомендации относительно применения мер социальной защиты и предусматривались ограничения в выборе мер социальной защиты в зависимости от характера деяния.

В ст. 7 Проекта открыто провозглашался классовый подход при определении меры социальной защиты, согласно которому предлагалось различать, с одной стороны, лиц, совершивших общественно опасные действия в силу классовых привычек, взглядов и интересов, и деклассированных преступников-профессионалов, с другой стороны – трудящихся, совершивших общественно опасные действия впервые, случайно, по несознательности или под влиянием тяжело сложившихся обстоятельств. К первым применяются более суровые меры репрессии. Проект содержал статьи, где указывались признаки социальной опасности лица (ст. 10) и социальной опасности действия (ст. 11). В случае признания лица, совершившего общественно опасное действие, профессиональным преступником суд мог применить к нему лишение свободы или ссылку, соединенную с принудительными работами, независимо от вида общественно опасного действия (ст. 35). Данный проект также не получил законодательной поддержки.

Дискуссии конца 20-х – начала 30-х годов по проектам Уголовного кодекса сыграли заметную роль в развитии научных взглядов по многим вопросам уголовного права, но уже в ходе этих дискуссий оппоненты стали прибегать к взаимным обвинениям идеологического характера в искажении марксизма, «псевдомарксизме», «левом» уклоне и «правом» оппортунизме, что отнюдь не способствовало развитию науки и особенно отрицательно и даже трагически сказалось в последующее время.[973]

Второй период в истории развития советской науки уголовного права хронологически можно определить: середина 30-х – середина 50-х годов. Этот период включает в себя значительные события в истории страны. Установившееся политическое и идеологическое господство Коммунистической партии, массовые политические репрессии 30–40-х годов наложили серьезный отпечаток на уголовно-правовую науку. Как подчеркивалось в одном из учебников того времени по курсу уголовного права, «в развитии советской науки уголовного права огромную роль играют постановления съездов Коммунистической партии Советского Союза, партийных конференций и пленумов Центрального Комитета Коммунистической партии Советского Союза, постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР».[974] Во исполнение установок партии велась «борьба за марксистско-ленинскую науку», борьба с «вредительством на правовом фронте» во второй половине 30-х годов, «космополитизмом» и «низкопоклонством перед Западом» в конце 40-х – начале 50-х годов.[975] Каток незаконных репрессий 1937–1938 гг. затронул и ряды ученых-юристов. Необоснованно были репрессированы такие известные специалисты, как Е. Б. Пашуканис, Н. В. Крыленко, Е. Г. Ширвиндт, А Я. Эстрин, Г. И. Волков, Я. Л. Берман, С. Я. Булатов, З. Ашрафьян, Я. В. Старосельский, И. П. Разумовский, П. Кузьмин, А. С. Шляпочников и др.[976] Такая обстановка безусловно не способствовала творческой работе ученых, большинство работ которых сводилось к восхвалению политики партии в области борьбы с преступностью, оправданию и аргументации необходимости жестких репрессивных мер по отношению к «врагам народа» и уголовным преступлениям. Были прекращены практически все исследования преступности и ее причин, поскольку сохранение преступности в социалистическом обществе объяснялось наличием пережитков прошлого в сознании людей и влиянием капиталистического окружения. Ликвидированы все кабинеты по изучению преступника и преступности, а Государственный институт по изучению преступника и преступности, переименованный в 1931 г. в Институт уголовной и исправительно-трудовой политики, был преобразован в 1937 г. во Всесоюзный институт юридических наук Наркомюста СССР (ВИЮН). Задачи Института были определены следующим образом: а) изучение и научная разработка на основе учения Маркса, Энгельса, Ленина, Сталина общей теории, истории и отдельных отраслей социалистического права; б) научное обобщение судебной практики и разработки на основе Сталинской Конституции вопросов социалистического правосудия.[977] Среди секций, созданных в структуре ВИЮНа, была и секция уголовного права.

Руководствуясь формулой К. Маркса, что право есть возведенная в закон воля господствующего класса, советские исследователи всячески пытались подчеркивать классовую сущность уголовного права и уголовно-правовой науки буржуазных государств, классовую природу преступления и наказания и принципиальное отличие социалистического уголовного права от буржуазного. При этом игнорировалось общечеловеческое начало в праве, которое само по себе является достижением мировой цивилизации. Так, в учебнике, подготовленном коллективом ученых Всесоюзного института юридических наук, который в течение ряда лет был единственным учебником для всех, кто изучал уголовное право, утверждалось, что данная наука «имеет своим предметом изучение преступлений как действий, посягающих на интересы господствующего класса, и уголовных наказаний как особой формы классовой борьбы организованного в государство господствующего класса».[978]

Однако и в этот период уголовно-правовая наука продолжала развиваться, только вектор исследований стал иным. Если в первый послереволюционный период основное внимание исследователей было сконцентрировано на попытках «революционного» преобразования уголовного права и проблемах уголовной политики, а такие классические институты уголовного права, как вина, вменяемость, соучастие, состав преступления и т. д., многие из них считали «юридическим барахлом», пережитками буржуазного права,[979] то в данный период научно-исследовательская работа в области уголовного права была направлена на изучение таких, ранее считавшихся «крамольными» проблем, как состав преступления, соучастие, приготовление и покушение, совокупность преступлений и других институтов уголовного права.[980]

Конституция СССР 1936 г. отнесла принятие уголовного законодательства к компетенции Союза ССР, в связи с чем на повестке дня стал вопрос о разработке проекта Уголовного кодекса СССР. Проект такого Кодекса был подготовлен Всесоюзным институтом юридических наук в 1938 г.[981] Задача советского уголовного права была определена как защита от преступных посягательств социалистического государства рабочих и крестьян и установленного в нем Конституцией СССР и конституциями союзных и автономных республик общественного и государственного устройства, социалистической системы хозяйства и социалистической собственности, а также жизни и здоровья, прав и интересов советских граждан путем применения предусмотренных кодексом наказаний к врагам народа и иным преступникам. Проект исключал аналогию. В ст. 9 проекта говорилось, что преступлением является лишь общественно опасное действие или бездействие, предусмотренное кодексом. В проекте содержались развернутые формулировки о вине как условии уголовной ответственности, формах виновности, вменяемости и ее критериях, соучастии, приготовлении и покушении и т. д. Термин «меры социальной защиты» был заменен на наказание, а цели наказания определялись как сочетание кары, исправления и перевоспитания преступника. Предлагалось определение преступного сообщества, его организаторов и членов. В Особенной части проекта УК СССР уделялось внимание юридической точности формулировок составов преступлений.[982]

Значительным событием в жизни научного юридического общества СССР стала первая научная сессия Всесоюзного института юридических наук, проходившая в Москве с 27 января по 3 февраля 1939 г., участие в которой приняли представители всех научно-исследовательских институтов и юридических институтов (факультетов) страны, а также практические работники органов юстиции и прокуратуры.

В докладе И. Т. Голякова «Основные проблемы науки советского социалистического права» значительное внимание было уделено науке уголовного права и проекту Уголовного кодекса СССР. «Проект Уголовного кодекса СССР, – говорил докладчик, – должен со всей четкостью указать, что никто не может быть подвергнут наказанию иначе как на точном основании Уголовного кодекса… Особое место проект Уголовного кодекса СССР и наука социалистического уголовного права должны уделить вопросу о вине… Вина является для социалистического уголовного права решающим моментом при разрешении вопросов уголовной ответственности… Без вины, без виновности в одной из ее форм, установленных в законе, не может быть и ответственности… Вопрос о сохранении или исключении аналогии в законе должен быть разрешен в интересах укрепления социалистической законности, в интересах укрепления социалистического государства и социалистического правопорядка. Важнейшее внимание наука социалистического уголовного права должна уделить и таким проблемам, как учение о вменяемости и невменяемости, об умысле и неосторожности, о приготовлении и покушении, о точных составах преступления и др.».[983]

На секции уголовного права выступали с докладами: А. А. Герцензон – «Основные принципы и положения проекта Уголовного кодекса СССР», Б. С. Утевский – «Соучастие по проекту Уголовного кодекса СССР», В. С. Трахтеров – «Невменяемость по проекту Уголовного кодекса СССР», М. Н. Гернет – «Карательная политика царизма второй половины XVII века». Из числа вопросов, затронутых в докладах, особую дискуссию вызвала проблема аналогии. Полностью поддержали позицию, закрепленную в проекте УК СССР об отмене от аналогии, М. М. Исаев, А. В. Лаптев, П. С. Ромашкин, А. А. Пионтковский, А. И. Левшин. Напротив, другие специалисты (В. М. Чхиквадзе, Б. С. Маньковский, М. Д. Шаргородский, А. Н. Трайнин, В. Д. Меньшагин, С. Потравнов) полностью или с некоторыми оговорками высказались за сохранение аналогии в уголовном законодательстве.[984]

Академик А. Я. Вышинский, занимавший в то время должность прокурора СССР и в анализируемый период выступавший фактически в роли «главного теоретика права», проводивший линию партии на «правовом фронте»,[985] поддерживал сохранение аналогии, утверждая, что «нельзя создать такого Уголовного кодекса, в котором были бы предусмотрены все случаи возможных преступлений».[986]

После окончания Великой Отечественной войны работа над Уголовным кодексом СССР была возобновлена и в 1947 г. был разработан новый проект УК,[987] однако последующее развитие событий в жизни страны сняло вопрос о принятии Уголовного кодекса СССР.

Обратившись к исследованию юридических проблем, связанных с содержанием важнейших институтов уголовного права, советские ученые создали в этот период ряд работ, сохраняющих научную ценность и по настоящее время. Среди них монографии А. Н. Трайнина («Учение о соучастии». М., 1941; «Учение о составе преступления. М., 1946; «Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951; «Общее учение о составе преступления». М., 1957), Н. Д. Дурманова («Понятие преступления». М., 1948, «Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву». М., 1955), Б. С. Маньковского («Проблема ответственности в уголовном праве». М., 1950), В. Ф. Кириченко («Значение ошибки по советскому уголовному праву». М., 1952), М. Д. Шаргородского («Уголовный закон». М., 1948) и др.

Заметную роль в развитии науки сыграло фундаментальное монографическое исследование профессора Н. Д. Дурманова «Понятие преступления».[988] Автор впервые в советской уголовно-правовой литературе рассмотрел основные признаки преступления: общественную опасность, противоправность, виновность, наказуемость и аморальность. По мнению Н. Д. Дурманова, признак общественной опасности присущ только преступлениям; иные же правонарушения вредны, но не общественно опасны. Монография Н. Д. Дурманова написана с использованием многочисленных источников, в том числе исследований дореволюционных авторов. Все последующие исследования понятия преступления в известной степени «отталкиваются» от труда Н. Д. Дурманова.

Столь же значимыми для развития науки были исследования состава преступления, проведенные А. Н. Трайниным. Эти работы имели особое значение с точки зрения разработки проблемы основания (оснований) уголовной ответственности, которая в этот период привлекла повышенное внимание криминалистов. «А. Н. Трайнин, – отмечает профессор О. Ф. Шишов, – первым из советских криминалистов комплексно рассмотрел все вопросы учения о составе преступления, показав значение состава преступления в общей системе советского уголовного права… В монографии А. Н. Трайнина была разработана классификация составов преступления, показано соотношение элементов состава преступления с элементами преступления».[989] Следует заметить, что и в первом и во втором изданиях своей монографии А. Н. Трайнин выделял из числа элементов состава преступления причинную связь и вину в качестве соответственно объективного и субъективного оснований ответственности. «Таким образом, – утверждал автор, – как и причинность, вина выступает в социалистическом уголовном праве в двух качествах: в качестве элемента состава преступления и в качестве основания уголовной ответственности… Вина в качестве основания уголовной ответственности не может исчерпывать себя в определении, только регистрирующим психологический процесс, совершающийся в субъекте. Вина, как основание уголовной ответственности, неизбежно должна содержать дополнительные признаки, сообщающие ей именно это качество, т. е. признаки, действительно обосновывающие применение самой острой формы государственного принуждении – уголовного наказания».[990] И далее: «Момент отрицательной оценки, содержащийся в вине как основании уголовной ответственности, сообщает ей действительный характер основания применения уголовных репрессий в социалистическом уголовном праве».[991] Подобными суждениями А. Н. Трайнин по существу присоединился к так называемой «оценочной концепции» вины, выдвинутой в опубликованных несколько раньше монографиях Б. С. Маньковского «Проблема ответственности в уголовном праве» (1949 г.) и Б. С. Утевского «Вина в советском уголовном праве» (1950 г.).

Так, по мнению Б. С. Маньковского, «момент морального и правового осуждения поведения субъекта со стороны господствующего класса и его правопорядка является одним из существенных моментов в понятии вины, ибо только при наличии, как психических моментов, так и правового осуждения поведения субъекта можно будет признать его поведение виновным и, следовательно, преступным».[992]

Еще более категоричным в своих суждениях по этому вопросу был Б. С. Утевский.[993] «Необходимо, – писал автор, – изучению умысла и неосторожности как элемента состава преступления, как субъективной его стороне предпослать изучение вины как общего основания уголовной ответственности перед социалистическим государством».[994] Вина как общее основание уголовной ответственности – это совокупность обстоятельств, заслуживающих, по убеждению советского суда, отрицательной общественной (морально-политической) оценки от имени социалистического государства и требующих уголовной ответственности подсудимого.[995] Существенными признаками вины как общего основания уголовной ответственности являются: «1. Наличие совокупности объективных и субъективных обстоятельств, характеризующих подсудимого, совершенное им преступление, последствия, условия и мотивы совершения им преступления. 2. Отрицательная общественная (морально-политическая) оценка от имени социалистического государства всех этих обстоятельств. 3. Убеждение советского суда, что действия подсудимого на основании этой оценки должны повлечь за собой уголовную, а не какую-либо иную (административную, дисциплинарную, гражданскую) его ответственность».[996]

В центре внимания юридической научной общественности оказалась также монография Т. Л. Сергеевой «Вопросы виновности и вины в практике Верховного Суда СССР по уголовным делам», где автор, наряду с понятием вины, рассматривал и понятие виновности, определяя его как «совокупность объективных и субъективных обстоятельств, обосновывающих с точки зрения советского социалистического уголовного права применение к лицу конкретного наказания за совершенное им определенное преступление».[997]

В развернувшейся дискуссии о вине и об основании (основаниях) уголовной ответственности в целом приняли участие многие известные криминалисты (А. А. Пионтковский, А. Я. Вышинский, М. А. Шнейдер, В. Ф. Кириченко, В. И. Курляндский, А. Б. Сахаров, Я. М. Брайнин и др.)-[998] Профессор А. А. Пионтковский, в частности, писал: «Нельзя отождествлять вину лица с самим суждением суда о виновности лица. С признанием лица виновным всегда, разумеется, связана отрицательная со стороны суда морально-политическая оценка его поведения как опасного для основ советского строя или социалистического правопорядка. Эта отрицательная оценка находит свое юридическое выражение как в квалификации совершенного виновным деяния, так и в назначении ему наказания. Но было бы глубоко ошибочным подменять индивидуальную вину лица в совершении преступления отрицательным суждением суда об общественно опасном поведении человека, связать вину к самому оценочному суждению судьи».[999]

«Оценочная теория вины» была в целом отвергнута большинством участников дискуссии, понимавших вину как психологическую категорию и как признак состава преступления и полагавших, что единственным основанием для привлечения лица к уголовной ответственности является наличие в его деянии состава преступления, строго определенного статьями уголовного закона. Эти дискуссии имели большое значение для реформы уголовного законодательства, которая проходила в конце 50-х годов.[1000]

Среди других работ по проблемам общей части уголовного права необходимо отметить монографию М. Д. Шаргородского «Уголовный закон» (М., 1948), являющуюся первым монографическим исследованием проблем уголовного закона в российском праве. Источники уголовного права, система и структура уголовного закона, аналогия в уголовном праве, действие закона во времени и пространстве, международное уголовное право, выдача преступников и право убежища – это неполный перечень вопросов, рассмотренных как в историческом аспекте, так и с позиции действовавшего в тот период отечественного и зарубежного законодательства.[1001]

Из многочисленных работ по проблемам Особенной части уголовного права, которые носили в основном комментаторский характер, следует выделить по фундаментальности и глубине проведенных исследований, использованию сравнительно-правового и исторического методов монографии Б. С. Утевского «Общее учение о должностных преступлениях» (М., 1948) и особенно М. Д. Шаргородского «Преступление против жизни и здоровья» (М., 1947), написанную в лучших традициях русских дореволюционных криминалистов. В работе М. Д. Шаргородского были использованы многочисленные законодательные источники, начиная от Талмуда и Корана, Законов Хаммурапи и Ману Дигестов Юстиниана вплоть до действовавших в то время уголовных кодексов тринадцати государств, работы дореволюционных русских криминалистов, советских и зарубежных ученых.[1002] На примере преступлений против жизни и здоровья М. Д. Шаргородский рассмотрел и сложные проблемные вопросы соучастия, причинной связи и др.

Характерной особенностью научно-исследовательской работы для этого периода было то, что ученые обратились к научному обобщению и анализу судебной практики. Помимо упомянутой выше работы Т. Л. Сергеевой, следует назвать: Исаев М. М., Пионтковский А. А. Вопросы уголовного права, военно-уголовного права и уголовного процесса в судебной практике Верховного Суда СССР (М., 1947); Пионтковский А. А. Вопросы общей части уголовного права в практике судебно-прокурорских органов (М., 1954); Шаргородский М. Д. Вопросы общей части уголовного права (законодательство и судебная практика). (Л., 1955).

Внимание отечественных криминалистов привлекают также проблемы международного уголовного права и ответственности за преступления против мира и человечества. Здесь, прежде всего, необходимо отметить исследования А. Н. Трайнина (Защита мира и уголовный закон. М., 1937; Уголовная ответственность гитлеровцев. М., 1944; Уголовная ответственность за пропаганду агрессии. М., 1947; Защита мира и борьба с преступлениями против человечества. М., 1956 и др.), а также работы Н. Н. Полянского, П. С. Ромашкина, М. Н. Гернета, В. И. Курляндского, М. Д. Шаргородского и др.

Следующий период, хронологически определяемый 1956–1963 гг., вошел в историю страны под названием «оттепель». Разоблачение культа личности И. В. Сталина на XX съезде КПСС, осуждение политики массовых репрессий, определенная демократизация общественной жизни способствовали развитию социальных наук, включая и уголовное право. На авансцену уголовно-правовой науки выходит новое поколение криминалистов. Среди них Н. А. Беляев, И. И. Карпец, М. И. Ковалев, В. Н. Кудрявцев, Г. А. Кригер, Н. И. Загородников, Б. В. Здравомыслов, Н. Ф. Кузнецова, А. Б. Сахаров, В. Г. Смирнов, Н. А. Стручков,[1003] Б. С. Никифоров,[1004] И. С. Ной, А. Л. Ременсон, А. М. Яковлев, П. С. Дагель и др.

В 1957 г. начинается работа по подготовке проекта Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, а затем и республиканских уголовных кодексов. В подготовке этих законов принимали участие многие ведущие ученые страны. Проект Основ был опубликован и широко обсуждался научными и практическими работниками на различного рода совещаниях и конференциях, а также на страницах газет и в юридических журналах.[1005]

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, а также общесоюзные законы об уголовной ответственности за государственные и за воинские преступления были приняты 25 декабря 1958 г.

Задачи уголовного законодательства определялись в Основах как охрана советского общественного и государственного строя, социалистической собственности, личности и прав граждан и всего социалистического правопорядка от преступных посягательств. Исключительно важное значение имела норма об основаниях уголовной ответственности (ст. 3), согласно которой «уголовной ответственности и наказанию подлежит только лицо, виновное в совершении преступления, то есть умышленно или по неосторожности совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние. Уголовное наказание применяется только по приговору суда». Соответственно, преступление определялось как общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на советский общественный или государственный строй, социалистическую систему хозяйства, социалистическую собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права граждан, а равно иное посягающее на социалистический правопорядок, общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом (ст. 7). Таким образом, отвергалась возможность применения внесудебной уголовной репрессии, привлечения к ответственности по аналогии закона и на основании исключительно социальной опасности личности. Личность преступника и ее общественная опасность могли и должны были учитываться только в случае совершения этим лицом преступления при решении вопроса об освобождении от уголовной ответственности и наказания (ст. 43) и при назначении наказания (ст. 32). Основы закрепили демократическое и гуманистическое положение, что закон, устраняющий наказуемость деяния или смягчающий наказание, имеет обратную силу, то есть распространяется также на деяния, совершенные до его издания; напротив, закон, устанавливающий наказуемость деяния или усиливающий наказание, обратной силы не имеет (ст. 6).

Про наказание в Основах уголовного законодательства говорилось, что оно не только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждения совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами (ст. 20).

Основы содержали развернутые нормы о действии уголовного закона во времени и пространстве, об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, соучастии и стадиях свершения преступления, назначении наказания и освобождении от наказания.

Уголовный кодекс РСФСР был принят 27 октября 1960 г. и вступил в действие с 1 января 1960 г.

Общая часть УК в основном воспроизводила Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. В то же время Кодекс предусматривал новые основания освобождения от уголовной ответственности: с передачей дела на рассмотрение товарищеского суда в случае совершения малозначительных преступлений (ст. 51) и с передачей на поруки для исправления и перевоспитания общественной организации или коллективу трудящихся лица, совершившего преступление, не представляющее большой общественной опасности (ст. 52). В 1977 г Кодекс был дополнен ст. 50^1 об освобождении от уголовной ответственности с привлечением к административной ответственности лица, совершившего деяние, содержащее признаки преступления, не представляющего большой общественной опасности.

В Кодексе были установлены основания для признаний лица особо опасным рецидивистом, а также виды исправительно-трудовых учреждений, назначаемых для отбытия наказания лицом, осужденным к лишению свободы, в зависимости от характера преступления и данных о личности осужденного.

Особенная часть УК 1960 г. в первоначальной редакции включала 206 статей, подразделенных на двенадцать глав: государственные преступления, среди которых выделялись особо опасные и иные государственные преступления, преступления против социалистической собственности, преступления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности, преступления против политических и трудовых прав граждан, преступления против личной собственности граждан, хозяйственные преступления, должностные преступления, преступления против правосудия, преступления против порядка управления, преступления против общественной безопасности, общественного порядка и здоровья населения, преступления, составляющие пережитки местных обычаев, воинские преступления. Но уже с 1962 г. в Кодекс начали вноситься изменения и дополнения, приобретшие со временем едва ли не лавинообразный характер.

Одним из первых учебников, изданных в этот период, был учебник по общей части советского уголовного права, подготовленный коллективом кафедры уголовного права Ленинградского университета. Предметом науки уголовного права определялись преступление и наказание как социальные явления в их историческом развитии, советское уголовное законодательство и практика его применения.[1006] Учебник отличался от ему предшествовавших и многих других, ему последовавших, высоким научным уровнем, основательностью. Большой раздел учебника был посвящен истории уголовного права, начиная с древнейших времен. Широко использовался метод сравнительного правоведения. В особых главах излагались вопрос о причинах преступности и основы исправительно-трудового права.

В этот период публикуется ряд значительных работ по проблемам общей части уголовного права, оказавших заметное влияние на последующее развитие теории уголовного права в СССР и России. Среди них можно выделить исследования Т. В. Церетели (Причинная связь в уголовном праве. Тбилиси, 1957; Причинная связь в уголовном праве. М., 1963), Н. Ф. Кузнецовой (Значение преступных последствий для уголовной ответственности. М., 1958; Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву. М., 1958), А. А. Пионтковского (Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М., 1961), Б. С. Никифорова (Объект преступления по советскому уголовному праву. М., 1960), В. Н. Кудрявцева (Объективная сторона преступления. М., 1960; Теоретические основы квалификации преступлений. М., 1963), Я. М. Брайнина (Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1962), М. И. Ковалева (Соучастие в преступлении. Часть первая. Понятие соучастия // Ученые труды Свердловского юридического института. Т. 3. 1960), П. И. Гришаева и Г. А. Кригера (Соучастие по уголовному праву. М., 1959), М. Д. Шаргородского (Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества. М., 1957; Наказание по советскому уголовному праву. М., 1958), Н. А. Беляева. Цели наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях. Л., 1963), И. С. Ноя (Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. Саратов, 1962).

Зарождается дискуссия о понятии уголовной ответственности и об уголовном правоотношении, в которой принимают участие как маститые криминалисты, так и начинающие исследователи (А. А. Пионтковский, М. Д. Шаргородский, Н. И. Загородников, А. Л. Ривлин, Я. М. Брайнин, Н. С. Лейкина, В. Г. Смирнов, В. И. Курляндский, В. Г. Беляев, Б. В. Волженкин и др.).[1007] Эта дискуссия продолжится и в последующие годы и приведет к существованию в отечественном уголовном праве нескольких концепций о понимании уголовной ответственности и ее видах.

Живой интерес вызвала проблема целей наказания. М. Д. Шаргородский пришел к выводу, что в современном праве кара, страдание являются неизбежными свойствами, содержанием наказания, но не его целями, каковыми должно признаваться лишь предупреждение совершения преступлений как самим преступником, так и другими лицами. «Свойство оказывать предупредительное воздействие на преступника и окружающих есть объективное свойство самого наказания, – писал М. Д. Шаргородский, – оно было имманентно наказанию даже тогда, когда законодатель еще не отдавал себе отчета в этом его свойстве. С этой точки зрения спор классического и социологического направлений в буржуазном уголовном праве не имел большого практического значения, ибо и наказание у классиков, и меры социальной защиты у социологов объективно способны привести к разрешению и общих, и специальных превентивных целей. Однако тогда, когда эти свойства наказания осознаны и становятся целью его применения, на первое место может выдвигаться и выдвигается одно из этих свойств в качестве основной цели, а это уже влияет на систему и характер наказаний».[1008]

Положение, что кара является содержанием, но никак не целью наказания было поддержано рядом ученых (А. Л. Ременсон, И. С. Ной и др.). В то же время И. И. Карпец полагал, имея в виду положения ст. 20 Основ уголовного законодательства 1958 г., что, «законодатель вовсе не отрицает цели кары в наказании. И когда суд назначает наказание, то он руководствуется определенными целями: и покарать, и исправить преступника посредством применения наказания. Трудно представить себе применение наказания без цели покарать».[1009] Рассматривал кару как цель наказания и Н. А. Беляев, понимая ее как «причинение правонарушителю страданий и лишений в качестве возмездия за совершенное преступление».[1010] «Под карой как одной из целей наказания, – писал последний автор, – мы понимаем причинение страданий и лишений виновному в совершении правонарушения, за его совершение и соответствии с ним, для удовлетворения чувства справедливости членов социалистического общества и, тем самым, для достижения иных целей наказания».[1011]

В этот же период продолжают обсуждаться проблемы причинной связи в уголовном праве (Т. В. Церетели, А. А. Пионтковский, М. Д. Шаргородский, В. Н. Кудрявцев, М. И. Ковалев, В. Т. Васьков, М. Н. Меркушев, Г. В. Тимейко и др.), вины (В. Г. Макашвили, Ш. С. Рашковская и др.), природы соучастия (М. А. Шнейдер, П. И. Гришаев, Г. А. Кригер, М. И. Ковалев, В. Г. Смирнов, Г. Б. Витгенберг, Н. А. Стручков, И. П. Малахов, В. С. Прохоров и др.).

Серьезным подспорьем для исследователей проблем уголовного права стала изданная в 1961 г. библиография работ по уголовному праву за период с 1917 по 1960 г., составленная старшими лаборантами кафедры уголовного права Ленинградского государственного университета Ф. М. Аскназий и Н. В. Маршаловой.[1012]

Становится очевидной необходимость глубокого изучения причин преступности в социалистическом обществе. Партийный официоз-журнал «Коммунист» в редакционной статье в 1956 г. отметил, что «очень слабо изучаются юристами причины преступности в СССР. Необходимо представить в распоряжение криминалистов данные судебной статистики с тем, чтобы можно было конкретно исследовать причины преступности и наметить дальнейшие меры по ее предотвращению».[1013] Об этом пишут многие криминалисты: В. Н. Кудрявцев, В. И. Курляндский, А. С. Шляпочников, А. А. Герцензон, А. А Пионтковский, Н. Ф. Кузнецова, М. Д. Шаргородский и другие авторы.[1014] Особо следует отметить монографию А. Б. Сахарова «О личности преступника и причинах преступности в СССР» (М., 1961). Постановлением Совета Министров СССР от 30 мая 1963 г. был создан Всесоюзный научно-исследовательский институт по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности, руководителем которого был назначен профессор И. И. Карпец.[1015]

Криминология как наука о преступности, ее причинах и личности преступника постепенно выделяется из уголовного права в качестве самостоятельной научной и учебной дисциплины, хотя этот процесс был непростым и сопровождался дискуссией о месте криминологии в системе общественных наук и ее соотношении с уголовным правом.

В ходе дискуссии, продолжавшейся и в 70-е годы, определилось несколько принципиальных позиций. Сторонники одной из них утверждали, что криминология – составная часть, раздел науки уголовного права, как ранее считали некоторые дореволюционные российские криминалисты, примыкавшие к социологическому направлению в уголовном праве. Согласно этой позиции, предметом уголовно-правовой науки, наряду с нормами уголовного законодательства, явлениями реальной общественной жизни, опосредуемыми этими нормами, применением уголовно-правовых норм в судебно-следственной практике и т. п., являются также преступность, ее причины и меры профилактики.[1016] Криминология – лишь частный случай применения метода конкретно-социологического исследования в науке уголовного права, т. е. применение этого метода к изучению группы проблем (преступность, ее причины и предупреждение), входящих в предмет уголовного права. Выделение криминологии в самостоятельную науку, как полагал А А. Герцензон, привело бы к тому, что уголовное право превратилось в догматическую науку, замкнутую в кругу юридических понятий, ограничивающуюся только юридическим анализом норм уголовного законодательства в отрыве от конкретной действительности.[1017]

Согласно другой позиции криминология рассматривалась как самостоятельная юридическая наука, хотя и «отпочковавшаяся» от уголовного права, что доказывалось своеобразием предмета изучения (преступность и ее предупреждение), не укладывавшегося в рамки уголовного права, а также методами этого изучения. Правовой же характер криминологии аргументировался тем, что она черпает основные свои понятия из уголовного права, которое в известной мере определяет пределы криминологических исследований.[1018] Близким к такому пониманию являлось утверждение, что криминология – самостоятельная юридическая наука, находящаяся на стыке социологии и права, имеющая комплексный характер, изучающая явления, регулируемые не только правом, но и другими социальными нормами.[1019]

Наконец, в научной литературе были высказаны соображения в пользу рассмотрения криминологии как направления социологической науки, тесно связанного с уголовным правом и многими другими общественными науками.[1020]

В 70-е и последующие годы криминология развивается вне уголовного права, хотя в проведении криминологических исследований продолжают участвовать многие криминалисты. Позднее, в 1984 г., пять крупных ученых-криминалистов (академик В. Н. Кудрявцев, профессора И. И. Карпец, Н. Ф. Кузнецова, А. Б. Сахаров и А. М. Яковлев), внесших наибольший вклад в возрождение и становление отечественной криминологии, были удостоены звания лауреатов Государственной премии СССР.

Одновременно с этим самостоятельной наукой дисциплиной становится исправительно-трудовое (уголовно-исполнительное) право. Большая заслуга в этом принадлежит Н. А. Беляеву, А. Л. Ременсону,[1021] Н. А. Стручкову, Б. С. Утевскому, Е. Г. Ширвиндту, И. В. Шмарову и другим ученым.

В ряде научных работ начала 60-х годов содержалась критика отдельных положений отечественного уголовного законодательства, проводилась идея необходимости социальной обусловленности законодательных положений и недопустимости волюнтаризма в уголовном праве. Эти идеи, а также критика примитивного представления о возможности решения сложнейших социальных и экономических задач с помощью уголовного закона прозвучали как лейтмотив во вступительном докладе М. Д. Шаргородского на Всесоюзной конференции по проблемам уголовного права, проходившей в мае 1963 г. на юридическом факультете Ленинградского государственного университета. Между тем «оттепель» заканчивалась, и реакция властей была незамедлительной. На секретариате ЦК КПСС М. Д. Шаргородскому было объявлено строгое партийное взыскание, он был освобожден от должности заведующего кафедрой уголовного права и главного редактора журнала «Правоведение». А вскоре последовало постановление ЦК КПСС «О мерах по дальнейшему развитию юридической науки и улучшению юридического образования в стране», которое окончательно пресекло идеологические «вольности».

Следующие два десятилетия в истории страны именуют периодом застоя. Определенный застой наблюдался и в общественных науках, в том числе юридических. Однако в исследованиях ряда уголовно-правовых проблем ученые стремились уйти от шаблона, выйти на новый теоретический уровень, раздвинуть привычные рамки, выработать рекомендации практике по применению законодательства, предложить законодателю новые решения традиционных вопросов. В центре внимания российских криминалистов в этот период были такие проблемы Общей части уголовного права, как: принципы уголовного права (П. С. Дагель,[1022] Ю. А. Демидов, Н. И. Загородников,[1023] С. Г. Келина, В. Н. Кудрявцев, П. А. Фефелов. и др.), уголовная ответственность и ее основания (З. А. Астемиров, Б. С. Волков, В. И. Курляндский, Н. А. Огурцов, В. С. Прохоров, A. И. Санталов, Н. А. Стручков и др.), дифференциация ответственности (Л. Л. Кругликов и др.), личность преступника (П. С. Дагель, Н. С. Лейкина, В. Д. Филимонов и др.), уголовно-правовое понятие вины (Б. С. Волков, М. С. Гринберг, П. С. Дагель, Р. И. Михеев, B. Е. Квашис, А. И. Рарог, К. Ф. Тихонов и др.), соучастие в преступлении (Р. Р. Галиакбаров, П. Ф. Тельнов и др.), множественность преступлений (В. П. Малков, Ю. А. Красиков и др.), наказание и его эффективность (И. М. Гальперин, А. С. Горелик, И. И. Карпец, А. И. Марцев, И. С. Ной, П. П. Осипов, М. Д. Шаргородский и др.), применение уголовно-правовых норм (А. В. Наумов). Вопросы Особенной части уголовного права исследовались в работах C. В. Бородина Г. Н. Борзенкова, В. А. Владимирова, Л. Д. Гаухмана, Н. И. Загородникова, М. А Ефимова, Б. В. Здравомыслова, А Н. Игнатова, А. И. Коробеева, А. В. Кузнецова, Б. А. Куринова, Г. А. Кригера,[1024] Б. М. Леонтьева, М. Д. Лысова, Ю. И. Ляпунова, Э. Ф. Побегайло, В. И. Ткаченко, Э. С. Тенчова, П. И. Трофимова и др.).

Значительным достижением стало издание многотомных курсов уголовного права, подготовленных коллективами ученых Москвы (в шести томах, ред. коллегия: А. А. Пионтковский, П. С. Ромашкин, B. М. Чхиквадзе. М., 1970–1971 гг.) и Ленинграда (в пяти томах, отв. ред.: Н. А. Беляев и М. Д. Шаргородский. М., 1968–1981 гг.).

В этот же период времени резко возрастает интерес ученых к проблемам уголовной политики и уголовной социологии, результатом чего явилась подготовка ряда научных работ. Среди них монография А. А. Герцензона «Уголовное право и социология» (М., 1970); коллективные монографии «Основные направления борьбы с преступностью» (М., 1975), авторами которой были И. М. Гальперин, В. И. Курляндский, М. Д. Шаргородский, и «Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация (отв. ред. В. Н. Кудрявцев, А. М. Яковлев. М., 1982), книги В. В. Клочкова «Уголовная политика и основные тенденции наказания в виде лишения свободы в СССР» (М., 1977), Н. И. Загородникова «Советская уголовная политика в деятельности органов внутренних дел» (М., 1979), В. А. Владимирова, Ю. И. Ляпунова «Советская уголовная политика и ее отражение в действующем законодательстве» (М., 1979), М. И. Ковалева, Ю. А. Воронина «Криминология и уголовная политика» (Свердловск, 1980), П. С. Дагеля «Проблемы советской уголовной политики» (Владивосток, 1982), Н. А. Беляева «Уголовно-правовая политика и пути ее реализации» (Л., 1986), В. В. Орехова «Социология в науке уголовного права» (Л., 1985) и др.

Помимо упомянутых исследований проблемы уголовной политики и уголовной социологии разрабатывались в трудах С. В. Бородина, С. Е. Вицина, А. Э. Жалинского, Г. А. Злобина, С. Г. Келиной, А. И. Коробеева, Н. Ф. Кузнецовой, И. И. Карпеца, В. М. Когана, Г. М. Миньковского, В. А. Номоконова, П. Н. Панченко, Л. И. Спиридонова, П. С. Тоболкина, А. С. Шляпочникова и других ученых.

Конечно, время и господствующая идеология накладывали свой отпечаток на эти исследования, которые носили преимущественно теоретический характер, в них в основном велась дискуссия о понятии уголовной политики и уголовной социологии, их соотношении с другими научными дисциплинами, о принципах и направлениях уголовной политики и т. п. Как правило, во всех работах подчеркивалась ведущая роль КПСС в осуществлении уголовной политики, и отсутствовал критический анализ практики осуществления этой политики.

Таким образом, и в советский период истории России наука уголовного права добилась ряда существенных результатов в разработке доктрины борьбы с преступностью.[1025] Своеобразным итогом развития уголовно-правовой науки в этот период стала опубликованная в 1987 г. издательством «Наука» монография «Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования» (отв. ред. академик В. Н. Кудрявцев и профессор С. Г. Келина). В авторский коллектив монографии входили также известные ученые в области уголовного права: Г. З. Анашкин, С. В. Бородин, И. М. Гальперин, Н. И. Загородников, Г. Л. Кригер, Н. Ф. Кузнецова, Р. И. Михеев, А. В. Наумов, Н. А. Носкова, С. В. Полубинская, М. Г. Угрехелидзе. Монография представляла собой изложение научной концепции перспективного развития уголовного права, разработанной с учетом динамики и структуры преступности, анализа действовавшего законодательства, обобщения зарубежного законодательного опыта и теоретических взглядов отечественных криминалистов по различным проблемам Общей части уголовного права. Оригинальной была форма этого научного произведения. Идеи авторов монографии были облачены в форму модели Общей части Уголовного кодекса (Основ уголовного законодательства), кратких, сжатых формулировок как бы проекта уголовного закона. Каждая научная идея, облеченная в нормативный текст, сопровождалась авторским комментарием с обоснованием изложенного решения, а иногда и освещением и анализом других научных позиций.

Авторы монографии представляли себе основные перспективы развития уголовной политики в направлениях декриминализации, депенализации и постепенном общем смягчении мер уголовно-правового воздействия в отношении преступлений небольшой общественной опасности, при сохранении строгих мер уголовно-правового воздействия в отношении лиц, виновных в тяжких преступлениях и рецидивистов.[1026] Определенная декриминализация проводилась уже на уровне институтов Общей части уголовного права. Предусматривалось общее смягчение мер наказания за счет снижения максимальных сроков лишения свободы, сведения к минимуму применения смертной казни, увеличение применения наказаний, не связанных с лишением свободы (ограничение свободы с обязательным привлечением к труду в нерабочие дни, краткосрочный арест и др.).

По мнению авторов теоретической модели УК, в новом уголовном законе «должно найти выражение: а) дальнейшее развитие и совершенствование таких важнейших принципов, имеющих конституционный характер, как принцип законности, равенства граждан перед законом и судом, принцип демократизма; б) более глубокое осуществление принципа экономии репрессии, что должно выражаться в постепенном сужении круга преступных деяний и смягчении уголовной ответственности на основе последовательного осуществления неотвратимости, справедливости и гуманизма ответственности; в) более развитые формы и методы участия граждан в предупреждении антиобщественных проявлений и борьбе с преступностью; г) постепенное преобразование карательного элемента в воспитательный в мерах уголовно-правового воздействия, применяемых за совершение преступлений».[1027]

В Теоретической модели содержалось много новых, интересных решений, связанных с проблемами Общей части уголовного права: вводилась специальная глава «Принципы уголовного кодекса», где предлагалось законодательное определение принципов законности, равенства граждан перед законом, личной ответственности, виновной ответственности, неотвратимости ответственности, гуманизма, справедливости ответственности, демократизма; проведена категоризация преступлений с введением понятия «уголовный проступок»; предлагались нормы, содержащие определения ограниченной вменяемости, сложной вины, различных видов прикосновенности к преступлению и множественности преступлений, правомерного профессионального риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния и т. д.

Положения теоретической модели были в значительной степени использованы при подготовке проекта Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик – последнего уголовно-правового акта советского социалистического государства. Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик были приняты Верховным Советом СССР 2 июля 1991 г., но в связи с последовавшими вскоре распадом СССР и крахом социалистической системы так и не вступили в силу. Нельзя, однако, отрицать, что именно исследования отечественных криминалистов 60–80-х годов явилась теоретической базой для новой реформы уголовного законодательства, имевшей место в середине 90-х годов XX века.

§ 3. Современная наука российского уголовного права

Последнее десятилетие XX и начало XXI века представляют особый период в развитии отечественной уголовно-правовой науки. Революционные преобразования начала 90-х годов коренным образом изменили общественно-экономический строй и социально-политический облик российского общества, создали новую ситуацию в общественных науках, в том числе юриспруденции. Одной из первых и основных задач, вставших перед учеными-криминалистами в этот период, стала задача разработки нового уголовного законодательства, основанного на отказе от старой идеологии и признании новой – приоритета общечеловеческих ценностей относительно всех других, в том числе классовых и национальных, решительного поворота к проблемам уголовно-правовой охраны прав и свобод человека как основополагающей идее уголовного законодательства, соответствию уголовно-правовых запретов условиям перехода к рыночной экономике, учете новых количественных и качественных характеристик преступности, достижений уголовно-правовой науки и других отраслей гуманитарных и точных наук, мирового законодательного опыта борьбы с преступностью.[1028]

Первый проект нового Уголовного кодекса России был разработан в 1991–1992 гг. рабочей группой, созданной при Министерстве юстиции РФ.[1029] Проект УК основывался на следующих концептуальных положениях: 1) всеобъемлющая реализация принципов законности, справедливости, равенства граждан перед законом, вины, личной ответственности, гуманизма и демократизма; 2) установление приоритетности правоохраняемых ценностей (признание жизни и прав человека как высшей ценности, признание общечеловеческих ценностей в соответствии с принципами и нормами международного права); 3) неуклонное следование двум ведущим направлениям уголовной политики – строгая ответственность за тяжкие преступления и рецидив преступлений, с одной стороны, и либерализация ответственности и наказания за нетяжкие преступления и в отношении случайных преступников, с другой; 4) интенсификация уголовно-правовых мер борьбы с преступностью; 5) повышение профилактической функции уголовного закона. В данном проекте была впервые выделена самостоятельная глава об уголовной ответственности за преступления против мира и безопасности человечества. Принципиально новыми подходами отличались глава о хозяйственных преступлениях, где была сделана попытка отразить кардинальные перемены, происходившие в условиях перехода к рыночной экономике, следствием чего являлось появление проекте УК статей об ответственности за лжепредпринимательство, получение кредита путем обмана, нарушение порядка выпуска (эмиссии) ценных бумаг, ложное и злостное банкротство, нарушение антимонопольного законодательства, незаконное использование товарного знака, коммерческий подкуп, разглашение коммерческой тайны, промышленный шпионаж и др. Глава о должностных преступлениях основывалась на новом понимании должностных преступлений как совершаемых только публичными служащими. В проект были включены самостоятельные главы об экологических и транспортных преступлениях. Впервые была применена разработанная проф. С. В. Бородиным оригинальная методика унификации уголовно-правовых санкций с применением ЭВМ, что позволило преодолеть произвольный, умозрительный подход к определению санкций.[1030]

Проект Уголовного кодекса, разработанный Министерством юстиции, был в октябре 1992 г. внесен Президентом РФ в Верховный Совет РФ для доработки и рассмотрения. Однако в силу обострившихся противоречий между Верховным Советом и Президентом и других причин, главным образом субъективного характера, данный проект не был рассмотрен Верховным Советом, который к тому времени уже создал свою рабочую группу по подготовке проекта Уголовного кодекса.[1031] В опубликованной Концепции уголовного законодательства Российской Федерации разработчики проекта сформулировали следующие задачи: 1) привести российское уголовное законодательство в соответствие с современной иерархией социальных ценностей, принятых в демократическим правовом государстве, каким объявила себя Россия; 2) привести российское уголовное законодательство в соответствие с криминологической реальностью; 3) обеспечить строгую дифференциацию уголовной ответственности, то есть предусмотреть строгие меры наказания за тяжкие и особо тяжкие преступления и иные меры для лиц, совершивших менее опасные преступления или проявивших раскаяние после совершения преступления, устранивших причиняемый вред, оказавших помощь в разоблачении других участников преступления; 4) привести российское уголовное законодательство в соответствие с общепринятыми международными нормами; 5) исключить декларативность и идеологические штампы, характерные для прежнего уголовного законодательства.[1032]

Этот проект, доработанный в Государственно-правовом управлении Президента РФ и Министерстве юстиции РФ, был в окончательном виде представлен юридической общественности осенью 1994 г., а затем вынесен на рассмотрение Государственной Думы. Особые дискуссии вызывали предложения, связанные с отказом от материального определения понятия преступления, введением уголовной ответственности для юридических лиц, исключением административной преюдиции как криминалообразующего признака, исключением исправительных работ из системы наказаний, введением еще одной разновидности неосторожной вины – преступного невежества и ряд других. Наряду с этим проектом, несколько депутатов Государственной Думы в порядке законодательной инициативы представили другой проект УК, в основе которого лежал проект Министерства юстиции 1991–1992 гг. Поскольку все же большинство концептуальных идей обоих проектов совпадало, было принято компромиссное решение о создании на их основе единого согласованного проекта Уголовного кодекса, учитывающего лучшие решения, содержащиеся в каждом из этих проектов.

В кратчайшие сроки такой согласованный проект был подготовлен.[1033] В отличие от проекта 1994 г., в нем было восстановлено материальное определение преступления как общественно опасного деяния, сохранены возрастная граница уголовной ответственности, начиная с шестнадцатилетнего возраста, исправительные работы как вид наказания, а с другой стороны – исключены глава об уголовной ответственности юридических лиц, преступное невежество как новый вид неосторожной вины и т. д.

В течение 1995 г. Государственная Дума приняла Уголовный кодекс в трех чтениях, а затем преодолела конституционным большинством вето Совета Федерации, однако Президент РФ не подписал данный закон, ссылаясь, в частности, на то, что в нем не предусмотрена ответственность за некоторые общественно опасные деяния. После работы согласительной комиссии Государственная Дума 24 мая 1996 г. вновь одобрила УК. Получив поддержку в Совете Федерации, Уголовный кодекс, наконец, был подписан Президентом.[1034]

Параллельно с подготовкой проектов Уголовного кодекса РФ шла разработка проекта Модельного уголовного кодекса для государств – участников Содружества Независимых Государств. В состав рабочей группы по подготовке этого документа входили представители Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдовы, Российской Федерации, Республики Таджикистан, Республики Узбекистан и Украины.[1035] 17 февраля 1996 г. Межпарламентская Ассамблея государств – участников СНГ одобрила проект Модельного уголовного кодекса в качестве рекомендательного нормативного акта, который может послужить образцом для создания национальных уголовных кодексов и основой для гармонизации уголовного законодательства государств, входящих в Содружество.

Модельный уголовный кодекс содержит целый ряд оригинальных решений. В частности, кодекс рекомендовал отказаться от понятия повторности (неоднократности) как вида множественности преступлений и квалифицирующего обстоятельства, предложив во всех случаях совершения нескольких преступлений усматривать их совокупность, ввел понятие публичного служащего как субъекта преступлений против интересов службы и др.[1036]

Новое законодательство вызвало необходимость его научного комментирования и разъяснения в целях практического применения. За несколько лет вышло множество научно-практических комментариев, подготовленных различными авторскими коллективами, а также учебников общей и особенной частей уголовного права, в том числе и авторских. Однако эти учебники мало чем отличались друг от друга, что, в известной мере, определялось жесткими рамками программы учебного курса уголовного права, которой должны были следовать учебники. На этом фоне заметно выделяется авторский Курс лекций профессора А. В. Наумова по Общей части российского уголовного права, вышедший двумя изданиями 1996 г. и в 1999 г. В 2004 г. А. В. Наумов опубликовал Курс лекций по Общей и Особенной частям уголовного права в двух томах. Следует упомянуть также подготовленный коллективом кафедры уголовного права Московского государственного университета Курс уголовного права в пяти томах (М., 2002 г.) и изданный во Владивостоке восьмитомный Курс лекций по российскому уголовному праву, подготовленный авторским коллективом, включающим ученых из различных научных центров страны (1999–2004 гг., научный редактор профессор A. И. Коробеев).

Оживлению научной жизни в стране способствовало и появление новых общероссийских юридических журналов. К традиционным изданиям («Государство и право», «Правоведение», «Российская юстиция», «Законность») добавились такие журналы, как: «Журнал российского права», «Российских юридический журнал», «Юридический мир», «Юрист», «Следователь», «Уголовное право», «Закон и право» и др. В 2007 г. издательство юридического факультета СПбГУ выпустило первый номер «Российского ежегодника уголовного права». В 2005 г профессор В. Б. Малинин приступил к изданию «Энциклопедии уголовного права» в тридцати пяти томах. В вышедших к настоящему времени первых семи томах «Энциклопедии» в качестве авторов участвовали как известные специалисты в области уголовного права, так и молодые перспективные ученые.

Глубокой научной разработке на современном уровне подверглись проблемы уголовной ответственности и механизма уголовно-правового регулирования (И. Э. Звечаровский, И. Я. Козаченко, Н. М. Кропачев, Н. А. Лопашенко, В. В. Мальцев, B. С. Прохоров, А. И. Тарбагаев, А. В. Усе, А. А. Чистяков), принципы уголовного права (В. В. Мальцев, В. Д. Филимонов), уголовного закона, его действия во времени и пространстве (А. И. Бойцов, В. Ф. Щепельков, А. Е. Якубов), конкуренции и коллизии уголовных законов (А. С. Горелик, Л. В. Иногамова-Хегай, Б. В. Яцеленко, З. А. Незнамова), дифференциации уголовной ответственности (Л. Л. Кругликов, Т. А. Лесниевски-Костарева), объекта и объективной стороны преступления, включая проблему причинной связи в уголовном праве (А. А. Бойко, В. Б. Малинин, Г. П. Новоселов, А. А. Тер-Акопов), субъективного вменения и мотивов преступлений (В. В. Лунеев, А. И. Рарог, С. В. Скляров, В. А. Якушин), соучастия и стадий совершения преступления (А. П. Козлов), построения уголовно-правовых санкций и назначения наказания (Е. В. Благов, B. К. Дуюнов, А. П. Козлов) соотношения уголовного права с другими отраслями права (Н. И. Пикуров, А. Д. Прошляков), теории квалификации преступлений (В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, Л. Д. Гаухман), криминологической обоснованности уголовного закона (С. Ф. Милюков), обстоятельства, исключающие преступность деяния (В. В. Орехов, С. В. Пархоменко) и др.

Из разделов Особенной части внимание ученых привлекали, в первую очередь, проблемы квалификациии ответственности за преступления в сфере экономической деятельности (Б. В. Волженкин, Л. Д. Гаухман, И. А. Клепицкий, И. И. Кучеров, Н. А. Лопашенко, C. В. Максимов, М. В.Талан, В. И. Тюнин,Т. Д. Устинова, И. В. Шишко, П. С. Яни), против личности (С. В. Бородин, А. Н. Красиков, Т. В. Кондрашова, А. Н. Попов, Э. Ф. Побегайло), против собственности (А. И. Бойцов, А. Г. Безверхов, В. В. Векленко, М. С. Кочои), служебные преступления (Б. В. Волженкин, В. И. Динека, Н. А Егорова), против общественной безопасности и здоровья населения (В. С. Комиссаров, Л. И. Романова и др.), экологические преступления (О. Л. Дубовик, Э. Н. Жевлаков). Значительно оживилась научная деятельность в области международного уголовного праваи сравнительного правоведения (А. В. Наумов, А. И. Бойко, О. Н. Ведерникова, А. Э. Жалинский, Л. В. Иногамова-Хегай, А. А. Малиновский, А. Г. Кибальник). Изданы переводы уголовных кодексов Голландии, Испании, Франции, ФРГ, Швейцарии, Австрии, Австралии, Канады, Аргентины, Бельгии, Дании, Турции, Израиля, КНР, Японии и ряда других стран.[1037]

Однако в 90-е годы XX века развитие уголовно-правовой науки в России шло преимущественно по экстенсивному пути. Освободившись от идеологических пут и отказавшись, во всяком случае номинально, от марксистской методологии в исследовании уголовно-правовых проблем, российские криминалисты не смогли еще должным образом разработать методологические подходы в уголовно-правовых исследованиях, что является одной из актуальнейших задач современной науки.[1038] Практически не проводятся исследования социальной обусловленности и эффективности современных уголовно-правовых институтов.

Представляется, что и ныне, как в конце XIX – начале XX в., вновь возникла необходимость обсудить вопрос о предмете науки уголовного права и применяемых этой наукой методах исследования.

Как уже было сказано в самом начале работы, предметом науки уголовного права является само уголовное право. Будучи наукой юридической, общественной, уголовно-правовая наука изучает право не просто как совокупность норм и уголовно-правовых понятий, а как явление социальной жизни, в его становлении, развитии, реальное функционирование действующего права как социального института, перспективы его развития, то есть, иначе говоря, прошлое, настоящее и будущее уголовного права.[1039]

Таким образом, в предмет науки уголовного права входят: 1) история уголовного права; 2) действующее уголовное право; 3) уголовная политика; 4) международное уголовное право и уголовное право зарубежных государств. Сумма знаний, полученных (накопленных) по этим предметам, характеризует современное состояние уголовно-правовой науки.

Историческое изучение уголовного права включает в себя исследование проблем становления, реформирования, совершенствования уголовного законодательства, а также историю развития уголовно-правовой мысли, научных школ, теоретических представлений о преступлении и наказании, роли уголовного права в жизни общества. Ретроспективный взгляд необходим для лучшего уяснения настоящего.

Изучение действующего уголовного права предполагает, прежде всего, исследование уголовного законодательства, так называемой догмы права, различных уголовно-правовых понятий, институтов, юридических конструкций, признаков составов преступлений. Это доктринальное толкование уголовного закона, результатом которого является научная разработка как некоторых общих вопросов права (например, учение о составе преступления, уголовно-правовые теории вины, соучастия и т. п.), так и создание теоретических основ (правил) квалификации преступлений, уяснение юридических признаков соответствующих преступлений, критериев их разграничения. Научная разработка догмы уголовного права крайне необходима для его правильного применения. Особенно возрастает значимость подобных исследований после принятия новых уголовных законов.[1040]

Научный анализ догмы уголовного права необходим и для выяснения пробелов и противоречий в законодательстве, для выработки предложений законодателю по их устранению в ходе последующего реформирования уголовного закона. Как писал Н. Д. Сергеевский, цель юридического исследования, «во-первых, дать руководство судебной практике для подведения частных, в жизни встречающихся случаев под общее положение, выраженное в законе, во-вторых, дать руководство законодателю для правильного построения закона, в-третьих, посредством изучения истории положительного уголовного права дать ключ к уразумению и оценке действующего права в его целом и частностях».[1041]

К сожалению, опыт разработки и принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», которым были существенно затронуты большинство норм действующего Уголовного кодекса, свидетельствует об игнорировании законодателем мнения науки. Законопроект готовился достаточно кулуарно, однако после направления законопроекта в Государственную Думу и рассмотрения его в первом чтении в апреле 2003 г. он стал известен юридической общественности и получил неоднозначную оценку[1042] В принципе одобряя генеральную линию на гуманизацию законодательства, исследователи выражали категорическое несогласие со многими, достаточно принципиальными положениями законопроекта. К сожалению, законодатель абсолютно не принял во внимание эти замечания, что привело как к грубым ошибкам редакционно-технического характера, потребовавшим принятия еще одного закона по устранению этих ошибок,[1043] так и к формулированию в законе ряда положений, которые были отрицательно оценены многими представителями уголовно-правовой науки.[1044]

Однако изучение действующего права не может быть сведено только к исследованию его догмы. Право должно изучаться в его «жизни», функционировании, в выполнении им своих охранительной и регулятивной функций. Механизм уголовно-правового регулирования исследуется наукой уголовного права как в своей теоретической модели, так и в реальном действии. «Жизнь» уголовного права – это реальные уголовно-правовые отношения, это реальные преступления и реальные меры уголовно-правового воздействия, применяемые к лицам их совершивших. Все это также входит предмет уголовно-правовой науки, различными методами изучающей эффективность уголовно-правовых норм. Большое значение в связи с этим имеет изучение судебной практики: практики квалификации преступлений, назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и наказания.

Подобного рода исследования – предпосылка для научного обоснования уголовной политики, что также является предметом уголовно-правовой науки. Понятие уголовной политики не получило пока еще однозначной трактовки в научной литературе.[1045] Можно согласиться с Н. А. Беляевым, что содержание уголовной политики составляют: «а) определение генеральной линии (главной цели) борьбы с преступностью на современном этапе развития общества; б) выявление основных принципов, которыми должны руководствоваться законодательные, правоохранительные органы и общественность при организации борьбы с преступностью; в) определение основных направлений в области борьбы с преступностью с применением уголовно-правовых средств воздействия на нее; г) направление деятельности законодательных органов по выражению и закреплению уголовной политики в нормах действующего уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права (критерии криминализации и декриминализации деяния, принципы и общие положения, разработка Общей и Особенной частей уголовного законодательства, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства); д) определение направления деятельности правоохранительных органов в процессе практического применения норм уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права на основе их строгого применения с учетом имеющихся условий социальной жизни общества».[1046]

Конечно, уголовная политика является предметом изучения различных юридических и других социальных наук, но уголовное право занимает в этом комплексе ведущее место. Особо важным являются исследование наукой принципов уголовно-правового регулирования, критериев и оснований криминализации и декриминализации деяний, новых видов и системы наказаний и разработка на этой основе предложений по совершенствованию уголовного законодательства.[1047]

В условиях, когда преступность все больше приобретает международный, транснациональный характер, особое значение имеет объединение усилий государств в борьбе с преступностью. Помимо чисто организационных решений, это ведет к выработке понятия международных преступлений, принятию целого ряда международных конвенций, содержащих уголовно-правовые, уголовно-процессуальные и иные положения применительно к потребностям мирового сообщества в борьбе с отдельными видами преступлений (терроризм, наемничество, коррупция, отмывание «грязных» денег, захват заложников, незаконный оборот наркотиков и психотропных веществ, торговля людьми и т. д.). Немалую роль в разработке и изучении норм международного уголовного права играют ученые-криминалисты.[1048]

Более того, следует иметь в виду, что согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, а Уголовный кодекс РФ основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права (ч. 2 ст. 1 УК РФ). Исходя из этого, представляется, что соответствующие положения уголовно-правового характера, зафиксированные в международно-правовых документах, ратифицированных Российской Федерацией, должны изучаться не сами по себе, не как международное уголовное право, а непосредственно в ходе изучения курса российского уголовного права.

Наконец, в сферу российской уголовно-правовой науки входит и изучение уголовного права зарубежных государств. Редкое и не всегда квалифицированное обращение советских исследователей к изучению зарубежного уголовного права (главным образом, США и государств Западной Европы) преследовало основную цель – показать «классовую, реакционную сущность буржуазного уголовного права». Современные отечественные криминалисты признают значительные достижения зарубежной уголовно-правовой науки и считают необходимым знать и использовать опыт зарубежного законодательства. Конечно, речь не идет о буквальном заимствовании, поскольку каждая страна имеет свои особенности (экономические, политические, социально-психологические), в том числе и правовые традиции. Именно на таких позициях стояли классики российской уголовно-правовой мысли. «…Научное исследование, – утверждал Н. Д. Сергеевский, – не может ограничиваться положительным правом одного какого-либо народа (правом отечественным). В качестве необходимого материала должны быть привлекаемы определения права других государств… Вся задача, при пользовании чужеземным материалом, заключается в том, чтобы не дать ему того значения, которого он не имеет, – он должен служить средством для ознакомления с опытом других народов и запасом готовых знаний, но не предметом слепого подражания».[1049] Примерно так же рассуждал М. П. Чубинский: «Применяя сравнительный метод, мы можем сказать, насколько та или иная норма нашего права лучше или хуже иностранной нормы, но даже при этом мы должны принимать в соображение социальные условия, потребности и особенности нашего и иноземного строя; иначе та норма, которую на основании сравнения мы рекомендуем, как лучшую, может оказаться неприменимой».[1050]

Многообъемность и многоаспектность предмета уголовно-правовой науки предопределяют множественность методов научного исследования данного предмета.

Под методом науки понимается способ получения научного результата, путь познания предмета, исследованием которого занимается соответствующая наука. Несмотря на отсутствие абсолютного единообразия в понимании методов, используемых российской уголовно-правовой наукой, можно назвать как безусловно применяемые следующие методы: философский, догматический, социологический, историко-правовой, сравнительно-правовой.[1051]

В качестве философской основы (метода) в своих исследованиях российские ученые продолжают использовать метод диалектического материализма, который, в частности, требует рассматривать уголовное право с его основными понятиями как явление общественной жизни, ею порождаемое (а не как результат чистого разума), органически связанное с конкретными условиями действительности, в его движении и развитии. Законы и категории материалистической диалектики необходимы и в познании конкретных уголовно-правовых проблем, таких как ответственность и вина, причинная связь в уголовном праве и др.

Необходимым методом для познания самого уголовно-правового материала является догматический (собственно юридический, формально-логический) метод. С помощью этого метода, применяя различные приемы толкования (грамматическое, систематическое), исследователь уясняет смысл уголовного закона. Данный метод служит основой для разработки юридических понятий, уголовно-правовых институтов, установления признаков составов преступлений и критериев отграничения их друг от друга. «Особое место, – пишет А. В. Наумов про догматический метод, – он занимает, например, в научном комментировании уголовного закона, что оказывает серьезное воздействие на судебную и прокурорско-следственную практику применения уголовно-правовых норм».[1052]

Современное уголовно-правовое исследование не может обходиться без применения социологического метода, с помощью которого как раз и исследуется «жизнь» уголовного права, раскрывается взаимосвязь права с общественными отношениями, выполнение уголовным правом своих функций (эффективность норм уголовного права). Социологические исследования в уголовном праве (социология уголовного закона, социология преступления и наказания) дают богатейший материал исследователю для предложений о реформировании законодательства, определения направлений развития уголовной политики. Профессор В. В. Орехов, много сделавший в разработке проблематики социологии уголовного права, определяет ее как «учение о формировании уголовно-правовых норм и институтов уголовного права в соответствии с реальными интересами и потребностями общества»[1053] и следующим образом детализирует предмет социологических исследований в уголовном праве: «а) социальная обусловленность и эффективность уголовного законодательства в целом, б) отдельных уголовно-правовых институтов (необходимая оборона, соучастие и др.), в) отдельных норм Общей и Особенной частей уголовных кодексов, г) уголовного наказания в целом, д) отдельных видов наказаний».[1054]

При этом социологические исследования в уголовном праве нельзя смешивать с криминологией как самостоятельной наукой о преступности, ее причинах и личности преступника. Нет никаких сомнений в различии предметов этих научных дисциплин: если криминология «нацелена на осмысление преступности в ее социальном аспекте», рассматривает преступность «как некий общественный процесс, сопутствующий человеческой истории»,[1055] то уголовно-правовая наука, как уже подчеркивалось, изучает само уголовное право и его роль в борьбе с преступностью, используя при этом и социологический метод. К числу частных социологических методов, применяемых в уголовно-правовых исследованиях, можно назвать: статистический метод, метод опроса (анкетирование и интервьюирование), метод экспертных оценок, метод контрольной группы и др.

Историко-правовой (исторический) метод предполагает исследование норм и институтов уголовного права в развитии. С его помощью можно уяснить, чем было вызвано в свое время появление того или иного законодательного решения, какова была его эффективность, что определило соответствующие изменения позиции законодателя, в чем они конкретно выразились и т. д. Подобный исторический анализ, безусловно, способствует лучшему пониманию и уяснению действующего законодательства. «Историческая оценка всякого нового закона является одним из первых приемов критического анализа права», – утверждал Н. С. Таганцев.[1056]

Наконец, широкое распространение в исследованиях современных российских криминалистов закономерно получил метод сравнительно-правовой (компаративистский, метод сравнительного правоведения).[1057] Признавая за правом (в том числе уголовным) общечеловеческую ценность, нельзя не учитывать, анализируя и оценивая право своей страны, подходы и решения к аналогичным проблемам, имеющиеся в зарубежном законодательстве, научные концепции зарубежных ученых. Еще раз обратимся к Н. С. Таганцеву «Конечно, – писал этот выдающийся ученый, – при подобной оценке на первом плане должно стоять национальное значение правовых положений: не для удивления или восхваления со стороны чужеземцев создаются законы, а для удовлетворения потребностей страны. Но и полное отчуждение от права других народов, от их исторического правового опыта, от вековой работы человечества было бы пагубно для национального развития права. Во всяком праве, а, следовательно, и в нашем, рядом с моментом национальности существует и момент всеобщности; не может какой-либо обладающий зачатками дальнейшего развития жизни народ противоположить себя человечеству, такое отчуждение от живущего есть признак вымирания жизни».[1058] Эти слова, написанные сто лет тому назад, звучат сейчас удивительно актуально.

В мае 2006 г. в Москве состоялся Первый всероссийский конгресс по уголовному праву «Конституционные основы уголовного права», в котором приняли участие около 250 представителей более чем 50 вузов, академий, научно-исследовательских институтов правоприменительных органов России, Украины, Латвии, Белоруссии, Казахстана, Таджикистана, Болгарии, Кыргызстана, Армении, Китая и Германии.[1059] В резолюции, принятой Конгрессом, в частности, отмечалась, что за последние годы из практики законопроектной работы и криминализации общественно опасных деяний исчезли научные основы. Изменения в УК РФ вносятся без изучения социальных, социально-психологических и криминологических оснований таких изменений и их возможных последствий. Не проводится научная экспертиза законопроектов, что не могло не отразиться на их качестве.[1060]

Выступивший на пленарном заседании Конгресса академик B. Н. Кудрявцев дал резко критическую оценку современному состоянию российской уголовно-правовой науки, как переживающей кризис, поскольку исследования в уголовно-правовой области застыли на фундаментальных позициях, сформулированных еще в первой половине прошлого века, и современные исследователи лишь в какой-то мере комментируют и уточняют основные концепции своих предшественников.[1061]

Еще более резок в оценках юридических наук криминального цикла заведующий сектором уголовного права и криминологии Института государства и права РАН профессор В. В. Лунеев. В своей остро полемической и, скорее, публицистической статье «Проблемы юридических наук криминального цикла» он отмечает следующие недостатки «реальной научной жизни»; «С одной стороны наблюдается относительно низкий уровень влияния нашей фундаментальной и прикладной науки криминального цикла на принятие актуальных решений в стране; с другой – недостаточный инновационный уровень развития самой науки, которая, как правило, редко выходит за пределы толкования догматики уголовного права и процесса к проблемам фундаментального характера; с третьей, даже при относительно позитивном разрешении некоторых юридических проблем в научном плане, научная юридическая общественность недостаточно участвует в практической реализации своих научных достижений, как в силу своей инертности, так и в силу игнорирования ее властями».[1062]

Журнал «Уголовное право» опубликовал «Открытое письмо профессора А. В. Наумова академику В. Н. Кудрявцеву».[1063] Автор не поддерживает тезис о кризисном состоянии отечественной уголовно-правовой науки и приводит, на мой взгляд, достаточно убедительные аргументы. В ответной публикации В. Н. Кудрявцев, несколько смягчив оценки, пишет, что современная уголовно-правовая наука «нуждается в серьезной модернизации»: «Что касается уголовного права, то оно крайне нуждается в глубоком анализе демографии, статистики (не только судебной), а также в социологических и психологических исследованиях, сравнительном правоведении и, разумеется, в прогностике, основанной на понимании тенденций социально-экономического, политического и культурного развития страны».[1064] Подключившаяся к дискуссии профессор Н. Ф. Кузнецова кризис российской уголовно-правовой науки усматривает прежде всего в том, что система государственного управления отвергает науку[1065]

Особо критично оценили оппоненты следующее положение, высказанное А. В. Наумовым: «Не следует стыдиться, что корни современного уголовного права лежат в идеях, выдвинутых в XVIII–XIX вв. (Беккариа, французский уголовный кодекс 1810 г.). Да, человечество уже к этому времени сформулировало основные уголовно-правовые идеи, и теперь они уже проверены веками. Трудность заключается в их правотворческой и правоприменительной реализации. Никакого нового уголовного прав не будет, а будет органическое развитие старого с его приспособлением к новым (для каждого исторического периода) реалиям».[1066] Но в сущности А. В. Наумов прав. Именно «старое» уголовное право выработало идеи законности, справедливости, равенства перед законом, гуманизма, субъективного вменения, которые закреплены сейчас в УК РФ в качестве основополагающих принципов уголовного законодательства, и вряд ли кто-либо может сказать, что пришла пора отказаться от этих «пережитков прошлого» и создавать «новое» уголовное право, свободное от них. Задача, напротив, состоит в более последовательной, всесторонней и точной реализации этих принципов. А для этого, конечно, нужны не умозрительные рассуждения (и в этом прав В. Н. Кудрявцев), а изучение с использованием всех современных методов научного исследования реальной социальной действительности, криминологической обоснованности предлагаемых уголовно-правовых решений, реальных уголовных правоотношений, эффективности действующих уголовно-правовых норм.

Список опубликованных работ

1963 г.

1. К вопросу о соотношении специального и общего предупреждения / Сборник студенческих работ. Изд. ЛГУ. 1963. Статья.

2. Общественная опасность преступника и основание уголовной ответственности//Правоведение. 1963. № 3. Статья.

3. К вопросу о понятии общественной опасности преступника // Вестник Ленинградского университета. 1963. № 23. Вып. 4. Статья.

1966 г.

4. О критериях общественной опасности преступника // Советская юстиция. 1966. № 3. Статья.

5. Постановление Пленума Верховного Суда СССР, нуждающееся в уточнении // Социалистическая законность. 1966. № 9. Статья.

6. Учебное пособие по квалификации преступлений. Л., 1966 (в соавторстве).

1967 г.

7. Вопросы ответственности за взяточничество // Советская юстиция. 1967. № 7. Статья.

8. Некоторые вопросы квалификации хулиганства // Советская юстиция. 1967. № 24. Статья.

1968 г.

9. Общественная опасность преступника как предмет изучения при расследовании уголовного дела / Изучение и предупреждение преступности. Сборник. 1968. Вып. 9. Воронеж. Статья.

1969 г.

10. Некоторые вопросы изучения личности преступника по делам о хулиганстве // Вопросы изучения личности на предварительном следствии. Сборник. М., 1969. Статья.

11. Квалификация действий лица, подстрекавшего другого дать взятку, если последний по каким-либо причинам этого преступления не совершил // Социалистическая законность. 1969. № 9. Статья.

12. Индивидуализация наказания как принцип советского уголовного права//Советская юстиция. 1969. № 19. Редакционная статья.

13. Рецензия на книгу Н. С. Лейкиной «Личность преступника и уголовная ответственность» // Правоведение. 1969. № 3 (в соавторстве).

14. Квалификация особо злостного хулиганства// Советская юстиция. 1969. № 24. Статья.

15. Квалификация и процессуальные особенности расследования дел о хулиганстве. Учебное пособие. Л., 1969 (в соавторстве).

1970 г.

16. Марксизм-ленинизм о причинах преступности при социализме // В. И. Ленин – основоположник социалистической законности. Материалы конференции. Л., 1970.

17. Рецензия на книгу «Уголовная ответственность за хищение государственного и общественного имущества, хозяйственные преступления и взяточничество» // Социалистическая законность. 1970. № 6 (в соавторстве).

18. О причинах и условиях совершения изнасилований / Преступления против нравственности. Материалы научно-практической конференции. Вильнюс, 1970.

1971 г.

19. В. И. Ленин о причинах преступности при социализме и методах ее изучения // В. И. Ленин и вопросы укрепления социалистической законности. Сборник. Л., 1971.

20. Детерминистическая концепция преступного поведения // Советское государство и право. 1971. № 2. Статья.

21. Квалификация посредничества во взяточничестве // Советская юстиция. 1971. № 21. Статья.

22. О моменте окончания кражи и связанных с ним некоторых вопросах квалификации хищений социалистического имущества // Вопросы совершенствования предварительного следствия. Сборник. Л., 1971. Статья.

1972 г.

23. Рецензия на сборник «Вопросы борьбы с преступностью» // Правоведение. 1972. № 4 (в соавторстве).

1973 г.

24. О криминологии // Глава в кн. «От преступления к наказанию». Л., 1973.

25. Квалификация должностных преступлений (злоупотребление служебным положением, халатность, взяточничество). Учебное пособие. Л., 1973.

26. Отграничение хулиганства от преступлений против личности // Социалистическая законность. 1973. № 10. Статья.

27. Значение ленинского идейного наследия для развития советской криминологии // Сборник «Ленинские идеи в науке уголовного права». Л., 1973. Статья.

1974 г.

28. Квалификация взяточничества при отягчающих обстоятельствах// Советская юстиция. 1974. № 2. Статья.

29. Разграничение корыстных злоупотреблений служебным положением и хищений социалистического имущества путем злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. 1974. № 5. Статья.

30. Криминологические особенности преступлений против личности и общественного порядка, совершаемых в квартирах и общежитиях // Сборник «Вопросы совершенствования предварительного следствия». Вып. 2. Л., 1974. Статья (в соавторстве).

31. Вопросы личности преступника в первом советском уголовном кодексе // Сборник «Вопросы совершенствования предварительного следствия». Вып. 2. Л., 1974. Статья.

32. Некоторые вопросы квалификации хищений социалистического имущества // Сборник «Вопросы совершенствования предварительного следствия». Вып. 3. Л., 1974. Статья (в соавторстве).

1975 г.

33. Непосредственная причина преступления // Сборник «Вопросы изучения преступности и борьбы с нею». М., 1975. Статья.

34. Квалификация хищений по объекту посягательства // Советская юстиция. 1975. № 12. Статья (в соавторстве).

35. Рецензия на книгу Г. А. Кригера «Квалификация хищений» // Социалистическая законность. 1975. № 10 (в соавторстве).

36. Понятие должностного лица как субъекта должностного преступления // Социалистическая законность. 1975. № 10. Статья.

37. Системный подход в криминологии // Сборник «Демократия и право развитого социалистического общества». Материалы научной конференции. М., 1975. Тезисы.

1976 г.

38. Уголовное право и криминология // Правоведение. 1976. № 2. Статья.

39. Общественная опасность личности как криминологическая и уголовно-правовая категория // Сборник «Методологические проблемы учения о личности преступника». Горький, 1976. Тезисы.

40. Понятие хищения социалистического имущества. Учебное пособие. Л., 1976 (в соавторстве).

41. Прогнозирование индивидуального общественно опасного поведения и профилактика преступлений // Сборник «Вопросы совершенствования предварительного следствия». Вып. 4. Л., 1976. Статья.

1977 г.

42. Квалификация должностных преступлений, связанных с бесхозяйственностью // Социалистическая законность. 1977. № 1. Статья.

43. Разграничение хищения и присвоения найденного социалистического имущества// Социалистическая законность. 1977. № 10. Статья (в соавторстве).

1978 г.

44. О понятии причины преступления // Сборник «Преступность и ее предупреждение». Вып. 3. Л., 1978. Статья.

45. Рецензия на книгу С. В. Бородина «Квалификация преступлений против жизни» // Правоведение. 1978. № 2 (в соавторстве).

46. Методические рекомендации к изучению темы «фактическая ошибка». Л., 1978.

47. Жизнь и деятельность профессора М. Д. Шаргородского // Сборник «Профилактика правонарушений». Вып. 7. Изд. Академии МВД. М., 1978. Статья (в соавторстве).

1979 г.

48. Сравнительные таблицы уголовного законодательства союзных республик. Учебное пособие. Л., 1979 (в соавторстве).

49. Понятие технических средств при совершении кражи // Социалистическая законность. 1979. № 7. Статья.

50. Квалификация посредничества во взяточничестве // Правоведение. 1979. № 4. Статья.

51. Разграничение кражи и мошенничества // Социалистическая законность. 1979. № 11. Статья.

52. Вопросы квалификации взяточничества в практике Верховного Суда РСФСР (1973–1977 гг.) // Сборник «Вопросы совершенствования предварительного следствия». Вып. 5. Л., 1979. Статья.

53. Расследование дел о хулиганстве. Учебное пособие. 2-е изд. Л., 1979 (в соавторстве).

54. Общественная опасность преступника как криминологическая и уголовно-правовая категория // Сборник «Теоретические проблемы учения о личности преступника». М., 1979. Статья.

1980 г.

55. Рецензия на книгу В. М. Когана «Социальные свойства преступности» // Правоведение. 1980. № 1.

56. Учебное пособие по квалификации преступлений. Л., 1980 (в соавторстве).

57. Новое в законодательстве о борьбе с преступностью. Л., 1980.

1981 г.

58. Разграничение приписок и должностного подлога // Социалистическая законность. 1981. № 3. Статья.

59. Вопросы квалификации краж, грабежей и разбоев с целью завладения имуществом. Лекция. Л., 1981.

60. Криминологическая работа следователя по делам о тяжких насильственных преступлениях // Сборник «Вопросы совершенствования предварительного следствия». Вып. 6. Л., 1981. Статья.

61. Опыт применения метода экспертных оценок при изучении деятельности следователей по выявлению и устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления // Сборник «Использование современных достижений науки и техники в деятельности следственных органов и судов в борьбе с преступностью». Вильнюс, 1981. Тезисы.

1982 г.

62. Обстоятельства, способствующие совершению тяжких преступлений против жизни и здоровья и их выявление в процессе расследования. Учебное пособие. Л., 1982.

63. Следственная профилактика тяжких преступлений против жизни и здоровья (состояние, пути совершенствования) // Сборник «Проблемы совершенствования деятельности органов внутренних дел по профилактике правонарушений». Киев, 1982. Статья.

64. Хищение социалистического имущества как корыстное преступление // Правоведение. 1982. № 6. Статья (в соавторстве)

65. Рецензия на книгу Г. И. Забрянского «Изучение и предупреждение преступности несовершеннолетних» // Труды Академии МВД. 1982.

1983 г.

66. Разграничение хищений путем присвоения, растраты и путем злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. 1983. № 3. Статья (в соавторстве).

67. Рецензия на книгу Б. Д. Овчинникова «Вопросы теории криминологии» // Вестник Ленинградского университета. 1983. № 5 (в соавторстве).

68. Квалификация убийств из корыстных побуждений, связанных с завладением имуществом // Социалистическая законность. 1983. № 5. Статья.

1984 г.

69. Неоднократность как квалифицирующий признак взяточничества// Социалистическая законность. 1984. № 2. Статья.

70. Квалификация при обвинении в совершении нескольких преступлений // Социалистическая законность. 1984. № 10. Статья.

71. Квалификация взяточничества. Учебное пособие. Л., 1984.

72. Влияние на квалификацию размера хищения социалистического имущества. Лекция. Л., 1984.

1985 г.

73. Разграничение взяточничества и «поборов» // Социалистическая законность.1985. № 8. Статья.

74. Понятие хищения социалистического имущества. Л., 1985 (в соавторстве).

1986 г.

75. Судебная практика по делам о кражах с проникновением в жилище или иное хранилище // Советская юстиция. 1986. № 4. Статья (в соавторстве).

76. Вопросы квалификации краж, грабежей, и разбоев совершенных с целью завладения личным имуществом граждан. Лекция. 2-е изд., перераб. Л., 1986.

77. Применение законодательства об ответственности за взяточничество // Социалистическая законность. 1986. № 8. Статья (в соавторстве).

78. Новое законодательство о борьбе с нетрудовыми доходами. Л., 1986.

1987 г.

79. Квалифицированные виды хищений социалистического имущества. Учебное пособие. Л., 1987 (в соавторстве).

80. Сравнительные таблицы уголовного законодательства союзных республик. Учебное пособие. 2-е изд., перераб. Л., 1987 (в соавторстве).

81. Рецензия на книгу В. Н. Бурлакова «Личность преступника и назначение наказания» // Правоведение. 1987. № 3.

82. Квалификация хищений социалистического имущества путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением. Конспект лекции. Л., 1987.

83. Хищение социалистического имущества и взяточничество: разграничение, квалификация по совокупности // Сборник «Уголовно-правовая охрана экономической системы СССР». М., 1987. Статья.

1988 г.

84. Ответственность за взяточничество. Монография. Ереван, 1988 (в соавторстве).

1989 г.

85. Освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным заявлением о даче взятки // Социалистическая законность. 1989. № 1. Статья.

86. Взяточничество или злоупотребление служебным положением? // Социалистическая законность. 1989. № 9. Статья.

1990 г.

87. Что мешает эффективной борьбе со взяточничеством? // Социалистическая законность. 1990. № 8. Статья.

88. Новое в уголовном законодательстве. Уголовно-правовая реформа: проблемы и пути их решения. Л., 1990.

89. О скрытых формах взяточничества // Социалистическая законность. 1991. № 11. Статья.

1991 г.

90. Взяточничество: вопросы квалификации // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 3. Статья.

91. Ответственность за взяточничество по российскому законодательству второй половины XIX – начала XX в. // Правоведение. 1991. № 2. Статья.

92. О так называемой взятке-благодарности // Социалистическая законность. 1991. № 6. Статья.

93. Некоторые проблемы борьбы со взяточничеством в условиях перестройки // Сборник Уголовно-правовые и криминалистические проблемы охраны экономической системы». Н. Новгород, 1991. Статья.

94. Коррупция и уголовный закон // Правоведение. 1991. № 6. Статья.

95. К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностного преступления // Советское государство и право. 1991. № 11. Статья.

1992 г.

96. Криминалом больше не является // Юридический вестник. 1992. № 7. Статья.

97. Уголовный кодекс РФ. Проект// Юридический вестник. 1992. № 20 (в соавторстве).

98. Кто дает, а кто берет… // Щит и меч. 1992. № 46. Статья.

99. Закон Российской Федерации «О борьбе с коррупцией». Проект// Щит и меч. 1992. № 49 (в соавторстве).

100. О правовой природе дачи взятки и посредничества во взяточничестве // Сборник «Вопросы совершенствования предварительного следствия». Вып. 7. СПб., 1992. Статья.

101. Недобросовестная конкуренция: уголовно-правовой аспект// Вестник СПбГУ 1992. Вып. 4. Статья.

1993 г.

102. Уголовная ответственность должностных лиц негосударственных предпринимательских структур // Закон. 1993. № 5. Статья.

103. Некоторые вопросы уголовно-правовой реализации Указа Президента РФ о борьбе с коррупцией в системе государственной службы // Сборник «Правовые и организационные проблемы борьбы с коррупцией». Материалы научно-практической конференции. М., 1993. Статья.

104. Преступление и наказание. Комментарий к проекту Уголовного кодекса России / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и А. В. Наумова. М., 1993. Главы 7 (Хозяйственные преступления) и 12 (Должностные преступления).

105. Взяточничество в истории советского уголовного законодательства (1918–1927 гг.) // Правоведение. 1993. № 2. Статья.

106. Уголовно-правовые меры защиты частного бизнеса // Правоведение. 1993. № 6. Тезисы.

107. Из истории становления ст. 74 УК // Сборник «Проблемы ответственности за разжигание межнациональной розни». М., 1993. Статья.

108. Уголовный закон: действие во времени и пространстве. Учебное пособие. СПб., 1993 (в соавторстве).

109. Проект закона о борьбе с коррупцией, принятый в первом чтении Верховным советом // Российская газета. 1993. 16 апреля (в соавторстве). Текст данного проекта закона, принятого Верховным Советом РФ 20 июля 1993 г. опубликован в кн.: Организованная преступность-2 / Под ред. А. И. Долговой, С. В. Дьякова. М., 1993.

1994 г.

ПО. Проблемы ответственности за хозяйственные преступления // Законность. 1994. № 8. Статья (в соавторстве).

111. Еще раз об обратной силе уголовного закона // Законность. 1994. № 1. Статья.

112. О преступлениях против интересов службы по проекту Особенной части УК // Сборник «Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Особенной части УК РФ)». Ярославль, 1994. Статья.

113. Новые подходы к проблемам ответственности за должностные и хозяйственные преступления // Сборник «Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства». М., 1994. Статья.

114. О некоторых задачах и путях формирования правого пространства СНГ // Сборник «Проблемы расследования преступлений в условиях формирования правового пространства СНГ и развития международного сотрудничества». СПб., 1994. Статья.

115. О некоторых спорных положениях проекта Уголовного кодекса // Сборник научных трудов и тезисов «Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации». Ярославль, 1994. Тезисы.

116. Уголовная ответственность за налоговые преступления // Законность. 1994. № 1. Статья.

117. О дифференциации ответственности за коррупционные правонарушения // Сборник «Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе». Ярославль, 1994. Статья.

118. Ответственность за преступления в сфере хозяйственной деятельности по проекту УК РФ // Сборник «Проблемы борьбы с экономической преступностью и наркобизнесом при переходе к рынку. Материалы конференции». СПб., 1994. Тезисы.

119. Новые подходы к проблемам ответственности за должностные и хозяйственные преступления // Государство и право. 1994. № 6. Тезисы.

120. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 1994. Комментарий к ст. 152–175–1.

121. Комментарий к изменениям и дополнениям Уголовного кодекса Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 1994. Комментарий к ст. 162–7 и 162–8 УК.

1995 г.

122. Предпосылки и концептуальные проблемы Модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ // Вестник Межпарламентской Ассамблеи. 1995. № 1. Статья.

123. Международный симпозиум//Законность. 1995. № 3. Статья.

124. Об ответственности за организованную преступную деятельность на территориях нескольких государств – членов СНГ // Вестник Межпарламентской Ассамблеи. 1995. № 1. Статья.

125. Некоторые вопросы дифференциации уголовной ответственности за правонарушения в сфере экономической деятельности // Сборник «Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве». Ярославль, 1995. Статья.

126. Некоторые вопросы квалификации преступлений в сфере экономики // Сборник «Материалы научно-практической конференции «Проблемы выявления и расследования преступлений в сфере экономики». Псков, 1995. Тезисы.

127. Криминологическая характеристика и профилактика преступлений в сфере экономики // В кн.: Криминология. Курс лекций / Под ред. В. Н. Бурлакова, С. Ф. Милюкова, С. А. Сидорова, Л. И. Спиридонова., СПб., 1995. Лекция XI.

1996 г.

128. Криминологическая реальность и сближение уголовного законодательства государств – участников СНГ // Сборник «Преступность и закон. Тезисы научно-практической конференции». М., 1996. Тезисы.

129. Новое уголовное законодательство России. Особенная часть / Отв. ред. Н. Ф. Кузнецова. Учебное пособие. М., 1996 (в соавторстве).

130. Модельный уголовный кодекс для государств – участников СНГ // Приложение к Информационному бюллетеню Межпарламентской Ассамблеи. 1996. № 10 (в соавторстве).

131. Модельный уголовный кодекс для государств – участников СНГ // Государство и право. 1996. № 5. Статья.

132. Система обучения прокуроров в России // Сборник материалов международной конференции (на англ. и кит. языках). Пекин, 1996. Статья.

133. Уголовный кодекс РФ. Комментарий / Уголовный кодекс Российской Федерации. СПб., 1996. Статья.

134. Оперативный эксперимент или провокация // Законность. 1996. № 6. Статья.

135. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 1996. Ст. 169–185, 191–204, 238, 285–293.

136. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. И. Бойко. Ростов н/Д, 1996. Глава 21. Преступления против собственности.

137. Пояснительная записка к Модельному уголовному кодексу для государств-участников СНГ // Правоведение. 1996. № 1. Статья.

1997 г.

138. «Обычный подарок» или взятка? // Законность. 1997. № 4. Статья.

139. Неоднократность преступлений и их совокупность по УК РФ // Сборник «Проблемы борьбы с преступностью в условиях Северо-Кавказского региона. Тезисы докладов и сообщений». Ростов н/Д, 1997. Тезисы.

140. Преступления в сфере экономической деятельности. Общая характеристика// Юридический мир. 1997. № 6. Статья.

141. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. Варшава, 1997. Главы 2 (Действие уголовного закона во времени и пространстве), 5 (Вина), 8 (Обстоятельства, исключающие преступность деяния).

142. Рецензия на книгу Т. М. Клюкановой «Уголовное право зарубежных стран: Германия, Франция, Финляндия» // Правоведение. 1997. № 2.

143. Преступления и наказания в Российской Федерации. Популярный комментарий / Отв. ред. А. Л. Цветинович и А. С. Горелик. М., 1997. Главы 22, 23, 30.

144. Модельный уголовный кодекс для государств – участников СНГ и новое уголовное законодательство // Проблемы уголовного права в связи с реформой уголовного законодательства. Сборник научных трудов. М., 1997. Статья.

1998 г.

145. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовным кодексам стран СНГ // Уголовное право. 1998. № 1. Статья.

146. Уголовная ответственность юридических лиц. СПб., 1998.

147. Коррупция. СПб., 1998.

148. Модельное уголовное законодательство СНГ и его применение в национальной законодательной практике // Вестник Межпарламентской Ассамблеи. 1998. № 1. Статья.

149. Новый Уголовный кодекс РФ // Сборник материалов научно-практической конференции. Гродно. 1998. Тезисы.

150. Мошенничество. СПб., 1998.

151. Отмывание денег. СПб., 1998.

152. Новая законодательная основа борьбы с экономической преступностью в России // Сборник «Сотрудничество правоохранительных органов России и США в борьбе с новыми видами экономической преступности». М., 1998. Тезисы.

153. Коррупционная преступность // Криминология. Учебник / Под ред. В. Н. Бурлакова и В. П. Сальникова. СПб., 1998. Глава учебника.

154. Преступность в сфере экономической деятельности // Криминология. Учебник/ Под ред. В. Н. Бурлакова и В. П. Сальникова. СПб., 1998. Глава учебника (в соавторстве).

155. Уголовное право. Особенная часть / Под ред. А. Н. Игнатова и Ю. А. Красикова. М., 1998. Глава «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления».

156. Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ // Законность. 1998. № 2. Статья.

157. Рецензия на «Словарь по уголовному праву. Отв. ред. A. В. Наумов» // Государство и право. 1998. № 2 (в соавторстве).

158. Уголовный кодекс Российской Федерации. Научно-практический комментарий / Отв. ред. В. М. Лебедев. М., 1998. Главы 2, 5, 8.

1999 г.

159. Экономические преступления. Учебно-практическое пособие. СПб., 1999.

160. Коррупция как социальное явление // Чистые руки. 1999. Статья.

161. Новый Уголовный кодекс Республики Казахстан // Правоведение. 1999. № 2. Статья.

162. Права человека и правозащитные функции прокуратуры: к 50-летию Всеобщей декларации прав человека // Правоведение. 1999. № 1 (в соавторстве).

163. Система повышения квалификации кадров нуждается в совершенствовании // Законность. 1999. № 6. Статья (в соавторстве).

164. Криминология. Учебник / Под ред. В. Н. Бурлакова и B. П. Сальникова. 2-е изд., перераб. СПб., 1999. Главы 18 «Преступность в сфере экономической деятельности» (в соавторстве) и 21 «Коррупционная преступность».

165. Рецензия на книгу В. Н. Бурлакова // Правоведение. 1999. № 2.

166. Уголовное право России. Часть Особенная. Учебник / Под ред. Л. Л. Кругликова. М., 1999. Главы 8 (Преступления в сфере экономической деятельности), 9 (Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях), 16 (Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления).

2000 г.

167. Некоторые проблемы соучастия в преступлениях со специальным субъектом // Уголовное право. 2000. № 1. Статья.

168. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 2000. Ст. 169–185, 191–204, 238, 285–293.

169. Российская криминологическая энциклопедия / Под общ. ред. А. И. Долговой. М., 2000. Статьи: Взятки дача, Взятки получение, Взятки провокация, Взяточничество, Должностное лицо, Должностные (служебные) преступления, Служебный подлог, Превышение должностных полномочий, Халатность.

170. Коррупция в России. Глава в коллективной монографии «Криминология XX век» / Под ред. В. Н. Бурлакова и В. П. Сальникова. СПб., 2000.

171. Уголовное право. Особенная часть. Краткое пособие для подготовки к экзамену / Отв. ред. Л. Л. Крутиков. М., 2000. Стр. 145–233; 356–377.

172. Служебные преступления. Монография. М., 2000.

173. Действие уголовного закона в пространстве и проблемы борьбы с организованной преступностью // Сборник «Современные проблемы борьбы с транснациональной преступностью. Материалы международной научно-практической конференции». Краснодар, 2000. Тезисы.

174. Коррупция как социально-правовое явление (юридические понятия и характеристики) // Сборник «Коррупция и борьба с ней: роль гражданского общества». СПб., 2000. Статья.

175. О провокации как «методе» борьбы с коррупцией // Сборник «Коррупция – коррозия общества и государства. Материалы научно-практической конференции. Екатеринбург, 2000. Статья.

176. К вопросу о совершенствовании законодательства об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности // Налоговые и иные экономические преступления. Сборник научных статей. Вып. 2. Ярославль, 2000. Статья.

177. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе: достоинства и недостатки» // Уголовное право. 2000. № 4. Статья.

178. Новый Уголовный кодекс Республики Беларусь // Правоведение. 2000. № 6. Статья.

179. Жить по закону // Открытая политика. 2000. № 8–9. Статья.

180. Взятка или провокация? // Организованная преступность и коррупция. 2000. № 4. Статья.

181. Российское уголовное право. Курс лекций. Т. IV/ Под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 2000. Глава «Преступления в сфере экономической деятельности».

2001 г.

182. О некоторых вопросах ответственности за преступления в сфере налогообложения (налоговые преступления) // Предпринимательство. Пределы государственно-правового вмешательства. Материалы конференции. М., 2001. Тезисы.

183. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. М., 2001. Ст. 9–13, 19–23, 24–28, 37–42.

184. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. № 5. Статья.

185. Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. X. Д. Аликперова и Э. Ф. Побегайло. М., 2001. Глава 21 «Преступления против собственности».

186. Политический режим и преступность. Монография /Под ред. В. Н. Бурлакова, Ю. Н. Волкова, В. П. Сальникова СПб., 2001. Глава «Экономическая преступность и политическая коррупция» (в соавторстве).

2002 г.

187. Криминология. Учебник / Под ред. В. Н. Бурлакова и Н. М. Кропачева. СПб., 2002. Глава 11. Преступность в сфере экономики.

188. Некоторые проблемы уголовно-правового обеспечения Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» // Налоговые и иные экономические преступления. Сборник научных статей. Вып. 5. Ярославль, 2002.

189. Мифы уголовной статистики и реалии экономической преступности или реальности уголовной статистики и мифы об экономической преступности? // Уголовное право в XXI веке. Материалы международной научно-практической конференции. М., 2002. Статья.

190. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. 2-е изд. М., 2002. Главы 2, 4, 5, 8.

191. Преступления в сфере экономической деятельности. Монография. СПб., 2002.

192. Модельный уголовный кодекс и его влияние на формирование уголовного законодательства государств – участников СНГ // Новое уголовное законодательство стран СНГ и Балтии. М., 2002. Статья.

193. Криминология. Пособие для подготовки к экзамену / Под ред. В. Н. Бурлакова и Н. М. Кропачева. СПб., 2002 (в соавторстве).

194. Прозрачность правосудия и информационная безопасность // Сборник «Судебная практика в российской правовой системе». СПб., 2002. № 4. Статья.

195. Мелкое хищение чужого имущества // Уголовное право. 2002. № 4. Статья.

196. Рецензия на учебник «Уголовное право. В 2 т. Под ред. А. И. Рарога» // Правоведение. 2002. № 5.

2003 г.

197. Жизнь и научная деятельность М. Д. Шаргородского. Вступительная статья к книге «М. Д. Шаргородский. Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003».

198. УК РФ и КоАП РФ // Сборник «Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы». М., 2003. Статья.

199. Еще раз о действии «промежуточного» уголовного закона // Российская юстиция. 2003. № 7. Статья.

200. Нужен ли России новый Уголовный кодекс? // Государство и право. 2003. № 10. Тезисы.

201. Пути совершенствования уголовного законодательства в борьбе с коррупционной преступностью в государствах-участниках СНГ // Сборник «Совершенствование деятельности органов государственного управления по предупреждению преступности в экономике и коррупции. Материалы конференции». Минск, 2003. Статья.

202. Сравнительный анализ положений об уголовном законе по действующему законодательству государств – участников СНГ // Вестник МГУ. 2003. № 5. Статья.

2004 г.

203. Уголовное право России. Часть Особенная / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. 2-е изд., перераб. М., 2004. Главы 8, 9, 16.

204. Оценка состояния Уголовного кодекса РФ и перспективная характеристика законодательной деятельности // Сборник «Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники. Материалы III Международной научно-практической конференции». М., 2004. Тезисы.

205. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. 3-е изд., перераб и доп. М., 2004. Ст. 9–13, 19–28, 37–42.

206. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. Ст. 169–185–1, 191–204, 285–293.

207. О содержании бланкетных диспозиций статей об экономических преступлениях (к дискуссии с И. В. Шишко) // Сборник «Актуальные проблемы уголовной ответственности за нарушения в сфере экономической деятельности и налогообложения. Материалы конференции». Ярославль, 2004. Статья.

208. Проблемы совершенствования уголовного законодательства об ответственности за легализацию преступных доходов // Преступность и уголовное законодательство: реалии, тенденции, взаимовлияние. Сборник научных трудов. Саратов, 2004. Статья.

209. Рецензия на книгу А. Э. Жалинского «Современное немецкое уголовное право» // Правоведение. 2004. № 5.

2005 г.

210. Криминология. Учебник/ Науч. ред. В. Н. Бурлаков, Н. М. Кропачев. СПб., 2005. Главы 13 (Экономическая преступность) и 14 (Коррупционная преступность).

211. Российское уголовное право: традиции, современность, будущее // Сборник «Российское уголовное право: Традиции, современность, будущее. Материалы научной конференции, посвященной 100-летию со дня рождения М. Д. Шаргородского». СПб., 2005. Статья.

212. Эволюция уголовного законодательства // Глава в коллективной монографии «Современные проблемы и стратегия борьбы с преступностью» / Науч. ред. В. Н. Бурлаков, Б. В. Волженкин. СПб., 2005.

213. Развитие российской науки уголовного права // Глава в книге «Энциклопедия уголовного права». Т. 1. СПб., 2005.

214. Отзыв на диссертацию В. Н. Курченко «Противодействие незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов: уголовно-правовые и криминологические аспекты» // Уголовное право. 2005. № 2.

215. Уголовное право. Особенная часть. Краткое пособие для подготовки к экзамену / Под ред. Л. Л. Крутикова. 2-е изд., доп. и перераб. М., 2005 (в соавторстве).

216. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. СПб., 2005.

217. Уголовное право России. Часть Особенная / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. Главы 8, 9, 16.

218. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. 4-е изд., испр. и доп. М., 2005. Ст. 9. № 13, 19–28, 37–42.

219. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. 5-е изд. М., 2005. Ст. 9–13, 19–28, 37–42.

220. Некоторые вопросы общей характеристики преступлений в сфере экономической деятельности по УК РФ // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Сборник научных статей. М., 2005. Статья.

221. Вопросы уголовной ответственности за преступления, посягающие на предпринимательскую деятельность // Налоговые и иные экономические преступления. Сборник научных статей. Вып. 6. Ярославль, 2005. Статья.

2006 г.

222. Некоторые проблемы совершенствования законодательства об ответственности за преступления против интересов службы // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Сборник материалов третьей Международной научно-практической конференции. М., 2006. Тезисы.

223. Уголовное право. Общая часть. Учебник / Под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. Параграф 2 гл. 3; гл. 4; параграф 8 гл. 12; гл. 13, 26.

224. О предмете науки уголовного права: уроки истории // История развития уголовного права и ее значение для современности. Материалы V Международной научно-практической конференции. М., 2006. Тезисы.

225. Конституционное положение о свободе экономической деятельности и уголовный закон // Конституционные основы уголовного права. Материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву. М., 2006. Тезисы.

226. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. 6-е изд. М., 2006. Ст. 9–13, 24–28, 37–42.

2007 г.

227. Загадки конфискации//Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы 4-й Международной научно-практической конференции. М., 2007. Тезисы.

228. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. Монография. СПб., 2007.

229. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2007. Ст 169–185–1, 191–204, 238, 285–293.

230. О хулиганстве: эволюция уголовно-правового понятия // Уголовное право. 2007. № 5. Статья.

Примечания

1

Защита диссертации состоялась 25 января 1965 г. на заседании Ученого совета Юридического факультета Ленинградского государственного университета им. А. А. Жданова. Официальные оппоненты: Доктор юридических наук профессор И. И. Карпец, кандидат юридических наук Л. А. Андреева.

2

Программа Коммунистической партии Советского Союза. Материалы XXII съезда КПСС, Госполитиздат, М.,1961, стр. 400.

3

Материалы XXII съезда КПСС, стр. 400.

4

См.: С. Л. Рубинштейн. Принципы и пути развития психологии, изд. АН СССР. М., 1959, стр. 119–120; А. Г. Ковалев. Психология личности, Л., 1963, стр. 11–17 и др.

5

В. Н. Мясищев. Личность и неврозы, Л., 1960, стр. 197.

6

В. Г. Макашвили. Уголовная ответственность за неосторожность, Госюриздат, М., 1957, стр. 5. См. также, например: И. С. Самощенко. Понятие правонарушения по советскому законодательству, Госюриздат, М., 1963, стр. 137; К. Ф. Тихонов. Принцип ответственности за вину, автореферат канд. диссертации. Л., 1963, стр. 13.

7

«Преступление, – пишет Л. Ф. Ильичев, – это концентрированное выражение того груза старых представлений и привычек, с которыми нам надо бороться не на жизнь, а на смерть». Л. Ф. Ильичев. XXII съезд КПСС и задачи идеологической работы. «XXII съезд КПСС и вопросы идеологической работы. Материалы Всесоюзного совещания по вопросам идеологической работы 25–28 декабря 1961 года», Госполитиздат, М., 1962, стр. 51.

8

См.: Б. С. Утевский. Вопросы уголовного права в проекте закона, «Советское государство и право», 1960, № 1; Он же. Новые формы и методы борьбы с преступностью и личность преступника, «Социалистическая законность», 1960, № 2; Он же. Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности, «Правоведение», 1960, № 2.

9

См.: Б. С. Никифоров. Освобождение от уголовной ответственности и наказания, «Социалистическая законность», 1960, № 1; сб. «Важный этап в развитии советского права», М., 1960, стр. 28–47, 203–205.

10

А. Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР, Госюриздат, М., 1961.

11

См.: Н. С. Лейкина. Некоторые вопросы значения личности преступника по советскому уголовному праву. Межвузовская научная конференция «Советское государство и право в период развернутого строительства коммунизма», изд. ЛГУ, 1961, стр. 74.

12

См.: М. Д. Шаргородский. Вопросы общего учения о наказании, «Советское государство и право», 1961, № 10, стр. 141.

13

См., например: И. И. Карпец. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве, Госюриздат, М., 1961, стр. 38–43; Н. А. Беляев. Цели наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях, изд. ЛГУ, 1963, стр. 25–37; В. Г. Смирнов. Уголовная ответственность и уголовное наказание, «Правоведение», 1963, № 4, стр. 82–85.

14

См.: П. С. Дагель. О принципе целесообразности наказания, «Правоведение», 1962, № 1.

15

См.: Словарь русского языка, т. II, М., 1958, стр. 915.

16

См.: Словарь современного русского литературного языка, т. 8, АН СССР, М. – Л., 1959, стр. 1272. См. также: Вл. Даль. Толковый словарь живого великорусского языка, т. II, 1955, стр. 717; Толковый словарь русского языка, под ред. Д. Н. Ушакова, т. II, М., 1938, стр. 903; С. И. Ожегов. Словарь русского языка, изд. 4-е, М., 1960, стр. 457.

17

Яркая критика концепции «свободы воли», в том числе и по вопросу обоснования уголовной ответственности, дается в работе выдающегося ученого И. М. Сеченова «Учение о не-свободе воли с практической стороны». См. И. М. Сеченов. Избранные произведения, т. I, изд. АН СССР, 1952, стр. 427–447.

18

Н. С. Таганцев. Русское уголовное право. Лекции, часть общая, т. I, СПб., 1902, стр. 390; Теория ответственности самого Н. С. Таганцева представляет собой эклектическую позитивистскую концепцию.

19

См. там же, стр. 389.

20

Это так называемые абсолютные теории наказания. См. о них, например: Н. С. Таганцев. Указ. соч., т. II, стр. 880–887; Ф. Лист. Учебник уголовного права. Общая часть, М., 1903, стр. 84; С. В. Познышев. 1) Основные вопросы учения о наказании. М., 1904, стр. 54–147; 2) Основные начала науки уголовного права, изд. II. М., 1912, стр. 54–60; Э. Я. Немировский. Основные начала уголовного права. Одесса, 1917, стр. 125–136 и др.

21

Kant. Die Metaphysic der sitten, Berlin, 1922, s. 138; цит. по: M. Д. Шаргородский. Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества, М., 1957, стр. 99.

22

«…Система детерминизма устраняет по отношению к человеку ответственному, также как то сделала классическая школа по отношению к человеку безответственному, понятие вины (shuld, cupabilit), а с ним идею искупления, потому что понятие вины и искупления неотделимо от идеи свободной воли, которую по традиции передала нам классическая школа». – Ф. Лист. Задачи уголовной политики, СПб., 1895, стр. 134. Один из основателей социологического направления Ван Гамель, выступая на Гамбургском конгрессе международного союза криминалистов, говорил: «Вместо теоретического уголовного права мы должны создать уголовное право практическое. В этом состоит наша работа, это наша цель. Три понятия страшно мешают нам в этом. А именно: «вменяемость», «наказание», «преступление»… Когда мы, наконец, от них освободимся, тогда все пойдет лучше». Цит. по сб.: «Новые идеи в правоведении», вып. I, Цели наказания, СПб., 1914, стр. 89–90; см. также: В. Д. Набоков. Об «опасном состоянии» преступника как критерии мер социальной защиты, СПб., 1910, стр. 16.

23

А. Амон. Детерминизм и вменяемость, СПб., 1905, стр. 56–57.

24

Там же, стр. 220. Еще Бюхнер, Фогт и Молешот отрицали принципиальное различие между общественно опасными действиями, совершенными сумасшедшими и лицами вменяемыми. См. об этом: Б. С. Маньковский. Проблема ответственности в уголовном праве, стр. 18–19.

25

Э. Ферри. Уголовная социология, ч. II, СПб., 1912, стр. 171–172. Принс также стирает грань между действиями вменяемых и невменяемых: «Преступник сумасшедший и безответственный так же опасен, как и преступник, отвечающий за свои поступки и здравомыслящий. Общество имеет право защиты против того и другого, а эта защита не может быть обеспечена вследствие того только, что уголовное правосудие наказывает исключительно нормальных преступников, а власть административная помещает в учреждения больных». – А. Принс. Защита общества и преобразование уголовного права, М., 1912, стр. 69.

26

Э. Ферри. Указ. соч., стр. 80.

27

Там же, стр. 111.

28

Там же, стр. 112. Та же идея развивается Амоном: См.: Указ. соч., стр. 116–118. Дриль также указывал, что «все без исключения ответственны за свои деяния перед требованиями ограждения общества от зла преступления и что всем должно ставить на счет ими содеянное. Здесь не должно быть различий. Различия только в целесообразных мерах ограждения и репрессий». – Д. Дриль. Преступность и преступники (уголовно-психологические этюды), СПб., 1895, стр. 288.

29

См.: Э. Ферри. Указ. соч., стр. 32–42. Следует отметить, что среди буржуазных криминалистов-позитивистов, отстаивавших детерминизм против идеи свободной воли, имелись и авторы, высказывавшиеся за необходимость нравственной оценки поступка и его виновника. Так, Н. Полетаев писал: «Мы вменяем совершителю его деяния, негодуя же на него, требуем наказания для него. При этом мы не думаем ни о какой свободе причинившего зло лица, как лишь о той, которая состоит в действовании без постороннего принуждения, сообразно собственным желаниям и мыслям». – Н. Полетаев. Об основаниях вменения по началам положительной философии, СПб., 1890, стр. 321–322.

30

Д. Дриль. Преступность и преступники, стр. 285–286.

31

Ад. Принс. Защита общества и преобразование уголовного права, стр. 131.

32

См.: С. П. Ордынский. К методологии опасного состояния преступника // Журнал уголовного права и процесса, 1912, № 3, стр. 54.

33

Н. Е. Barnes and N. К. Teeters. New horizons in criminology, 2-d ed., N. Y, 1952, p. 152.

34

Robert A. Fearey. Concept of responsibility // The journal of criminal law, criminology and police science, vol. 45, 1954, № 1, p. 24.

35

Donald R. Taft. Criminology, 3-d ed., N. Y, 1956, p. 347.

36

См.: The journal of criminal law and criminology, vol. 27, 1937, № 6, p. 855.

37

Ben Karpman. An attempt of a re-evaluation of some concepts of law and psychiatry // The journal of criminal law and criminology, vol. 38, 1947, № 3, p. 207.

38

Ben Karpman. Criminal psychodynamics // The journal of criminal law, criminology and police science, vol. 47, 1956, № 1, p. 14.

39

H. E. Barnes and N. K. Teeters. New horizons in criminology, 2-d ed., N. Y, 1952, p. 78.

40

Sheldon Glueck. Crime and justice, Boston, 1936, p. 215.

41

Nathaniel F. Cantor. Crime and society, N. Y, 1939, p. 185.

42

Donald R. Taft. Criminology, p. 347.

43

Helen Silving. Psychoanalysis and the criminal law // The journal of criminal law, criminology and police science, vol. 51, 1960, № 1, p. 29. О замене ответственности и наказания «обращением» см.: Bernard С. Glueck. Changing concepts in forensic psychiatry // The journal of criminal law, criminology and police science, vol. 45, 1954, № 2, p. 127.

44

См. об этом: M. Д. Шаргородский. 1) Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества. М., 1957, стр. 141–144; 2) Современное буржуазное уголовное законодательство и право, М., 1961, стр. 29–33.

45

См. об этом: С. Л. Зивс. Реакционная сущность уголовного права США, изд. АН СССР, М., 1954, стр. 26–30.

46

См. Jerome Michael and Herbert Wechsler. Criminal law ant its administration, N. Y, 1940. Цит. по сб.: «Freedom and responsibility. Reading in philosophy and law», ed. by Herbert Morris, Stanford, 1961, p. 507. По мнению Вильгельма Зауэра, уголовное наказание имеет своей задачей «причинение страдания и усиление чувства долга в соединении с ограничением правовых благ. Преступник должен искупить преступление и претерпеть возмездие за вину». – Wilhelm Sauer. Algemeine Strafrechtslehre, Berlin, 1955, s. 248. Цит. по: M. Д. Шаргородский. Современное буржуазное уголовное законодательство и право, стр. 47.

47

А. С. Ewing. The morality of punishment, 1929. Цит. по: Frank Pakenham, Lord Longford. The idea of punishment, London, 1961, p. 32.

48

См. Frank Pakenham. The idea of punishment, p. 92–97.

49

Ibid, p. 20, 64–68.

50

См.: В. С. Маньковский. Проблема ответственности в уголовном праве, стр. 78–94.

51

Раскрывая понятие вины по концепции сторонников «финальной теории действия», Н. С. Алексеев пишет: «Вина, по утверждению творцов финальной теории, является не элементом преступного деяния, а лишь предпосылкой для назначения наказания. Объективное значение вины исчезает, и вина превращается в образующуюся в голове судьи простую оценку настроения субъекта преступления». Такая теория вины «протаскивает осуществление принципа уголовной ответственности за настроение (gesinnungsshtrafrecht)…» – Н. С. Алексеев. Западногерманское «учение об ошибке в запрете» // Правоведение, 1962, № 1, стр. 97.

52

Н. Welzer. Aktuelle strafrechtsprobleme in Rahmen der finalen Handlungslehre, Karlsruhe, 1953, s. 11.

53

См.: В. С. Маньковский. Реакционная неокантианская теория финального уголовного права // Советское государство и право, 1959, № 4; Н. В. Лясс. 1) Критика финальной теории действия // Правоведение, 1960, № 4; 2) Нормативная теория в современном буржуазном уголовном праве, изд-во ЛГУ, 1963, стр. 34–50; М. Д. Шаргородский. Современное буржуазное уголовное законодательство и право, стр. 40–43.

54

R. Maurach. Das Deutshe strafrecht. Algemeine Teil, Karlsruhe, 1954, s. 38. Цит. по: H. В. Лясс. Нормативная теория в современном буржуазном уголовном праве, стр. 48.

55

В. И. Ленин. Полное собрание сочинений, т. I, стр. 159.

56

См.: К. Маркс и Ф. Энгельс. Манифест Коммунистической партии, Госполитиздат, 1952, стр. 51.

57

См., например: Общая теория государства и права, изд-во ЛГУ, 1961, стр. 292; Теория государства и права. Основы марксистско-ленинского учения о государстве и праве, изд. АН СССР, М., 1962, стр. 344–348 и др.

58

См., например, Н. Г. Александров. 1) Законность и правоотношение в советском обществе, М., 1955, стр. 86–87; 2) Право и законность в период развернутого строительства коммунизма, М., 1961, стр. 189–190; Б. В. Шейндлин. 1) Сущность советского права, изд-во ЛГУ, 1959, стр. 108–109; 2) Норма права и правоотношение, сб. «Вопросы общей теории советского права», под ред. С. Н. Братуся. М., 1960, стр. 135–138; Л. С. Явич. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений, М., 1961, стр. 22–26 и др.

59

О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский. Вопросы теории права, М., 1961, стр. 177.

60

«Правовая обязанность есть обусловленная содержащимся в нормах права требованием и обеспеченная государственным принуждением необходимость определенного поведения». – С. Ф. Кечекьян. Правоотношения в социалистическом обществе, изд. АН СССР, 1958, стр. 60. См. также: О. Э. Лейст. Санкции в советском праве, М., 1962, стр. 47–50.

61

Например, с момента вступления в силу УК РСФСР 1960 г. существовавшая ранее моральная обязанность оказания помощи лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии, превратилась в правовую обязанность. См. ст. 127 УК РСФСР 1960 г. в сравнении со ст. 156 УК РСФСР 1926 г.

62

Н. Г. Александров, считает, что при издании нормы, содержащей запрет совершать действия определенного рода, возникает лишь эвентуальная обязанность (установленная на случай возникновения той ситуации, при которой может быть нарушен запрет) для всех и каждого воздерживаться от нарушения данного запрета, «поскольку было бы нелепо всех лиц считать потенциальными правонарушителями и прямо на каждого гражданина возлагать юридическую обязанность не совершать запрещенных действий безотносительно к его положению и поведению…» (см.: Н. Г. Александров. 1) Законность и правоотношения в советском обществе, стр. 89–90; 2) Право и законность в период развернутого строительства коммунизма, стр. 191–192). Это положение справедливо критикуется рядом авторов, полагающих, что в данном случае налицо имеется реальная правовая обязанность у всех лиц, подчиненных данному правопорядку. См., например: С. Ф. Кечекьян, цит. соч., стр. 66; О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский, цит. соч., стр. 215–216 и др.

63

См., например: С. Ф. Кечекьян, пит. соч., стр. 60–66; Б. В. Шейндлин. Сущность советского права, стр. 110–111; П. Е. Недбайло. Применение советских правовых норм, М., 1960, стр. 104–108; Л. С. Явич, указ. соч., стр. 103–110; А. С. Пиголкин. Формы реализации норм общенародного права // Советское государство и право, 1963, № 6, стр. 26–27.

64

См.: О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский, пит. соч., стр. 216, см. также: Теория государства и права, изд. АН СССР, М., 1962, стр. 463–464. Напротив, Б. С. Никифоров полагает, что уголовно-правовые отношения возникают уже в связи с актом издания уголовно-правовой нормы, посредством чего уголовный закон охраняет, закрепляет определенные общественные отношения (см.: Б. С. Никифоров. Объект преступления по советскому уголовному праву, М., 1960, стр. 10).

65

Правильно связывают уголовную ответственность с нарушением определенных правовых обязанностей Б. С. Утевский (см.: Вина в советском уголовном праве, М., 1950, стр. 28), Я. М. Брайнин (Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве, М., 1963, стр. 9–14) и ряд других авторов.

66

В работе «ответственность по советскому гражданскому праву» О. С. Иоффе правильно указывает: «Ответственность же, являющаяся следствием неисполнения обязанности, должна выражаться либо в замене неисполненной обязанности новой обязанностью… либо в присоединении к нарушенной обязанности новой, дополнительной обязанности… либо в лишении права, из которого вытекала нарушенная обязанность… В этом и состоит проистекающие для правонарушителя из факта совершенного им правонарушения отрицательные последствия, составляющие необходимый элемент всякой меры правовой ответственности». – О. С. Иоффе. Ответственность по советскому гражданскому праву, изд. ЛГУ, 1955, стр. 14.

Однако в этой же работе О. С. Иоффе неправильно отождествляет ответственность с санкцией за правонарушение, с применением мер принуждения к правонарушителю. – См.: Там же, стр. 9. Тем самым вся проблема ответственности сводится к акту применения санкции за правонарушение. Подобная ошибка повторена в совместной работе О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородского «Вопросы теории права», стр. 314–316. См. об этом ниже.

67

Данная характеристика является лишь самой общей характеристикой уголовного правоотношения. В литературе правильно указывается, что обязанное, в принципе, лицо – преступник одновременно обладает рядом определенных прав, а управомоченный субъект – государство в лице соответствующих органов несет и определенные обязанности по этому правоотношению. См., например: Советское уголовное право, часть общая, изд. ЛГУ, 1960, стр. 4; О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский, цит. соч., стр. 215; А. А. Пионтковский. Правоотношение в уголовном праве // Правоведение, 1962, № 2, стр. 90–91 и др. Некоторые авторы полагают, что уголовное правоотношение возникает лишь между лицом и определенными органами государственной власти (см., например: Н. И. Полянский. Вопросы теории советского уголовного процесса, изд. МГУ, 1956, стр. 248–262; С. Ф. Кечекьян, указ. соч., стр. 182–183; А. Л. Ривлин. Об уголовно-правовых и уголовно-процессуальных правоотношениях // Правоведение, 1959, № 2, стр. 107–111; Я. М. Брайнин, указ. соч., стр. 14–16 и др.) Напротив, другие авторы отстаивают положение, что управомоченным субъектом является государство в целом (см., например: М. С. Строгович. Курс советского уголовного процесса, М., изд. АН СССР, 1958, стр. 48–49; О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский, цит. соч., стр. 215–216; А. А. Пионтковский, указ. соч., стр. 88–89).

68

В законодательстве употребление понятия «юридическая ответственность» не унифицировано. Это понятие употребляется и в значении юридической обязанности, и в значении меры наказания, взыскания и др. См. об этом: О. Э. Лейст, указ. соч., стр. 85–88.

69

В отличие от всех других отраслей права, правоотношение в уголовном праве возникает лишь в случае нарушения правовых запретов, то есть когда возникает уголовная ответственность. Не поэтому ли наука уголовного права, в отличие от других, столь долго обходилась без понятия уголовного правоотношения, заменяя его достаточно равноценным в определенной степени понятием уголовной ответственности?

70

Правильно трактуют уголовную ответственность как обязанность лица, совершившего преступление, отвечать в уголовном порядке, подвергнуться установленным в законе санкциям за это преступление Ион Оанча (Некоторые замечания по вопросу уголовного правоотношения, сб.: «Вопросы уголовного права стран народной демократии», М., 1963, стр. 204–207), Н. С. Лейкина (Стадии реализации уголовной ответственности и личность преступника // Научная конференция «Проблемы советского уголовного права в период развернутого строительства коммунизма», Л., 1963, стр. 18), Я. М. Брайнин (Уголовная ответственность и ее основание по советскому уголовному праву, стр. 8–28), В. И. Курляндский (О сущности и признаках уголовной ответственности // Советское государство и право, 1963, № 11, стр. 90–92) и некоторые другие авторы.

71

См.: М. С. Строгович, указ. соч., стр. 49; А. А. Пионтковский, указ. соч., стр. 89; Б. А. Галкин. Советский уголовно-процессуальный закон, М., 1962, стр. 82; В. И. Курляндский. О сущности и признаках уголовной ответственности // Советское государство и право, 1963, № 11, стр. 91. Напротив, Я. М. Брайнин, например, полагает, что уголовно-правовое отношение возникает с момента привлечения виновного в качестве обвиняемого. См.: Я. М. Брайнин, указ. соч., стр. 19–25.

72

См. подробнее ниже.

Н. С. Лейкина также считает, что уголовная ответственность возникает с момента совершения преступления и завершается отбытием наказания. Однако ошибочным представляется ее положение о стадиях реализации уголовной ответственности. См. указ. тезисы, стр. 18.

73

«Уголовно-процессуальные отношения всегда складываются в связи с отношениями уголовно-правовыми и по поводу этих отношений». – П. С. Элькинд. Сущность советского уголовно-процессуального права, Л., 1963, стр. 15.

74

По взглядам Н. С. Лейкиной, процесс реализации ответственности «начинается с привлечения к уголовной ответственности, проходит стадию назначения наказания и завершается исполнением наказания». «Привлечение к уголовной ответственности, назначение и исполнение наказания являются стадиями единого процесса реализации уголовной ответственности, определенным образом оформленными и закрепленными процессуально». См.: Н. С. Лейкина. Стадии реализации уголовной ответственности и личность преступника // Научная конференция «Проблемы советского уголовного права в период развернутого строительства коммунизма», Л., 1963, стр. 18. Мы считаем, что привлечение к уголовной ответственности, назначение наказания и т. п. являются чисто процессуальными действиями, стадиями установления, а не реализации уголовной ответственности. Лишь с момента вступления обвинительного приговора в законную силу начинается процесс реализации уголовной ответственности. До этого государство в лице соответствующих органов своих прав по уголовному правоотношению не осуществляет, ибо наличие последнего еще не установлено. У Н. С. Лейкиной получается, что индивид несет уголовную ответственность еще до того, как установлена его подобная правовая обязанность (и даже в тех случаях, когда последняя вообще отсутствует). С концепцией Н. С. Лейкиной близка позиция Н. Стручкова (см.: Н. Стручков. Проблемы исправительно-трудового права в свете задач борьбы с преступностью на современном этапе // Научная конференция «Проблемы советского уголовного права в период развернутого строительства коммунизма», Л., 1963, стр. 36–37).

75

Известные указания Маркса о соотношении уголовно-материального и уголовно-процессуального права («Судебный процесс и право также тесно связаны друг с другом, как, например, формы растений связаны с растениями, а формы животных – с мясом и кровью животных. Один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни». – К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч. т. I, стр. 158) следует, на наш взгляд, понимать как раз в том смысле, что уголовное правоотношение устанавливается и конкретная мера ответственности определяется посредством уголовно-процессуальной деятельности.

76

В. Г. Беляев. Личность преступника и некоторые вопросы ответственности // Материалы четвертой научной конференции аспирантов, Ростов-на-Дону 1962, стр. 282.

77

Верно пишет М. С. Строгович: «Производство по уголовному делу возбуждается и ведется для того, чтобы установить, имеется ли в данном случае действительное уголовно-правовое отношение и какое именно, совершено ли преступление, кто его совершил и какую ответственность он должен нести. В начале производства по делу это уголовно-правовое отношение может быть, и обычно бывает, еще неясно: для того, чтобы все это установить, необходимо провести предварительное следствие и судебное разбирательство дела». (М. С. Строгович. Курс советского уголовного процесса, изд. АН СССР, М., 1958, стр. 49). И далее: «Если же в ходе расследования и разбирательства уголовного дела выясняется, что преступление не было совершено, обвиняемый не виновен, тем самым устанавливается отсутствие уголовно-правового отношения, наличие которого ранее предполагалось. При вынесении судом обвинительного приговора и вступлении этого приговора в силу окончательно устанавливается и делается вполне определенным уголовно-правовое отношение». – Там же.

В этом высказывании можно смело употреблять вместо термина «уголовное правоотношение» термин «уголовная ответственность». В первой из приведенных цитат М. С. Строгович термин «ответственность» употребляет в значении меры взыскания.

78

Закон, правда, предписывает суду засчитывать предварительное заключение в срок наказания (ст. 47 УК РСФСР). Однако предварительное заключение применяется лишь при наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, или будет заниматься преступной деятельностью, а также для обеспечения исполнения приговора до вступления его в законную силу, как мера пресечения, а не как исполнение обязанности лица отвечать за свою вину в случае совершения преступления.

79

В силу изложенного ошибочной представляется концепция уголовного правоотношения (а, следовательно, по нашему мнению, и уголовной ответственности), развитая А. Л. Ривлин (см. его статью: Об уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношениях // Правоведение, 1959, № 2). Последний, в частности, считает, что субъектом уголовных правоотношений является не только преступник, но и обвиняемый, подсудимый, который может быть и оправдан судом (см. указ. соч., стр. 108). При этом он считает преступником лишь лицо, «признанное виновным приговором суда в совершении общественно опасного деяния и осужденное к определенному наказанию» (Там же). Однако с подобным определением никак нельзя согласиться. Понятие преступника производно от понятия преступления. Преступник – это лицо, виновно совершившее преступление. Виновность же в совершении преступления – это объективный факт; это факт умышленного или по неосторожности совершения общественно-опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, а отнюдь не оценочное суждение суда о наказуемости деяния и лица, его совершившего. Деяние – преступление, а виновник его – преступник еще до того, как вопрос о преступности деяния и наказуемости его субъекта рассматривается судом. Уголовное правоотношение (уголовная ответственность) возникает в момент совершения преступления и существует независимо от какой-либо процессуальной деятельности. Далее, нельзя считать уголовно-правовыми отношения, возникающие, например, при привлечении лица в качестве обвиняемого, переквалификации обвинения и т. д. как это делает А. Л. Ривлин (Там же). Это все процессуальные действия, как правило, имеющие в своей основе материальное правоотношение между виновным в преступлении и государством в лице соответствующих его органов.

80

См.: А. А. Пионтковский. Указ. соч., стр. 90.

81

«Ответственность у нас допускается, в принципе, лишь за такое противоправное деяние, которое является результатом проявления свободы воли человека, притом – не всякого, а виновного, проявления, заключающего в себе отрицательное внутреннее отношение нарушителя к интересам советского общества, к советскому закону». – И. С. Самощенко. Свобода воли и ее значение для правового регулирования общественных отношений // Советское государство и право, 1963, № 12, стр. 42.

82

См., например: Н. В. Крыленко. Три проекта реформы Уголовного кодекса // Советское государство и революция права, 1931, № 1, стр. 95–96. Уже в советское время Э. Я. Немировский писал, что отрицательная оценка как элемент репрессии означает возвращение к индетерминизму. «С точки зрения советского уголовного права, таким образом, элемент отрицательной оценки… представляется совершенно недопустимым, как противоречащий марксизму и строго проведенной идее детерминизма…» – Э. Я. Немировский. Советское уголовное право. Части общая и особенная, изд. 2-е, Одесса, 1926, стр. 54.

83

Уже в первом советском уголовно-правовом акте общего характера (Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г.) указывалось, что «наказание не есть возмездие за „вину“, не есть искупление вины» (стр. 10).

84

А. Н. Трайнин. Уголовное право. Часть общая, М., 1929, стр. 181.

85

См.: Там же, стр. 250.

86

Проект нового Уголовного кодекса РСФСР, вступ. статья Н. В. Крыленко, М., 1930, стр. 21. См. также: А. Н. Трайнин. Критерии социальной опасности // Сб. «Основы и задачи советской уголовной политики», М. – Л., 1929.

87

С. В. Познышев. 1) Криминальная психология. Преступные типы, Л., 1926, стр. 28; 2) Очерк основных начал науки уголовного права. Общая часть, М., 1928, стр. 188–191. См. также: Э. Я. Немировский. Опасное состояние личности и репрессия // Право и жизнь, 1924, кн. 1, стр. 9–10. Подобные взгляды развивались этими же авторами еще в дореволюционное время. См.: С. В. Познышев. Основные начала науки уголовного права, изд. 2-е, М., 1912, стр. 266; Э. Я. Немировский. Основные начала уголовного права, Одесса, 1917, стр. 191–195.

88

См.: Н. С. Алексеев, В. Г. Смирнов, М. Д. Шаргородский. Основание уголовной ответственности по советскому праву // Правоведение, 1961, № 2, стр. 84.

89

О. С. Иоффе. Ответственность по советскому гражданскому праву, изд. ЛГУ, 1955, стр. 144.

90

Критикуя Михайловского, В. И. Ленин писал: «Историю делает, – рассуждает г. Михайловский, – „живая личность со всеми своими помыслами и чувствами“. Совершенно верно. Но чем определяются эти „помыслы и чувства“? Можно ли серьезно защищать то мнение, что они появились случайно, а не вытекают необходимо из данной общественной среды, которая служит материалом, объектом духовной жизни личности и которая отражается в ее „помыслах и чувствах“ с положительной или отрицательной стороны…» – В. И. Ленин. Полн. собр. соч. т. I, изд. 5, стр. 423–424. Маркс указывал, что «совесть зависит от знаний и от образа жизни человека». – К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. 6, стр. 140.

91

. Б. Садыков. Коммунистическая нравственность, Новосибирск, 1963, стр. 11.

92

А. К. Уледов пишет: «Нравственная ответственность личности перед обществом определяется не свободой выбора, а необходимостью соблюдать общественные интересы. Общество не может не накладывать на личность определенных обязанностей. Личность потому и несет ответственность, что общество спрашивает с нее». – А. К. Уледов. О нравственной ответственности личности в коммунистическом обществе, сб. «Вопросы коммунистического воспитания», изд. МГУ, 1961, стр. 27.

93

Ф. Меринг. Неокантианцы, сб.: «На страже марксизма», Госиздат, 1927, стр. 102, цит. по сб.: Марксистская этика. Хрестоматия, М., 1961, стр. 245.

94

См.: В. И. Ленин. Соч., изд. 4-е, т. 31, стр. 266–270. Правильно пишет В. П. Тугаринов: «Нравственным считается то, что полезно, нужно исторически определенному обществу или классу; безнравственным – обратное. В этом состоит объективная основа и сторона морали. Моральная деятельность – это не какая-то особая отдельная форма деятельности, а сторона любой деятельности: она совершается не ради самой морали, а ради других, практических целей». – В. П. Тугаринов. О моральных и эстетических ценностях. Научная конференция кафедр общественных наук вузов северо-запада. Тезисы докладов по секции философии, Л., 1963, стр. 61.

95

См.: С. Уткин. Основы марксистско-ленинской этики (курс лекций), Ростов-на-Дону, 1961, стр. 47.

В другой работе С. Уткин пишет: «…причинная обусловленность поведения личности не снимает с нее моральной ответственности за совершенные поступки. Иногда случается, что человек, совершивший тот или иной антиобщественный поступок, ссылается на обстоятельства, которые якобы вынудили его так поступить. Спрашивается, почему в той же обстановке другой человек вел себя нравственно, не принося вред обществу? Потому что при всей детерминированности поведения человек всегда сам по собственному убеждению выбирает, как ему поступить в данном случае и как в другом. В силу этого он берет на себя моральную ответственность за выбор и последствия своего поведения». – С. Уткин. Очерки по марксистско-ленинской этике, М., 1962, стр. 116–117.

96

«Действие зависит от субъекта, определяется им, – пишет С. Л. Рубинштейн. – Поэтому-то действие, совершенное человеком, может быть показательным для него, и он ответственен за свое действие». – С. Л. Рубинштейн. Бытие и сознание, изд. АН СССР, М., 1957, стр. 285.

97

См.: А. Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР, М., 1961, стр. 160.

98

См.: А. Б. Сахаров. Цит. соч., стр. 61; А. Л. Ременсон. Исправление заключенных – важнейшая задача исправительно-трудовых учреждений, сб. «Вопросы экономики, государства и права в решениях XXII съезда КПСС (доклады)», Томск, 1962, стр. 93.

99

Мы относим субъективные психофизические особенности личности к числу условий реализации возможности преступного поведения, так как возможность преступления как социального явления имеет свое основание не в них, а в социальных качествах социальном содержании личности. А. Б. Сахаров поэтому неправ, объединяя социальные качества личности и ее психофизические особенности в одну группу – «Субъективные (психофизические) обстоятельства, влияющие на проявление антиобщественных взглядов и побуждений в преступном посягательстве». См.: А. Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР, М., 1961, гл. 5.

100

Изучение уголовных дел и беседы с правонарушителями показывают, что большинство из них в момент совершения преступления вообще не задумывалось о моральных и правовых санкциях за совершаемое. Многие из них совершили свои преступления, будучи в нетрезвом состоянии. Существующие социальные тормоза оказывали свое влияние на этих лиц в обычных условиях, но утратили свое действие при состоянии алкогольного опьянения. Другую, меньшую часть составляют лица, которые хотя и осознавали возможность наказания за свои преступные действия, но надеялись, что их преступление останется нераскрытым. Угроза применения мер общественного и государственного принуждения может вообще не оказывать принципиального сдерживающего влияния в отношении лиц со стойкими антиобщественными навыками и установками. Такие люди совершают преступление не под влиянием стечения определенных обстоятельств, а сами выжидают наступления благоприятных обстоятельств, благоприятного момента для совершения преступления.

101

См.: В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. I, стр. 423–424.

102

С. Л. Рубинштейн. Основы общей психологии, изд. 2-е, М., 1946, стр. 24.

103

К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. III, стр. 628.

104

Имеется целый ряд случаев, когда уголовная ответственность за самонадеянность и небрежность наступает лишь при наличии общественно опасных последствий (ст. ст. 106, 114, 150, 211, 212, 214 и др. УК РСФСР). Поскольку данные последствия не наступили по не зависящим от субъекта обстоятельствам, то само совершение подобных действий свидетельствует о легкомысленном, недостаточно заботливом отношении лица к объектам, с которыми он соприкасается в своей деятельности, к интересам других лиц и общественным интересам и о том, что существующие социальные стимулы не оказывают на данное лицо надлежащее воздействие. Однако государство не считает целесообразным ни для специальной, ни, тем более, для общей превенции установление уголовной ответственности в случаях небрежного и самонадеянного поведения, не повлекшего указанных общественно опасных последствий.

105

В резолюции, принятой XXI съездом КПСС указывается, что «в деле соблюдения правил социалистического общежития все более важную роль призваны играть народная милиция, товарищеские суды и подобные им самодеятельные органы, которые должны наряду с государственными учреждениями выполнять функции охраны общественного порядка и прав граждан, предупреждать проступки, наносящие вред обществу». – Материалы внеочередного XXI съезда КПСС, Госполитиздат, М., 1959, стр. 155.

106

Дела в отношении этих лиц прошли через кассационную коллегию Ленинградского городского суда в первое полугодие 1964 года.

107

По г. Ленинграду в IV квартале 1963 г. лица, ранее судимые и вновь совершившие преступления, составляли 33,5 % от общего числа осужденных (в том числе: имевшие одну судимость – 22 %, две судимости – 6,7 %, 3 судимости и более – 4,8 %). По отдельным категориям преступлений рецидив (общий) составлял: нарушение паспортных правил – 70,1 %, кража личной собственности – 57,2 %, разбой – 37,2 %, грабеж – 36 %, все виды хищения государственного имущества – 56,5 %, злостное хулиганство – 39 %, тяжкие телесные повреждения – 22,5 %, изнасилование – 34,5 %, умышленное убийство – 14,3 % и т. д.

108

Возможны случаи, особенно при неосторожной вине, когда последствия преступного поведения настолько потрясают виновного, что в результате этого полностью устраняется реальная возможность совершения им нового преступления и, следовательно, необходимость предупредительного на него воздействия. Но, как известно, исключения лишь подтверждают правило.

109

А. Л. Ременсон пишет: «В условиях социалистического общежития всякое преступление представляет собой аморальное деяние, свидетельствующее или о глубокой безнравственности преступника, или о нестойкости его нравственных убеждений и привычек поведения, недостаточном чувстве ответственности за свои поступки. Такие качества преступника, как правило свидетельствуют об опасности повторения им преступлений в будущем». – А. Л. Ременсон. Исправление заключенных – важнейшая задача исправительно-трудовых учреждений, сб. «Вопросы экономики, государства и права в решениях XXII съезда КПСС (доклады)», Томск, 1962, стр. 93.

110

См., например: Н. Д. Дурманов. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву, М., 1955, стр. 18; И. С. Тишкевич. Приготовление и покушение по советскому уголовному праву, М., 1958, стр. 12–13; Т. В. Церетели. Причинная связь в уголовном праве, Тбилиси, 1957, стр. 232–241; А. А. Пионтковский. Учение о преступлении, стр. 489–490 и др.

111

См.: Н. Д. Дурманов. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву, М., 1955, стр. 16–17; А. Н. Трайнин. Общее учение о составе преступления, М., 1957, стр. 295–296; А. А. Пионтковский. Учение о преступлении, стр. 489.

112

В тексте закона (ст. 15 Основ) общественная опасность субъекта предварительной преступной деятельности закреплена в словах: «преступление не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли виновного», – причем это относится не только к покушению, но и к приготовительным действиям.

113

См., например: Н. Д. Дурманов. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву, М., 1955, стр. 187–195; Н. Ф. Кузнецова. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву, изд. МГУ, 1958, стр. 160; И. С. Тишккевич. Указ. соч., стр. 217; А. А. Пионтковский. Учение о преступлении, стр. 520.

114

Неверно утверждение А. А. Герцензона, что добровольный отказ свидетельствует лишь о меньшей общественной опасности субъекта. См. А. А. Герцензон. Уголовное право. Часть общая, изд. 2-е, М., 1948, стр. 358.

115

См.: А. А. Пионтковский. Учение о преступлении, стр. 508–509.

116

К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. 6, стр. 242.

117

В директивном письме НКЮ и Верховного Суда РСФСР по применению Уголовного кодекса 1926 г. указывалось: «Один лишь голый умысел, голое намерение совершить преступление, не выразившееся в конкретных действиях, не является преступлением и не влечет применение мер социальной защиты». См.: «Еженедельник советской юстиции», 1927, № 2, стр. 44. Правильно пишет И. С. Тишкевич: «Преступное намерение, к осуществлению которого субъект не приступил, не может служить объектом карательной деятельности государства, потому, что оно не является общественно опасным, не создает реальной угрозы социалистическим общественным отношениям и еще не свидетельствует об общественной опасности самого субъекта». – И. С. Тишкевич. Указ. соч., стр. 28.

118

Н. С. Таганцев. Русское уголовное право, т. I, стр. 16.

119

Цит. по: П. И. Люблинский. Международные съезды по вопросам уголовного права за десять лет (1905–1915), Пг, 1915, стр. 74.

120

А. А. Жижиленко. К вопросу о мерах социальной зашиты в отношении опасных преступников // Журнал уголовного права и процесса, 1912, № 3, стр. 35–36; В. Станкевич писал: «В самом общем и широком смысле опасное состояние можно определить как такое состояние личности, на основании которого можно и должно опасаться, что личность совершит преступные деяния». – В. Станкевич. Борьба с опасным состоянием, как основная задача нового уголовного права // Новые идеи в правоведении, сб. № X, Цели наказания, СПб., 1914, стр. 98–99.

121

Ад. Принс писал, как установить признаки опасного состояния личности: «Прежде всего их находят в протоколах экспертов, обнаруживших черты и наклонности, которые до настоящего времени служили только для распознавания состояния вменяемости; признаки опасного состояния обнаруживаются также предыдущими поступками и справкой о прежней жизни обвиняемого, мотивами и способом совершения поступка, средой и жизненными привычками виновного». – Ад. Принс. Защита общества и преобразование уголовного права, стр. 113. В. Станкевич считает, что опасное состояние – это «естественное понятие, стоящее вне произвола законодателя, который может устанавливать лишь формальные ограничительные условия, порядок признания, но не существо этого состояния. Существо же его определяется действительной наличностью таких свойств, которые грозят действительной опасностью существенным социальным интересам». – В. Станкевич. Указ. соч., стр. 132.

122

Цит. по: П. И. Люблинский. Международные съезды по вопросам уголовного права за десять лет (1905–1915), Пг., 1915, стр. 84.

123

Справедливости ради следует сказать, что социологи (в отличие от антропологов), как правило, весьма осторожно подходили к вопросу о возможности применения мер уголовной репрессии к «опасным» лицам, не совершившим конкретных преступлений. Так, Лист, хотя и не видел «ничего абсурдного» в возможности применения таких мер, в то же время утверждал, что уголовный закон «не может быть заменен единственным определением, которое гласило бы: общеопасная личность должна быть поставлена в невозможность причинить вред», что «интересы свободы личности не могут быть пожертвованы целям социальной гигиены». – См.: А. Д. Киселев. Психологическое основание уголовной ответственности, Харьков, 1903, стр. 230–232. Брюссельский съезд Международного союза криминалистов, рассмотрев вопрос о понятии «опасного состояния», принял резолюцию: «В законе должны быть предусмотрены определенные меры социальной защиты против преступников, общеопасных либо вследствие рецидивизма, либо вследствие своих жизненных привычек, подлежащих указанию в законе, либо вследствие своих склонностей и образа жизни, вылившихся наружу в предусмотренное законом преступное деяние». – Цит. по: Н. Н. Паше-Озерский. Об «опасном состоянии» личности преступника, Киев, 1913, стр. 10–11. Подавляющее большинство русских криминалистов резко отрицательно относилось к идее применения мер социальной защиты к лицам, не совершившим преступления. См., например: В. Д. Набоков. Об «опасном состоянии» преступника как критерии мер социальной защиты, СПб., 1910; Н. Н. Паше-Озерский. Указ. соч.; Русская группа Международного союза криминалистов. Общее собрание группы в Москве 21–23 апреля 1910, СПб., 1911и т. д.

124

См.: Ад. Принс. Цит. соч., стр. 113–114. См. об этом также: Э. Я. Немировский. Основные начала уголовного права, Одесса, 1917, стр. 191–195. Сам Э. Я. Немировский вместо понятия «опасного состояния» выдвигает понятие «преступного настроения» и говорит о преступниках: со скоро преходящим или мимолетным преступным настроением; с задатками длительного преступного настроения; с длительным (хроническим) преступным настроением; с упорным, не поддающимся искоренению преступным настроением. – Там же, стр. 200–202.

125

См. об этом: Г. Ю. Маннс. Отношение Уголовного кодекса 1926 г. к вине и опасному состоянию // Проблемы преступности, вып. 3, 1928, стр. 43–44. О классификации преступников по степени их общественной опасности см. ниже.

126

И. Я. Фойницкий. Уголовно-правовая доктрина о соучастии // Юридический вестник, 1891, т. VII, кн. Первая, примечание 7 на стр. 18–19. Пусторослев писал: «…внутреннее состояние преступности человека, проявляющееся внешним образом в преступлении или проступке… представляет собой не что иное, как внутреннюю готовность к учинению преступного деяния, сложившуюся в человеке вследствие неблагоприятного стечения индивидуальных, или индивидуальных и социальных условий, или индивидуальных, космических и социальных условий человеческой преступности». – П. П. Пусторослев. Преступность, виновность и вменяемость // Журнал Министерства юстиции, 1907, № 5, стр. 175.

127

И. Я. Фойницкий. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением, СПб., 1889, стр. 43.

128

П. П. Пусторослев. Анализ понятия о преступлении, М., 1892, стр. 230. См. также: Он же. Преступность, виновность и вменяемость // Журнал Министерства юстиции, 1907, № 4, стр. 87–88.

129

См., например: Г. И. Волков. Уголовное право и рефлексология, Харьков, 1928, стр. 98; И. Крыленко. Еще раз о принципах пересмотра Уголовного кодекса // Еженедельник советской юстиции, 1929, № 7, стр. 148 и др. В ст. 6 проекта общей части Уголовного кодекса РСФСР, выработанного Институтом Советского Права (А. М. Аронович, Я. А. Берман, М. М. Исаев) в ноябре 1921 г. говорилось: «При выборе рода и меры репрессии суды руководствуются, прежде всего, степенью опасности преступника для общежития, т. е. установленной судом степенью вероятности совершения преступником новых правонарушений (так называемым опасным или антисоциальным состоянием его)». – См. приложение к книге М. М. Исаева. Общая часть уголовного права РСФСР, Л., 1925 г.

130

Непосредственно определение понятия общественной опасности преступника в законе сформулировано не было. Но о том, что в это понятие вкладывалось вышеуказанное содержание, свидетельствует анализ целого ряда статей законодательных актов того времени. См. ст. ст. 7, 8, 9, 16 и др. Руководящих начал; ст. ст. 5, 7, 8, 24, 25 и др. УК РСФСР 1922 г.; ст. ст. 4, 22 Основных начал 1924 г. и др.

131

В ст. 7 УК 1922 г. утверждалось: «Опасность лица обнаруживается совершением действий, вредных для общества или деятельностью, свидетельствующей о серьезной угрозе общественному правопорядку». В то же время допускалось признание лица общественно-опасным исключительно по связи его с преступной средой. ВпроектеУголовногокодексаРСФСР, составленномКомиссиейОбщеконсультационного Отдела НКЮ в 1920 г., утверждалось, что «опасность лица обнаруживается наступлением последствий, вредных для общества, или деятельностью, хотя и не приводящей к результату, но свидетельствующей о возможности причинения вреда» (ст. 3). – См. приложение к книге М. М. Исаева. Общая часть уголовного права РСФСР, Л., 1925.

132

А. Н. Трайнин. Уголовное право. Часть общая, М., 1929, стр. 228.

133

Там же, стр. 231. См.: А. Викторов. Порядок признания общественно опасного состояния//Вестник советской юстиции, 1928, № 13.

Резко отрицательно относился к идее применения уголовной репрессии исключительно по причине «уголовной неблагонадежности» субъекта И. Славин. См. И. Славин. Наказуема ли уголовная неблагонадежность? // Еженедельник советской юстиции, 1922, № 8–9, стр. 14–15.

134

А. Эстрин писал по поводу УК 1922 г.: «Преступление, согласно ст. 6 Кодекса, есть действие, угрожающее правопорядку. Ясно, что и деятельность, не составляющая преступления в смысле ст. 6, может, тем не менее, свидетельствовать о серьезной угрозе данного лица общественному правопорядку, хотя бы оно не уличалось ничем в конкретном преступлении. Что это именно имеется в виду ст. 7-й, выявляется в ст. 49-й Кодекса… Для применения ст. 49 не требуется обязательно совершение лицом, к коему она применяется, какого-либо преступления. Достаточно это оттеняется сопоставлением ст. 48, начинающейся словами: „лица, осужденные судом и признанные им социально-опасными“, со ст. 49, где признак „осужденные судом“ отпал. Это тем более очевидно, что в первом проекте НКЮ ст. ст. 38 и 39 (соответствующие ст. ст. 48 и 49 Кодекса) не заключали слов „осужденные судом“. Проект комиссии съезда деятелей советской юстиции, легший в основание окончательной редакции общей части Кодекса, отказываясь от включения в Кодекс особой статьи об „опасности лица“, совершенно последовательно вводил оговорку „осужденные судом“ как в теперешнюю ст. 48, так и в теперешнюю ст. 49. Если эта оговорка оставлена лишь в ст. 48, но не в ст. 49, то мысль законодателя вполне ясна. Суды смогут выносить приговор по ст. 49, как если бы она была статьей Особенной части». – А. Эстрин. Уголовный кодекс и «Руководящие начала по уголовному праву РСФСР». Отношение к вопросу об опасности преступника // Еженедельник советской юстиции, 1922, № 21–22, стр. 7.

135

См. А. Н. Трайнин. Уголовное право. Часть общая, М., 1929, стр. 228–232. В ст. 8 проекта Общей части Уголовного кодекса РСФСР, разработанного в 1929 г Государственным институтом по изучению преступности и преступника (Е. Ширвиндт, Н. Спасокукоцкий, А. Трайнин, С. Тагер, Б. Утевский, М. Исаев, С. Мокринский, А. Пионтковский) указывалось, что суд «по всем обстоятельствам дела» может «прийти к убеждению, что данное лицо не может быть признано общественно опасным», несмотря на совершение им преступления. См.: «Проблемы преступности», вып. 4, 1929 г

136

Если руководствоваться смысловым значением слова «опасность» как возможность, угроза причинения, наступления какого-либо вреда, ущерба (см., например: С. И. Ожегов. Словарь русского языка, изд. 3-е, М., 1953, стр. 405), то этот термин следует применять лишь по отношению к общим составам преступления (опасность, которую вообще представляют – например, бандитизм, спекуляция, хулиганство и т. д.). Что касается конкретных совершенных преступлений, то правильнее говорить не об их опасности, а о вреде, который они причинили или о создании объективной возможности причинения вреда. Учитывая однако общепринятость употребления термина «опасность» применительно и к конкретным преступлениям, мы также говорим о конкретном общественно опасном деянии.

137

А. А. Пионтковский. Учение о преступлении по советскому уголовному праву, М., 1961, стр. 121.

138

А. А. Пионтковский. Усиление роли общественности в борьбе с преступностью и некоторые вопросы теории советского уголовного права // Советское государство и право, 1961, № 4, стр. 63.

139

В. Г. Беляев. Правовое значение характеристики личности преступника по новейшему советскому уголовному законодательству // Материалы второй научной конференции аспирантов, Ростов-на-Дону, 1960, стр. 195–196. См. также: В. Кудрявцев. Проект закона о повышении роли общественности и новые уголовные кодексы // Советская юстиция, 1960, № 6, стр. 19.

140

Некоторое исключение представляет работа П. С. Дагеля, где намечены правильные отправные моменты для определения понятия общественной опасности преступника. См.: П. С. Дагель. Роль уголовной репрессии в борьбе с преступностью в период развернутого строительства коммунизма. Автореф. канд. дисс, 1962, стр. 19.

141

И. И. Карпец. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве, М., 1961, стр. 99–100; Н. С. Лейкина. Развитие уголовного законодательства и вопросы личности преступника (тезисы) // Межвузовская научная конференция «Советское государство в период развернутого строительства коммунизма», Харьков, 1962, стр. 183; В. Г. Беляев. Указ. соч., стр. 195–196 и др.

142

Нормы с весьма схожим содержанием имелись и в предшествующем советском уголовном законодательстве. См. ст. 16 Руководящих начал 1919 г., ст. 8 и ч. 2 ст. 51 (ред. 10 апреля 1930 г.) УК 1926 г.

143

Одно из крайне немногочисленных определений понятия общественной опасности преступника в советской юридической литературе дается в упоминавшейся работе Г. И. Волкова «Уголовное право и рефлексология». По его мнению, социальная опасность лица состоит в «предположении вероятности повторения такого же или какого-нибудь другого (но преимущественно все же такого, как первое) нарушения интересов со стороны нарушителя». См.: В. Г. Волков. Уголовное право и рефлексология, Харьков, 1928, стр. 98. Основной ошибкой здесь является трактовка возможности совершения преступником нового преступления, его социальной опасности, как субъективной категории.

144

О характере и степени общественной опасности преступника пишет А. Д. Соловьев в работе «Вопросы применения наказания по советскому уголовному праву». Однако он не раскрывает сущности этих понятий, указывая лишь, что «характер опасности преступника определяется видом преступления, которое им было совершено», а «степень общественной опасности преступника зависит прежде всего от конкретного преступления, совершенного виновным». См. указ. соч., стр. 94.

145

П. С. Дагель в качестве критерия общественной опасности преступника правильно указывает на «вред, который это лицо может причинить в будущем» (П. С. Дагель. Роль уголовной репрессии в борьбе с преступностью в период развернутого строительства коммунизма, Автореф. канд. дисс, Л., 1962, стр. 19). Необходимо однако учитывать и вероятность причинения такого вреда.

146

«Для того чтобы ликвидировать возможность нового повторения преступлений, нужно устранить не просто наклонность к совершению преступлений (абстрактной наклонности не существует), а источник, порождающий эту наклонность, то есть соответствующие пережитки прошлого. Какие это пережитки – помогает определить нам правильное установление объекта совершенных преступлений». – В. Д. Филимонов. К вопросу о понятии однородности преступлений // Сборник работ юридического факультета, Томск, 1961, стр. 150.

147

Ф. Энгельс писал: «Личность характеризуется не только тем, что она делает, но и тем, как она это делает». К. Маркс и Ф. Энгельс. Об искусстве, т. I, М., 1957, стр. 29.

148

Основы марксистской философии, М., 1956, стр. 222.

149

С. В. Познышев писал, что для оценки опасности личности преступника «необходимо учесть, с одной стороны, те элементы его личности, которые влияли на сделанный им выбор положительным образом, т. е., так сказать, склоняли к нему, а с другой стороны – те, которые служили источником мотивов, удерживающих или отталкивающих от преступления и подсказывавших иной выход из создавшегося положения. Иными словами, мы должны учесть все то, что, так сказать, криминогенно и криминорепульсивно в свойствах данной личности. Соотношением элементов этих двух категорий и определяется степень опасности, представляемой личностью для правопорядка». – С. В. Познышев. Криминальная психология. Преступные типы. Л., 1926, стр. 7. Ошибкой Познышева было то, что он основу общественной опасности субъекта видел в психической конституции, в значительной степени наследственно предопределенной. В учении о криминогенной и криминорепульсивной частях психической конституции и их взаимоотношении чувствуется влияние фрейдистских концепций.

150

Когда стоит вопрос об определении степени общественной опасности, то речь идет всегда о конкретном, уже установленном преступнике, в отношении которого нужно предпринять определенные меры.

151

Более подробно об этом говорилось выше.

152

Мы поэтому не можем согласиться с теми авторами, которые не допускают возможности признания алкогольного опьянения в качестве смягчающего обстоятельства (см., например: А. Д. Соловьев. Вопросы применения наказания по советскому уголовному праву, М., 1958, стр. 101–102; И. И. Карпец. 1) Отягчающие и смягчающие обстоятельства в советском уголовном праве, М., 1959, стр. 66–67; 2) Индивидуализация наказания в советском уголовном праве, М., 1961, стр. 119–120). Правильнее этот вопрос освещен в статье Н. Ф. Кузнецовой и Б. А. Куринова. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при определении меры наказания // сб. «Применение наказания по советскому уголовному праву», изд. МГУ, 1958, стр. 136–137. Судебная практика обоснованно признает в отдельных случаях алкогольное опьянение в момент совершения преступления как обстоятельство, свидетельствующее о меньшей общественной опасности субъекта. Так, Выборгский районный народный суд г. Ленинграда осудил Филипповского к полутора годам лишения свободы условно за то, что последний в нетрезвом состоянии совершил хулиганские действия в трамвае, а затем в камере для вытрезвления пытался совершить акт мужеложства с лицом, находившимся в сильно опьяненном состоянии. В числе смягчающих обстоятельств, наряду с первой судимостью, безупречным прошлым, положительными характеристиками, раскаянием и осуждением своих поступков и т. д., суд указал, что Филипповский стал опасен для окружающих лишь потому и тогда, когда впервые в жизни в связи с призывом в армию под влиянием товарищей привел себя в состояние сильного опьянения (дело № 1–42/63).

153

Верна мысль С. В. Познышева: «Вероятность повторения в психике лица решимости совершить данное преступление зависит от повторяемости вложившихся в него мотивов и от того значения, которое по свойствам нравственной личности человека эти мотивы могут иметь в его душевной жизни при обстоятельствах, не представляющих ничего исключительного. Для того чтобы выяснить все это, необходимо рассмотреть, в силу каких условий возникли и приобрели господство выразившиеся в данном преступлении мотивы». – С. В. Познышев. Очерк основных начал науки уголовного права. Общая часть, М., 1923, стр. 165–166. Ошибочно однако его учение о преступном типе.

154

См. Н. С. Лейкина. Некоторые вопросы значения личности преступника по советскому уголовному праву // Межвузовская научная конференция «Советское государство и право в период развернутого строительства коммунизма» (тезисы), Л., 1961, стр. 74–75; М. Г. Коршик, С. С. Степичев. Изучение личности обвиняемого, М., 1961, стр. 39–40.

155

Верно у Н. Т. Ведерникова: «…при изучении личности преступника следует брать и рассматривать только те его свойства и черты, которые имеют отношение к его правовой характеристике, характеризуют его общественную опасность или ту или иную степень его общественной опасности, т. е. юридически значимые особенности обвиняемого» (подчеркнуто мной. – Б. В.). – Н. Т. Ведерников. Вопросы изучения личности преступника // Научная конференция «Проблемы советского уголовного права в период развернутого строительства коммунизма», Л., 1963, стр. 84. Правильно пишут М. Г. Коршик и С. С. Степичев: «Характер данных о личности обвиняемого… и подробность их изложения зависят от преступления, инкриминируемого обвиняемому». – М. Г. Коршик, С. С. Степичев. Указ. соч., стр. 40.

156

При понимании вины как определенного психического отношения к своим общественно опасным деяниям и их последствиям к обстоятельствам, характеризующим степень вины следует относить: «Полноту и отчетливость отражения в сознании виновного содержания преступного деяния, объем предвидения или объем возможности предвидения общественно опасных последствий, большую или меньшую обдуманность преступлений, настойчивость в преодолении встретившихся препятствий при совершении преступления…» – См.: А. Д. Соловьев. Указ. соч., стр. 97.

157

См.: С. Л. Рубинштейн. Основы общей психологии, изд. 2-е, М., 1946, стр. 24.

158

См.: А. Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР, М., 1961, стр. 169.

159

Современное уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, хотя и предписывает обязательное изучение особенностей личности и учет их при освобождении от уголовной ответственности и назначении наказания (например, ст. ст. 37, 51,52 УК РСФСР, ст. 68 УПК РСФСР), но, к сожалению, не указывает общее направление такого изучения. Все ограничивается лишь перечнем смягчающих и отягчающих обстоятельств.

160

Многие из названных обстоятельств указаны в законе в качестве обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность.

161

С. Л. Рубинштейн писал: «…что оставляет человека равнодушным и что затрагивает его чувства, что его радует и что печалит, обычно ярче всего выявляет, – а иногда выдает, – истинное его существо». – С. Л. Рубинштейн. Основы общей психологии, изд. 2-е, М., 1946, стр. 461.

162

Н. С. Алексеев, В. Г. Смирнов, М. Д. Шаргородский. Основание уголовной ответственности по советскому праву // Правоведение, 1961, № 2, стр. 76.

163

Надуманным представляется противопоставление ст. 3 Основ уголовного законодательства ст. 3 проекта этих Основ, в которой указывалось, что «никто не может быть привлечен к уголовной ответственности и подвергнут наказанию иначе как за деяние, содержащее состав преступления (подчеркнуто мной. – Б. В.), предусмотренного уголовным законом». Факт простого терминологического изменения посредством раскрытия содержания понятия «деяния, содержащего состав преступления» в словах «умышленное или по неосторожности совершение предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния» рассматривается рядом авторов как изменение по существу, как утверждение нового, более широкого, более емкого основания ответственности – совершение преступления, виновность. См., например: доклад Б. С. Никифорова на научной сессии ВИЮН «Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик», выступление Т. Д. Сергеевой, А. С. Шляпочникова, А. В. Кузнецова, А. Б. Сахарова // сб. «Важный этап в развитии советского права», М., 1960, стр. 32–33, 141–145, 150–151, 160, 189–190; Н. В. Лясс. К вопросу об основаниях уголовной ответственности // Вестник ЛГУ, 1960, вып. 3; Б. С. Утевский. Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности // Правоведение, 1961, № 2 и др. Корни подобных взглядов лежат, на наш взгляд, в неправильном понимании соотношения между уголовной ответственностью и наказанием. См. об этом ниже.

164

Мы согласны с мнением тех авторов, которые полагают, что признаки составов преступлений могут быть сформулированы в статьях как Особенной, так и Общей части уголовного законодательства и что, следовательно, составы соответствующих преступлений имеются и в действиях каждого соучастника, и в действиях лиц, успевших осуществить лишь предварительную преступную деятельность (приготовление и покушение). Составы организации совершения определенного преступления, подстрекательства или пособничества преступлению, а также составы приготовления и покушения на преступления являются не только показателями общественной опасности виновных лиц, но и основаниями их уголовной ответственности. См., например: Н. Д. Дурманов. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву, М., 1955, стр. 30; А. И. Санталов. Состав преступления и некоторые вопросы общей части уголовного права // Правоведение, 1960, № 1; Н. С. Алексеев, В. Г. Смирнов, М. Д. Шаргородский. Указ. соч., стр. 78–79; А. А. Пионтковский. Учение о преступлении по советскому уголовному праву, М., 1961, стр. 109; и др.

165

Еще в XIX веке в буржуазной науке (Белинг) наметилась тенденция к выхолащиванию состава преступления, сведению его к совокупности чисто формальных признаков. Утверждалось, что установление состава преступления в действиях индивида еще не дает основание считать совершенное им деяние преступным, не свидетельствует об общественной опасность самого деяния и виновного в нем лица. Вопрос о противоправности деяния и об уголовной ответственности субъекта (вопрос о «виновности») решается судом на основе его усмотрения как следствие отрицательной оценки содеянного и личности (ее воленаправленности, «финальности»). По существу те же идеи развиваются и в теориях ряда современных буржуазных авторов. См. об этом, например: Б. С. Маньковский. 1) Проблема ответственности в уголовном праве, М. – Л., 1949, стр. 78–94; 2) Реакционная неокантианская теория «финального» уголовного права // Советское государство и право, 1959, № 4; Ион Лекшас. Вина как субъективная сторона преступного деяния, М., 1958, стр. 36–42; А. А. Пионтковский. Учение о преступлении по советскому уголовному праву, М., 1961, стр. 129–131; Н. В. Лясс. Нормативная теория в современном буржуазном уголовном праве, изд. ЛГУ, 1963; и др.

166

А. Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР, М., 1961, стр. 13.

Буржуазные криминалисты-социологи утверждали, что состав преступления имеет значение лишь как симптом социальной опасности преступника. Мы считаем, что установление в деянии элементов состава преступления, бесспорно, свидетельствует об общественной опасности виновного субъекта. Однако назначение составов преступлений состоит не в том, чтобы показывать, какие лица опасны, а то, какие деяния являются общественно опасными, преступными, с какими деяниями государство борется при помощи уголовно-правовых мер. Субъекты же потому и общественно опасны, что способны совершать такие деяния.

167

См.: А. Н. Трайнин. Общее учение о составе преступления, М., 1957, стр. 59.

168

См.: П. С. Дагель. Роль уголовной репрессии в борьбе с преступностью в период развернутого строительства коммунизма. Автореф. канд. дисс, Л., 1962, стр. 21.

169

Там же, стр. 19. Аналогичная мысль у Б. С. Никифорова: «В связи с опубликованием проекта Закона о повышении роли общественности и правил социалистического общежития уместно поставить вопрос о признании общественной опасности субъекта своего рода предпосылкой преступления». – Б. С. Никифоров. Объект преступления по советскому уголовному праву, М., 1960, стр. 19.

170

См.: Б. С. Утевский. 1) Вопросы уголовного права в проекте закона // Советское государство и право, 1960, № 1; 2) Новые формы и методы борьбы с преступностью и личность преступника // Социалистическая законность, 1960, № 2; 3) Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности // Правоведение, 1961, № 2; Б. С. Никифоров. Освобождение от уголовной ответственности и наказания // Социалистическая законность, 1960, № 1; Сб. «Важный этап в развитии советского права», доклад Б. С. Никифорова, выступления А. Б. Сахарова, Б. Л. Сергеевой, А. С. Шляпочникова; А. Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР, М., 1961, стр. 22–24.

171

Новое уголовное законодательство РСФСР, М., 1961, стр. 55–56.

172

См.: Б. С. Никифоров. Освобождение от уголовной ответственности и наказания // Социалистическая законность, 1960, № 1, стр. 13–15.

173

См.: Ю. В. Субоцкий. Административное правонарушение и преступление // Вестник МГУ, серия экономики, философии, права, 1959, № 2, стр. 178.

174

См.: Б. С. Утевский. 1) Новые формы и методы борьбы с преступностью и личность преступника // Социалистическая законность, 1960, № 2; 2) Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности // Правоведение,

175

Н. С. Лейкина. Некоторые вопросы значения личности преступника по советскому уголовному праву // Межвузовская научная конференция «Советское государство и право в период развернутого строительства коммунизма» (тезисы), изд. ЛГУ, 1961, стр. 74. См. также: Н. С. Лейкина. Развитие уголовного законодательства и вопросы личности преступника // Межвузовская научная конференция «Советское государство и право в период развернутого строительства коммунизма» (тезисы), Харьков, 1961, № 2. 1962, стр. 183–184.

176

Г. А. Левицкий. Квалификация преступлений (Общие вопросы) // Правоведение, 1962, № 1, стр. 142.

177

См.: Н. С. Алексеев, В. Г. Смирнов, М. Д. Шаргородский. Указ. соч., стр. 76–71.

178

См.: Н. С. Алексеев, В. Г. Смирнов, М. Д. Шаргородский. Указ. соч., стр. 83.

179

А. Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР, М., 1961, стр. 23.

По мнению К. Ф. Тихонова, наличие состава преступления определяет уголовную ответственность лишь в принципе, обусловливает лишь возможность уголовной ответственности данного лица. Уголовная же ответственность всегда конкретна и индивидуальна. См.: К. Ф. Тихонов. Принцип ответственности за вину в советском уголовном праве. Автореф. канд. дис, Л., 1963, стр. 4–5.

180

Б. С. Утевский. Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности // Правоведение, 1961, № 2, стр. 70.

181

А. Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР, М., 1961, стр. 23.

182

См. сб. «Важный этап в развитии советского права», стр. 32, 142, 151 и др. В свое время Б. С. Утевский выдвинул положение, что общим основанием уголовной ответственности является вина. «…Вина как общее основание уголовной ответственности – это совокупность обстоятельств, заслуживающих по убеждению советского суда отрицательной общественной, морально-политической оценки от имени социалистического государства и требующих уголовной ответственности подсудимого» (Б. С. Утевский. Вина в советском уголовном праве, М., 1950, стр. 103).

Т. Л. Сергеева основанием уголовной ответственности признает «виновность» и указывает, что «для установления виновности и для определения ее степени суд не довольствуется установлением только состава преступления, но учитывает и соответствующим образом оценивает как поведение обвиняемого, так и другие фактические обстоятельства, непосредственно не охватываемые составом инкриминируемого обвиняемому преступления, так же как и те или иные свойства обвиняемого» (Т. Л. Сергеева. Вопросы виновности и вины в практике Верховного суда СССР по уголовным делам, М. – Л., 1950, стр. 49).

183

Мы не можем согласиться с определением понятия юридической ответственности, данным в работе О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородского «Вопросы теории права», где ответственность рассматривается прежде всего как санкция за правонарушение: «…Ответственность по социалистическому праву следует определять как меру государственного принуждения, основанную на юридическом и общественном осуждении поведения правонарушителя и выражающуюся в установлении для него определенных отрицательных последствий в форме ограничений личного или имущественного порядка» (О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский. Вопросы теории права, М., 1961, стр. 318). Комментируя ст. 3 УК РСФСР, М. Д. Шаргородский дает сходное с приведенным определение понятия юридической ответственности и далее указывает, что уголовная ответственность отличается от других видов ответственности тем, что она: 1) применяется за наиболее общественно опасные деяния – преступления; 2) создает судимость (Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР, изд. ЛГУ, 1962, стр. 14). Интересно, что, давая определение наказания в более ранней работе, М. Д. Шаргородский указывает на следующие его основные признаки: 1) наказание – мера государственного принуждения, применяемая судом к лицам, совершившим преступления; 2) наказание выражает отрицательную оценку преступника и его деяния; 3) наказание заключается в лишении преступника каких-либо принадлежащих ему благ (М. Д. Шаргородский. Наказание по советскому уголовному праву, М., 1958, стр. 6–7). Мы видим, что все указанные признаки наказания используются и при определении понятия уголовной ответственности. Такой подход приводит к полному отождествлению уголовной ответственности с наказанием, что не вяжется с правильным утверждением в указанной статье Н. С. Алексеева, В. Г. Смирнова и М. Д. Шаргородского, что «понятие уголовной ответственности не адекватно реальному применению наказания» (см.: Н. С. Алексеев, В. Г. Смирнов, М. Д. Шаргородский. Указ. соч., стр. 77).

184

О целях наказания см. подробнее ниже.

185

Важный этап в развитии советского права. Труды научной сессии ВИЮН, М., 1960, стр. 204.

186

См. указ. работы Б. С. Утевского, Б. С. Никифорова, А. Б. Сахарова, Т. Л. Сергеевой, А. С. Шляпочникова и др.

187

А. Н. Трайнин. Общее учение о составе преступления, М., 1957, стр. 313; См. также: Н. С. Алексеев, В. Г. Смирнов, М. Д. Шаргородский. Указ. соч., стр. 75–77; А. А. Пионтковский. Учение о преступлении по советскому уголовному праву, М., 1961, стр. 107.

188

См.: А. А. Пионтковский. 1) Усиление роли общественности в борьбе с преступностью и некоторые вопросы теории уголовного права // Советское государство и право, 1961, № 4, стр. 67–68; 2) Учение о преступлении по советскому уголовному праву, М., 1961, стр. 49. См. также: Б. А. Галкин. О сочетании судебного принуждения и общественного воздействия // Советское государство и право, 1961, № 10, стр. 182. Убедительная критика подобных воззрений дана в статье А. Л. Ременсона и А. А. Любавина «К вопросу об основаниях освобождения от уголовной ответственности и наказания», «Труды Томского государственного университета им. Куйбышева», серия юридическая, т. 156, 1961.

189

Другое дело – случаи, предусмотренные в УК в главе о воинских преступлениях (п. «б» ст. 239, п. «б» ст. 241, п. «б» ст. 243, п. «б» ст. 244 и т. д.). Здесь указывается, что совершение деяний, предусмотренных п.п. «б» соответствующих статей в качестве уголовно-наказуемых, при наличии смягчающих обстоятельств влечет применение правил Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Советского Союза. Б. С. Утевский прав, что подобные деяния не приводят к возникновению уголовной ответственности, но он ошибочно считает их преступлениями (см.: Б. С. Утевский. Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности // Правоведение, 1961, № 2, стр. 71). В том то и дело, что подобные деяния при смягчающих обстоятельствах, согласно закону, не являются преступлениями, ибо они не служат юридическими фактами, ведущими к возникновению уголовной ответственности.

190

Исходя из указанной трактовки малозначительных преступлений (в смысле ст. 51 УК) в качестве антиобщественных проступков, А. А. Пионтковский ошибочно полагает, что при их совершении отсутствует уголовное правоотношение. См.: А. А. Пионтковский. Правоотношения в уголовном праве//Правоведение, 1962, № 2, стр. 92.

191

А. Л. Ременсон, А. А. Любавин. Указ. соч., стр. 146.

192

См., например, определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по делу К. – «Суд с учетом несовершеннолетнего возраста виновного и характера совершенного им преступления нашел возможным не применять к нему меру уголовного наказания, а ограничиться мерой воспитательного воздействия» (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1961, № 2, стр. 12–13) и др.

193

См., например, определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по делу К-вой («приговор отменен за отсутствием в деянии лица состава преступления». – Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1961, № 6, стр. 8–9); по делу Е. («Лицо не может быть привлечено в уголовной ответственности и осуждено, если им не совершено уголовно-наказуемое деяние». – Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1962, № 4, стр. 11); по делу Т. («Незаконное осуждение в уголовном порядке за действия, влекущие дисциплинарную ответственность»). – Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1962, № 12, стр. 8–9) и др.

194

См., например: Н. Д. Дурманов. Понятие преступления, АН СССР, 1948, стр. 260–265; А. Н. Трайнин. Общее учение о составе преступления, М., 1957, стр. 318–323; Г. Кригер. Условия применения ч. 2 ст. 7 и ст. 43 Основ уголовного законодательства // Советская юстиция, 1959, № 5; Советское уголовное право. Часть общая, изд. ЛГУ, 1960, стр. 205; Н. С. Алексеев, В. Г. Смирнов, М. Д. Шаргородский. Указ. соч., стр. 78; А. Л. Ременсон, А. А. Любавин. Указ. соч.; Советское уголовное право. Часть общая, М., 1962, стр. 73–74 и др.

195

Поэтому при наличии признаков, предусмотренных ч. 2 ст. 7, уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению на основании п. 2 ст. 5 Основ уголовного судопроизводства (п. 2 ст. 5 УПК РСФСР), то есть за отсутствием в деянии состава преступления. Если же эти признаки обнаруживаются в стадии судебного разбирательства, суд выносит оправдательный приговор (ст. 5 Основ уголовного судопроизводства). В определении по делу Г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР правильно указала, что противоправные действия, которые в силу своей малозначительности не представляют общественной опасности, не влекут возникновение уголовной ответственности (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1962, № 6, стр. 10). См. также определение по делу М. (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1963, № 4, стр. 9–10) и по делу Н., К. и В. (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1963, № 5, стр. 12–13).

В литературе правильно критиковались указания, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 19 июня 1959 г. «О практике применения судами мер уголовного наказания» и в приказе Генерального прокурора СССР от 20 июля 1959 г. «О практике органов прокуратуры по привлечению к уголовной ответственности и осуществлению надзора за правильным применением мер уголовного наказания», в которых предписывалось применять ч. 2 ст. 7 в случаях совершения малозначительных преступлений. См. научно-практический комментарий к Основам уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, под ред. В. А. Болдырева, изд. 2-е, М., 1961, стр. 34–35; А. А. Пионтковский. Учение о преступлении по советскому уголовному праву, М., 1961, стр. 41.

196

Ст. 4-а УПК РСФСР, введенная 9 февраля 1925 г. и явившаяся основанием для появления в уголовном законодательстве примечания к ст. 6 и ст. 8 по УК РСФСР 1926 г. (ч. 2 ст. 7 и ст. 43 Основ уголовного законодательства 1958 г.) прямо разграничивала случаи отсутствия состава преступления и нецелесообразности применения мер уголовной ответственности. Согласно этой статье, прокурор и суд имели право «отказать в возбуждении уголовного преследования, а равно прекратить производством уголовное дело в тех случаях, когда деяние привлекаемого к уголовной ответственности лица, хотя и содержит признаки преступления, предусмотренного Уголовным кодексом, но не может признаваться общественно опасным вследствие своей незначительности, маловажности и ничтожности своих последствий, а равно когда возбуждение уголовного преследования или дальнейшее производство по делу представляется явно нецелесообразным». Необходимо однако говорить не о праве, а об обязанности соответствующих органов прекращать производством дела в случае отсутствия общественной опасности деяния.

197

См.: Н. Д. Дурманов. Понятие преступления, АН СССР, 1948, стр. 270; О. Ф. Шишов. О разграничении преступлений и административных проступков в советском праве // Советское государство и право, 1961, № 6, стр. 67–68; Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР 1960 г., стр. 26–27.

Верно пишет Н. Ф. Кузнецова: «…положительная характеристика лица не может преступление превратить в малозначительное деяние, в дисциплинарный поступок» (Н. Ф. Кузнецова. Значение преступных последствий для уголовной ответственности, М., 1958, стр. 179). И наоборот, отрицательные данные о личности не превращают совершенный ею малозначительный антиобщественный поступок в преступление. Вот яркий пример. По приговору Ленинского районного нарсуда г. Ленинграда от 26 марта 1964 г. С. осуждена по ст. 206 ч. II к 2 годам лишения свободы. Ранее С. трижды судилась по ст. 206 ч. III и один раз – по ст. 206 ч. П. На протяжении 1963 г. С. трижды привлекалась к ответственности за мелкое хулиганство. По настоящему приговору С. признана виновной в том, что, будучи доставленной в нетрезвом состоянии в Ленинский РОМ за отказ оплатить проезд в такси, публично выражалась нецензурной бранью, оскорбляла шофера такси, на замечания не реагировала. Несмотря на исключительно отрицательные данные о личности С., судебная коллегия Ленгорсуда правильно оценила данные действия С. как мелкое хулиганство и с учетом других фактов мелкого хулиганства в течение года произвела переквалификацию с ч. II ст. 206 УК на ч. III этой же статьи, соответственно определив наказание по данному закону.

198

Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1957–1959 гг., М., 1960, стр. 3–4.

199

Диссертация защищена 15 октября 1991 г во Всесоюзном научно-исследовательском институте проблем укрепления законности и правопорядка. Официальные оппоненты: доктора юридических наук С. Г. Келина, И. М. Гальперин, А. Б. Сахаров; ведущая организация: Московский государственный университет им. М. В. Ломоносова.

200

Ряд работ по этой проблеме подготовлен автором совместно с Л. А. Андреевой.

201

Статья опубликована: Правоведение, 1963, № 3.

202

В докладе на научной сессии, посвященной новому уголовному и процессуальному законодательству, Б. С. Никифоров утверждал: «Жизнь, практика давно уже настойчиво ставили вопрос о необходимости рассматривать общественную опасность субъекта как необходимую составную часть (курсив наш. – Б. В.) того, что по закону образует основание уголовной ответственности». См.: Новое уголовное законодательство РСФСР Материалы научной сессии, посвященной закону о судоустройстве, уголовному и уголовно-процессуальному кодексам, принятым на третьей сессии Верховного Совета РСФСР пятого созыва. М., Госюриздат, 1961, стр. 55; см. также: Б. С. Утевский. Вопросы уголовного права в проекте закона. «Советское государство и право». 1960. № 1, стр. 118; Его же. Новые формы и методы борьбы с преступностью и личность преступника. «Социалистическая законность». 1960. № 2, стр. 15–16; Его же. Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности. «Правоведение». 1961. № 2, стр. 70–72; Б. С. Никифоров. Освобождение от уголовной ответственности и наказания. «Социалистическая законность». 1960. № 1, стр. 12–19; Важный этап в развитии советского права. Труды научной сессии ВИЮН. М., Госюриздат, 1960, стр. 30–33, 144, 150–151, 203–205; А. Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР. М., Госюриздат, 1961, стр. 22–24.

203

См.: В. И. Ленин. Соч., т. 1, стр. 385.

204

С. Л. Рубинштейн. Основы общей психологии, Изд. 2-е. М., Госучпедгиз Министерства просвещения РСФСР, 1946, стр. 24.

205

См.: С. Л. Рубинштейн, ук. соч., стр. 537.

206

См.: Н. С. Лейкина. Некоторые вопросы значения личности преступника по советскому уголовному праву. Межвузовская научная конференция. «Советское государство и право в период развернутого строительства коммунизма» (тезисы докладов). Л., 1961, стр. 74–75.

207

В. И. Ленин. Соч., т. 1, стр. 400.

208

См.: С. Л. Рубинштейн, ук. соч., стр. 509; Его же. Бытие и сознание. М., Изд. АН СССР, 1957, стр. 284–285.

209

В. Г. Макашвили совершенно справедливо замечает, что «вина, которая выражается в психическом отношении лица к противоправно причиненному последствию, дает возможность связать совершенный поступок с внутренним миром лица и рассматривать деяние как проявление всей его личности (В. Г. Макашвили. Уголовная ответственность за неосторожность. М., Госюриздат, 1957, стр. 5).

210

Вполне поэтому понятно, что закон не предусматривает в качестве наказуемых случаи, когда деяние – преступление, а личность его совершителя не представляет никакой общественной опасности в том смысле, что возможность совершения им нового преступления полностью исключается и не требуется никакого предупредительного воздействия на него. Такого положения быть не может. Даже в случаях совершения малозначительных преступлений, когда применяются ст. ст. 51 и 52 УК РСФСР, виновные представляют определенную общественную опасность: ст. 51 в числе условий, необходимых для освобождения лица от уголовной ответственности с передачей дела в товарищеский суд, требует, чтобы виновный мог быть исправлен с помощью мер общественного воздействия, а ст. 52 УК РСФСР в числе условий своего применения требует, чтобы виновный не представлял большой общественной опасности (следовательно, определенную общественную опасность он все-таки представляет). Правда, ст. 43 Основ (ст. 50 УК РСФСР) говорит о случаях, когда деяние общественно опасно, а лицо утратило общественную опасность. Но в том-то и дело, что лицо представляло общественную опасность, когда им было совершено преступление, но затем, с течением времени, еще до привлечения его к уголовной ответственности, оно исправилось, в связи с чем исчезла возможность совершения им нового преступления.

211

См.: А. Б. Сахаров, ук. соч., стр. 169.

212

Бывает, однако, особенно в случае неосторожной вины, что последствия преступного поведения настолько потрясают виновного, что в результате этого полностью устраняется возможность совершения им нового преступления и, следовательно, необходимость предупредительного на него воздействия. Но, как известно, исключения лишь подтверждают правило.

213

См.: П. С. Дагель. Роль уголовной репрессии в борьбе с преступностью в период развернутого строительства коммунизма. Автореф. канд. дисс. ЛГУ, 1962, стр. 21.

214

Там же, стр. 19.

215

См.: Н. С. Лейкина, ук. тезисы, стр. 74.

216

См.: Б. С. Никифоров. Освобождение от уголовной ответственности и наказания. «Социалистическая законность», 1960, № 1, стр. 13–15. – Б. С. Утевский придерживается несколько иной концепции. Он считает, что при подобных свойствах личности деяние остается преступлением, но уголовная ответственность не возникает (см.: Б. С. Утевский. Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности. «Правоведение», 1961, № 2, стр. 70).

217

См.: Новое уголовное законодательство РСФСР, стр. 55–56.

218

См.: Ю. В. Субоцкий. Административное правонарушение и преступление. Вестник МГУ, серия экономики, философии, права, 1959, № 2, стр. 178.

219

А. Б. Сахаров, ук. соч., стр. 23.

220

См.: Б. С. Утевский. Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности. «Правоведение», 1961, № 2, стр. 70.

221

Поэтому мы не можем согласиться с определением понятия юридической ответственности, данным О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородским, которые ответственность рассматривают, прежде всего, как санкцию за правонарушение: «…ответственность по социалистическому праву следует определять как меру государственного принуждения, основанную на юридическом и общественном осуждении поведения правонарушителя и выражающуюся в установлении для него определенных отрицательных последствий в форме ограничений личного или имущественного порядка» (О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский. Вопросы теории права. М., Госюриздат, 1961, стр. 318). Интересно, что, предлагая определение наказания в более ранней работе, М. Д. Шаргородский указывает на следующие его основные признаки: 1) наказание – мера государственного принуждения, применяемая судом к лицам, совершившим преступления; 2) наказание выражает отрицательную оценку преступника и его деяния; 3) наказание заключается в лишении преступника каких-либо принадлежащих ему благ (М. Д. Шаргородский. Наказание по советскому уголовному праву. М., Госюриздат, 1958, стр. 6–7). Мы видим, что все эти признаки используются и при определении понятия юридической ответственности с той лишь разницей, что в работе «Вопросы теории права» речь идет об ответственности вообще. Такое понимание юридической ответственности как меры государственного принуждения приводит к полному отождествлению уголовной ответственности с наказанием. Правильные соображения по вопросу о понятии уголовной ответственности высказаны недавно Н. С. Лейкиной и В. Г. Беляевым (см.: Научная конференция «Проблемы советского уголовного права в период развернутого строительства коммунизма» (тезисы). ЛГУ, 1963, стр. 18 и 34).

222

Рамки статьи не позволяют рассмотреть проблему освобождения от уголовной ответственности. Заметим только, что поскольку уголовной ответственности подлежит лишь лицо, виновное в совершении преступления, а устанавливает данную виновность только суд, то и освобождать виновного от реального осуществления обязанности отвечать за содеянное в уголовном порядке во всех случаях должен только суд с вынесением обвинительного приговора.

223

Статья опубликована: Вестник Ленинградского университета. 1963. № 23, серия экономики, философии и права, вып. 4. Повторно опубликована в 2007 г. (см.: Российский ежегодник уголовного права 2006 г. СПб., 2007).

224

А. Л. Ременсон пишет: «В условиях социалистического общества всякое преступление представляет собой аморальное деяние, свидетельствующее или о глубокой безнравственности преступника, или о нестойкости его нравственных убеждений и привычек поведения, недостаточном чувстве ответственности за свои поступки. Такие качества преступника, как правило, свидетельствуют об опасности повторения им преступлений в будущем» (А. Л. Ременсон. Исправление заключенных – важнейшая задача исправительно-трудовых учреждений. В сб.: Вопросы экономики, государства и права в решениях XXII съезда КПСС, Томск, 1962, стр. 93; см. также: А. Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР. М., 1961, стр. 61, 199).

225

См.: А. Б. Сахаров, ук. соч., стр. 160–161.

226

См.: В. И. Ленин. Соч., т. 1, стр. 385.

227

См.: С. Л. Рубинштейн. Принципы и пути развития психологии. М., Изд. АН СССР, 1959, стр. 138.

228

Одно из крайне немногочисленных определений понятия общественной опасности преступника в советской юридической литературе дано в малоизвестной современному читателю работе Г. И. Волкова «Уголовное право и рефлексология». По его мнению, социальная опасность лица состоит в «предположении вероятности повторения такого или же какого-нибудь другого (но преимущественно все же такого, как первое) нарушения интересов со стороны нарушителя» (см.: Г. И. Волков. Уголовное право и рефлексология. Харьков, 1928, стр. 98). Основной ошибкой здесь является трактовка возможности совершения преступником нового преступления как субъективной категории.

229

Ф. Энгельс писал: «Личность характеризуется не только тем, что она делает но и тем, как она это делает…» (К. Маркс и Ф. Энгельс. Об искусстве, т. 1. М., Изд. «Искусство», 1957, стр. 29).

230

С. Л. Рубинштейн писал: «…что оставляет человека равнодушным и что затрагивает его чувства, что его радует и что печалит, обычно ярче всего выявляет, – а иногда выдает, – истинное его существо. (С. Л. Рубинштейн. Основы общей психологии, изд. 2-е. М., Учпедгиз, 1946, стр. 461).

231

Статья опубликована: Советское государство и права. 1971. № 2.

232

К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. 21, с. 306.

233

См.: К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. 23, с. 189.

234

См.: В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 1, с. 159.

235

В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 29, с. 171.

236

См., например: П. К. Анохин. Опережающее отражение действительности (Вопросы философии», 1962, № 7).

237

См., например: Н. А. Бернштейн. Пути и задачи физиологии активности («Вопросы философии», 1961, № 6).

238

См., например: С. Л. Рубинштейн. Бытие и сознание. М., 1957, с. 284.

239

См. об этом: Н. Ф. Добрынин. О применении принципа детерминизма в психологии («Ученые записки Московского государственного педагогического института имени В. И. Ленина», 1964, № 239, с. 8–9) и др.

240

См.: «Философские вопросы физиологии высшей нервной деятельности и психологии». М., 1963, с. 476, 536, 544, 604, 649.

241

См.: В. Н. Кудрявцев. Причинность в криминологии. М., 1968, с. 125–132.

242

А. Г. Ковалев. Психология личности. Л., 1963, с. 213. Еще Энгельс подчеркивал, что «идеальные силы» человеческого поведения – это в конечном счете воздействия внешнего мира на человека, запечатленные, отраженные в его голове в виде чувств, мыслей, побуждений, проявлений воли (см.: К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. 21, с. 290).

243

См.: М. Д. Шаргородский. Детерминизм и ответственность («Правоведение», 1968, № 1, с. 43–45); А. И. Сантало. Уголовная ответственность и «свобода воли» («Вестник Ленинградского университета», № 5, вып. 1, 1968, с. 122).

244

См.: В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 1, с. 159.

245

«Связь причины и следствия, реализующаяся при данных условиях, является строго необходимой: если есть причина и налицо соответствующие условия, то следствие возникает неизбежно и является таким, каким оно порождается данной причиной при тех же условиях во всех других случаях» («Философская энциклопедия», т. 4. М., 1967, с. 371).

246

См. об этом: И. С. Нарский. Истолкование категории «случайность» («Философские науки», 1970, № 1, с. 48).

247

См.: В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 18, с. 168.

248

См.: М. А. Парнюк. Детерминизм диалектического материализма. Киев, 1967, с. 137–179.

249

См.: Ф. Энгельс. Диалектика природы. М., 1948, с. 174–176.

250

См.: В. Н. Кудрявцев, цит. соч., с. 114–125.

251

Б. М. Кедров. О детерминизме («Философские науки», 1968. № 1, с. 43).

252

В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 1, с. 159.

253

См., например: С. Л. Рубинштейн, цит. соч., с. 281; Г. Смирнов. Свобода и ответственность личности («Коммунист», 1966, № 14, с. 60).

254

В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 18, с. 164.

255

В. С. Мерлин. Очерк психологии личности. Пермь, 1959, с. 13.

256

См.: В. Н. Кудрявцев, цит. соч., с. 161–170.

257

Статья опубликована: Вопросы совершенствования предварительного следствия (Сборник статей). Вып. 2 / Отв. ред. А. А. Любавин. Л., 1974.

258

См.: Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 15, с. 197–201, 189–191.

259

См.: Гольдинер В. Объективизм и субъективизм в советском уголовном праве. – «Вестник советской юстиции». 1926, № 14–15, с. 566–567. Положение, что в УК РСФСР 1922 г. нашли выражение идеи буржуазной социологической школы уголовного права, в частности, теория опасного состояния личности, высказывалось и в работах некоторых других авторов. См., например: Полянский Н. Уголовный кодекс РСФСР и германский проект Уголовного уложения. – «Право и жизнь», 1922, № 3; Немировский Э. Опасное состояние личности и репрессия. – «Право и жизнь», 1924, № 1.

260

См. об этом: Эстрин А. Уголовный кодекс и Руководящие начала по уголовному праву РСФСР. – «Еженедельник советской юстиции», 1922, № 21–22, с. 4.

261

Исаев М. М. Декларативные статьи Уголовного кодекса. – «Советское право», 1924, № 6, с. 25.

262

Курский Д. И. Избранные статьи и речи. М., 1948, с. 81.

263

См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. СПб., 1902, т. 1, с. 16.

264

Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 132.

265

См.: Рубинштейн С. Л. Основы общей психологии. Изд. 2-е, М., 1946, с. 24.

266

См.: Сахаров А. Б. О личности преступника и причинах преступности в СССР. М., 1961, с. 169. Его же. Об антисоциальных чертах личности преступника. – «Советское государство и право», 1970, № 10, с. 114.

267

Исаев М. М. писал об УК 1922 г.: «Точка зрения социальной защиты не является характерной единственно для нашего кодекса. Проект Ферри стоит точно так же на почве социальной защиты (difesa sociale), но существенная разница заключается в том, какое „общество“, какой общественный и политический строй защищается уголовным правом» (см.: Исаев М. М. Декларативные статьи Уголовного кодекса. – «Советское право», 1924, № 6, с. 26).

268

См.: Новые идеи в правоведении. Вып. 1, СПб., 1914, с. 89–90. См. об этом также: Амон А. Детерминизм и вменяемость. СПб., 1905, с. 56–57; Лист Ф. Задачи уголовной политики. СПб., 1895, с. 134; Принс А. Защита общества и преобразование уголовного права. М., 1912, с. 69; Ферри Э. Уголовная социология, ч. 11. СПб., 1912, с. 171–172 и др.

269

См.: Принс А. Защита общества… с. 131.

270

Однако в УК 1922 г. общественно опасные действия невменяемых также именовались преступлениями (ст. 17 УК).

271

В соответствии со ст. 22 Основных начал ссылка и высылка назначались судом в отношении лиц, признанных по своей преступной деятельности или по связи с преступной средой в данной местности социально опасными. Эта мера могла быть применена судом «по предложению органов прокуратуры к указанной категории лиц, как независимо от привлечения их к судебной ответственности за совершение определенного преступления, так и в том случае, когда они, будучи привлечены по обвинению в совершении определенного преступления будут судом оправданы, но признаны социально опасными».

272

См.: Крыленко Н. Объяснительная записка к проекту Уголовного кодекса. – «Еженедельник советской юстиции», 1925, № 38–39, с. 1234.

273

См., например: Эстрин А. Уголовный кодекс и Руководящие начала по уголовному праву РСФСР. – «Еженедельник советской юстиции», 1922. № 21–22, с. 7; Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть общая. М., 1929, с. 228–21; Волков Г. И. Классовая природа преступления и советское уголовное право. М., 1935, с. 133 и др.

274

См.: Волженкин Б. В. 1) К вопросу о понятии общественной опасности преступника. – «Вестник ЛГУ», 1963, № 23, вып. 4; 2) Общественная опасность преступника и основание уголовной ответственности. – «Правоведение», 1963, № 3; 3) О критериях общественной опасности преступника. – «Советская юстиция», 1966, № 3 и др.

275

См., например: Дагель П. С. Учение о личности преступника в советском уголовном праве. Владивосток, 1970, с. 16–28; Филимонов В. Д. Общественная опасность личности преступника. Томск, 1970; Сахаров А. Б. Об антисоциальных чертах личности преступника. – «Советское государство и право», 1970, № 10 и др.

276

Статья опубликована: Вопросы совершенствования предварительного следствия. Вып. 4 / Отв. ред. А. А. Любавин. Л., 1976.

277

Программа КПСС, М., 1971, с. 106.

278

См., напр.: Криминология. М., 1968, с. 173–174.

279

Аванесов Г. А. Теория и методология криминологического прогнозирования. М. 1972, с. 273.

280

См. об этом подробнее в нашей статье «Детерминистическая концепция преступного поведения» («Советское государство и право», 1971, № 2).

281

См., напр.: Дагель П. С. Учение о личности преступника в советском уголовном праве. Владивосток, 1970, с. 16–28; Филимонов В. Д. Общественная опасность личности преступника. Томск, 1970; Сахаров А. Б. Об антисоциальных чертах личности преступника. – «Советское государство и право», 1970, № 10; Смитиенко В. Н., Подрядов А. Н. Об общественной опасности личности преступника. – В кн.: Актуальные проблемы советского права, вып. 6, Иркутск, 1973; Тарарухин С. А. Преступное поведение. М., 1974, с. 45–46; Гришанин П. Ф. Ответственность рецидивистов по советскому уголовному праву, автореф. докт. дис. М., 1975, с. 12.

282

Сахаров А. Б. Указ. соч., с. 115.

283

Человек и общество, вып. XXII, Л., 1973, с. 201, 208.

284

Как правильно указывают А. П. Сафонов и В. Т. Михайлов, административный надзор касается довольно узкой категории лиц, со стороны которых, судя по их по ведению, имеется реальная опасность совершения общественно опасных действий (см. Сафонов А. П., Михайлов В. Т. Прокурорский надзор в борьбе с рецидивом преступлений. М., 1970, с. 180).

285

Филимонов В. Д. Указ. соч., с. 159; Сахаров А. Б. Указ. соч., с. 113; Дагель П. С. Указ. соч., с. 21.

286

Кудрявцев В. Н. Причинность в криминологии. М., 1968, с. 161.

287

Там же, с. 169.

288

Сахаров А. Б. Указ. соч., с. 116. См. также: Миньковский Г. М. Предмет криминологической профилактики и некоторые проблемы ее эффективности. – В кн.: Вопросы борьбы с преступностью, вып. 17, М., 1972, с. 19–20.

289

Кузнецова Н. Криминология как наука. – «Советская юстиция», 1970, № 2, с. 9.

290

Миньковский Г. М. Указ. соч., с. 19.

291

См.: Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 1, с. 423.

292

Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1972, № 5, с. 639.

293

СП СССР. 1970, № 4, с. 26.

294

Ведомости Верховного Совета СССР. 1973, № 24, с. 309.

295

Ведомости Верховного Совета СССР. 1966, № 30.

296

Ведомости Верховного Совета СССР. 1966, № 30, с. 597; Ведомости Верховного Суда СССР. 1970, № 24, с. 206.

297

Любопытна аргументация И. И. Карпеца, одного из противников концепции общественной опасности личности как возможности совершения преступления. Он пишет: «В практике борьбы с преступностью органы милиции организуют наблюдение (надзор) за лицами, ранее судимыми. Рассмотрим, на чем основана эта деятельность. Может быть на том, что эти лица общественно опасны? Ответ на этот вопрос может быть только отрицательным… Кстати, наблюдение ведется и за людьми, ранее не судимыми, но ведущими антиобщественный образ жизни. Иначе, как можно предупреждать преступления? Суть предупредительной работы в том и заключается, чтобы людей, ведущих такой образ жизни, не допустить до совершения преступления. Но подчеркиваем еще раз, что в указанном случае эти лица уже совершают конкретные действия, за которые к ним не могут быть применены уголовно-правовые методы воздействия. И несмотря на антиобщественное поведение таких лиц, нельзя исходить из возможности совершения ими преступления» (Карпец И. И. Проблема преступности. М., 1969, с. 100–101). Удивительно, но автор не заметил очевидного противоречия в этом рассуждении. Ведь если подобные меры применяются за непреступные действия с целью предупреждения, недопущения совершения преступления, значит такая возможность существует и она имеется в виду.

298

Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 131.

299

Попков В. Д. Гуманизм советского права. М., 1972, с. 125–126.

300

Статья опубликована: Правоведение. 1976. № 2.

301

См: Герцензон А. А. 1) Советская юридическая наука и задача предотвращения преступлений. – «Советское государство и право», 1962, № 1; 2) Введение в советскую криминологию. М., 1965, с. 21–42; 3) Актуальные проблемы теории советской криминологии. – В кн.: Вопросы борьбы с преступностью, вып. 6. М., 1967, с. 28–36; 4) Уголовное право и социология. М., 1970; Пионтковский А. А. Усиление роли общественности в борьбе с преступностью и некоторые вопросы теории советского уголовного права. – «Советское государство и право». 1961, № 4; Остроумов Г. С, Кузнецова Н. Ф. О преподавании криминологии. – «Советское государство и право», 1964, № 11; Ковалев М. И. Советская криминология и ее место в системе юридических наук. – «Правоведение», 1965, № 1; Курс советского уголовного права. Под. ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе, т. 1. М., 1970. с. 17–19; Советское уголовное право. Часть общая. Под ред. М. А. Гельфера, П. И. Гришаева, Б. В. Здравомыслова. М., 1972, с. 17–18 и др. Некоторые из названных авторов (Г. С. Остроумов, Н. Ф. Кузнецова, М. И. Ковалев) в результате дискуссии и соответствующих научных разработок в дальнейшем изменили свою позицию.

302

См.: Герцензон А. А. Уголовное право и социология, с. 52–53.

303

См.: Герцензон А. А. 1) Актуальные проблемы теории советской криминологии, с. 35; 2) Уголовное право и социология, с. 50. В. А. Куринов и П. А. Рачков, также рассматривавшие криминологию как часть уголовного права, все же допускали возможность в будущем ее отпочкования от уголовного права (см.: «Советская юстиция», 1967, № 2, с. 29).

304

См.: Сергиевский В. А. О советской криминологии. – «Правоведение», 1963, № 2; Стручков Н. А. О комплексной разработке проблем уголовного, уголовно-процессуального и исправительно-трудового права. – «Правоведение», 1965, № 1, с. 132; Берензон А. Д., Эминов В. Е. Развитие криминологии в самостоятельную науку. – «Правоведение», 1965, № 1; Криминология. Изд. 2-е, М., 1968, с. 20–23; Карпец И. Пределы криминологических исследований. – «Социалистическая законность», 1968, № 9; Шляпочников А. С. Советская криминология на современном этапе. М., 1973, с. 39–44 и др.

305

См.: Курс советского уголовного права. Часть общая, т. 1. Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Л., 1968, с. 35–38; Остроумов Г., Кузнецова Н. О предмете советской криминологии. – «Вестн. Моск. ун-та», 1968, № 3; Кудрявцев В. Н. 1) Социология право и криминология. – «Советское государство и право», 1969, № 2; 2) Право и социальная действительность. – В кн.: Проблемы социологии права, вып. 1. Вильнюс, 1970; Кузнецова Н. Криминология как наука. – «Советская юстиция», 1970, № 2 и др.

306

Эта (или близкая к ней) позиция обоснована в следующих работах: Утевский Б. С. Социологические исследования и криминология. – «Вопросы философии», 1964, № 2; Ной И. С. 1) К вопросу о предмете криминологии. – В кн.: Проблемы социалистической законности на современном этапе развития советского государства. Тезисы докладов. Харьков, 1968; 2) Методологические вопросы соотношения криминологии и уголовного права. – В кн.: Некоторые философские проблемы государства и права, вып. 2, Саратов, 1975, с. 216–217; Ковалев М. И. Советская криминология – правоведение или социология? – «Правоведение», 1970, № 5.

307

В. И. Ленин, употреблявший понятие «научная социология», обозначал им совокупность общественных наук (см. об этом: Кедров Б. М. Классификация наук, т. 2. М., 1965, с. 530).

308

Угринович Д. М. О предмете марксистской социологии. – В кн.: Очерки методологии познания социальных явлений. М., 1970, с. 44. См. также: Философская энциклопедия, т. 5. М., 1970, с. 65.

309

См.: Право и социология. Под ред. Ю. А. Тихомирова и В. П. Казимирчука. М., 1973, с. 23–24.

310

Как подчеркивает Б. М. Кедров, «марксистская классификация наук исходит из существования различных форм и видов взаимных связей между науками, вследствие чего невозможно провести четкие границы между ними. В частности, проявлением такой зависимости является применение метода одной науки к изучению предмета других наук» (см.: Кедров Б. М. Указ. соч., с. 539). В связи с этим неубедительно замечание И. С. Ноя, будто предмет криминологической науки во многом зависит и определяется применяемыми методами исследования (см.: Ной И. С. К вопросу о предмете криминологии, с. 178). Не методы определяют предмет исследования, а напротив, специфика предмета вызывает необходимость исследования его соответствующими методами.

311

Как отмечает П. А. Рачков, «любая марксистская общественная наука включает или должна включать в качестве своей обязательной части социологическую сторону» (О структуре марксистской социологической теории (материалы дискуссии). М., 1970, с. 22).

312

Ковалев М. И. Советская криминология – правоведение или социология? с. 85.

313

Курс советского уголовного права, т. 1. М., 1970, с. 21.

314

Как пишет Н. Ф. Кузнецова, «социологические уголовно-правовые проблемы… есть та область научно-практических изысканий в уголовном праве, которая разрабатывается путем конкретно-социологических методов с целью: раскрыть социальные истоки, содержание и последствия действия уголовного права в его взаимосвязи с регулируемыми им и смежными общественными явлениями» (Кузнецова Н. Ф. Социологические проблемы уголовного права. – В кн.: Проблемы социологии права, с. 120). К числу таких проблем Н. Ф. Кузнецова относит: социологию правосознания в области уголовного права, социологию закона, включающую проблемы социальной обусловленности законотворчества и эффективности уголовно-правовых норм в смысле общей превенции, проблемы эффективности наказания, уголовно-правовое прогнозирование и др.

315

Бухгольц Э., Лекшас Дж., Хартман Р. Социалистическая криминология. М., 1975, с. 32.

316

В связи с этим ошибочен вывод В. А. Сергиевского, будто наука уголовного права является прикладной наукой, которая «не может ответить на академический вопрос науки “почему?” и отвечает лишь на вопрос “как делать?”» (Сергиевский В. А. Указ. соч., с. 101). Напротив, социологические уголовно-правовые исследования (или комплексные уголовно-правовые и криминологические исследования) как раз и отвечают на вопрос «почему?».

317

Лекшас И., Хартман Р. О причинах преступности несовершеннолетних и путях ее устранения в ГДР. – «Советское государство и право», 1969, № 1, с. 117.

318

Как пишут криминологи ГДР, «социология, ставящая своей задачей исследование преступности, превращается в криминологию» (см.: Бухгольц Э., Лекшас Дж., Хартман Р. Указ. соч., с. 35).

319

Карпец И. Указ. соч., с. 20.

320

См.: Философская энциклопедия, т. 5, с. 93; см. также: О структуре марксистской социологической теории, с. 11–14 и др.; Ядов В. А. Социологическое исследование. М., 1972, с. 7–19.

321

Впервые криминологическое исследование преступности на методологической основе исторического материализма было проведено в работе Ф.Энгельса «Положение рабочего класса в Англии». Бесспорно, это социологическое, а не правовое исследование.

322

Обращая на это внимание, в то же время следует подчеркнуть, что уголовный закон вызван к жизни реально существующими общественно опасными, антисоциальными проявлениями, изучением закономерностей которых как раз и занимается криминология.

323

См. об этом: Ковалев М. И., Кудрявцев В. Н. Комплексные криминолого-правовые исследования. – «Советское государство и право», 1975, № 1.

324

«Наука уголовного права и криминология в равной мере зависят друг от друга. Так, наука уголовного права вырабатывает объективные и субъективные критерии преступления и преступности и изучает вопросы, требующие разрешения в законодательном порядке; криминология использует эти данные для своих исследований, в то же время уголовно-правовая наука применяет данные криминологии, обосновывая свои научные выводы. Ни одна их этих отраслей науки не является фундаментом другой, но обе взаимно обусловливают и теоретически обогащают друг друга» (Бухгольц Э., Лекшас Дж., Хартман Р. Указ. соч., с. 29).

325

Кузнецова Н. Ф. Криминология как наука, с. 9.

326

Об антисоциальности и общественной опасности как предпосылке преступления см.: Дагель П. С. Учение о личности преступника в советском уголовном праве. Владивосток, 1970, с. 16–41; Филимонов В. Д. Общественная опасность личности преступника. Томск, 1970; Сахаров А. Б. Об антисоциальных чертах личности преступника. – «Советское государство и право», 1970, № 10, с. 113–116, а также опубликованные ранее наши работы о понятии общественной опасности личности преступника.

327

Криминологическое и уголовно-правовое исследование личности преступника различаются не только своими целями и направленностью, но и кругом вопросов, подлежащих изучению. Например, изучение обстоятельств нравственного формирования личности не входит в предмет уголовно-правового исследования. Для уголовного права важна наличная степень опасности личности, а причины и факторы, обусловившие ее формирование, строго говоря, уголовно-правового значения не имеют. Могут возразить, что закон обязывает органы следствия и суд по конкретному делу в рамках процессуальной деятельности устанавливать причины преступления, в том числе и обстоятельства нравственного формирования. Однако эти выводы имеют уже криминологическое значение для профилактики преступлений. По существу, закон обязывает следствие и суд проводить на основе конкретного уголовного дела микрокриминологическое исследование.

328

Статья опубликована: Социалистическая законность. 1989. № 1.

329

Статья опубликована: Преступность и ее предупреждение // Сборник статей / Под ред. Я. И. Гилинского. Вып. 111. Л., 1978. С. 29–48.

330

Куликов Л. А. Понятие детерминизма в марксистско-ленинской философии. М., 1973, с. 19; Кудрявцев В. Н. Проблемы причинности в криминологии. – «Вопросы философии», 1971, № 10, с. 78.

331

Кудрявцев В. Н. Причины конкретного преступления. – Советская юстиция, 1970, № 22, с. 7. Представляется неприемлемым предложение И. Г. Филановского и М. И. Федорова на современном уровне развития криминологии и с учетом возможностей практики отказаться от понятий причин и условий преступления, а выделять лишь объективные и субъективные обстоятельства, детерминирующие преступления (см. ст. этих авторов «Некоторые криминологические проблемы» – в кн.: «Человек и общество», вып. XII, Л., 1973, с. 193). Такой подход игнорирует существенные, принципиальны различия между причинами и условиями.

332

См., напр.: Мусабаева Н. А. Проблема причинности в философии и биологии. Алма-Ата, 1962, с. 106; Парнюк М. А. Детерминизм диалектического материализма. Киев, 1967, с. 134.

333

Кудрявцев В. Н. Проблемы причинности в криминологии, с. 79.

334

Там же. См. также: Кудрявцев В. Н.:. 1) Причины конкретного преступления. – «Советская юстиция», 1970, № 22, с. 6–7; 2) Причинность в криминологии. М., 1968, с. 38–44; Волков Б. С. Детерминистическая природа преступного поведения. Казань, 1975, с. 58.

335

Кудрявцев В. Н. Проблемы причинности в криминологии, с. 79. Объективности ради отметим, что в фундаментальном исследовании «Причины правонарушений» В. Н. Кудрявцев уже не пользуется данным критерием при разграничении причины и условия (см. Кудрявцев В. Н. Причины правонарушений. М., 1976, с. 17–21).

336

Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 20, с. 544.

337

Спиркин А. Г. Курс марксистской философия. Изд. 2-е. М., 1966, с. 122; Парнюк М. А. Принцип детерминизма в системе материалистической диалектики. Киев, 1972, с. 22.

338

Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 29, с. 203.

339

Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 42, с. 290.

340

Милль Д. С. Система логики. М., 1899, с. 265. Определения подобного рода встречаются и в советской философской литературе. См., напр.: Воробьев Л. В., Каганов В. М., Фурман А. Е. Основные категории и законы материалистической диалектики. М., 1962, с. 60.

341

Панкратов В. В. Методология и методика криминологических исследований. М., 1972, с. 25–27; Тарарухин С. А. Преступное поведение. Социальные и психологические черты. М., 1974, с. 39.

342

Овчинников Б. Д. Теоретические предпосылки объяснения преступного поведения в аспекте соотношения социального и биологического (психофизиологического). В кн.: Актуальные проблемы советского права, вып. 6. Иркутск.

343

Руткевич М. Н. Диалектический материализм. Курс лекций для философских факультетов. М., 1973, с. 399–400.

344

Парнюк М. А. Указ. соч., с. 41. См. его же: Концепция детерминизации в диалектическом материализме. – В кн.: Современный детерминизм и наука, т. 1. Новосибирск, 1975.

345

Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 29, с. 146.

346

Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 29, с. 143–144.

347

Руткевич М. Н. Указ. соч., с. 401.

348

«Полная причина… – это совокупность внешних и внутренних условий, необходимых и достаточных для наличия функциональной качественной определенности». – Сагатовский В. Н. Основы систематизации всеобщих категорий. Томск, 1973, с. 304.

349

Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 20, с. 546–547. См. также: Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 18, с. 160. М. А. Парнюк правильно пишет: «Закон причины и действия упрощает всеобщее взаимодействие отражая связь между вещами (явлениями) только в определенном отношении. Причина является причиной только во взаимосвязи с данным действием, в каком-то одном отношении… Закон причинности вскрывает происхождение новой действительности, генетическую связь между вещами, показывает в силу чего появляются те или другие явления». (Парнюк М. А. Указ. соч., с. 18). См. об этом также: Князев Н. А. Причинность – часть всеобщей связи явлений. – «Философские науки». 1961, № 3, с. 100; Аскин Я. Ф. К вопросу о категориях детерминизма. – В кн.: Современный детерминизм и наука, т. 1. Новосибирск, 1975, с. 44; Начетов И. З. Причинность и теория познания. М., 1974, с. 10–11; Кравец А. С. Природа вероятности (философские аспекты). М., 1976, с. 149.

350

Кребер Г. Категория условия и соотношения ее с категорией причины. – «Философские науки», 1961, № 3, с. 113–114; Философская энциклопедия М., 1970, т. 5, с. 286; Кравец А. С. Причинность и статистические закономерности. – «Вопросы философии», 1966, № 8, с. 67; Руткевич М. Н. Указ. соч., с. 399.

351

Парнюк М. А. Указ. соч., с. 204.

352

Кребер Г. Указ. соч., с. 114–115.

353

Кудрявцев В. Н.: 1) Проблемы причинности в криминологии, с. 80; 2) Причинность в криминологии, с. 10–11; 3) Причины правонарушений, с. 20–21.

354

Под поводом в философии понимается внешний толчок, способствующий проявлению причины. См.: Спиркин А. Г. Указ, соч., с. 177.

355

См.: Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 29, с. 142–143.

356

См. напр.: Мусабаева Н. А. Указ. соч., с. 106; Кузьмина А. А. Категория причинности в практике. М., 1964, с. 81, 87. Философская энциклопедия. Т. 4. М., 1967, с. 37.

357

Парнюк М. А. Указ. соч., с. 181. См. также: Парнюк М. А. Разработка диалектики как системы категорий. – В кн.: Проблемы философии и методологии современного естествознания. М., 1973, с. 284; Парнюк М. А. Концепция детерминизма в диалектическом материализме, с. 18.

358

Кузьмина А. А. Указ. соч., с. 88.

359

Гегель. Соч., т. 1, с. 255, 257.

360

См., напр.: Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955, с. 114; Макашвили В. Г. Уголовная ответственность за неосторожность. М., 1957, с. 5; Самощенко И. С: 1) Понятие правонарушения по советскому законодательству. М., 1963, с. 138; 2) Социальная сущность вины по советскому праву. – «Советская юстиция, 1967, № 5; Дагель П. С: 1) Содержание, формы и сущность вины в советском уголовном праве. – «Правоведение», 1969, № 1, с. 83–88; 2) Проблемы вины в советском уголовном праве. Учен. зап. ДВГУ, вып. 21, с. 1. Владивосток, 1968, с. 53–54.

361

Настоящая статья посвящена вопросу о понятии, а не о содержании причины преступления. Поэтому мы здесь не рассматриваем вопрос, что охватывается понятием отрицательных социальных качеств личности (антиобщественная установка, нравственно-психологическая деформация и т. п.) и не касаемся дискуссий, ведущихся по данному поводу.

362

Кудрявцев В. Н. Причинность в криминологии, с. 43–44. В одной из последних работ по проблемам индивидуального преступного поведения В. Н. Кудрявцев, как представляется, несколько изменил свою позицию, подчеркнув, что «выбор целей и средств, противоречащих нормам поведения в социалистическом обществе, имеет предпосылку в системе личностных свойств правонарушителя, к которым относятся его потребности, интересы, взгляды, ценностные ориентации, а также особенности внутренней системы нравственного и социального контроля. Во всех этих элементах или по крайней мере в некоторых из них имеются отклонения от соответствующих свойств, характерных для личности человека, соблюдающего нормы поведения в социалистическом обществе» (см.: Кудрявцев В. Н. Социально-психологические аспекты антиобщественного поведения. – «Вопросы философии», 1974, № 1, с. 102).

363

Сахаров А. Б. Уголовно-правовое значение взаимосвязи «личность – ситуация». – «Советское государство и право», 1971, № 11.

364

Криминология, изд. 2-е. М., 1968, с. 144.

365

Там же, с. 147–148. См. также: Рассейкин Д. П. О психологической основе преступления. – В кн.: Некоторые философские проблемы государства и права, вып. 1. Саратов, 1968, с. 57.

366

Криминология, с. 147. Примерно так же освещен вопрос о понятии причины конкретного преступления и в следующем издании учебника (см.: Криминология, изд. 3-е. М., 1976, с. 169–172).

367

Кудрявцев В. Н. Причинность в криминологии, с. 83–85.

368

В этой связи не лишне вспомнить положение, развиваемое общей теорией систем, что для наиболее сложных систем, а к таковым, безусловно, относится личность, внутреннее состояние оказывается решающим фактором при формировании выходного сигнала. «Относительное значение стимула при этом невелико – он служит лишь «спусковым сигналом», запускающим сложный механизм, и, почти всегда, найдется такое событие, которое выступит в роли «спускового крючка», если система «подготовлена» к соответствующему преобразованию. Во всяком случае, зная только вход… практически трудно сказать что-либо о характере соответствующего ему выхода» (см.: Юдин Б. Г. Становление и характер системной ориентации. – В кн.: Системные исследования. Ежегодник. М., 1972, с. 28).

369

Рубинштейн Л. Принципы и пути развития психологии. М., 1959, с. 158; Смирнов М. B. Саморазвитие личности. – В кн.: Проблема личности. Материалы симпозиума, т. II. М., 1970, с. 90 и др.

370

См., напр., Танасевич В. Г. Понятие причин, условий и обстоятельств, способствующих преступлениям. – В кн.: Вопросы уголовного процесса и криминологии. Душанбе, 1966.

371

Танасевич В. Г. Указ. соч., с. 120–121. См. также: Антонян Ю. М. Роль конкретной жизненной ситуации в совершении преступления. М., 1973, с. 17–22.

372

«В противоположность причине, условиями называется такая совокупность явлений, которые необходимы для действия причины, но которые генетически не связаны со следствием, не участвуют в образовании его специфики». – Симонгулян Р. О соотношении категорий причины, условия и основания. Труды Тбилисского педагогического ин-та, т. 20, 1967, с. 18.

373

См., напр.: Карпец И. И. Проблема преступности. М., 1969, с. 98.

374

Правильные положения о причинах неосторожных преступлений высказаны Ю. Антоняном в статье «Роль конкретной жизненной ситуации в совершении неосторожных преступлений». – Советская юстиция», 1974, № 10.

375

Самощенко И. С. Понятие правонарушения по советскому законодательству, с. 150. См. также: Макашвили В. Г. Указ. соч., с. 93; Рубинштейн С. Л. Бытие и сознание. М., 1957, с. 286–287; Дагель П. С. Указ. соч., с. 86; Курс советского уголовного права, т. 11. М.,1970, с. 315; Пионтковский А. А. Уголовный закон в борьбе с отрицательными последствиями научно-технического прогресса. – «Советское государство и право», 1972, № 4, с. 36.

376

См., напр.: Маландин Н. Г. Происшествия и правонарушения на автотранспорте и городском электротранспорте в СССР. Саратов, 1968, с. 37–38.

377

Лейкина Н. С. Причины конкретного преступления и личность преступника в аспекте индивидуализации наказания. – В кн.: Преступность и ее предупреждение, Л., 1971, с. 127.

378

Эфроимсон В. П. Родословная альтруизма. – «Новый мир», 1971, № 10, с. 207–211. Заметим кстати, что попытка подобным образом обосновать наличие биологических предпосылок преступности в социалистическом обществе не является оригинальной. В 1929 г. психиатр В. И. Аккерман, выступая в Коммунистической Академии на диспуте об изучении преступности в СССР, утверждал, что «в процессе изживания социальных причин преступности мы все больше подходим к определению наследственных тенденций» (см.: Герцензон А. А. Против биологических теорий причин преступности. – В кн. «Вопросы борьбы с преступностью», вып. 5. М., 1967, с. 41). Аргументация подобного рода прослеживается и в некоторых работах И. С. Ноя (см. его статью «Личность преступника и ее значение в изучении преступности в условиях социалистического общества». Учен. зап. Саратовского юрид. ин-та им. Д. И. Курского, вып. XVI, 1969; его же: Методологические проблемы советской криминологии, Саратов, 1975, с. 136–139).

379

Дубинин Н. П.: 1) Генетика и будущее человечества. М., 1971, с. 5; 2) Философские и социологические аспекты генетики человека. – «Вопросы философии», 1971, № 1, с. 37; 3) Проблемы генетики и марксистско-ленинская философия. В кн.: Философские проблемы биологии. М., 1973, с. 65.

380

См., напр., Шаргородский М. Д. Этика или генетика? – «Новый мир». 1972, № 5; Овчинников Б. Д. Соотношение социального и биологического в связи с проблемой преступности. Вестн. ЛГУ, 1969, № 23, с. 148–149.

381

Кедров Б. М. О детерминизме. Философские науки, 1968, № 1, с. 47–48.

382

См., напр.: Кудрявцев В. Н. Причинность в криминологии, с. 56–64. «Моральное недоразвитие или регресс, – пишут М. С. Лебединский и В. Н. Мясищев, – могут быть связаны не только с неблагоприятными социальными условиями, но и с болезненными нарушениями мозга и психики или с дефектами их развития (Лебединский М. С, Мясищев В. Н. Введение в медицинскую психологию. Л., 1966, с. 9).

383

Дубинин Н. П. Генетика и будущее человечества, с. 4–8; 2) Социальное и биологическое в современной проблеме человека. – «Вопросы философии», 1971, № 10, 11; 3) Указ. ст. – В кн.: Философские проблемы биологии, с. 56–66.

384

Фрейеров О. Е. О так называемом биологическом аспекте проблемы преступности. – «Советское государство и право», 1966, № 10, с. 112; Малаховская Н. Т. Криминологическое значение патологических аномалий психики виновного. – «Советское государство и право», 1973, № 10, с. 118–120.

385

Лисеев И. К., Шаров А. Я. Генетика человека, ее философские и социально-этические проблемы. – Вопросы философии», 1970, № 8, с. 133.

386

Кудрявцев В. Н. Социально-психологические аспекты антиобщественного поведения, с. 106.

387

Некоторые результаты зарубежных исследований хромосомных аномалий у преступников приводятся в статье О. Дубовик «Исследования о хромосомных аномалиях». – «Социалистическая законность», 1974, № 1.

388

Лунц Д. Р. Оценка судом психических аномалий обвиняемого, не исключающих вменяемости. – «Правоведение», 1969, № 2, с. 86. В связи с этим, представляется ошибочным утверждение Н. Т. Малаховской, что при определенной жизненной ситуации патологические черты, присущие индивиду, могут стать ведущими в поведении независимо от его морально-этических установок (см.: Малаховская Н. Т. Криминологическое значение патологических аномалий психики виновного, с. 118).

389

Мы полностью согласны с критикой концепции «уменьшенной вменяемости» как связанной с переоценкой биологических моментов в общественном поведении человека и снимающей качественные различия между вменяемостью и невменяемостью (см. об этом, напр.: Лунц Д. Р. Указ. ст., с. 87–88). Человек или вменяем, или невменяем, причиной его поведения явились или социальные качества, или биологические факторы. Если признавать, так сказать, субъективную «уменьшенную вменяемость», вызванную определенными психофизиологическими особенностями человека, то надо признать и «объективно уменьшенную вменяемость», поскольку обстоятельства конкретной ситуации также затрудняют возможность выбора варианта поведения. Фактически же психофизические особенности и конкретная ситуация у вменяемого человека равно играют роль условий (соответственно внутренних и внешних) для действия причины – социальных качеств этого человека.

390

Кудрявцев В. Н. Причинность в криминологии, с. 68; Стручков Н. А. Изучение обстоятельств, обусловливающих преступность в СССР. – «Советское государство и право», 1971, № 12, с. 104–105 и др.

391

Напротив, Б. Д. Овчинников включает биологические свойства человека в причину его антисоциального поведения наряду с факторами социального порядка. Эта позиция вызвана ошибочной, на наш взгляд, трактовкой причины как совокупности всех взаимодействующих условий, равнозначных по своей необходимости для наступления следствия. Овчинников Б. Д.: 1) Теоретические проблемы изучения механизма формирования и преступного проявления хулиганских побуждений, автореф. канд. дис, Л., 1971, с. 45; 2) Теоретические предпосылки объяснения преступного поведения в аспекте соотношения социального и биологического (психофизиологического).

392

Статья опубликована: Социалистическая законность. 1989. № 9.

393

Статья опубликована: Социалистическая законность. 1990. № 11.

394

Рейсмен В. М. Скрытая ложь. Взятки: «крестовые походы» и реформы. М., 1988, с. 124–150.

395

Там же. С. 150.

396

Яковлев А. М. Социология экономической преступности. М., 1988, с. 151–155.

397

Эстрин А. Взяточничество и уголовная репрессия. «Еженедельник советской юстиции». 1922. № 39–40, с. 9.

398

Еженедельник советской юстиции. 1922. № 37–38. Официальное приложение.

399

СУ. 1923. № 1. Ст. 8.

400

Еженедельник советской юстиции. 1927. № 6.

401

СЗ. 1934. № 14. Ст. 98.

402

СЗ. 1934. № 21. Ст. 172.

403

Новую редакцию см.: «Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР». 1990. № 26, ст. 489.

404

Статья опубликована: Правоведение. 1991. № 2. С. 60–68.

405

Дурманов Н. Д. Взяточничество по русскому дореволюционному уголовному праву // Проблемы социалистического права / Под ред. Н. В. Крыленко. Вып. 1. М., 1937.

406

Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. СПб., 1871. С. 424. См. также: Будзинский С. О преступлениях в особенности: Сравнительное исследование. М., 1887. С. 400; Неклюдов Н. А. Взяточничество и лихоимство // Юридическая летопись. 1890. Июнь. С. 499; Северский Я. Г. Особенная часть русского уголовного права: Краткий обзор начал от Уложения царя Алексея Михайловича до Уложения о наказаниях 1885 г. включительно. СПб., 1892. С. 163; Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916. С. 429–430, и др.

407

Уголовный кассационный департамент Правительствующего сената в решении по делу Альбута (1876 г.) отметил, что получение денег за исполнение законного действия, касающегося до обязанностей по должности, наказывается по ст. 372, а не по ст. 373 Уложения о наказаниях (см.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1866 года/ Сост. Н. С. Таганцев. СПб., 1880. С. 255).

408

См., напр.: Неклюдов Н. А. Указ. соч. С. 491.

409

В решении уголовного кассационного департамента Правительствующего сената по делу Кондратьева отмечалось: «Отличительную черту вымогательства составляет требование денег или подарка, хотя бы это требование и не сопровождалось насилием» (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1866 года. С. 258).

410

Эстрин А. Взяточничество в доктрине и законодательстве // Труды кружка уголовного права при С.-Петербургском университете/Под ред. М. Исаева. СПб., 1913. С. 181. См. также: Рабинович Н. О наказуемости взяточничества и лиходательства // Право. 1916. № 11. С. 671.

411

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 431–433.

412

В чрезвычайном законе от 31 января 1916 г. это положение было изменено и предусмотрено «немедленное представление подарка начальству» и «во всяком случае при первой возможности».

413

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 452. См. также: Лохвицкий А. Указ соч. С. 428.

414

Редакционная комиссия по подготовке Уголовного уложения была образована в 1881 г. и в 1895 г. представила в Министерство юстиции первоначальный проект Уложения и восемь томов объяснительной записки к нему. В окончательном виде Уголовное уложение было утверждено 22 марта 1903 (см.: Новое Уголовное уложение. М., 1903. С. XV–XVI).

415

Уголовное уложение: Проект редакционной комиссии и объяснения к нему: В 8 т. Т. VIIL СПб., 1897. С. 528.

416

Там же. С. 530.

417

Неклюдов Н. А. Указ. соч. С. 526. См. также: Уголовное уложение: Проект редакционной комиссии и объяснения к нему. С. 486–487.

Известный немецкий криминалист Ансельм Фейербах очень эмоционально писал в 1807 г.: «…тот, кто гоняется за малым, доказывает только высшую степень гнусности; долг и честь он приносит в жертву самой ничтожной выгоде, он не имеет оправдания даже и в том, что он был ослеплен величиной ее. Тот, кто продается только за большие суммы, редко может быть подкуплен; кто все берет, что предлагают, доступен и богатому и бедному. От немногого идет дорога к многому, и дозволенное служит маскою недозволенного. Где спускается малое, там чаще придется наказывать большое» (Фейербах А. О подкупе // Журнал гражданского и уголовного права. 1884. Июнь. Кн. 6. С. 83).

418

Лохвицкий А. Указ. соч. С. 434.

419

Цит. по: Лохвицкий А. Указ. соч. С. 427.

420

Там же.

421

Неклюдов Н. А. Указ. соч. С. 516.

422

Уголовное уложение: Проект редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. VIII. С. 481.

423

Там же.

424

Там же. С. 499.

425

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 471.

426

Уголовное уложение 1903 г., за исключением отдельных статей и глав, так и не было введено в действие. В частности, ответственность за взяточничество по-прежнему определялась статьями Уложения о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г.

427

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 494–502, 569–570.

428

Эстрин А. Я. Указ. соч. С. 159.

429

Там же. С. 166.

430

Неклюдов Н. А. Указ. соч. С. 508–510.

431

Уголовное уложение: Проект редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. VIII. С. 467–479.

432

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 458.

433

Уголовное уложение: Проект редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. П. 1897. С. 319.

434

Статья опубликована: Социалистическая законность. 1991. № 6. С. 47–51.

435

Ковалев М., Шелковкин Г. Взяточничество – тягчайшее преступление. Советская юстиция. 1961, № 24, с. 10.

436

Неклюдов Н. А. Взяточничество и лихоимство. Юридическая летопись. 1890, июнь, с. 516.

437

Уголовное уложение. Проект редакционной комиссии и объяснения к нему, т. VIII, СПб., 1887, с. 481–482, 479.

438

Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916, с. 494–502, 569–570.

439

Там же, с. 502.

440

Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928, с. 56.

441

Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Практический комментарий, изд. 3-е, М., 1927, с. 77.

442

Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть особенная, изд. 2-е, М., 1927, с. 248. См. также: Пионтковский А. А. Советское уголовное право, т. 2. Особенная часть. М. – Л., 1928, с. 228.

443

Волженкин Б. Вопросы ответственности за взяточничество. Советская юстиция. 1967, № 7, с. 10.

444

Уголовное право Соединенных Штатов Америки. Сборник документов. М., 1986, с. 150–151.

445

См.: Примерный уголовный кодекс (США). Официальный проект Института американского права. М., 1969, с. 171.

446

Никифоров Б. С, Решетников Ф. М. Современное американское уголовное право. М., 1990, с. 161.

447

А. К. Квициния предлагает ввести уголовную ответственность в качестве самостоятельного преступления за получение должностным лицом денежного вознаграждения, подарков или иных выгод после совершения или несовершения им каких-либо служебных действий, если они производились при полном отсутствии соглашения об этом, но оказались выгодными для дающего подарок-вознаграждение. Однако он не считает эти действия разновидностью взяточничества (Квициния А. Должностные преступления: уголовно-правовые и криминалистические аспекты. Тбилиси, 1988, с. 165–166, 306–308).

448

Статья опубликована: Правоведение. 1991. № 6.

449

См., напр.: Организованная преступность / Под ред. А. И. Долговой, СВ. Дьякова. М., 1989; Гуров А. И. Профессиональная преступность. Прошлое и современность. М., 1990. С. 206–207; Что такое организованная преступность? // Социалистическая законность. 1988. № 9, и др.

450

См., напр.: Материалы Пленума Центрального Комитета КПСС. 27–28 января 1987 г. М., 1987. С. 14; Горбачев М. С. Об основных направлениях внутренней и внешней политики СССР: Доклад на Съезде народных депутатов СССР 30 мая 1989 г. М., 1989. С. 30; Бакатин В. В. Об усилении борьбы с организованной преступностью: Доклад на втором Съезде народных депутатов СССР // Правда. 1989. 23 дек.; Новые меры в борьбе с преступностью в Совете Министров СССР // Известия. 1990. 14 окт, и др.

451

Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР. 1991. № 7. Ст. 180.

452

Международная защита прав и свобод человека: Сборник документов / Сост. Г. М. Мелков. М., 1990. С. 323.

453

См., напр.: Советский энциклопедический словарь / Гл. ред. А. М. Прохоров. 4-е изд. М., 1987. С. 635.

454

Известия. 1990. 14 окт.

455

Организованная преступность. С. 78.

456

Волобуев А. Н. Совершенствование уголовного законодательства в борьбе с организованной преступностью // Криминологические проблемы совершенствования законодательства в борьбе с преступностью: Материалы расширенного заседания Всесоюзного координационного бюро по криминологии. Баку, 1988. С. 130–132; Что такое организованная преступность?//Социалистическая законность. 1988. № 9. С. 27.

457

Гальперин И. М. Организованная преступность, коррупция и уголовный закон // Социалистическая законность. 1989. № 4. С. 37.

458

Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916.

459

Подробнее см.: Волженкин Б. В. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному законодательству второй половины XIX – начала XX в. // Правоведение. 1991. № 2. С. 60–68.

460

Уголовное право Федеративной Республики Германии / Отв. ред. и сост. И. Д. Козочкин. М., 1981. С. 91.

461

Швейцарский уголовный кодекс 1937 г. М., 1947. С. 86.

462

Никифоров Б. С, Решетников Ф. М. Современное американское право. М., 1990. С. 156.

463

Уголовное право Соединенных Штатов Америки: Сборник нормативных актов / Сост. И. Д. Козочкин. М., 1986. С. 150–151; Никифоров Б. С, Решетников Ф. М. Указ. соч. С.156–157.

464

Примерный уголовный кодекс (США): Официальный проект Института американского права / Под ред. Б. С. Никифорова. М., 1969. С. 169–171.

465

Никифоров Б. С, Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 161.

466

Там же. С. 164–165. В Примерном УК (ст. 224.8) субъектами коммерческого взяточничества названы: а) агент, партнер или служащий другого лица; б) доверительный собственник, опекун или доверенное лицо; в) адвокат, врач, бухгалтер, оценщик или иной профессиональный консультант или лицо, профессионально предоставляющее сведения; г) должностное лицо, директор, управляющий или иной участник управления делами инкорпорированного или неинкорпорированного объединения; д) третейский судья, иной арбитр или рефери (см.: Примерный уголовный кодекс (США). С. 158–159).

467

См.: п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» // Социалистическая законность. 1990. № 7. С. 69–70.

468

См., напр.: Ковалев М., Шелковкин Г. Взяточничество – тягчайшее преступление // Советская юстиция. 1961. № 24. С. 10; Светлов А. Я. Ответственность за должностные преступления. Киев, 1978. С. 209–212; Папиашвили Ш. Г. Должностные преступления в теории уголовного права, законодательстве и судебной практике. Тбилиси, 1988. С. 189–193; Квициния А. Должностные преступления: уголовно-правовые и криминологические аспекты. Тбилиси, 1983. С. 161–163, и др.

469

См., напр.: Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 133–134; Мельникова В. Е. Ответственность за взяточничество. М., 1982. С. 18; Папиашвили Ш. Г. Указ. соч. С. 188; Квициния А. Указ. соч. С. 168; Гришаев П. И., Здравомыслов Б. В. Взяточничество: понятие, причины, квалификация. М., 1988. С. 47–50; Гальперин И. Указ. соч. С. 37, и др.

470

Волженкин Б. В. Квалификация взяточничества. Л., 1984.С.35–39; Волженкин Б. В., Квашис В. Е., Цагикян С. Ш. Ответственность взяточничество. Ереван, 1988. С. 105–109; Волженкин Б. Получение взятки или злоупотребление служебным положением? // Социалистическая законность. 1989. № 9. С. 23–24.

471

См., напр.: Кучерявый Н. П. Ответственность за взяточничество. М., 1957. С. 76–77; Кирпичников А. Криминологическое исследование взяточничества // Социалистическая законность. 1975. № 12. С. 41–42; Курс советского уголовного права (Часть Особенная). Т. 4 / Отв. ред. Н. А. Беляев. Л., 1978, С. 285–287; Ляпунов Ю. И. Ответственность за взятку. М., 1987. С. 23–24, и др.

472

См., напр.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1977. № 2. С. 21.

473

Так, А. К. Квициния предлагает выделить в особый состав получение должностным лицом вознаграждения, подарков или иных выгод после совершения или несовершения им каких-либо служебных действий, если они производились при полном отсутствии соглашения об этом, но оказались выгодными для дающего подарок-вознаграждение (см.: Квициния А. Указ. соч. С. 165–166).

474

Волженкин Б. Получение взятки или злоупотребление служебным положением? С. 24. Аналогичное предложений высказано А. И. Долговой и О. В. Пристанской (см.: Организованная преступность. С. 308).

475

Калядин В. Подсудимые судьи // Советская Россия. 1986. 17 сент.; Галинский А. Играют руководители //Литературная газета. 1990. 21 февр. А. Н. Игнатов полагает, что спортивный судья в момент проведения состязании является должностным лицом, а следовательно, может признаваться субъектом получения вятки (см.: Игнатов А. Спорт и уголовная ответственность // Советская юстиция. 1988. № 7. С. 28–29).

476

Уголовное право Франции: Сборник нормативных актов / Сост. И. Д. Козочкин. М., 1984. С. 62.

477

СУ РСФСР. 1923. № 1. Ст. 8 (см. об этом подробнее: Волженкин Б. О скрытых формах взяточничества//Социалистическая законность. 1990. № 11).

478

Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 26. Ст. 489.

479

Статья опубликована: Советское государство и право. 1991. № 11.

480

См.: Уголовное уложение. Проект редакционной комиссии и объяснения к нему, т. VIII. СПб., 1897, с. 3–6.

481

Под лицом, состоящим на общественной службе, понимался субъект, должность которого установлена законом, хотя и замещается по выбору. См.: Лохвицкий А. Курс уголовного права, изд. 2-е. СПб., 1871, с. 425.

482

См.: Уголовное уложение. Проект редакционной комиссии и объяснения к нему, т. VIII, с. 15–20.

483

В. Н. Ширяев, выступая против законодательного определения должностного лица, в то же время полагал, что виновником должностных преступлений может быть тот, кто «в силу лежащих на нем особых публично-правовых полномочий находится к государственным, общественным и частным интересам в таком положении, которое дает ему возможность причинить им вред или ставить эти интересы в опасность» (Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль. 1916, с. 222).

484

Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления, изд. 2-е. М., 1924, с. 5–6. См. также: Трайнин А. О должностных преступлениях // Право и жизнь. 1924. № 9, с. 46; Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть особенная, изд. 2-е. М., 1927, с. 217; Кожевников М., Лаговиер Н. Должностные преступления и борьба с ними. М., 1926, с. 41; Гюнтер А. Должностные преступления. Харьков, 1928, с. 4; Пионтковский А. А. Советское уголовное право. Т. 2. Особенная часть. М. – Л., 1928, с. 207; Шаргородский М. Субъект должностного преступления // Вестник советской юстиции. 1928. № 9, с. 265; Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928, с. 34.

485

См.: Жижиленко А. А. Указ. соч., с. 7–8.

486

См.: Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть особенная, изд. 2-е, с. 219.

487

См.: Жижиленко А. А. Указ. соч., с. 8.

488

См.: Эстрин А. Указ. соч., с. 37.

489

Си.: Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 33, с. 271–272; т. 34, с. 313; т. 36, с. 73 и др.

490

См.: Сталин И. В. Вопросы ленинизма, изд. 11-е. М., 1952, с. 122. № 125.

491

См.: Трайнин А. Н. Уголовное право РСФСР, часть особенная. Л., 1925, с. 148–151.

492

Трайнин А. Н. Уголовное право, часть особенная, изд. 2-е. М., 1927, с. 219.

493

См.: Пионтковский А. А. Указ. соч., с. 209–210. В этой же работе А. А. Пионтковский однако утверждал, что по общему правилу не могут рассматриваться как должностные лица, принадлежащие к составу партийного аппарата, потому что «партия является общественной организацией, через которую господствующий класс осуществляет руководство всем государственным аппаратом и всеми общественными организациями. Благодаря такому особому положению партии она не нуждается для поддержания дисциплины в ее рядах и в рядах партийного аппарата в услугах уголовного кодекса». – Там же, с. 209.

494

В юридической литературе единственной организацией, на которую не возложено общегосударственных задач и аппарат которой не относится к числу должностных лиц, стали называть религиозную общину. См., например: Трайнин А. Н. Должностные и хозяйственные преступления. М., 1938, с. 13; Сахаров А. Б. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву (Общие вопросы). М., 1956, с. 26–27.

495

Крайнюю точку зрения высказывал Б. С. Утевский, полагавший возможным признавать должностными лицами практически всех рабочих и колхозников. Это обосновывалось соображениями «принципиально-политического характера» о стирании граней между трудом умственным и физическим, о принципиальном отличии советского государственного аппарата от буржуазного и т. п. (см.: Утевский Б. С. Общее учение о должностных преступлениях. М., 1948, с. 379–394).

496

Даже в 1990 г. в коллективной работе ленинградских ученых «Государственная дисциплина и ответственность» подчеркивалось, что «государственная дисциплина – это установленный Советским государством порядок деятельности государственных и общественных организаций, согласно которому они и их работники обязаны своевременно и точно выполнять возложенные на них государством задачи» (курсив мой. – Б. В.). См.: Государственная дисциплина и ответственность / Под ред. Л. И. Антоновой и Б. И. Кожохина. Л., 1990, с. 17.

497

«Общественные организации трудящихся, – писал В. Ф. Кириченко, – содействуют осуществлению Советским государством его основных функций. Поэтому естественно, что Советское государство не сможет не быть заинтересованным в том, чтобы все члены этих общественных организаций честно и добросовестно выполняли свои обязанности. В этом прежде всего следует искать причину установления для должностных лиц указанных общественных организаций равной с должностными лицами советского государственного аппарата ответственности за совершение должностных преступлений». – см.: Кириченко В. Ф. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву (Общие вопросы). М., 1956, с. 25.

498

В работе «Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву» М. Д. Лысов правильно писал, что должностные лица иностранной фирмы, осуществляющие на территории СССР возложенные на них функции и нарушившие закон, могут нести ответственность только за общеуголовные преступления» (см.: Лысое М. Д. Указ. соч. Казань, 1972, с. 64).

499

О государственном управлении в широком смысле см., например: Козлов Ю. М. Сущность государственного управления // Государственное управление и административное право. М., 1978, с. 20; Лазарев В. М. Аппарат управления общенародного государства. М., 1978, с. 47–48; Курашвили Б. П. Очерк теории государственного управления. М., 1987, с. 89–99 и другие работы.

500

См.: Уголовное право буржуазных стран: Общая часть. Сборник законодательных актов / Под ред. А. Н. Игнатова и И. Д. Козочкина. М., 1990, с. 256.

501

См.: Примерный уголовный кодекс (США) / Под ред. Б. С. Никифорова. М., 1969, с. 167. Определение понятий «публичный служащий» в УК штата Нью-Йорк и «правоохраняющее должностное лицо» в УК штата Огайо см.: Уголовное право буржуазных стран, с. 89 и 151.

502

См.: Уголовное право Федеративной Республики Германии. Учебное пособие. М., 1981, с. 91.

503

См.: Там же, с. 10–11. Другой перевод этого параграфа см.: Уголовное право буржуазных стран, с. 226.

504

В УК Франции дано следующее определение должностного преступления: «Всякое преступление, совершенное публичным должностным лицом при исполнении им своих обязанностей, является должностным преступлением» (ст. 166). См.: Уголовное право Франции. Сборник нормативных актов. М., 1984, с. 60.

505

См.: Маркус Франц. Уголовное право Дании / В кн.: Современное зарубежное уголовное право. Т. 1. М., 1957, с. 205.

506

Новаковский Фридрих. Австрийское уголовное право / В кн.: Современное зарубежное уголовное право. Т. 3. М., 1961, с. 718.

507

См.: Примерный уголовный кодекс (США), с. 158–159; Никифоров Б. С, Решетников Ф. М. Современное американское уголовное право. М., 1990, с. 164–166.

508

Статья опубликована: Вопросы совершенствования предварительного следствия. Вып. 7. СПб., 1992.

509

Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916. С. 570.

510

Там же. С. 507.

511

См., например: Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 24; Мельникова В. Е. Ответственность за взяточничество. М., 1982. С. 4–5.

512

См. об этом подробнее: Волженкин Б. В. Квалификация посредничества во взяточничестве // Правоведение. 1979. № 4; Волженкин Б. В., Квашис В. Е., Цагикян С. Ш. Ответственность за взяточничество. Ереван, 1988. С. 115–119.

513

В этот перечень квалифицирующих обстоятельств, повышающих общественную опасность получения взятки, Пленум Верховного Суда СССР почему-то не включил получение взятки группой лиц по предварительному сговору. Несомненно, что это обстоятельство должно быть вменено соучастнику, если охватывалось его умыслом.

514

За что и как будут судить в России… Новый Уголовный кодекс (Проект) // Специальный выпуск журнала «Закон». 1991. С. 14.

515

Статья опубликована: Вестник Санкт-Петербургского университета. 1992. Серия 6, вып. 4.

516

Экономика и жизнь. 1991. № 47.

517

Еременко В. И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции капиталистических стран М., 1991. С. 7.

518

Там же, с. 119.

519

См. об этом: Волженкин Б. В.: 1) К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностных преступлений // Советское государство и право. 1991. № 11; 2) Коррупция и уголовный закон // Правоведение. 1991. № 6.

520

Статья опубликована: Закон. 1993. № 5.

521

Статья опубликована: Правоведение. 1993. № 2.

522

Шишов О. Ф. Основные этапы развития советского уголовного права // Вестник МГУ, серия 11 «Право». 1989. № 1. С. 42–43.

523

См. об этом: Кириченко В. Ф. В. И. Ленин о взяточничестве // Труды высшей школы МВД СССР. Вып. 28. М., 1971; Степанов В. В. В. И. Ленин о борьбе со взяточничеством // Ученые записки Саратовского юридического института. Вып. 13. Саратов, 1966; Сыздыков М. Н. В. И. Ленин о борьбе со взяточничеством // Актуальные проблемы эффективности борьбы с хозяйственными и должностными преступлениями. Караганда, 1986.

524

СУ. 1918. № 35. Ст. 467.

525

СУ. 1921. № 60.

526

В связи с этим А. Эстрин утверждал, что круг лиц, несущих ответственность за получение взятки по УК 1922 г., шире круга лиц, могущих совершить другие должностные преступления (см.: Эстрин А. Взяточничество и уголовная репрессия // Еженедельник советской юстиции. 1922. № 39–40. С. 8). Впоследствии он отказался от такой трактовки (см.: Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 55).

527

А Эстрин полагал, что в ст. 114 дан лишь примерный, но не исчерпывающий перечень отягчающих обстоятельств получения взятки (см.: Эстрин А. Взяточничество и уголовная репрессия // Еженедельник советской юстиции. 1922. № 39–40. С. 8), однако эта позиция не была поддержана ни теорией, ни практикой.

528

Славин И. Война со взяточничеством // Еженедельник советской юстиции. 1922. № 36. С. 1.

529

См.: Еженедельник советской юстиции. 1922. № 35, официальное приложение. С. 11.

530

СУ. 1922. № 63.

531

СУ. 1922. № 65.

532

М. Брагинский полагал, что распространение освобождения от наказания лиц, получивших взятку, – это редакционный просмотр (см.: Обзор советского законодательства за время с 5 по 22 октября 1922 г. // Еженедельник советской юстиции. 1922. № 39–40. С. 16). Однако эта точка зрения прямо противоречит недвусмысленному тексту закона (см.: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Изд. 2-е. М., 1924. С. 66).

533

См.: Эстрин А. Взяточничество и уголовная репрессия // Еженедельник советской юстиции. 1922. № 39–40. С. 9.

534

См.: Еженедельник советской юстиции. 1922. № 37–38. Официальное приложение.

535

СУ. 1923. № 1. Ст. 8.

536

Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Изд. 2-е. М., 1924. С. 63.

537

См.: Еженедельник советской юстиции. 1927. № 6.

538

Зенькович. К итогам борьбы со взяточничеством // Еженедельник советской юстиции. 1923. № 21. С. 492.

539

См.: Статистика осужденных в СССР. 1923–1924. М., 1927. С. 15.

540

См.: Там же. С. 94–95.

541

См.: Статистика осужденных в СССР в 1925, 1926 и 1927 гг. М., 1930. С. 10–11.

542

Проект Уголовного кодекса РСФСР с объяснительной к нему запиской, одобренный Советом Народных Комиссаров РСФСР и вносимый на утверждение 2-й сессии Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета XII созыва. М., 1925. С. XVIII.

543

СУ. 1927. № 110.

544

Эйсман С. В. Может ли быть предметом взятки нематериальное благо // Вестник советской юстиции. 1925. № 18. С. 703. См. также: Приградов-Кудрин А. Нематериальные выгоды и взяточничество // Право и жизнь. 1925. № 7–8.

545

Цит. по кн.: Гюнтер А. Должностные преступления. Харьков, 1928. С. 66.

546

См.: Сборник определений УКК Верховного Суда РСФСР за 1924 г. М., 1925. С. 55.

547

См.: Познышев С. В. Очерк основных начал науки уголовного права, часть особенная. М., 1923. С. 189; Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Изд. 2-е. М., 1924. С. 58–59; Он же. Должностные (служебные) преступления. Практический комментарий. Изд. 3-е. М., 1927. С. 75–76; Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть особенная. Изд. 2-е. М., 1927. С. 250; Гюнтер А. Должностные преступления. Харьков, 1928. С. 65 и др.

548

Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 61.

549

Эстрин А. Взяточничество и уголовная репрессия // Еженедельник советской юстиции. 1922. № 41. С. 3–4. Следует однако отметить, что через несколько лет А. Эстрин пересмотрел свою позицию по данному вопросу. См.: Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 57–58.

550

По мнению А. А. Жижиленко, безразлично, «дается ли взятка ввиду непосредственно имеющего быть предпринятым действия должностного лица, или же она рассчитана на то или иное действие, вообще возможное в будущем (например, посылка служащему в милиции съестных припасов из магазина «на праздник». См.: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Изд. 2-е. М., 1924. С. 60.

551

См.: Гюнтер А. Должностные преступления. С. 67.

552

Там же. С. 71.

553

Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Изд. 3-е. М., 1927. С. 77. См. также: Железногорский Гр. Взятка. Изд. 2-е. Харьков, 1925. С. 11; Эстрин А. Должностные преступления. С. 56.

554

См.: Еженедельник советской юстиции. 1923. № 29.

555

См.: Р-ц В. К применению ст. 114-а УК // Еженедельник советской юстиции. 1923. № 29; Вышинский А. Еще раз о ст. 114 // Еженедельник советской юстиции. 1923. № 29; А. Л. О пределах применения ст. 114–1 УК// Вестник советской юстиции. 1924. № 12; Лившиц Б. К вопросу о пределах применения ст. 114–1 УК// Вестник советской юстиции. 1924. № 16; Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Изд. 2-е. М., 1924. С. 65; Шликерман Г. Взятка и общественный интерес // Еженедельник советской юстиции // 1927. № 38; Эстрин А. Должностные преступления. С. 59–60; Гюнтер А. Должностные преступления. С. 68–69. См. также дискуссию по этому вопросу на заседании Украинского юридического общества (Вестник советской юстиции. 1924. № 16. С. 527–528).

556

См.: Р-ц В. Указ соч. // Еженедельник советской юстиции. 1923. № 29. С. 653.

557

Н. Н. Наказывается ли по действующему праву давший взятку, вызванную провокацией//Вестник советской юстиции. 1924. № 24. С. 632. См. также: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Практический комментарий. Изд. 3-е. М., 1927. С. 87; Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть особенная. Изд. 2-е. М., 1927. С. 256; Гюнтер А. Должностные преступления. С. 75; Эстрин А. Должностные преступления. С. 66.

558

См.: Ходос. Подлежит ли ответственности лицо, спровоцированное на дачу взятки? // Вестник советской юстиции. 1924. № 24; Зильберштейн Н. Ответственность задачу взятки при провокации // Вестник советской юстиции. 1925. № 1; Волков Г. И. Взяткодательство при провокации взятки // Вестник советской юстиции. 1926. № 10.

559

См.: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Практический комментарий. Изд. 3-е. М., 1927. С. 87.

560

Эстрин А. Должностные преступления. С. 66.

561

См.: Крастин И. О толковании примечания к ст. 118 УК//Рабочий суд. 1927. № 5. С. 392–393.

562

Железногорский Гр. Взятка. Изд. 2-е. Харьков, 1925. С. 20.

563

А. А. Жижиленко писал, что показания и донесения о взяточничестве нужно считать «своевременными», если дело, по которому они поступили, еще только раскрывается. См.: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Изд. 2-е. М., 1924. С. 66.

564

См.: Анцелович М. Получение, дача и провокация взятки по УК редакции 1926 г. // Еженедельник советской юстиции. 1927. № 16. С. 476. Интересно, что в примечании к ст. 106 УК УССР (ред. 1927 г.) было сказано: «Лица, подпадающие под действие настоящей статьи, могут быть освобождены от привлечения к ответственности или применения к ним мер социальной защиты в случаях: а) если доказано, что в отношении их имело место вымогательство взятки или б) если добровольным и своевременным заявлением они окажут содействие раскрытию дела о взяточничестве». Отличия в решении этого вопроса от УК РСФСР очевидны.

565

См.: Крастин И. Указ. соч. // Рабочий суд. 1927. № 5. С. 394–396.

566

Дерзыбашев И. Путь к увеличению раскрытия взяточничества (к толкованию примечания к ст. 118 Уголовного кодекса) // Рабочий суд. 1927. № 6. С. 474.

567

См.: Еженедельник советской юстиции. 1927. № 18. С. 558.

568

Статья опубликована: Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе. Сборник научных трудов. Ярославль, 1994.

569

Статья опубликована: Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве (материальный и процессуальный аспект). Сборник научных работ. Ярославль, 1995.

570

См.: Преступление и наказание. Комментарий к проекту Уголовного кодекса России / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и А. В. Наумова. М., 1992. Гл. 7.

571

Гальперин И. М. Что же видит Янус впереди? // Закон. 1993. № 3.

572

Государство и право. 1993. № 3. С. 80–85.

573

Парций Я. Ответственность за нарушение законодательства о стандартизации и сертификации продукции // Закон. 1994. № 3. С. 24.

574

Напротив, Г. М. Миньковский считает, что экономические преступления могут совершаться и по неосторожности (Миньковский Г. М. Проблемы оценки современного состояния экономической преступности и правового регулирования борьбы с ней // Проблемы борьбы с экономической преступностью и наркобизнесом при подходе к рынку. Материалы международной научно-практической конференции. СПб., 1994. Часть II. С. 100).

575

Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. Изд. 5-е. СПб., 1907. С. 389–390.

576

См.: Государство и право. 1993. № 3. С. 82.

577

См.: Стрельцов Е. Л. Проблемы уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательства: Автореф. дис.… д-ра юрид. наук. Харьков, 1992. С. 25.

578

См.: Кузнецова Н. Ф. Кодификация норм о хозяйственных преступлениях // Вестник Московского университета. 1993. № 4. С. 17–18; Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории // Государство и право. 1994. № 6. С. 45.

579

См., например: Стрельцов Е. Л. Указ. соч. С. 11.

580

Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. Л., 1978. С. 5.

581

Таций В. Я. Ответственность за хозяйственные преступления. Объект и система. Харьков, 1984. С. 15. Иное определение хозяйственных преступлений предложено Ю. Н. Головлевым: «Хозяйственные преступления – это совершенные виновно общественно опасные деяния, которые причиняют ущерб или создают реальную возможность причинения ущерба народному хозяйству в области его ведения и организации как путем непосредственного нарушения интересов государства или любого иного хозяйствующего субъекта независимо от формы собственности, так и путем нарушения интересов граждан, поскольку они соприкасаются с хозяйственной деятельностью учреждений и частных лиц» (Головлев Ю. В. Хозяйственные преступления: понятие и система // Государство и право. 1993. № 4. С. 80).

582

См.: Медведев А. М. Экономические преступления: понятие и система // Советское государство и право. 1992. № 1.

583

Там же. С. 81.

584

См.: Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. С. 14.

585

См.: Наумов А. В. Уголовный закон в период перехода к рыночной экономике // Советское государство и право. 1991. № 42. С. 35; Предприятие на скамье подсудимых // Советская юстиция. 1992. № 17–18; Келина С. Г. Ответственность юридических лиц в проекте нового УК Российской Федерации // Уголовное право: новые идеи. М., 1994; Никифоров А. С. Об уголовной ответственности юридических лиц // Там же; Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. С. 19–20; и др. работы.

586

Уголовный кодекс Российской Федерации (Общая часть). Проект. М., 1994.

587

См.: Никифоров А. С. Указ. соч. С. 45–46.

588

См.: Примерный Уголовный кодекс США. Официальный проект Института американского права. М., 1969. С. 56–57.

589

См.: Уголовное право буржуазных стран. Общая часть. Сборник законодательных актов. М., 1990. С. 94–95.

590

Там же. С. 159–160.

591

Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты. М., 1993. С. 654.

592

См.: Новый Уголовный кодекс Франции. М., 1993. С. 9.

593

Статья опубликована: Уголовный кодекс Российской Федерации. С комментарием доктора юридических наук, профессора, государственного советника юстиции 3-го класса Б. В. Волженкина и предметно-постатейным указателем. СПб.: Изд. «АЛЬФА», 1996.

594

Статья опубликована: Законность. 1996. № 6. С. 26–30.

595

См.: Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Изд. 2-е. М., 1924. с. 68; Он же. Должностные (служебные) преступления. Практический комментарий. Изд. 3-е. М., 1927, с. 87; Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть особенная. М., 1927, с. 256; Гюнтер А. Должностные преступления. Харьков, 1928. С. 76.

596

См.: Волков Г. И. Взяткодательство при провокации взятки. Вестник советской юстиции, 1926. № 10, с. 387.

597

См. Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 66.

598

Н. Н. Наказывается ли по действующему праву давший взятку, вызванную провокацией? – Вестник советской юстиции, 1924, № 24, с. 832.

599

См.: Ходос. Подлежит ли ответственности лицо, спровоцированное на взятку? – Вестник советской юстиции, 1924, № 24, с. 833.

600

Зильберштейн Н. Ответственность задачу взятки при провокации. – Вестник советской юстиции, 1925, № 1, с. 18–19.

601

Курс советского уголовного права. Т. VI. М., 1971. С. 84–85.

602

Статья опубликована: Законность. 1997. № 4.

603

Статья опубликована: Законность. 1998. № 12.

604

Следует отметить, что согласно ст. ст. 194 и 198 УК в редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», вступившего в силу с 27 июня 1998 г., судимость – квалифицирующий признак наряду с неоднократностью, что является отступлением от общего положения, сформулированного в ст. 16 УК.

605

См.: Волженкин Б. В. Неоднократность преступлений, их совокупность и рецидив по Уголовному кодексу РФ 1996 г. // Проблемы борьбы с преступностью в условиях Северо-Кавказского региона: Тезисы докладов и сообщений участников межвузовской научно-практической конференции. Ростов-на-Дону, 1997. С. 12–14; Волженкин Б. В. Модельный Уголовный кодекс для государств – участников СНГ и новое уголовное законодательство России // Проблемы уголовного права в связи с реформой уголовного законодательства: Сборник научных трудов. М., 1997. С. 19–20; Попов А. Неоднократность умышленных убийств // Уголовное право. 1998. № 1. С. 28–31.

606

См.: Скуратов Ю. И., Лебедев В. М., Побегайло Э. Ф. Послесловие // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1996. С. 801. Примерно такое же предложение высказано Ю. И. Бытко. См.: Бытко Ю. И. Учение о рецидиве преступлений в российском уголовном праве. Саратов, 1998. С. 186.

607

Правоведение. 1996. № 1.

608

См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации // Под общей редакцией Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. Изд. 2-е. М., 1997. С. 800.

609

Статья опубликована: Уголовное право. 2000. № 1.

610

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. Т. 1. – М., 1994. С. 328–329.

611

См., например: Курс советского уголовного права (Часть общая). Т. 1 / Отв. ред. Н. А. Беляев, М. Д. Шаргородский. – Л., 1968. С. 612.

612

Норма аналогичного содержания включена в уголовное законодательство некоторых других постсоветских государств (например, ч. 5 ст. 29 УК Республики Казахстан) и в Модельный УК для государств – участников СНГ (ч. 3 ст. 36).

613

См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. – М., 1999. С. 266.

614

См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. 2-е изд. – М., 1999. С. 216–217.

615

См.: Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. – М., 1999. С. 185.

616

См., например: Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко и З. А. Незнамова. – М., 1998, с. 179; Уголовное право России. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. А. Н. Игнатов и Ю. А. Красиков. – М., 1997. С. 165; Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. – М., 1999. С. 186–187; Уголовное право. Общая часть/ Под ред. Н. И. Ветроваи Ю. И. Ляпунова. – М., 1997, с. 280–281; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. Изд. 2-е / Под ред. Б. В. Здравомыслова. – М., 1999. С. 206–207 и др.

617

См.: Лист Франц. Учебник уголовного права. Общая часть. – М., 1903. С. 256–257.

618

Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Пособие к лекциям. Часть общая. – СПб., 1910. С. 312.

619

См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 363–365.

620

См.: Уголовное уложение. Проект редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. 1. – СПб., 1897. С. 476.

621

Там же. С. 477–479.

622

См.: Там же. С. 479–481. Данная позиция разработчиков проекта Уголовного уложения была раскритикована немецким профессором Меркелем, российскими профессорами Колоколовым и Будзинским и рядом других специалистов. См.: Там же. С. 481–482.

623

См., например: уголовное право. Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко и З. А. Незнамова, с. 179; Уголовное право России. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. А. Н. Игнатов и Ю. А. Красиков. С. 166; Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. Н. И. Ветров и Ю. И. Ляпунов. С. 281; Уголовное право. Общая часть / Под ред. B. Н. Петрашова. С. 187; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. С. 206–207. Противоречивую позицию занимает Г. Н. Борзенков. Признавая судимость признаком специального субъекта, он в то же время отрицает такое значение за признаком неоднократности (см.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. С. 286). Однако согласно ст. 16 УК неоднократность преступления имеет место и в случае совершения преступления лицом, ранее судимым.

624

Уголовное право России. Часть Общая / Под ред. Л. Л. Кругликова. – М., 1997. C. 265. На фоне достаточно единодушных взглядов отечественных и зарубежных криминалистов по этому вопросу диссонансом звучит следующее утверждение М. И. Ковалева: «Если закон в качестве квалифицирующего обстоятельства предусматривает неоднократность и она имеется на стороне исполнителя, то вменяется и соучастникам, которые об этом знали». См.: Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко и З. А. Незнамова. С. 259. См. также: Бородин С. В. Преступления против личности. – М., 1999. С. 285.

625

См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1990. № 3.

626

См., например: Комментарий к Уголовному кодексу. Изд. 2-е, изм. и доп. / Под общ. ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева – М., 1997. С. 239; Уголовное право России. Т. 2. Особенная часть / Под. ред. А. Н. Игнатова и Ю. А. Красикова. С. 49–50;Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. С. 42.

627

См.: Лукичев О. В. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика детоубийства. Автореф. дис. к.ю.н. – СПб., 1997. С. 18.

628

См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. № 4.

629

См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. С. 399, 434.

630

См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации 1961–1996. – М., 1997. С. 333.

631

См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е / Под ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. С. 296; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. И. Бойко. – Ростов-на-Дону, 1996. С. 313; Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Т. 1 / Под ред. П. Н. Панченко. – Н. Новгород, 1996. С. 329; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. – М., 1996. С. 206; Уголовный кодекс Российской Федерации. Научно-практический комментарий / Отв. ред. В. М.Лебедев. – М., 1998. С. 303; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. В. Наумов. Изд. 2-е. – М., 1999. С. 364–365 и др. работы.

632

Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 421. См. также: Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашова. С. 261; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. С. 257–258; Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. – М., 1997. С. 652; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. – М., 1996. С. 59 и др. работы. Иная позиция у Р. Р. Галиакбарова. См.: Уголовное право. Часть Общая / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. С. 253.

633

Статья опубликована: Уголовное право. 2000. № 4.

634

См.: Собрание законодательства РФ. 1994. № 7. Ст. 700.

635

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 1998 г. М., 1999. С. 17.

636

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3. С. 20.

637

См.: Яни П. С. 1) Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 120–121; 2) Причинение вреда деянием//Российская юстиция. 1997. № 1. С. 49.

638

См.: Законность. 1999. № 10. С. 62.

639

Справедливости ради нужно отметить и противоречие между примечаниями 2 и 3 к ст. 201 УК РФ и ст. 27–1 УПК РСФСР, которая значительно расширила пределы диспозитивности, установив, что заявление или согласие организации необходимо для привлечения к уголовной ответственности и в случае причинения вреда любой, в том числе и некоммерческой организации, лишь бы она не являлась государственным или муниципальным предприятием.

640

См., например: Курс уголовного права. Общая часть, т. 1 / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 412; Уголовное право Российской Федерации / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1999. С. 257–258; Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашова. М., 1999. С. 216; Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 652; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 2000. С. 70 и др. работы.

641

См.: Медведев А. М. Вымогательство взятки // Государство и право. 1996. № 8. С. 100; Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК // Законность. 1997. № 6. С. 93.

642

Статья опубликована: Российская юстиция. 2001. № 5.

643

Статья опубликована: Новое уголовное законодательство стран СНГ и Балтии. Сборник научных статей / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и Л. Л. Кругликова. М., 2002.

644

Полный текст Модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ был опубликован в Приложении к «Информационному бюллетеню» МПА, 1996, № 10, а также в журнале «Правоведение», 1996, № 1.

645

См. например: Уголовное право России. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. А. Н. Игнатов и Ю. А. Красиков. М., 1998. С. 36.

646

См., например: Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко и З. А. Незнамова. Изд. 3-е. М., 2001. С. 43; Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашова. М., 1999. С. 85; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. М., 2001. С. 46.

647

См.: Уголовное право России. Общая часть / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 1999. С. 73–74.

648

Вопрос об оставлении смертной казни в системе наказаний был предметом горячей дискуссии при разработке проекта Модельного УК. Большинство членов рабочей группы (при этом каждая национальная делегация в составе рабочей группы имела один голос) высказалось за сохранение смертной казни.

649

Подробнее об этом см.: Волженкин Б. Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ // Законность. 1998. № 2. Предложенное Модельным УК решение об исключении понятия «неоднократность» получило поддержку ряда специалистов. См., например: Попов А. Неоднократность умышленных убийств // Уголовное право. 1998. № 1.С. 28–31; Кауфман М. А. Некоторые вопросы применения норм Общей части УК РФ // Государство и право. 2000. № 6. С. 57–58; Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 62–68 и др. Совершенно неправильно изложена позиция Модельного УК по этому вопросу в Курсе уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 514.

650

См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е / Под общей ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М., 1997. С. 800.

651

См. Приложение к Информационному бюллетеню МПА, 1995, № 6.

652

Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, принятая 27 января 1999 года, четко разграничивает подкуп публичных должностных лиц и подкуп в частном секторе лиц, которые руководят предприятиями частного сектора или работают в них в том или ином качестве. См.: «Конвенции Совета Европы и Российская Федерация». Сборник документов. М., 2000. С. 281–284.

653

Статья опубликована: Актуальные проблемы уголовной ответственности за нарушения в сфере экономической деятельности и налогообложения. Материалы конференции. Ярославль, 2004.

654

Статья опубликована в кн.: Преступность и уголовное законодательство: реалии, тенденции, взаимовлияние. Сборник научных трудов / Под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2004.

655

Статья опубликована в кн.: Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Сборник научных статей. Вып. 5 / Под общ. ред. К. Ф. Попондопуло и О. Ю. Скворцова. СПб., 2005.

656

Тезисы выступления на Всесоюзной научной конференции, проходившей 21–23 ноября 1973 г. в Московском государственном университете им. М. В. Ломоносова. Опубликованы: Демократия и право развитого социалистического общества. (Материалы Всесоюзной научной конференции). М., 1975. С. 454–455.

657

Философская энциклопедия, т. 5. М., изд-во «Советская энциклопедия», 1970, стр. 18.

658

Доклад на научно-практической конференции «Проблемы расследования преступлений в условиях формирования правового пространства Содружества Независимых Государств и развития международного сотрудничества» (Санкт-Петербург, 8–9 июля 1993 г.). Опубликован: Проблемы расследования преступлений в условиях формирования правового пространства СНГ и развития международного сотрудничества. Сборник статей. СПб., 1994. С. 5–12.

659

Уголовный кодекс Российской Федерации (проект) // Юридический вестник. 1992. № 20. Октябрь.

660

См.: Бойцов А. И., Волженкин Б. В. Уголовный закон: действие во времени и в пространстве. СПб., 1993. С. 93.

661

Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. № 26. Ст. 427.

662

Выступление на Международной научно-практической конференции «Совершенствование уголовного законодательства и проблемы борьбы с организованной преступностью на территории государств – участников СНГ» 22 ноября 1994 г Опубликовано: Вестник Межпарламентской Ассамблеи. СПб. 1995. № 1.

663

Выступление на Международной научно-практической конференции «Современные проблемы борьбы с транснациональной преступностью» (г. Сочи, 10–11 октября 2000 г.). Опубликовано: Современные проблемы борьбы с транснациональной преступностью. Краснодар, 2000.

664

Тезисы выступления на III Международной научно-практической конференции, состоявшейся на юридическом факультете МГУ им. М. В. Ломоносова 29–30 мая 2003 г. // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники. М., 2004.

665

Тезисы выступления на II Международной научно-практической конференции, состоявшейся на юридическом факультете МГУ им. М. В. Ломоносова 30–31 мая 2002 г. Опубликованы: Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. Материалы II Международной научно-практической конференции. М., 2003.

666

Тезисы доклада на научной конференции, посвященной памяти профессора М. Д. Шаргородского, состоявшейся 1–2 июля 2004 г. в Санкт-Петербурге. Опубликованы: Российское уголовное право: традиции, современность, будущее. Материалы научной конференции, посвященной памяти профессора М. Д. Шаргородского (к столетию со дня рождения) / Под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина. СПб., 2005.

667

Тезисы выступления на V Международной научно-практической конференции, состоявшейся 26–27 мая 2005 г. на юридическом факультете МГУ им М. В. Ломоносова. Опубликованы: История развития уголовного права и ее значение для современности. Материалы V Международной научно-практической конференции. М., 2006.

668

Тезисы выступления на третьей Международной научно-практической конференции в Московской государственной юридической академии. Опубликованы: Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Сборник материалов третьей Международной научно-практической конференции / Отв. ред. А. И. Рарог. М., 2006.

669

Тезисы выступления на 1 Всероссийском конгрессе по уголовному праву. Опубликованы: Конституционные основы уголовного права. Материалы 1 Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации / Отв. ред. В. С. Комиссаров. М., 2006.

670

Дмитриев О. В. Экономическая преступность и противодействие ей в условиях рыночной системы хозяйствования. М., 2005. С. 248.

671

См.: Аистова Л. С. Уголовный закон о преступлениях в сфере экономической деятельности и проблемы его совершенствования // Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ. 2000. № 2. С. 32; Иногамова-Хегай Л. В. Совершенствование уголовно-правовых норм об экономических преступлениях // Уголовное право. 2001. № 1. С. 17–18; Устинова Т. Д. Правовая оценка статьи 169 УК РФ//Законодательство. 2004. № 4. С. 77–78; Лопашенко Н. А. Отклоняющееся экономическое поведение: пределы разумной криминализации // Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы. Материалы IV Международной научно-практической конференции. М., 2005. С. 339.

672

См.: Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. А. Э. Жалинского. М., 2005. С. 508–509.

673

См.: Наумов А. В.: 1) Два года действия Уголовного кодекса РФ: достижения и просчеты // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 30; Права человека и новое российское законодательство (материалы «Круглого стола») // Государство и право. 2003. № 6. С. 113; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 2. Особенная часть. С. 267–269; Аистова Л. С: 1) К вопросу о декриминализации деяний, предусмотренных ст. 171 УУК, как одного из направлений совершенствования уголовного законодательства // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы второй Международной научно-практической конференции. М., 2005. С. 207–210; 2) Понятие незаконного предпринимательства как преступления // Законность. 2005. № 7. С. 25; Лопашенко Н. А. Отклоняющееся экономическое поведение: пределы разумной криминализации. С. 339.

674

См.: Аистова Л. С. Незаконное предпринимательство. СПб., 2002. С. 264.

675

Там же. С. 84.

676

Тезисы выступления на 4-й Международной научно-практической конференции, состоявшейся 25–26 января 2007 г. в Московской государственной юридической академии. Опубликованы: Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы 4-й Международной научно-практической конференции. М., 2007.

677

Работа опубликована: Волженкин Б. В. Мошенничество. СПб., 1998.

678

Основы государственной политики борьбы с преступностью в России. Теоретическая модель. М., 1997. С. 9–10.

679

Лунеев В. В. Преступность XX века. Мировые, региональные и российские тенденции. М., 1997. С. 237.

680

Преступность и реформы в России / Под ред. А. И. Долговой. М., 1998. С. 219.

681

О состоянии и мерах усиления борьбы с экономической преступностью: Аналитический доклад МВД РФ//Щит и меч. 1996. № 11–12. С. 6.

682

Там же. С. 7.

683

См.: Преступность и реформы в России. С. 216–217.

684

См.: О состоянии и мерах усиления борьбы с экономической преступностью // Щит и меч. 1996. № 11–12. С. 7.

685

Лунеев В. В. Указ. соч. С. 254–255.

686

Преступность и правонарушения (1992–1996): Статистический сборник. М., 1997. С. 108; Лунеев В. В. Указ. соч. С. 261–262.

687

Борьба с преступностью в России: январь – декабрь 1996 г. // Щит и меч. 1997. № 4. С. 15.

688

См.: Новый Уголовный кодекс Франции / Науч. ред. Н. Ф. Кузнецова, Э. Ф. Побегайло. М., 1993.

689

См.: Уголовный кодекс ФРГ / Науч. ред. Н. Ф. Кузнецова, Ф. М. Решетников. М., 1996.

690

Перевод § 263 УК ФРГ приводится по: Решетников Ф. М. Буржуазное уголовное право – орудие защиты частной собственности. М., 1982. С. 59.

691

См.: Уголовный кодекс Испании/ Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и Ф. М. Решетникова. М., 1998. С. 80–83.

692

См.: Швейцарский уголовный кодекс 1937 г. М., 1947.

693

Пфеннигер Г. Ф. Швейцарское уголовное право // Современное зарубежное уголовное право. Том второй / Под ред. А. А. Пионтковского. М., 1958. С. 446.

694

См.: Примерный уголовный кодекс (США). Оригинальный проект Института американского права / Под ред. Б. Е. Никифорова. М., 1969.

695

Там же. С. 147–148.

696

См.: Решетников Ф. М. Буржуазное уголовное право – орудие зашиты частной собственности. М., 1982. С. 93.

697

Clark and Marshall. A Treatise on the law of crimes. Mundellin. 1967. P. 923. Цит. по: Решетников Ф. M. Указ. соч. С. 93.

698

См. об этом: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 93–95; Никифоров Б. С, Решетников Ф. М. Современное американское уголовное право. М., 1990. С. 171–173; Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты / Под ред. О. А. Жидкова. М., 1993. С. 682–684.

699

См.: Никифоров Б. С, Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 169.

700

См. об этом: Ларичев В. Д. Как уберечься от мошенничества в сфере бизнеса. М., 1996.С. 12.

701

Новоселова Л. А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М., 1996. С. 46; Суханов Е. Комментарий ГК РФ // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 16.

702

Ефимова Л. Правовые аспекты безналичных денег // Закон. 1997. № 1. С. 97; Олейник О. Банковский счет: законодательство и практика// Там же. С. 95.

703

См.: Гаухман Л. Д., Максимов Е. В. Ответственность за преступления против собственности. М., 1997. С. 65–66.

704

См.: Уголовное право. Особенная часть/ Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова, Г. П. Новоселов. М., 1997. С. 193.

705

См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 1996. С. 256; Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 209.

706

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е / Под общей ред. проф. Ю. И. Скуратова и проф. В. М. Лебедева. М., 1997. С. 348.

707

См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 368.

708

См.: Словарь русского языка в 4 томах / Под ред. Н. А. Евгеньевой. Т. 2. М., 1982. С. 543.

709

Подробнее о видах и содержании мошеннического обмана см., например: Борзенков Г. Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М., 1971. С. 30–54; Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. С. 207–209; Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Указ. соч. С. 66–68.

710

См.: Смаков Р. О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 8. С. 14.

711

Яни П. Преступное в бизнесе. М., 1995. С. 34–37; Яни П. С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 94–98.

712

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 2. С. 7.

713

См.: Ларичев В. Д. Как уберечься от мошенничества в сфере бизнеса. С. 60.

714

См.: Там же. С. 44.

715

См.: Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Саратов, 1992. С. 244–245. См. также: Котин В. Ответственность за лжепредпринимательство // Законность. 1997. № 6. С. 16–17; Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова, Г. П. Новоселов. М., 1997. С. 219–220.

716

Правильно пишет В. Лимонов, что в этой ситуации лжепредпринимательство – одна из разновидностей мошеннического обмана, квалифицируемого по ст. 159 УК РФ. См.: Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов// Законность. 1998. № 3. С. 40.

717

См.: Степанов О. Когда «плачут» ваши деньги // Экономика и жизнь. 1997. № 29.

718

См. об этом: Ларичев В. Объективная сторона незаконного получения кредита // Законность. 1997. № 7. С. 10.

719

См.: Банковский бизнес в России: криминологические и уголовно-правовые проблемы / Руководитель авторского коллектива Г. А. Тосунян. М., 1994. С. 58–61; Кушниренко С. П. Расследование хищений, совершаемых с использованием лжепредприятий. СПб., 1995; Ларичев В. Д. Преступления в кредитно-денежной сфере и противодействие им. М., 1996.

720

См.: Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. С. 208–209; Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова, Г. П. Новоселов. С. 214–215.

721

См. об этом: Ларичев В. Д. Преступления в кредитно-денежной сфере и противодействие им. С. 109–111; Ларичев В. Д. Как уберечься от мошенничества в сфере бизнеса. С. 70–79; Астапкина С. М., Максимов С. В. Криминальные расчеты: уголовно-правовая охрана инвестиций. М., 1995. С. 65–79.

722

Клепицкий И. Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера // Законность. 1995. № 7. С. 42.

723

См.: Правоведение. 1996. № 1. С. 243.

724

См.: Юридическая наука и образование в Республике Беларусь на рубеже XX–XXI веков: Материалы международной научно-практической конференции. Гродно, 1998. С. 246.

725

Исключение из Уголовного кодекса хищения чужого имущества путем злоупотребления служебным положением как самостоятельного состава хищения представляется ошибочным. Такова же позиция З. А. Незнамовой (см.: Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова, Г. П. Новоселов. С. 223–224). В Модельном УК для государств – членов СНГ этот состав хищения имеется (см.: Правоведение. 1996. № 1. С. 134).

726

См.: Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Указ. соч. С. 74–75.

727

Спорным является предложение Л. Д. Гаухмана квалифицировать по ст. 165 УК случаи незаконного получения кредита в некрупном размере, злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности в некрупном размере, а также уклонения от погашения кредиторской задолженности в любом размере при отсутствии признаков злостности (см.: Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Указ. соч. С. 136). Думается, что такие деяния должны влечь только гражданско-правовую ответственность.

728

Работа опубликована: Волженкин Б. В. Отмывание денег. СПб., 1998.

729

См.: «Грязные» деньги и закон. Правовые основы борьбы с легализацией преступных доходов: Сб. материалов / Под ред. Е. А. Абрамова; сост. В. С. Овчинский. М., 1994. С. 8–10.

730

Основы борьбы с организованной преступностью / Под ред. В. С. Овчинского, В. Е. Эминова, Н. П. Яблокова. М., 1996. С. 186.

731

См.: Щит и меч. 1996. № 11–12.

732

См.: Основы борьбы с организованной преступностью. С. 22.

733

Схему международных путей легализации преступных доходов с участием банков см.: Панов В. П. Международное уголовное право: Уч. пос. М., 1997. С. 103.

734

Банковский бизнес в России: криминологические и уголовно-правовые проблемы / Рук. авт. коллектива Г. А. Тосунян. М., 1994. С. 55–56.

735

Кернер Х.-Х., Дах. Э. Отмывание денег Путеводитель по действующему законодательству и юридической практике. М., 1996. С. 36–37. Эту же идею проводит А. Э. Жалинский в предисловии к данной книге: «Отмывание денег – это заключительный этап превращения преступности в высокодоходное и эффективное производство, в ходе которого происходит противоправная и вредная для общества концентрация экономической, а вслед за ней и политической власти в руках неконтролируемой группы лиц. Допустить отмывание денег – значит, сделать выгодным торговлю наркотиками, уклонение от налогов, проституцию, вымогательство, взяточничество». Там же. С. 8.

736

Money Laundering: Guidance Notes for Banks and Building Societies. 1990. Х.-Х. Кернер и Э. Дах приводят толкование «отмывания денег», предложенное швейцарским специалистом Кристофом Грабером: под отмыванием денег следует понимать все операции, осуществленные с целью на первой стадии утаить или сокрыть наличие, происхождение или целевое назначение имущественных ценностей, проистекающих из преступления, с тем, чтобы на второй стадии приступить к извлечению из них регулярных доходов (см.: Кернер Х.-Х., Дах Э. Указ. соч. С. 37–38).

737

Доходы от незаконного оборота наркотиков только в Западной Европе превышают 200 млрд долларов в год, а в мире, по разным оценкам, от 500 млрд до 1,5 трлн долларов. См.: Банковский бизнес в России: криминологические и уголовно-правовые проблемы. С. 91.

738

Текст Конвенции см.: Законодательство о незаконном обороте наркотиков. СПб., 1998. С. 52–91.

739

См.: International Legal materials: current documents. Vol. 35.1996. № 5. P. 1291–1305.

740

О законодательстве некоторых других государств, направленных на борьбу с отмыванием денег, см.: «Грязные» деньги и закон. С. 98–131; Банковский бизнес в России: криминологические и уголовно-правовые проблемы. С. 137–154; Панов В. П. Международное уголовное право. С. 305–307; Осин В. В. Преступные доходы: проблемы и решения // Изучение организованной преступности: российско-американский диалог: Сб. статей / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, Л. Шелли, Ю. Г. Козлова. М., 1997. С. 310–313; Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Саратов, 1997. С. 177–179; Мусин Э. В Европе с «отмыванием» строго // Экономика и жизнь. 1997. № 51.

741

Обзор американского законодательства составлен на основе статьи: Arrastia J. Money Laundering – a US perspective // Money Laundering control / Ed by B. Ride and M. Ashe. Dublin, 1996. P. 228–260; О законодательстве по отмыванию денег в отдельных штатах США см.: «Грязные» деньги и закон. С. 79–95.

742

Текст § 261 УК ФРГ приводится по: Кернер X. -Х., Дах Э. Указ. соч. С. 30. Несколько иной перевод ч. 1 § 261 УК ФРГ см.: Уголовный кодекс ФРГ / Науч. ред. Н. Ф. Кузнецова, Ф. М. Решетников. М., 1996. С. 148.

743

Кернер X.-X., Дах Э. Указ. соч. С. 39.

744

Там же. С. 44.

745

Там же. С. 46–47.

746

Там же. С. 52.

747

Тексты некоторых статей Закона см.: Кернер Х.-Х., Дах Э. Указ. соч. С. 117–126.

748

См.: Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Уголовно-правовая охрана финансовой сферы: новые виды преступлений и их квалификация. М., 1995. С. 49; Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. А. И. Рарога. М., 1996. С. 160; Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Т. 1 / Подред. П. Н. Панченко. Нижний Новгород, 1996. С. 479; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под общей ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М., 1996. С. 175. В то же время в последнем из названных комментариев к УК оговаривается, что «такое понимание незаконности соответствует тексту закона, однако нуждается в ограничительном толковании. Незаконность должна состоять в нарушении уголовно-правового запрета, иначе применение данной статьи будет незаконным в силу п. 2 ст. 14 настоящего Кодекса ввиду отсутствия общественной опасности деяния». Эта мысль заслуживает внимания.

749

Российская газета. 1997.2 августа. – Аналогичное определение содержится в Проекте соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Узбекистан о сотрудничестве и взаимной помощи в области борьбы с незаконными финансовыми операциями, а также финансовыми операциями, связанными с легализацией (отмыванием) доходов, полученных незаконным путем. См.: Российская газета. 1998. 31 января.

750

См.: Теневая экономика (экономические, социальные и правовые аспекты): Материалы научной конференции. М., 1996. С. 49–50; Лопашенко Н. А. Указ. соч. С. 180; Викулин А. Ю. Работа коммерческого банка по предотвращению легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем // Банковское дело. 1998. № 1. С. 17–19.

751

См.: Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. С. 160; Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова, Г. П. Новоселов. С. 281–282.

752

Российская газета. 1997. 2 августа.

753

См.: Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. А. Рарога. С. 161; Виноградова Л. К., Гаража Н. А. Проблема борьбы с легализацией незаконных доходов в России // Проблемы уголовного права в связи с реформой уголовного законодательства: Сб. науч. трудов. М., 1997. С. 85. Напротив, А. Э. Жалинский полагает, что субъектом легализации является иное лицо, а не тот, кто непосредственно незаконным путем приобретал соответствующее имущество (см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под общей ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. С. 175–176). Полагаю, что из текста ст. 174 УК такой вывод не следует.

754

См.: Лопашенко Н. А. Указ. соч. С. 185–186.

755

В Федеральном законе, принятом Государственной Думой в первом чтении 19 ноября 1997 г., «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем“» предлагалось определить крупный размер «отмывания» в сумме, превышающей тысячу минимальных размеров оплаты труда.

756

Правоведение. 1996. № 1. С. 137.

757

См.: «Грязные» деньги и закон. С. 8–36; Пономарев П. Г. Проблемы противодействия легализации преступных доходов // Изучение организованной преступности: российско-американский диалог. М., 1997. С. 284–290.

758

Работа опубликована: Волженкин Б. В. Уголовная ответственность юридических лиц. СПб., 1998.

759

Работа опубликована. См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 1. Понятие уголовного права. Изд. проф. Малинина. СПб., 2005.

В настоящем издании работа публикуется с небольшими дополнениями.

760

См.: Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. Ярославль, 1909. – В 2003 г. издательство «Зерцало» повторно опубликовало эту работу. С учетом того, что издание 1909 г. является библиографической редкостью, дальнейшие ссылки на работу Г. С. Фельдштейна делаются по изданию 2003 г.

761

Фельдшейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России / Под ред. и с пред. В. А. Томсинова. М.: Изд. «Зерцало», 2003. С. 6–8. Профессор М. В. Владимирский-Буданов в монографии «Обзор истории русского права» (1-е изд., Киев, 1886; 7-е изд., Киев, 1915), посвященной истории развития общественного законодательства, выделял три периода истории русского уголовного права: период первый – уголовное право времен Русской Правды; период второй – уголовное право Московского государства; период третий – уголовное право Империи. См. современное издание: Владимирский-Буданов М. В. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 305–372.

762

Об Артикуле воинском и других военных уставах Петра I см.: Бобровский П. О. Военные законы Петра Великого в рукописях и первопечатных изданиях. Историко-юридическое исследование. СПб., 1887; Военные Уставы Петра Великого / Подред. Н. Л. Рубинштейна. Вступ. статья П. П. Епифанова. М., 1946; Шворина Т. И. Воинские Артикулы Петра I. М., 1940; Ромашкин П. С. Основные начала уголовного и военно-уголовного законодательства Петра I. М., 1947; Российское законодательство X–XX веков. Т. 4. Законодательство периода становления абсолютизма / Отв. ред. А. Г. Маньков. М., 1986; и др.

763

См.: Розенгейм М. П. Очерк истории военно-судных учреждений в России до кончины Петра Великого. СПб., 1878. С. 105.

764

Российское законодательство X–XX веков. Т. 4. Законодательство периода становления абсолютизма. С. 356–357.

765

Выдающийся русский историк В. О. Ключевский назвал данный проект уголовной части Уложения «свирепым», предусматривающим «изысканные виды смертной казни». См.: Ключевский В. О. Русская история. Полный курс лекций в трех книгах. Книга третья. М., 1993. С. 180–181.

766

См.: Проекты Уголовного уложения 1754–1766 гг. Новоуложенной книги, часть вторая: О розыскных делах и какие за разные злодейства и преступления казни, наказания и штрафы положены. Текст под ред. А. Востокова, пред. Н. Сергеевского. СПб., 1882. С. VI.

767

См.: Решетников Ф. М.: 1) Уголовное право буржуазных стран. Вып. I. Просветительно-гуманистическое направление в уголовном праве. М., 1965; 2) Просветительно-гуманистическое направление в уголовном праве // Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 506–511.

768

Современное издание Наказа см. в книге: Императрица Екатерина П. О величии России. М., 2003.

769

Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 81. В то же время автор отмечает: «Оставаясь на почве внешней рецепции общих принципов научно-юридических положений, оторванных от их реальной почвы, Наказ не в силах был двинуть вперед дело создания права, отвечающего практическим запросам момента. Влияние Наказа на наше уголовное законодательство никогда поэтому не было значительным». См.: Там же. С. 80.

Н. Д. Чечулин в специальном исследовании «Наказа» Екатерины II писал: «Наказ Императрицы Екатерины II никогда не имел силы действующего закона, но тем не менее он является памятником исключительного значения. Он важен как первая попытка положить в основу законодательства выводы и идеи просветительской философии, он важен и по источникам, непосредственно от которых исходила императрица, он замечателен и своим положительным содержанием…». См.: Наказ императрицы Екатерины II, данный Комиссии о сочинении проекта Нового Уложения / Под ред. Н. Д. Чечулина. СПб., 1907. Введение. С. 1.

770

Цит. по: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть Общая. Т. 1. Тула, 2001. С. 671.

771

А. Кистяковский установил, что около 250 положений Наказа заимствовано у Монтескье, а около 100 статей взято у Беккариа. См.: Городиский А. (Кистяковский). Влияние Беккариа на русское уголовное право // Журнал Министерства юстиции. 1864. Т. 21. С. 460.

В. О. Ключевский, достаточно критически относящийся к Наказу, отмечает, что из 655 статей печатного Наказа 294 заимствованы у Монтескье, а самая обширная X глава Наказа «Об обряде криминального суда» почти вся (104 статьи из 108) взята из книги Беккариа «О преступлениях и наказаниях». См. Ключевский В. О. Указ. соч. С. 261.

Интереснейший анализ уголовно-правовых положений, содержащихся в Наказе, путем сопоставления их с текстами Беккариа, Монтескье и Бильфельда проведен Г. С. Фельдштейном (см.: Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 84–114). В итоге автор сделал следующий вывод: «…в общей сложности, то, к чему мы пришли, дает полное право отнестись к Наказу не как к простому сопоставлению цитат из трудов великих реформаторов уголовного права, но как к труду, в котором индивидуальность составителя не была подавлена титанами мысли, возвестившему миру истины, которые еще долго не утратят своего значения для человечества» (Там же. С. 114).

772

См.: Наумов А. В. Зарождение российской науки уголовного права (вторая половина XVIII – первая половина XIX в.) // Государство и право. 2006. № 1. С. 79.

773

В советский период историки права в основном весьма критично относились к екатерининскому «Наказу». «Характерной особенностью „Наказа“, – писал Б. С. Утевский, – явилось совмещение защиты самодержавия, сословных привилегий, дворянства и крепостного строя с различными идеями, заимствованными из трудов Монтескье и Беккариа, изложенными, однако, в обезвреженном и приспособленном к интересам самодержавия виде. Эти заимствования из Монтескье и Беккариа представляли собою не более чем либерализм на словах, маскировавший реакционные взгляды и политику Екатерины». См.: Уголовное право. Общая часть / Ред. А. А. Герцензон, Б. С. Ошерович, А. А. Пионтковский. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1939. С. 51. В то же время Б. С. Ошерович считал, что абсолютное отрицание значения «Наказа», как источника распространения просветительных идей XVII века в России, неправильно. «Наказ» является одновременно и «моментом истории русского законодательства». «Нельзя говорить об истории русского законодательства, обойдя „Наказ“. См.: Ошерович Б. С. Очерки по истории русской уголовно-правовой мысли (Вторая половина XVIII – первая четверть XIX века). М., 1946. С. 79–80. Современные исследователи подчеркивают положительную роль „Наказа“ Екатерины II для последующего развития законодательства. «На наш взгляд, – пишет В. П. Коняхин, – не будучи официальным нормативным актом и имея, скорее всего, рекомендательный характер, „Наказ“ тем не менее сыграл в последующем положительную роль при формулировании Общей части российского уголовного законодательства». См.: Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб., 2002. С. 33.

774

См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 37–38.

775

См.: Русский биографический словарь. Дабелов-Дядьковский / Под ред. Е. С. Шумигорского. СПб., 1905. Репринт. изд. М., 1996. С. 333.

776

См.: Ошерович Б. С. Очерки по истории русской уголовно-правовой мысли. С. 80–112; 149–233; Солодкин И. И. Уголовно-правовые воззрения А. Н. Радищева/ Ученые записки ЛГУ. № 202. Серия юрид. наук. Вып. 8. 1956; Солодкин И. И. Очерки по истории русского уголовного права (первая четверть XIX в.). Изд. Лен. ун-та. 1961. С. 41–86; Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 170–192.

777

Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 231.

778

См.: Андрусенко О. В., Кодам С. В. От Свода законов уголовных к Уложению о наказаниях уголовных и исправительных. Екатеринбург, 2000. С. 19.

779

О кодификационной работе в начале XIX в. и о проекте Уголовного уложения 1813 г. см.: Солодкин И. И. Указ. соч. С. 5–39; Андрусенко О. В., Кодан С. В. Указ. соч. С. 5–21; Коняхин В. П. Указ. соч. С. 37–41; Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 181–184.

780

См.: Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 234–235.

781

Солодкин И. И. Указ. соч. С. 6.

782

См.: Ошерович Б. С. Указ. соч. С. 143; Наумов А. В. Указ. соч. С. 80–81.

783

Г. С. Фельдштейн характеризует Г. И. Солнцева как «первого русского криминалиста, давшего в своих трудах образец научной догмы уголовного права». См.: Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 298.

См. также: Наумов А. В.: 1) Уголовно-правовые взгляды Г. И. Солнцева – представителя казанской школы криминалистов / Два века юридической науки и образования в Казанском университете. Материалы юбилейной всероссийской конференции. Казань, 2004. С. 30–34; 2) Зарождение российской науки уголовного права. С. 82–84.

784

Российское уголовное право, изложенное… Гавриилом Солнцевым. Казань, 1820 / Под ред. Г. С. Фельдштейна. Ярославль, 1907. С. 56.

785

Сундуров Ф. Р., Емельянова И. А. Два столетия научной школы уголовного права Казанского университета // Два века юридической науки и образования в Казанском университете. С. 331.

786

Российское уголовное право, изложенное Гавриилом Солнцевым. С. 73.

787

Куницын А. П. Право естественное. Т. 1. 1818; т. П. 1820.

788

Куницын А. П. Указ. соч. Т. П. С. 26.

789

Подробнее о философских, политических и правовых взглядах А. П. Куницына см.: Ошерович Б. С. Указ. соч. С. 125–143.

790

См.: Ошерович Б. С. 1) Очерки из истории русской уголовно-правовой мысли. С. 251–303; 2) Уголовно-правовые воззрения Пестеля // Ученые труды ВИЮН. Вып. 8. М., 1946; Солодкин И. И. Очерки по истории русского уголовного права. С. 86–169.

791

О подготовке и издании Свода законов см. подробнее: Андрусенко О. В., Кодам С. В. Указ. соч. С. 22–32.

792

См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 188.

793

Там же.

794

Андрусенко О. В., Кодан С. В. Указ. соч. С. 31–32.

795

Перу П. И. Дегая принадлежало одно из первых в России исследований в области сравнительного правоведения. См.: Дегай П. Взгляд на современное положение уголовного законодательства в Европе. СПб., 1845.

796

О работе по подготовке Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. подробнее см.: Краткое обозрение хода работы и предложений по составлению нового кодекса законов о наказаниях. СПб., 1846; Андрусенко О. В., Кодан С. В. Указ. соч. С. 66–86.

797

В 1857 г. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных было введено в XV том 3-го издания Свода законов Российской империи, причем число его статей увеличилось до 2304, главным образом за счет включения постановлений о нарушениях Устава табачного и несения в Уложение постановлений о повреждениях телеграфов.

798

Подробнее об Уложении о наказаниях уголовных и исправительных см.: Развитие русского права в первой половине XIX века / Отв. ред. Е. А. Стерыпилев. М., 1994. С. 161–220.

799

См., например: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 194–197; Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Пособие к лекциям. Часть общая. 8-е изд. СПб., 1910. С. 23–26; Пусторослев П. П. Русское уголовное право. Общая часть. Вып. 1. 2-е изд. Юрьев, 1912. С. 60–61.

800

Сергеевский Н. Д. Указ. соч. С. 25–26.

801

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 194.

802

См.: Российское законодательство X–XX веков. Т. 6. Законодательство первой половины XIX века / Отв. ред. О. И. Чистяков. М., 1988. С. 170; Андрусенко О. В., Кодан С. В. Указ. соч. С. 164–165.

803

Достаточно сказать, что только Н. С. Таганцев с 1873 по 1915 г. подготовил 18 изданий Уложения о наказаниях с приложением постатейных решений Уголовного кассационного департамента, других материалов и комментариев.

804

См.: Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 446.

805

Уголовное право. Общая часть. 4-е изд., перераб. / Науч. ред. В. Д. Меньшагин. М., 1948. С. 84.

806

Баршев С. О мере наказаний. М., 1840. Предисловие. О С. Н. Баршеве см.: Русский биографический словарь. Т. П. СПб., 1900. Репринт. изд. М., 1992. С. 521–522.

807

Баршев С. О мере наказаний. С. 18.

808

См.: Там же. С. 34–35.

809

На этот недостаток работ С. И. Баршева обращал внимание и Г. С. Фельдштейн. См.: Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 492.

810

См.: Баршев С. И. Общие начала теории и законодательств о преступлениях и наказаниях. М., 1841. Разд. второй. С. 19–27.

811

О А. С. Жиряевесм.: Русский биографический словарь. Жабокритский-Зяловский. Пг., 1916. Репринт. изд. М., 1995. С. 47–48.

812

См. работы В. Д. Спасовича: О воровстве-краже // Журнал Министерства юстиции. 1859. Т. 1. Кн. 2. Отд. 1; О преступлениях против чести частных лиц по Уложению о наказаниях 1845 г. // Журнал Министерства юстиции. 1860. Т. 3. Кн. 1; Учебник уголовного права. Т. 1. СПб., 1863. О Владимире Даниловиче Спасовиче см.: Чубинский И. П. Памяти В. Д. Спасовича / Статьи и речи по вопросам уголовного права и процесса. Т. 2 (1906–1911). СПб., 1912; Набоков В. В. Д. Спасович // Право. 1906. № 41; Винавер М. Спасович // Право.1907. № 2, 3; Рашковская Ш. С. К истории русского уголовного права пореформенного периода (биографии видных юристов) // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1995. № 1; Смолярчук В. И. В. Д. Спасович: ученый-юрист, литератор, судебный оратор // Советское государство и право. 1982. № 10.

813

Фельдштейн. Указ. соч. С. 505.

814

Русская группа Международного союза криминалистов. Общее собрание группы в Москве 4–7 января 1909. С. 19–20.

815

Учебник уголовного права, составленный В. Спасовичем. Т. 1 (Выпуск первый). СПб., 1863. С. 2–3.

816

Тамже. С. 3.

817

См.: Там же. С. 6–7.

818

См.: Там же. С. 10–11.

819

См.: Там же. С. 64–67.

820

См.: Учебник уголовного права профессора П. Д. Калмыкова, изданный А. Любавским. СПб., 1866.

О Петре Давыдовиче Калмыкове см.: Любавский А. Введение к изд. Учебники уголовного права П. Д. Калмыкова. СПб., 1866. С. 2–6; Русский биографический словарь. Ибек-Ключарев. СПб., 1897. Репринт. изд. М., 1994. С. 402–404. Г. С. Фельдштейн упрекал П. Д. Калмыкова в эклектизме, видя в его Учебнике «образец комбинирования самых разнообразных точек зрения, не всегда допускающих соглашение, и проявление известной двойственности, не позволяющей автору конструировать понятия и институты уголовного права на почве действующего уголовного законодательства». См.: Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 480.

821

См.: Учебник уголовного права профессора И. Д. Калмыкова. С. 7.

822

См.: Там же. С. 8–9.

823

См.: Там же. С. 13–15.

824

Там же. С. 25.

825

Там же. С. 28.

826

См.: Фельдштейн Г. С. Указ. соч. С. 483.

827

Учебник уголовного права профессора П. Д. Калмыкова. С. 147.

828

Там же. С. 149.

829

Там же. С. 150–151.

830

См.: Здравомыслов Б. В. Уголовно-правовые взгляды русских революционеров демократов А. И. Герцена, В. Г. Белинского, Н. Г. Чернышевского, Н. А. Добролюбова. М., 1959.

831

См.: Рашковская Ш. С. К истории русской уголовно-правовой мысли пореформенной эпохи // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1995. № 2.

832

Заслуженный профессор Санкт-Петербургского университета Н. Д. Сергеевский следующим образом характеризовал развитие российской науки уголовного права в XIX в.: «В начале столетия появляются переводы выдающихся иностранных сочинений, том числе, одним из первых, учебника Фейербаха; вслед за тем начинает развиваться отечественная литература, на первых шагах в полном подчинении немецким образцам и в значительной мере компилятивная. С 60-х годов, в трудах Н. С. Таганцева, а также А. Ф. Кистяковского и Н. А. Неклюдова, она вступает на путь самостоятельной разработки научных вопросов и ныне, отражая в себе все движения западно-европейской мысли, представляет собою значительный запас исследований, вполне пригодных как для научных целей, так и для нужд русского законодательства». См.: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Пособие к лекциям. 8-е изд. СПб., 1910. С. 16.

833

Международный союз криминалистов был создан в 1888 г. по инициативе известных ученых Франца фон Листа (Германия), Ван Гамеля (Голландия), А. Принса (Бельгия).

834

См.: Устав Русской группы международного союза уголовного права при Юридическом обществе, состоящем при Императорском Санкт-Петербургском университете. В книге: Русская группа Международного союза криминалистов. Общее собрание группы в Москве 4–7 января 1909 г. СПб., 1909. С. V

835

Русская группа Международного союза криминалистов. Общее собрание группы в Москве 4–7 января 1909 г. СПб., 1909. С. 4.

836

См.: Международный союз криминалистов. Русская группа. СПб., 1902. Международный союз криминалистов. Русская группа. СПб., 1905; Русская группа Международного союза криминалистов. Общее собрание группы в Москве 4–7 января 1909 г. СПб., 1909; Русская группа Международного союза криминалистов. Общее собрание в Москве 21–23 апреля 1910 г. СПб., 1911; Протоколы IX общего собрания Русской группы Международного союза криминалистов // Журнал уголовного права и процесса. СПб., 1913. № 3. Приложение.

837

См.: Набоков В. Д. Петербургский конгресс Международного союза криминалистов. СПб., 1902.

838

Сергеевский Н. Д. Указ. соч. С. 16.

Отталкиваясь от проблемы уголовного наказания и его целей, П. И. Люблинский следующим образом показывает различие возникших в XIX веке направлений в уголовном праве: «Разнообразные уголовные теории уже не одно десятилетие ведут нескончаемый спор о том, должно ли наказание воплощать в себе одну великую идею возмездия за вину, или же служить и более практическим целям, как, напр., устрашению всех с целью удержания их от преступлений, исправлению преступника, его обезвреживанию или лечению. Одни теории видят в преступлении нарушение авторитета права, и, соответственно с этим, требуют от наказания восстановления этого авторитета путем принудительного воздействия на волю преступника; другие считаются с материальным ущербом, наносимым преступлением благам других людей и всего общества, и видят в наказании средство загладить причиненный ущерб или, по крайней мере, предупредить повторение его в будущем. Первые теории считают наказание «логическим следствием правопорядка», вторые – «средством социальной защиты». Это различие в основных взглядах на задачи наказания во многом определяет и дальнейшие более частные воззрения в области уголовного права и служат источником для двух направлений или школ в науке. Направление, примыкающее к идее возмездия и видящее в наказании логическое последствие правопорядка, получило название классического направления или классической школы; напротив того, направление, преследующее задачи социальной защиты и в соответствии с этим намечающее ряд «более практических» задач для наказания, получило название положительного направления, распадающегося по общепринятому делению на школы антропологическую и социологическую. Из них первая видит источник преступности в личных, преимущественно органических, особенностях преступного класса, а вторая, учитывая до известной степени и личные условия, центр тяжести полагает в условиях социальной среды, экономических влияниях, подражательности и т. д.». См.: Люблинский П. И. О действии наказания // Новые идеи в правоведении. Сборник первый: Цели наказания. СПб., 1914. С. 1–2.

839

В современной литературе см.: Решетников Ф. М. Уголовное право буржуазных стран. Вып. II. «Классическая школа и антрополого-социологическое направление. М., 1966; Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 3–8, 155–160, 560–564; Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Общая часть. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 478–490.

840

Основные работы заслуженного профессора Санкт-Петербургского университета Николая Дмитриевича Сергеевского: О значении причинной связи в уголовном праве. Ярославль, 1880; Преступление и наказание как предмет юридической науки // Юридический вестник. 1979; Основные вопросы наказания в новейшей литературе // Журнал гражданского и уголовного права. 1893. № 4; Русское уголовное право. Часть общая. СПб., 1887 (вышло одиннадцать изданий; последнее издание в 1915); Философские приемы и наука уголовного права // Журнал гражданского и уголовного права. 1879. Кн. 1–2; О праве наказания // Юридический вестник. 1881; Наказание в русском праве XVII века. СПб., 1888.

О Н. Д. Сергеевском см.: Люблинский П. И. Памяти трех криминалистов. СПб., 1914. С. 104–151; Чучаев А. И:. 1) Н. Д. Сергеевский. Жизненные вехи и творческое наследие. Ульяновск, 2006; 2) Николай Дмитриевич Сергеевский // Российский ежегодник уголовного права. 2006. № 1. СПб., 2007. С. 579–619.

841

Основные работы профессора Киевского университета Александра Федоровича Кистяковского (1833–1885 гг.): Исследование о смертной казни. Киев, 1867 (2-е изд. СПб., 1896); Элементарный учебник общего уголовного права с подробными изложениями начал русского уголовного законодательства. Киев, 1875 (2-е изд. 1882; 3-е изд. 1891). Современное издание: Исследование о смертной казни. Тула, 2000.

О А. Ф. Кистяковском см. речь М. Н. Гёрнета на общем собрании русской группы международного союза криминалистов 21 апреля 1910 г.//Русская группа Международного союза криминалистов. Общее собрание группы в Москве 21–23 апреля 1910 г. СПб., 1911.

842

О Дмитрии Андреевиче Дриле (1846–1910 гг.) см.: Люблинский П. И. Памяти Д. А. Дриля // Право. 1910. № 47, 48; Ковалевский М. М., Гогель С. К., Беклешов М. П., Люблинский П. И., Щеглов Н. А. Дмитрий Андреевич Дриль, как ученый и общественный деятель. СПб., 1911; Побегайло Э. Ф., Магуза А. О. Памяти Дмитрия Андреевича Дриля (1846–1910 гг.) // Российский криминологический взгляд. 2006. № 4. Основные работы Д. А. Дриля: Малолетние преступники. М., 1884; Очерк развития учения новой позитивной школы уголовного права // Юридический вестник. 1883. № 10, 11; Психофизические типы в их соотношении с преступностью и ее разновидностями // Юридический вестник. 1889. № 1, 3, 5, 6, 7; 1890. № 2, 3; Антропологическая школа и ее критики // Юридический вестник. 1890. № 12; Преступность и преступники. 1-е изд. СПб., 1895; 2-е изд. 1899; Учение о преступности и мерах борьбы с нею. С приложением статей М. Слобожанина, А. Ф. Кони, М. Ковалевского, В. М. Бехтерева. СПб., 1912. В 2006 г. издательство «ИНФРА-М» выпустило сборник работ Д. А. Дриля, куда включены «Преступность и преступники» и «Учение о преступности и мерах борьбы с нею».

843

Дриль Д. А. Наука уголовной антропологии, ее предмет и задачи // Вестник психологии. 1904. Кн. 1. Цит. из: Люблинский П. И. Памяти трех русских криминалистов. СПб., 1914. С. 86–87.

844

См.: Люблинский П. И. Указ. соч. С. 88–89; Дриль Д. А. Учение о преступности и мерах борьбы с нею. С. 187–188.

845

«Классикам, – писал А. Н. Трайнин в 1914 г., – наука уголовного права рисовалась, как система отвлеченных уголовно-юридических понятий, чуждая преступления и наказания, как жизненных явлений. Это была теория последовательного формализма в праве, признававшая не юридическим и поэтому выходящим за пределы науки всякое социально-бытовое расследование преступления». См.: Трайнин А. Н. Спор классической и социологической школ о целях наказания // Новые идеи в правоведении. Сборник № 1. СПб., 1914. С. 53–54.

846

См.: Неклюдов Н. Уголовно-статистические этюды. Этюд I. 1865. С. 5. О Николае Андреевиче Неклюдове (1840–1896 гг.) см.: Кузьмин-Караваев В. Д. Памяти Н. А. Неклюдова // Журнал юридического общества при Императорском Санкт-Петербургском университете. 1896. Кн. 10; Сергеевский Н. Д. Некролог Н. А. Неклюдова // Журнал Министерства юстиции. 1896. Кн. 10; Рашковская Ш. С. К истории русского уголовно права пореформенной эпохи (биографии видных юристов) // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1995. № 1. Основные работы Н. А. Неклюдова: Уголовно-статистические этюды. Опыт исследования различных возрастов человеческого организма по отношению к преступлению. СПб., 1865; Общая часть уголовного права. Конспект. СПб., 1975; Руководство для мировых судей. В 2 т. СПб., 1872–1874; Руководство по Особенной части русского уголовного права. В 4 т. СПб., 1876–1880.

847

Духовской М. Задачи науки уголовного права// Временник Демидовского юридического лицея. 1873. С. 29–32. Выступая 4 января 1909 г. на общем собрании Русской группы Международного союза криминалистов с речью «Памяти М. В. Духовского», В. В. Пржевальский подчеркнул, что именно М. В. Духовскому «первому в России принадлежит честь научного обоснования и формулирования предмета и задач науки уголовного права в духе социологического направления». «В то время, когда в науке уголовного права безраздельно царила классическая школа и никто еще не мечтал о новых горизонтах в уголовном праве, талантливый лектор уже смело порвал с устаревшею доктриной и перед умственным взором своих слушателей раздвинул задачи науки уголовного права далеко за обычные тогда пределы формально-юридического понятий преступления и наказания». См.: Русская группа Международного союза криминалистов. Общее собрание группы в Москве 4–7 января 1909 г. С. 46–47.

848

См.: Принс А. Защита общества и преобразование уголовного права. М., 1912. С. 131. Один из лидеров социологического направления Ван-Гамель заявил на Гамбургском конгрессе Международного союза криминалистов: «Вместо теоретического уголовного права мы должны создать уголовное право практическое. В этом состоит наша работа. Это наша цель. Три понятия страшно мешают нам в этом. А именно: „вменяемость“, „наказание“ и „преступление“…Когда мы, наконец, от них освободимся, тогда все пойдет лучше». Цит. по: Станкевич В. Борьба с опасным состоянием, как основная задача нового уголовного права // Новые идеи в правоведении. Сборник № 1. СПб., 1914. С. 89–90.

849

Цит. по: Люблинский П. И. Международные съезды по вопросам уголовного права за десять лет (1905–1915). Пг, 1915. С. 74.

850

Об Андрее Антоновиче Пионтковском (1862–1915 гг.) см.: Сундуров Ф. Р., Емельянова Н. А. Два столетия научной школы уголовного права Казанского университета. С. 332–333; Тарханов И. А., Халилов Р. Р. К истории зарождения института условно-досрочного освобождения и взгляды А. А. Пионтковского на перспективы его развития // Два века юридической науки и образования в Казанском университете. Казань. 2004. С. 334–338; Ажимов Р. Бажанов А. Пионтковский Андрей Антонович // Ученые записки Казанского университета. 1961. Т. 121. Кн. 7. Основные работы А. А. Пионтковского: Об уголовной давности. Одесса, 1891; Наука уголовного права, ее предмет, задачи, содержание и значение. Ярославль, 1895; Об условном осуждении или системе испытаний. Одесса, 1894; Условное освобождение. Уголовно-политическое наследование. Казань, 1900; Уголовное право. Пособие к лекциям. Часть Общая. Казань, 1913. Современное издание: Пионтковский А. А. Избранные труды. Т. 1. Казань, 2004.

851

Основные работы Михаила Павловича Чубинского: Наука уголовно права и ее составные элементы // Журнал Министерства юстиции. 1902. № 7; Очерки уголовной политики. Харьков, 1905; Курс уголовной политики. Ярославль, 1909; Мотив преступной деятельности и его значение в уголовном праве. Ярославль, 1900; Статьи и речи по вопросам уголовного права и процесса. СПб., 1912. Т. 1, 2. О М. П. Чубинском см.: Рашковская Ш. С. К истории русской уголовно-правовой мысли пореформенной эпохи. С. 50–53.

852

О Михаиле Николаевиче Гернете (1874–1953 гг.) см.: Памяти М. Н. Гернета // Правоведение. 1964. № 3; Дубовик О. Л. М. Н. Гернет (к 100-летию со дня рождения) // Советское государство и право. 1974. № 8; Захаров Д. П. Михаил Николаевич Гернет (1874–1953)//Правоведение. 1978. № 5. В1974 г издательство «Юридическая литература» выпустило «Избранные произведения» М. Н. Гернета, где опубликованы также очерк творчества М. Н. Гернета, написанный М. Д. Шаргородским, и статья И. И. Карпеца. Основные работы М. Н. Гернета, изданные до 1917 г.: Социальные факторы преступности. М., 1905; Общественные причины преступности. Социологическое направление в науке уголовного права. М., 1906; Детоубийство. Социологическое и сравнительно юридическое исследование. М., 1911; Смертная казнь. М., 1913.

После Октябрьской революции 1917 г. М. Н. Гернет продолжал активную научную работу, подготовив ряд комментариев к уголовному законодательству РСФСР. Опубликованы работы: Преступность и самоубийства во время войны и после нее (М., 1927), Преступность за границей и в СССР (М., 1931). Пятитомный труд «История царской тюрьмы», вышедший тремя изданиями, был удостоен Сталинской премии. М. Н. Гернету первому из юристов было присвоено звание заслуженного деятеля науки РСФСР.

853

См., например: Паше-Озерский Н. Н. Об «опасном состоянии» личности преступника. Киев, 1913; Станкевич В. Борьба с опасным состоянием, как основная задача нового уголовного права // Новые идеи в правоведении. Сборник № 1. Цели наказания. СПб., 1914; и др.

854

Жижиленко А. А. К вопросу о мерах социальной защиты в отношении опасных преступников // Журнал уголовного права и процесса. 1912. № 3. С. 35–36.

855

См., например: Набоков В. Д. Об «опасном состоянии» преступника как критерии мер социальной защиты. СПб., 1910; Паше-Озерский Н. Н. Соч.; и др.

856

См.: Русская группа Международного союза криминалистов. Общее собрание группы в Москве 21–23 апреля 1910 г. СПб., 1911. С. XXVII–XXX, 97–120.

857

Фойницкий И. Я. Уголовно-правовая доктрина о соучастии // Юридический вестник. 1891. Т. VII, кн. Первая, прим. 7 на стр. 18–19. П. П. Пусторослев писал: «…внутреннее состояния преступности человека, проявляющееся внешним образом в преступлении или проступке… представляет собой не что иное, как внутреннюю готовность к учинению преступного деяния, сложившуюся в человеке вследствие неблагоприятного стечения индивидуальных, или индивидуальных и социальных, или индивидуальных, космических и социальных условий человеческой преступности». См.: Пусторослев П. П. Преступность, виновность и вменяемость // Журнал Министерства юстиции. 1907. № 5. С. 175. Сходна с этим концепция Э. Я. Немировского о «преступном настроении». См.: Немировский Э. Я. Основные начала уголовного права. Одесса, 1917. С. 200–202.

858

Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. СПб., 1883. С. 43.

859

Пусторослев П. П. Анализ понятия о преступлении. М., 1892. С. 230. См. также: Пусторослев П. П. Преступность, виновность, вменяемость // Журнал Министерства юстиции. 1907. № 4. С. 87–88.

860

Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть общая. 8-е изд. СПб., 1910. С. 1. См. также: Сергеевский Н. Д. Преступление и наказание как предмет юридической науки // Юридический вестник. 1879. С. 887.

861

Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 13.

862

См.:. Набоков В. Содержание и метод науки уголовного права//Журнал Юридического общества. 1896. Декабрь. С. 58.

863

См.: Там же. С. 55.

864

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. С. 23. См. также: Таганцев Н. С. Предмет науки уголовного права // Право. Еженедельная юридическая газета. 1901. № 51. С. 281.

865

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. С. 26.

866

Там же. С. 30.

867

Мокринский С. Система и методы науки уголовного права. СПб., 1906. С. 3–4.

868

См.: Там же. С. 4.

869

См.: Там же. С. 6–13.

870

Фойницкий И. Я. Уголовное право, его предмет, его задачи // На досуге. Сборник юридических статей и исследований. 1870. Т. 1. СПб., 1898. С. 412–413.

871

Пионтковский А. А. Наука уголовного права, ее предмет, задачи, содержание и значение. Ярославль, 1895. С. 6.

872

Там же. С. 14.

873

См.: Там же. С. 17–18.

874

Чубинский М. П. Наука уголовного права и ее составные элементы // Статьи и речи по вопросам уголовного права и процесса (1896–1906). Харьков, 1906. С. 155–156.

875

Там же. С. 140.

876

См.: Там же. С. 151–153.

877

См.: Там же. С. 113–114.

878

Основные работы Петра Павловича Пусторослева: Понятие о преступлении. М., 1891; Историческое развитие наказания // Ученые записки Юрьевского университета. 1893. № 1; Причинность и обусловленность в уголовном праве // Журнал Министерства юстиции. 1906. № 8; Преступность, виновность и вменяемость // Журнал Министерства юстиции. 1907. № 3; Конспект лекций по особенной части русского уголовного права. Вып. 1. Введение. Преступления и проступки против веры. Государственные преступления // Ученые записки Юрьевского университета. 1902. № 2–3; Русское уголовное право. Общая часть. Вып. 1. Юрьев, 1907 (2-е изд. 1912).

879

Пусторослев П. П. Русское уголовное право. Общая часть. Вып. 1. Юрьев, 1912. С. 14.

880

См.: Там же. С. 14–16.

881

Чубинский М. П. Курс уголовной политики. Ярославль, 1909. С. 52.

882

См.: Там же. С. 49.

883

См.: Там же. С. 280.

884

См.: Гогель С. К. Курс уголовной политики в связи с уголовной социологией. СПб., 1910.

885

Там же. С. 8.

886

Цит. по: Евангулов Г. Г. Уголовное уложение (Высочайше утвержденное 22 марта 1903 г.). СПб., 1903. С. 12.

887

Об Уголовном уложении 1903 г. и истории его создания см.: Евангулов Г. Г. Указ. соч.; Колоколов Г. Е. Новое Уголовное уложение. Толкование и критический разбор. М., 1904; Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть Общая. Т. 1. Тула, 2001. С. 197–199; Балыбин В. А. К истории Уголовного уложения 1903 г. в России//Вестник ЛГУ. 1977. № 11. Вып. 2; Фецыч Г. В. К вопросу подготовки и издания Уголовного уложения 1903 г. // Проблемы правоведения. Вып. 41. Киев, 1980; Российское законодательство X–XX веков. Т. 9. Законодательство эпохи буржуазно-демократических революций. Т. 9 / Отв. ред. О. И. Чистяков. М., 1994. С. 240–271; Титкова С. С. Уголовное уложение Российской империи 1903 г. (предпосылки создания и основные институты) // Вопросы истории права и правовой политики в эксплуататорском государстве. М., 1989; Наумов А. В. История создания и общая характеристика Уголовного уложения. 1903 г. // Вестник МГУ. Серия 11. 1993. № 5; Титкова С. С. К истории Уголовного уложения 1903 г. // Вестник МГУ. Сер. 11. 1993. № 5 и другие работы.

888

См.: Фон-Резон А. К. Уголовное уложение. СПб., 1903. С. 3.

889

См.: Пржевальский В. В. Проект Уголовного уложения и современная наука уголовного права. СПб., 1897. С. 1; Щегловитов И. Г. Новое Уголовное уложение // Журнал Министерства юстиции. 1903. № 1; Евангулов Г. Г. Указ. соч. С. 92 и др.

В то же время современники (М. П. Чубинский, Н. Н. Полянский, В. В. Пржевальский, П. П. Пусторослев и др.) критиковали Уголовное уложение, как не отвечающее «современным потребностям и условиям жизни русского народа», не учитывающее новейшие прогрессивные правовые институты. См.: Пусторослев П. П. Русское уголовное право. С. 66–67. См. также: доклад М. П. Чубинского на общем собрании русской группы Международного союза криминалистов в Москве 21 апреля 1910 г «Современное состояние русского уголовного законодательства» и прения по докладу (Русская группа Международного союза криминалистов. Общее собрание группы в Москве 21–23 апреля 1910 года. СПб., 1911. С. 36–78).

Современные исследователи отмечают высокий научный уровень и техническое совершенство Уголовного уложения 1903 г. (см.: 90 лет Уголовному уложению (материалы конференции) // Вестник Московского университета. Сер. Право. 1993. № 5). Как пишет Н. Ф. Кузнецова, «многие положения Уголовного уложения не потеряли своей актуальности поныне и вполне могут быть использованы при дальнейшем совершенствовании УК РФ 1996 г.». См.: Курс уголовного права. Т. 1. Общая часть. Учение о преступлении. М., 2002. С. 20.

А. В. Наумов полагает, что «Общая часть Уложения 1903 г преодолела феодально-казуистический характер, присущий большинству норм Уложения 1845 г., и вполне отвечала западноевропейскому уровню уголовного права того времени… и оказала также влияние на создание и развитие советского уголовного законодательства, а также нового УК Российской Федерации… Особенная часть Уложения по уровню законодательной техники заметно отставала от Общей части. Основные недостатки Особенной части – это не только казуистичность формулируемых в ней уголовно-правовых запретов… но и чрезмерное увлечение законодателя бланкетными диспозициями уголовного закона». См.: Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова. М., 2001. С. 96–98.

890

Пржевальский В. В. Указ. соч. С. 104.

891

Соловьев В. С. Право и нравственность. Минск – Москва, 2001.

892

Сорокин Питирим. Преступление и кара, подвиг и награда. Социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали. СПб., 1999.

893

Специальные исследования по проблеме смертной казни см.: Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. Киев, 1867; Духовской М. В. Смертная казнь с точки зрения рационального учения о наказании // Юридический вестник. 1879. № 5; Викторский С. К. История смертной казни в России и современное ее состояние; Джабадари И. С. Смертная казнь в связи с правом наказания. СПб., 1895; Таганцев Н. С. Смертная казнь. СПб., 1913; Гернет М. Н. Смертная казнь. М., 1913; Против смертной казни. Сост. М. Н. Гернет. М., 1906; О смертной казни. Мнения русских криминалистов. М., 1909. Кроме того, проблема смертной казни обсуждалась практически во всех учебниках и курсах русского уголовного права. Так, профессор С. Будзинский приводил следующие аргументы против смертной казни: «…1) смертная казнь не имеет существенных качеств наказания. Она не делима, не отпустима; ее невозможно степенить соразмерно вине, если она применена по ошибке, то ее уже вознаградить нельзя; 2) это наказание противно правилам христианства, по которому Бог не желает смерти грешного, законодатель же должен стремиться к исправлению преступника. От такой возвышенной задачи христианское государство уклоняться не может; 3) общественная безопасность может быть ограждена вместо смертной казни положительным или бессрочным заключением, с возможностью в последнем случае, освобождения несомненно исправившегося преступника… Смерть исключает возможность исправления; 4) цель устрашения может быть достигнута посредством пожизненного заключения… Уменьшению числа преступлений скорее содействуют умеренные, нежели строгие наказания…; 5) смертную казнь защищают преимущественно в убийстве, утверждая, что по общему убеждению народов пролитая кровь требует крови. Хотя законодатель должен изучать общественную совесть, однако ж он не может слепо ей следовать; напротив того, он обязан облагораживать ее и освобождать от предрассудков». См.: Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870. С. 256–257. Показательно, что современные аболиционисты (сторонники отмены смертной казни) приводят практически те же аргументы. См. также: Шишов О. Ф. Смертная казнь в истории России и Советского государства; Смертная казнь и русское общественное мнение конца XIX – начала XX века // Смертная казнь: за и против. Сост. О. Ф. Шишов, Т. С. Парфенова / Под ред. С. Г. Келиной. М., 1989.

894

Подробную биографию Н. С. Таганцева см.: Загородников Н И. Николай Степанович Таганцев. М., 1994.

См. также: Прохоров В. С. Николай Степанович Таганцев // Правоведение. 1993. № 4. С. 63; Наумов А. В. Николай Степанович Таганцев (1843–1923). Вступит. статья к книге: Н. С. Таганцев. Русское уголовное право. Часть общая. Т. 1. Тула, 2001.

895

Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. 2-е изд. М., 1999. С. 37.

896

См.: Набоков В. Д. Н. С. Таганцев: (к 50-летию юбилея) // Право. 1913. № 12. С. 738–741.

897

См.: Герцензон А. А. Уголовное право. Часть Общая. М., 1948. С. 48.

898

Прохоров В. С. Указ. соч. С. 64.

899

В наше время данная работа переиздавалась дважды: в сокращенном виде – Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая: В 2 т. М.: Изд. «Наука», 1994; полностью – Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть Общая: В 2 т. Тула: Изд. «Автограф», 2001.

900

Набоков В. Д. Н. С. Таганцев. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. 1902 г. // Вестник права. 1904. № 1.

901

Загородников Н. И. Николай Степанович Таганцев. Вступительный очерк к книге: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. Т. 1. М., 1994. С. XXXIII.

902

См.: Уголовное право. Часть Общая. М., 1948. С. 202. См. также: Загородников Н. И. Николай Степанович Таганцев. М., 1994. С. 81–82.

903

См. Таганцев Н. С. Русское уголовное право. С. 50–51.

904

Там же. С. 25.

905

Там же. С. 26–27.

906

См.: Там же. С. 394.

907

Там же. С. 524–526.

908

См. Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть Общая. Т. II. Тула, 2001. С. 55–60.

909

См.: Там же. С. 83–90, 96.

910

Там же. С. 113.

911

Выступая в Государственном совете 27 июня 1906 г. при обсуждении проекта Закона об отмене смертной казни в России, Н. С. Таганцев сказал: «Я 40 лет с кафедры говорил, учил и внушал той молодежи, которая меня слушала, что смертная казнь не только нецелесообразна, но и вредна, потому что в государственной жизни все то, что нецелесообразно, то вредно и при известных условиях несправедливо. И такова смертная казнь». См.: Смертная казнь: за и против. С. 153.

912

О И. Я. Фойницком см.: Жижиленко А. Памяти И. Я. Фойницкого. СПб., 1913; Люблинский П. И. Памяти трех русских криминалистов. СПб., 1914; Смирнов А. В. Великий учитель русских криминалистов. Послесловие к книге: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. СПб., 1996.

913

В 2000 г. эта работа была переиздана. См.: Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М.: Добросвет, 2000; Городец, 2000. Дальнейшие ссылки на эту работу даются по последнему изданию.

914

Жижиленко А. А. Памяти И. Я. Фойницкого. С. 26.

915

Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 30.

916

Там же. С. 31–32.

917

Там же. С. 33.

918

См.: Там же. С. 46, 55.

919

См.: Там же. С. 50–52.

920

Там же. С. 68.

921

Там же. С. 93.

922

Там же. С. 147.

923

См.: Шишов О. Ф. Основные этапы развития советского уголовного права // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1989. № 1. С. 43–44.

924

См.: Бойко А. И. Уголовное право и уголовная политика. В кн.: Уголовное право. Общая часть. Учебник / Под ред. В. Н. Петрашова. М., 1999. С. 32–40.

925

По данным профессора А. А. Герцензона за период с 25 октября 1917 г. до принятия первого советского Уголовного кодекса в 1922 г. было издано свыше 400 законодательных и иных нормативных актов, содержащих уголовно-правовые нормы. См.: Герцензон А. А. Социалистическое уголовное законодательство в период до издания первого советского уголовного кодекса//Социалистическая законность. 1937. № 12. С. 75–85.

926

Курский Д. И. Новое уголовное право//Избранные статьи и речи. М., 1948. С. 52.

927

О Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. См.: Чистяков О. И. Организация кодификационных работ в первые годы Советской власти (1917–1923) // Советское государство и право. 1956. № 5; Булатов С. Я. Руководящие начала по уголовному праву РСФСР // Правоведение. 1959. № 4; Шаргородский М. Д. 50-летие Руководящих начал по уголовному праву РСФСР // Правоведение. 1969. № 6; Швеков Г. В. Первый советский Уголовный кодекс. М., 1970. С. 56–67 и др. работы. Текст «Руководящих начал» см.: Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917–1952 гг. / Под ред. И. Т. Голякова. М., 1953. С. 57–60.

928

В разработке «Руководящих начал» принимали участи также П. И. Стучка, Д. И. Курский, Н. А. Черлюнчакевич и другие члены коллегии Наркомюста.

929

Николай Васильевич Крыленко (1885–1938 гг.) – видный деятель Октябрьской революции и Советского государства; с 1928 г. – прокурор РСФСР, с 1931 г. – нарком юстиции РСФСР, с 1936 г. – нарком юстиции СССР, автор многочисленных работ по проблемам уголовной политики, реформирования уголовного права и судоустройства.

930

См.: Крыленко Н. В. Суд и право в СССР. Ч. III. Основы уголовного материального права. М. – Л., 1930. С. 17–22.

931

Об истории создания Уголовного кодекса 1922 г. см., например: История советского уголовного права. М., 1948. С. 239–305; Герцензон А. А. Из истории создания первого советского уголовного кодекса // Советское государство и право. 1967. № 3; Швеков Г. В. Указ. соч. С. 101–159; Дурманов Н. Д. Первый советский уголовный кодекс // Советское государство и право. 1947. № 9; Уголовное право. История юридической науки / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев. М., 1978. С. 193–213.

932

Цит. по кн.: Исаев М. М. Общая часть уголовного права РСФСР. Л., 1925. С. 90.

933

Проект опубликован: Материалы Наркомюста. Вып. VII. 1920. См. также полный текст Проекта в кн.: Исаев М. М. Указ. соч. С. 177–182.

934

Проект Института советского права опубликован: Пролетарская революция и право. 1921. № 15; Исаев М. М. Общая часть уголовного права РСФСР. С. 183–191.

935

См.: Уголовное право. История юридической науки. С. 194.

936

См.: Там же. С. 203.

937

Еженедельник советской юстиции. 1922. № 21–22. С. 30.

938

См.: Исаев М. М. Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. М. – Л., 1927; Уголовное право. История юридической науки. С. 213–232.

939

До революции 1917 г. профессором Московского университета Сергеем Викторовичем Познышевым написан ряд значительных работ, вошедших в золотой фонд российского уголовного права: Основные начала науки уголовного права. М., 1907, 2-е изд… М., 1912; Особенная часть русского уголовного права. М., 1905, 2-е изд. М., 1909, 3-е изд. М., 1912; Основные вопросы учения о наказании. М., 1904. Активную научную деятельность С. В. Познышев продолжал и после революции, – опубликовав, в частности, помимо названного учебника следующие крупные работы: Основные вопросы учения о наказании. М., 1925; Основы пенитенциарной науки. М., 1924; Криминальная психология. Преступные типы. Л., 1926; Детская беспризорность и меры борьбы с ней. М., 1926 и др. В 2007 г. издательство «ИНФРА-М» в серии «Библиотека криминолога» опубликовало сборник трудов С. В. Познышева, в который вошли две его работы: «Криминальная психология (Преступные типы)» и «О психологическом исследовании личности как субъекта поведения вообще и об изучении личности преступника в частности».

940

Познышев С. В. Учебник уголовного права. Очерк основных начал общей и особенной части уголовного права. Общая часть. М., 1923. С. 5.

941

См.: Исаев М. М. Общая часть уголовного права РСФСР. Л., 1925. Заслуженный деятель науки профессор Михаил Михайлович Исаев (1880–1950 гг.) начал свою научную деятельность до революции 1917 г., опубликовав в Германии под псевдонимом М. Сурский ряд своих работ, в частности: «Социологическая школа в уголовном праве как защитница интересов господствующих классов», «Преступность и экономические факторы» (см.: Проблемы марксизма. Сборник второй. Проблемы преступности. Киев, 1924). После революции работал профессором Социалистической академии в Москве, затем профессором МГУ, Московского юридического института, Всесоюзного юридического заочного института (ВЮЗИ). С 1925 г. до конца жизни работал также во Всесоюзном институте юридических наук (ВИЮН). Был членом Верховного Суда ССССР Опубликовал ряд значительных работ по проблемам становления и развития советского уголовного права, практики его применения, истории русского уголовного права, вопросам исправительно-трудового права, в частности: Общая часть уголовного права РСФСР (Л., 1925), Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик (М. – Л., 1927), Основы пенитенциарной политики (М., 1927), Имущественные преступления (М., 1938); Чезаре Беккариа (историко-биографический очерк) // Проблемы социалистического права. 1938. Вып. 3; Преступления против социалистической и личной собственности (М., 1945); Воинские преступления (в соавторстве с Б. С. Утевским. М., 1942); Вопросы уголовного права и уголовного процесса в судебной практике Верховного Суда СССР (М., 1948) и многие другие.

О М. М. Исаеве см.: Рашковская Ш. С. Михаил Михайлович Исаев // Правоведение. 1981. № 1; Глазунов М. Михаил Михайлович Исаев // Социалистическая законность. 1977. № 4; Ермакова Л. Памяти М. М. Исаева// Социалистическая законность. 1980. № 8.

942

См.: Исаев М. М. Общая часть уголовного права РСФСР. С. 5.

943

Там же. С. 40.

944

См.: Пионтковский А. А. Марксизм и уголовное право. О некоторых спорных вопросах теории уголовного права. М., 1927 (2-е изд. 1929). Выдающийся советский криминалист, член-корреспондент АН СССР, заслуженный деятель науки РСФСР, вице-президент Международной ассоциации уголовного права Андрей Андреевич Пионтковский (1898–1973) уже в 26 лет получил звание профессора. В 20-е годы им был подготовлен ряд авторских учебников уголовного права, а последующие годы он – соавтор учебников по общей и особенной частям. В соавторстве с В. Д. Менынагиным и В. М. Чхиквадзе им был опубликован двухтомный Курс Особенной части советского уголовного права (1955–1958). А. А. Пионтковский был одним из основных авторов шеститомного Курса советского уголовного права (1970–1971). Непреходящую ценность представляет его фундаментальное исследование «Учение о преступлении» (1961 г.). Круг научных интересов А. А. Пионтковского был чрезвычайно широк. В 40-е годы он занимается исследованием уголовно-правовых взглядов Фихте, Канта, Гегеля и А. Фейербаха. В. 1963 г книга А. А. Пионтковского «Учение Гегеля о праве и государстве и его уголовно-правовая теория» выходит вторым изданием. Много внимания А. А. Пионтковский уделял методологическим проблемам уголовно-правовой науки. Среди учеников А. А. Пионтковского видные ученые криминалисты А. А. Герцензон, В. Д. Меньшагин, Н. Д. Дурманов, Б. С. Маньковский.

Об А. А. Пионтковском см. подробнее: Ратнер Л. Пионтковский (1898–1973 гг.) // Социалистическая законность. 1977. № 7; Шишов О. Ф. Андрей Андреевич Пионтковский (1898–1973)//Правоведение. 1977. № 2.

945

Пионтковский А. А. Уголовное право РСФСР. Общая часть. М., 1925. С. 3.

946

См.: Пионтковский А. А. Советское уголовное право. Том первый. Общая часть. 3-е изд. М., 1929. С. 7.

947

Там же. С. 9–11.

948

См., например: Эстрин А. Уголовный кодекс и Руководящие начала по уголовному праву РСФСР. Отношение к вопросу об опасности преступника // Еженедельник советской юстиции. 1922. № 21–22; Викторов А. Порядок признания общественно опасного состояния // Вестник советской юстиции. 1928. № 13; Волков Г. И. Уголовное право и рефлексология. Харьков, 1928; Маннс Г. Ю. Отношение уголовного кодекса 1926 г. к вине и опасному состоянию // Проблемы преступности // Основы и задачи советской уголовной политики. М. – Л., 1929 и др. Резко отрицательно относился к идее применения уголовной репрессии исключительно по причине «уголовной неблагонадежности» субъекта И. Славин. См.: Славин И. Наказуема ли уголовная неблагонадежность? // Еженедельник советской юстиции. 1922. № 8, 9.

949

См.: Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть общая. М., 1929. С. 228–231. Член-корреспондент АН СССР, заслуженный деятель науки РСФСР, председатель Международной ассоциации юристов-демократов, профессор Московского университета с 1921 г. Арон Наумович Трайнин (1883–1957) вошел в науку уголовного права еще до революции 1917 г., когда им были опубликованы такие заметные работы как «Новейшие течения классической школы уголовного права», «Спор классической и социологической школ о системе наказания», «Тресты, картели и уголовный закон», «Несостоятельность и банкротство», «Хулиганство», «Преступность города и деревни» и др. После Октябрьской революции А. Н. Трайнин стал одним из основоположников советского уголовного права. Им созданы классические работы о соучастии и составе преступления, первый учебник Особенной части советского уголовного права. Особое внимание уделялось проблемам ответственности за хозяйственные в должностные преступления, также преступлениям против порядка управления. Другая сфера научных интересов А. Н. Трайнина – уголовно-правовая защита мира и безопасности человечества. Еще в 1937 г. он опубликовал монографию «Защита мира и уголовной закон», где, в частности, рассматривались вопросы о понятии международного преступления, соотношении национального и международного законодательства, об ответственности за интернациональные преступления, а в 1956 г вышла книга А. Н. Трайнина «Защита мира и борьбы с преступлениями против человечества». См. подробнее: Кузнецова Н. Ф. Арон Наумович Трайнин (1883–1957) // Правоведение. 1976. № 5. В 2004 г. издательство «Юридический центр Пресс» опубликовало «Избранные работы» А. Н. Трайнина.

950

См.: Материалы Народного комиссариата юстиции. 1922. Вып. 16–17. С. 17.

951

Трайнин А. Н. Уголовное право. Общая часть. М., 1924. С. 101.

952

Чельцов-Бебутов М. А. Социалистическое правосознание и уголовное право революции. Харьков, 1924. С. 67–68. См. также: Чельцов-Бебутов М. А. Аналогия и Уголовный кодекс // Вестник советской юстиции. 1922. № 2.

953

См.: Люблинский П. И. Применение уголовного закона по аналогии // Право и жизнь. 1924. № 1. С. 41–43.

Павел Исаевич Люблинский (1882–1938 гг.), профессор, заведующий кафедрой Ленинградского государственного университета, является автором более 300 научных работ, в том числе 48 монографий по различным вопросам уголовного права, уголовного процесса и борьбы с преступностью: Суды по делам несовершеннолетних в России (1910 г.), Война и детская преступность (1916 г.), Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса (1917 г.), Борьба с преступностью в детском и юношеском возрасте (1923 г.), Преступления в области половых отношений (1925 г.) и многие другие.

О П. И. Люблинском см.: Полянский Н. Н. Слово, посвященное памяти профессора Павла Исаевича Люблинского // Труды первой научной сессии Всесоюзного института юридических наук 27 января – 3 февраля 1939 г. М., 1940; П. И. Люблинский (к 20-летию со дня смерти) // Правоведение. 1950. № 1.

В 2004 г. издательство «Зерцало» в серии «Русское Юридическое наследие» переиздало одну из основных работ П. И. Люблинского «Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса» с биографическим очерком об авторе работы, написанным B. А. Томсиновым.

954

См.: Исаев М. М. Уголовный кодекс 1 июня 1922 г. // Советское право. 1922. № 2. C. 22–24; Исаев М. М. Общая часть уголовного права РСФСР. С. 138.

955

Александр Александрович Жижиленко до революции 1917 г. работал профессором Санкт-Петербургского университета, опубликовал ряд крупных работ, в том числе: Подлог документов (СПб., 1900); Наказание. Его понятие и отличие от других правоохранительных средств (Пг, 1914). После революции продолжил активную научно-исследовательскую работу, написав множество работ по различным проблемам Особенной части УК.

956

См.: Преступный мир Москвы. М., 1924.

957

См.: Вопросы изучения преступности на Северном Кавказе. Ростов-на-Дону Вып. 1.1926; Вып. 2.1927; Вып. 3–4.1928; Вып. 5.1929; Краснушкин Е. К. Московский кабинет по изучению личности преступника и преступности и общая характеристика московских правонарушителей. В кн.: Судебно-медицинская экспертиза. Ульяновск, 1926; Лепц А. К. Белорусский кабинет по изучению преступника и преступности, его цели и характер деятельности // Известия Наркомюста БССР. 1927. № 1; Киевский институт научно-судебной экспертизы и его работа в области изучения преступности и преступника // Вестник советской юстиции. 1928. № 24; Изучение преступности и пенитенциарная практика. Одесса. Вып. 1. 1927; Вып. 2. 1928; Трахтеров В. Всеукраинский кабинет по изучению личности преступника // Вестник советской юстиции. 1927. № 4; Преступник и преступность / Под ред. Е. К. Краснушкина и др. Сборник. Вып. 1. М., 1926–27; Вып. 2.1927 и др. См. также: Иванов Л. О., Ильина Л. В. Пути и судьбы отечественной криминологии. М., 1991. С. 128–154.

958

Чалисов М. А. Опыт биосоциального изучения растратчиков в Ростове-на-Дону // Вопросы изучения преступности на Северном Кавказе. Вып. 2. 1927. С. 73.

959

Бранловский В. В. О биологических корнях преступности // Сборник по психоневрологии, посв. проф. А. И. Ющенко. Ростов-на-Дону, 1928. С. 546.

Биологизация преступности и преступника, попытка объяснить социальные явления причинами биологического характера вызывала критику со стороны криминалистов и в те годы. См., например: Булатов С. Я. Возрождение Ломброзо в советской криминологии // Революция права. 1929. № 1; Волков Г. И. Классовая природа преступности и советское уголовное право. М., 1935; Гродзинский М. М. Диспут к вопросу об изучении преступности в СССР в секции права и государства // Революция права. 1929. № 3.

960

См.: Гернет М. Н. Государственный институт по изучению преступности в Москве // Право и жизнь. 1926. № 2; Спасокукоцкий Н. Н. Организация и первые шаги деятельности Госинститута по изучению преступности и преступника при НКВД // Проблемы преступности. М., 1926. Вып. 1; Герцензон А. А., Утевский Б. С. Двадцать лет Всесоюзного института юридических наук. М., 1946. С. 4–11; Ширвиндт Е. Г. К истории вопроса об изучении преступности и мер борьбы с ней // Советское государство и право. 1958. № 5. С. 139–141; Криминология. Исправительно-трудовое право. История юридической науки / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев. М., 1977. С. 13–19; Иванов Л. О., Ильина Л. В. Указ. соч. С. 178–198.

О Е. Г. Ширвиндте см.: Советское государство и право. 1958. № 12. С. 130.

961

Алексей Адольфович Герцензон (1902–1970) – один из ведущих криминалистов советского периода, профессор, доктор юридических наук, заслуженный деятель науки. В 20-е годы в основном занимался исследованием проблем преступности и мер борьбы с ней, а затем переключился на изучение вопросов уголовного права и его истории. Является автором и соавтором ряда учебников уголовного права и судебной статистики. В конце 50-х – начале 60-х годов был одним из тех ученых, кто возрождал криминологию в СССР. Среди наиболее известных работ А. А. Герцензона: Борьба с преступностью с РСФСР (1928); Понятие преступления в советском уголовном праве (1955); Квалификация преступлений (1947); Курс судебной статистики (1939); Уголовно-правовая теория Жана Поля Марата (1956); Введение в советскую криминологию (1965); Уголовное право и социология (1970) и др. О А. А. Герцензоне см.: Шляпочников А. С. Памяти выдающегося советского криминолога// Вопросы борьбы с преступностью. 1971. Вып. 13; Остроумов С., Якубович М., Панкратов В. А. А. Герцензон (1902–1970)//Социалистическая законность. 1978. № 4; Бабаев М. М. К 105-летию со дня рождения Герцензона Алексея Адольфовича // Российский криминологический взгляд. 2007. № 1.

962

Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизма. 3-е изд. М. – Л., 1927. С. 125–127.

963

См.: Крыленко Н. В.: 1) Принципы пересмотра Уголовного кодекса РСФСР. Доклад на заседании Коллегии Наркомюста 24 февраля 1928 г. // Еженедельник советской юстиции. 1928. № 22, 23; 2) Кодекс без Особенной части и без дозировки // Советская юстиция. 1930. № 19; 3) Охота смертная, да участь горькая // Советское строительство. 1931. № 2 (55); 4) Три проекта реформы Уголовного кодекса. М. – Л., 1931 и др.

964

См.: Крыленко Н. В. Принципы пересмотра Уголовного кодекса РСФСР. С. 95.

965

Проект Уголовного кодекса РСФСР, выработанный подсекцией уголовного права Института советского строительства и права при Коммунистической академии со вступительной статьей Н. В. Крыленко. М., 1930. Цит. по: Эстрин А. Я. Советское уголовное право. Часть Общая. Вып. 1. Основы и история уголовного права. М., 1935. С. 130.

966

Крыленко Н. В. О некоторых теориях в области уголовного права и уголовной политики // Правда. 1920. 17 января. Цит. по: Смирнов В. Г., Шаргородский М. Д. Уголовное право // Сорок лет советского права. Т. 1. Л., 1957. С. 559.

967

Даже в 1935 г., признавая некоторые «левацкие ошибки» проекта УК Института советского строительства и права, А. Я. Эстрин отстаивал правильность установок проекта по вопросу о подавлении классовых врагов и «элементов разложения» и о воспитании к дисциплине трудящихся и правильность выдвинутой задачи борьбы с эквивалентной «дозировкой», т. е. «отвешиванием» репрессии в Уголовном кодексе. См.: Эстрин А. Я. Советское уголовное право. С. 130–132. А. Я. Эстрин заявил о себе как о талантливом исследователе еще до революции 1917 г., опубликовав, в частности, работу «Взяточничество в доктрине и законодательстве» (Труды кружка уголовного права при Санкт-Петербургском университете / Под ред. М. Исаева. СПб., 1913). После революции 1917 г. становится одним из ведущих исследователей. Среди подготовленных и опубликованных им работ: Уголовное право РСФСР. М., 1923; Уголовное право СССР и РСФСР. М., 1927 (2-е изд. 1929; 3-е изд. 1931); Советское уголовное право. Общая часть. М., 1935; Развитие советской уголовной политики. М., 1933; Должностные преступления. М., 1928; множество статей по различным проблемам уголовного права и уголовной политики.

968

См.: Винокуров А. Н:. 1) О пересмотре Основных начал уголовного законодательства СССР и союзных республик // Советское строительство. 1930. № 1 (42); 2) Об Уголовном кодексе без Особенной части и без дозировки // Советское строительство. 1930. № 10–11; 3) Авантюризм и истерика в уголовном праве // Советское строительство. 1931. № 4 (57) и др.

969

См.: Вышинский А. Речь тов. Сталина 4 мая и задачи органов юстиции // Советская юстиция. 1935. № 18; Крыленко И. В. Ответ тов. Вышинскому // Там же; Вышинский А. Ответ на ответ // Советская юстиция. 1935. № 33; Крыленко И. Точки над «и» // Там же; Вышинский А. Вопрос действительно исчерпан // Социалистическая законность. 1935. № 12.

970

Крыленко И. Точки над «и» // Советская юстиция. 1935. № 33. С. 9.

В 1937 г. Н. В. Крыленко признал ошибочными концепцию и основные идеи проекта УК (1930 г.) и другие, отстаиваемые в ходе дискуссии положения. См.: Крыленко И. В. К критике недавнего прошлого (проект УК 1930 г.) // Проблемы социалистического права. Сборник № 1. М., 1937.

971

См.: Вышинский А. Я. Речь тов. Сталина 4 мая и задачи органов юстиции. С. 7. Отдавая должное позиции А. Я. Вышинского в этой дискуссии, нельзя забывать тот факт, что именно А. Я. Вышинский выступал в качестве государственного обвинения на ряде крупных сфальсифицированных процессов над так называемыми «врагами народа» и что именно в его бытность в качестве прокурора СССР имели место в 30-е годы массовые нарушения законности.

972

Проект Основных начал уголовного законодательства Союза и союзных республик и Уголовного кодекса РСФСР. М., 1930.

973

Через несколько лет, в 1937–1938 гг. проект ИССиП Коммунистической академии назовут «вредительским», а проект Государственного института по изучению преступности и преступника – «кулацким», и некоторые ученые, принимавшие участие в разработке этих проектов будут незаконно репрессированы.

974

См.: Советское уголовное право. Часть общая / Отв. ред. В. М. Чхиквадзе. М., 1952. С. 14.

975

См., например: К положению на теоретическом правовом фронте // Советская юстиция. 1937. № 8; Антонов-Саратовский В. О способах вредительства на юридическом фронте // Советская юстиция. 1937. № 10–11; Положение в теории уголовного права. Во Всесоюзном институте юридических наук // Советская юстиция. 1937. № 10–11; Вышинский А. Я. К положению на фронте правовой теории // Социалистическая законность. 1937. № 5; Он же. Положение на правовом фронте // Советское государство и право. 1937. № 3–4; Маньковский Б. Положение на фронте теории социалистического уголовного права. М., 1938; Чхиквадзе В. Борьба против проникновения космополитизма и других буржуазных влияний в советскую юридическую литературу // Социалистическая законность. 1949. № 5 и др.

976

См.: Утевский Б. С. Воспоминания юриста. М., 1988. С. 289–290; Иванов Л. О., Ильина Л. В. Указ. соч. С. 10; Кудрявцев В. Н., Трусов А. И. Политическая юстиция в СССР. СПб., 2002. С. 64.

977

См.: Герцензон А. А., Утевский Б. С. Двадцать лет Всесоюзного института юридических наук. С. 18.

978

См.: Уголовное право. Общая часть / Ред. А. А. Герцензон, Б. С. Ошерович, А. А. Пионтковский. М., 1939. С. 3.

979

Е. Б. Пашуканис, взгляды которого разделялись многими криминалистами, в частности, писал, что «теоретически даже буржуазная передовая криминалистика пришла к убеждению, что борьба с преступностью сама по себе может рассматриваться как медицинско-психологическая задача, для разрешения которой юрист с его «составами преступлений», кодексами СССР, понятием «виновности», «полной или уменьшенной вменяемости», с его тонкими различиями между соучастием, пособничеством, подстрекательством и т. д. вовсе не нужен. И если это теоретическое убеждение до сих пор не привело к уничтожению уголовных кодексов и судов, то, конечно, лишь потому, что преодоление формы права связано не только с выходом за рамки буржуазного общества, но и радикальным избавлением от всех пережитков последнего». См.: Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм. М., 1924. С. 19.

980

См.: Герцензон А. А. Пути развития советской науки уголовного права за 30 лет // Советское государство и право. 1947. № 11. С. 76.

981

Работу комиссии по подготовке проекта Уголовного кодекса СССР возглавляли Б. С. Ошерович и А. А. Герцензон. В состав комиссии входили А. Н. Винокуров, А. Я. Вышинский, Н. Д. Дурманов, М. М. Исаев, Б. С. Маньковский, В. Д. Меньшагин, М. Н. Никитиенко, А. А. Пионтковский, С. Потравнов, К. Солнцев, А. Н. Трайнин. См.: Ошерович Б., Утевский Б. Двадцать лет Всесоюзного института юридических наук. С. 60.

982

См.: Проект Уголовного кодекса СССР. Разработан Всесоюзным институтом юридических наук Наркомюста СССР. М., 1939; Герцензон А. А. Пути развития советской науки уголовного права за 30 лет. С. 81; Уголовное право. История юридической науки. С. 246–247.

983

Труды первой научной сессии Всесоюзного института юридических наук 27 января – 2 февраля 1939 г. / Под ред. И. Т. Голякова. М., 1940. С. 26–30.

984

См.: Там же. С. 171–194.

Любопытна и казуистична аргументация, с которой некоторые сторонники сохранения аналогии в советском уголовном законодательстве отстаивали этот институт. Так, Б. С. Маньковский писал, что принцип «нет преступления и наказания, если они не указаны в законе» «выражает положения формальной буржуазной демократии в уголовном праве, формальные гарантии буржуазно-демократической законности. Социалистическое уголовное право принципиально отрицает этот формальный принцип буржуазной демократии, ибо социалистическое право исходит из материальных гарантий прав трудящихся. С этой точки зрения диктатуры пролетариата, социалистического демократизма понятие противоправности значительно шире, чем узкое, формальное буржуазно-юридическое понятие противоправности, противозаконности. Если с точки зрения буржуазного права противоправно только то действие, которое точно указано в законе, то с точки зрения социалистического права противоправно всякое действие, являющееся общественно опасным. Поэтому допускают серьезную политическую ошибку те, кто рассматривает действия, к которым применяются репрессии по аналогии, как действия непротивоправные, непротивозаконные…Всякое действие, опасное диктатуре пролетариата и социалистическому строительству противоправно, ибо социалистическое законодательство дает не формальное, а материальное определение понятия преступления». См.: Маньковская Б. С. Положение на фронте теории социалистического уголовного права. С. 13.

985

См.: Вышинский А. Я:. 1) О задачах науки советского социалистического права // Проблемы социалистического права. 1938. № 4; 2) Основные задачи науки советского социалистического права. Доклад А. Я. Вышинского, прения и заключительное слово на первом совещании по вопросам науки советского государства и права. М., 1938; 3) XVIII съезд ВКП (б) и задачи науки социалистического права // Советское государство и право. 1939. № 3; 4) Некоторые вопросы науки советского права // Советское государство и право. 1953. № 4 и др.

986

Вышинский А. Я. К положению на фронте правовой теории. М., 1937. С. 32.

987

См.: Проект Уголовного кодекса СССР. М., 1947.

О проекте УК СССР 1947 г. см.: Уголовное право. История юридической науки. С. 248–250.

988

См.: Дурманов Н. Д. Понятие преступления. Изд. АН СССР. М. – Л., 1948. Николай Дмитриевич Дурманов (1890–1983 гг.) – профессор Московского государственного университета. Его перу, помимо названного исследования, принадлежат: Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. М., 1955; Освобождение от наказания. М., 1957; Советский уголовный закон. М., 1967. Принимал активное участие в разработке проектов Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик и УК РСФСР 1960 г. См. подробнее: Памяти Николая Дмитриевича Дурманова//Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1982. № 5; Дурманов Н. Д. (К 60-летию со дня рождения) // Правоведение. 1961. № 2; Дурманов Н. Д. (К 70-летию со дня рождения) // Вестник МГУ. Право. 1971. № 4.

989

Уголовное право. История юридической науки. С. 51.

990

Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951. С. 125–126.

991

Там же. С. 128.

992

Маньковский Б. С. Проблема ответственности в уголовном праве. М. – Л., 1949. С. 116.

993

Профессор Утевский Борис Самойлович(1887–1970 гг.) – видный представитель науки советского уголовного и уголовно-исполнительного права. Автор более 350 научных работ. В1909 г. получил диплом доктора права в Лейпцигском университете, а затем экстерном сдал экзамены в Юрьевском университете. После революции 1917 г. работал в Главном управлении местами заключения РСФСР и в Прокуратуре СССР, а затем на научной работе в ВИЮНа (зав. секцией, зав. сектором), длительное время заведовал кафедрой Всесоюзного юридического заочного института (ВЮЗИ) и кафедрой Московского юридического института; с 1960 г. – работал профессором Высшей школы МВД. Основные работы: Советская исправительно-трудовая политика (М., 1934); История советского уголовного права (М., 1948); Общее учение о должностных преступлениях (М., 1948); Вина в советском уголовном праве (М., 1950); Советское исправительно-трудовое право (совместно с Е. Г. Ширвиндтом. М., 1957) и др. О Б. С. Утевском см.: Стручков Н. А. Памяти Б. С. Утевского // Труды Высшей школы МВД СССР. 1970. Вып. 29; Стручков Н. А. Борис Самойлович Утевский (1887–1970) // Правоведение. 1979. № 3; Стручков Н. А. Борис Самойлович Утевский (К 100-летию со дня рождения) // Социалистическая законность. 1987. № 12; Памяти Бориса Самойловича Утевского // Проблемы совершенствования советского законодательства. 1988. Вып. 39.

994

Утевский Б. С. Вина в советском уголовном праве. М., 1950. С. 9.

995

Там же. С. 103.

996

Там же.

997

Сергеева Т. Л. Вопросы виновности и вины в практике Верховного Суда СССР по уголовным делам. М. – Л., 1950. С. 34.

998

См. также: Вопросы вины и ответственности в советском уголовном праве (дискуссия в Институте права АН ССР) // Советское государство и право. 1951. № 1; Отчет об обсуждении книги А. Н. Трайнина «Состав преступления по советскому уголовному праву» // Советское государство и право. 1952. № 8; Обсуждение книги А. Н. Трайнина «Состав преступления по советскому уголовному праву» // Социалистическая законность. 1952. № 2; Научная дискуссия на юридическом факультете ЛГУ//Вестник ЛГУ. Серия экономики, философии и права. 1951. № 9 и др.

999

Пионтковский А. О некоторых вопросах теории советского уголовного права // Социалистическая законность. 1950. № 11. С. 11–12.

1000

Эта дискуссия получила и другую откровенно хамскую и невежественную оценку в выступлении на XIX съезде КПСС члена ЦК А. Поскребышева. «…За последние годы, – сказал он, – не было сколько-нибудь серьезной дискуссии по наиболее актуальным, жизненно важным вопросам государства и права. Нельзя сказать, чтобы там не было дискуссий вообще, дискуссии бывают. Но что за проблемы обсуждаются на этих дискуссиях? Вот, например, на протяжении длительного времени с жаром дискутировалась «проблема», что такое вина и что такое виновность. Одни говорят, что это одно и то же, другие говорили, что это разные понятия, третьи считают, что вину надо понимать в узком и широком смысле. Спорили, спорили и безнадежно запутали этот вопрос». См.: Правда. 1952. 13 октября. Цит. по: Советское уголовное право. Часть общая / Отв. ред. В. М. Чхиквадзе. М., 1952. С. 19.

1001

Михаил Давыдович Шаргородский (1904–1973 гг.) – выдающийся отечественный криминалист, автор более 230 научных работ, в том числе монографий «Уголовный закон», «Преступления против жизни и здоровья», «Вопросы общей части уголовного права (законодательство и судебная практика)», «Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества», «Наказание по советскому уголовному праву», «Современное буржуазное уголовное законодательство и право», «Наказание, его цели и эффективность» и др. Двадцать семь его работ изданы в других странах. Многие исследования М. Д. Шаргородского носили пионерский характер. Почти двадцать лет он возглавлял кафедру уголовного права Ленинградского университета, ставшую одним из ведущих научных коллективов страны. М. Д. Шаргородский был первым редактором научно-теоретического журнала «Правоведение». 45 его учеников защитили кандидатские диссертации, а более 10 – докторские диссертации. О М. Д. Шаргородском см.: Лейкина Н. С. Михаил Давыдович Шаргородский // Правоведение. 1988. № 4; Волженкин Б. В. Жизнь и научная деятельность М. Д. Шаргородского // В кн.: Шаргородский М. Д. Избранные труды. СПб., 2004. В 2003 г. и в 2004 г. издательство «Юридический центр Пресс» дважды опубликовало избранные произведения М. Д. Шаргородского.

1002

Эта особенность исследований М. Д. Шаргородского не осталась незамеченной, и когда в стране началась «борьба с космополитизмом и низкопоклонничеством перед Западом», в приказе Министерства высшего образования СССР от 26 мая 1949 г. отмечалось, что в монографии «Преступления против жизни и здоровья» имеет место «объективизм, преклонение перед иностранщиной», а в служебной характеристике (апрель 1949 г.) указывалось, что «в работе профессора Шаргородского М. Д. («Преступления против жизни и здоровья») без нужды чрезмерно использована буржуазная юридическая литература, с которой местами солидаризируется автор». Подобный же упрек высказывался и в отношении других ученых (А. А. Герцензон, Н. Д. Дурманов, М. М. Исаев, Б. С. Маньковский, А. А. Пионтковский, А. Н. Трайнин, Б. С. Утевский). См.: Советское уголовное право. Часть общая/Отв. ред. В. М. Чхиквадзе. М., 1952. С. 20.

1003

Николай Алексеевич Стручков (1921–1989 гг.) – профессор, доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РСФСР, автор многих работ по уголовному праву (главным образом, по проблемам наказания), уголовно-исполнительному праву и криминологии. Основные работы Н. А. Стручкова: Назначение наказания по совокупности преступлений (М., 1957); Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью (Саратов, 1978); Курс исправительно-трудового права. В 2 т. (М., 1988).

См.: Памяти Н. А. Стручкова// Советское государство и право. 1990. № 1; Побегайло Э. Ф. Памяти учителя и друга (К 85-летию со дня рождения Н. А. Стручкова) // Российский криминологический взгляд. 2007. № 1.

1004

Доктор юридических наук, профессор, почетный доктор права Эдинбургского университета Борис Сергеевич Никифоров (1913–1981 гг.) – автор ряда фундаментальных работ по теории уголовного права и зарубежному уголовному праву. Основные работы Б. С. Никифорова: Борьба с мошенническими посягательствами на социалистическую и личную собственность (М., 1952); Уголовно-правовая охрана личной собственности в СССР (М., 1954); Объект преступления по советскому уголовному праву (М., 1961), Умысел и его формы (в соавторстве с Г. А. Злобиным. М., 1972).

О Б. С. Никифорове см.: Советское государство и право. 1991. № 9. С. 143.

1005

См.: Уголовное право. История юридической науки. С. 250–265.

1006

См.: Советское уголовное право. Часть общая / Ред. М. Д. Шаргородский, Н. А. Беляев. Л., 1960. С. 5.

1007

См.: Дискуссия об уголовном правоотношении и уголовной ответственности на страницах журнала «Правоведение» в 1960-е годы // Российский ежегодник уголовного права2006. № 1. СПб., 2007. С. 620–710.

1008

Шаргородский М. Д. Наказание по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 16.

1009

Карпец И. И. Индивидуализация наказания. М., 1961. С. 38.

1010

Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях. Л., 1963. С. 25.

1011

Там же. С. 26.

Заслуженный деятель науки РФ профессор Николай Александрович Беляев (1923–2004 гг.) более двадцати пяти лет возглавлял кафедру уголовного права Ленинградского (Санкт-Петербургского) государственного университета. Под его руководством и с его участием кафедрой были подготовлены фундаментальный пятитомный «Курс советского уголовного права» и коллективная монография «Уголовное право на современном этапе: Проблемы преступления и наказания» (1882 г.). Внес значительный вклад в становление и развитие науки исправительно-трудового (уголовно-исполнительного) права, теории уголовной политики и изучение проблем ответственности за хозяйственные преступления. Основные работы: Цели наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях (Л., 1963); Предмет советского исправительно-трудового права (Л., 1960); Уголовно-правовая политика и пути ее реализации (Л., 1986). В 2004 г. издательство «Юридический центр Пресс» выпустило «Избранные труды» Н. А. Беляева.

1012

См.: Советское уголовное право. Библиография. 1917–1960 / Сост. Ф. М. Аскназий, Н. В. Маршалова. Отв. ред. И. И. Солодкин. М., 1961.

Впоследствии эта работа была продолжена профессором А. С. Гореликом. См.: Горелик А. С. 1) Советское уголовное право: Библиографический справочник (1961–1980 гг.). М., 1983; 2) Советское уголовное право: Библиографический справочник (1981–1985 гг.). Красноярск, 1987; 3) Советское уголовное право: Библиографический справочник (1986–1995 гг.). СПб., 1996. В 2007 г. московским издательством «Городец» опубликован библиографический справочник: Уголовное право. Библиография (1985–2006 гг.). 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А. Э. Жалинского. М., 2007.

1013

Укрепление социалистической законности и юридическая наука // Коммунист. 1956. № 11. С. 17.

1014

См.: Кудрявцев В. Н. Предупреждение преступлений – важное условие дальнейшего укрепления социалистической экономики // Труды Военно-юридической академии. 1956. Вып. 21; Курляндский В. И. К вопросу об изучении причин и условий, способствующих совершению преступлений // Труды Военно-политической академии. 1957. Вып. 17; Шляпочников А. С. Некоторые вопросы борьбы с преступностью // Советская юстиция. 1957. № 3; Герцензон А. А. Практические вопросы организации изучения преступности // Советская юстиция. 1958. № 1; Пионтковский А. А. Усиление роли общественности в борьбе с преступностью и некоторые вопросы советского уголовного права // Советское государство и право. 1961. № 4; Шаргородский М. Д. Причины и профилактика преступности // Вопросы марксистской социологии. Л., 1962 и др.

1015

Игорь Иванович Карпец (1921–1993 гг.) – профессор, доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РСФСР, лауреат Государственной премии СССР, один из ведущих криминалистов и криминологов страны в 60–80-е годы XX века. Крупный организатор науки. В течение многих лет возглавлял Всесоюзный институт по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности при Прокуратуре СССР. Работал начальником Главного управления уголовного розыска СССР, генерал-лейтенант милиции. Многие годы был вице-президентом Международной ассоциации уголовного права и вице-президентом Международной ассоциации юристов-демократов.

Основные работы И. И. Карпеца: Отягчающие и смягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. М., 1959; Индивидуализация наказания. М., 1961; Проблема преступности. М., 1969; Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973; Современные проблемы уголовного права и криминологии. М., 1976; Преступления международного характера. М., 1979; Уголовное право и этика. М., 1985; Международная преступность. М., 1988; Преступность: иллюзии и реальность. М., 1992. Автор и ответственный редактор многих изданий учебника по криминологии и Курса советской криминологии (т. 1. 1985; т. 2. 1986).

Об И. И. Карпеце см.: Законность. 1993. № 8. С. 62; Государство и право. 1993. № 8. С. 153–154; Российский криминологический взгляд. 2006. № 4. С. 19.

1016

См.: Герцензон А. А. Советская юридическая наука и задача предотвращения преступлений // Советское государство и право. 1962. № 1; 2) Введение в советскую криминологию. М., 1965. С. 21–42; 3) Актуальные проблемы теории советской криминологии // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 6. М., 1967. С. 28–36; 4) Уголовное право и социология. М., 1970. С. 39–54; Пионтковский А. А. Усиление роли общественности в борьбе с преступностью и некоторые вопросы теории советского уголовного права// Советское государство и право. 1961. № 4; Остроумов Г. С, Кузнецова Н. Ф. О преподавании криминологии // Советское государство и право. 1964. № 11; Ковалев М. И. Советская криминология и ее место в системе юридических наук // Правоведение. 1965. № 1; Курс советского уголовного права / Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе. Т. 1.М., 1970. С. 17–19 и др. Некоторые из названных авторов (Г. С. Остроумов, Н. Ф. Кузнецова, М. И. Ковалев) в результате дискуссии и соответствующих научных разработок в дальнейшем изменили свою позицию.

1017

См.: Герцензон А. А.: 1) Актуальные проблемы теории советской криминологии. С. 35; 2) Уголовное право и социология. С. 50.

1018

См.: Сергеевский В. А. О советской криминологии // Правоведение. 1963. № 2; Стручков Н. А О комплексной разработке проблем уголовного, уголовно-процессуального и исправительно-трудового права//Правоведение. 1965. № 1. С. 132; Берензон А. Д., Эмминов В. Е. Развитие криминологии в самостоятельную науку // Правоведение. 1965. № 1; Криминология. 2-е изд. М., 1968. С. 20–23; Карпец И. Пределы криминологических исследований // Социалистическая законность. 1968. № 9; Шляпочников А. С. Советская криминология на современном этапе. М., 1973. С. 39–44 и др.

1019

См.: Курс советского уголовного права. Часть общая. Т. 1 / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Л., 1968. С. 35–38; Остроумов Г., Кузнецова Н. О предмете советской криминологии // Вестник Московского университета. 1968. № 3; Кудрявцев В. Н. Социология, право и криминология // Советское государство и право. 1969. № 2; Кузнецова Н. Криминология как наука // Советская юстиция. 1970. № 2 и др.

1020

Эта (или близкая к ней) позиция обоснована в следующих работах: Утевский Б. С. Социологические исследования и криминология // Вопросы философии. 1964. № 2; Ковалев М. И. Советская криминология – правоведение или социология // Правоведение. 1970. № 5; Ной И. С. Методологические вопросы соотношения криминологии и уголовного права // Некоторые философские проблемы государства и права. Вып. 2. Саратов, 1975. С. 216–217; Волженкин Б. В. Уголовное право и криминология // Правоведение. 1976. № 2 и др.

1021

Доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РСФСР Александр Львович Ременсон (1923–1985 гг.) многие годы возглавлял кафедру уголовного права Томского государственного университета. Внес большой вклад в развитие отечественной пенитенциарной науки. О А. Л. Ременсоне см.: Филимонов В. Д. Памяти профессора А. Л. Ременсона // Актуальные правовые вопросы борьбы с преступностью. Томск, 1988; Правоведение. 1985. № 5. С. 104.

1022

Доктор юридических наук, профессор Плехан Сергеевич Дагель (1929–1983 гг.) являлся основателем и бессменным руководителем кафедры уголовного права Дальневосточного государственного университета. За сравнительно короткую жизнь опубликовал более двухсот научных работ по уголовному праву и криминологии. Особый вклад внес в развитие учения о личности преступления, вине и уголовной политике. Основные работы П. С. Дагеля: Проблемы вины в советском уголовном праве // Ученые записки Дальневосточного университета. Вып. 21. Владивосток, 1968; Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1974 (в соавторстве с Д. П. Котовым); Теоретические основы установления вины. Владивосток, 1975 (в соавторстве с Р. И. Михеевым); Учение о личности преступника в советском уголовном праве. Владивосток, 1970; Неосторожность. Уголовно-правовые и криминологические проблемы. М., 1977; Проблемы советской уголовной политики. Владивосток, 1982. О П. С. Дагеле см.: Михеев Р. И., Гагаров Н. Н. Плехан Сергеевич Дагель // Правоведение. 1985. № 6; Дагель П. С. // Правоведение. 1983. № 3.

1023

Заслуженный деятель науки РСФСР, доктор юридических наук, профессор Николай Иванович Загородников (1918–1991 гг.) – автор многочисленных работ по различным проблемам уголовного права и уголовной политики. С1967 по 1974 г. руководил Высшей школой МВД СССР, возглавлял кафедру уголовного права Московской высшей школы МВД РФ. Принимал участие в разработке Уголовного кодекса РСФСР и Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Основные работы: Преступления против жизни по советскому уголовному праву. М., 1961; Преступления против здоровья. М., 1969; Советская уголовная политика и деятельность органов внутренних дел. М., 1979. О Н. И. Загородникове см.: Юбилей профессора Н. И. Загородникова // Правоведение. 1988. № 5; 70-летие Н. И. Загородникова // Советское государство и право. 1989. № 1; Загородников Н. И. // Государство и право. 1992. № 2.

1024

Герман Абрамович Кригер (1924–1985 гг.) – доктор юридических наук, профессор Московского государственного университета. Исследовал проблемы, связанные с учением о принципах уголовного права и основаниях уголовной ответственности, соучастия в преступлении, условного осуждения. Особенно значителен вклад Г. А. Кригера в исследовании вопросов квалификации и ответственности за преступления против собственности. Являлся членом научно-консультативных советов Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР. Основные работы Г. А. Кригера: Ответственность за хищение государственного имущества. М., 1957; Соучастие по советскому уголовному праву. М., 1959 (в соавторстве с П. И. Гришаевым); Борьба с хищениями социалистического имущества. М., 1965; Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1971 и 1974; Субъективная сторона преступления. М., 1987 (в соавторстве с Е. В. Ворошилиным). О Г. А. Кригере см.: Вестник Московского университета. Cтp. 11. Право. 1984. № 2. C. 74–75; Советская юстиция. 1985. № 19. С. 21.

1025

В первом издании учебника общей части уголовного права крайне резкую отрицательную оценку советскому периоду истории науки давал И. Я. Козаченко. «За 70 лет большевистской диктатуры, – писал автор, – отечественная школа уголовного права – одна из сильнейших в мире – едва не утеряла статуса науки, превращаясь из идеолога и генератора прогрессивных законов в сервильного комментатора правовой вакханалии, цинично именуемой «социалистической законностью». См.: Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко и З. А. Незнамова. М., 1997. С. XI. В последующих изданиях эта оценка была несколько смягчена. См.: Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. 3-еизд. изм. и доп. М., 2001. С. XI–XII.

1026

См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, С. Г. Келина. М., 1987. С. 5–6.

1027

Там же. С. 8.

1028

См.: Преступление и наказание. Комментарий к проекту Уголовного кодекса России / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, А. В. Наумова. М., 1993. С. 20–21; Волженкин Б В. Комментарий // В кн.: Уголовный кодекс Российской Федерации. СПб., 1996. С. 177–185.

1029

См.: За что и как будут судить в России… Новый Уголовный кодекс (проект) // Специальный выпуск журнала «Закон». 1991. Декабрь; Уголовный кодекс Российской Федерации (проект) // Юридическая газета. № 20 (22). 1992. Октябрь. Спец. выпуск.

В состав рабочей группы входили: профессора X. Ахметшин, Г. Борзенков, С. Бородин, Б. Волженкин, А. Коробеев, Н. Кузнецова, А. Наумов, П. Повелицина, А. Тер-Акопов, канд. юрид. наук Ю. Кореневский, ответственные работники Верховного Суда Генеральной прокуратуры и Министерства юстиции РФ Э. Бибикова, С. Бризе, М. Важенин, Е. Игумнов, Р. Касютина.

1030

См.: Преступление и наказание. Комментарий к проекту Уголовного кодекса. С. 20–21.

1031

В состав этой группы входили: профессора И. М. Гальперин, А. Н. Игнатов, С. Г. Келина, Ю. А. Красиков, Г. М. Миньковский, Э. Ф. Побегайло, О. Ф. Шишов, работники Государственно-правового управления Президента РФ. С. А. Пашин и М. С. Палеев, а также С. Б. Ромазин (Министерство юстиции РФ).

1032

См.: Концепция уголовного законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. № 8. С. 42–45; Уголовный кодекс Российской Федерации (Общая часть). Проект. М., 1994. С. 3.

В 1993 г. был опубликован проект Общей части Уголовного уложения Российской Федерации (авторы проекта – профессора Г. В.Дашков, Б. В. Здравомыслов, Ю. А. Красиков, Э. Ф. Побегайло, А. И. Рарог, канд. юрид. наук С. А. Пашин). См.: Уголовное уложение России вместо УК РСФСР // Записки криминалистов. Вып. 1. М., 1993. С. 219–246. Однако данный проект известности не получил и не стал предметом широкого обсуждения.

Столь же незамеченным остался проект Уголовного кодекса РСФСР, разработанный в 1991 г. коллективом авторов Омской высшей школы милиции МВД РСФСР (А. И. Марцев, А. М. Царегородцев, М. П. Клейменов, А. В. Иващенко). См.: Совершенствование и эффективность применения республиканского законодательства в борьбе с преступностью: Межвузовский сборник научных трудов. Часть 2: Уголовный кодекс РСФСР (проект). Омск, 1991.

1033

См.: Уголовный кодекс Российской Федерации. Проект // Российская газета. 1995. 25 января.

1034

Об истории принятия УК РФ 1996 г. см.: подробнее: Кореневский Ю. В. Урок на завтра // Юридический вестник. 1993. № 1; Кузнецова Н. Ф. К истории проектов Уголовных кодексов Российской Федерации // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1995. № 2; Курс уголовного права. Т. 1. Общая часть. Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 2002. С. 56–59.

1035

От Российской Федерации состав рабочей группы по подготовке Модельного УК входили: Б. В. Волженкин (председатель), А. И. Бойцов, Г. Н. Карцев, С. Г. Келина, Н. Ф. Кузнецова, С. Ф. Милюков, А. В. Наумов, В. С. Устинов.

1036

Полный текст Модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ и пояснительную записку к нему см.: Правоведение. 1996. № 1.

1037

Особая заслуга в этом принадлежит издательству «Юридический центр Пресс», которое возглавлял Р. М. Асланов. За период с 2000 по 2006 г. в этом издательстве было опубликовано более 30 кодексов зарубежных стран. Одновременно с этим данным издательством было выпущено несколько десятков монографических работ по различным проблемам уголовного права.

1038

См.: Загородников Н. И., Сахаров А. Б. Демократизация советского общества и проблемы науки уголовного права // Советское государство и право. 1990. № 12; Наумов А. В. Обновление методологии науки уголовного права // Советское государство и право. 1991. № 12; Жалинский А. О методологических основаниях уголовного права // Уголовное право. 2000. № 3.

1039

Близким по сути является понимание предмета науки уголовного права, предложенное А. В. Наумовым, согласно которому наука уголовного права представляет собой «систему уголовно-правовых взглядов, идей, представлений об уголовном законе, его социальной обусловленности и эффективности, закономерностях и тенденциях его развития и совершенствования, о принципах уголовного права, об истории уголовного права и перспективах его развития, о зарубежном уголовном праве». См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Общая часть. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 29.

См. также определения предмета науки уголовного права, предложенные Ю. В. Голиком и А. И. Коробеевым (Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление. Владивосток. 1999. С. 20–21), О. Ф. Шишовым (Российское уголовное право. Т. 1. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. 20-е изд., испр. и доп. М., 2002. С. 9), Ф. Р. Сундуровым (Уголовное право России. Общая часть / Под ред. Ф. Р. Сундурова. Казань, 2003. С. 23–24).

1040

См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть общая. Т. 1. СПб., 1902. С. 22.

1041

Сергеевский Н. Преступление и наказание как предмет юридической науки // Юридический вестник. 1879. С. 887.

1042

См., например: Томин В., Сверчков В. Гуманна ли «гуманизация» уголовного законодательства России? // Юридическая газета. 2003. № 32; Лопашенко Н. А. Современная законопроектная работа в области реформации уголовного законодательства: состояние и тенденции // Актуальные проблемы юридической ответственности. Материалы межвузовской научно-практической конференции. Тольятти, 2003; Игнатов А. Н. Некоторые аспекты реформирования уголовного законодательства // Журнал российского права. 2003. № 9; Милюков С. Ф. Кризисные явления современной уголовно-правовой политике // Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ. 2003. № 5; и др.

1043

См.: Федеральный закон «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 21 мая 2004 г. № 73-ФЗ.

1044

См. например: Кузнецова Н. Мнение ученых о реформе УК (или Qui prodest?) // Уголовное право. 2004. № 1; Галиакбаров Р., Соболев В. Уголовный кодекс РФ: поправки с пробелами // Уголовное право. 2004. № 2; Скобликов П. Конфискация имущества как наказание: доводы за и против // Уголовное право. 2004. № 2; Жевлаков Э. Обновленное уголовное законодательство и проблемы его применения // Уголовное право. 2004. № 3; Данилова С. И. Поправки к УК РФ: теперь конфискации можно и не бояться… // Закон. 2004. № 6; Камынин И. Дополнения и изменения УК // Законность. 2004. № 10; и др.

1045

См. об этом: Босхолов С. С. Основы уголовной политики. Конституционный, криминологический, уголовно-правовой и информационный аспекты. М., 1999. С. 29–32.

1046

См.: Уголовное право на современном этапе: Проблемы преступления и наказания/ Под ред. Н. А. Беляева, В. К. Глистина, В. В. Орехова. СПб., 1992. С. 18.

1047

Правильно пишет профессор А. И. Коробеев, что главным, основным в содержании уголовно-правовой политики является «обнаружение тех негативных явлений, с которыми необходимо бороться уголовно-правовыми средствами, осознание потребности общества в уголовно-правовом регулировании, установление уголовной наказуемости общественно опасных деяний, ограничение круга преступного, определение характера наказуемости, мер уголовной ответственности и условий освобождения от нее». См.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Преступление / Науч. ред. А. И. Коробеев. С. 61.

1048

См.: Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право. М., 1999; Кибальник А. Г. Современное международное уголовное право. Понятие, задачи и принципы. СПб., 2003; Иногамова-Хегай Л. В. Международное уголовное право. СПб., 2003; Бойко А. И. Международное и российское уголовное право. Ростов-на-Дону 2004; и др.

1049

См.: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть общая. 8-е изд. СПб., 1910. С. 2–3.

1050

Чубинский М. П. Наука уголовного права и ее составные элементы. Статьи и речи по вопросам уголовного права и уголовного процесса (1896–1906 гг.). Харьков, 1906. С. 133–134.

1051

См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Общая часть. 3-е изд. М., 2004. С. 30–35; Голик Ю. В. Метод уголовного права // Журнал российского права. 2000. № 1. С. 70–73; Галиакбаров Р. Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 21–23; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. М., 2004. С. 5–7. Имеются и несколько иные трактовки методов уголовно-правовой науки. См.: Уголовное право России. Том 1. Общая часть / Отв. ред. А. Н. Игнатов и Ю. А. Красиков. М., 1998. С. 18; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 8–11 и др. Например, Ф. Р. Сундуров называет следующие методы науки уголовного права: 1) формально-логический (догматический или собственно-юридический), основывающийся на использовании правил формальной логики и грамматики (синтаксиса); 2) социологический метод, предполагающий опросы (анкетирование, интервьюирование, экспертные оценки) различных категорий лиц; 3) уголовно-статистический метод, позволяющий выяснить качественное своеобразие уголовно-правовых явлений и понятий посредством сбора и анализа количественных показаний; 4) системно-структурный метод предполагает проведение исследований уголовного права, его институтов и норм как определенных систем той или иной общности, то есть как целостность множества, состоящего из подсистем, в которых составляющие их элементы находятся между собой в структурном взаимодействии; 5) сравнительно-правовой метод, основывающийся на изучении уголовно-правовых явлений путем сопоставления с аналогичными институтами и нормами уголовного законодательства зарубежных стран; 6) историко-правовой метод, предписывающий исследовать уголовно-правовые категории, институты и нормы в их историческом развитии; 7) математические и кибернетические методы, используемые для обработки данных о преступности, применении отдельных норм и институтов. См.: Уголовное право России. Общая часть / Под ред. Ф. Р. Сундурова. С. 25–26.

1052

Наумов А. В. Указ. соч. С. 30.

1053

Орехов В. В. Социология уголовного права // В кн.: Уголовное право на современном этапе. Проблемы преступления и наказания. С. 42. См. также: Спиридонов П. И. Социология уголовного права. М., 1986.

1054

Орехов В. В. Указ. соч. С. 45.

1055

См.: Криминология. Общая часть / Под ред. В. В. Орехова. СПб., 1992. С. 3.

1056

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть общая. Т. 1. С. 20.

1057

Интересный опыт сравнительного исследования представлен в книге Дж. Флетчера и А. В. Наумова «Основные концепции современного уголовного права» (М., 1998).

1058

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 21.

1059

См.: Матвеева А. А. Первый всероссийский конгресс по уголовному праву «Конституционные основы уголовного права» // Российский ежегодник уголовного права 2006. № 1. СПб., 2007; Голик Ю., Матвеева А. Первый всероссийский конгресс по уголовному праву // Уголовное право. 2006. № 5.

1060

См.: Матвеева А. А. Указ. соч. С. 734.

1061

К сожалению, текст выступления академика В. Н. Кудрявцева на Первом всероссийском конгрессе по уголовному праву не опубликован. См.: Открытое письмо профессора А. В. Наумова академику В. Н. Кудрявцеву // Уголовное право. 2006. № 4. C. 135; Матвеева А. А. Указ. соч. С. 733.

1062

Лунеев В. В. Проблемы юридических наук криминального цикла // Государство и право. 2007. № 5. С. 42. Несколько ранее большинство положений, изложенных в названной статье, было опубликовано В. В. Лунеевым в его автобиографической книге. См.: Лунеев В. В. Зачем живу? (жизненные и криминологические реалии). М., 2006. С. 426–440.

1063

Уголовное право. 2006. № 4. С. 135–138.

1064

Кудрявцев В. Науку уголовного права пора модернизировать // Уголовное право. 2006. № 5. С. 130. См. также: Кудрявцев В. Н. Современная юридическая наука развивается слишком медленно // Закон. 2007. № 4. С. 6.

В. В. Лунеев пишет, что для разработки фундаментальных проблем наук криминального цикла мало знать только само уголовное право и уголовный процесс. «Надо было уметь объективно изучать правовые потребности общества, эффективность действия принятых норм, причины слабой эффективности уголовного права, причины и условия криминализации и декриминализации и, наконец, тенденции и закономерности самой преступности и ее отдельных видов не только на уровне логических умозаключений. Изучение этих проблем нуждалось в использовании социально-правовых, криминологических, социометрических, статистических, математических, информационных и иных эмпирических методов, которыми специалисты с чисто юридической подготовкой владеют слабо или не владеют совсем» (Лунев В. В. Проблемы юридических наук криминального цикла. С. 55–56).

1065

См.: Кузнецова Н. Ф. Нужна ли модернизация уголовного права? // Уголовное право. 2007. № 2. С. 133.

1066

Открытое письмо профессора А. В. Наумова академику В. Н. Кудрявцеву. С. 138.

Content

Б. В. Волженкин
Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963–2007 гг.)

О своей научной работе (вместо предисловия)

Раздел 1 Диссертации

Общественная опасность преступника и ее значение для уголовной ответственности и наказания по советскому уголовному праву Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Основание уголовной ответственности и общественная опасность преступника (Глава вторая кандидатской диссертации)

§ 1. Понятие и обоснование уголовной ответственности

§ 2. Понятие общественной опасности преступника. Характер и степень общественной опасности преступника

§ 3. Состав преступления как основание уголовной ответственности и общественная опасность преступника

Корыстные злоупотребления по службе (хищения, взяточничество, злоупотребление служебным положением): уголовно-правовая характеристика и проблемы квалификации Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук в форме научного доклада, выполняющего также функции автореферата

1. Общая характеристика проведенных исследований и опубликованных автором научных работ по теме

II. Краткая характеристика некоторых основных проблем, рассмотренных в опубликованных работах

Работы, опубликованные автором по теме диссертационного доклада

I. Монографии, учебные пособия, брошюры

II. Статьи

III. Рецензии

Раздел 2 Научные статьи

Общественная опасность преступника и основание уголовной ответственности

К вопросу о понятии общественной опасности преступника

Детерминистическая концепция преступного поведения

Вопросы личности преступника в первом советском Уголовном кодексе

Прогнозирование индивидуального антиобщественного поведения и профилактика преступлений

Уголовное право и криминология

Освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным заявлением о даче взятки

Комментарий 2007 г

О понятии причины преступления

Получение взятки или злоупотребление служебным положением?

Комментарий 2007 г

О скрытых формах взяточничества

Ответственность за взяточничество по российскому уголовному законодательству второй половины ХIХ – начала ХХ в.

О так называемой взятке-благодарности

Комментарий 2007 г

Коррупция и уголовный закон

Комментарий 2007 г

К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностных преступлений

О правовой природе дачи взятки и посредничества во взяточничестве

Комментарий 2007 г

Недобросовестная конкуренция: уголовно-правовой аспект

Комментарий 2007 г

Уголовная ответственность должностных лиц негосударственных предпринимательских структур

Комментарий 2007 г

Взяточничество в истории советского уголовного законодательства (1918–1927 гг.)

О дифференциации ответственности за коррупционные правонарушения (Из опыта разработки проекта Закона о борьбе с коррупцией)

Литература

Комментарий 2007 г

Некоторые вопросы дифференциации ответственности за правонарушения в сфере экономической деятельности

Уголовный кодекс РФ. Комментарий

Комментарий 2007 г

Провокация или оперативный эксперимент?

«Обычный подарок» или взятка?

Комментарий 2007 г

Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ

Комментарий 2007 г

Некоторые проблемы соучастия в преступлениях, совершаемых специальными субъектами

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: достоинства и недостатки

Комментарий 2007 г

Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией?

Комментарий 2007 г

Модельный уголовный кодекс и его влияние на формирование уголовного законодательства государств – участников Содружества Независимых Государств

1. Предпосылки и основные задачи разработки Модельного УК

2. Структура и система Модельного УК

3. Пространственные коллизии уголовного законодательства и Модельный уголовный кодекс

4. Дифференциация уголовной ответственности в Модельном УК

5. Модельный УК и современная криминальная ситуация

6. Экономические и служебные преступления в Модельном УК

О содержании бланкетных диспозиций статей об экономических преступлениях в УК РФ (к дискуссии с И. В. Шишко)

Комментарий 2007 г

Проблемы совершенствования уголовного законодательства об ответственности за легализацию преступных доходов

Комментарий 2007 г

Некоторые вопросы общей характеристики преступлений в сфере экономической деятельности по Уголовному кодексу Российской Федерации

Примечания

Комментарий 2007 г

Раздел 3 Тезисы докладов и выступлений на научных конференциях

Системный метод в криминологии

О некоторых задачах и путях формирования правового пространства СНГ

Комментарий 2007 г

Об ответственности за организованную преступную деятельность на территориях нескольких государств – членов СНГ

Действие уголовного закона в пространстве и проблемы борьбы с организованной преступностью

Оценка состояния Уголовного кодекса Российской Федерации и перспективная характеристика законодательной деятельности

Уголовный кодекс РФ 1996 г. и Кодекс РФ об административных правонарушениях 2001 г.

Российское уголовное право: традиции, современность, будущее

О предмете науки уголовного права: уроки истории

Некоторые проблемы совершенствования законодательства об ответственности за преступления против интересов публичной службы

Конституционное положение о свободе экономической деятельности и уголовный закон

Загадки конфискации

Раздел 4 Монографические работы

Мошенничество

Введение

I. Мошенничество и примыкающие к нему преступления по законодательству стран с развитой рыночной экономикой

II. Обман и злоупотребление доверием как способы совершения имущественных преступлений по российскому законодательству

Комментарий 2007 г

Отмывание денег

1. Понятие и социальная сущность отмывания денег

2. Международное сообщество в борьбе с отмыванием грязных денег

3. Ответственность за отмывание денег по российскому законодательству

Комментарий 2007 г

Уголовная ответственность юридических лиц

1. Уголовная ответственность юридических лиц: pro и contra

2. Развитие института уголовной ответственности юридических лиц (корпораций) в зарубежном законодательстве нового времени

3. Что же дальше? (Вместо заключения)

Примечания

Комментарий 2007 г

Российская наука уголовного права и ее развитие

§ 1. История развития российской уголовно-правовой науки до 1917 г

§ 2. Советский период истории развития науки уголовного права

§ 3. Современная наука российского уголовного права

Список опубликованных работ

Примечания