Анатолий Козлов, Александр Севастьянов

Единичные и множественные преступления

Рецензенты:

А. И. Коробеев, доктор юридических наук, профессор

С. Ф. Милюков, доктор юридических наук, профессор

Авторы:

канд. юрид. наук, доц. А. П. Козлов – часть 1, часть 2, раздел I части 3 (в соавт. с А. П. Севастьяновым), раздел II части 3; канд. юрид. наук, доц. А. П. Севастьянов – раздел I части 3 (в соавт. с А. П. Козловым).

© А. П. Козлов, А. П. Севастьянов, 2011

© ООО «Юридический центр-Пресс», 2011

Введение

В уголовном праве одной из сложнейших проблем признается множественность преступлений. Теория уголовного права не может до сих пор предложить устоявшееся, юридически грамотное, приемлемое определение множественности преступлений. Не исключено, что именно из-за этого законодатель не формулирует данный институт в Уголовном кодексе, хотя в проектах УК такие законодательные предположения существовали. Ни теория уголовного права, ни уголовный закон не имеют четкого и ясного представления о видах множественности, об этом свидетельствует регулярное изменение их регламентации в УК.

Нет ясной картины ни в теории уголовного права, ни в судебной практике, ни в законе и по вопросу о квалификации множественности преступлений и установлении уголовной ответственности при множественности преступлений.

Не менее сложная ситуация существует и вокруг единичных преступлений, которые являются основой множественности преступлений: законодатель их не регламентирует, теория уголовного права не дает четкого их определения и деления на виды; судебная практика довольно часто не желает соотносить свои решения с видами единичных преступлений. Именно поэтому исследование множественности преступлений мы предваряем анализом единичных преступлений с их определением, классификацией и квалификацией. И предлагаем читателю свой взгляд на уголовную ответственность за единичное преступление и при множественности преступлений.

Часть 1

Единичные и множественные преступления: их понятие и классификация

Раздел I

Единичные преступления: понятие и классификация

Глава 1

Понятие единичного преступления

Прежде чем вести речь о множественном преступлении, необходимо осознать одну аксиому: множественное явление всегда состоит из единичных. Теория уголовного права уделяет этому достаточное внимание и выделяет это единичное, но под разными наименованиями – «единое», «единичное», «особенное». Разумеется, если сущность исследуемого не меняется в зависимости от наименования, то различие в наименовании особого значения не имеет, тем не менее, точное наименование любого явления – залог точного поиска его сущности. В этом смысле более верным является наименование того особенного, совокупность которого составляет множественность, как единичного, поскольку термин «единое» показывает лишь внутреннюю целостность явления, тогда как термин «единичное» свидетельствует не только о внутренней целостности, но и об обособленности явления вовне. Именно эта двойственность сущности последнего термина и привлекает нас в нем. Следует согласиться с И. Б. Агаевым, который считает, что более точным является термин «единичное».[1]

Проблема соотношения единичных и множественных преступлений и связанные с нею проблемы понимания и классификации тех и других сравнительно давно находятся в центре внимания криминалистов. Это вызвано и реальным существованием единичных и множественных преступлений, и сложностью их понимания и определения, и сложностью их взаимосвязи. При этом теория уголовного права знает реальные попытки дать более или менее четкое определение единичного преступления, что позволило бы отграничить его от множественного, и фактическое отношение к подобному. Так, Н. С. Таганцев следующим образом понимал единичное преступление: «Определяя преступление как посягательство на норму в ее реальном бытии, мы предлагаем, как общее правило, единое, более или менее точно очерченное действие лица, посягающее на норму и единую также строго определенную норму как предмет посягательства».[2] Здесь нужно обратить внимание на то, что под нормой автор понимает социальную норму («не убей», «не укради» и т. д.[3]). Именно поэтому единое действие лица не может быть «четко очерчено» («не убей» нарушается и умышленным убийством, и неосторожным лишением жизни, и терактом, и посягательством на жизнь работника милиции и т. д.). В то же время весьма позитивным представляется рассмотрение Н. С. Таганцевым единого преступления как единого действия лица, о чем ниже будет сказано более подробно.

Критически относился к возможности выработки критериев определения единичного преступления Н. Д. Сергеевский, считая это проблемами конкретного преступления и, следовательно, обязанностью суда, тем не менее, предлагает три момента по установлению единичного преступления: а) разделение действий во времени не исключает их единичного характера; б) связь между человеком и тем, что им сделано; в) временное отношение субъективного настроя в отдельных актах.[4] Здесь мы видим, что на обобщенном, не ясно выраженном уровне высказаны те же самые положения, которые позже более четко выразил С. В. Познышев: и о взаимном отношении субъективного настроя – едином умысле и общей цели; и о существовании единичности при нескольких раздельных во времени актах, т. е… невзирая на свой скепсис, автор наметил довольно точную тропу к пониманию единичного преступления.

Точнее, на наш взгляд, описывал единичное преступление С. В. Познышев: «Единство преступления предполагает, прежде всего, единство объекта, на который направляется посягательство. Надо выяснить, какой объект намечен был виновным как предмет его посягательства. Единство действия предполагает, далее, одно общее решение подвергнуть известному воздействию данный объект, хотя, быть может, по частям и в несколько приемов. Наконец, предполагается одна, хотя, быть может, и распадающаяся на несколько раздельных по времени актов деятельность, направленная на этот объект».[5] Основными достоинствами здесь выступает следующее: 1) автор в понимании единичного преступления объединяет объективные и субъективные начала и делает упор на одно общее решение, что означает и единство умысла, и общность цели и 2) автор старается обратить внимание на то, что раздельность актов поведения не исключает единичного преступления. В то же время следует отметить: С. В. Познышеву не удалось до конца определиться с единичным преступлением, поскольку упоминаемая им одна деятельность не всегда носит столь однозначный характер, чтобы опираться на нее при установлении единичного преступления.

В теории советского уголовного права продолжаются поиски наиболее оптимального определения единичного преступления. Достаточно полно дискуссии о понятии и определении единичного преступления отражены в работе В. П. Малкова,[6] поэтому не видим смысла в их повторении. Остановимся только на некоторых принципиальных вопросах и более поздних позициях.

Так, Н. Д. Дурманов считал: «Отдельное конкретное преступление в принципе соответствует отдельному конкретному действию или бездействию субъекта или отдельному деянию, если этот термин употреблять для обозначения действия и бездействия в сочетании с вызванными ими результатами».[7] Подобное более общее понимание единичного преступления, нежели ранее предлагаемое в теории русского уголовного права, естественно, не украшало советское уголовное право, поскольку в нем терялись критерии единичного преступления. Ведь автор признавал единичным «отдельное конкретное преступление», т. е. то, что зафиксировано в законе в виде отдельной части статьи или статьи при отсутствии частей. И это при том, что, по мнению Н. Д. Дурманова, Н. С. Таганцев и Н. Д. Сергеевский «приближались к правильному решению вопроса».[8] Думается, автор допустил в данном случае формально-логическую ошибку «слишком широкого определения».

По существу, подобное элементарное представление о единичном преступлении как единичном деянии, приводящем к единому результату, и зафиксировано в теории в качестве простейшего понимания единого преступления.[9] Если бы вся масса единичных преступлений заключалась только в этом, вообще не было бы проблем с пониманием единичного преступления. Мы бы раскрыли в полном объеме понятие преступления,[10] и этим бы ограничились. Однако жизнь богаче, и в качестве единичного преподносит нам и нечто иное, не ограниченное единым действием и единым результатом.

Сложности в понимании единичных преступлений прежде всего связаны с необходимостью ясно и четко разобраться в вопросе о том, что мы имеем в виду, говоря о единичном преступлении: конкретное реально совершенное общественно опасное деяние или диспозицию нормы как вид преступления. Данная проблема была поставлена еще в XIX веке Н. С. Таганцевым, который писал, что осложнение единичных преступлений зависит либо «от свойства самой нормы как предмета нарушения или 2) от свойства самых действий нарушителя».[11] И в дальнейшем теория уголовного права не видит в этом ничего предосудительного. Так, по мнению В. П. Малкова, «нередко в преступных деяниях, относящихся к составным преступлениям, можно обнаружить признаки продолжаемого, в преступлениях с альтернативными действиями – признаки составного или длящегося преступления и т. п.».[12] Как видим, автор даже не обращает внимания на указанное смешение нормы уголовного закона и реальности и видов единичных преступлений между собой.

Подобное смешение сохраняется до настоящего времени. Например, В. Н. Кудрявцев считал и считает, что «в основе признания того или иного поступка или группы человеческих поступков единичным преступлением (здесь и ниже выделено нами. – А. К.), а следовательно, и в основе конструкции нормы Особенной части, его предусматривающей, лежат специальные свойства этих поступков… Единичным преступлением в законодательстве признается такое сочетание актов поведения…».[13] С одной стороны, автор связывает единичное преступление с реальной деятельностью человека, с другой стороны, относит его к закону. То же самое мы встречаем и у других авторов: «Для признания того или иного преступления единым с точки зрения правовой необходимо, чтобы составляющие его, связанные между собой в реальной жизни противоправные действия были зафиксированы, выделены в законе в качестве одного, единого состава преступления»;[14] «общепринятым в теории уголовного права является мнение, согласно которому под единичным преступлением понимается общественно опасное деяние, подпадающее под действие одной уголовно-правовой нормы, т. е. содержащее признаки одного состава преступления»;[15] «единичным преступлением признается такое деяние, которое содержит состав одного преступления и квалифицируется по одной статье или ее части».[16] Вполне понятно, почему это происходит: конкретное деяние становится преступлением только тогда, когда оно соответствует признакам какой-либо диспозиции уголовного закона, отсюда преступление выступает как некое единство поведения и закона. Тем не менее такая позиция не может устроить ни теорию уголовного права, ни практику, поскольку она не позволяет уточнить, что же создает специфику единичного преступления – поведение или закон.

В этом плане, представляется, не особенно удалось определение единичного преступления Е. А. Фролову, Р. Р. Галиакбарову, Т. Э. Караеву и др. Так, последний пишет, что единичным преступлением являются такие общественно опасные действия, «которые, будучи внутренне связаны между собой мотивами и целями поведения субъектов, сравнительно часто именно в таком сочетании встречаются в реальной действительности и в силу этой типичной объективной и субъективной их взаимосвязи выделяются законом в составе преступления».[17] Недостатками данного определения является следующее. Во-первых, все определение в целом заранее рассчитано на многомоментное действие («действия, которые»), в результате чего остается за его пределами одномоментное поведение. Во-вторых, в нем указано на внутреннюю связь действий; с этим можно было бы согласиться, если бы автор говорил о функциональной связи телодвижений, поскольку именно она, прежде всего, характеризует внутреннюю связь действий; однако автор эту внутреннюю связь оформляет только с позиций мотива и цели, отсюда и последующее высказывание об объективной взаимосвязанности действий повисает в воздухе, остается без подтверждения. В-третьих, в определении обращается внимание на то, что единичное преступление сравнительно часто встречается в реальной действительности и действия в нем типично взаимосвязаны. По существу, это господствующая в теории уголовного права,[18] но не совсем точная позиция, ведь трудно было признать «сравнительно распространенными» применительно к УК 1960 г. нарушение законодательства о континентальном шельфе, незаконное пользование знаками Красного Креста и Красного Полумесяца, повреждение морского телеграфного кабеля и т. д., и применительно к УК 1996 г. массовые беспорядки, нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики, противоправное изменение государственной границы Российской Федерации и т. п.; т. е. распространенность для преступлений не является существенным признаком, она не определяет преступление. Неудобно напоминать, но признаками преступления признаются общественная опасность, противоправность и по желанию авторов, виновность, наказуемость, аморальность. Можно возразить, что противоправность свидетельствует о распространенности явления. Однако такое возражение некорректно: 1) противоправность показывает типичность явления, т. е. выделяет тип поведения, что вовсе не доказывает его распространенности – разговоры о распространенности в данной ситуации являются обычной софистикой: если совершено хотя бы одно посягательство такого типа, то оно в соответствии с отсутствием вообще посягательств сравнительно распространено; 2) сравнительная распространенность явления вовсе не свидетельствует о его преступности (очень распространен в обществе переход улицы пешеходом в неположенном месте, но от этого он не становится до определенных условий преступлением); 3) в уголовном законе формируются виды преступлений не по признаку распространенности деяния, а по степени его общественной опасности, по значимости объекта посягательства (и это, в общем-то, аксиома). В-четвертых, неопределенный характер носит высказывание о выделении единичного преступления законом «в составе преступления» в силу неопределенности понимания состава (на наш взгляд, термин «состав преступления» вообще в уголовном праве является излишним и при анализе преступления можно вполне обойтись без него[19]). Анализируемая точка зрения уже подвергалась критике в теории уголовного права.[20] В результате мы видим, что критикуемый подход несет в себе сразу две формально-логические ошибки: и слишком узкого – с одной стороны, и слишком широкого – с другой (применительно к распространенности) определения.

С указанных позиций следует обратить внимание на подход к решению вопроса А. М. Яковлева. По его мнению, единое преступление образует следующее сочетание действий и последствий: а) единичное действие вызывает единичное последствие; б) единичное действие вызывает несколько однородных последствий; в) несколько однородных действий вызывает единичное последствие; г) несколько однородных действий вызывает несколько однородных последствий; д) единичное действие вызывает несколько разнородных последствий; е) несколько разнородных действий вызывает несколько разнородных последствий.[21] При всей дискуссионности предложения (например, отнесения к единичным преступлениям нескольких однородных действий, вызывающих несколько однородных последствий; или нескольких разнородных действий, вызывающих несколько разнородных последствий; а также отсутствие в указанном перечне нескольких разнородных действий, вызывающих единичный результат) в нем содержится один важный позитивный момент – автор определяет единичное преступление как реально существующую категорию, а не свойство закона.

В уголовном праве логика совершения преступления довольно-таки проста: коль скоро виновность объявляется самостоятельным признаком преступления (это господствующая точка зрения, хотя есть и сомневающиеся), постольку преступление начинается с момента возникновения негативного по отношению к обществу психического отношения и завершается причинением вреда. Следовательно, все, что располагается в этом интервале, представляет собой одно преступление: сюда входит и возникновение вины с мотивационной сферой, и создание условий, и исполнение преступления. Значит, если виновный сначала создал условия для исполнения преступления, затем совершил действия по исполнению преступления, которыми причинил вред, то все это – одно преступление. Отметим для себя аксиому: создание условий здесь отдельной квалификации не требует, так как все поведение человека – единое преступление. Мало того, это единичное преступление, которое не находит однозначного оформления в какой-либо норме уголовного закона.

Такие действия приобретают самостоятельный характер в трех случаях: 1) при прерывании этих действий и появлении неоконченной преступной деятельности; 2) при их совершении другими лицами (соучастие); 3) при признании их самостоятельными преступлениями (бандитизм, в определенной части – ст. 218 УК). Первые два случая нас в данной ситуации мало интересуют, но третий прямо касается проблемы единичного и множественного преступления, потому что создание условий, выразившееся в изготовлении и ношении оружия, сразу потребует квалификации по совокупности с основным поведением виновного. Возникает реальный вопрос: в целом единое преступление превращается во множественность благодаря специальному оформлению создания условий в законе или остается единичным? А может быть, есть две разновидности единичного преступления: на конкретном уровне и на уровне закона? Ведь не случайно в уголовном праве господствует мнение, обосновывающее единичность преступления с позиций социальных и юридических,[22] при котором берется за основу не конкретное преступление, а оформление преступления в законе – диспозиция нормы, что порождает массу недоразумений.

Давайте все-таки разберемся, о чем мы говорим: о единичных преступлениях на уровне диспозиций или на уровне конкретного деяния. Дело в том, что по многим видам преступлений конкретно содеянное и диспозиция нормы не совпадают по содержанию, что вовсе не исключает преступности содеянного. Это наиболее ярко выражается в альтернативных преступлениях, когда диспозиция предусматривает ряд действий (например, в ч. 1 ст. 222 УК – незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение огнестрельного оружия), тогда как для реального единичного преступления достаточно совершения одного из указанных действий (либо приобретения, либо передачи, либо сбыта и т. п.) или определенной совокупности действий (приобретения, хранения и ношения). Резонно возникает вопрос, что из всего этого признавать единичным преступлением: в целом альтернативную диспозицию или конкретно содеянное, а ведь от решения вопроса зависит тот объем элементов, который мы должны доказать как структуру единичного преступления. Смешение же диспозиции и реального деяния в указанных случаях приводит к терминологической путанице, к невозможности однозначного определения объема доказывания.

Скорее всего, мы здесь имеем две самостоятельные классификации: классификацию диспозиций, которая не определяет вид преступления (прошу обратить внимание на название статьи, например, 222 УК – незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, т. е. не обособлен вид преступления, как это делается в других статьях – кража, убийство, изнасилование и т. д.), и классификацию конкретного отдельного поведения как преступления. Исходя из такого подхода, и единичные, и множественные преступления должны рассматриваться на уровне реально содеянного, которое по объему признаков и элементов может совпадать с диспозицией, а может совпадать с ее частью либо существовать с различным наборов элементов, содержащихся в целом в диспозиции. В качестве примера можно привести кражу как вид преступления, отраженный в законе: на уровне конкретно совершенных преступлений она может быть и единичным простым, и единичным сложным (продолжаемым) преступлением.

Чтобы избежать терминологической путаницы, невозможности размежевать классы и подклассы, необходимо жестко определиться в понятии единичного преступления, четко соотнести его с действительностью и абстракцией (диспозиций нормы). В приведенных выше определениях единичного преступления акцентировалось внимание на том, что под таковыми понимается конкретное деяние конкретного лица, т. е. преступление – феномен действительности. Естественно, что оно выражается через диспозицию, но только лишь выражается, и степень этого выражения бывает различной – менее обобщенной и более обобщенной, более узкой и более широкой, в зависимости от волеизъявления законодателя. А. С. Никифоров в свое время писал, что конкуренция реального и дефиниции должна быть разрешена в пользу реальности.[23] Отсюда и соотношение единичного преступления и диспозиции может носить либо равнозначный характер, либо характер частичного совпадения признаков, поскольку иногда диспозиция предусматривает несколько видов преступлений. В этом плане представляется довольно верным в первом приближении мнение В. В. Питецкого-младшего, который разделяет сложные единичные преступления и сложные составы преступления.[24]

Сложность здесь видится также в том, что деяния уже сравнительно давно подразделяются на одномоментные и многомоментные, в зависимости от количества составляющих их телодвижений. Указанная сложность увеличивается в связи с тем, что трудно вычленить вообще одномоментные действия. Похоже на то, что в природе уголовного права их не существует вовсе либо они чрезвычайно редки. Например, кража путем свободного доступа, когда виновный взял чужую вещь, представляет собой совокупность телодвижений – систему телодвижений для того, чтобы нагнуться к чемодану, систему телодвижений для охвата его ручки пальцами своей руки, систему телодвижений для поднятия чемодана. Даже простейшее поведение при оконченном изнасиловании с использованием беспомощного состояния потерпевшей – введение полового члена в область больших половых губ (как деликатно об этом пишет Пленум Верховного Суда) – с момента начала полового сношения, когда растление потерпевшей для признания изнасилования оконченным не требуется;[25] в более позднем постановлении Пленум ограничился более общим выводом: «Изнасилование следует считать оконченным преступлением с момента начала полового акта, независимо от его последствий»[26] нельзя в чистом виде признать одномоментным, поскольку оно тоже представляет собой динамичное поведение, систему телодвижений. На этом фоне проблема множественности телодвижений как составляющей единичное или множественное преступление еще более усугубляется.

И тем не менее очевидно, что в уголовно-правовом смысле иногда рассмотрение определенных телодвижений как множественных теряет смысл. Думается, одномоментным мы можем признать, прежде всего, такое поведение, которое осуществляется кратковременно. Однако сама по себе кратковременность еще не создает одномоментного деяния, поскольку в одну секунду можно произвести несколько выстрелов из автоматического и даже полуавтоматического оружия, которые никак нельзя считать одномоментными деяниями. Вторым признаком, помогающим определить одномоментное деяние, выступает незначительная пространственная динамика деяний. И этот признак сам по себе не является определяющим одномоментности поведения, поскольку возможно совершение различных телодвижений в довольно ограниченном пространстве (передернул затвор винтовки и нажал спусковой крючок). Существенным признаком одномоментного деяния является однохарактерностъ телодвижений, который сам по себе также не исключает многомоментности, но в сочетании с кратковременностью и пространственной ограниченностью создает уже довольно точный образ одномоментного деяния. И последним признаком одномоментного деяния можно назвать системность поступательного развития поведения, под которым понимается плавно-постепенная и в то же время поступательная система телодвижений одновременного действия (например, постепенный обхват ручки чемодана каждым пальцем руки в отдельности и совместное их сжатие перед поднятием чемодана). Таким образом, под одномоментным мы понимаем кратковременное при незначительной пространственной динамике однохарактерное системно-поступательное поведение.

Собственно, все четыре признака одномоментного деяния друг с другом тесно связаны. При этом не нужно смешивать однохарактерные действия с однолинейным развитием и системой тождественных разнохарактерных телодвижений (например, несколько выстрелов из винтовки, когда идет повторяемость телодвижений: передернул затвор – нажал курок, передернул затвор – нажал курок).

Исходя из определения одномоментного деяния, можно установить понятие и признаки многомоментного деяния: это – разнохарактерное многолинейное, не зависящее от временной и пространственной выраженности поведение, т. е. оно может быть и краткосрочным, и долговременным, узкопространственным и развернутым достаточно широко в пространстве. Главное при этом, что телодвижения, объединенные в деяние, носят различный характер с разноплановым назначением каждого телодвижения (передергиванием затвора загоняется гильза в патронник, нажатием курка выталкивается пуля из гильзы).

Одномоментное деяние всегда связано с единичным преступлением, и лишь их недостаточное осуществление при известных условиях создает множественное преступление. Многомоментное деяние само по себе может стать множественным преступлением при различном отражении разнохарактерных телодвижений в уголовном законе. По существу проблема соотношения единичных и множественных преступлений заключается в значительной части в необходимости глубокого рассмотрения многомоментных деяний.

В единичных преступлениях всегда существует такая совокупность разнохарактерных деяний, которая является достаточной для причинения соответствующего вреда криминально значимым общественным отношениям. Количество и качество телодвижений жестко определить невозможно, поскольку система телодвижений не только по виду преступления, но часто и по каждому преступлению определенного вида бывает различной. Например, при убийстве выстрелом из винтовки, убийстве ударом ножа, убийстве удушением петлей и т. п. система телодвижений, их количество и качество различны; хотя надо признать, что при одном способе совершения преступления набор телодвижений достаточно типичен. Единственное, что объединяет все разрозненные телодвижения, – совокупность их в том или другом варианте способна причинить смерть потерпевшему или сделать реально возможным причинение такого вреда. При этом, как правило, ни отдельные телодвижения, ни какая-либо частичная их совокупность в уголовном законе терминологически не обособляются, обычно терминологически выделяется вся достаточная для причинения вида совокупность телодвижений: убийство, кража, причинение тяжких телесных повреждений и т. д. Подобное обусловлено относительной очевидностью структуры деяния, т. е. той совокупностью телодвижений, которая свойственна конкретному виду преступления, и отсутствием необходимости толковать в законе эту структуру. И только при возникновении такой необходимости в законе раскрывается система телодвижений: изготовление, приобретение, ношение, хранение огнестрельного оружия, хотя и на довольно обобщенном уровне.

В чистом виде одномоментным бывает только бездействие. Обычно при бездействии отсутствует динамика поведения лица во времени и пространстве. Лицо ничего не делает в этот момент и в том месте, когда и где его активное поведение могло бы исключить общественно опасный вред. Даже если мы признаем, что обязанность и возможность действовать, как и само деяние, динамичны и представляют собой определенную систему телодвижений, то и в таком случае это будет только теоретической разверткой возможного поведения, тогда как реальное поведение – бездействие – одномоментно. Однако вполне возможно и многомоментное единичное преступление в виде бездействия, когда повторяемость одномоментного бездействия все-таки составляет единичное преступление. Например, систематическое некормление новорожденного матерью, повлекшее за собой смерть потерпевшего от голода.

Многомоментность поведения имеет двоякий смысл и выступает либо в качестве единичного, либо в виде множественного преступления. В единичном многомоментном все телодвижения объективно связаны, поскольку мы всегда имеем здесь поступательное динамичное развитие, при этом функциональная связь телодвижений заключается в том, что каждое из них существует не само по себе, а для того, чтобы возникли и существовали последующие телодвижения: человек загоняет затвором патрон в патронник ствола винтовки для того, чтобы последующим нажатием спускового крючка освободить боек и произвести выстрел. Мы видим, что все телодвижения сливаются в единое поведение именно благодаря их функциональной связанности. Это характерно и для действия, и для бездействия (только здесь мы должны говорить об отсутствии телодвижений).

Функциональная связь различных телодвижений в многомоментном поведении в свою очередь существует для того, чтобы телодвижения, превратившись в определенную систему, привели к тому или иному опять-таки определенному результату. Результат – это тот конечный элемент преступления, который характеризует функциональную связь телодвижений. Если окажется, что какое-либо телодвижение является не значимым для наступлений данного результата ни в качестве такового, ни в системе с другими телодвижениями, то оно должно быть выведено из структуры преступного поведения и признано криминально безразличным, по крайней мере, применительно к данному последствию. Общность результата для всего многомоментного деяния – вот еще один объективный признак единичного преступления.

Коль скоро общественно опасные последствия представляют собой причиненный общественным отношениям вред, объект посягательства становится неотъемлемой частью единичного преступления.[27] Эта позиция не поддержана Т. Г. Черненко: «Единство объекта посягательства не может рассматриваться в качестве типичного признака единичного преступления, ибо, во-первых, общность объекта может иметь место и при множественности преступлений (например, и кража, и грабеж, и мошенничество имеют одинаковый объект), во-вторых, единичное преступление может быть многообъектным, в таком случае речь уже приходится вести не об одном общем объекте, а об их совокупности».[28] Не готов с нею согласиться. Прежде всего, автор не права относительно того, что объект кражи, грабежа и мошенничества является общим; это поверхностный взгляд. Общность объекта означает, что существует один объект для нескольких видов преступлений. Однако автор имеет в виду одинаковость, тождественность объектов различных видов преступления, а не то, что существует один объект для них. Мало того, ведь мы определяем объект относительно каждого вида преступления, который и выделен в законе в зависимости от специфики вреда и, соответственно, специфики общественных отношений. Подобное очень наглядно представляется в преступлениях против здоровья, при анализе которых мы не можем сказать, что объект тяжкого вреда здоровью тот же, что и при легком вреде здоровью, поскольку разрушаются различные группы общественных отношений в каждом из приведенных случаев, хотя вроде бы «отношения по поводу здоровья» как объект одинаковы и там и здесь.[29] То же самое происходит с каждым из выделенных в законе видов преступлений. Не являются исключением из этого правила и преступления против собственности. Просто дифференцировать особенности нарушенных общественных отношений в каждом виде преступления против собственности гораздо сложнее, да и для практики это не вызывается необходимостью. Однако очевидно, что не могут быть одинаковыми общественные отношения, нарушаемые при тайном и при открытом хищении или при хищении, связанном с обманом либо злоупотреблением доверием. В каждом из приведенных Т. Г. Черненко видов преступлений существует своя особенность по группам нарушаемых общественных отношений, на которую специалисты просто не обращают внимания. Вместе с тем единичное преступление в принципе не может быть многообъектным, по крайней мере, применительно к существующему в настоящее время пониманию сложных единичных преступлений (даже продолжаемые преступления требуют единого источника, но об этом разговор впереди). Правда, Т. Г. Черненко исходит из собственного понимания сложных единичных преступлений и собственной их классификации; отсюда отнесение составных преступлений к единичным должно было с необходимостью привести автора к указанному выводу. Однако именно здесь остро встает вопрос о природе единичного преступления: что оно собой преимущественно представляет – характеристику реально содеянного или законодательно отраженного вида преступления.

Кроме объективных свойств единичное преступление характеризуется и субъективными признаками. Обычно теория уголовного права в качестве таковых выделяет вину, мотив, цель. Первая из них традиционно разделяется на прямой и косвенный умыслы, преступную самонадеянность и преступную небрежность. При совершении преступления с прямым умыслом в особо сложных случаях помогают установить истину направленность умысла и цель поведения, которые помогают признать объединенными или, наоборот, разъединенными различные телодвижения, точнее, позволяют констатировать наличие или отсутствие функциональной связи телодвижений.

На основе изложенного под единичным преступлением следует понимать одномоментное деяние или систему многомоментных функционально и субъективно связанных телодвижений или их отсутствие, направленных на единый для них общественно опасный результат, нашедших отражение в диспозиции нормы или ее определенной части. Таким образом, на наш взгляд, единичное преступление преимущественно характеризует реальное деяние, которое смоделировано в какой-то диспозиции нормы УК как в целом соответствующее или соответствующее только какой-то части диспозиции. Именно поэтому нельзя признать диспозицию нормы, являющуюся только моделью преступления, единичным преступлением.

Исходя из этого вполне можно согласиться с теми признаками единичного преступления, которые выделяет И. Б. Агаев: 1) единичное действие (или бездействие) либо система действий (актов бездействия) человека находится в основе единичного преступления и фактически является его ядром;

2) единичное преступление посягает на единый объект, выражается в деятельности, подчиненной единому преступному замыслу;

3) объективные и субъективные признаки единичного преступления определяют преступление как сознательный волевой, целенаправленный акт лица;

4) единичное преступление является деянием либо системой деяний, обусловленных общим мотивом и единой целью;

5) все элементы преступного действия (или бездействия) либо системы действий (актов бездействия), представляя отдельные акты единого поведения субъекта, связаны между собой;

6) единичное преступление обладает общественной опасностью и причиняет вред в результате преступных действий (или бездействия);

7) единичное преступление соответствует одному составу преступления, описанному в Уголовном кодексе.[30] Не соответствует нашему представлению лишь несколько моментов: во-первых, И. Б. Агаев говорит об общественной опасности преступления, тогда как имеются и иные (другие) признаки преступления; остается непонятным, почему он обращается только к общественной опасности, ведь указанное корректируется указанием на соответствие содеянного составу преступления (п. 7), что отражает признак противоправности, в теории уголовного права выделяют и иные признаки преступления; во-вторых, не может преступление соответствовать составу преступления, поскольку преступление возникает, образуется как сплав реального деяния и диспозиции; деяние становится преступлением на основе данного соответствия; в-третьих, автор указывает только на причинение вреда как признак единичного преступления, тогда как возможны единичные преступления и с угрозой причинения вреда; в-четвертых, не следовало автору обращаться к неопределенному термину «состав преступления» – абсолютно непонятно, что является составом преступления в альтернативных диспозициях и что такое «состав преступления» вообще.

Сущность единичного преступления не меняется при неоконченном преступлении и соучастии в преступлении, в связи с указанными обстоятельствами может изменяться только степень общественной опасности содеянного.

Глава 2

Классификация единичных преступлений

Единичные преступления не однообразны по своему характеру, сущности и содержанию. В одних мы видим одно деяние и одно последствие, в других – несколько деяний и несколько последствий, в третьих – сложное деяние и т. д. Именно поэтому теория традиционно и вполне оправданно выделяет простые и сложные единичные преступления.[31] А. А. Пионтковский пытался выделить обычные и иные единичные преступления,[32] но в теории уголовного права данная классификация не применялась, поскольку терминологическое изменение не носило сущностного смысла.

Кроме того, говоря о классификации единичных преступлений, нельзя забывать о том, что любое преступление имеет две стороны: объективную и субъективную, выделение каждой из них в теории и на практике крайне важно. Не случайно законодатель много внимания уделяет дифференциации умышленных и неосторожных преступлений, разграничению преступлений по целям и мотивам и т. д., показывая тем самым самостоятельную значимость субъективной стороны, поэтому и при классификации единичных преступлений (как и множественных) лучше всего пойти по пути создания двух уровней классификации: с объективной и с субъективной сторон. Классификация по объективной стороне заключается преимущественно в особенностях деяний, последствий, способов совершения преступления и т. п. объективных признаков преступления и представляет собой, прежде всего, выделение простых и сложных единичных преступлений с последующей их более глубокой классификацией. Классификация же по субъективной стороне заключается, главным образом, в специфике субъективных признаков содеянного: его вины, мотивов, целей. И хотя часто им сопутствуют особенности объективных признаков, тем не менее, основную роль в классификации играют именно субъективные признаки. На этом основании единичные преступления можно разделить на случайные и неслучайные. Первые из них во многом обусловлены сложившейся ситуацией, обстановкой, провоцирующей ролью их и потерпевшего и т. д. при абсолютной криминальной неподготовленности виновного. Во-вторых, влияние внешних факторов менее значимо, и здесь мы сталкиваемся с субъективно криминально подготовленными личностями, которые готовы при любой возможности совершить преступление; социальное и моральное торможение у лиц, совершающих такие преступления, значительно снижено или отсутствует вовсе. Правда, необходимо отметить, что деление на случайных и неслучайных преступников имеет существенное значение при рецидиве или иных видах множественности, нежели в единичных преступлениях.

§ 1. Единичные простые и сложные преступления

К простым «относятся деликты, характеризующиеся совершением одного действия, независимо от того, повлекло оно одно или несколько последствий. Например, умышленное убийство двух или нескольких лиц, подпадающее под действие п. 3 ст. 102 УК РСФСР».[33] Автор здесь несколько неточен. Во-первых, он противоречит сам себе: с одной стороны, говорит об одном действии, а с другой – приводит пример из п. 3 ст. 102 УК РСФСР. Общеизвестно, что убийство, предусмотренное данной нормой, может быть совершено одним действием в одном месте, в одно время и с одним результатом – лишением жизни конкретных двух или более лиц (взрывом гранаты, отравлением газом и т. д.), но может быть совершено несколькими действиями (в отношении одного лица – выстрелом из ружья, в отношении другого – ударом ножом), в разное время и в различных местах с причинением нескольких последствий (лишение жизни сначала одного, а затем другого человека). Ни для первого случая, ни для второго высказывание Т. Э. Караева абсолютно не годится, поскольку вне зависимости от количественной структуры деяния в п. 3 ст. 102 УК РСФСР (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ) речь идет о нескольких последствиях, что отнести к простому единичному преступлению очевидно невозможно. Мало того, во втором варианте нет одного действия; признание здесь одного действия под тем условием, что оба действия функционально и субъективно связаны, с необходимостью должно привести и к признанию одного (а не двух, как у автора) последствий, поскольку и последствия функционально и субъективно связаны. Кроме того, признание в указанной ситуации одного действия и одного последствия автоматически приведет к тому, что продолжаемые преступления будут признаны единичными простыми, а не сложными, ведь в них (продолжаемых) все действия и последствия функционально и субъективно связаны, потому они и признаются единичными преступлениями. Ясное понимание того, что п. 3 ст. 102 УК РСФСР охватывал только единичные сложные преступления, помогало четко их квалифицировать. Во-вторых, выделение случаев, когда одно действие влечет за собой два и более последствия, в качестве единичных сложных преступлений, требует дополнительной и весьма существенной аргументации (чего автор не сделал), поскольку здесь возникают проблемы единичных сложных с несколькими последствиями и идеальной совокупности, выделяемых в теории уголовного права.

Кроме этих двух классов в теории сделана попытка выделить еще другие виды единичных преступлений: они «могут быть тождественными (одинаковыми), разнородными и однородными».[34] Данная классификация не выдерживает критики. Единичное преступление не может быть ни тождественным, ни однородным, ни разнородным, в противном случае сразу возникает вопрос: тождественное, однородное, разнородное по отношению к чему? Ведь преступление совершается одно, единичное, его пока не с чем сравнивать. Все указанные автором виды – это категории множественности, только во множественности они могут принимать сопоставительный характер, заложенный в них. Именно поэтому данные виды характеризуют множественность преступлений, а не единичное преступление.

Скорее всего, под единичным простым следует понимать единичное преступление при реальном совершении одного действия и причинении им одного реального результата. При этом, разумеется, одно действие будет и тогда, когда оно выполняется частями (сначала заложил взрывчатку, через некоторое время взорвал ее) – многомоментное действие.

Вместе с тем в теории уголовного права предлагается более углубленная классификация единичных преступлений путем дополнительной классификации единичных сложных. Вот здесь начинается весьма важное сущностное и содержательное разночтение классов сложных преступлений.

В теории уголовного права предпринята оригинальная попытка выделить категорию «так называемых дистанционных преступлений (выделено нами. – А. К), в которых место деяния и его последствий не совпадает, а также для преступлений, отдельные акты которых или действия соучастников совершены в разных местах». В структуру дистанционных преступлений входят: преступления с отдаленным в пространстве результатом; преступления с двумя действиями; длящиеся преступления; продолжаемые преступления; преступления, совершенные в соучастии.[35] С точки зрения уголовного права данная новелла, на наш взгляд, неприемлема. Во-первых, уголовное право до сих пор не может разобраться с уже устоявшимся термином «сложное единичное», и заменять его новым менее понятным термином едва ли целесообразно. Во-вторых, указанная новелла в уголовном праве не может иметь значения, поскольку место совершения преступления в законе не определено и дифференциация места совершения деяния и места наступления последствия не существенна. Предлагаемая новелла весьма размыта: что будут делать авторы в ситуации, когда потерпевший отполз от места нанесения ударов ножом на три метра и там умер? Это дистанционное преступление или нет? И какое это будет иметь значение для уголовного права? Уверен – никакого. Возможно, подобное значимо с позиций расследования преступления (криминалистики), но причем здесь объективная сторона преступления? В-третьих, по структуре дистанционные преступления являются аналогом единичных сложных. Но и здесь по классификации нет ясности: преступления с отдаленным в пространстве результатом могут быть и продолжаемыми, и преступлениями, совершенными в соучастии; преступления, совершенные в соучастии, могут быть и всеми другими из указанных авторами. На наш взгляд, в приведенной новелле нет уголовно-правового смысла, и потому мы исходим из традиционного выделения сложных единичных преступлений.

К единичным сложным «относятся сложные деяния, состоящие из двух или нескольких преступных актов, предусмотренных одним составом преступления».[36] В определенной части данное определение отвечает действительному положению вещей: сложные преступления иногда характеризуются либо несколькими действиями и несколькими последствиями, функционально и субъективно связанными, либо несколькими действиями и системой бездействия, также функционально и субъективно связанными. Однако это еще не вся истина. Довольно часто сложные единичные преступления заключаются в совершении одного деяния и причинении им нескольких последствий, не случайно некоторые авторы выделяют преступления с тяжкими последствиями как единичные сложные; правда, Т. Э. Караев такого единичного сложного не выделяет, по-видимому, по примеру п. 3 ст. 102 УК РСФСР относит подобное к единичным простым. Также вызывает возражение отсылка автора к составу преступления, который мы считаем неопределенной, спорной категорией. Лучше, думается, было бы говорить об их отражении в диспозиции в целом либо в ее части.[37] Поэтому, на наш взгляд, единичным сложным следует признавать единичное преступление, состоящее из одного или нескольких действий либо актов бездействия, направленных на возникновение нескольких последствий; все остальные признаки его заложены в понятии единичного преступления.

Н. С. Таганцев считал, что сложные преступления «возникают тогда: 1) когда имеется множество норм, требующих сопоставления, а не соединения (различные виды приготовления, присвоение и растрата и т. д.); 2) когда преступление одновременно посягает на несколько норм – разбой (не следует забывать, что здесь норма – это социальная норма: "не убей", "не укради" и т. д. – А. К); 3) длящиеся; 4) продолжаемые; 5) преступное ремесло, более или менее продолжительная деятельность виновного».[38]

Н. Ф. Кузнецова вычленяла четыре группы: либо несколько действий (купля и продажа при спекуляции); либо продолжаемые, либо длящиеся, либо при наличии двух ущербов, причиненных с двумя формами вины.[39] Позже автор выделила несколько иные виды сложного единичного преступления: составные; составы с двумя общественно опасными последствиями – основным и другим, более тяжким; составы с альтернативными элементами; составы, в которых менее тяжкое преступление служит способом совершения более тяжкого преступления; длящееся преступление и продолжаемое преступление.[40] Как видим, Н. Ф. Кузнецова добавила к своей прежней классификации еще два вида – составы с альтернативными элементами и составы, в которых менее тяжкое преступление служит способом совершения более тяжкого преступления. Составы с альтернативными элементами, скорее всего, включены автором на фоне господствующего сегодня мнения. Второй из указанных вид введен излишне, поскольку здесь мы имеем обычное составное преступление. При этом возникает одна проблема: можно ли признавать способ совершения преступления при определенных условиях самостоятельным видом преступления и, соответственно, строить на его основе составное преступление? Ответ на данный вопрос может быть только положительным, поскольку уголовное законодательство знает множество примеров, когда отдельное деяние становится способом другого преступления (например, насилие в тех или иных формах или подлог). Это тем более приемлемо, что сама автор пишет о составных преступлениях как слагающихся из двух наиболее простых составов с образованием единого состава.[41]

В. П. Малков предлагает следующие виды сложных единичных преступлений: а) составные преступления; б) преступления, в основе которых лежат альтернативные действия; в) преступления с двумя действиями; г) длящиеся; д) продолжаемые; е) преступления, квалифицированные наличием тяжких последствий (ч. 2 ст. 108 УК РСФСР), и ж) преступления, в основе которых лежат повторные действия – непреступления.[42] В более поздней работе автор отказывается от признания самостоятельным видом сложных единичных преступлений, квалифицированных наличием тяжких последствий, поскольку «такие преступления являются разновидностью сложных составных преступлений».[43] Учитывая, что составные преступления могут быть и альтернативными, а последние продолжаемыми,[44] автор без большого ущерба для собственной позиции может и остальные виды свести к составным преступлениям, оставив в качестве сложного единичного только составное преступление – единственный вид. В целом такую же структуру единичных сложных предложили Д. В. Качурин и И. С. Дедюкина, кроме преступлений с двумя действиями.[45]

А. А. Пионтковский относил к иным единичным преступлениям: 1) продолжаемые; 2) длящиеся; 3) собирательные (в частности, повторные), под которыми понимал преступную деятельность, в виде промысла, либо указанную в законе повторность; 4) составные; 5) рецидив.[46]

Т. Э. Караев признает сложными составные, продолжаемые и длящиеся преступления.[47]

Г. Г. Криволапов считает, что к сложным нужно относить: 1) слагающиеся из двух разнородных действий (спекуляция); 2) квалифицированные наличием дополнительных тяжких последствий; з) составные (бандитизм, разбой); 4) продолжаемые; 5) длящиеся преступления.[48]

Г. Н. Хлупина к числу сложных единичных преступлений относит «преступления с альтернативными действиями, с двумя последствиями, с двойной формой вины, составные (комплексные), длящиеся, продолжаемые преступления, преступления с необходимой неоднократностью».[49]

Некоторые авторы относят к сложным (составным) единичным длящиеся и продолжаемые преступления.[50]

По мнению И. Б. Агаева, к единичным сложным относятся составные, продолжаемые, длящиеся преступления; преступления, образуемые альтернативными действиями; преступления, образуемые неоднократными действиями.[51]

Из анализа приведенных, начиная с русского уголовного права XIX века и кончая сегодняшним днем, позиций по классификации сложных единичных видно, что только продолжаемые и длящиеся преступления бесспорно относятся к ним. В них не вызывает сомнения функциональная и субъективная взаимосвязь деяний и последствий и их обособленность от единичных простых, потому мы их также без дополнительной аргументации относим к единичным сложным.

По остальным разновидностям единичного сложного единства в теории уголовного права нет. И нет по единственной причине – многие авторы признают классификацию условной: «Необходимо также указать условный характер данной классификации, так как с изменением социальной действительности и уголовного закона те или иные преступления могут переходить из сложных в простые и наоборот».[52] И далее: «С учетом изменений, которые произошли в уголовном законодательстве, ныне среди сложных единичных преступлений следует различать составные и продолжаемые преступления, преступления, в основе которых лежат альтернативные либо повторные действия, и длящиеся преступления».[53] Прежде всего, отметим свое неприятие условности классификации,[54] тем более – единичных преступлений. Никакие социальные катаклизмы (революция в России 1917 г… длительное существование «тоталитарного» государства, буржуазный ренессанс) не смогли изменить отношения к продолжаемым и длящимся преступлениям как единичным. И только потому, что они точно и жестко определены в качестве единичных преступлений и не зависят от конъюнктуры. Все остальные шатания в теории уголовного права по вопросу видов единичных преступлений вызваны отсутствием ясного представления о требованиях, предъявляемых к единичным преступлениям. Мало того, И. А. Зинченко, вынеся в названии своей работы составные преступления за рамки единичных, лишила себя возможности называть первые единичными, а признав их единичными сложными, создала в работе противоречие.

Рассмотрим основные разновидности, предлагаемые теорией уголовного права в качестве единичных преступлений. К сложному единичному большинство авторов относит составные преступления, хотя некоторые это и не поддерживают (А. И. Бойко, А. Н. Ратьков и др.). Думается, здесь мы имеем тот случай, когда истина за меньшинством.

«Составными являются преступления, включающие в себя два или более преступных деяния, в отдельности представляющих самостоятельные преступления, но совершенные вместе, рассматриваемые как единое целое».[55] Любопытно то, что автор уже в названии работы пытается объединить в одно совокупность (множественность) и составные преступления (единичные преступления), да и в самой работе предполагает возможность совокупности при составных преступлениях.[56] В таком подходе к составным А. В. Наумов не одинок. О возможности совокупности при наличии составного преступления говорят Ю. Ляпунов и другие авторы.[57]

Разумеется, такая позиция абсолютно неприемлема; нет ни малейшего смысла в выделении двух условно-правовых категорий: единичного и множественного преступления, чтобы здесь же сказать: одно суть другое. «Предлагая возможность квалификации по совокупности и в сложных преступлениях, авторы по существу относят их ко множественности».[58] Отрицает совокупность в составных преступлениях и Е. Прокопович.[59]

Вполне понятны причины, в силу которых многие авторы вынуждены смешивать единичные и множественные преступления: 1) они не видят разницы между единичным преступлением и диспозицией нормы, при этом особенности формирования диспозиций, позволяющие применять совокупность преступления, автоматически переносят на единичные преступления; 2) они видят особенности диспозиции нормы, но не находят их связи с квалификацией; 3) они не имеют четкого представления о структуре составных преступлений; 4) они стремятся реализовать положение об условности любой классификации.

Несколько иначе определяет составные преступления Т. Э. Караев: «Сложным (составным) будет единое (единичное, отдельное) преступление, поглощающее ранние стадии преступной деятельности или самостоятельные преступления, являющиеся способами совершения данного преступления, а также преступление, состав которого согласно закону объединяет два или более разнородных преступлений, посягающих на разные объекты и приводящих к разнородным последствиям, но объединенных внутренним единством».[60] По сути, автор выделяет в предложенной разновидности два вида преступления: единичное простое, которое в принципе и должно охватывать собой и действия по созданию условий, и действия – способ исполнения преступления, и собственно составное преступление, выделяемое всеми иными авторами (преступления типа разбоя). В первом виде ничего сложного в единичном нет, поскольку там имеются подготовительная стадия, определенное действие, способ действования и так далее, и все это – типичное простое единичное преступление с одним действием и одним последствием. К собственно составному относится феномен, отраженный во второй части определения, которая раскрывает признаки составного: наличие двух или более разнородных преступлений, соответствующее наличие разных объектов, соответствующее наличие двух или более последствий и внутренняя взаимосвязь. Все сказанное скорее свидетельствует не о единичном, а о множественности преступлений: и несколько деяний, и несколько объектов, и несколько последствий. Несколько смущает внутреннее единство содеянного, но и оно не создает единого преступления, поскольку обусловлено лишь желанием законодателя объединить несколько преступлений в одной диспозиции нормы и не более того. В общем нельзя исключить в такой ситуации совокупность (например, грабеж плюс насилие, опасное для жизни и здоровья) с самостоятельным наказанием за каждое из преступлений; и еще не известно, что предпочтительнее в данной ситуации – самостоятельное существование разбоя или второй вариант. Как было уже решено выше, единичность преступления определяет не диспозиция нормы, а реально содеянное; здесь же реально содеянное является множественностью.

Поскольку единичное преступление по своим признакам (общественной опасности и противоправности) охватывает реально содеянное (поступок человека) и абстракцию (диспозицию нормы) и без них существовать не может, но основным остается реально содеянное как преступление, то необходимо четко уяснить, что же собой представляет составное преступление: либо это реально содеянное, либо оно – диспозиция нормы со всеми ее особенностями. Рассмотрим это на примере разбоя, под которым понимается нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья либо с угрозой применения такого насилия (ст. 162 УК РФ), почти все авторы относят его к составным преступлениям. Но почему? Здесь, как правило, нет двух действий, поскольку разбой осуществляется довольно часто тайно и здесь отчетливо виден сплав нападения и насилия, не случайно Г. А. Кригер писал: «Нападение при разбое, представляя внезапное насильственное воздействие на потерпевшего…».[61] И хотя нельзя исключить иного, кроме насилия, оформления нападения (например, словесного требования передачи имущества), однако оно ничем не будет отличаться от соответствующего оформления его при грабеже, что исключает включение такового в понятие нападения, которое отсутствует при грабеже и должно включать в себя признаки, не свойственные грабежу. Именно поэтому насилие – суть нападение при разбое. Другое дело, что здесь мы имеем два последствия – физический и вторичный (цель завладения) – имущественный вред. Но на уровне реально содеянного данная особенность ничего существенного из себя не представляет (средней тяжести вред здоровью причиняют в обществе с целью отомстить, с целью показать свою удаль, с целью изъять имущество и т. д.), т. е. мы имеем обычное единичное реально совершенное деяние.

Особенности разбоя возникают на законодательном уровне, когда мы вынуждены выделять два последствия, два объекта посягательства, зачастую несуществующее нападение, только «совершенное» с применением насилия, что должно показать мнимую самостоятельность нападения и насилия – вроде бы две существующих и возможных при квалификации нормы права – например, средней тяжести вред здоровью и кража или грабеж.

Кроме того, разбой является сложным преступлением и потому, что в законе речь идет о насилии, опасном для жизни и здоровья, которое включает в себя и легкий вред здоровью, и средней тяжести вред здоровью, и тяжкий вред здоровью. Именно поэтому в реальной жизни не существует насилия, опасного для жизни и здоровья, а есть только легкий или средней тяжести, или тяжкий вред здоровью; такое насилие имеет место только в диспозиции нормы. Очевидно, что реальный поступок составляет лишь часть того, что предусмотрено нормой. Очень точно это отразил Н. С. Таганцев: «Эти случаи крайне разнообразны, но все они возникают только в силу особого постановления закона, в видах практических, и существуют только настолько, насколько они признаны законом. Поэтому с исключением из закона постановлений о таких сложных посягательствах они распадаются на свои составные элементы».[62]

Из сказанного следует единственный вывод: особенности разбоя как составного преступления заключаются только в законодательной его формулировке, но не в конкретно содеянном. Именно поэтому проблемы составного преступления в целом – это проблемы построения и классификации диспозиций, но не единичного преступления, чего нельзя сказать, например, о продолжаемых или длящихся преступлениях, определяет которые специфика именно конкретно содеянного даже тогда, когда нет специально оговоренной нормы (продолжаемая кража), только при таком рассмотрении составных преступлений (точнее – составных диспозиций) мы можем понять, хотя и не оправдать, возможную при составных преступлениях квалификацию по совокупности.

В этом плане довольно точно В. В. Питецкий-младший относит анализируемый феномен к составным нормам, противопоставляемым сложным преступлениям (продолжаемым и длящимся),[63] хотя более точным было бы говорить не о норме как слишком широком понятии, включающем в себя и санкцию, а о составной диспозиции. Отсюда и соответствующее определение: «Составной называется норма Особенной части УК, закрепленная в рамках одной статьи или части статьи, включающая две или более другие нормы Особенной части УК, каждая из которых, взятая в отдельности, предусматривает самостоятельный состав преступления».[64]

Отраженная некоторыми авторами совокупность здесь и возникает только потому, что составные преступления представляют собой идеальную совокупность;[65] иногда реальную, иногда идеальную совокупность.[66] На этом фоне сетования В. П. Малкова на то, что иногда разграничение составных преступлений со множественными преступлениями представляет особую сложность,[67] кажутся по меньшей мере странными: нельзя разграничивать идеальную и реальную совокупность – виды множественности – от множественности, поскольку в роде (множественности) заложены все существенные специфические признаки видов (идеальной и реальной совокупности). Ведь не случайно В. П. Малков применительно к продолжаемым преступлениям указывал, что оно является единичным, а «одно преступление одновременно не может рассматриваться и как их множество».[68] Но почему-то не распространяет это правило на составные преступления, которые он же объявляет единичными.[69] А не распространяет только потому, что лишь по недоразумению причисляет их в целом к единичным преступлениям, хотя надо сказать, что отдельные реальные криминально значимые деяния, охватываемые ими, несомненно являются единичными преступлениями, однако они к составному характеру диспозиции не имеют никакого отношения, поскольку законодатель искусственно объединил их и создал составную диспозицию.

При этом еще нужно доказать, что составные диспозиции вполне обоснованно введены в уголовный закон. По мнению И. А. Зинченко, «изложенное позволяет заключить, что для появления в законе составного преступления нужно два обязательных условия. Во-первых, чтобы в объективной действительности сложилась та или иная типичная устойчивая форма сложной преступной деятельности и, во-вторых, чтобы именно такую деятельность законодатель закрепил (предусмотрел) в одном составе».[70]

В. В. Питецкий-младший выделяет четыре причины образования в уголовном законодательстве составных норм: а) тесная взаимосвязь составов преступлений, входящих в составную норму; б) сочетание преступлений распространено и типично; в) повышенная общественная опасность такого рода актов преступного поведения; г) образование составных норм способствует процессуальной экономии.[71] Здесь автор совершенно справедливо отказывается от признака обязательного закрепления составных преступлений в законе, отраженного И. А. Зинченко, поскольку он не характеризует социальную обоснованность введения составных преступлений и более широко представляет условия социальной обоснованности составных преступлений.

Тем не менее, думается, указанное обоснование мало приемлемо. Посмотрим на суть составных диспозиций. Особенностью данной диспозиции является то, что законодатель объединил в одно целое две разных диспозиции и без одной из них такое объединение перестает существовать. В целом они созданы для усиления ответственности, что особенно ярко проявляется в разбое. Если бы мы применили вместо ч. 1 ст. 162 УК максимальную совокупность преступлений (открытое хищение имущества с причинением средней тяжести вреда здоровью), то получили бы по максимуму совокупное наказание, равное семи годам лишения свободы. При применении ч. 1 ст. 162 УК в ее максимальном выражении (тот же средней тяжести вред здоровью при отсутствующем завладении имущества – оно объявлено лишь целью) максимальное наказание равно восьми годам лишения свободы. Как видим, незавершенное хищение наказывается в последнем варианте гораздо строже, нежели наказывалось бы завершенное, при одном и том же вреде здоровью. Правда, данная несуразность прикрыта «страшилкой» в виде «насилия, опасного для жизни и здоровья», но сущность ее от этого не меняется. Почему такое происходит? Зачем это нужно законодателю? Ответы на эти вопросы как раз и кроются в анализе оснований создания составных диспозиций.

Из приведенных В. В. Питецким в качестве таких оснований не годится ни тесная взаимосвязь составов преступлений, ни процессуальная экономия, поскольку на их основе нельзя ухудшать положение виновного, ответственность которого должна базироваться только на адекватном соответствии ее совершенному преступлению и личности самого виновного. Вообще, вывод В. П. Малкова, на которого опирается В. В. Питецкий, о том, что создание составных преступлений «представляется удачной находкой законодательной техники… упрощает деятельность судебно-следственных органов по применению уголовного законодательства, соответствует принципу экономии в уголовно-процессуальной деятельности»,[72] мягко говоря, не совсем точен. Например, при разбое возникли проблемы, которые достойно не разрешены до сих пор (проблемы повышенной ответственности за незавершенное хищение, проблемы вменения результата хищения, располагающегося за пределами оконченного преступления и т. д.). Именно поэтому говорить о какой-то экономии уголовно-процессуальной деятельности при разрушении определенных основ уголовного права едва ли целесообразно. Становится ли таким основанием распространенность и типичность такого сочетания преступлений (если они имеются, в чем мы очень сомневаемся; достаточно сравнить распространенность кражи и разбоя)? Тоже нет, так как виновный не может быть поставлен в худшее положение только потому, что законодателю захотелось реализовать типичность и распространенность сочетания преступлений. Самым веским аргументом В. В. Питецкого и других ученых выступает повышенная общественная опасность содеянного, но и ее мы не видим, поскольку средней тяжести вред здоровью – он и есть средней тяжести вред здоровью, а наличие незавершенного хищения вообще ослабляет позиции повышенной опасности содеянного. Но даже если бы хищение и было завершено, то и в этом случае не видно повышения опасности поведения – завладение имуществом остается завладением. Мы здесь не ставим целью разобраться с составной диспозицией как основанием возникновения совокупности, но, похоже, вполне можно поставить под сомнение ее существование.

Таким образом, из сказанного, в первом приближении, следует вывод о невозможности отнесения составного преступления к единичным сложным; по максимуму – можно поставить проблему исключения составных диспозиций из уголовного кодекса с превращением их в обычные диспозиции. Однако теория уголовного права не желает прощаться с данным законодательным феноменом. Так, И. А. Зинченко считает, что «представляется целесообразным обсудить вопрос о возможном расширении в законе круга составных преступлений за счет создания их новых конструкций, в которых бы отразились и получили свое закрепление признаки типичных, распространенных в судебной практике сложных форм преступной деятельности. Это касается, в первую очередь, хулиганства, сопряженного с умышленным причинением тяжкого вреда здоровью…».[73] Мы не готовы согласиться с данным мнением, хотя бы потому, что уголовный закон должен быть понятен не только юристам, но и всему другому населению. Отсюда, формирование максимально простых норм, не требующих особого толкования, является основной задачей законодателя. Составные преступления, вызывающие дискуссии и по вопросам их квалификации, и по поводу назначения наказания за них, едва ли можно отнести к таковым. Мало того, автор не заметила, что с хулиганством, сопряженным с умышленным причинением тяжкого вреда здоровью, проблемы более не существует: уже в первой редакции УК 1996 г. в ст. 111 УК введены хулиганские побуждения в качестве особого мотива совершения анализируемого вида преступления (п. «д» ч. 2 ст. 111 УК), тем самым законодатель пошел по пути создания простой нормы и упрощения ситуации, а не путем создания новой составной диспозиции.

В определенной части похожее находим мы и в так называемых альтернативных преступлениях, «в основе которых лежат альтернативные действия».[74] К таковым относят преступления, предусмотренные ст. 64, 218, 224 и другие УК РСФСР (ст. 275, 228, 222 УК РФ). Как правильно отмечает В. П. Малков, «особенностью преступлений, в основе которых лежат альтернативные действия, является то, что учинение каждого из названных в законе действий уже само по себе является достаточным для признания преступления совершенным».[75] Это очень наглядно видно было на примере ст. 64 УК РСФСР, где изменой Родине могли быть признаны либо шпионаж, либо бегство за границу, либо отказ вернуться из-за границы, либо переход на сторону врага, либо заговор с целью захвата власти.

Однако и здесь не было ничего особенного, что выделяло бы конкретное преступление того или иного вида по сравнению с другими преступлениями других видов; они настолько же специфичны, насколько специфичны и другие преступления: специфичны по действиям, по последствиям, по мотивам, целям, вине и т. д. Специфичность их как альтернативных преступлений исходит из особенностей построения диспозиции. И правильно на это указал В. С. Прохоров: «Всякий раз, когда в диспозиции описан ряд действий (или других признаков, характеризующих преступление) и установление любого из них достаточно для признания в действиях лица состава преступления, по существу речь должна идти об альтернативной диспозиции, содержащей несколько различных составов преступлений (выделено нами. – А. К.)».[76] Действительно, проблемы так называемых альтернативных преступлений – это проблемы построения и классификации диспозиции.

Не совсем точен В. С. Прохоров только в том, что в альтернативных диспозициях содержится несколько видов (составов) преступлений. Виновный может совершить все действия, перечисленные в норме права, и тем не менее совершить одно преступление. На это обратил внимание В. П. Малков: «В то же время лицо не совершает нового преступления, если оно последовательно осуществляет все перечисленные в законе действия…»[77] И не только потому здесь одно преступление, что эти действия предусмотрены одной нормой закона, но и в связи с тем, что довольно часто они все либо их часть взаимосвязаны друг с другом. На это также обращал внимание В. П. Малков: «Эти преступления образуют только (выделено нами. – А. К.) такие действия, которые связаны единством намерения или иным единым субъективным отношением виновного к охраняемому объекту, причиняют ущерб одному объекту, нередко носят продолжаемый характер».[78] Неоправданно категоричен В. П. Малков в том, что только взаимосвязанные действия образуют альтернативные диспозиции. На примере действий по измене Родине это хорошо было видно – шпионаж вовсе не связан с выдачей государственной тайны или оказанием помощи иностранному государству, иностранной организации или их представителям. Хотя на примере незаконного обращения с наркотическими веществами (ст. 228 УК РФ) или незаконного обращения с оружием (ст. 222 УК РФ) подобная взаимосвязь несколько просматривается – лицо приобретает наркосодержащие вещества, перевозит, хранит их, т. е. последовательно совершает одно преступление, состоящее из нескольких, перечисленных в ст. 228 УК, действий. Но и в данной ситуации не все действия, указанные в норме, взаимосвязаны: лицу, приобретающему наркосодержащие вещества, нет необходимости хранить их, хотя абсолютно исключить такое нельзя. То же самое относится и к изготовлению и приобретению огнестрельного оружия (ч. 1 ст. 222 УК).

Альтернативные диспозиции по своему содержанию чрезвычайно сложны и содержат множество разновидностей преступлений. 1) При наличии взаимосвязи между всеми предусмотренными данной нормой действиями и их реальном совершении возникает единое простое преступление, в котором каждое действие представляет собой отдельный этап преступления, ведущий к следующему этапу (сначала скупил наркосодержащие вещества, затем хранил, перевозил и перерабатывал их). Эти преступления представляют собой те же самые, которые выделяются в теории уголовного права как преступления с несколькими действиями (например, бывшая спекуляция). Но здесь нет сложного единичного преступления. Просто человек совершает множество телодвижений, составляющих одно преступление, при этом отдельные телодвижения лишь терминологически обособлены, тогда как в иных преступлениях такие действия носят характер создания условий или частичного исполнения преступления без специального терминологического оформления. Именно поэтому мы не готовы согласиться с Н. Ф. Кузнецовой, которая предлагает признавать совершение нескольких действий из указанных в альтернативной диспозиции отягчающим обстоятельством, влияющим на наказание.[79] 2) При отсутствии взаимосвязи между отдельными указанными в норме действиями каждое из действий становится самостоятельным преступлением. Но и они не однозначны. А) Частично такие преступления носят характер единичных простых (например, приобретение оружия). Б) Иногда такие преступления представляют собой длящееся преступление (например, хранение оружия, наркосодержащих веществ). В) Довольно часто они приобретают характер продолжаемых преступлений. Благодаря указанной форме проявления некоторые авторы относят анализируемые преступления к продолжаемым преступлениям,[80] что в целом не соответствует истине. 3) В альтернативных диспозициях может быть указано несколько действий, либо несколько последствий, либо несколько видов предметов, либо несколько способов осуществления действия. Н. Ф. Кузнецова предлагает еще альтернативность по видам и формам вины, которая возможна только по одной форме вины – «умысла либо неосторожности».[81] При реализации данного предложения все диспозиции в Особенной части уголовного закона превратятся в альтернативные, поскольку они формируются либо как умышленные (альтернатива прямого и косвенного умыслов?), либо как неосторожные (альтернатива легкомыслия и небрежности?), либо как умышленные и неосторожные (альтернатива прямого и косвенного умыслов, легкомыслия и небрежности?). С подобным трудно согласиться. И хотя автор пытается смягчить свою позицию путем отнесения вины к альтернативным последствиям, однако это ситуации не улучшает, поскольку а) автор говорит однозначно об альтернативности видов вины и б) вина связана не только с последствием, но и деянием, что несколько деформирует авторское представление об альтернативной вине, привязанной к альтернативным последствиям.

Четкое представление обо всех указанных видах и подвидах преступлений, охватываемых альтернативной диспозицией, их правовом значении поможет снять некоторые проблемы квалификации преступлений и исключить некоторые до сих пор бесплодные дискуссии по спорным вопросам.

Однако главный вывод из всего сказанного, важный для нас на данном этапе исследования: нет альтернативных преступлений, есть альтернативные диспозиции, которые на уровне конкретных преступлений могут приобретать различный характер.

Весьма спорны в качестве единичных сложных и преступления с повторением действий, не носящих криминального характера. Речь шла о преступлениях с административной преюдицией (например, ч. 1 ст. 166 УК РСФСР – незаконная охота). Ведь здесь не было повторности в уголовно-правовом смысле, закон говорил об одном акте незаконной охоты, которая являлась преступлением только при определенных законом оговариваемых условиях (без надлежащего разрешения и при административной преюдиции, в запрещенных местах и при административной преюдиции, в запрещенные сроки и при административной преюдиции и т. д., либо на территории заповедника без административной преюдиции и т. д.). По существу, в данной ситуации просто было выдвинуто законодателем дополнительное условие криминализации правонарушений и это ничуть не касалось конкретно содеянного, а напрямую относилось к диспозиции нормы, т. е. конкретное деяние лишь обладало спецификой, которой нет во многих других преступлениях. Однако это – нормальное явление для преступлений, потому и выделяются отдельные преступления, что каждое из них специфично как на уровне типовом (вида преступления), так и на уровне индивидуальном. В результате введения в действие нового уголовного закона административная преюдиция из уголовного кодекса исключена, и уже по одному этому обстоятельству анализируемый вид единичного сложного преступления перестал существовать.

И уж никак нельзя относить к единичным сложным собирательные (в частности, когда закон регламентировал повторность или неоднократность преступлений в качестве квалифицирующего обстоятельства) и рецидив. Думается, только по недоразумению таковые называли единичными преступлениями, поскольку в реальном деянии в подобных случаях сталкивались со множественными преступлениями (совершением нескольких единичных преступлений), связанными или не связанными с судимостью лица. Именно поэтому в названных ситуациях также имелись особенности формирования диспозиций, которые можно было назвать собирательными. Характерным для них являлось то, что они представляли собой законом оформленную множественность в более или менее широком объеме. То же самое можно сказать и о приведенном выше предложении Н. С. Таганцева признавать сложным преступную деятельность в виде промысла. И хотя вопрос действительно не простой, поскольку промысел вне всякого сомнения представляет собой множественность преступлений, но с другой стороны – максимально схож с продолжаемым преступлением, на чем мы еще остановимся ниже. Однако считаем не случайным, что в последние десятилетия господствующая позиция в теории уголовного права заключается в признании промысла разновидностью множественного преступления, с чем мы без дополнительной аргументации и согласимся, тем более, что анализ промысла нам еще предстоит. В настоящее время Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. неоднократность исключена из уголовного кодекса вообще, а судимость исключена в качестве квалифицирующего признака, что в общем вроде бы ставит крест на анализируемом виде сложных единичных преступлений. Тем не менее указанный закон не столь безупречен, в нем еще предстоит разобраться. Отсюда мы не принимаем данный вид сложных единичных не потому, что закон его исключил, а в силу иных обстоятельств, например, из-за реального существования в данном случае множественности преступлений, оформленной в одной норме. Это тем более необходимо, что, как указывалось выше, некоторые авторы признают единичными сложными преступления с необходимой неоднократностью, когда существует повторность (неоднократность, систематичность, злостность, иным образом отраженная – собирание сведений, невыплата свыше двух месяцев заработной платы) преступлений.

Таким образом, диспозиции, в которых отражены составные, альтернативные, сложные преступления единичными не являются по своей сути. Однако при этом нельзя отмахнуться от проблемы, которая возникает. Дело в том, что вне зависимости от нашего отношения к ним они сами по себе создают дополнительно множественность (совершение повторного разбоя возводит разбой в ранг множественного), что создает иллюзию признания таких преступлений единичными. В действительности же они являются «псевдоединичными», поскольку их сущностью является множественность, они сами по себе являются отраженной в законе множественностью. Именно поэтому такого вида преступления в случае их совершения повторно можно признать множественностью отраженной в законе множественности, множественностью множественностей.

Подводя итог сказанному, во-первых, отметим, что теория уголовного права при классификации единичных сложных смешивает единичные преступления и особенности формирования диспозиций уголовно-правовых норм, нарушая тем самым правила деления понятий (деления по одному основанию – необходимо производить самостоятельное деление по характеру конкретно содеянного и по особенностям диспозиций; исключения друг друга членами деления – не следует постоянно смешивать составные с продолжаемыми, альтернативные с составными и т. д.; соразмерности деления – объем членов деления должен быть равен объему делимого понятия) и совершая формально-логическую ошибку «сбивчивого деления» и «деления с излишними членами». Во-вторых, можно отметить, что в уголовном законе сформированы диспозиции обычные, составные, альтернативные, собирательные, которые включают в себя и единичные простые, и единичные сложные, и множественные преступления. В-третьих, следует выделять только три вида единичных сложных преступлений: продолжаемые, длящиеся и с двумя последствиями.

§ 2. Виды сложных единичных преступлений

2.1. Продолжаемое преступление

Итак, одной из разновидностей единичного сложного преступления является продолжаемое преступление как специфичная конкретная преступная деятельность конкретных лиц. «Понятие продолжаемого преступления – не просто формально-юридическая конструкция, это реально существующее социальное явление, специфическая форма единичного преступления, и для него необходима определенная сумма и сочетание объективных и субъективных структурных признаков».[82] Данное явление реального мира знакомо теории уголовного права уже сравнительно давно. Глубокий историко-логический анализ его предложил А. М. Ораздурдыев,[83] многое сделано в области исследования продолжаемого преступления и другими учеными.[84] Таким образом, можно сказать, что теория продолжаемого преступления в целом разработана, признаки данного вида преступления в абсолютном их большинстве раскрыты достаточно верно. Остается единственная сложная проблема – разграничение продолжаемого преступления с повторностью, которая вроде бы теоретически тоже разрешена, однако практического выхода решение найти не может, что, естественно, требует более внимательного рассмотрения признаков продолжаемого преступления. Поэтому кратко остановимся на понятии и признаках продолжаемого преступления.

Под продолжаемыми преступлениями Н. С. Таганцев понимал «преступления, которые с внешней стороны являются соединением нескольких деяний, отделенных друг от друга известными промежутками времени и заключающих, каждое порознь, полный состав данного преступления, хотя в то же время, с точки зрения выразившейся в них преступности, представляет единое целое».[85] Из данного определения ясно вытекает следующее: 1) совершается несколько деяний, разделенных во времени; 2) они каким-то образом соединены; 3) каждое из этих деяний само по себе является преступлением; 4) однако в силу соединения деяний единое целое они образуют только суммарно. При этом автор отчетливо представляет, что основным отличительным признаком продолжаемого преступления выступает субъективная сторона, единство намерений виновного.[86] Как видим, определение анализируемого вида преступления довольно расплывчато; признаки его неполно изложены, хотя суть продолжаемых преступлений отражена довольно точно.

С. Будзинский считал: «Продолжаемое преступление имеет место тогда, когда несколько деяний, имеющих каждое характер самостоятельного преступления, находятся между собой в такой тесной связи, так что они представляются как бы осуществлением одного намерения, как бы одним преступлением».[87] При этом продолжаемыми С. Будзинский признавал и виды преступлений, которые сегодня опираются на составные диспозиции («Бью для того, чтобы изнасиловать»[88]), т. е. ясного представления о продолжаемом преступлении он не имел. Хотя надо признать, что он в определенной степени смог выделить некоторые признаки продолжаемого преступления: а) совершение нескольких деяний; б) каждое из них является самостоятельным преступлением; в) тесная связь между ними; г) все они совершаются с одним намерением; д) все это позволяет автору признать в данном случае наличие одного преступления. Разумеется, этого мало, поскольку на фоне сказанного автор смешивает продолжаемые преступления и составные диспозиции, однако это уже кое-что.

С несколько иных позиций подходил к определению продолжаемого преступления А. Лохвицкий: «Преступлением продолжающимся мы называем такое, которое по натуре своей продолжается во времени… каждое новое действие есть только продолжение того же деяния, зло здесь предпринимается не для одного раза, повторение составляет существенный элемент преступления».[89] Он отметил продолжающий во времени характер преступления, каждое новое действие есть продолжение этого же деяния, объединение действий. Напрасно автор использовал для аргументации термин «повторение», поскольку оно в то время на основе уголовного закона и большинства авторских позиций понималось как разновидность множественности с судимостью.

Примерно так же понимает продолжаемое преступление и С. В. Познышев, но он главными отличительными признаками его признает объект как собирательное целое и единство направленной на этот объект вины.[90] Здесь уже видно, что более конкретизируется субъективный признак и речь идет уже не просто о единстве намерений, а о единстве вины.

В плане определения продолжаемого преступления не отличается особой оригинальностью позиция Н. Д. Сергеевского. Неожиданным является только терминологическое оформление данного вида преступления – он называет его длящимся.[91] Существование такого терминологического оформления только потому, что преступление имеет определенный временной интервал, едва ли оправдано. Теория уголовного права довольно однозначно разделяет продолжаемые и длящиеся преступления и по их сущности и по содержанию, и по характеру вины. Поэтому не оправданна изложенная выше терминологическая новелла.

В определенной части такой подход был воспринят и судебной практикой, которая стала понимать под продолжаемыми «преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление».[92] Здесь более конкретизированы признаки анализируемого вида преступления: преступность отдельных действий, тождественность неоднократных действий, взаимосвязь отдельных действий обусловлена общей целью, которая и превращает все разрозненные действия в единое целое. Указанное определение устроило часть теоретиков.[93]

Однако такая конкретизация субъективного момента в продолжаемом преступлении осталась незамеченной некоторыми авторами. Так, А. А. Пионтковский считал, что «продолжаемыми преступлениями являются те преступления, которые слагаются из двух или нескольких преступных действий, каждое из которых заключает в себе признаки одного и того же состава преступления и которые образуют вместе один состав преступления вследствие единства конечного преступного результата».[94] При этом автор по существу повторяет уже предложенные признаки продолжаемого преступления (неоднократность тождественных преступлений, которые образуют единое преступление), однако пытается связать неоднократные действия единым результатом.

На первый взгляд, в данной позиции нет ничего особенного, поскольку, в конечном счете, единый результат – это и есть общая цель. Однако реально между ними лежит пропасть. И это хорошо видно на тех примерах продолжаемого преступления, которые приводит А. А. Пионтковский: к ним он относит побои, хулиганство, обвешивание и обмеривание,[95] систематические хищения, причинившие в совокупности крупный ущерб.[96] Здесь в полной мере проявляется некорректность предложения. Если говорить о побоях, то и пять актов побоев, и десять актов побоев – все будут побои. Где же здесь единый результат, при скольких актах побоев он будет? Или от количества актов побоев это не зависит? Тогда от чего зависит? По мнению некоторых авторов, рассматривающих продолжаемое преступление и признающих в качестве такового истязание (ст. 117 УК), «нанесение побоев квалифицируется по ст. 116 УК. Повторное нанесение побоев квалифицируется по ст. 116 УК, но с учетом при назначении наказания п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ – неоднократно. При нанесении побоев в третий раз содеянное квалифицируется по ст. 117 УК РФ как единое преступление».[97] И это пишут авторы, которые в целом верно понимают продолжаемое преступление и его признаки. Мало того, они абсолютно правильно считают, что до момента совершения последнего из действий, составляющих продолжаемое преступление, можно говорить только о покушении,[98] т. е. даже совершенное одно преступление в виде побоев при наличии признаков продолжаемого преступления может быть признано покушением на истязание, но не побоями. Отсюда приведенное предложение о квалификации истязания противоречит собственным авторским рассуждениям о признаках продолжаемого преступления и является абсолютно неприемлемым.

Наверное, и побои, и обвешивание, и обмеривание (как и другие виды преступления) могли быть продолжаемыми, но только при определенных условиях. Каких? Особенно неприемлемым выглядит сам факт совокупного крупного ущерба как свидетельство продолжаемого преступления. Как правильно пишет В. П. Малков, критикуя позицию А. И. Санталова, «понимание продолжаемого преступления не может быть различным применительно к хищениям социалистического имущества, с одной стороны, и относительно иных преступлений – с другой стороны».[99] Коль скоро это так, давайте посмотрим на систематическое причинение средней тяжести или тяжкого вреда здоровью, не носящее характера мучений или истязаний, когда мы механически не можем сложить несколько результатов в один результат, что вполне возможно при хищениях. Исходя из позиции А. А. Пионтковского, и систематическое причинение физического вреда должно быть признано продолжаемым преступлением. Однако такое возможно лишь при определенных условиях, при наличии существенных признаков продолжаемого преступления. Это же в полной мере относится и к хищениям. Не случайно в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» с последующими изменениями и дополнениями от 21 сентября 1977 г., 27 ноября 1981 г., 26 апреля 1984 г. указанное было четко отражено: «Действия лица, совершившего несколько хищений государственного и общественного имущества, причинившие в общей сложности ущерб в крупном размере, должны квалифицироваться по статьям об ответственности за хищение в крупном размере, если они совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном размере»,[100] т. е. не сам по себе результат, а направленность умысла на него является определяющей в данной ситуации.

Это же единство умысла, наряду с общей целью, введено данным постановлением и в определение продолжаемого преступления.[101] В результате мы получаем несколько признаков продолжаемого преступления: а) совершается несколько самостоятельных действий; б) они носят тождественный характер; в) преступные действия связаны общей целью; г) они охватываются единым умыслом; д) составляют поэтому единое преступление. В пределах данных признаков и дают в целом определения почти все авторы с теми или иными отклонениями от них. Так, В. П. Малков утверждает, что отдельные акты (деяния), входящие в продолжаемое преступление, «представляют из себя этапы, звенья продолжения одного и того же преступного деяния».[102] Думается, В. П. Малков и некоторые другие авторы правы, так как благодаря такому подходу мы и получаем внутреннюю взаимосвязанность отдельных действий между собой, их функциональную связь, которая обусловлена несколькими факторами. «Тесная внутренняя связь между отдельными преступными актами продолжаемого преступления, их внутреннее единство проявляется в том, что каждый из них представляет собой лишь необходимое звено единого целого. Неразрывная взаимосвязь между отдельными деяниями, из которых слагается продолжаемое преступление, проявляется в направленности каждого из них на один и тот же объект, в сходстве способов совершения, в единстве наступивших последствий».[103]

Естественно, что функциональная связь должна быть подтверждена субъективной связью. А вот с субъективной стороной все гораздо сложнее: указание на единство умысла и общую цель, субъективно связывающие все совершенные деяния в одно целое, лишь намечает основные отличительные признаки. Однако и они на обобщенном уровне не разрешают сущности продолжаемого преступления, и на таком уровне пока невозможно разграничить продолжаемое и множественное преступление. Можно привести массу примеров, как сторонники необходимости установления продолжаемого преступления через единый умысел и общую цель на практическом уровне постоянно смешивают продолжаемое преступление и множественное.

Так, Ю. Мельникова и Н. Алиев, включая субъективный момент в сущность продолжаемого преступления, приводят два абсолютно одинаковых по своей сущности примера, различающихся лишь суммами похищенного (в одном случае – в значительном размере, в другом – мелкие хищения), но в первом признают повторное преступление, а во втором – продолжаемое, соглашаясь с решениями Верховного Суда РСФСР.[104] В. П. Малков в подтверждение выводов о продолжаемом преступлении приводит пример с обманным оформлением пенсии и получением ее в течение 7 месяцев с присвоением соответствующей суммы и соглашается с решением Президиума областного суда, в котором анализируемая ситуация рассматривается как продолжаемое преступление. Позволительно спросить: почему здесь продолжаемое преступление, а не промысел? Или областной суд не знал такого вида множественности, отраженного в уголовном законе? Но В. П. Малков знал о промысле и, тем не менее, анализировать разграничение не стал, и все потому, что на общем уровне все приведенные примеры не позволяют разграничить продолжаемое преступление и промысел; необходимо сузить признаки продолжаемого преступления, хотя бы наиболее существенные из них.

Поскольку объективные признаки продолжаемого преступления (наличие нескольких действий, тождественность их, общность результата и т. д.) не могут быть более конкретизированы, необходимо конкретизировать по возможности субъективные признаки, чтобы найти тот, хотя бы единственный, который свойствен только и только продолжаемому преступлению. В теории уголовного права такие попытки уже предприняты. «Продолжаемое преступление слагается из отдельных одноплановых актов с единым преступным намерением в достижении заранее поставленной цели (выделено нами. – А. К.)».[105] И в этом плане авторы абсолютно правы: общая цель, связывающая все совершенные деяния в единое целое, прежде всего, характеризуется тем, что она заранее поставлена, т. е. виновный понимал еще до первого телодвижения, что он должен совершить несколько действий для достижения одного нужного ему результата. Разумеется, любая цель заранее поставлена, и специфика продолжаемого преступления заключается в том, что здесь заранее ставится общая цель. Однако и данная коррекция признака лишь приближает исследователя к решению проблемы, но окончательно вопроса не решает.

И указанные авторы пытаются усилить конкретизацию признака: при продолжаемом хищении требуется наличие единого умысла, «направленного на завладение имуществом в более или менее определенном размере (выделено нами. – А. К.)».[106] Авторы правильно нащупывают дорожку к решению проблемы: размер должен быть определен. Применительно к цели (ведь размер – это цель виновного) данный фактор означает, что цель не только заранее поставлена, но и определена. Недостатком авторской позиции является то, что они говорят об относительно («более или менее») определенном размере; такое понимание последствия и общей цели ничего не изменяет в понимании того и другого и в целом – продолжаемого преступления, поскольку и в такой ситуации остаются возможными как продолжаемое преступление, так и промысел.

Более точны в этом отношении другие авторы. По мнению З. А. Вышинской, продолжаемое хищение имеет место в том случае, «когда установлено, что умысел виновного, неоднократно совершающего хищение из одного источника, был направлен на преступное изъятие и завладение каким-нибудь заранее им определенным имуществом или его частью, но изымалось оно виновным по частям».[107] А. Васецов пишет, что в продолжаемом преступлении все совершаемые деяния «имеют определенную цель».[108] Действительно, определенность общей цели максимально приближает нас к решению проблемы продолжаемого преступления, хотя полностью не разрешает проблемы, поскольку жить как можно дольше за преступный счет – это тоже определенная цель, но она вовсе не характеризует продолжаемое преступление; на этом-то и спотыкается большинство авторов при анализе практики. Следовательно, нужно еще больше конкретизировать общую цель.

Похоже, и в этом направлении теория уголовного права достигла абсолютного результата. В. И. Плохова считает, что наличие единого умысла на изъятие имущества в конкретно-определенных размерах составляет неотъемлемый признак продолжаемого хищения.[109] И эта идея в дальнейшем получила развитие. «Решающее значение для признания хищения продолжаемым имеет наличие у виновного единого умысла, направленного на незаконное изъятие и завладение социалистическим имуществом вполне определенного размера, объема, стоимости (выделено нами. – А. К.)».[110] «Неоднократные тождественные деяния при продолжаемых преступлениях должны быть направлены на один и тот же объект, конкретизируемый предметом посягательства».[111] Авторы абсолютно правы: конкретизация конечного результата (конкретизация размера, конкретизация объема, конкретизация стоимости и т. д.) и общей цели, точное их определение имеет решающее значение в деле определения продолжаемого преступления; именно она позволяет абсолютно точно установить продолжаемое преступление. Однако, как видим, позиции авторов расходятся: некоторые пишут о конкретизации объекта и предмета, а некоторые – о конкретизации цели. Вроде бы в этом нет никакого противоречия, поскольку конкретизированный объект и выступает в качестве цели. Но на самом деле главным признаком продолжаемого преступления является общая цель, ведь при неоконченном продолжаемом предмет как таковой еще отсутствует, он представляет собой пока модель будущего результата, является пока общей целью. Общая цель характеризует и оконченное продолжаемое преступление. Именно поэтому только конкретизированная общая цель – признак продолжаемого преступления.

В приведенных выше высказываниях криминалистов по определению продолжаемого преступления видна широкая палитра мнений относительно включаемых в него признаков. Поэтому нужно по возможности жестко ограничить круг признаков, вводимых в определение. Коль скоро эти признаки должны быть существенными, а в свою очередь существенными мы можем назвать только те признаки, которые свойственны лишь данному явлению и помогают отграничить его от смежных с ним явлений, признаками продолжаемого преступления мы должны признать те свойства, которые отличают продолжаемые преступления от единичного простого, с одной стороны, и от множественного – с другой. При этом нет необходимости повторять те общие существенные признаки, которые заложены в определение единичных преступлений вообще: так, нет смысла выделять в определении продолжаемого преступления единство объекта (именно одного объекта, а не собирательного – целого, как считали С. В. Познышев и другие); правильно полагают Ю. Мельникова и Н. Алиев, что продолжаемое преступление посягает на одну группу общественных отношений,[112] однако этим они и отличаются от единичных простых. Нет смысла указывать в определении на единый результат как реализацию общей цели.

Неоправданным было бы указание и на кратковременность разрыва между отдельными актами, составляющими продолжаемое преступление, на чем настаивают некоторые авторы.[113] Тем более, что сами сторонники критикуемой позиции скептически относятся к возможности установления, хотя бы ориентировочно, кратковременности разрыва.[114] Продолжаемый характер преступления не изменится от того, что между отдельными актами прошел довольно длительный срок (недели, месяцы, годы), если к тому времени не возникли уголовно-правовые и уголовно-процессуальные препятствия и не исчезла криминальная целесообразность к установлению продолжаемого преступления. Например, убийство двух или более лиц, предусмотренное п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, представляющее в определенной своей части продолжаемое преступление, останется таковым при указанных условиях вне зависимости от срока совершения второго убийства.

Думается, едва ли приемлемо введение в определение продолжаемого преступления единства источника совершения преступления, из чего традиционно исходит теория уголовного права.[115] Продолжаемое преступление со всеми существенными признаками не исчезнет и не перерастет в повторное при совершении отдельных актов, в него входящих, в различных местах, из различных источников. Источник вообще не является основополагающим признаком для продолжаемых преступлений, поскольку есть такие из них, в которых источника вообще нет (продолжаемые убийства), и место совершения преступления ни малейшего значения не имеет. Мы не должны забывать, что продолжаемое преступление – универсальное общеуголовное явление, оно не может быть различным при хищениях или других видах преступлений.

Мало того, попытки привязать продолжаемые преступления к какой-либо группе преступлений с недостаточно четким определением анализируемого вида преступления обычно трудно признать позитивными. Так, В. И. Тюнин анализирует возможность «привязки» продолжаемых преступлений к сфере экономической деятельности и предлагает следующее определение его: «К числу «продолжаемых» могут быть отнесены те из них, которые характеризуются активными действиями, совершаются в течение определенного, иногда продолжительного периода до момента наступления результата, закрепленного в законе».[116] Хочется спросить: и это полное определение продолжаемого преступления? Абсолютно непонятно, как можно анализировать какое-либо явление применительно к закону, не имея четких представлений о признаках данного явления.

К существенным признакам продолжаемого преступления нужно отнести следующие. Во-первых, в отличие от единичного простого преступления, где одномоментное или многомоментное деяние представляет собой один акт поведения, в продолжаемом преступлении соответственно существует несколько актов поведения, каждый из которых являет собой одномоментное или многомоментное деяние. С этих позиций мало приемлемо предложение И. Кливера, который считает возможным продолжаемое преступление с одним действием (подлог документов и постоянное получение пенсии).[117] Прежде всего, автор забывает, что здесь все-таки несколько действий, поскольку каждый акт получения денег – самостоятельное незаконное действие; подлог документов при этом является другого рода действием – способом получения возможности для незаконного получения денег, т. е. в любом варианте здесь множество действий (подлог документов и получение пенсий; неоднократное получение пенсии). Признавать содеянное одним действием – значит необоснованно уйти от решения проблемы соотношения продолжаемого преступления и неоднократной преступной деятельности (промысла). Кроме того, если встать на позиции автора и согласиться с тем, что возможно одно действие с причинением нескольких последствий, то и в этой ситуации остается непонятным, почему такое преступление считается продолжаемым. Ведь здесь опять-таки встает проблема соотношения продолжаемого и с двумя последствиями преступлений как разновидностей единичного сложного преступления. При этом в теории возникает две проблемы: 1) должны ли эти акты являться тождественными и 2) представляет ли каждый из актов самостоятельное преступление или нет.

Первая проблема большинством ученых разрешается в пользу тождественности совершаемых актов. Однако высказана и другая позиция: «Под продолжаемым преступлением, по нашему мнению, следует понимать совершение тождественных или однородных поступков»,[118] также подвергшаяся, в свою очередь, критике.[119] Представленная точка зрения содержит спорные и непонятные моменты: а) в плане однородности спорна позиция Т. Э. Караева, который считает однородными хищения в значительных размерах и мелкие хищения,[120] так как нет такого преступления – хищение, а есть кражи, грабежи и т. д.; на этом фоне грабежи в значительных размерах и грабежи – мелкое хищение – суть тождественные преступления; б) не ясно, до какой степени однородности может дойти продолжаемое преступление, ведь кража, грабеж, разбой, присвоение – однородные преступления. Но с позиции существующей теории уголовного права не означает, что поэтапное совершение данных видов преступлений с общей целью и единым умыслом создает продолжаемое преступление, на это обращает внимание и сам автор, говоря о единстве способа и объекта посягательства в продолжаемом преступлении;[121] однако при исключении различных способов и различных объектов из определения продолжаемого преступления не может идти речи об однородности, а следует всегда говорить о тождественности посягательств.

Главная сложность как раз и заключается в том, что объективно вполне возможно совершение нескольких преступлений с единым умыслом и общей целью, но при этом частично преступления совершаются одним способом (тайное хищение), а частично – другим (открытое хищение). Как быть в таких ситуациях? Признаем мы это продолжаемым преступлением или нет: направленность поведения виновного на единое преступление очевидна, но в силу возникающих проблем квалификации теория уголовного права не признает здесь продолжаемого преступления. Скорее всего, в подобной ситуации также вполне допустимо признание содеянного продолжаемым преступлением; в противном случае возникает еще одна категория преступлений, которая по своим основным объективным и субъективным свойствам совпадает с продолжаемым преступлением, но из-за способа не может быть признана таковым, как не может быть признана и множественностью преступлений, поскольку совокупность объективных и субъективных признаков (кроме способа) не позволяет этого. Для того чтобы избежать «рождения уродца», необходимо согласиться с позицией Т. Э. Караева и признать возможным наличие продолжаемого преступления как при тождественных, так и при однородных преступных актах, тем самым решив проблему их квалификации.

Что касается второй проблемы, то здесь можно выделить в теории уголовного права три основные концепции: 1) каждый из актов, составляющих продолжаемое преступление, является самостоятельным преступлением;[122] 2) каждый отдельный такой акт не является самостоятельным преступлением[123] и 3) каждый акт может быть как преступным, так и непреступным.[124] Здесь мы склонны поддержать две позиции (первую и последнюю), поскольку не считаем их взаимоисключающими, но с некоторым дополнением: действия, составляющие продолжаемое преступление, могут быть не преступными, но обязательно должны быть правонарушением и отвечать всем признакам правонарушения: являться общественно опасными, противоправными и виновными. В противном случае возникнут такие противоречия в действующем праве, разрешить которые будет весьма сложно. Рассмотрим пример, приведенный Т. Э. Караевым, якобы доказывающий непреступность отдельного акта: систематический вынос из цеха завода в разное время незначительных по своей стоимости отдельных деталей телевизора, в общей сложности образующий хищения в значительном размере.[125] Предложенные автором факты еще не доказывают наличие продолжаемого преступления, они в равной мере относятся и к повторным преступлениям. Даже если автор опустил существенные признаки продолжаемого преступления и здесь оно присутствует, едва ли можно было признать отдельные незначительные хищения непреступными. По существу, в комментируемом случае мы сталкиваемся со спорным отражением в законе малозначительного деяния, когда формально подпадающее под признаки преступления поведение в силу малозначительности не является общественно опасным (ч. 2 ст. 14 УК). Не будем останавливаться на приемлемости вообще малозначительного деяния с точки зрения общей системы неприменения санкции в уголовном праве, так как данная проблема требует отдельного рассмотрения.[126] Остановимся только на том, что, по мнению Т. Э. Караева, такое деяние не является преступлением в силу отсутствия общественной опасности. Возьмем для примера мелкое хищение. На момент написания Т. Э. Караевым его работы оно признавалось преступлением и отдельно оформлялось в законе (ст. 96 УК РСФСР), потому что любое хищение от одной копейки и выше представляло собой общественно опасное противоправное деяние; и минимальный предел похищенного как предел криминально значимой общественной опасности в ст. 96 УК РСФСР не был предусмотрен, значит, и хищение одной копейки – общественно опасное, противоправное деяние – преступление. Но если это так, то в указанном интервале между одной копейкой и максимальным пределом мелкого хищения любое хищение было и общественно опасным, и противоправным, а следовательно, преступным. Именно поэтому все подобные деяния составляли продолжаемое преступление. Созданное законодателем в ч. 2 ст. 7 УК РСФСР противоречие, при котором объявлялось не опасным деяние, опасное с позиций нормы Особенной части, необходимо было ликвидировать, хотя нельзя было исключить вообще изъятие ч. 2 ст. 7 УК РСФСР из уголовного закона. И законодатель в УК 1996 г. эту проблему вроде бы решил – вывел мелкое хищение за пределы уголовного кодекса, превратив его в административный проступок (ст. 7.27 Кодекса об административных правонарушениях). Сегодня хищение на сумму до одной тысячи рублей считается административным проступком.[127] Соответственно, отсутствие административной преюдиции в уголовном праве, перевод некоторой части правонарушений из преступных в административные проступки, конечно же, требуют изменения в подходах к продолжаемому преступлению. Следует признать, что часть деяний, составляющих продолжаемое преступление (при мелком хищении), должна быть признана проступком и соответственно выведена за пределы продолжаемого преступления. Но такое решение наталкивается на очередную проблему: например, общая цель, единый умысел виновного направлены на завладение телевизором, но поскольку только часть всех деяний, составляющих продолжаемое преступление, объявлена преступной, виновному может быть вменена только эта часть продолжаемого преступления. Соответственно, стоимость похищенного будет ограничена только преступной частью и отвечать в уголовном судопроизводстве виновный будет не за хищение телевизора, а за хищение его определенных частей в их суммарном выражении. Вполне понятно, что в таком случае будут ущемлены имущественные права собственника, которому глубоко безразлично, в какой форме изъято имущество – преступления или административного проступка. Но и это еще не все. Можно предположить ситуацию, когда из всех деяний, составляющих «продолжаемое преступление», только одно может быть объявлено преступным и только оно может быть вменено виновному. В таком случае, несмотря на наличие общей цели, единого умысла, взаимосвязанности действий и других признаков продолжаемого преступления, его не станет. Его не будет ни как продолжаемого преступления, ни в качестве продолжаемого административного проступка. Очевидно, что новые изменения в законодательстве породили правового монстра, правовая природа и правовые последствия которого абсолютно не понятны. Что делать с этим монстром? И дело здесь не в том, чтобы любыми путями сохранять идею продолжаемого преступления. Что делать с квалификацией содеянного в реальном мире, когда мы имеем систему взаимосвязанных действий, направленных на один конкретизированный результат, объединенных общей целью и единым умыслом, в условиях отсутствия административной преюдиции в уголовном праве, когда одни из них – административные проступки, а другие – преступления? Выходов несколько: а) вернуть из административного в «лоно» уголовного права те правонарушения, которые создают или могут создать указанного монстра; б) не принимать во внимание наличие признаков продолжаемого преступления и рассматривать отдельно каждое из совершенных действий по их принадлежности – и с позиций административного, и с позиций уголовного права; в) признать возможным введение в структуру продолжаемого преступления некриминальных правонарушений.[128]

Первый выход не очень приемлем, поскольку он повлечет за собой такое количество изменений в УК, УПК и УИК, что изменения от 8 декабря 2003 г. покажутся легкой разминкой. Подкупает своей простотой второй вариант, когда мы можем забыть о продолжаемом преступлении, всецело поддержать законность и рассматривать каждое из действий по соответствующему закону: административные проступки – по КоАП; преступления – по УК. Но при этом мы можем ухудшить положение виновного, поскольку исключение продолжаемого преступления повлечет за собой возникновение на его базе единичных простых и, соответственно, квалификации и назначения наказания по совокупности преступлений, чего правосудие не может себе позволить при наличии единичного продолжаемого. Не безупречен и третий вариант, так как при его реализации возникнет проблема допустимого объема непреступных действий в структуре продолжаемого преступления (если из всех действий, составляющих продолжаемое преступление, только одно является преступлением, возможно ли продолжаемое преступление?). Кроме того, здесь возникает еще одна проблема – уголовной ответственности за административные проступки, что явно нарушает принцип законности. Как видим, куда ни кинь – везде клин. Нужно избрать такой вариант решения проблем, в котором содержался бы наименьший негативный аспект. С этих позиций, на наш взгляд, лучше всего выбрать третий вариант. Но при этом следует его подкорректировать, чтобы исключить указанные негативные последствия его применения, т. е. сохранить единичность преступления и исключить нарушение принципа законности. На наш взгляд, этого можно достичь только одним путем – ввести в теорию уголовного права понятие «частично криминальное продолжаемое преступление», что позволит нам, во-первых, иметь дело с единичным преступлением и при квалификации, и при назначении наказания; во-вторых, снижать наказание в соответствии с некриминальной частью содеянного; в-третьих, вводить административное наказание за соответствующие действия, входящие в структуру продолжаемого преступления; в-четвертых, назначать общее наказание по совокупности уголовного и административного наказания.

К существенным признакам продолжаемого преступления относится наличие нескольких последствий, которое также разграничивает единичное простое и продолжаемое преступление. Под последствиями в данной ситуации следует понимать любой (материальный, моральный, политический) вред, который обязательно возникает при посягательстве на общественные отношения.

Специфическим для продолжаемого преступления является наличие единого умысла, связывающего отдельные преступные акты в одно единичное преступление. В продолжаемом преступлении единство умыслов означает, что виновный осознает общественно опасный характер своих совокупных действий, понимает необходимость достижения результата только путем поэтапного совершения действий и через частичные отдельные результаты осознает развитие объективной (причинной или обусловливающе-опосредованной) связи между отдельными деяниями и отдельными результатами, между отдельными актами и общим результатом, желает достижения каждого в отдельности результата и общего результата. Эту сложную структуру единого умысла и нужно в каждом конкретном деле доказывать. Таким образом, в продолжаемом преступлении речь идет о едином прямом умысле.

Однако в теории высказана и уточняющая точка зрения: продолжаемое преступление возможно и при неопределенном (неконкретизированном) умысле.[129] Возникает странная ситуация: буквально на этой же странице своей работы К. Кремнев и М. Миненок всерьез, добросовестно и весьма обоснованно доказывали, что только конкретизированный результат имеет решающее значение для признания преступления продолжаемым; благодаря этому авторы нашли четкий, ясный признак, однозначно отличающий продолжаемое преступление от повторного. Кажется, можно пожинать плоды подобного и не подстраиваться под практику, которая несовершенна, а диктовать ей свои условия, тем более что они вполне приемлемы и, мы бы сказали, абсолютно верны. Однако авторы пошли по другому пути – ревизии собственного правила в расчете на негодную практику. По существу авторы, выработав недвусмысленный критерий разграничения продолжаемого и повторного преступления, здесь же его и «похоронили», признав неопределенный умысел при продолжаемом преступлении и выбросив из структуры существенных признаков продолжаемого преступления не только единый умысел, но и общую цель, что привело к абсолютной невозможности последующего разграничения продолжаемого и повторного преступлений.

Все сказанное в полной мере относится и к преступлениям, совершаемым с косвенным умыслом или неосторожно. В теории уголовного права уже давно высказывается точка зрения о том, что продолжаемое преступление возможно и в неосторожных преступлениях.[130] Данная позиция уже подвергалась критике, поскольку в таких случаях отсутствует единство намерений.[131] Однако Т. Э. Караев, понимая это,[132] тем не менее выделяет в качестве продолжаемых неосторожные преступления. Примеры с загрязнением моря преступно-небрежным использованием техники и другие, приведенные Т. Э. Караевым, не убеждают в его правоте. Рассмотрим ситуацию с загрязнением водоемов и воздуха.

Загрязнение водоемов может быть осуществлено как с прямым умыслом, так и с косвенным умыслом либо неосторожно.[133] При совершении его с прямым умыслом вполне возможно наличие продолжаемого преступления, и на этом уровне Т. Э. Караев прав, признавая возможным наличие продолжаемого преступления в указанном виде преступления. Однако такие преступления данного вида крайне редки, и речь идет не о них, а об остальных, на которых мы и остановимся. Загрязнение приобретает правовое значение лишь после того, когда оно выходит за пределы санитарных норм. При этом уже малейший выход за пределы данных норм есть правонарушение. Преступлением становится не любое загрязнение, а лишь такое, которое существенно выходит за пределы санитарных норм, т. е. любое существенное нарушение указанных норм объявляется преступлением. Однако и существенное нарушение неоднозначно, поскольку есть какой-то минимум существенности и максимум ее. И интервал между ними может быть достаточно большим. Так что же признавать здесь единым результатом? Какое существенное загрязнение окружающей среды следует признавать единым результатом: минимальное, в рамках интервала или максимальное? Ответ может быть только один: любое загрязнение (и минимальное, и в рамках интервала, и максимальное) в равной мере будет признаваться оконченным преступлением в конкретных случаях, что свидетельствует об отсутствии единого результата. Кроме того, по достижении преступного результата продолжаемое преступление прекращает свое существование. Загрязнение же окружающей среды не прекращает своего существования ни при минимальном, ни даже при максимальном загрязнении (скажем, при уничтожении биологической жизни в каком-либо озере), загрязнение будет длиться и далее, до тех пор, пока не будет уничтожен источник загрязнения. И это также свидетельствует о невозможности признать загрязнение продолжаемым преступлением. Анализ других видов преступлений из приведенных Т. Э. Караевым показывает то же самое – невозможность существования продолжаемого преступления при наличии косвенного умысла или неосторожности.

Кроме того, необходимо помнить, что при косвенном умысле и при неосторожности мы сталкиваемся с побочным, ненужным виновному результатом, желаемый результат располагается за пределами содеянного с косвенным умыслом или неосторожно. Поэтому трудно представить себе, что действия, направленные на желаемый результат даже при их систематичности, обязательно влекут и соответственный побочный результат, совокупность которых дает единый результат. Ведь довольно часто слишком случайна связь между желаемой деятельностью и побочным результатом, чтобы они приобретали соответственно адекватный характер. Нам непонятно вообще, как побочная преступная деятельность может носить продолжаемый характер.

И последнее. Признание возможности существования продолжаемых преступлений, совокупных с косвенным умыслом или неосторожно, делает совершенно невозможным разграничение продолжаемого и повторного преступлений. Не случайно Т. Э. Караев даже не пытается провести данное разграничение.

Таким образом, можно констатировать, что продолжаемое преступление возможно только при наличии прямого умысла, только так мы сможем ясно и недвусмысленно отграничить продолжаемое преступление от множественного.

Существенным признаком продолжаемого преступления выступает и конкретизированная общая цель, которая заключается в том, что виновный заранее ставит для себя конечную цель, сознавая, что достигнуть ее можно только через сеть промежуточных целей, последовательно к ней приближаясь, и что конечная цель является синтезом промежуточных целей. При этом конечная цель максимально конкретизирована по размеру, объему, количеству, массе и т. д. в сознании виновного, он стремится именно к данной конкретной цели (собрать из похищенных деталей телевизор, купить на похищенные суммы машину и т. д.) с прекращением преступной деятельности после этого.

По мнению некоторых авторов, направленность умысла и общая цель могут быть скорректированы в сторону уменьшения или увеличения размера объема и т. д.,[134] т. е. может показаться, что авторы здесь от вполне определенного размера объема и т. д. ушли к относительно определенным, чем допустили формально-логические ошибки определения понятия – «использование взаимоисключающих признаков». Просто в такой ситуации изменяется конкретизированная общая цель, что, естественно, влечет за собой и усложнение квалификации.

Отсюда не исключено, что деятельность виновного после окончания продолжаемого преступления – тоже существенный признак его. По крайней мере, он придаст дополнительную силу для обособления продолжаемого преступления. Установление факта прекращения преступной деятельности, думается, значительной сложности не составляет. Прежде всего о нем будет свидетельствовать достижение конкретизированной общей цели. На него правоприменитель выйдет и через показания самого виновного и других свидетелей. И, естественно, на прекращение преступной деятельности покажет временной интервал, прошедший после достижения конечной цели, скажем, более продолжительный, чем промежутки времени между отдельными актами продолжаемого преступления.

Нельзя также исключить, что виновный и после достижения конкретной общей цели будет совершать преступления, однако подобное вовсе не исключает продолжаемый характер первого преступления и свидетельствует лишь о возникновении множественности преступлений. Единый умысел и общая цель могут быть конкретизированы непосредственно в совершенном преступлении (хищение определенной суммы для определенной цели) или опосредованно (похищенное проедается и пропивается, а сэкономленная заработная плата сберегается для избранной цели).

На наш взгляд, все указанные существенные признаки, постепенно выработанные теорией уголовного права, в полной мере отделяют данный класс от смежных классов. Их-то и нужно включить в определение продолжаемого преступления. Итак, продолжаемым преступлением следует признавать совершение нескольких тождественных или однородных преступных деяний, повлекших несколько последствий, объединенных единым умыслом и конкретизированной общей целью в одно преступление с прекращением после ее достижения данной преступной деятельности. Указанное определение мы, вслед за М. Становским,[135] предлагаем ввести в Уголовный кодекс (ст. 14^1 – «Виды единичного преступления») в качестве ч. 2. Здесь же в самостоятельном пункте следует отразить частично криминальное продолжаемое преступление, под которым понимается продолжаемое преступление, состоящее из криминально значимых преступных актов и административно значимых проступков.

Как видим, теория уголовного права по крупицам собирала признаки продолжаемого преступления, и ей удалось, в конечном счете, создать точный формализованный портрет анализируемой разновидности преступления.

Очень спорны в теории уголовного права и вопросы окончания или незавершенности продолжаемого преступления.

По мнению Н. Д. Дурманова, «продолжаемое преступление оканчивается уже в момент совершения первого действия… По мере совершения новых преступных действий повторяется осуществление оконченного преступления».[136] Подобное решение проблемы окончания продолжаемого преступления абсолютно неверно и связано с непониманием сущности продолжаемого преступления. Как видно из изложенного выше материала, за прошедшие после этого десятилетия теория продолжаемого преступления в основе своей разработана на несколько ином уровне.

Продолжаемое преступление всегда характеризуется общей целью и единым умыслом. Последние же, в свою очередь, обусловливают единичность нескольких внешне самостоятельных преступных актов. Оконченным указанное преступление должно быть признано при тех условиях, когда доказано стремление преступника похитить, например, именно 15 тыс. рублей, а не 10 или 20 тыс., и именно эта сумма похищена преступником; либо довести потерпевшего до самоубийства, в результате чего потерпевший покончил с собой. К сожалению, на практике довольно часто необоснованно квалифицируют как оконченные продолжаемые преступления, ими не являющиеся. Так, Попова, работая заведующей столовой, «из выручки столовой присваивала деньги в сумме до трех рублей, брала без оплаты продукты на мелкие суммы; питалась на работе вместе с дочерью, не оплачивая стоимость обедов, т. е. присвоение имело место мелкими суммами, одним и тем же способом, что свидетельствует о едином умысле и одном продолжаемом хищении». Всего Поповой похищено продуктов и денег на сумму 163 рубля.[137] Подобная неверная квалификация базировалась на руководящих указаниях Пленума Верховного Суда СССР,[138] которые в целом правильно раскрывают сущность продолжаемого преступления, однако не аргументируют наличия единого умысла, общей цели и момента окончания указанного вида преступления применительно к конкретным обстоятельствам. К сожалению, примеры такого рода не единичны в судебной практике.

Ошибка в квалификации как раз и основана на неправильном представлении суда о моменте окончания продолжаемого преступления, определение которого тесно связано с точным пониманием единого умысла и общей цели. Вернемся к приведенному из судебной практики примеру, в котором, представляется, суд не доказал наличия единого умысла, а лишь бездоказательно констатировал его; суд не доказал наличие оконченного или неоконченного продолжаемого преступления, ведь хищение на сумму 163 рубля может быть и тем и другим. Думается, в предложенном примере вообще не было продолжаемого преступления, а было повторное мелкое хищение, так как не определены (и не могут быть определены в данной ситуации) единый умысел и конкретная общая цель, без которых невозможно четкое размежевание продолжаемого и повторного преступления.

Понимание того, что в упомянутом примере мы столкнулись с мелким хищением, помогает раскрыть подоплеку неверной квалификации приведенного случая как продолжаемого преступления: а) речь идет о мелком хищении; б) традиционно признавалось, что повторное мелкое хищение всегда остается мелким (квалифицировалось по ст. 96 УК РСФСР); в) размер похищенного более чем в три раза превышает максимальный размер мелкого хищения; г) «неудобно» признавать такое хищение повторным мелким, а считать его значимым для ст. 92 УК РСФСР можно было только путем признания хищения продолжаемым. Вот и деформировалась теория продолжаемого преступления ради достижения сиюминутных целей и для подтверждения иной условной теоретической позиции – невозможности перерастания мелкого хищения в значительное. В свою очередь, указанный подход, коль скоро он высказан Верховным Судом, становится правилом для некоторых ученых, стремящихся обосновать подобную деформацию. В результате размывание понятия продолжаемого преступления расширяется и уже не зависит от размера вреда.

На этом фоне применительно к продолжаемому преступлению в теории уголовного права сделана попытка выделить их виды. Так, предложено (косвенно) два вида продолжаемого преступления: при определенном (с наличием единого умысла и конкретного результата) и неопределенном (без единого умысла и без конкретного результата) умыслах. «В судебной практике распространены случаи, когда длительные многоэпизодные, состоящие из ряда тождественных действий хищения не охватываются единым умыслом и стремлением виновного завладеть имуществом конкретно определенного размера. Хищение продолжается до тех пор, пока расхитителя не «схватят за руку» и не разоблачат… По нашему мнению, это один из вариантов продолжаемого… преступления».[139]

И хотя вроде бы речь здесь идет о видах умысла в продолжаемом преступлении, однако вопрос оказался намного серьезнее, поскольку здесь не только выделены два вида продолжаемого преступления, но фактически продолжаемым преступлением признана преступная деятельность в виде промысла. Авторы не первые в своем намерении, еще Н. С. Таганцев относил систематическую преступную деятельность к единичному преступлению, хотя и выделял наряду с таковым продолжаемое преступление.[140] Проблема может быть решена только через определение множественности, ее видов и специфики разграничений между ними. Поэтому пока мы лишь определили проблему, но решение отнесем в последующие разделы работы.

Думается, пытается выделить виды продолжаемого преступления и В. Чернов: «С точки зрения материально-правового содержания продолжаемое преступление может быть предусмотрено самой конструкцией той или иной уголовно-правовой нормы либо оно становится таковым в результате (выделено нами. – А. К.) оценки всех фактических обстоятельств совершенного деяния». При этом к первым автор относит преступления, предусмотренные ст. 69, 70, 120, 152, 152^1, 156, 172 и др. УК РСФСР, а ко вторым – ст. 163, 173, 174, 174^1, 206, ч. 1 ст. 117, 102 и др. УК РСФСР.[141] Представляется, автор в этом глубоко заблуждается. Разумеется, преступления указанных видов, как и многие другие, могли быть продолжаемыми, однако нельзя даже предположить, что в выделенных преступлениях первого вида нет необходимости оценивать все фактические обстоятельства дела, чтобы установить наличие продолжаемого преступления, что они сами по себе указывают на продолжаемый характер преступления. Возьмем преступление, предусмотренное ст. 156 УК РСФСР (обман покупателей и заказчиков). В равной мере здесь возможно было наличие единого простого преступления и продолжаемого преступления, и сама по себе формулировка в законе напрямую не направляла на продолжаемое преступление. Мало того, продолжаемый характер преступления даже в указанной норме, скорее всего, крайне редок, потому что здесь вновь возникает проблема преступной деятельности в виде промысла, которая в данной норме была более актуальна, нежели проблема продолжаемого преступления. Ничем не отличается от первой группы преступлений вторая. А некоторые виды преступлений, указанные в ней, в большей мере отвечают продолжаемому преступлению (например, п. 3 ст. 102 УК РСФСР наглядно демонстрировал продолжаемое преступление). Таким образом, нет никакой необходимости выделять на основании конструкций норм особенной части разные виды продолжаемого преступления. Анализируемый вид единичного сложного преступления как категория, в первую очередь, реального мира, а не законодательная, всегда требует «оценки всех фактических обстоятельств совершенного деяния» вне зависимости от того, как оно отражено в уголовном законе – в качестве только такового или наряду с другими. По существу, автор в приведенном высказывании скорее всего и пытался (но очень неудачно) выделить особенности законодательного оформления продолжаемого преступления. На наш взгляд, продолжаемое преступление очень узкое и специфичное по своим признакам явление, которое трудно классифицировать.

Мы бы выделили лишь две разновидности продолжаемого преступления: продолжаемое, состоящее из тождественных преступных актов, и продолжаемое, структуру которого создают однородные преступные акты, потому что они требуют различной квалификации. При этом тождественность следует связывать с повторяемостью одного и того же вида преступления, а однородность – с различными видами преступления, посягающими на один основной объект, хотя в конкретном преступлении они могут быть смешиваемы.

2.2. Длящееся преступление

К сложным преступлениям относятся и длящиеся преступления. О них сравнительно давно знает наука уголовного права. Однако сущность длящихся преступлений не совсем ясна до сих пор.

По мнению Н. С. Таганцева, длящиеся преступления – это те. «которые, раз совершившись, неоднократно и непрерывно повторяются виновным и образуют, благодаря этому, как бы преступное состояние, или же уже и при первом своем совершении являются моментом такого правонарушительного состояния, длящегося до наступления какого-нибудь противоположного факта».[142] Автор выделяет анализируемый вид преступления по нескольким признакам: а) преступление совершается только один раз; б) оно неоднократно и непрерывно повторяется; в) непрерывность развития влечет за собой преступное состояние; г) правонарушительное состояние возникает уже в момент первого совершения преступления; д) преступление длится до наступления определенного факта. Все это создает с достаточно высокой точностью портрет длящегося преступления.

Н. Д. Сергеевский длящимися преступлениями признает те, которые Н. С. Таганцев относит к продолжаемым и наоборот.[143] При этом к «продолжаемым» он относит те, которые характеризуются преступным состоянием.[144] Сказанное Н. Д. Сергеевским свидетельствует о том, что еще в начале XX в. теория уголовного права не особенно четко выделяет длящиеся преступления ни терминологически, ни сущностно.

Однако в дальнейшем при жестком обособлении продолжаемых и длящихся преступлений последнее обрело форму, предложенную Н. С. Таганцевым и другими авторами. Не случайно в Постановлении 23-го Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. длящимся преступлением было признано действие, «влекущее за собой непрерывно осуществляемое преступное состояние или же длительное несовершение действий, требуемых законом под страхом уголовного преследования».[145] Если обратиться к признакам анализируемого вида преступления, то здесь выделены те же самые одно действие, его непрерывная осуществляемость, возникновение преступного состояния, и лишь длительное несовершение действий не было отражено еще Н. С. Таганцевым.

В дальнейшем все авторы, исследующие длящееся преступление, указывали данное Постановление, но по-разному определяли анализируемое. Так, А. А. Пионтковский считает длящееся преступление таким, «где раз осуществленный состав преступления непрерывно продолжает существовать впредь до наступления обстоятельств, его устраняющих».[146] Как видим, с определенными уточнениями здесь остаются те же признаки длящегося преступления, которые были указаны Н. С. Таганцевым – один раз осуществленный состав, непрерывное существование состава, осуществление состава до возникновения обстоятельств, его устраняющих. В определении автор не указывает на преступное состояние как признак длящегося преступления. Хотя несколько выше он пишет: «Не являются совокупностью преступлений и те случаи, когда совершенный преступный результат все время воспроизводится и длится неопределенно долгое время впредь до прекращения такого преступного состояния. Это так называемое длящееся преступление».[147] Таким образом, мы видим, что и преступное состояние остается признаком, характеризующим анализируемый вид преступления.

Буквально через два года после издания работы А. А. Пионтковского в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 14 марта 1963 г. № 1 было несколько изменено прежде действовавшее Постановление и длящимся преступлением было признано «действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования».[148] В результате фраза «преступное состояние» исключена из определения и вместо нее введена иная фраза «с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом».

Н. Д. Дурманов, подвергая критике данное Постановление и соответствующее мнение В. Н. Кудрявцева, пишет: «Если преступление совершается путем действия, то и непрерывное совершение его уже тогда, когда оно достигло стадии оконченного преступления, и, следовательно, форма совершения измениться не может, представляет собой непрерывное продолжение того же действия… Никакой новой обязанности не нарушать запретов уголовного закона во время длящегося преступления не возникает».[149] И на этой основе признает длящимся преступлением непрерывное осуществление в течение известного отрезка времени состава определенного преступления на стадии оконченного преступления.[150]

Позицию Н. Д. Дурманова поддержал В. П. Малков: «К сложным следует отнести так называемые длящиеся преступления, своеобразие которых состоит в том, что они совершаются непрерывно в течение определенного периода времени».[151]

Странную позицию по данному вопросу занял И. Б. Агаев. С одной стороны, он предлагает определение длящегося преступления, дублирующее мнение Н. Д. Дурманова: «Длящееся преступление характеризуется тем, что в отличие от продолжаемого преступления оно выражается в непрерывном осуществлении состава определенного преступления в течение длительного времени».[152] Об этом же свидетельствуют и признаки длящегося преступления, выделенные автором: 1) длящееся преступление совершается в течение длительного времени; 2) длящееся преступление начинается с деяния, само по себе образующего состав оконченного преступления; 3) длящееся преступление имеет один объект посягательства; 4) деятельность субъекта длящегося преступления постоянно воспроизводит состав преступления; 5) длящееся преступление признается оконченным с момента возникновения определенных фактов.[153] Но с другой стороны, И. Б. Агаев пишет: «Лицо, совершив вначале какое-либо действие или бездействие, в течение определенного времени отказывается от выполнения обязанностей, прямо вытекающих из уголовного закона».[154] Данное мнение автора соответствует положениям, установленным Постановлением 1963 г. и господствующей в теории уголовного права позиции, но противоречит сказанному им же самим. Последующий отказ от выполнения обязанностей еще как-то можно привязать к первоначальному бездействию в качестве его продолжения, однако остается за рамками аргументации дополнительное невыполнение обязанностей при совершении первоначальных действий.

Такая же неопределенная позиция и у других авторов: «Под длящимся преступлением понимается действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования. Это такие преступления, которые характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния (состав не просто продолжается во времени, а непрерывно осуществляется)».[155] И здесь авторы, следуя за постановлением Пленума, все смешали в одну массу. Похоже, они даже не поняли, что, раскрывая суть длящегося преступления как единичного, они, во-первых, поддержали Н. Д. Дурманова и в то же время вступили в противоречие с его позицией, что исключило ясное и точное понимание анализируемого вида преступления; а во-вторых, вместо единичного преступления получили множественность, поскольку при наличии преступления, непрерывно развивающегося во времени, как чего-то самостоятельного и возникшего при каком-то невыполнении обязанностей (бездействии) как чем-то самостоятельным должна возникать совокупность преступлений. Разумеется, в длящемся преступлении подобного быть не должно.

Таким образом, указанное Постановление в анализируемом плане стало сигналом для изменения определения длящегося преступления и теорией уголовного права в направлении исключения опасного состояния и дублирования определения, предлагаемого Пленумом.[156]

Кроме того, в некоторых государствах постсоветского пространства в уголовные кодексы введены определения длящегося преступления. Так, ч. 4 ст. 23 УК Латвийской республики признает длящимся преступлением «непрерывное осуществление состава одного преступного деяния (действия или бездействия), связанное с последующим длительным невыполнением обязанностей, которые закон под угрозой уголовного преследования возлагает на виновное лицо». В ч. 4 ст. 32 УК Республики Узбекистан и в ч. 5 ст. 19 УК Республики Таджикистан говорится: «Не признается повторным преступление, состоящее в длительном невыполнении обязанностей, характеризующее непрерывное осуществление состава одного длящегося преступления». Это еще более подкрепило указанное теоретическое и практическое противоречие.

На этой основе определяется и специфика длящегося преступления. По мнению Н. Ф. Кузнецовой, в приведенных законодательных определениях требуют уточнения только признаки «длительности» и «непрерывности» осуществления состава.[157] Похоже, со всем остальным она согласна.

Специфика длящегося преступления, по мнению Т. Г. Черненко, заключается в том, что, во-первых, длящееся преступление начинается с какого-либо преступного действия или акта бездействия и совершается в течение более или менее продолжительного промежутка времени; во-вторых, длящееся преступление выражается в непрерывном осуществлении оконченного состава определенного преступного деяния; в-третьих, длящееся преступление сопряжено с невыполнением возложенных на лицо обязанностей; в-четвертых, длящееся преступление заканчивается вследствие возникновения определенных обстоятельств; в-пятых, общественная опасность лица, совершившего длящееся преступление, сохраняется длительное время.[158] На наш взгляд, кое-что из сказанного не соответствует сущности длящегося преступления.

Очень похоже на то, что Н. С. Таганцев, Н. Д. Дурманов и их сторонники очень точно воспроизвели сущность анализируемого вида преступления. Когда мы говорим о длящемся преступлении, то имеем в виду установленное уголовным законом преступное поведение с его обязательным набором признаков, носящее характер оконченного, и в таком качестве (как оконченное преступление определенного вида без изменения его признаков) существующее длительное время – побег из-под стражи и через день, и через неделю, и через месяц, и через год после его осуществления будет являться побегом из-под стражи. Именно это длительное нелегальное преступное существование и создает преступное состояние. На этом фоне уголовный закон никаких иных обязанностей (например, обязательной явки бежавшего) не вменяет данному лицу и, соответственно, никакого последующего преступного бездействия не возникает. Именно поэтому изложенное в критикуемом Постановлении и во множестве теоретических точек зрения мнение о последующем длительном невыполнении возложенных законом обязанностей под угрозой уголовного преследования является не более чем декларацией, не заполненной реальностью (да, виновный не возвращается под стражу или в колонию, но он и не обязан уголовным законом туда вернуться).

Сущность же свидетельствует о том, что спецификой длящегося преступления является следующее: имеющаяся система идентичных актов поведения представляет собой одно состояние виновного. Не случайно в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» длящимся преступлением признается либо действие, «влекущее за собой непрерывно осуществляемое преступное состояние или же длительное несовершение действий, требуемых законом под страхом уголовного преследования».[159] Таким образом, длящееся преступление – это преступное состояние, достигаемое действием или бездействием. Тот факт, что в цитируемом постановлении преступное состояние при действии отделяется от длительного несовершения действия при бездействии, вовсе не исключает преступного состояния в последнем варианте. Скорее всего, преступное состояние присутствует и при непрерывном совершении системы действий, и при непрерывном бездействии. Термин «состояние» уязвим только с одной стороны: сам по себе он показывает степень стабильности, закоснелости. И это при том, что длящееся преступление само по себе характеризуется динамичностью поведения (потому оно и «длящееся»). Но здесь и заключена истинная сущность анализируемого преступления: длящееся преступление динамично вне сомнения, однако динамика его существования в целом представляет собой одно оконченное преступление, «продвигающееся» во времени без изменения своей сущности и содержания и тем самым создающее опасное состояние личности. При таком подходе противоречие между состоянием и динамичностью в длящемся преступлении исчезает. О данном преступном состоянии в длящемся преступлении писал в свое время Н. С. Таганцев: «…преступления, которые, раз совершившись, неоднократно и непрерывно повторяются виновным и образуют благодаря этому как бы преступное состояние…».[160] На непрерывность такого поведения указывают и другие авторы.[161] Однако коль скоро мы говорим о преступном состоянии, о непрерывном существовании деяния в длящемся преступлении, то, следовательно, должны иметь в виду: а) в качестве длящегося преступления имеет значение лишь данное непрерывное существование, лишь опасное состояние, суммирующее это существование, а не каждый из его составляющих акт; б) состояние деяния имеет свой временной интервал «от – до», поскольку оно включает в себя динамичное поведение; в) момент окончания длящегося преступления определяется характером состояния, его завершенностью; попытка ограничить момент окончания длящегося преступления только моментом завершения первого из входящих в длящееся преступление акта (положил пистолет в карман и сделал первый шаг – это уже ношение как длящееся преступление, положил наркотики в тайник – это уже хранение как длящееся преступление и т. д.)[162] едва ли оправдана, поскольку длящееся преступление в таком случае перестает быть длящимся и становится простым единичным преступлением, чего быть не должно, если мы всерьез выделяем длящееся преступление не как простое, а в качестве сложного единичного. Необходимо осознать то, что в определении сущности длящегося преступления не может быть заложено противоречие: признания непрерывности существования его и окончания с момента завершения первого акта – либо мы признаем непрерывность существования и соответствующее ему состояние как сущностные признаки длящегося преступления, либо мы низводим его до первичного акта и тем самым – до единичного простого. Объединение противоречий в общий конгломерат приводит к сумбуру в понимании последующих правовых последствий: неоконченной преступной деятельности, соучастия, давности привлечения к уголовной ответственности и т. д. Сложность длящегося преступления и определяется относительной непрерывностью развития поведения во времени и, возможно, в пространстве (ношение оружия), хотя, конечно же, длящееся преступление, прежде всего, характеризуется перемещением во времени этого единичного простого, т. е. свидетельствует не просто о тождественности, но об идентичности составляющих длящееся преступление актов (движении во времени не такого же, а того же самого).

Именно поэтому, скорее всего, все виды преступления, которые сегодня теория уголовного права относит в целом к длящимся, имеют сложную структуру в том плане, что они являются либо единичными простыми (бежавший из-под стражи схвачен сразу после преодоления последнего препятствия, что свидетельствует об отсутствии опасного состояния как продлевания преступного поведения, как его длящегося характера), либо длящимися (в случае возникновения опасного состояния как следствия нелегального проживания лица в обществе).

На этом фоне все нормы Особенной части, в которых может содержаться длящееся преступление, могут быть разделены на те, которые отражают только длящиеся преступления и которые регламентируют не только длящиеся, но и единичные простые преступления. Например, побег из-под стражи регламентирует и единичное простое (бежавший схвачен после преодоления последнего препятствия), и длящееся (при возникновении опасного состояния) преступление. Отсюда теория уголовного права должна внимательно относиться к поиску длящихся преступлений в той или иной норме Особенной части УК. Например, В. И. Тюнин, связывая длящееся преступление с невыполнением обязанностей, считает, что «в гл. 22 УК составы преступлений, объективная сторона которых заключается в неисполнении обязанностей, предусмотрены ст. 177, 190, 192, 193, 194, 198 и 199 УК РФ», относя их тем самым к длящимся преступлениям.[163] Автор неправ в одном – не все перечисленные статьи УК регламентируют только длящиеся преступления; он и сам это понимает, поскольку указывает, что некоторые из перечисленных преступлений могут быть и продолжаемыми.[164] При этом автор упустил из виду, что они же (по крайней мере, некоторые из них) могут быть еще и единичными простыми преступлениями в случаях отсутствия преступного состояния (например, преступления, предусмотренные ст. 190, 192 и др. УК).

И это не просто схоластическое выделение единичного простого преступления. На данной основе мы должны скорректировать и остальные уголовно-правовые последствия признания преступления единичным простым. Так, например, признание побега из-под стражи единичным простым в случае задержания лица при преодолении последней преграды и окончании преступления должно влечь за собой «нормальное» применение сроков давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК), поскольку отсутствует опасное состояние личности. В этом плане весьма показателен бандитизм, который обычно признается оконченным с момента создания банды. И это правильно и для бандитизма как единичного простого, и для бандитизма как длящегося преступления. Однако в последнем варианте возникает еще момент фактического окончания преступления, знаменующего собой завершение опасного состояния банды.

Состояние длящегося преступления определяется временем совершения его. При этом все анализируемые преступления можно разделить на преступления с определенным сроком и бессрочные. Как правило, длящиеся преступления ограничиваются тем или иным сроком: за гражданином сохранялась обязанность донести о совершенном преступлении до того момента, когда о совершенном преступлении или о лице, его совершившем, стало известно правоохранительным органам, после такового обязанность донесения исчезала; хранение наркотиков ограничивается временем их сбыта, когда хранение прекращается и т. д. Срок длящегося преступления почти всегда более или менее четко определен и позволяет установить момент окончания длящегося преступления.

Значительно реже длящееся преступление совершается бессрочно (например, иногда хранение оружия или даже его ношение), в таких случаях момент окончания преступления перенесен на неопределенный срок – виновный готов хранить или носить оружие до самой своей смерти. В указанном плане вовсе непротиворечивыми являются высказывания различных авторов, одни из которых говорят о непрерывном совершении длящегося преступления «в течение определенного (выделено нами. – А. К.) периода времени»,[165] тогда как другие утверждают обратное: «длящееся преступление длится неопределенно (выделено нами. – А. К.) долгое время…».[166] И то и другое в длящемся преступлении возможно. Вне зависимости от того, с чем мы сталкиваемся: с определенным или неопределенным временным интервалом в состоянии длящегося преступления, необходимо отличить возможность в длящемся преступлении и пресеченной (приготовления или покушения), и прекращенной (добровольного отказа) преступной деятельности, коль скоро временной интервал имеется, а значит, и возможно прерывание преступной деятельности либо иными силами, либо самим виновным.

Состояние длящегося преступления, похоже, во многом зависит и от предмета, с которым связано поведение виновного. Это хорошо видно на примере укрывательства: при укрывательстве следов преступления виновным выгодно как можно скорее уничтожить их, и потому состояние длящегося преступления может быть максимально коротким; при укрывательстве похищенного срок укрывательства может быть и достаточно длительным в зависимости от стечения иных различных обстоятельств, в частности, от характера, ценности, временной устойчивости вещи, от цели дальнейшего использования вещи и т. д.

Цель – это следующий фактор, влияющий на состояние длящегося преступления. Поскольку цель обобщает всю совокупность актов или обобщает «скольжение» одного акта во времени в пределах состояния длящегося преступления, то ее следует считать общей целью. Эта общая цель может быть конкретизированной (например, хранение наркотика с целью сбыта) или неопределенной (например, ношение оружия для защиты от возможного нападения, которого, не исключено, никогда не будет).

Неопределенная цель в длящемся преступлении становится возможной лишь потому, что даже ее наличие не способно превратить единичное сложное (длящееся) во множественное преступление, при анализируемом преступлении невозможна вообще конкуренция со множественностью. Это объясняется спецификой длящегося преступления, в котором один акт этапируется по времени и иногда в пространстве, а один и тот же акт не может создать множественности, последняя создается только тождественными, однородными или разнородными актами.

И последним признаком длящегося преступления является единый умысел, объединяющий непрерывное развитие деяния в одно преступление. При совершении длящегося преступления виновный сознает, что он находится в относительно длительном непрерывном противоречии с социальными нормами, что он постоянно нарушает общественные отношения. Похоже, что этот умысел может быть только прямым, поскольку поведение, рассматриваемое как длящееся преступление, выступает либо в виде исполнения преступления с той или иной (конкретизированной или неопределенной) целью, либо в виде создания условия, связанного с таким исполнением.

На основе изложенного можно предложить такое определение длящегося преступления: это существующее непрерывно действие или бездействие, создающее опасное состояние при наличии общей цели и единого умысла.

Таким образом, мы согласны с теми авторами, которые придерживаются толкования длящегося преступления, предложенного в далеком 1929 г.,[167] не забывая при этом о преступном состоянии. Очень похоже на то, что многие не согласятся с термином «преступное состояние», которое уже предлагалось не только теоретиками, но и судебной практикой. В литературе очень скупа аргументация того, почему Постановление от 1929 г. в плане определения длящегося преступления оказалось непригодным. Даже в изданной работе А. А. Пионтковского[168] буквально накануне выхода в свет Постановления 1963 г., изменившего определение длящегося преступления, нет ни капли сомнения в приемлемости положений Постановления 1929 г.

В своей работе Н. Ф. Кузнецова говорит лишь о неприемлемости термина «преступное состояние».[169] В курсе уголовного права нам встретилась конкретизация факта применения определения длящегося преступления,[170] из которого косвенно следует, что теорию и практику не удовлетворило именно то «противоречие» между динамичностью существования длящегося преступления и состоянием, как чем-то застывшим, о котором мы выше уже писали. На самом деле такого противоречия нет и опасения криминалистов на этот счет беспочвенны.

Кроме того, нам видится еще одна причина отказа от термина «преступное состояние», он базируется на неприемлемости для советского уголовного права вообще термина «преступное состояние», на негативном к нему отношении, словно не преступное состояние лежит в основе формирования особой тяжести преступлений, совершенных при особо опасном рецидиве. Вместе с тем и с точки зрения законодателя «опасное состояние» вполне оправданно и актуально. Так, Федеральным законом от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» определена «семья, находящаяся в социально опасном положении», под которой понимается семья, где родители или законные представители несовершеннолетних не исполняют своих обязанностей по их воспитанию, обучению и (или) содержанию и (или) отрицательно влияют на их поведение либо жестоко обращаются с ними. И хотя законодатель говорит о социально опасном положении, тем не менее, он имеет в виду именно опасное состояние, в данном случае, семьи.

На наш взгляд, нет причин отказываться от термина «преступное состояние» и применительно к длящимся преступлениям, поскольку оно очень точно отражает («создает известную образность в характеристике длящегося преступления»[171]) специфику данного преступления, особенно в сочетании с непрерывностью существования поведения.

Думается, изменение определения длящегося преступления связано не только с самим термином «опасное состояние», но еще и с тем, что наличие опасного состояния как существенного признака длящегося преступления исключает возможность расширенного определения исследуемого вида преступления. До сих пор мы говорим о длящихся преступлениях, заключающихся лишь в действии либо только в бездействии, которые в качестве оконченного преступления существуют во времени. Однако теория уголовного права к длящимся преступлениям после Постановления 1963 г. традиционно относит такие, которые совершаются путем действия и признаются оконченными при этом, с последующим бездействием (невыполнением обязанности действовать). В качестве примера таковых приводятся бандитизм, дезертирство, побег из места заключения или из-под стражи и др. Однако и указанные виды преступления характеризуются опасным состоянием; особенно это очевидно при бандитизме, когда по мысли законодателя и представляет повышенную опасность постоянная готовность вооруженной организованной группы к совершению тех или иных посягательств на те или иные общественные отношения.

Дезертирство – это самовольное оставление части или места службы в целях уклонения от прохождения военной службы, а равно неявка в тех же целях на службу (ч. 1 ст. 338 УК). На уровне неявки в часть с целью уклонения от воинской службы мы, без сомнения, видим длящееся преступление, поскольку здесь в чистом виде имеется бездействие, характеризующееся непрерывностью, существующей во времени и, возможно, в пространстве и образующей преступное состояние.[172] Что касается оставления части с указанной целью, то здесь все несколько усложняется, поскольку в качестве дезертирства закон устанавливает оставление части, т. е. сам факт ухода из части с определенной целью является преступлением; при таком понимании длящийся характер преступления отсутствует. Однако в последующем он не явился в воинскую часть, и эта неявка ничем не отличается от второй разновидности дезертирства (неявки), поэтому последующее бездействие после оставления части также будет дезертирством, самостоятельно отраженным в законе. И поскольку длящийся характер дезертирства специально отражен в законе в виде неявки, постольку само по себе оставление части нельзя признать длящимся преступлением. Значит, в целом мы не можем признать дезертирство длящимся преступлением. Здесь длящимся является неявка на службу, тогда как оставление части следует признать простым единичным. Таким образом, в данном случае мы имеем альтернативную диспозицию, содержащую в себе два самостоятельных вида единичных преступлений.

Совершенно иначе выглядело оформление дезертирства в ч. 1 ст. 247 УК РСФСР: «Оставление воинской части или места службы с целью уклониться от военной службы, а равно неявка с той же целью на службу при назначении, переводе, из командировки, из отпуска или из лечебного заведения». Как видим, неявку на службу законодатель связывал только с жестко установленными в законе условиями (назначением, переводом, командировкой и т. д.). При таком решении уклонение от службы после оставления части оставалось привязанным только к нему (оставлению), соответственно, оставление части как дезертирство сохраняло свой длящийся характер, и в целом все дезертирство нужно было признавать длящимся преступлением. В силу указанного новая редакция дезертирства гораздо хуже старой, поскольку она предполагает искусственную обязательную квалификацию по совокупности оставления части и неявки с соответствующим усилением наказания, тогда как сама по себе неявка как самостоятельное единичное преступление будет наказываться гораздо мягче, что не соответствует реалиям. В старом же законе просто были выделены два самостоятельных вида дезертирства, носящих длящийся характер, когда идеальная совокупность была просто исключена. Именно поэтому следует вернуться к определению дезертирства, которое было предложено ч. 1 ст. 247 УК РСФСР с ее альтернативной диспозицией и двумя самостоятельными видами дезертирства, каждый из которых будет носить длящийся характер.

В этом плане законодатель совершенно верно поступил применительно к самовольному оставлению части или места службы, сохранив в ч. 1 ст. 337 УК РФ в неприкосновенности положения ст. 246 УК РСФСР (альтернативную диспозицию и два самостоятельных длящихся вида самовольного оставления части или места службы). Именно поэтому никаких особенностей в приведенных видах преступлений как длящихся не существует и на их основе нельзя выделить специфическую группу длящихся преступлений.

Не вызывает сомнений в принадлежности к длящимся преступлениям и особой сложностью толкования такие виды преступлений, как хранение (оружия, наркотиков и т. д.), ношение (оружия) и т. п. Здесь отчетливо видно, что преступление длится во времени: начинается с момента первого телодвижения по осуществлению деяния (при действии) или момента возникновения обязанности (при бездействии) действовать и заканчивается с последним телодвижением по осуществлению преступления (при действии) или отпадении обязанности действовать (при бездействии). А также очевидно, что некоторые из них совершаются только путем действия (ношение оружия), тогда как другие – лишь путем бездействия (хранение и т. д.). Вне зависимости от характера поведения (действие это или бездействие) длящееся преступление остается одинаковым во всем временном интервале (виновный либо носит оружие, либо хранит его и т. д.). При этом разрыв во времени между отдельными актами длящегося преступления не исключает его единичного характера и не превращает единичное преступление во множественное. Например, ношение оружия с перерывом на сон, работу и последующим ношением оружия остается единичным преступлением, количество таких перерывов значения не имеет до тех пор, пока не закончится само поведение (лицо выбросит, продаст оружие, оно будет у него изъято правоохранительными органами и т. д.). Лишь возникновение новой подобной деятельности после завершения первой приводит к созданию множественности преступлений. А прекращение длящегося преступления до его логического завершения – окончания преступления – представляет собой неоконченную преступную деятельность.

Учитывая, что некоторые из них носят бессрочный характер (например, навсегда исключить военную службу), необходимо определиться с моментом окончания длящегося преступления. Так, по мнению В. Т. Чхиквадзе, дезертирство признается оконченным с момента задержания лица или явки его с повинной.[173] Это общеизвестное понимание момента окончания длящегося преступления, относящееся еще к XIX в. («возникновение противоположных фактов»). Однако, по мнению А. И. Санталова, возникновение указанных обстоятельств является прерыванием преступного состояния.[174] А коль скоро это представляет собой прерывание преступной деятельности, то мы должны данные обстоятельства признать либо прерыванием помимо воли лица (приготовлением или покушением), либо по воле лица (добровольным отказом). Во всех этих вариантах мы сталкиваемся с неоконченной преступной деятельностью, но не с оконченным преступлением. На этой основе А. И. Санталов предлагает отодвинуть момент окончания на более отдаленный период, признав моментом окончания дезертирства истечение призывного возраста лица.[175] Автору не удалось до конца выдержать свою позицию, поскольку здесь же он утверждает: «До момента оставления части или срока явки на службу возможно приготовление к дезертирству, а при попытке оставить часть – и покушение. До этого момента возможен и добровольный отказ».[176] В результате прерванную преступную деятельность (приготовление, покушение, добровольный отказ) автор соотносит с оставлением части или сроком явки на службу – до оставления части она возможна, после – нет. Остается непонятным, почему она же возникает на момент задержания или явки виновного. Позиция А. И. Санталова была бы верной, если бы он говорил о простом единичном преступлении. Но применительно к длящемуся преступлению она не точна, поскольку данное преступление как единичный акт поведения, как действие или бездействие уже окончено при осуществлении этого поведения (оставления части, например) и длится во времени в качестве оконченного преступления; соответственно, в последующем оно уже не может быть прерванным. Именно поэтому ни явка с повинной, ни задержание не прерывают преступной длящейся деятельности; они здесь выполняют иные функции – завершения длящейся деятельности.

Мало того, позиция А. И. Санталова не совсем приемлема и в части признания сроком окончания дезертирства предельного возраста призыва, поскольку в таком случае отодвигается время вступления в действие некоторых правовых последствий на очень длительный срок. Например, давность привлечения лица к уголовной ответственности начнет свой отсчет после истечения около 30 лет (для рядового состава) с момента оставления части, т. е. с известной долей допуска можно констатировать, что на такие длящиеся преступления сроки давности фактически не распространяются. А если и такого срока окончания преступления указать невозможно, тогда вообще о давности говорить не приходится. Именно поэтому предложение А. И. Санталова об установлении жесткого срока окончания длящегося преступления заслуживает внимания.

Здесь возникает интересный вопрос: считается ли оконченным длящееся преступление в промежуток времени от юридического до фактического его окончания? Вроде бы вопрос поставлен некорректно: ведь если преступление длится во времени как оконченное, то в любом временном отрезке данного интервала оно должно признаваться оконченным. Однако не все так очевидно. Например, лицо длительное время хранило оружие и затем выбросило его – оконченное здесь преступление или нет, признавать факт освобождения от оружия криминально незначимым, поскольку до этого хранение оружия уже было окончено, или деятельным раскаянием, также связанным с оконченным преступлением, или добровольным отказом, т. е. неоконченным преступлением. В теории нет однозначного решения указанных вопросов. Так, некоторые ученые признают, что сообщение правоохранительным органам о готовящемся или совершенном преступлении после юридического окончания преступления признается деятельным раскаянием.[177] Мы знаем, что недонесение сегодня преступлением не является, тем не менее сам факт предложенного толкования длящегося преступления настораживает, поскольку при такой точке зрения в длящихся преступлениях нет места добровольному отказу: до того момента, когда лицо не могло сообщить, нет ответственности в связи с отсутствием недонесения вообще, а с момента получения возможности сообщить об имеющихся сведениях возникает уголовная ответственность в связи с окончанием преступления, т. е. лицо не может быть освобождено от уголовной ответственности после юридического окончания преступления. В этом ощущался элемент социальной несправедливости: все-таки лицо сообщило в надлежащие органы о преступлении до того, как там узнали о нем. И не случайно многие ученые предлагали освобождать от уголовной ответственности таких лиц.[178]

Разумеется, вполне приемлема зависимость определения момента юридического или фактического окончания длящегося преступления от специфики конкретного вида преступления. Но на этом влияние особенности вида преступления должно закончиться, поскольку в дело вступают жестко однозначные уголовно-правовые категории: юридическое и фактическое окончание преступления. Правовое значение интервала между ними должно быть одним и тем же для всех длящихся преступлений, потому что оно заключается лишь в следующем: юридическая оконченность преступления продолжается во времени до момента его фактической завершенности. Временной промежуток между юридическим и фактическим окончанием длящегося преступления не изменяет характера данного преступления, оно остается юридически оконченным и как таковое должно быть квалифицировано в течение всего временного промежутка.

Что же нужно сделать для восстановления социальной справедливости? Видится два пути: 1) признать оконченным длящееся преступление с момента юридического окончания преступления и соответствующую возможность деятельного раскаяния в интервале между юридическим и фактическим моментами окончания его, выделив две разновидности деятельного раскаяния – смягчающего и исключающего уголовную ответственность; недостатком подобного является приравнивание правовых последствий деятельного раскаяния к правовым последствиям добровольного отказа, хотя указанное и имеет законодательную основу (примечания к ст. 64, 218 и др. УК РСФСР, ст. 75 УК РФ); 2) признать оконченным длящееся преступление с момента фактического окончания его и соответствующую возможность добровольного отказа на протяжении всего временного промежутка между юридическим и фактическим окончанием преступления со свойственными ему правовыми последствиями. С точки зрения существующей теории более приемлемо второе. Дело в том. что с юридическим окончанием длящееся преступление в целом не может быть признано оконченным. «Состав преступления по ст. 190 УК РСФСР является осуществленным с момента невыполнения обязанности сообщить о преступлении, если у субъекта была реальная возможность это сделать. Окончание преступления – явка с повинной, привлечение виновного к ответственности».[179] Здесь много спорного и неясного: что такое «осуществленный» состав, возможен ли добровольный отказ и в чем он будет заключаться (коль скоро есть временной промежуток между «осуществленностью» и окончанием преступления, возможно и прекращение виновным преступной деятельности по собственной воле) и т. д. Очевидно же одно: окончание преступления связывается с фактическим, а не с юридическим окончанием. Сказанное подтверждается и тем, что давностные сроки начинаются именно с этого момента.

Следовательно, длящееся преступление считается оконченным тогда, когда воедино сливаются юридическое и фактическое окончание преступления (для хранения оружия – когда оружие изъято у виновного правоохранительными органами и т. д.). Таким образом, прекращение деятельности по воле самого лица до такого слияния есть добровольный отказ, тем более, что и последствия (освобождение от уголовной ответственности) ему соответствуют.

Настолько ли опасны данные преступления, чтобы исключать по ним давность привлечения к уголовной ответственности, если при совершении убийства (ст. 105 УК РФ) – самого опасного преступления по действующему законодательству, давностный срок привлечения к уголовной ответственности исчезает при обычных условиях через 15 лет после совершения преступления? В такой ситуации можно было бы пойти по элементарному пути и оговорить особые условия применения давности привлечения к уголовной ответственности относительно длящихся преступлений, однако это было бы полумерой, поскольку сроки окончания имеют значение и для других институтов уголовного права. Поэтому, думается, законодатель должен специально оговорить момент окончания длящихся преступлений, в том числе в их бессрочном варианте.

Естественны сомнения в необходимости и приемлемости подобного. Главное из них заключается в том, что возможность ограничения каким-либо сроком фактически незавершенного преступления противоречит принципам уголовного права вообще, что не может уголовное право искусственно признавать какое-то преступление оконченным, если оно не окончено.

Во-первых, это вовсе не так. Если законодателю нужно, он превращает ту или иную неоконченную деятельность в оконченное преступление, создавая условно оконченные преступления в законе. Ведь не случайно закон регламентирует преступления с формальной или усеченной диспозицией (формальными или усеченными составами). В этом смысле мало чем будет отличаться от подобного и ограничение определенным сроком длящегося преступления.

Во-вторых, предложенный подход ничуть не противоречит принципам уголовного права. Вернемся к тому же дезертирству. Если мы признаем моментом окончания истечение призывного возраста, то нет никакого социального смысла для ожидания в течение нескольких десятилетий окончания преступления (для рядовых призывной возраст истекает в 50 лет), а затем еще несколько лет ожидать истечения давностного срока и уже после – применять ст. 78 УК РФ (это называется «на пенсию с чистой совестью»). Однако очевидно в данной ситуации то, что существующее в первые годы после совершения первого акта длящегося преступления преступное состояние поведения лица уже через несколько лет теряет социальную остроту. То же самое дезертирство через несколько лет после оставления части и объективно, и субъективно становится неактуальным для общества, как неактуально убийство по истечении 15 лет, прошедших после его совершения. Мы можем жить эмоциями и всплескивать руками: «Ах, убийство; искать убийцу до самой его смерти», однако закон твердо установил: коль скоро прошло 15 лет после содеянного, отыскание виновного и наказание его теряет социальный смысл, естественно, при соответствующих условиях. То же самое необходимо сказать и по отношению к длящимся бессрочно преступлениям. Мы должны оставить эмоции в стороне и не менее твердо заявить: человек, хранивший в течение 5–7–10 лет у себя дома гранату и не использовавший ее, или человек, носивший столько же времени оружие и не применивший его для причинения вреда, – добропорядочные граждане, и общественную опасность не представляют ни они сами как личности, ни их поведение. Именно такой подход и гуманен и справедлив, и целесообразен с социальных позиций, а значит, может быть и законен.

В-третьих, при неограниченном сроке длящихся преступлений станет возможной ненаказанность некоторых преступлений, т. е. будет нарушен уголовно-правовой принцип неотвратимости наказания. Например, бандитизм (ст. 209 УК РФ) – это иногда длящееся бессрочное преступление. В то же время в уголовном законе установлена ответственность за его укрывательство (ст. 316 УК РФ). Но общеизвестно, что укрывательством признается только заранее не обещанная деятельность, которая осуществляется после окончания укрываемого преступления. Коль скоро при бандитизме нет срока окончания, постольку невозможно привлечение за укрывательство при его совершении, хотя в действительности такое укрывательство вполне реально. И чтобы разрешить изложенное противоречие, нужно либо исключить из ст. 316 УК возможность укрывательства бандитизма, либо установить срок окончания бандитизма, сохранив тем самым объем законом установленного укрывательства. Первый вариант, на первый взгляд, представляется более простым, снимающим проблему сразу. Однако при таком решении потребуется исключить из статей, регламентирующих укрывательство, все указания на укрывательство длящихся бессрочных преступлений, однако подобное едва ли возможно. Но имеется и второе препятствие для такого решения: оно ставит определенные преграды для будущих законодательных инициатив. Именно поэтому более предпочтителен второй вариант решения проблемы – установление условного срока окончания длящегося бессрочного преступления.

Каким должен быть этот срок? Наличие в законе того или иного срока всегда сложно аргументировать. Однако нам представляется, что при установлении срока окончания бессрочного длящегося преступления можно исходить из сроков снятия судимости для особо опасных рецидивистов, урегулированных УК РСФСР, потому что в их лице мы сталкиваемся с виновными повышенной социальной опасности, повышенного преступного состояния. Коль скоро даже в отношении них, доказавших свою неисправность, судимость могла быть снята после истечения восьми лет с момента отбытия наказания, то в отношении лиц, совершающих длящееся преступление, также находящихся в преступном состоянии и не изменивших ситуацию в сторону ее ухудшения, тем более после истечения, скажем, пяти лет, можно сказать о том, что преступление признается оконченным. Именно с этим моментом должны быть связаны иные институты уголовного права (неоконченная преступная деятельность, деятельное раскаяние, соучастие, давность привлечения к уголовной ответственности и т. д.). Да, это будет еще одна уголовно-правовая условность, но она будет способствовать более точному применению иных институтов уголовного права, более точной квалификации, искоренению ненужных и бесплодных дискуссий в теории и соответствующих ошибок в судебной практике. Ведь не секрет, что каждый преподаватель вуза имеет свой взгляд или избирает одну из понравившихся ему позиций, соответственно, «вдалбливая» ее в сознание студентов и на практике, последние, естественно, как правило, следуют своему кумиру. А если таких позиций по какой-либо проблеме три или пять, то две или четыре из них, по меньшей мере, а может быть, и все они ложны, ошибочны, и эти ошибки теории с необходимостью выливаются в практику, которая становится столь же ошибочна. Увы, но факт: чем больше формализован закон, тем меньше дискуссий по данному поводу, тем меньше ошибок на практике.

При рассмотрении длящихся преступлений можно выделить два их вида: 1) одно оконченное преступление длится во времени, создавая опасное состояние личности, но без повторения опасного действия (побег из-под стражи); такие длящиеся преступления могут совершаться и путем действия, и путем бездействия (неявка в воинскую часть); 2) преступление как действие или бездействие совершается постоянно или систематически, действие или бездействие повторяется само собой (ношение оружия). Эти особенности необходимо учитывать при отграничении от смежных видов единичных преступлений.

Они не особенно заметны при разграничении длящегося и единичного простого преступлений, когда главным отличительным признаком выступает опасное состояние, которого нет в простом единичном, но которое присутствует в длящемся преступлении. Разумеется, в простом единичном отсутствуют и другие признаки длящегося преступления – общая цель и единый умысел.

Особую сложность представляет собой разграничение длящегося и продолжаемого преступления, поскольку и то, и другое являются родственными – они представляют собой сложные единичные преступления. Кроме того, длящиеся и продолжаемые преступления весьма схожи между собой по своим объективным свойствам. Это особенно видно применительно ко второй группе длящихся преступлений, когда виновный совершает ряд связанных между собой действий (ношение оружия) или непрерывно бездействует, ведь в продолжаемом преступлении мы также сталкиваемся с систематичностью взаимосвязанных действий лица. В связи с этим совершенно не случайно Н. Д. Сергеевский называл длящиеся преступления продолжаемыми.[180] Сложность разграничения увеличивается еще потому, что и в длящемся, и в продолжаемом преступлениях процесс совершения преступления непрерывен, мало того, он создает преступное состояние (совершение первого акта продолжаемого преступления предполагает обязательное совершение других актов в будущем, что и предопределяет преступное состояние), и то, и другое преступления характеризуются общей целью и единым умыслом. Именно поэтому отличие тех и других достаточно актуально.

Главной отличительной особенностью длящихся преступлений является то, что в них существует идентичность структурных элементов, но есть и другие отличия: 1) в длящемся преступлении непрерывно существует во времени и иногда в пространстве одно и то же деяние; в продолжаемом – только тождественное или однородное, хотя применительно ко второй группе длящихся преступлений, когда систематически совершаются тождественные действия, данное разграничение не действует; 2) в длящемся преступлении действия связаны с одним и тем же предметом (одной и той же совокупностью предметов), в продолжаемом – с различными предметами в каждом преступном акте; 3) в длящемся преступлении способ действия всегда один и тот же, в продолжаемом преступлении разные способы, которые могут быть тождественными, но идентичными – никогда; 4) субъективная сторона в длящемся преступлении призвана отражать именно идентичное поведение, в продолжаемом – только тождественное или однородное; 5) общая цель в длящемся преступлении может быть конкретизированной и неопределенной, в продолжаемом – только конкретизированной. Думается, при применении указанных отличительных признаков проблема дифференциации длящихся и продолжаемых преступлений полностью исчезнет.

2.3. Преступление с двумя последствиями

К сложным единичным теория уголовного права относит и преступления с двумя последствиями. «Разновидностью сложного является преступление, квалифицированное наличием тяжких последствий…».[181] В последующей работе В. П. Малков отказался от них как самостоятельной разновидности сложных единичных.[182] В качестве примера обычно приводят ч. 2 ст. 108, ч. 3 ст. 116 УК РСФСР (ч. 4 ст. 111, ч. 3 ст. 123 УК РФ) и другие подобные виды преступлений, в которых наряду с одним последствием наступает и другое. B. C. Прохоров вообще называет их преступлениями с двумя формами вины.[183]

Именно поэтому возникает несколько проблем: а) имеется ли в реальной жизни такая разновидность сложного единичного преступления или же в действительности они – суть составные диспозиции; б) круг этих преступлений; в) их наименование.

Первая проблема, представляется, разрешается достаточно просто, поскольку в реальной жизни совершаются преступления, в которых одним действием причиняется несколько последствий (например, ревнивый муж одним ударом дубины или одним выстрелом, взрывом убивает жену и ее любовника). При этом оба вреда могут быть либо тождественными (смерть двух лиц), либо различными (смерть одного и телесные повреждения другого лица). Существенными признаками данной разновидности сложного преступления является то, что, во-первых, совершается одно деяние, а, во-вторых, имеет место причинение двух последствий. Главное в определении данного вида преступления – единство деяния. Сложность в том и заключается, что два последствия наступают от одного действия. Наличие нескольких действий и нескольких последствий с необходимостью приведет к продолжаемому или множественным преступлениям. Наглядным примером подобного выступает умышленное убийство двух или более лиц (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ), диспозиция которого включает в себя две разновидности единичного сложного преступления: продолжаемого, когда несколькими действиями осуществляется убийство двух или более лиц, и с двумя последствиями, когда убийство двух или более лиц осуществляется одним действием.

Второй существенный признак более очевиден: должны наступить два или более вреда. Сложнее вопрос об объективной связи того и другого вреда с единичным действием, т. е. мы должны отчетливо представлять, что оба вреда причинены одним действием виновного. К сожалению, ни теория уголовного права, ни практика не выделяют этой особенности анализируемого вида преступления. Это просматривается на примере ч. 4 ст. 111 УК РФ, признаваемой единичным с причинением тяжких последствий. Ни один из исследователей не задал себе вопроса: почему обычные повреждения, в нормальных условиях приводящие к тяжкому вреду здоровью, вдруг в тех или иных ситуациях приводят к смерти, а не к тяжкому вреду здоровью. На наш взгляд, таковое может возникать в двух случаях: 1) при наличии каких-либо особенностей организма потерпевшего, о которых знал виновный, но легкомысленно рассчитывал на предотвращение смерти, либо не знал, но должен был и мог предвидеть наступление последствий; 2) при наличии особенностей деяния, когда лишь на поверхностном уровне деяние выглядит как единичное, а при глубоком рассмотрении мы можем увидеть, что все деяние состоит из действий, обычно приводящих к тяжкому вреду здоровью, и дополнительных действий, которые и привели к смерти, но скрыты первыми. Единичные сложные с двумя последствиями возможны только в первом случае, тогда как во втором мы сталкиваемся со множественностью преступлений (несколько действий и несколько последствий) со всеми вытекающими отсюда последствиями. Только в первом варианте правомерно приводить ч. 4 ст. 111 УК как тяжкий вред здоровью, связанный со смертью потерпевшего, в качестве примера единичного сложного с двумя последствиями.

Ко второму варианту можно обоснованно отнести и случаи неосторожного наступления смерти в результате производства незаконного аборта (ч. 2 ст. 123 УК).

Именно поэтому круг единичных сложных с двумя последствиями значительно уже, чем он представляется в теории уголовного права.

Наглядно это видно при анализе вышеизложенной позиции В. С. Прохорова по поводу наименования данного вида сложных единичных преступлений. С одной стороны, преступления с двумя формами вины, как выше было сказано, не все являются единичными сложными с двумя последствиями. А с другой стороны, единые сложные с двумя последствиями не ограничиваются преступлениями с двумя формами вины, они возможны и с одним видом вины (убийство двух или более лиц). Таким образом, можно выделить два подвида единичных сложных с двумя последствиями: а) с одним видом вины; б) с разными видами вины.

Подводя итог сказанному, единичными сложными с двумя последствиями следует признавать только такие преступления, в которых два и более последствия причиняется одним действием виновного при его одном или нескольких видах вины к каждому из последствий.

С продолжаемыми и длящимися преступлениями анализируемый вид преступления схож наличием общности умысла и цели в определенных случаях, а с длящимся дополнительно – и единичностью деяния. Отличие же их состоит в том, что иногда исследуемый вид преступления может совершаться и при нескольких формах вины, кроме того – отсутствием преступного состояния виновного.

Раздел II

Множественные преступления: понятие и элементы

Глава 1

Понятие множественности преступлений

Важным показателем общественной опасности лица, совершившего преступление, наряду с другими факторами является количество совершенных им преступлений. Единичное преступление характеризуется одним уровнем опасности, повторяемость преступлений свидетельствует о качественно ином уровне общественной опасности. Повышенную общественную опасность совершения одним лицом нескольких преступлений уголовное право фиксировало всегда; это было понятным уже древнейшему уголовному праву. Например, в древнеегипетском праве ложно обвинивший другое лицо в краже осла не подвергался наказанию, но давал клятву: «Если я вновь вернусь к делу, я буду под 100 ударами палками и буду должен ему двух ослов»,[184] т. е. при повторном ложном обвинении возникало достаточно серьезное телесное и имущественное наказание.

В теории русского уголовного права нам удалось найти первое упоминание о множественности у О. Горегляда: «Стечение преступлений состоит в том, когда несколько ненаказанных еще преступлений одного и того же самого преступника откроются вместе в одном и том же суде или по одному и тому же уголовному делу».[185] Как видим, автор говорит о стечении преступлений применительно к одному и тому же преступнику по ненаказанным еще преступлениям при объединении их в одном уголовном деле, т. е. о множественности без судимости. В последующем русское уголовное право уделяло основное внимание разновидностям множественности, но не ее определению.

В советском уголовном праве вопросам множественности преступлений, в том числе ее определению уже уделяется достаточно много внимания. При этом можно встретить совершенно различные определения множественности преступлений от самых кратких до максимально объемных. Так, под множественностью преступлений понимали совершение лицом двух и более (нескольких) преступлений.[186] Данная позиция была подвергнута критике, поскольку была объявлена неточной в связи с неотражением в ней совершения преступления после погашенной или снятой судимости, после истечения давностного срока, когда имеются процессуальные препятствия.[187] Сразу отметим, что критика явно не по адресу, но об этом несколько позже. Приведем еще одно такое же краткое определение множественности преступлений: множественность – «стечение в поведении одного и того же лица нескольких правонарушений, предусмотренных уголовным законом»,[188] которое также подверглось критике из-за его нераспространяемости на рецидив.[189] Похожее определение множественности находим и в одном из учебников уголовного права: множественность – это «совершение одним и тем же лицом нескольких правонарушений, каждое из которых расценивается уголовным законом как самостоятельное преступление».[190] И вновь В. П. Малков критикует данное определение за его якобы общий характер.[191]

Из приведенной критики становилось понятным, в каком направлении должно было развиваться определение множественности преступлений, и в теории уголовного права появились уточненные определения. Так, по мнению некоторых авторов, множественность преступлений представляет собой сложное образование, состоящее из преступлений и проявляющееся в одновременном или последовательном совершении нескольких преступлений[192] (как видим, данное определение уже может быть распространено и на рецидив). В дальнейшем определения множественности преступлений все более усложнялись. В. П. Малков дает такое определение: «Случаи совершения лицом двух или более преступлений, независимо от того, подвергалось оно осуждению или нет, если при этом хотя бы по двум из них не погашены юридические последствия либо не имеется процессуальных препятствий к уголовному преследованию».[193] Соответственно, данная позиция также была подвергнута критике, поскольку «само определение множественности преступлений формулируется не в виде четкой дефиниции, а путем его довольно сложного и многословного описания».[194] Тем не менее, несмотря на критику, наука уголовного права пошла по пути развернутого определения множественности преступлений,[195] иногда – весьма занимательного: «Множественность преступлений охватывает такие сочетания двух или более преступлений в действиях одного и того же лица, которые, обладая существенными особенностями, нашедшими отражение в уголовном законодательстве, послужили основанием для классификации их в науке уголовного права»,[196] хотя и здесь речь идет о совершении одним лицом нескольких преступлений.

Не будем более утомлять читателя перечислением авторских позиций, тем более что основные тенденции изложены: одни авторы дают короткие и лаконичные определения множественности преступлений, другие же стремятся расширить определение до тех или иных пределов, включая в него дополнительные условия; и те и другие друг друга критикуют. Для нас очевидно: чтобы дать надлежащее определение множественности преступлений, следует, во-первых, освободиться в нем от всего лишнего; и, во-вторых, отразить в нем суть множественности преступлений.

Как видим, некоторая часть представителей науки уголовного права под множественностью преступлений понимает совершение одним лицом нескольких самостоятельных однородных либо разнородных преступлений, по двум из которых как минимум не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности, не погашена или не снята судимость, отсутствуют процессуальные препятствия. В этом плане признано наиболее удачным определение множественности преступлений, предложенное 3. А. Незнамовой: «Сочетание в поведении одного и того же лица нескольких правонарушений, предусмотренных уголовным законом, при условии, что каждый из актов преступного поведения субъекта представляет собой самостоятельный состав преступления, сохраняет уголовно-правовое значение и не имеет процессуальных препятствий для уголовного преследования».[197] В данном определении, прежде всего, нас настораживает термин «сочетание», который свидетельствует не столько о наличии нескольких самостоятельных явлений, сколько показывает тесную связь между ними, что не всегда характеризует множественность преступлений. Могут возразить, что при множественности несколько преступлений в минимальной степени связаны одним лицом, однако данный элемент выведен в определении за пределы сочетания. Кроме того, в силу отрицательного отношения к составу преступления, мы предпочитаем конкретизировать те виды преступления, применительно к которым возможна множественность преступлений. Мало того, представляется излишним указание на условия существования множественности: не истекли сроки давности, не погашена или не снята судимость, каждый из актов сохраняет уголовно-правовое значение и т. д. Ведь речь идет о множественности преступлений, когда лицо совершает несколько преступлений, определенных законом в качестве преступления и не обремененных обстоятельствами, исключающими наличие преступления, коим нет числа (это и малозначительное деяние, и добровольный отказ, и обстоятельства, исключающие преступность и т. д. и т. п.). В их перечислении при определении множественности преступлений просто нет смысла, поскольку здесь речь идет о наличии преступления, о наличии множественности преступлений, а не об их исключении. Структура и сущность преступления и в законе, и в теории уголовного права жестко обозначены и именно на них должно базироваться определение множественности преступлений. Кроме того, необоснованно в приведенных определениях говорится об однородных либо разнородных преступлениях, поскольку множественность распространяется на любые преступления вне зависимости от того, носят они характер тождественных, однородных или разнородных. И последнее. Совершенно необоснованно вводится в определение множественности преступлений отсутствие процессуальных препятствий для уголовного преследования по нескольким причинам. Во-первых, уголовное право не знакомо с понятием процессуальных препятствий, которое лежит за пределами теории и практики уголовного права. Во-вторых, уголовное право не знакомо с понятием уголовного преследования, в нем просто не должно быть места уголовно-процессуальным категориям. В уголовном праве присутствует понятие уголовной ответственности, которое по непонятным причинам, скорее, в силу стремления к самостийности, было проигнорировано уголовным процессом с изобретением нового понятия уголовного преследования. И кто кого преследует в уголовном процессе, кто за кем бегает, уголовное право беспокоить не должно. Особенности же уголовной ответственности и ее неприменения прописаны в уголовном праве, в соответствии с этим прописано и наличие или отсутствие преступления в тех или иных ситуациях. А именно это нам и нужно при установлении множественности преступлений. В-третьих, уголовный процесс как вспомогательная относительно уголовного права отрасль права, как форма проявления вовне уголовного права, как свод правил действия правоохранительных органов по реализации положений уголовного права не должен содержать в себе никаких препятствий по применению уголовного правовых положений, тем более по пониманию основной уголовно-правовой категории преступления, в том числе – и множественности преступлений. Преступление, множественность преступлений – уголовно-правовые категории, и уголовный процесс не вправе решать вопросы их наличия или отсутствия. Именно поэтому из приведенного расширенного определения множественности преступлений следует исключить все дополнительные условия, которые сущностно не изменяют анализируемое понятие, а лишь затушевывают его. В этом плане мы поддерживаем позицию В. А. Владимирова и Г. Г. Криволапова, изложенную выше.

Что же следует оставить в определении множественности преступлений, в чем сущность данного явления? «Несмотря на имеющиеся разногласия по этим вопросам, большинство авторов справедливо отмечают, что множественность преступлений характеризуется случаями совершения одним лицом двух или более преступлений или нескольких преступлений».[198] К сожалению, Ю. А. Красиков прав; достаточно взглянуть на приведенные выше позиции по пониманию множественности и на некоторые другие.[199] Данный подход считает приемлемым и Г. В. Назаренко: «Следует отметить, что имеющиеся в юридической литературе определения правильно раскрывают особенности такого социально-правового феномена, как множественность преступлений».[200] Очевидность предложенного понимания сущности множественности преступлений трудно отрицать. Действительно, на поверхностном уровне множественность преступлений и заключается в совершении нескольких преступлений как определенном объективном факторе.

При этом несколько преступлений могут создавать только единичные преступления, т. е. уже рассмотренные единичные простые либо единичные сложные (продолжаемые, длящиеся, с двумя последствиями) преступления в любом их соотношении: только единичные простые, только единичные сложные в тех или иных видах, единичные простые с единичными сложными в различных их разновидностях. Вместе с тем необходимо помнить еще и о том, что вполне возможно существование множественности множества преступлений в тех случаях, когда законодатель уже выделил в диспозиции нормы определенное положение, рассматриваемое в качестве закрепленной в уголовном законе множественности преступлений. К таковым относятся существующие в уголовном законе составные и альтернативные диспозиции. Например, к составным относят изнасилование; совершение нескольких изнасилований создает множественность преступлений, хотя реально все это представляет собой множественность закрепленных в законе множественностей преступлений. В соответствии со сказанным несколько преступлений при их множественности могут представлять собой и смешение единичных преступлений в различном их виде с отраженными в законе множественностями преступлений в различных их разновидностях.

Дело в другом – достаточно ли такого представления о множественности. Ведь изначально институт множественности преступлений подвергался сомнению; многие ученые отрицали необходимость его существования. Н. С. Таганцев привел мнение некоторых ученых (Карно, Шютце, Меркеля, Спасовича), суть которого заключалась в неприемлемости наказывать дважды за одно и то же преступление, которая следовала из учета множественности.[201] И на фоне приведенного объективного определения анализируемого института уголовного права они абсолютно правы, поскольку принцип неотвратимости наказаний реализуется в случае назначения наказания за каждое из совершенных преступлений. В этом случае вполне достаточным будет наличие правила установления наказания при совершении лицом нескольких преступлений, не прибегая к понятию и не разрабатывая понятие множественности преступлений, что осуществляло и осуществляет уголовное законодательство до сегодняшнего дня (ст. 69, 70 УК). Именно поэтому множественность преступлений как нечто особенное в уголовном праве можно было исключать еще в XIX в. или не принимать во внимание сегодня.

Однако сущность множественности преступлений гораздо сложнее и богаче по содержанию. Н. С. Таганцев далее пишет: «Мы принимаем во внимание, что прежняя судимость изменяет даже объективное значение деяния, изменяет размер вреда, страха, опасения, выражаемого преступным деянием. Еще более оснований для изменения ответственности усмотрим мы в субъективном элементе: степень закоренелости, привычка к преступлению, определяющая преступную волю и придающая ей особенно опасный характер (здесь и ниже выделено нами. – А. К), являются несомненно обстоятельствами, относящимися к вновь совершенному деянию».[202] На протяжении XIX–XXI вв. большинство ученых обращали и обращают внимание на субъективные характеристики множественности преступлений. Так, В. Д. Набоков, выступая на Копенгагенском международном съезде криминалистов в 1913 г., посчитал необходимым обратить внимание и на субъективные признаки, характеризующие личность виновного (опасные склонности, образ жизни, порочные привычки). Только из соединения объективного критерия (известного числа умышленных преступлений) с субъективным (определенным социально опасным настроением личности) может получиться достаточное основание для дифференциации уголовной ответственности (ради истины отметим, что В. Д. Набоков говорил не об уголовной ответственности, а о мерах безопасности, что пока для нас особого значения не имеет).[203] Подобное в теории уголовного права звучало и совсем недавно: «При совершении лицом нескольких преступлений, как правило, причиняется больший моральный, физический либо материальный вред обществу и личности, виновный обнаруживает устойчивое отрицательное отношение к интересам государства, общества и отдельных граждан, глубокое укоренение в сознании антиобщественных взглядов и привычек»;[204] звучит и сегодня: «В данном случае повторное преступление говорит о том, что в сознании преступника укоренились антисоциальные устремления».[205]

Тем не менее, несмотря на почти единодушное представление ученых о субъективных элементах множественности преступлений, о взаимосвязанности объективных и субъективных элементов во множественности преступлений, как видим, никто из них не вводит в определение анализируемого института уголовного права данные субъективные элементы, словно для множественности преступлений они безразличны. На самом деле это не так. Совершение множества преступлений свидетельствует о той или иной степени устойчивости отрицательного отношения к обществу, о той или иной степени антисоциальных установок, о той или иной степени возможной или доказанной неисправимости. Данные субъективные характеристики не охватываются виной, существующей применительно к собственно преступлению (прежнему ли, новому ли – все равно), поскольку вина как социально негативное психическое отношение к содеянному ограничена лишь конкретным деянием и конкретным последствием. Но при этом мы должны либо согласиться, либо не согласиться с приведенным выше мнением Н. С. Таганцева о том, что при множественности преступлений субъективный элемент, во-первых, относится к вновь совершенному преступлению и, во-вторых, усиливает опасность воли лица, его совершающего. Не будем здесь говорить о злой воле, приверженцем которой был автор и которая уже подверглась критике.[206] По сути, похоже, Н. С. Таганцев был прав. Действительно, только при совершении нового преступления, а точнее – в его совершении проявляются дополнительные субъективные свойства личности, которые усиливают антисоциальную направленность личности, ее отрицательное отношение к обществу и положительное к своему асоциальному поведению. Прежде всего, данные антисоциальные установки создают новые мотивации у лица, совершающего несколько преступлений. Вместе с тем в таком случае мы должны говорить об усложнении вины, степени активности которой за счет увеличения антисоциальных установок резко возрастают. Фактически мы здесь сталкиваемся с суммарной виной, состоящей одной частью в психическом отношении лица к собственно новому преступлению (в обычной вине), а второй частью – в дополнительном психическом отношении к системе собственного поведения, включающей в себя ряд совершенных преступлений, в психическом отношении к собственно множественности преступлений. Указанный дополнительный элемент суммарной вины определяет степени активности предвидения лицом возможности совершения новых деяний и наступления новых последствий (степени желания, степени сознательного допущения и т. д.), зависящие от той или иной разновидности множественности. От данной усложненной вины уголовное право абстрагироваться не может. Дополнительный элемент суммарной вины должен быть воспринят и всегда используем при множественности преступлений судебной практикой и отражен в законе. Именно поэтому определенные субъективные характеристики следует дополнительно ввести в определение множественности преступлений.

Существование в определении множественности преступлений объективного и субъективного элементов максимально точно отражает характер анализируемого явления.

Отсюда можно установить признаки множественности преступлений: а) совершение двух или более преступлений; б) данные преступления могут единичными или закрепленной в законе множественностью преступлений; в) единичные преступления могут быть простыми или сложными; г) заключенная в законе множественность преступлений может быть отражена в составных или альтернативных диспозициях; д) различные степени социальной запущенности и возможной или реальной неисправимости личности виновного; е) усложненная степень вины. Соответственно, множественностью преступлений следует признавать совершение лицом нескольких единичных преступлений либо преступлений, представляющих собой отраженную в законе множественность, в различном соотношении тех и других, свидетельствующее о той или иной степени устойчивости антисоциального поведения, о соответствующем усилении степени активности предвидения лицом возможности совершения новых преступлений и наступления новых последствий, о степени социальной запущенности либо возможной или доказанной неисправимости лица.

Непосредственно в уголовном законе понятие множественности преступлений не определено, оно введено в оборот наукой уголовного права, хотя проектом УК было предложено выделить главу о множественности преступлений с соответствующим наименованием ее. Однако законодатель по этому пути не пошел, не исключено, из-за недостаточно ясного представления о множественности, что подтвердил впоследствии Федеральный закон 2003 г., исключивший неоднократность как вид множественности и изъявший определенные квалифицирующие признаки из Особенной части УК.

На наш взгляд, законодатель должен вернуться к данной проблеме и все-таки выделить в УК главу о множественности преступлений, возможно, с предложенной нами формулировкой. Считаем, что указанное довольно широкое определение множественности преступлений не является недостатком, поскольку оно и должно включать в себя, во-первых, обобщенные характеристики преступлений, составляющих несколько преступлений, и, во-вторых, обобщенные характеристики субъективных элементов множественности, без которых множественность как институт уголовного права бессмысленна.

Социальный смысл множественности преступлений состоит в том, что она позволяет дать не только объективную оценку общественной опасности преступных действий, но и установить степень общественной опасности личности виновного, соответственно решать вопросы уголовной ответственности виновного с учетом не только совершения им нескольких преступлений, но и с учетом личностных характеристик виновного, чего требует ст. 60 УК. Множественный характер преступлений указывает на ту или иную степень устойчивости антиобщественной установки и значительную глубину укоренившихся криминогенных свойств личности преступника, а значит, и на большую степень вероятности продолжения им преступной деятельности.

Повышенная опасность множественности преступлений и лица, виновного в их совершении, учитывается судом при решении вопросов уголовной ответственности в направлении ее ужесточения. Однако применяемая в этом случае мера воздействия не только является арифметической суммой лишений, которые положены виновному за каждое преступление, но также исходит из единой оценки всей совокупности деяний во взаимосвязи с данными о личности виновного и с учетом конституционного принципа о недопустимости повторного осуждения за одно и то же преступление (см. ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 6 УК). Практически невозможно поставить под сомнение совершенно обоснованный принцип недопустимости повторного осуждения за одно и то же преступление (хотя в советском уголовном праве это оспаривалось; в ч. 3 ст. 5 УК 1960 г. речь шла о возможном смягчении или исключении наказания в случаях совершения лицом преступления и отбытия им наказания за границей); нельзя дважды наказывать за одно и то же преступление. Соответственно, правы авторы, настаивающие на его соблюдении.[207] Однако сделанные данными авторами выводы не соответствуют тезису, поскольку множественность – это не только несколько преступлений, но это еще и характеристика личности виновного. Именно поэтому одномерный подход, который они демонстрируют, опираясь лишь на совершение нескольких преступлений, не соответствует специфике множественности преступлений. Мало того, наиболее ярко «нарушения» этого принципа наблюдаются (должны наблюдаться, исходя из их позиции) при рецидиве, особенно в его постпенитенциарной (совершение нового преступления после отбытия наказания за предыдущее преступление, но при наличии судимости) разновидности. Тем не менее по необъяснимой логике удар теории уголовного права и законодательства 2003 г. пришелся на неоднократность, при которой данный принцип не нарушался (совершено одно преступление – ч. 1 ст. 158 УК, совершено несколько краж – ч. 2 ст. 158 УК с повышенной санкцией).[208] При этом сторонники удаления неоднократности из уголовного закона и практики применения не подумали о том, к чему это приведет и, в конце концов, вынуждены констатировать, что «изменения ст. 17 УК РФ от 21 июля 2004 г. (как следствие исключения неоднократности. – А. К.) нуждаются в корректировке или хотя бы в разъяснении Пленумом Верховного Суда РФ… В перспективе следует готовить полноценное законодательное решение по изменению института множественности преступлений».[209] Спрашивается, зачем было «махать топором в посудной лавке»? Гораздо логичнее было исключить из уголовного закона рецидив, рука на который просто ни у теоретиков, ни у законодателя не поднялась в силу жестко выраженной в нем неисправимости виновного. Вполне понятно, что регламентация множественности преступлений в уголовном законе была крайне неудачной, но проблемы нужно было разрешать иным путем. Разговор обо всем этом впереди. Пока же констатируем, что в целом неоднократность как категория множественности исключена из уголовного закона необоснованно.[210]

По сути, множественность преступлений выполняет двуединую задачу: является основой квалификации преступлений и основанием усиления уголовной ответственности. При этом никого не должно настораживать исключение законодателем из УК неоднократности и судимости (рецидива) в качестве квалифицирующих признаков с соответствующим сокращением возможностей квалификации множественности преступлений: во-первых, это ненадолго, судя по нарастающей критике данной законодательной новеллы; во-вторых, в законе остаются составные и альтернативные диспозиции, описывающие закрепленную в законе множественность преступлений, требующую применения специфических правил квалификации. Вместе с тем Уголовный кодекс содержит положения, относящиеся к условиям ответственности лица, совершившего несколько преступлений. Эти условия имеют ряд общих черт, которые позволяют выделить множественность преступлений в самостоятельный уголовно-правовой институт,[211] имеющий не только теоретическое, но практическое социальное и правовое значение. Все это и свидетельствует о необходимости выделения института множественности преступлений в соответствующем месте уголовного закона.

Одной из проблем множественности преступлений является ее местонахождение в системе уголовного права и рассмотрения ее как собственно системы. Думается, нет особой нужды доказывать важность точного установления места того или иного института в системе уголовного права, поскольку лишь в таком случае в полном объеме проявятся взаимосвязь различных смежных институтов уголовного права, их сущность и функции. Вопросам установления места множественности преступлений в системе уголовного права давно уделялось значительное внимание. Традиционно множественность преступлений связана была с назначением наказания. Так, в ст. 131, 152 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных повторение и совокупность выступали в качестве отягчающего обстоятельства при назначении наказания. То же самое мы видим и в ст. 60, 64, 67 Уголовного уложения 1903 г. с некоторым расширением круга видов множественности. Таким образом, множественность была отражена в определенном месте Общей части уголовного закона. Подобный подход был и остается характерным для многих государств (например, УК Франции, УК Японии и т. д.), хотя наблюдается и иная регламентация (например, в УК Республики Сан-Марино совокупность выделена как разновидность преступного поведения – глава 6). Однако этим дело не ограничивалось, так как в ряде статей Особенной части того и другого уголовного закона были также отражены виды множественности преступлений (ст. 193, 189, 194 и др. Уложения о наказаниях; ст. 867, 868, 875 и др. Уголовного уложения). Последующее российское законодательство пошло по этому же пути. На этом фоне теории уголовного права осталось только признать данный факт и дискутировать по двум вопросам: 1) по своей сути множественность преступлений относится к Общей или Особенной частям уголовного закона; 2) относится ли множественность преступления только к наказанию.

По первому вопросу В. П. Малков обоснованно утверждает, что в Особенной части не может быть самостоятельного предмета регламентации и изучения – множественности преступления, поскольку отрыв от Общей части обеднил бы содержание проблемы, привел бы к ненужным повторениям, мог повлечь за собой различное толкование одних и тех же терминов, привел бы к разнобою в практике и судебным ошибкам. Соответственно, он признает множественность преступлений институтом Общей части.[212] Данная позиция поддержана и другими учеными.[213] Особенно наглядной она становится применительно к действующему уголовному закону, который исключил из Особенной части проявления множественности преступлений в качестве квалифицирующего признака. На наш взгляд, это вполне приемлемое решение при условии ликвидации вообще квалифицирующих признаков и жесткой оценке количественного влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств в Общей части УК.[214] Но поскольку законодатель кардинально не решил данный вопрос и изъял из Особенной части в качестве квалифицирующего признака только множественность преступлений, законодательное решение трудно признать приемлемым. Думается, множественность преступлений следует вернуть в Особенную часть УК как квалифицирующий признак, пожалуй, более значимый, нежели соучастие. Вообще уголовный закон не может забыть о множественности преступлений в Особенной части хотя бы потому, что в УК содержатся диспозиции, в которых отражена множественность преступлений (составные и альтернативные диспозиции). Указанные основания (наличие квалифицирующих обстоятельств в законе, явно высокая опасность множественности преступлений и наличие отраженной в законе множественности преступлений) требуют сохранения имеющейся и введения множественности преступлений в качестве квалифицирующих обстоятельств в Особенную часть уголовного закона. Вместе с тем следует согласиться с В. П. Малковым и другими учеными, которые признают множественность преступлений по ее сути институтом Общей части, соответственно отраженным и в Особенной части. Такая унификация лишь упростит и упрочит судебную практику по применению множественности преступлений.

Вторая задача о месте множественности преступлений в Общей части сегодня уголовным законом решена однозначно: множественность преступлений в качестве разновидности совершения преступления расположена в группе норм, регламентирующих преступление и его виды, а в качестве обстоятельства, влияющего на наказание, – в разделе о наказании. В теории уголовного права данная задача пока не нашла однозначного решения. По мнению В. П. Малкова, институт множественности преступлений следует разместить в разделе о наказании после главы «о назначении и об освобождении от наказания».[215] К. А. Панько считает, что институт множественности преступлений должен находиться в разделе, посвященном преступлению.[216] Думается, рассуждая по поводу решения данной задачи, необходимо ответить на главный вопрос: нужна ли нам множественность преступлений только для назначения наказания или же она влияет и на квалификацию преступлений. Ответ, на наш взгляд, не сложен: даже если законодатель не введет множественность преступлений в качестве квалифицирующего признака, исключив тем самым одну возможность квалификации, все равно в законе останутся составные и альтернативные преступления как отраженная в законе множественность преступлений, вне сомнения, влияющая на квалификацию. Мало того, прежде чем назначать наказание по совокупности преступлений или приговоров, необходимо квалифицировать преступление с их наличием, в противном случае возникнет наказание, не обеспеченное квалификацией. А вопрос о влиянии множественности на наказание вообще не стоит, ответ на него аксиоматичен. Именно поэтому институт множественности преступлений выполняет двуединую задачу влияния множественности преступлений на квалификацию и на назначение наказания.[217] Тем не менее мы готовы согласиться с К. А. Панько и его сторонниками, поскольку анализируемый институт (хотим мы того или не хотим) называется множественностью преступлений, что говорит само за себя и что в полной мере отражает сущность анализируемого явления. Тот факт, что институт множественности имеет значение и для наказания, свидетельствует лишь о характере применения данного института, отражающего причинно-следственную связь между разновидностями преступления и наказанием. Особенно наглядно это проявляется в Особенной части УК.

Таким образом, институт множественности преступлений имеет важное социальное значение, представляя собой основу для справедливой оценки общественной опасности совершенных преступлений и лица, виновного в совершении этих преступлений, дифференциации и индивидуализации наказания в зависимости от количества совершенных преступлений, эффективного решения вопросов уголовной ответственности в соответствии с ее целями и задачами.

Одна из функций института множественности преступлений состоит в отграничении ситуаций совершения лицом нескольких преступлений от сложного единичного деяния, имеющего сходные черты с множественностью. Наибольшее сходство множественность преступлений обнаруживает с так называемыми продолжаемыми преступлениями, которые состоят из нескольких тождественных, последовательно совершаемых деяний, каждое из которых, на первый взгляд, содержит оконченный состав преступления. Однако разграничение их мы будем проводить на основе видов множественности, о которых речь пойдет далее.

Глава 2

Множественность преступлений как система

Как известно, системность любого явления означает взаимосвязанность его внутренних элементов между собой и взаимосвязанность данного явления и иных явлений окружающего мира, что обычно определяют как всеобщность взаимосвязей. На данном этапе нас интересует в качестве системы только классификация множественности преступлений, и только внутренняя связанность ее элементов в историческом и логико-правовом аспектах.

Классификация множественности преступлений в России прошла длительный и сложный путь. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных были выделены повторение как множественность, связанная с судимостью за одно или несколько предыдущих преступлений и совершением нового преступления (ст. 137 первой редакции Уложения и ст. 131 Уложения в редакции 1885 г.), и совокупность как множественность нескольких преступлений без предыдущей судимости (ст. 139, 152 первой редакции Уложения и ст. 133, 152 Уложения 1885 г.). Таким образом, наши предки нашли четкий и недвусмысленный критерий разграничения видов множественности преступлений – наличие или отсутствие судимости за предыдущее преступление (предыдущие преступления). В Уголовном уложении 1903 г. (ст. 60–67) деление множественности преступлений было уже изменено, система множественности преступлений усложнена. Так, в ст. 60 Уголовного уложения речь шла о множественности преступлений, не связанной с прежней судимостью хотя бы за одно из преступлений, но без наименования ее «совокупностью», что уже говорит о доктринальной рассогласованности в терминологическом определении данного вида множественности преступлений и ее влиянии на законодателя. Мало того, в ст. 64 Уложения законодатель выделяет еще множественности «по привычке к преступной деятельности или вследствие обращения такой деятельности в промысел», что позволяло говорить о трех разновидностях множественности преступлений без судимости: обычной, по привычке к преступной деятельности и в виде промысла; в советском уголовном праве все это было закреплено в несколько иной терминологии. Любопытным в анализируемой ситуации является то, что законодатель, не именуя указанную множественность совокупностью, говорит лишь о том, что наказание назначается по правилам о совокупности, при этом – в разнообразном оформлении (судимые по совокупности – ст. 60, влекущих за собой по правилам о совокупности… срочное лишение свободы… – ст. 61, при назначении наказания по совокупности – ст. 62, ответственность по правилам о совокупности – ст. 64). Очевидно здесь то, что законодатель игнорировал термин «преступление» применительно к совокупности и говорил лишь о некоем правиле назначения наказания по совокупности.

В ст. 66 Уголовного Уложения была выделена множественность преступлений при совершении нового преступления «после провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности или во время отбывания наказания». Законодатель не называл данную множественность повторением, а просто описывал время совершения нового преступления. Данное рассогласование с Уложением о наказаниях возникло, на наш взгляд, в связи с проводимыми Международными съездами криминалистов, на которых остро стоял вопрос о рецидиве преступлений, что и привело к осторожному обращению законодателя с терминологией. В ст. 67 Уголовного уложения законодатель продолжил дифференциацию множественности преступлений и выделил множественность преступлений при учинении преступного деяния «по отбытии наказания». И хотя данную разновидность законодатель также не называет повторением, тем не менее в теории уголовного права при толковании указанной нормы по привычке применяли термин «повторение».[218] В конечном счете законодатель разделил все случаи множественности с судимостью на две категории: 1) множественность при совершении нового преступления по отбытии наказания и 2) множественность при совершении нового преступления во время исполнения наказания, о которой идет речь в ст. 66 Уголовного уложения. Позже такое отношение ко множественности преступлений легло в основу выделения постпенитенциарного и пенитенциарного рецидивов (хотя и с некоторыми дискуссиями по поводу наименования).

Мало того, в Особенной части того и другого законов были выделены виды множественности преступлений в качестве квалифицирующего признака, но с совершенно иным терминологическим оформлением. Так, в Уложении о наказаниях говорилось о повторении (ст. 193), совершении преступления во второй, третий и т. д. раз (ст. 189, 193, 194, 195, 197, 201, 202, 204, 205 и др.), неоднократности (ст. 336), вторичности (ст. 314). При таком положении вещей трудно было говорить об унификации видов множественности в Общей и Особенной частях анализируемых уголовных законов.

Подводя некоторые итоги исторического анализа русского права, можно отметить: а) законодатель с течением времени не совершенствует терминологическое оформление множественности преступлений, б) законодатель углубляет связь множественности преступлений с субъективными характеристиками виновного, в) законодатель выделяет совокупность не как вид множественности преступлений, а в качестве способа назначения наказания.

На всем протяжении XX в. в России все это продолжалось, не прекращались дискуссии о классификации множественности преступлений. В советской теории уголовного права были высказаны самые разные позиции по вычленению форм множественности преступлений. Так, некоторые авторы относят к видам множественности повторность, совокупность и рецидив;[219] другие выделяют в качестве видов множественности преступлений повторность и совокупность преступлений.[220] По мнению В. Н. Кудрявцева, формами множественности преступлений следует считать совокупность преступлений, неоднократность, повторность и рецидив.[221] По непонятным причинам не совсем верно цитирует данную позицию Т. Г. Черненко, выбрасывая повторность,[222] которую В. Н. Кудрявцев признавал видом множественности. По-видимому, Т. Г. Черненко перепутала раннюю позицию автора с более поздней, в которой В. Н. Кудрявцев действительно выделил три вида множественности: совокупность, неоднократность и рецидив.[223] В последнее время наиболее распространенной стала позиция В. П. Малкова, согласно которой множественность преступлений на видовом уровне представляет собой идеальную совокупность и повторность, на подвидовом уровне повторность подразделена им на повторность без предыдущей судимости и повторность с предыдущей судимостью; на подподвидовом уровне первая повторность проявляется в виде неоднократности, систематичности, промысле и реальной совокупности, тогда как вторая – в рецидиве до полного отбытия наказания и в рецидиве после полного отбытия наказания.[224] Несколько особняком стоит позиция А. С. Фролова, признающего видами множественности на видовом уровне стечение преступлений (множественность без судимости) и рецидив (множественность с судимостью); стечение преступлений подразделяется на квалифицируемые по одной статье (неоднократность, систематичность, промысел, специальная повторность) и квалифицируемые по нескольким статьям (совокупность преступлений; рецидив – на особо опасный и специальный, влияющие на квалификацию, и рецидив, не влияющий на квалификацию).[225] Особенность данного мнения заключается в том, что автор «привязал» виды множественности к квалификации. Дело благое. Только данная «привязка» является (должна являться) лишь последствием классификации, одной из целей классификации. В основе своей классификация любого явления, в том числе и множественности, должна базироваться на сущности выделяемых частей явления, на каком-то сущностном основании. И вопросы квалификации таким сущностным основанием являться не могут, хотя бы потому, что не менее важным следует признать значение классификации множественности преступлений для назначения наказания. Г. В. Назаренко считает, что «формами множественности являются фактическая и юридическая совокупность преступлений, фактический и юридический рецидив… Фактическая совокупность преступлений и фактический рецидив не признаются юридически значимыми фактами в силу законодательных предписаний, исключающих эти формы множественности из правоприменительной практики».[226] Автор не расшифровывает данное положение, которое в определенной части остается неясным: непонятно, о каких законодательных предписаниях идет речь (если о неоднократности, то на фоне занимаемой доктриной уголовного права и законом позиции ее исключение является верным, тем более что неоднократность без особого ущерба заменена совокупностью; если автор говорит о ч. 4 ст. 18 УК с ее исключениями из рецидива, то она из судебной практики не исключена); непонятно, зачем в уголовном праве классификация множественности преступлений, которая не имеет уголовно-правового значения. Очевидно одно: криминально значимую множественность преступлений автор подразделяет на совокупность и рецидив, поддерживая таким образом действующий уголовный закон. Анализ предложений по классификации множественности преступлений можно продолжать до бесконечности; у каждого автора свое представление о ней, что свидетельствует об абсолютном непонимании теорией уголовного права сущности и оснований классификации множественности преступлений (если она есть?) и того, чего она хочет получить в результате классификации множественности преступлений.

Все это сказывалось и на законе. В УК 1960 г. было отражено предыдущее совершение преступления, систематичность, промысел, совокупность преступлений, несколько приговоров и т. д.). В конечном счете в первой редакции УК 1996 г. было легализовано три разновидности множественности преступлений (неоднократность, совокупность и рецидив – ст. 16, 17, 18 УК), если не считать неясной категорию совокупности приговоров[227] (ст. 70 УК) и введенной в некоторые статьи Особенной части УК судимости в качестве квалифицирующего признака. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. неоднократность преступлений была исключена из уголовного закона, судимость была исключена из Особенной части УК, в Общей части УК остались совокупность преступлений и рецидив, что, на первый взгляд, подвело итог 150-летней дискуссии о классификации множественности преступлений и вернуло уголовный закон к истинному, в основе своей, делению множественности преступлений на виды в зависимости от отсутствия или наличия судимости. Хотя даже в этой части определенные брожения в теории уголовного права продолжаются. По мнению А. М. Трухина, рецидив не является разновидностью множественности;[228] однако выдержать до конца эту идею автор не смог и признал, что множественность преступлений может быть в виде неоднократности и рецидива.[229]

Из этой системы выпадает совокупность приговоров, по поводу которой в теории уголовного права не сложилось единого мнения. При рассмотрении совокупности приговоров очевидными следует признать несколько важных положений: во-первых, совокупность приговоров базируется на рецидиве преступлений, оба эти явления в условиях соотносительного существования фактически неразделимы; во-вторых, рецидив не весь входит в совокупность приговоров, а лишь в ту его часть, которая связана с совершением нового преступления во время исполнения наказания за предыдущее преступление; в-третьих, совокупность приговоров включает в себя и тот феномен, который исключен из рецидива (ч. 4 ст. 18 УК и не только), но связан с судимостью и неисполненным до конца предыдущим наказанием. Все это свидетельствует о неоднозначной юридической природе совокупности приговоров.

Мало того, Т. Г. Черненко считает, что «лингвистическое толкование термина «совокупность приговоров» не позволяет относить «совокупность приговоров» к видам множественности преступлений».[230] Разумеется, с позиций лингвистики автор права, в уголовном законе речь должна идти не о совокупности приговоров, а о некоей совокупности деяний, связанных с судимостью. Однако автор предлагает вместо привычного и по сути приемлемого короткого наименования ст. 70 УК («Назначение наказания по совокупности приговоров»), устанавливающего наличие судимости во множественности преступлений, длинное и не очень удобоваримое наименование – «Назначение наказания по совокупности приговоров при наличии множественности преступлений, соединенной с предшествующим осуждением».[231] И с этим едва ли следует соглашаться, поскольку существующее наименование в целом соответствует сущности того, с чем мы сталкиваемся в ст. 70 УК, а сохранение автором категории совокупности приговоров делает вообще малосущественным высказанное предложение. Мы готовы согласиться с теми авторами, которые относят совокупность приговоров ко множественности преступлений,[232] при условии уточнения ее юридической природы, места в системе множественности преступлений и ликвидации сложностей переплетения с рецидивом и судимостью.

Абстрагируясь от пока непонятной подвидовой и подподвидовой классификации множественности преступлений, можно признать наличие противостояния по делению множественности преступлений на видовом уровне между двумя основными позициями: классификация множественности в зависимости от наличия или отсутствия повторения[233] или традиционная классификация множественности в зависимости от наличия или отсутствия предыдущей судимости. Первая позиция вызывает определенные сомнения. Во-первых, если нет повторения, то на каком основании явление (идеальная совокупность) отнесено ко множественности преступлений. Не проще ли отнести идеальную совокупность к единичным преступлениям? Автора в указанном плане спасает его позиция о том, что классификация всегда условна, высказываемая им из работы в работу, хотя в действительности абсолютное познание явления влечет за собой и абсолютно точную классификацию (Таблица Менделеева). И только не до конца познанные явления влекут за собой условную классификацию. Из этого следует, что множественность преступлений автором познана не до конца, что трудно предположить применительно к специалисту такого класса. Во-вторых, предложенное деление множественности преступлений не имеет особого значения ни для квалификации множественности преступлений, ни для назначения наказания при ее наличии, кроме некоторых тонкостей.

Именно поэтому, на наш взгляд, следует признать позитивным первый результат дискуссий, имеющих место в теории уголовного права, а именно классификацию форм проявления множественности преступлений в зависимости от отсутствия или наличия судимости. Таким образом, на некотором общем уровне система множественности преступлений в определенной части пришла к логическому, на наш взгляд, завершению – имеется множественность без предыдущей судимости и множественность с предыдущей судимостью. Хотелось бы на этом вопросе поставить точку как на итоге полуторовековой дискуссии. Соответственно, в той норме уголовного закона, которая будет регламентировать множественность преступлений, следует выделить часть вторую с отражением в ней положения о двух основных разновидностях множественности. Например, в следующем виде: «Множественность преступлений выступает либо в форме совершения нескольких преступлений без предыдущей судимости ни за одно из них, либо в форме совершения нескольких преступлений при наличии хотя бы одной предыдущей судимости». Первую можно назвать множественностью без судимости, вторую – множественностью с судимостью.

Тем не менее остаются некоторые главные проблемы, которые необходимо разрешить: 1) установления точного места множественности преступлений в Общей части уголовного права; 2) дифференциации видов множественности относительно преступления и наказания; 3) установления того, чего мы ждем от классификации множественности преступлений; 4) унификации видов множественности в Общей и Особенной частях уголовного права.

Выше мы уже констатировали, что анализируем множественность преступлений, именно поэтому множественность должна быть отражена в разделе, регламентирующем преступление. Но где конкретно? В действующем уголовном законе, как и в Модельном уголовном кодексе,[234] множественность преступлений своими видами обособлена после регламентации категорий преступлений, перед субъектом, виной, неоконченным преступлением и соучастием. Думается, это произведено не совсем точно, поскольку сущность множественности не может быть познана без субъективных характеристик виновного, а последние рассматриваются применительно к субъекту и субъективной стороне. Скорее всего, множественность преступлений должна располагаться после общего представления о преступлении со всеми его элементами и признаками как одна из классификаций преступления. Система регламентации преступления может выглядеть следующим образом: объективно-субъективная характеристика преступления – классификация преступлений по их тяжести (категории преступлений), которая жестко формально базируется на санкциях и для сущности которой деление на единичные и множественные преступления в целом безразлично – классификация преступлений по количеству совершенных преступлений и характеристике субъектов (единичные и множественные, с регламентацией в законе разновидностей тех и других) – классификация преступлений в зависимости от степени их завершенности (оконченное и неоконченное преступление), поскольку неоконченное преступление, как и оконченное, прежде всего характеризует единичное преступление, но, тем не менее, и отраженную в законе множественность преступлений – классификация преступлений в зависимости от количества лиц, совершающих преступление, т. е. соучастия, которое в значительной степени своими высшими организационными формами сливается со множественностью (преступные сообщества и множественность преступлений – явления неразделимые) и их анализ без представления о множественности преступлений невозможен. Именно поэтому в системе Общей части множественность преступлений должна занимать место после классификации по тяжести преступлений, разграничивая собственно преступление с теми его видами, которые имеют отношение и к единичным, и к множественным преступлениям.

Однако все это пока не приближает нас к разрешению проблемы дифференциации нынешней множественности преступлений относительно преступления и наказания, т. е. может ли законодатель унифицированно отразить множественность преступлений и в разделе о преступлении, и в разделе о назначении наказания. Ответ на данный вопрос вроде бы очевиден, ведь отражено неоконченное преступление одинаково и там и здесь. Но мы видим и другой законодательный пример с соучастием, которое только при назначении наказания отражается в законе неоднозначно: при учете индивидуальных особенностей каждого из соучастников (ст. 67 УК) и при учете группового характера соучастия (ч. 7 ст. 35 УК), что является абсолютно верным и точным в силу двойственного характера соучастия (деятельности каждого и деятельности всех вместе). Из этого следует, что социальные особенности уголовно-правового института могут требовать, а могут и не требовать унифицированного отражения в разделах о преступлении и назначении наказания. Все зависит от сложности того или иного института.

Связывая классификацию множественности с судимостью и привязывая подобное в исторической ретроспективе к Уложению о наказаниях и Уголовному уложению, мы не должны абстрагироваться от одного важного положения: и сами Уложения, и их толкования исходят из повторения и совокупности как особого порядка определения наказания и основания усиления ответственности.[235] При этом для реализации данных целей наличия судимости оказывалось вполне достаточным, и более глубокая дифференциация повторения и совокупности практически теряла смысл. Не случайно даже наиболее опасное проявление множественности – промысел – Н. С. Таганцев относил к искусственным типам юридически объединенного деяния.[236] Вполне понятно, что подобное, прежде всего, исходило из приоритетности наказаний, а не преступлений, что свойственно и некоторым ныне действующим законодательным системам и что далеко от логики уголовного права (сначала преступление, а затем воздаяние за него). Тем не менее, судя по бесконечным дискуссиям и законодательным изменениям, проблем множественности такой вывод не решал. На наш взгляд, необходимо понять, что в основании квалификации множественности и назначения наказания при ее наличии задействованы различные стороны множественности, хотя не исключены и другие ее стороны. Отсюда нужно жестко развести элементы множественности преступлений, необходимые для квалификации преступлений, и элементы множественности как способы назначения наказания.

Главным обособляющим признаком видов множественности преступлений выступает отсутствие или наличие судимости. Вроде бы тоже объективный признак как осуждение виновного и соответствующее ограничение его прав и свобод. Но тут же следуют неприятные для исследователя вопросы: ну и что, какое значение имеет судимость как основание деления множественности, почему ее наличие утяжеляет ответственность виновного? Само наличие судимости ответа на этот вопрос не дает. Ведь очевидно, что судимость влечет за собой совокупность ограничений прав и свобод человека. И в этой ипостаси она не способна выступать в роли основания классификации множественности преступлений. Суть совершения нового преступления судимым лицом в другом: в невыполнении лицом своей обязанности доказать свое исправление; в этом новом преступлении проявилась определенная степень неисправимости лица, к которому уже были применены меры государственного принуждения, убеждения, воспитания, но он на них отреагировал в противоположном направлении. Именно в субъективных характеристиках виновного заключается сущность выделения рецидива. Именно в этом в определенной части прав И. Бикеев: «При назначении наказания за преступления, совершенные при рецидиве, ответственность возлагается не за то, что лицо совершило какое-либо преступление ранее, а за то, что оно нарушило двойную, специально установленную обязанность правопослушания и соблюдения норм морали».[237] Это аксиома сегодняшней науки уголовного права, и ее приходится повторять лишь потому, что ее смешивают с объективной характеристикой множественности преступлений вообще, придавая тем самым тому же рецидиву объективный характер, тогда как он выделяется как самостоятельная разновидность множественности только по субъективным признакам. Ведь рецидив и совокупность преступлений по объективному признаку друг от друга не отличаются (совершено несколько преступлений). Мало того, необходимо осознать, что совершение нескольких преступлений это родовая характеристика множественности преступлений вообще, это родовой признак множественности. Естественно, что он характеризует в качестве такового каждый выделенный класс, однако не способен выступать в качестве специфического признака класса, в качестве основания выделения классов, в качестве основания классификации множественности. Если бы субъективных признаков не существовало, теряло бы смысл деление множественности на виды по данному основанию (отсутствию или наличию судимости). Итак, в основе классификации множественности преступлений на первом ее уровне располагаются субъективные характеристики виновного, а не совершение нескольких преступлений.

Очевидным в качестве элемента множественности преступлений с указанных позиций является рецидив преступления. Однако в теории уголовного права складывается весьма занимательная ситуация: многие авторы, говоря о рецидиве, сразу обращают внимание на субъективные характеристики рецидивиста[238] и здесь же дают определение рецидива, базирующееся на совершении нескольких преступлений и наличии судимости.[239] Это само по себе не дает никакого представления об опасности рецидива и ведет к рассогласованию объективного содержания определения рецидива и надлежащей субъективной сущности его общественной опасности.

Мало того, здесь возникает еще одна проблема. Дело в том, что согласно действующему закону рецидив не охватывает собой всю множественность преступлений с судимостью; закон ограничивает рецидив только определенной группой преступлений в такой множественности, оставляя за его пределами иной вид множественности с судимостью, который создают судимости за преступления с условным осуждением, преступления небольшой тяжести, преступления, совершенные в возрасте до 18 лет (ч. 4 ст. 18 УК), преступления неосторожные (из сути ст. 18 УК). Мы бы еще дополнили этот перечень судимостями за преступления при превышении пределов необходимой обороны или крайней необходимости и при превышении мер по задержанию преступника и преступлениями, связанными с провоцирующим поведением потерпевшего и соответствующим аффектом виновного, если бы поддерживали данную позицию законодателя. Однако при этом законодатель, исключая рецидив (соответственно, и совокупность в связи с имеющейся судимостью), не выделяет какого-либо иного вида множественности преступлений, хотя он с необходимостью напрашивается для классификации, и терминологически не определяет его. В результате предусмотренная законом классификация усложняется: множественность с судимостью применительно к закону должна быть разделена на два подвида – рецидив и «нерецидив».

Кроме того, не следует забывать о том, что множественность преступлений с судимостью может носить пенитенциарный (новое преступление совершено во время исполнения наказания) и постпенитенциарный (новое преступление совершено после отбытия наказания) характер. Данная усложненная классификация должна быть отражена в законе. Например, так: в ч. 1 ст. 18 УК необходимо отразить подвиды, связанные со временем совершения нового преступления: пенитенциарный и постпенитенциарный, поскольку они касаются и рецидива, и «нерецидива»; в ч. 2 определить рецидив и «нерецидив», а затем в ч. 3 выделить виды рецидива по опасности рецидивистов, в ч. 4 – виды «нерецидива», о которых выше уже шла речь. Можно пойти иным путем и выделить рецидив и «нерецидив» в отдельных статьях Общей части. Можно найти и другие способы решения, о которых речь пойдет ниже. Собственно техника расположения того и другого в уголовном законе в данном случае особого значения не имеет. Главным для нас пока остается необходимость отражения перечисленных особенностей множественности с судимостью в уголовном законе. Только разрешив данную проблему (нужен нам «нерецидив» или нет?), мы получим надлежащую подсистему множественности с судимостью и надлежащую систему множественности преступлений в целом.

Однако здесь же возникает и следующая проблема: если для рецидива подобное понимание оснований его возникновения является очевидным, то какое значение имеют данные субъективные признаки в совокупности преступлений, установленной в действующем законе в качестве второго класса множественности преступлений (ст. 17 УК). Никакого! Совокупность преступлений возникает как синоним множественности преступлений с чисто объективными ее характеристиками: совершением нового преступления лицом, ранее совершившим преступление. Здесь отсутствует специфичность совокупности, нет специфических оснований ее выделения. Могут возразить, что в качестве такового выступает отсутствие судимости, что является правильным, но тогда давайте выделим те специфические субъективные признаки отсутствия судимости, которые должны характеризовать совокупность преступлений. Совокупность преступлений такими признаками не обладает и обладать не может, поскольку в этом нет необходимости: на основании ст. 69 УК происходит механическое сложение или поглощение нескольких наказаний и личность виновного проявляется лишь в назначении отдельных наказаний за отдельные преступления. Учет качественно иных характеристик виновного, связанных со множественностью преступлений[240] и с отсутствием судимости, невозможен и бесперспективен в силу отсутствия этих признаков в совокупности преступлений и отсутствия необходимости в их учете применительно к ст. 69 УК.

Таким образом, при нынешнем законодательном решении вопроса полностью нарушена внутренняя система классификации множественности преступлений на первом уровне: рецидив выделен на субъективной основе, тогда как совокупность преступлений – на объективной основе. Такого рассогласования оснований классификации быть не должно. Именно поэтому возникает предварительный вывод о неприемлемости совокупности преступлений в качестве второго выделенного класса на одном уровне с рецидивом.

Но в таком случае, может быть, не следовало исключать из уголовного закона неоднократность преступлений, поскольку подобное породило определенные трудности в квалификации ряда деяний.[241] Однако противники неоднократности как вида множественности преступлений возникли сразу же после вступления уголовного закона в силу,[242] они и оказались довлеющей силой при изменении законодательства в 2003 г. Мы к ним присоединяемся, выделение неоднократности в законе в соответствующем виде было ошибкой, поскольку возникали проблемы ее размежевания с рецидивом, основание ее выделения (совершение тождественных преступлений) было поверхностным и несущественным, и субъективный фактор в ней также был затушеван.

Фактически в уголовном законе возникла ситуация непригодности в качестве второго вида первого уровня классификации совокупности преступлений и малопригодности в данном качестве неоднократности. Какой же выход из данного положения, что признать второй (другими) разновидностью (разновидностями) множественности преступлений? В теории уголовного права выдвинута еще одна классификация множественности преступлений. По мнению Е. В. Благова,[243] совершение нескольких преступлений на видовом уровне может быть подразделено на (1) совершение нескольких преступлений, ни за одно из которых лицо не осуждено, и (2) совершение нескольких преступлений, хотя бы за одно из которых лицо осуждено. При этом первая разновидность под видового деления не имеет, а вторая на подвидовом уровне делится на (А) совершение преступления после осуждения за другое преступление и (Б) совершение преступления до осуждения за другое преступление; в свою очередь, совершение преступления после осуждения за другое преступление (А) на подподвидовом уровне делится на (а) совершение преступления до полного отбытия наказания за предыдущее преступление, (б) совершение преступления после полного отбытия наказания за предыдущее преступление при наличии судимости, (в) совершение преступлений, образующих рецидив, (г) совершение преступлений, образующих иную судимость. По мнению автора, данная классификация восполняет пробелы в уголовном праве.[244] На самом деле, приведенная автором схема, из которой и следует указанная классификация, игнорирует и статистику в плане построения схем, и правила формальной логики. Во-первых, в самостоятельный класс автор выделил совершение преступления до осуждения за другое преступление (Б) и это на фоне также выделенного класса совершения нескольких преступлений без осуждения ни за одно из них (1); любому юристу понятно, что совершение преступления до осуждения за другое преступление представляет собой совокупность преступлений, т. е. выделенный под нашим номером (1) вид множественности. При их сущностном и любом другом совпадении не было никакого смысла в их разделении. Похоже, что в данной ситуации автор попытался обособить разновременную совокупность преступлений, но в этом нет нужды, поскольку она отражена в законе вместе с одновременной совокупностью преступлений (ч. 5 ст. 69 УК), соответственно, выделять в самостоятельный класс явление, созданное неоперативной деятельностью правоохранительных органов, нет смысла. Мало того, отнесение данного явления к группе преступлений с имеющейся судимостью – не что иное, как стремление усложнить и запутать теорию уголовного права. Во-вторых, совершение нескольких преступлений без предыдущей судимости оставлено без последующей классификации, хотя теория уголовного права знает о реальной и идеальной совокупности преступлений, и одновременной и разновременной совокупности преступлений. И на этом фоне автор претендует на беспробельность предложенной классификации. В-третьих, абсолютно неприемлема классификация совершения нескольких преступлений на подподвидовом уровне, где первый подподвид (а) включает в себя третий (в) и четвертый (г), второй подподвид (б) включает в себя третий (в) и четвертый (г). В результате вместо четкой классификации возникла «каша» из явлений, в которой трудно разобраться. В-четвертых, непонятна цель данной классификации. Обычно в теории, и не только уголовного права, классификации создаются для того, чтобы использовать их в том или ином виде в содержании работы. Здесь же мы в классификации видим одно (совершение нескольких преступлений при определенных условиях), тогда как содержание работы базируется абсолютно на другом (назначение наказания при рецидиве, назначение наказания по совокупности преступлений, назначение наказания по совокупности приговоров). Откуда все это возникло, как это корреспондируется с выделенной классификацией – загадка за семью печатями. И в этом плане о ликвидации пробельности в уголовном праве применительно к видам множественности преступлений остается только мечтать.

Единственно позитивным в позиции Е. В. Благова мы видим сохранение повторности, под которой автор понимает то, что уголовный закон не включает в рецидив («нерецидив»), хотя понимание ее нас не устраивает.[245]

Как мы уже видели, доктрина уголовного права долгое время разрабатывала повторное преступление, вокруг которого было сломано множество копий, однако внезапно потеряла к нему интерес.[246] Представляется, именно повторность может спасти катастрофическое положение с дифференциацией множественности преступлений на первом ее уровне, однако без тех наносов и условностей, которые ей приписывали. Во-первых, сущностно в качестве выделенного класса множественности она не может представлять собой совершение нескольких преступлений (родовой признак множественности вообще); необходимо признать повторность как множественность без судимости, как второй элемент требуемой классификации. Во-вторых, она должна быть выделена на субъективных основаниях, как и рецидив. Но если при рецидиве лицо уже, как правило, доказало свою неисправимость или трудность исправления, то при повторности возникает возможная неисправимость (возможная потому, что государство еще не применяло к лицу мер воспитания и исправления), основанная, конечно же, на объективной множественности совершенных преступлений, но вместе с тем исходящая из субъективных характеристик виновного.

Возможные трудности исправления могут быть определены на более глубокой классификации повторности. Как мы уже отмечали, Уголовное уложение выделяло три вида множественности без судимости. В советском уголовном праве эта тенденция была продолжена. На основе Кодекса 1960 г. теория уголовного права выделяла три подвида повторности: неоднократность, систематичность и промысел. Промысел теория уголовного права понимала однозначно, как совершение нескольких преступлений в качестве основного или дополнительного источника существования, т. е. при полной или достаточно полной субъективной направленности на существование за счет преступлений. Однако также однозначно определить неоднократность и систематичность в теории уголовного права не сумели; в конечном счете, все пришло к анекдотической ситуации определения неоднократности как совершения преступления во второй и более раз, а систематичности как совершения преступления в третий и более раз, что получило «логическое» завершение в позиции В. Ткаченко: «Поэтому минимальным числом повторений при неоднократности должно быть три. Соответственно, для систематичности требуется четыре повторения, а для промысла – пять».[247] Возможно, именно на такой основе и возникло мнение о том, что неоднократность – искусственно созданная категория.[248] Думается, это произошло потому, что ученые не захотели искать субъективные составляющие неоднократности и систематичности, а по объективным основаниям их выделять невозможно. Тем не менее даже на поверхностном уровне данная классификация показывает, что при неоднократности существует какая-то случайность совершения нескольких преступлений (совершил кражу, а через два месяца по совершенно иному поводу сопротивлялся работнику милиции), тогда как при систематичности мы уже получили начало какой-то профессионализации преступника. Промысел же говорит сам за себя.

При более существенном подходе субъективные свойства подвидов повторности необходимо углубить на основе таких факторов, как направленность умысла лица, наличия общей преступной цели, субъективной связанности преступлений, степени антисоциальной направленности сознания виновного. С этих позиций характеристика неоднократности может выглядеть так: умысел направлен на совершение отдельных самостоятельных преступлений, общей цели к совершению множества преступлений нет, субъективная связанность преступлений отсутствует, степень антисоциальной направленности сознания виновного низкая. Несколько иную картину представляет собой характеристика систематичности, поскольку при ее наличии преступная направленность умысла на совершение нескольких преступлений очевидна, появляется стремление к профессионализации преступной деятельности, появляется субъективная объединенность совершаемых преступлений, антисоциальная направленность сознания виновного более существенна. Максимально жестко выглядят субъективные признаки при промысле, когда существует единство умысла на постоянное совершение преступлений, существует общая цель на совершение ряда преступлений (максимально долго жить за преступный счет), субъективная взаимосвязанность преступлений максимально выражена, антисоциальная направленность виновного чрезвычайно высокая. Объединенные субъективными основаниями рецидив и повторность с их подвидами создают ту систему первичной классификации множественности преступлений, которую теория уголовного права постоянно нащупывала и столь же постоянно от нее отказывалась. Только таким образом может быть отражена субъективная составляющая множественности преступлений, только при таком подходе мы получаем ясную картину ее классификации.

Всем понятно, что полная классификация видов множественности не может базироваться только на субъективных элементах, поскольку каждое субъективное базируется на объективном. Как уже было сказано, объективная характеристика множественности преступлений располагается за пределами повторности и рецидива в связи с ее родовой принадлежностью ко множественности преступлений вообще. Сущность объективной составляющей множественности преступлений не меняется в зависимости от чего-либо, совершение двух или более преступлений остается всегда таковым. Вместе с тем, очевидно и то, что этот родовой критерий имеет некоторые особенности по его применению в зависимости от того, отсутствует судимость или она присутствует. Мы хотим сказать, что особенности объективной составляющей множественности носят не сущностный, а обусловливающий характер. И в качестве условий применения ее выступает отсутствие или наличие связи с судимостью. Данное различное обусловливание требует, на наш взгляд, во-первых, последующего рассмотрения множественности преступлений с двух ее сторон – субъективной и объективной и, во-вторых, различного терминологического их наименования.

Предвидим, что первый вопрос и его решение вызовет наибольшее сопротивление сторонников традиционного подхода к рассмотрению множественности преступлений. И действительно, зачем искать новые подходы, если мы еще не разобрались в старых. Однако опыт последних 200 лет существования множественности преступлений и попыток ее надлежащей классификации показал, что теория уголовного права в этом вопросе зашла в тупик. Разнообразное манипулирование формами проявления множественности преступлений ни к чему не привело в силу нескольких причин. 1) Теория уголовного права не желает признавать формально-логические правила классификации явлений, в том числе – множественности преступлений и искать надлежащие основания классификации. 2) Теория уголовного права показала неумение разграничивать родовые и видовые признаки явлений, отсюда стремление базировать все выделенные классы, подклассы, подподклассы множественности преступлений на основе одного признака – совершения двух или более преступлений. 3) Традиционный подход оказался ненадлежащим из-за игнорирования уголовным правом субъективной составляющей множественности преступлений. Отсюда личность виновного как основной объект исправительно-воспитательного воздействия оказалась невостребованной при классификации множественности преступлений.

Именно поэтому, представляется, нужно радикально изменить теоретическое, а, возможно, и законодательное отношение к классификации множественности. Сам же предложенный подход к рассмотрению множественности преступлений с ее субъективной и объективной сторон не является уголовно-правовым «табу», не является чем-то экстраординарным в уголовном праве. Даже важнейший институт уголовного права «преступление» рассматривается доктриной и законом с позиций объективной и субъективной его составляющей (объективной и субъективной сторон преступления). И если главная часть множественности преступлений (преступления) подвергается анализу с этих двух сторон, то вполне применимо и рассмотрение множественности их с указанных двух сторон. Мы просто не видим ни теоретических, ни практических препятствий для рассмотрения множественности преступлений с позиций субъективной и объективной ее сторон. Понимая при этом, что речь идет о специфических сторонах, характеризующих не каждое отдельно преступление, а именно множественность преступлений.

Схематически это может быть представлено следующим образом (рис. 1).

Рис. 1

Решение второго вопроса уже автоматически будет следовать за решением первого. О наименовании субъективных составляющих множественности преступлений (повторности и рецидиве) уже говорилось. Наименования объективных составляющих в уголовном праве сложились и устоялись, и в целом они нас устраивают. К таковым мы относим совокупность преступлений (объективная характеристика множественности без судимости) и совокупность приговоров с некоторыми последующими изменениями (объективная характеристика множественности с судимостью). При этом необходимо отметить, что в УК РСФСР 1960 г. существовало два понятия: совокупности преступлений и нескольких приговоров. Однако в теории уголовного права последнее нередко называли совокупностью приговоров[249] и позже таковое обозначалось как само собой разумеющееся.[250] УК РФ 1996 г. совокупность приговоров закрепил в качестве законодательного положения (ст. 70 УК). Таким образом, на фоне существующих закона и теории уголовного права можно констатировать наличие совокупности как общей конструкции, соединяющей в себе совокупность преступлений и совокупность приговоров; именно такой подход был заложен в указанных работах А. С. Горелика и других авторов. По сути, и сегодня данные элементы множественности преступлений выступают в качестве именно объективных составляющих, поскольку для назначения наказания при их наличии вполне достаточно только совершения нескольких преступлений. На это направлены все правила назначения наказания, предусмотренные ст. 69, 70 УК.

Тем не менее нужно отметить появление в последнее время критического отношения к совокупности приговоров в плане ее наименования. Так, по мнению Т. Г. Черненко, «приговор, как известно, – это решение суда о виновности или невиновности подсудимого и назначении ему наказания или освобождении его от наказания. Приговором (приговорами) может быть констатирована имевшаяся в деянии лица множественность преступлений. Структурными элементами множественности преступлений могут быть только преступления (а не приговоры)… Термин же «совокупность приговоров» с позиций русского языка не может означать ничего другого, как наличия в отношении лица не одного, а двух и более приговоров – уголовно-процессуальных актов. Таким образом, лингвистическое толкование термина «совокупность приговоров» не позволяет относить «совокупность приговоров» к видам множественности преступлений».[251] Аргументация более чем убедительная, особенно на фоне жесткого разделения материального и процессуального аспектов, где это необходимо. Только с этих позиций оставления без внимания процессуальной стороны вопроса мы принимаем критику Т. Г. Черненко в наш адрес по поводу определения совокупности приговоров как «совершения лицом нового преступления после вступления приговора за предыдущее преступление в законную силу, но до полного отбытия наказания».[252] По мнению нашего оппонента, «до тех пор, пока приговор по новому преступлению не вынесен, не может идти речи о совокупности приговоров. Если же исходить из анализируемого определения совокупности приговоров, то можно усмотреть совокупность приговоров там, где имеет место всего лишь один приговор, что недопустимо».[253] Прежде всего, нас интересовала только уголовно-правовая сторона вопроса. И в этом плане, совокупность приговоров как нечто, объединяющее рецидив и совершение нового преступления без признаков рецидива[254] заключается как раз в том, что существует один приговор, совершено новое преступление, которое образует, по мнению законодателя, рецидив и «нерецидив», а последние в свою очередь образуют совокупность приговоров как обобщающую их категорию. Мало того, наказание за новое преступление и наказание по совокупности приговоров назначаются одним приговором, в чем и проявляется сущность ст. 70 УК, и этого не замечать нельзя. Именно поэтому применительно к сущности уголовно-правовых категорий Т. Г. Черненко совершенно не права, констатируя недопустимость совокупности приговоров без второго приговора; она права лишь в том, что наименование «совокупность приговоров» лингвистически не оправданно.

Но что предлагает автор вместо этого? «На наш взгляд, в статье 70 УК РФ – «Назначение наказания по совокупности приговоров» – сформулированы особые правила (порядок) назначения наказания при множественности преступлений, соединенной с предшествующим осуждением… Чтобы подчеркнуть, что речь в статье 70 УК РФ идет о назначении наказания при множественности преступлений, было бы целесообразным изменить наименование статьи 70 УК РФ и сформулировать его следующим образом: «Назначение наказания по совокупности приговоров при наличии множественности преступлений, соединенной с предшествующим осуждением». Во-первых, если совокупность приговоров является в чистом виде процессуальной категорией, нет смысла употреблять ее в материальном праве. Во-вторых, если главным для ст. 70 УК является множественность преступлений, то нет смысла говорить в УК о совокупности приговоров. В-третьих, не удалось автору избежать процессуального аспекта и при определении множественности, связанной с предшествующим осуждением, поскольку в материальном праве осуждения как такового не существует, а есть только судимость. В-четвертых, связывать совокупность приговоров с совершенным преступлением весьма спорно; проблематичность возникает уже на фоне выделения идеальной совокупности; тем более она существует при наличии отбытого полностью наказания, которым, по общему правилу, лицо искупило прежний антисоциальный поступок (для этого было назначено именно такое по виду и размеру наказание), соответственно, прежнего преступления уже не существует и признавать это множественностью преступлений – весьма и весьма условно. В-пятых, предлагаемое наименование статьи максимально громоздкое.

Отсюда возможны два варианта решения возникшей проблемы: 1) «закрыть глаза» на процессуальный аспект совокупности приговоров и считать ее уголовно-правовой категорией, разновидностью множественности преступлений, что и делается в новейшей литературе;[255] 2) освободиться от «совокупности приговоров» в уголовном праве и заменить ее другим термином (например, «совокупность судимостей»[256]). С позиций жесткого размежевания материального и процессуального аспектов наиболее приемлем второй вариант, в котором отражается сущность нарушения мер безопасности (несоблюдение правил судимости при исполнении наказания и несоблюдение правил судимости после отбытия наказания). Соответственно, вполне приемлемо отражение в уголовном законе данного термина – «совокупности судимостей» как разновидности совокупности, хотя мы понимаем лингвистическую неточность и этого наименования, но не видим иного краткого отражения социального феномена совершения нового преступления лицом, имеющим судимость за предыдущее преступление. Отсюда в уголовном праве будет отражено две разновидности совокупности как объективного содержания множественности преступлений: совокупность преступлений (совокупность без предыдущих судимостей) и совокупность судимостей (совокупность при наличии хотя бы одной судимости и совершении нового преступления).

Если существующее положение со множественностью преступлений изложить схематически, то получим следующую не очень удобоваримую картинку (рис. 2).

Рис. 2

Как видим, ситуация с классификацией множественности на сегодняшний день очень плохая. Во-первых, в ней не отражены субъективные характеристики множественности, которые являются в ней главенствующими. Во-вторых, законодатель косвенно выделил категорию нерецидива, в которой нет никакой необходимости. В-третьих, расплывчатая и неясная позиция по поводу совокупности приговоров, ее юридической природы, соотношения с рецидивом и нерецидивом, местом в системе назначения наказания. В-четвертых, исключение из сферы правового регулирования множественности с судимостью при совершении нового преступления после полного отбытия наказания, которая связана и с рецидивом и с нерецидивом. Все это трудно признать надлежащей классификацией множественности преступлений.

В соответствии со сказанным дальнейшее изложение материала и будет осуществлено с позиций, во-первых, разделения множественности без судимости и множественности с судимостью, во-вторых, выделения в каждой из этих структурных элементов субъективного и объективного начала и, в-третьих, ликвидацией иных указанных недостатков существующей классификации.

Глава 3

Множественность преступлений без предыдущей судимости

§ 1. Субъективные элементы множественности преступлений без предыдущей судимости

1.1. Повторность как разновидность проявления субъективных элементов множественности преступлений

1.1.1. Понятие повторности

Повторность в качестве разновидности проявления множественности преступлений всегда была высоко дискуссионной категорией. Вспомним, что о повторении как множественности с судимостью упоминало еще Уложение о наказаниях. После этого на повторность в определенной степени указывал УК РСФСР 1922 г. (в качестве отягчающего обстоятельства признавалось, «совершено ли преступление профессиональным преступником или рецидивистом» – ст. 25 УК), УК 1926 г. в качестве отягчающего обстоятельства предусматривал повторность совершения преступления – п. «г» ст. 47 УК, УК 1960 г. регламентировал в качестве отягчающего обстоятельства совершение нового преступления лицом, которое было взято на поруки (п. 12 ст. 39 УК); однако в Особенной части УК соответствующий квалифицирующий признак был расширен по кругу преступлений и, соответственно, лиц.

О повторности писали многие авторы. И первая проблема, в которой надлежит разобраться, – это объем повторности, т. е. круг элементов, который включают в повторность. Некоторые авторы предлагали ввести в уголовный закон понятие «повторение», объем которого должны составлять повторность и рецидив, с вполне понятным представлением о повторности,[257] что делало проблематичной дальнейшую классификацию множественности. Имелись и другие мнения. Например, Н. Ф. Кузнецова считает, что «единый ущерб при одной форме вины, причиненный два и более раза, образует повторность, неоднократность или систематичность»,[258] т. е. за пределы повторности выведены неоднократность и систематичность; в результате возникла ситуация отсутствия какого-либо объединяющего эти три вида множественности понятия; сама множественность не может выступать в качестве такового, поскольку из приведенной классификации явно выпадает множественность с судимостью. Ю. Юшков считает, что понятие повторности создают и множественность без судимости, и множественность с судимостью, т. е. рецидив, но связанных с тождественными или однородными преступлениями;[259] такое понимание создает необходимость дополнительного выделения еще двух видов множественности преступлений: совокупности преступлений и совокупности приговоров, связанных с разнородными преступлениями, что будет не совсем точным хотя бы применительно к последним. На такой же позиции стоят и некоторые иные авторы, но дополнительно включающие в повторность еще и некоторые случаи совокупности преступлений.[260] Многие из указанных позиции были подвергнуты критике со стороны В. П. Малкова, «так как их принятие потребовало бы пересмотра и ломки ряда сложившихся и оправдавших себя на практике юридических понятий и институтов уголовного права».[261] Однако аргументация автора едва ли приемлема. Во-первых, для автора должно быть понятно, что в теории уголовного права существует острейшая дискуссия по вопросам понимания множественности и повторности, в частности. И если существующий порядок вещей не способен этого избежать, следовательно, его необходимо менять и, возможно, радикально. Во-вторых, едва ли неточные, не достаточно разработанные и сплошь дискуссионные положения закона могут служить надлежащей базой для практики, создавать оправдавшую себя практику.

Многие авторы включают в повторность все виды множественности вне зависимости от их тождественности или разнородности, наличия или отсутствия судимости.[262] При этом некоторые из сторонников данной позиции одновременно выделяют повторение как общий признак, включающий в себя повторность, реальную совокупность и рецидив; повторность же представляет собой неоднократность, систематичность и промысел.[263] Тем не менее в целом данная позиция является, на наш взгляд, сегодня в уголовном праве господствующей.[264] Даже приведенные не в полном объеме позиции по поводу структуры повторности показывают отсутствие единства в представлении о ее содержании.

Отсюда совершенно различными являются и определения повторности; каждый из авторов понимает ее по-своему: некоторые говорят о широком и узком понимании повторности,[265] другие только об узком смысле; некоторые ограничивают повторность только тождественными и однородными преступлениями, другие же включают и разнородные; некоторые ограничивают повторность только множественностью без судимости,[266] другие же вводят в нее и множественность с судимостью; одни вводят в повторность и реальную совокупность, другие не позволяют себе этого делать.

Представляется, что от основной массы условностей, якобы характеризующих повторность следует освободиться и забыть о них как о дурном сне. Во-первых, очевидно, что множественность представляет собой совершение нескольких преступлений, повторение преступлений. Отсюда нет смысла изобретать и вводить в научный оборот, тем более, высказывать предложения о введении в уголовный закон понятия «повторение», поскольку оно синонимично множественности преступлений. Во-вторых, выделять в уголовном праве понятия в узком и широком смыслах – это самое последнее дело, поскольку подобное размывает понятийный аппарат, делает многоаспектным толкование термина, усложняет деятельность правоприменителя. Понимаем, что в крайне редких случаях отсутствия надлежащего терминологического обособления широкое и узкое понимание того или иного термина является необходимым, однако не считаем определение повторности именно таковым. В-третьих, повторение преступлений не зависит от тождественности или нетождественности совершенных преступлений, оно имеется, потому что имеется. В указанном плане характер совершенного преступления не имеет значения ни для квалификации преступлений, ни для дифференциации наказания. Могут возразить, что существуют случайные и привычные преступники, и поведение последних, как правило, базируется на тождественных или однородных преступлениях (карманные воры). Верно, но для этого и существуют виды повторности, которые должны раскрывать субъективную сущность опасности личности виновного и ее степени. В-четвертых, абсолютно неприемлемо включать в повторность множественность с судимостью (рецидив). Не смогли избежать такого включения В. П. Малков и другие ученые, которые вначале выделили два вида множественности (повторность и неповторность – идеальную совокупность), а затем два вида повторности (в широком и узком смыслах). В результате они а) получили «кашу» из повторности двух видов и б) не смогли ясно и однозначно терминологически дифференцировать виды множественности с судимостью и без таковой, что исторически закреплено и логически оправдано, поскольку иных более значимых критериев для дифференциации множественности преступлений уголовное право за 150 лет своего существования не обнаружило. Соответственно, нужно четко и однозначно признать существенность выделения множественности с судимостью и без судимости с четким терминологическим оформлением той и другой. Мы предлагаем множественность без судимости в ее субъективном выражении именовать повторностью, а с судимостью – рецидивом, что исключает многие проблемы, имеющиеся без такового уточнения. Собственно, в конечном счете совершенно оправданно в определенной части на таком делении множественности остановился законодатель. В-пятых, не следует включать в повторность совокупность, поскольку они находятся в разных плоскостях (субъективной и объективной).

И естественно, исходя из нашей позиции понимания повторности как субъективной составляющей множественности преступлений, мы не можем согласиться ни с одним из авторов, понимающих ее как совершение нескольких преступлений. В основание повторности заложены только субъективные характеристики личности виновного, связанные с объективной множественностью признаком отнесения к одной системе в качестве одной из двух ее частей. В указанном плане совершенно прав был Б. А. Блиндер, сказавший, что «повышенная общественная опасность повторного преступления определяется не самим фактом совершения лицом двух преступлений… обусловлена тем, что здесь ярко проявляется устойчивая однородная линия антисоциального поведения субъекта»,[267] т. е. автор достаточно точно определил вторую составляющую множественности преступлений. Однако в теории уголовного права данная позиция не была услышана, мало того, некоторые авторы попытались абсолютно объективизировать повторность: «Если исходить из объективного свойства повторного преступления (а исходить надо только из него)…»,[268] «Отдельные авторы к признакам специального субъекта относят неоднократность (повторность) преступления. Эта точка зрения встречает возражения, поскольку неоднократность правильнее относить к объективной стороне преступления»;[269] «Повторность означает совершение лицом преступления во второй и более раз».[270] При таком подходе необходимость в институте множественности объективно исчезает и для ее отражения оказывается достаточным наличия определенных правил назначения наказания по совокупности преступлений или приговоров. Если бы это в полном объеме устраивало уголовное право, то уже давно множественность преступлений перестала быть дискуссионной категорией. Однако ни один из авторов не забывает о субъективной составляющей множественности, правда, не знает, что с ней делать. Это одна из причин непрекращающихся дискуссий вокруг множественности преступлений. Именно поэтому указанный объективный подход к определению множественности преступлений и в частности повторности не годится, он просто противоречит сущности множественности преступлений вообще и повторности в частности.

Субъективная составляющая множественности преступлений характеризуется определенными признаками. Прежде всего, следует остановиться на некоторых аспектах познавательно-детерминационной сферы сознания личности: а) изменении ценностных ориентаций субъектов при множественности преступлений, б) изменении социальных установок.

Представляется, что ценностные ориентации – такой этап детерминации психики, на котором субъект производит качественную оценку воспринимаемых явлений и явлений, привнесенных с жизненным опытом, с позиций их внутренней субъективной привлекательности. При этом: 1) оценивается существующая система ценностей с позиций субъективной приемлемости и привлекательности; 2) осуществляется оценка ценностей с позиций собственного представления о мире и своем месте в нем; 3) создается собственная система ценностей, которая, во-первых, корректирует в той или иной степени собственную систему ценностей, заложенную в опыте; во-вторых, в той или иной степени деформирует в сознании социальную систему ценностей, приспосабливая ее к своему «Я».

Указанные корректировка и деформация опять-таки во многом зависят от чувственно-опытного представления о себе и своем месте в мире, насколько оно соответствует реальному положению вещей, т. е. базируется на ошибке оценок, которая либо исключает ошибку восприятия и становится «ведущей», либо закрепляет прежнюю ошибку (прежние ошибки!), в результате чего происходит дальнейшее наслоение, накопление и усложнение ошибок.

Накопление ошибок ценностных ориентаций не проходит безболезненно для субъекта, поскольку постепенно закладываются основания для появления деформации ценностных ориентаций, которая возникает при накоплении ошибок однонаправленного действия. Под деформацией ценностных ориентаций мы понимаем максимальное отклонение ценностных ориентаций субъекта от допустимых человеческой общиной вне зависимости от политических ориентаций. Ошибки однонаправленного действия можно выделить двух видов: а) ошибки гиперзначимости социальных ценностей и б) ошибки гипозначимости их. Ошибки гиперзначимости возникают тогда, когда субъект переоценивает влияние официальной системы ценностей на общество и руководствуется в своем поведении только ею. Деформация ценностных ориентаций субъекта при максимальном накоплении ошибок гиперзначимости выливается в конформизм – признание единственно правильной официальной системы ценностей и следование в своей деятельности только ей.

Думается, прав И. С. Кон, говоря о том, что человек не рождается конформистом, он становится им под влиянием группового давления;[271] что это групповое давление тем сильнее, «чем важнее для индивида принадлежность к данной группе, чем строже групповая дисциплина…»,[272] и что «человек может обнаруживать высокую степень конформности в одной роли и достаточную степень независимости – в другой… Однако, когда склонность к конформизму обнаруживается устойчиво и не в одной, а в нескольких различных ролях, ее можно рассматривать и как некоторую личностную черту».[273] Именно эта устойчивая личностная черта и понимается нами как деформация гиперзначимости, как конформизм в абсолютном значении этого слова.

Ошибки гипозначимости прямо противоположны первым и заключаются в недооценке, преуменьшении значения официальной системы ценностей. Деформация ценностных ориентаций при накоплении таких ошибок приводит к абсолютному нигилизму, отрицанию официальной системы ценностей. В целом неприемлемы оба вида деформации. Однако с позиций существующего правопорядка более неприемлем нигилизм, который, с одной стороны, довольно часто и необоснованно революционизирует ситуацию в обществе, а с другой – ведет к правонарушениям и в том числе к преступлениям. Именно ошибки гипозначимости должны ложиться в основу правовых исследований личности преступника. Тем не менее конформизм также должен быть учтен правоведами: например, наказание призвано исправлять виновного, что вовсе не означает превращение его в конформиста, т. е. действие наказания должно быть строго дозировано.

При определении конформизма или нигилизма возникает странная ситуация, связанная с тем, что субъект макросистемы (государства, общества) входит еще и в ту или иную микросистему. При таком положении вещей ценностные ориентации субъекта претерпевают деформацию сразу двух видов: если по отношению к макросистеме имеется нигилизм, то по отношению к микросистеме – конформизм и наоборот. Особенно наглядно просматривается это на примерах политического и религиозного фанатизма, когда субъект не признает официальную систему ценностей, но некритично относится к ценностям микросреды.

Похоже, что деформация ценностных ориентаций имеет место на последней стадии социальной детерминации психики, когда субъективно-привлекательные представления о ценностях закрепляются и человек уже готов действовать с учетом закрепленных ценностных ориентаций. Разумеется, на данном этапе существует не только ошибочное, но и адекватное закрепление ценностных ориентаций. До этого идет накопление антисоциальных ценностных ориентаций у субъекта как результата все большей актуализации количества и качества совершаемых преступлений. Вот это постепенное накопление антисоциальных ценностных ориентаций от их пока случайного появления у субъекта до твердо и сознательно установленной жизненной позиции выстраивать свои правила социального поведения вопреки общепризнанным ценностным ориентациям и необходимо выделить путем их классификации и ранжирования при делении повторности на виды.

Но созданием системы ценностных ориентаций и ее развитием не завершается детерминационная сфера психики. Психология знает еще один ее этап, который называют установкой. Не вдаваясь в теоретический спор о том, есть установка или ее нет, отметим: в психике человека закрепляется нечто субъективно-привлекательное, что осуществляется на базе соответствующих оценок социальных ценностей и соответствующих ценностных ориентаций. Думается, этот субъективно-избирательный подход к оценкам окружающего мира и определяет степень готовности действовать в направлении субъективно-приемлемого результата никто отрицать не станет, а назовем мы данный феномен установкой или иначе – особого значения не имеет, поэтому в последующем будем оперировать термином «установка», понимая, что, как правильно сказал Ф. В. Бассин, простота определения установки не снимает массы проблем, которые при этом возникают.[274]

Под установкой Д. Узнадзе понимает «момент ее (психической жизни. – А. К.) динамической определенности… целостная направленность его (сознания. – А. К.) в определенную сторону, на определенную активность… основная изначальная реакция субъекта на воздействие ситуации, в которой ему приходится ставить и разрешать задачи».[275] По мнению Е. П. Ильина, мотивационную установку «можно рассматривать как латентное состояние готовности к удовлетворению потребности, реализации намерения».[276] В целом это более точное определение установки, хотя в нее следует включать не только саму готовность к удовлетворению потребности, которая уже заложена в самой нужде, но и готовность действовать тем или иным конкретным образом в направлении удовлетворения потребности. Именно поэтому установка – это стереотипная готовность действовать конкретным образом в создавшейся ситуации.[277] Таково традиционное понимание установки, и здесь особых разногласий нет.

Однако, похоже, установкой последний этап социальной детерминации психики не ограничивается. Ведь установка заложена и уже существует в определенной мере в предыдущем опыте. Но поскольку социальная детерминация возникает не только из опыта, а и из вновь поступившей информации, в последней мы можем найти и информацию установочного плана, закрепляющую и усиливающую установку; и информацию антиустановочного характера, которая может изменить установку, повлиять на нее. При достаточно мощном слиянии антиустановочной информации, содержащейся в опыте и вновь поступившей, может даже возникнуть новая установка (контрустановка). Таким образом, на данном этапе не только возникает (закрепляется, усиливается) установка, но имеет место и контрустановка. При их столкновении возникает установочная борьба, которая может завершиться закреплением либо усилением прежней установки или возникновением новой установки и переводом ранее существующей в разряд антиустановки, т. е. готовность действовать в новых условиях – это не что иное, как слияние прежнего опыта и оценки вновь поступившей информации.

Результат установочной борьбы, все более частое и решительное проявление антисоциальных установок, наращивание их и окончательное закрепление в антисоциальной профессионализации должно интересовать исследователя субъективной составляющей множественности преступлений.

У психологов, социологов, криминологов наибольший интерес вызывает именно эта сторона борьбы установок, заключающаяся в возможности изменения антисоциальных установок личности. По мнению некоторых, «напряженность социальной установки зависит от уровня нормативной повелительности в отношении определенных аспектов поведения – ужесточение санкций приводит к понижению установки в силу ослабления саморегулятивных функций диспозиций и повышения внешнерегулятивных».[278] С подобным отношением к изменению установки вряд ли можно согласиться. Во-первых, едва ли правильно говорить о более низкой («понижении») и более высокой установках, поскольку подобное ничего не дает в плане социальной оправданности установки: всем известно, что самая «высокая» просоциальная установка существует при конформизме, однако трудно считать ее социальным благом. Лучше использовать степень деформации социальной установки личности, признав максимальную степень деформации всегда (по крайней мере, до тех пор, пока на земле ни установится рай) социально неоправданной. Иные степени деформации социальных установок при исследовании преступного поведения следует рассматривать только в плане ошибок гипозначимости, поскольку ошибки гиперзначимости, как правило, ведут к просоциальному поведению. Во-вторых, авторы предлагают решение абсолютно непригодное – снять проблему деформации установки через ужесточение санкций. Правоведы постоянно с этим сталкиваются и точно знают, что ужесточение санкций не дает сколько-нибудь значимого эффекта. По крайней мере, уже с XIX в. социологически доказано, что введение смертной казни за какой-либо вид преступления не уменьшает количества таких преступлений в обществе, а исключение смертной казни из системы наказаний не влечет за собой увеличения количества преступлений, за которые ранее была установлена высшая мера наказания.[279] Иными словами, ослабление или усиление санкций не изменяет социальных установок. Мало того, мы знаем, что при относительно одинаковых системах и законодательстве преступность в одних странах (например, США) гораздо выше, нежели в других (например, Японии), что свидетельствует о большей деформации социальных установок в первых по сравнению со вторыми. В-третьих, авторы упустили из виду, что ранее они выдвигали в качестве решающего фактора формирования установок образ, а не уровень жизни, именно образ жизни[280] при примерно одинаковом уровне жизни в США и Японии делает более уязвимыми США. Правоведам известно также, что никакое ужесточение санкций не способно изменить образа жизни. Об этом свидетельствует, например, безрезультатность борьбы с бродяжничеством во многих странах мира, подчас с разными социальными системами. И поскольку образ жизни – система потребностей, ценностных ориентаций, установок и т. д., санкциями их изменить нельзя.

В целом возможность изменения установок лежит за рамками нашего исследования, поэтому мы согласимся с традиционной, на наш взгляд, позицией, согласно которой социальные установки изменяются путем изменения окружающей среды и воспитания, через которое усиливается самоконтроль личности. Именно в таком порядке: главным образом, следует менять несправедливые, неоправданные социальные порядки, а уж потом воспитывать. Хотя нужно признать, что указанные факторы не связаны друг с другом: в самых несправедливых социальных условиях настолько глубоко «промывают мозги» (манипулируют сознанием) и настолько широко внедряют конформизм, что основной части населения общество представляется идеальным, т. е. воспитание заменяет собой улучшение условий и подчас довольно успешно. Пока изменение антисоциальных установок интересует нас применительно к их углублению и усилению при совершении нескольких преступлений. При этом, на наш взгляд, установочная борьба может затихать не только при постепенном убывании и полном исчезновении антисоциальных установок. Возможно подобное и при полном господстве в сознании лица антисоциальных установок (нигилизм), когда человек по абсолютной привычке совершает преступление при полном отсутствии просоциальных установок. Повторность с ее делением на виды способна выявить некоторые ранжированные степени деформации социальных установок личности.

Кроме того, повторность может различным образом выглядеть и при некоторых изменениях мотивационной сферы в связи с совершением нескольких преступлений. Сравнение сфер мотивационной и социальной детерминации психики показывает, что они раскрывают различные стороны психики, что каждая из них специфична. С этим не все психологи согласны. «Подход этих исследователей (Дж. Айцена и М. Фишбайна. – А. К.) привел к фактическому совпадению понятия установки с понятием мотивации. Важным является тот факт, что разработка понятия установки привела к конвергенции между социально-психологическим и мотивационно-психологическим развитием моделей. Данный подход дает возможность проводить различие между мотивацией и контролем за действием».[281] Ни данный подход, ни его аргументация не убеждают в приемлемости слияния установки и мотивации: во-первых, спорен сам вывод о проведении разграничения между мотивацией и контролем за действием, поскольку следует различать только одноуровневые понятия (нет смысла искать различия между собакой и домом, так как они располагаются на разных уровнях классификации явлений), а пока осталось недосказанным то, что мотивация и контроль за действием – одноуровневые понятия; во-вторых, даже если встать на позиции возможности такого разграничения, остается непонятным, почему нельзя различать мотивацию и контроль за действием без слияния установки с мотивацией.

Думается, установка и мотивация – самостоятельные элементы психики: специфичность установки определяется информацией о готовности субъекта к действию в определенном направлении, тогда как специфичность мотивации исходит из информации о прогнозируемости этой готовности поведения, т. е. в основание того и другого явления заложена различного характера информация. Мало того, прогнозируемое поведение может совпадать или не совпадать с установкой субъекта, поскольку установка может быть скорректирована последующей информацией о каких-то обстоятельствах одного направления, а прогнозируемое поведение – иными обстоятельствами в другом направлении. Скорее всего, говоря о соотношении установки и мотивации, следует иметь в виду, что установка в той или иной степени реализуется в мотивации.

На наш взгляд, все мотивационные сферы следует делить на первичные и вспомогательные (дополнительные). Первичные представляют собой побуждение общего порядка, когда определяются предполагаемый предмет нужды и необходимость действия в этом направлении. Вспомогательные мотивационные сферы возникают при принятии решения действовать на фоне борьбы мотивов, выбора из нескольких вариантов поведения именно преступного поведения и выбора из нескольких вариантов преступных способов действования одного окончательного варианта, наиболее привлекательных в данной ситуации для субъекта.[282] Так выглядят мотивационные сферы при совершении одного преступления. В случаях совершения нескольких преступлений одним субъектом вторичные (вспомогательные) мотивационные сферы психики виновного начинают изменяться в соответствии с изменением социальных установок у лица. Как правило, в связи с увеличением количества преступлений становится все менее существенной борьба мотивов по выбору преступного поведения и борьба мотивов по выбору способа действования. Лицо все более унифицирует свои поведение и способ поведения, становясь все более привычным или даже профессиональным преступником. Мотивация преступного поведения, постепенно отходя от стихийной, становится все более устойчивой. Данный постепенный переход от одного в другое состояния установки и мотивации и призвана установить повторность с ее разновидностями.

Оценка влияния мотивационной сферы на повторность не может быть полной без рассмотрения цели. Как и при мотиве, социально деформированная цель появляется во вторичных мотивационных сферах, когда возникает стремление к достижению преступного результата. При характеристике повторности важно установить, насколько эта деформированная установкой цель связывает все преступления в нечто становящееся все более единым, насколько приближается она к общей цели, становясь постепенно ею.

При оценке социально-психологических признаков повторности нельзя забывать о том, что повторность, как и индивидуальное сознание, может носить случайный или устойчивый характер. Случайные преступники характеризуются наличием положительных или нейтральных мотивов, отрицательная мотивация у них присутствует чрезвычайно редко;[283] ситуационностью мотивации[284] и т. д.

И конечно же, повторность должна отразить изменение вины как одной из основных составляющих субъективную часть множественности преступлений. Однако прежде всего необходимо дать ответ на вопрос о том, какова может быть вина в повторности преступлений: только ли умышленной может быть повторность, или же она может быть и неосторожной. Некоторые авторы критикуют В. П. Малкова за то, что он признает повторность только умышленных преступлений.[285] Вместе с тем в теории уголовного права имеется и иного рода несогласие с позицией В. П. Малкова, связанное с тем, что он признает рецидивом и совершение неосторожных преступлений.[286] Поскольку рецидив В. П. Малков включает в повторность, соответственно, включает туда и неосторожный рецидив, то вроде бы возникает внутреннее противоречие в позиции данного автора. Но это не так. Первая критическая позиция, на наш взгляд, не по адресу: нам не удалось найти у В. П. Малкова признания повторности только умышленной. Мало того, включение рецидива в повторность и признание рецидива и неосторожным, что прослеживается в обеих рецензируемых работах,[287] свидетельствует, скорее всего, о приверженности автора к признанию повторности и умышленной, и неосторожной. Кроме того, в своей работе, посвященной повторности преступлений, В. П. Малков выделял повторность умышленных преступлений, повторность неосторожных преступлений и повторность при сложной форме вины.[288] Оправданно ли это и обоснованна ли критика данной позиции? Действующий уголовный закон снял данную проблему, исключив из закона повторность и признав рецидив только умышленным (ст. 18 УК), но, как и следовало ожидать, не исключил ее из теории уголовного права. И. Б. Агаев вновь возвращается к этой проблеме и признает повторность и умышленной, и неосторожной; мало того, на этой основе производит классификацию простой повторности.[289] Подобное он аргументирует изменением ценностных ориентаций лица при различных формах вины и всегда негативным (отрицательным или пренебрежительным) отношением виновного к социальным ценностям.[290] Мало того, автор признает и рецидив умышленным и неосторожным,[291] несмотря на признание уголовным законом рецидива только в умышленных преступлениях (ст. 18 УК РФ, ст. 18 УК Азербайджанской республики).

В целом с автором необходимо согласиться. Ведь по сути своей преступление остается преступлением вне зависимости от того, умышленно оно совершено или неосторожно; от видов вины зависит лишь степень общественной опасности личности преступника и, в конечном счете, преступления и, соответственно, его наказуемость. В этом плане ничего не меняет и количество совершенных преступлений – множественность будет существовать и при умышленной, и при неосторожной вине. Вопрос здесь в другом – ограничим ли мы условно повторность и рецидив умыслом или же признаем их и неосторожными. Очевидным при этом является одно – данная проблема должна быть разрешена однозначно применительно и к повторности, и к рецидиву как равнозначным элементам субъективной составляющей множественности преступлений; иной подход был бы просто нелогичен. Могут возразить, что рецидив как более опасная категория не может быть равнозначен повторности. И мы с этим заранее согласны. Но сама по себе большая опасность рецидива вовсе не свидетельствует о неприемлемости неосторожного рецидива, она просто показывает, что неосторожная множественность с судимостью опаснее неосторожной множественности без судимости. И здесь возможны два пути: 1) выделить по две разновидности множественностей без судимости и с судимостью (повторность и «неповторность», рецидив и «нерецидив») с признанием умышленными первых в том и в другом ряду и неосторожными – вторых («неповторности» и «нерецидива»); 2) включить неосторожность в повторность и рецидив. Третий смешанный путь включения неосторожности в повторность и невключения ее в рецидив, на наш взгляд, неприемлем, поскольку он противоречит равным возможностям выделенных классов. Первый путь, думается, малопригоден в силу искусственного размывания сущности и значения повторности и рецидива. Более приемлем второй путь. Во-первых, он полнее отвечает равнозначности деления на повторность и рецидив. Во-вторых, классификация субъективной составляющей множественности преступлений становится проще. В-третьих, с позиций субъективных характеристик личности совершившего несколько преступлений гораздо проще создавать критерии их оценки на одном каком-то уровне (либо повторности, либо рецидива), а не на двух уровнях (повторности и «неповторности» – с одной стороны, рецидива и «нерецидива» – с другой). В-четвертых, учитывая более низкую общественную опасность неосторожной множественности, ее следует ввести в самые менее опасные разновидности повторности и рецидива вместе с другими создающими меньшую общественную опасность обстоятельствами (при наличии условного испытания, несовершеннолетии преступника, аффектированном поведении, провоцирующей роли потерпевшего, существующей защите от посягательства). Законодатель по этому пути идет при оформлении категорий преступлений, относя неосторожные преступления к преступлениям только небольшой или средней тяжести, хотя и не очень последовательно.[292] Именно поэтому мы избираем второй путь решения проблемы неосторожной множественности – включаем в структуру и повторности, и рецидива неосторожность. Каких-либо существенных социальных или юридических препятствий по реализации такого вывода мы не видим, если не считать необходимости внесения соответствующих изменений в уголовный закон.

Повторность может быть дифференцирована на основании вины в нескольких направлениях. Прежде всего, при отражении умысла во всех видах повторности менее опасный вид вины (неосторожность) необходимо отразить в самой низкой степени опасности повторности, потому что степень опасности личности применительно к вине здесь самая низкая. При этом возникает вопрос о существовании дифференциации повторности в зависимости от деления умысла на прямой и косвенный, а неосторожности – на легкомыслие и небрежность. Думается, данная более глубокая классификация вины особого значения для дифференциации повторности не имеет, поскольку при косвенном умысле, легкомыслии и небрежности речь идет о побочном, нежелаемом результате деятельности лица, когда разница в психическом отношении к содеянному будет весьма трудно уловимой при дифференциации опасности повторности. Именно поэтому мы предлагаем отнести указанные три вида вины к повторности самого низкого уровня. Кроме того, опасность личности виновного зависит еще от вменяемости, которая является частью вины как способность осознавать, предвидеть и контролировать свое поведение:[293] чем ниже эти способности, тем менее опасна личность, большая возможность ее исправления, тем ниже опасность повторности, и наоборот. Второй своей частью – степенью негативного отношения к существующему правопорядку – вина во многом примыкает к деформации ценностных ориентаций и деформации социальных установок и может быть учтена в качестве таковых при дифференциации повторности.

При этом не следует забывать, что при повторности мы говорим не просто о вине по отношению к каждому отдельному преступлению, а о вине применительно к нескольким преступлениям, т. е. о социально негативном психическом отношении лица, которое проявилось при совершении нескольких преступлений. Данное психическое отношение характеризуется степенью предвидения повторения преступления (в одной ситуации она отсутствует, в других – слабо развита, в третьих – является основной составляющей психического отношения к повторению преступлений). Но главным остается то, насколько вина объединяет несколько преступлений в нечто единое, которое еще не превращается в единичное преступление, но уже максимально приближено к нему, оставаясь, тем не менее, множественностью преступлений. Степень этого приближения различна и в основном зависит от степени желания субъекта совершить несколько преступлений, т. е. связана в целом с прямым умыслом. В конечном счете в самом опасном проявлении повторности желание совершения преступления превращается в привычку, которая свидетельствует о появлении профессионального преступника. Здесь не следует забывать, что единство умысла является одним из основных признаков единичного, в особенности – продолжаемого преступления. И это единство умысла в различной его степени проявляется в видах повторности, с максимальным выражением в промысле.

Итак, степень деформации ценностных ориентаций, особенно в их групповом выражении, степень деформации социальных установок и все больше проявляющееся стремление жить за преступный счет, степень осознанности повторения преступного поведения и степень негативного отношения к социальным установлениям в целом должны показать степень возможной или реальной неисправимости лица, которое и имеет сущностное значение для повторности.

Общее определение повторности на этой основе может выглядеть следующим образом: повторность – предполагаемая степень неисправимости виновного в совершении нескольких преступлений, ни за одно из которых он не судим, проявившаяся в степени объединенности умысла и цели на совершение нескольких преступлений, в степени субъективной связанности совершенных преступлений и антисоциальной направленности сознания лица на их совершение.

1.1.2. Виды проявления повторности

1.1.2.1. Неоднократность как вид проявления повторности

До сих пор остается проблематичной классификация повторности. В целом довольно точно и глубоко рассмотрел теоретическое представление о делении повторности на виды И. Б. Агаев[294] и повторять его мы не видим смысла. Остановимся лишь на нескольких моментах. Во-первых, во многих позициях авторы забывают о формальной логике. В качестве примера подобного можно привести мнение В. П. Малкова, который в своей классификации повторности признает неоднократность разновидностью повторности,[295] и здесь же пытается разграничить неоднократность и повторность.[296] Интересно получить ответы у автора на вопросы о том, чем отличается береза от дерева, лошадь от животного и т. д. Разумеется, вопросы некорректны, некорректными будут и ответы на них. Столь же некорректно и разграничение неоднократности (вида) от повторности (рода), если указанный автор хочет быть до конца последовательным. Такую же ошибку допускает и группа авторов, которые вроде бы признают разновидностями повторности неоднократность, систематичность и промысел.[297] И коль скоро законодатель такой классификации не регламентировал, следовательно, авторы взяли ее из теории уголовного права и согласны с ней («разновидностями повторности являются»). Однако на следующей странице следует неожиданный пассаж: «Вместе с тем, на наш взгляд, законодателю при создании уголовных законов следовало бы избегать обилия по существу идентичных терминов при характеристике одного и того же понятия. Термин «повторность» вполне достаточен для обозначения преступных действий, совершаемых более одного раза».[298] Так есть указанная авторами классификация или она не существует реально? Является неоднократность разновидностью повторности или она идентична повторности? Во-вторых, к сожалению, приходится констатировать тот факт, что многие теоретики уголовного права слишком тесно увязаны в своих разработках с уголовным законом, хотя еще С. В. Познышев писал, что отношение науки к закону должно быть критическим. В результате появляются оптимистические заявления, которые со временем не оправдываются. Так, М. Н. Становский с удовлетворением отмечает: «Что касается видов множественности преступлений, то Уголовный кодекс РФ 1996 г. фактически подвел итог многолетней дискуссии по этому вопросу в юридической литературе, назвав таковыми 1) неоднократность, 2) совокупность и 3) рецидив преступлений. Аналогичное подразделение множественности преступлений на эти три вида предлагалось нами в диссертационной работе».[299] И как смотрится этот итог многолетней дискуссии на фоне последующего исключения из уголовного закона неоднократности? Кстати, по нашим сведениям, М. Н. Становский несколько иначе излагал в диссертации классификацию множественности; он выделял идеальную совокупность и неоднократность как формы множественности;[300] в свою очередь, неоднократность он подразделял на неоднократность преступлений (в узком смысле), повторность, систематичность, в виде промысла, специальный рецидив и особо опасный рецидив.[301] После принятия Уголовного кодекса 1996 г. данная классификация утратила для автора смысл и в монографии 1999 г. он о ней уже не упоминает. И в определенной части правильно делает, поскольку она представляла из себя лоскутное одеяло, сшитое из широкого и узкого понимания терминов, по различным основаниям. А с позиций действующего законодательства она вообще утратила свое значение.

Критический анализ позиций привел И. Б. Агаева к следующему представлению о классификации повторности: 1) простая повторность, состоящая из повторности неосторожных преступлений и повторности умышленных преступлений и 2) преступный промысел.[302] Таким образом, автор создал свою и абсолютно неприемлемую классификацию повторности. Прежде всего, слишком упрощена классификация при делении на два основных вида; трудно представить себе, что простая повторность может охватить без изъянов всю массу повторности, располагающуюся за пределами промысла. Как видим, И. Б. Агаев исключает неоднократность как вид повторности. Критикуя авторов, предлагающих выделить неоднократность, И. Б. Агаев, с одной стороны, вполне оправданно обращает внимание на то, что теория уголовного права не может определиться с данным понятием (то отождествляют с повторностью, то исключают повторность и выделяют неоднократность в качестве самостоятельной формы множественности преступлений, то признают ее видом повторности), но, с другой стороны, свое негативное отношение к неоднократности аргументирует весьма странным образом: «Многие авторы при классификации повторности преступлений выделяют такой вид, как неоднократность преступлений. Неоднократность преступлений они определяют как совершение лицом двух или более тождественных либо однородных преступлений до осуждения… Так как, с нашей точки зрения, повторность преступлений образуют лишь случаи совершения преступлений до осуждения по ним, то выделение неоднократности преступлений в качестве вида повторности преступлений считаем излишним».[303] Логика суждений в данном случае оставляет желать лучшего: автор вроде бы не согласен с неоднократностью и с позициями, обосновывающими ее существование, однако надлежаще оформить тезис, требующий аргументированной критики, или тезис, требующий поддержки, он просто не смог. Поэтому отметим его неаргументированный вывод о том, что неоднократность его не устраивает. Кроме того, совершенно неудовлетворительна классификация повторности на втором уровне, поскольку промысел также может быть умышленным, что в классификации не отражено.

На наш взгляд, неоднократность следует выделить в качестве разновидности проявления повторности. Но для этого необходимо избавиться от некоторых существующих в теории уголовного права условностей.

Прежде всего, следует прекратить законодательные «игры» с неоднократностью (иначе происшедшее с неоднократностью через семь лет после вступления УК 1996 г. в законную силу мы назвать не можем); общество и государство должно решить однозначно – неоднократности в законе быть.

Кроме того, необходимо «забыть», что неоднократность – это совершение двух и более преступлений, поскольку подобный подход привел к тупику в рассмотрении разновидностей множественности и к исключению неоднократности из уголовного закона. Неоднократность – суть субъективная составляющая совершения двух или более преступлений, которая заключена в нескольких моментах.

В неоднократности антисоциальная ориентация лица либо не выражена вообще, либо выражена чрезвычайно слабо, что связано со случайностью совершения нескольких преступлений, с их ситуативным характером.

В связи с этим антисоциальные установки личности, как правило, не характеризуют неоднократность; их зачатки можно обнаружить лишь через сам факт совершения нескольких преступлений; в том, что данное лицо не может разрешать социальный конфликт путем правомерного поведения либо правомерное поведение затруднено в конкретной ситуации (например, при превышении пределов необходимой обороны).

Неоднократности свойственно также то, что антисоциальные мотивы характеризуют каждое в отдельности преступление и не являются сквозными, объединяющими все совершенные преступления в нечто цельное. Обособленность мотивации каждого преступления, входящего во множественность, и отсутствие общего для всех преступлений, составляющих множественность, мотива – определяющий признак неоднократности.

В неоднократности проявляется и обособленность целеполагания применительно к каждому отдельно взятому преступлению. Случайный характер каждого из совершенных преступлений показывает отсутствие субъективной связанности данных преступлений, отсутствие общности целей применительно ко всем совершенным преступлениям.

Указанная субъективная несвязанность отдельных преступлений, их субъективная обособленность позволяет распространить неоднократность на все преступления. Именно поэтому, на наш взгляд, лишена смысла дискуссия о соотнесении неоднократности только с умышленными или и с неосторожными преступлениями. Мало того, неоднократность должна распространяться на все преступления, в которых результат является нежелаемым для виновного, побочным, поскольку это преступления меньшей опасности, и они в большей мере соответствуют наименее опасной разновидности проявления повторности. Неоднократность – это субъективная характеристика любой множественности вне зависимости от вины относительно каждого из входящих во множественность преступления. Подобный подход позволяет нейтрализовать «скользкий» вопрос о том, как быть с неоднократностью при наличии во множественности и неосторожных, и умышленных преступлений.

В результате изложенные субъективные характеристики свидетельствуют о том, что в неоднократности вина направлена на совершение отдельных самостоятельных преступлений и может быть выражена в виде умысла или неосторожности либо в их сочетании, общей цели к совершению множества преступлений нет, субъективная связанность преступлений отсутствует, степень антисоциальной направленности сознания виновного низкая. На этой основе можно определить неоднократность как повторность первой ступени, когда возможна применительно к каждому конкретно совершенному преступлению вина различного вида, отсутствуют антисоциальные ориентация и установки личности, общая цель и субъективная взаимосвязанность преступлений, что показывает слабо выраженную антисоциальную направленность сознания виновного.

1.1.2.2. Систематичность как разновидность проявления повторности

Несколько иную картину представляет собой характеристика систематичности, по поводу которой не все благополучно обстоит в теории уголовного права и в законодательстве.

На наш взгляд, начало систематичности положило Уголовное уложение 1903 г., в ст. 64 которого было выделено две разновидности совокупности преступлений: а) по привычке к преступной деятельности и б) обращение преступной деятельности в промысел. Комментируя данную норму, Н. С. Таганцев особого внимания на эти разновидности совокупности преступлений не обращает и анализирует только правила назначения наказания.[304] Но несколько позже С. В. Познышев уже называет данные виды квалифицированной совокупностью преступлений и считает, что «в таком выделении случаев, обнаруживающих привычку к преступной деятельности, нельзя не видеть некоторого шага вперед по сравнению с действующим правом».[305] Как видим, законодатель отразил в Уголовном уложении субъективный момент (привычку к преступной деятельности), на этой основе выделил виды совокупности преступлений, и теория уголовного права в определенной части одобрительно отнеслась к этому. Как представляется, здесь в первой разновидности и была выделена систематичность.

Советское уголовное право выделяло систематичность в качестве квалифицирующего признака. Однако в теории уголовного права единства мнения по ее сущности и законодательной приемлемости достичь не удалось. Вначале указанный субъективный момент еще сохранялся применительно к пониманию систематичности.[306] Затем он все более корректировался объективными моментами: «Только многократность повторения одних и тех же действий позволяет говорить о системе поведения человека… Систематичность представляет собой не просто сумму разрозненных преступных актов, а их тесную внутреннюю связь, свидетельствующую об определенном поведении лица, его наклонностях, взглядах».[307]

Однако это скромное упоминание субъективного момента при анализе систематичности не удовлетворило некоторых ученых, поскольку «в интересах правильного понимания закона важно иметь четкое представление о количественном признаке систематичности, так как по нему легче распознавать рассматриваемую разновидность повторности преступлений».[308] Отсюда «под систематичностью понимаются такие случаи, когда в течение более или менее продолжительного времени лицо совершает одно и то же преступное деяние три раза и более, если ни за одно из этих преступлений оно не подвергалось осуждению, а содеянное свидетельствует об определенной отрицательной тенденции в поведении виновного».[309] В данной позиции четко просматривается стремление к максимальной объективизации систематичности, к полному забвению субъективного момента, так как даже отрицательные тенденции указываются применительно к поведению лица.

Все это послужило сигналом к полной объективизации понимания систематичности, последнее стало господствовать в теории уголовного права[310] и постепенно было сведено к простейшей формуле – совершение преступлений три и более раза.[311] Неприемлемость изложенной объективизации понимания систематичности очевидна. И не случайно в теории уголовного права уже появляются критические нотки такого представления о систематичности и предложение о том, что «трехкратное совершение лицом определенных тождественных или однородных действий будет свидетельствовать о системе при условии, что между ними имеется необходимая внутренняя связь»,[312] хотя надо признать, что о субъективной составляющей систематичности и здесь речи не идет. Достаточно заставить ее сторонников ответить на вопрос: что собой представляет совершение четырех преступлений – неоднократность (два и более) или систематичность (три и более). Неспособность ответить на этот и на другие подобные вопросы завела в тупик теорию уголовного права в связи с пониманием систематичности; в конечном счете, и закон, и теория уголовного права поспешили освободиться от анализируемой разновидности проявления повторности, как и от самой повторности. И даже сторонники сохранения повторности уже не обращаются к систематичности.

Так, по мнению И. Б. Агаева, «большая группа правоведов считают систематичность преступлений разновидностью повторности преступлений. При определении систематичности преступлений они сосредотачивают свое внимание в основном на количественном критерии, т. е. считают, что систематичность преступлений предполагает совершение тождественного преступления не менее трех раз, что и свидетельствует об определенной тенденции в поведении виновного. На наш взгляд, совершение преступления не менее трех раз не является поводом для выделения систематичности преступлений как вида повторности».[313] Полностью согласны, на таком фундаменте систематичность преступлений не построишь. Но какое отношение все это имеет к последующему выводу автора: «Можно сделать вывод, что выделение систематичности преступлений и неоднократности преступлений в качестве разновидностей повторности приводит к тому, что понятия „повторность“, „неоднократность“, и „систематичность“ дублируют друг друга», в связи с чем нецелесообразно использовать их для обозначения видов повторности.[314] Непригодность существующей теории по определению того или иного социально-юридического феномена еще не повод для отрицания его. Вполне понятно, что автору на фоне существующей доктрины не удалось точно и убедительно выделить какие-либо виды повторности, не являющиеся промыслом, и он пошел по более легкому пути их обобщения. Однако неоднократность и систематичность существовали еще в XIX веке и к аргументации их социальной обоснованности или необоснованности следовало подойти более основательно. И если бы И. Б. Агаев прислушался к своему внутреннему «голосу», который диктовал ему, что «совершение нескольких преступлений свидетельствует о повышенной общественной опасности личности преступника, его более устойчивой антиобщественной направленности, о стойкости негативного отношения к обществу»,[315] он бы нашел критерии выделения неоднократности и систематичности.

Итак, краткий анализ развития понятия систематичности привел к неутешительному выводу: и закон, и теория уголовного права забыли об одной истине – наказание назначается конкретному лицу в соответствии с его личностными характеристиками, куда входит и степень привычки к преступной деятельности. И уголовным законом, и теорией уголовного права была упущена возможность развития точного субъективного определения систематичности, заложенного Уголовным уложением 1903 г. Именно субъективный момент должен лежать в основе понимания систематичности; именно он и только он помогает разграничить различные проявления повторности преступлений. Никакие объективные критерии для этого не годятся. тем более что они представляют собой объективные родовые характеристики множественности преступлений вообще.

В чем же заключаются субъективные характеристики систематичности? Прежде всего, систематичность предполагает возникновение социальной ущербности правосознания лица, при котором лицо предполагает в той или иной мере постоянное разрешение социальных конфликтов преступным путем.

В сознании лица возникают достаточно четко выраженные антисоциальные ориентации, которые могут быть направлены на совершение определенного вида преступления или же на неопределенный круг преступлений (например, создание банды на совершение и корыстных, и некорыстных преступлений). При непресечении преступной деятельности у лица создается синдром безнаказанности, который усиливает антисоциальные ориентации личности. Однако и пресечение преступной деятельности не всегда исключает эти ориентации. По крайней мере, социологи и криминологи довольно устойчиво говорят о том, что в местах лишения свободы определенная масса преступников проходит «тюремные университеты», все больше утверждая себя в антисоциальных ориентациях. И чем длительнее сроки лишения свободы, тем привычнее для преступников становятся места отбывания наказания, тем менее они их отпугивают в качестве потенциального результата преступления, тем весомее база для антисоциальной ориентации таких преступников.

При этом антисоциальные ориентации становятся фундаментом для возникновения антисоциальных установок, которые приводят к профессионализации преступников. По крайней мере, именно при систематичности появляются зачатки профессионализации преступников. В таких случаях борьба про– и антисоциальных установок все чаще разрешается в пользу последних; общее предупреждение социальных мер воздействия все менее эффективно, специальное предупреждение действует кратковременно, только на период, например, лишения свободы.

При систематичности появляется антиобщественная мотивация на более или менее постоянную преступную деятельность. Постепенно мотив из вторично преступного становится доминирующим, когда все менее значима борьба про– и антисоциальных мотивов, хотя в абсолютно доминирующий пока не превращается.

Цели преступления по-прежнему обращены на каждое совершенное преступление, однако между целями появляется связь, создающая некую субъективную систему. Общей цели, жестко связывающей в нечто единое все целеполагание по множеству преступлений, пока нет.

Вина в систематичности характеризуется только прямым умыслом, поскольку достижение побочного, не нужного лицу результата (косвенный умысел, легкомыслие, небрежность) мы отнесли к неоднократности как наименее опасной разновидности проявления повторности. Уже появляется единый умысел, связывающий вину относительно каждого преступления; лицо стремится не упускать возможности совершить новое преступление.

Вышеизложенные субъективные характеристики показывают возникновение нового качества – субъективной привлекательности занятия преступной деятельностью, привычки к преступной деятельности, субъективной связанности отдельных преступных актов. Данная субъективная обобщенная характеристика устремлений личности вызывает к жизни объективное совершение множества преступлений.

Отсюда систематичность можно определить так: это повторность второй ступени, когда появляются зачатки общей цели, единство умысла и субъективная взаимосвязанность совершенных преступлений, что свидетельствует о существенной выраженности антисоциальной направленности сознания виновного.

Систематичность отличается от неоднократности именно указанными моментами – появлением в ней единства умысла, субъективной взаимосвязанности отдельных преступлений, существенной выраженностью антисоциальной направленности сознания виновного и в целом более высокой опасностью личности преступника.

1.1.2.3. Промысел как вид проявления повторности

Как выше уже было указано, в Уголовном Уложении 1903 г. упоминается промысел в качестве разновидности совокупности преступлений. Однако нам не удалось найти определения сущности промысла применительно к данному законодательному акту. По крайней мере, ни в комментарии Н. С. Таганцева,[316] ни в пособии С. В. Познышева.[317] которые о промысле упоминают, не дано определения или какого-либо сущностного толкования промысла. Хотя надо признать, что тридцатью годами ранее Н. С. Таганцев говорил следующее: «Еще ближе к совокупности подходит последний тип сложных преступлений, так называемые преступные наклонности или преступное ремесло, которые представляют не только раздельность преступных актов со стороны объективной, но и полную их самостоятельность с субъективной, так что каждое преступление представляется продуктом особого намерения, хотя в то же время все они соединяются в единое целое, или потому, что являются продуктами одной и той же преступной наклонности, или потому, что они суть проявления постоянной деятельности лица, его обычных занятий, доставляющих ему, например, средства к жизни».[318] Очевидно, автор выделяет два типа преступного поведения лица, связанных либо с преступными наклонностями лица, либо с постоянным занятием преступной деятельностью, являющейся источником доходов лица. Надо признать, что такое деление, в определенной части, является некорректным, поскольку один тип поведения выделен в зависимости от субъективных характеристик виновного, а второй тип – в зависимости от постоянства занятия преступной деятельностью. Мало того, постоянное занятие преступной деятельностью (второй тип) не может не базироваться на преступной наклонности. Именно поэтому автор должен был избрать либо только объективные, либо только субъективные характеристики с их разграничением. Однако в настоящее время для нас главным является то, что Н. С. Таганцев кладет субъективные характеристики личности виновного в основание выделения множественности преступлений. При этом можно сказать, что все это автор относит к преступному промыслу, хотя такого наименования автор не использует.

В советском уголовном праве данная категория множественности преступлений использовалась широко. В Руководящих началах 1919 г. речь шла о профессиональных преступниках (рецидивистах) (п. «г» ст. 12). В Уголовном кодексе 1922 г. профессиональные преступники и рецидивисты уже разъединены («профессиональные преступники или рецидивисты» – п. «е» ст. 25), профессионализм преступников указывается и в Особенной части УК, например, применительно к краже (п. «б» ст. 180 УК). Основные начала 1924 г. о профессиональных преступниках уже не упоминают и говорят только о рецидивистах (п. «г» ст. 31). Уголовный кодекс 1926 г. не регламентирует в Общей части ни того, ни другого и указывает только на повторность (п. «г», ст. 47), однако в Особенной части множественность преступлений представлена более широко: повторно (например, п. «б» ст. 162 – кража), неоднократно (например, п. «г» ст. 162), в виде промысла (например, ч. 2 ст. 164 – покупка заведомо краденного). В уголовном законе вновь появляется промысел как разновидность множественности преступлений, хотя надо признать, что указание промысла по отдельным и даже не самым опасным видам преступлений не решало проблемы профессиональной преступности. Такая ситуация сохранялась до УК 1996 г., которым данный термин упраздняется. Означает ли это, что профессиональные преступники более не интересуют ни законодателя, ни теорию уголовного права?

На наш взгляд, очень любопытным в данной ситуации является то, что промысел как профессиональная преступность, как преступная наклонность была отменена на фоне развития нэпа в СССР, а затем отменена при реставрации капитализма в России. Случайное это совпадение или определенная тенденция по точному установлению сущности первоначального накопления капитала и в какой-то степени смягчения последствий преступлений. Не исключено, что под этим скрывались различные мотивы: в условиях нэпа, возможно, основным поставщиком профессиональной преступности были беднейшие слои населении (рабочие и крестьяне),[319] а усиливать репрессии относительно единственных союзников большевики не могли; в условиях реставрации капитализма сработала мнимая демократия и стремление власти объективизировать наказание, назначать его только за совершенное деяние без детализации влияния личности преступника.[320] Какими бы мотивами ни руководствовалось государство в данном случае, глубочайшей ошибкой является игнорирование личности преступника, особенно – привычного и трудно исправимого или неисправимого вовсе преступника, т. е. при наличии промысла. Именно поэтому, на наш взгляд, было ошибкой непризнание промысла особо опасной разновидностью повторности, и следующим шагом законодателя должно быть введение промысла в уголовный закон в качестве разновидности повторности. «Учитывая, что систематическое совершение разных преступлений (в нашем случае – имущественных) свидетельствует о повышенной общественной опасности субъекта, необходимо, чтобы суд имел правовую возможность действительно реально индивидуализировать наказание… Уголовный закон должен обеспечить такое состояние правопорядка, при котором бы ни один случайный преступник не попал в места лишения свободы и, наоборот, ни один профессионал, совершающий преступления, не остался на свободе»,[321] с чем мы в определенной части готовы согласиться.

По данному поводу может последовать возражение того плана, что профессиональная преступность выливается в организованную, с которой законодатель борется путем введения в УК организованных групп и преступных сообществ (ст. 35 УК). И мы с этим в определенной части согласимся. Однако, во-первых, профессиональная преступность не всегда групповая, она может носить и индивидуальный характер; а, во-вторых, наказание соучастникам вне зависимости от формы соучастия назначается с учетом индивидуальных особенностей соучастника, характера и степени участия его в совершении преступления (ст. 67 УК), что требует и учета преступной профессионализации соучастника; кроме того, наказание должно быть повышено в соответствии с опасностью группового объединения (ч. 7 ст. 35 УК). Отсюда следует, что наличие организованной преступности и социальной реакции на нее не исключает индивидуализации наказания в связи с преступной профессионализацией лица. А наличие промысла как раз и отражает эту профессионализацию.

В понимании промысла особых разногласий в теории уголовного права не отмечено. При промысле лицо «не только систематически совершает преступления, но делает последние источником материальных благ, необходимых для существования».[322] Под совершением преступления в виде промысла следует понимать «такую систематическую преступную деятельность с целью извлечения нетрудового дохода (наживы), который является для виновного основным или дополнительным, но существенным источником средств существования либо является источником систематического обогащения»[323] (попутно отметим небрежное отношение автора к терминологии – либо систематичность и промысел относятся к разновидностям повторности как самостоятельные категории, либо промысел следует относить к разновидностям систематичности и тогда авторская классификация множественности должна быть изменена). «Осуществление преступной деятельности в виде промысла предполагает неоднократные преступные действия, направленные на извлечение дохода, служащего основным или дополнительным источником существования».[324] Преступную деятельность в виде промысла можно определить как многократное (три и более раза) совершение лицом тождественных преступлений с целью извлечения определенной материальной выгоды, служащей основным или дополнительным (постоянным или временным) источником его доходов»[325] (наше мнение по поводу «три и более раза» читатель уже знает; не прав автор и в том, что признает промыслом совершение только тождественных преступлений, он не учитывает повышение общественной опасности профессионализации преступности при изменении преступной тенденции в пользу более опасных видов преступлений – начал с краж, перешел на грабежи, а затем и на разбои). Похожее определение промысла мы находим и у И. Б. Агаева.[326] «Под преступным промыслом следует понимать такую деятельность, которая характеризуется не просто систематичностью совершаемых преступлений, а является для субъекта основным или дополнительным источником средств существования»[327] (здесь тоже проявляется смешение систематичности с промыслом, однако А. И. Гуров своей задачей и не ставил точную классификацию множественности преступлений).

Как видим, почти на всем протяжении XX в. ученые давали сущностно одинаковое определение промысла как более или менее постоянной преступной деятельности, результатом которой являлось получение основного или дополнительного источника существования виновного. Имелись в теории уголовного права и некоторые модификации определения промысла, например систематическое занятие преступной деятельностью, обязательным признаком которой является извлечение виновным нетрудового дохода из определенной преступной деятельности,[328] что в целом по сути ничего не меняло, тем более не деформировало приведенной тенденции в понимании промысла.

Достоинством приведенного понимания промысла является относительная ясность его и практическая возможность установления основного или дополнительного источника существования виновного. К основным недостаткам можно отнести то, что промысел определяют на основе объективных признаков; при этом все авторы понимают, что промысел, прежде всего, характеризует общественную опасность личности, а не собственно преступления. Наиболее точно, на наш взгляд, это отметил В. Песлякас: «Промысел характеризует не просто несколько тождественных поступков, а преступную деятельность, преступное состояние, продолжающееся определенное время, что в свою очередь предполагает совершение множества поступков. Но эти поступки не разрозненны – это элементы единой внутренней цепи. Человек, совершая один проступок, уже знает, что через некоторое время он совершит такой же проступок – без такого сознания нет промысла… Промысел предполагает единство умысла и единую цель, что заложено уже в самом определении промысла, и проявляется в виде получения материальной выгоды, являющейся основным или дополнительным источником существования».[329] Готовы подписаться почти под каждым высказанным здесь словом. Действительно, промысел прежде всего и главным образом характеризует повышенную общественную опасность личности виновного, его преступное состояние. Действительно, указанная характеристика личности должна базироваться не на объективных, а на субъективных признаках. Действительно, без единства умысла нет и не может быть промысла. Действительно, без общей цели нет и не может быть промысла. Действительно, в этом и проявляется внутренняя субъективная связь преступлений при промысле. Действительно, все указанные субъективные характеристики затем проявляются в виде получения материальной выгоды, основного или дополнительного источника существования, т. е. последние являются лишь следствием возникновения соответствующей опасной личности.

Главное неприятие при этом у сторонников традиционного подхода может вызвать признание промысла преступным состоянием. Однако, во-первых, преступное состояние лежит в основе рецидива (рецидивиста), особенно проявляется это в постпенитенциарном рецидиве. Во-вторых, на предполагаемом преступном состоянии базируется судимость в целом. В-третьих, преступное состояние личности как готовности к совершению преступлений заложено в создании преступлений с усеченной диспозицией (например, бандитизма, организации преступного сообщества и др.), при этом приведенные виды преступлений напрямую выводят на промысел в связи с признаком устойчивости поведения, заложенным в них. В-четвертых, уголовно-правовые проблемы преступного состояния возникают не в связи с наличием в уголовном праве его как такового, а на основе крайне политизированного проявления правовых последствий его наличия, когда само по себе преступное состояние могло гласно или негласно повлечь карательные меры (членам компартии место только в концлагере, евреям место только в концлагере, цыганам место только на виселице, буржуям, священникам и белым офицерам место только в могиле и т. д.). По сути, то или иное государство не интересуется теоретическим вопросом о наличии или отсутствии преступного состояния, оно просто вычленяет нежелательных элементов («Россия только для русских» – нетрудно представить себе последствия реализации данного лозунга при приходе к власти сторонников его) и тем или иным способом вплоть до физического уничтожения изгоняет их. Именно поэтому вопрос не в том, имеется или отсутствует в уголовном праве преступное состояние, оно есть и должно быть использовано в связи с готовящимся или совершенным преступлением без излишней политизированности его применения. Действующее уголовное законодательство России, на наш взгляд, нашло оптимальный вариант признания пределов опасного состояния личности и социальной реакции на него.

Единственное, в чем мы не согласны с позицией В. Песлякаса, – это признание им промысла не множественностью преступлений, а единичным продолжаемым преступлением.[330] Правда, в подобном он не был одинок.[331] Однако другие сторонники анализируемой позиции подходили к вопросу двояким образом: если промысел был отражен в законе в качестве квалифицирующего обстоятельства, то он признавался разновидностью множественности; если же он представлял собой конструирующий вид преступления признак, то в таком случае он признавался единичным преступлением. Мнение Б. А. Куринова, Т. Э. Караева и др. является необоснованным, поскольку одну и ту же категорию уголовного права – отраженную в законе множественность преступлений (промысел) они толковали различным образом в зависимости от ее местонахождения в норме, что, по существу, разрывало закон и реальность. В этом плане В. Песлякас, критикуя такой подход и признавая промысел всегда единичным преступлением, был более последовательным. Тем не менее, думается, сторонники отождествления промысла и продолжаемого преступления были не правы, поскольку они не увидели тонкого различия между данными категориями, заключающегося в характере общей цели, которая присутствует в них обеих, однако представлена в них различным образом: в продолжаемом преступлении, на наш взгляд, общая цель всегда должна быть конкретизирована по объему, структуре, размеру, стоимости, тогда как при промысле она может носить обобщенный, размытый, рассчитанный на неопределенный срок характер.

Таким образом, промысел является субъективной категорией, характеризующейся следующим. Полная в одном или нескольких направлениях антисоциальная ориентация сознания виновного. В сознании лица происходит полная деформация социальных ценностей одного или нескольких направлений; данная деформация признается субъектом личностным благом при осознании того, что данное благо входит в противоречие с общепризнанным в социуме положением вещей.

На этом фоне у лица возникает жесткая постоянная антисоциальная установка, при которой лицо создает или использует любой удобный момент для совершения преступления. В определенной степени при промысле сознание лица всегда готово к противоправному поведению того или иного направления; преступное поведение становится привычкой сознания. Данная готовность является всепоглощающей, доминирующей на грани фобии; отсюда очень важно для психиатров точно вычленить сознание лица, когда фобии еще не возникает. При этом несущественно, связана ли эта готовность с корыстными устремлениями или с удовлетворением иных деформированных потребностей.

Мотив действия в антисоциальном направлении становится доминирующим на грани навязчивой идеи. Побуждение к действию в данном направлении реализуется всегда или почти всегда при наличии удобного момента.

Цель будущего поведения является общей, т. е. лицо понимает, что преступное поведение будет им осуществляться и позже, возможно, всегда. При этом ощущение общности преступного поведения может возникать у лица либо на момент целеполагания по первому преступному акту либо в связи с последующими преступными актами. Общая цель при промысле является неопределенной, неконкретизированной ни по количеству потерпевших, ни по объему вреда; единственно конкретизированным может быть только качество вреда (например, для лица с корыстными устремлениями, как правило, являются безразличными половые устремления), хотя соединение в сознании нескольких объектов посягательства вполне возможны (удовлетворение половой страсти через убийство потерпевших).

Все это свидетельствует о крайней степени выраженности сознательной антисоциальной направленности личности, которая выражается в возможной неисправимости лица.[332] О реальной неисправимости при промысле говорить пока сложно, поскольку к лицу еще ни разу не были применены меры социального воздействия.

Максимальная антисоциальная направленность личности проявляется и в вине. И здесь ситуация несколько усложняется. Дело в том, что всех привычных преступников можно разделить на две группы. Первую из них составляют лица, характеризующиеся промыслом с холодным расчетом, когда преступной деятельностью лицо занимается полностью осознанно (пример с карманным вором), когда подходы к оценке промысла и его социальной значимости весьма однозначны – более высокая ответственность за промысел. Вторую группу составляют лица, которые, с одной стороны, характеризуются вменяемостью на грани невменяемости, т. е. с очевидно асоциально актуализированным, в определенной степени, деформированным сознанием, когда лицо не в полной мере может руководить своими поступками в определенном направлении; но, с другой стороны, асоциальной направленностью на совершение множества преступлений, наличием единства умысла, связывающего эти преступления в некую общность. Все это требует, с одной стороны, внимательного отношения психиатров по установлению вменяемости и смягчения ответственности, а, с другой стороны, усиления социальных мер воздействия в связи с неисправимостью лица. Вот эту двуединость реакции на промысел в анализируемом варианте судебная практика должна четко отслеживать.

В соответствии с субъективными характеристиками будет выглядеть и определение промысла: это последняя (крайняя) ступень повторности, при которой существуют единство умысла на совершение преступлений и связывающая их неопределенная общая цель, максимальная субъективная взаимосвязанность преступлений и чрезвычайно высокая антисоциальная направленность сознания виновного, характеризующие степень его возможной неисправимости.

Вполне понятно, что промысел в качестве разновидности проявления повторности и, соответственно, множественности преступлений должен касаться всех видов преступлений или, по крайней мере, не должно иметь законодательных ограничений; иными словами, должен быть всеобщей уголовно-правовой категорией. Однако объективное представление о промысле не позволяло применять его за пределами имущественных преступлений или преступлений, связанных с таковыми, что создавало еще одно препятствие на пути применения промысла как уголовно-правовой категории. Промысел как субъективная категория устраняет этот недостаток, поскольку устойчивость сознания, привычка к совершению преступлений может быть соотнесена с различными видами преступной деятельности, не обязательно связанными с наживой. В результате промысел становится реально всеобщей уголовно-правовой категорией, для которой объективная «добавка» в виде достижения материальной выгоды, основного или дополнительного материального источника существования теряет свой смысл применительно к промыслу вообще и продолжает оставаться актуальным относительно промысла, носящего имущественный характер.

В соответствии с определением промысел отличается от систематичности тем, что в нем субъективная связь преступлений достигает своего максимального уровня, возникает неопределенная общая цель, связывающая множественность преступных актов.

Рассмотрев повторность с ее видами, можно подвести некоторые итоги по сопоставлению неоднократности, систематичности, промысла друг с другом для более точного и ясного выявления их соотношения. С этой целью создадим таблицу, в которой отразим критерии деформации сознания личности виновного и параметры этих критериев, свойственные неоднократности, систематичности и промыслу (табл. 1).

Таблица 1

Сравнение видов повторности по их параметрам

В приведенной таблице, думается, достаточно отчетливо прослеживается отличие неоднократности от промысла. Несколько слабее представлена систематичность как нечто среднее между ними. Однако и она может быть достаточно ясно отделена как от неоднократности (по четко выраженным антисоциальным ценностным ориентациям, появлению профессионализации преступного поведения, появлению общности мотивации на несколько преступлений, появлению субъективной связанности преступлений и единства умысла), так и от промысла (в последнем существует полная готовность к совершению преступлений в одном или нескольких направлениях, доминирование антисоциальной мотивации, возникновение общей цели при крайней степени выраженности субъективной связанности преступлений).

§ 2. Совокупность преступлений как объективный элемент множественности преступлений без предыдущей судимости

Согласно закону (ст. 17 УК) совокупность преступлений образует самостоятельную разновидность множественности преступлений. Из предыдущего анализа множественности уже видно, что тенденция такого понимания совокупности преступлений заложена 150 лет тому назад. Однако длительность существования не привела к желаемой однозначности определения данного феномена в теории уголовного права.

Первая проблема, с которой столкнулась теория уголовного права в данной ситуации, заключалась в объеме совокупности преступлений. Так, С. В. Познышев считал, что «под понятие совокупности подходят все те случаи, когда субъектом совершено, по крайней мере, два преступления, из которых ни одно не покрыто ни давностью, ни помилованием, и ни за одно из них не отбыто наказание».[333] В результате он включал в совокупность преступлений и случаи совершения нового преступления во время отбывания наказания за предыдущее преступление.[334] Сторонники такой позиции существовали и в советском уголовном праве.[335] Данная точка зрения была подвергнута обоснованной в связи со стремлением и законодателя, и теории уголовного права к обособлению рецидива критике за включение в определение совокупности преступлений рецидива.[336] Отсюда господствующей стала позиция признания совокупностью преступлений только совершения двух или более преступлений без осуждения хотя бы за одно из них,[337] что послужило основой и подтверждением определения анализируемой категории в уголовном законе. В ч. 1 ст. 17 УК специально оговорено, что совокупность преступлений существует тогда, когда ни за одно из преступлений лицо не было осуждено.

Еще одна дискуссия возникла в связи с тем, относить ли к совокупности преступления, предусмотренные различными частями одной статьи. Данная дискуссия включает в себя три уровня положений. Первый уровень заключается в том, создают ли совокупность преступлений различные составы преступлений или статьи УК. И если М. Блум в определение совокупности включала различные составы преступлений,[338] то В. П. Малков и другие авторы подвергали эту позицию критике и писали о различных статьях УК.[339] Учитывая наше неприятие состава преступления вообще, мы полностью отрицаем первую позицию. Но и вторая позиция небесспорна, поскольку при совокупности преступлений речь идет не об абстракции (статье уголовного закона), а о реальных деяниях, которые в соответствии с отражением в уголовном кодексе становятся преступлениями (о реальных преступлениях). Поэтому совокупность создают не составы преступлений, не статьи УК, а реальные преступления. Второй уровень представляет собой вопрос о том, включать ли в совокупность преступления, предусмотренные только различными статьями или и различными частями одной и той же статьи. По мнению большинства авторов, совокупность создают и преступления, предусмотренные и различными частями одной и той же статьи.[340] В то же время, опираясь на уголовное законодательство (ст. 35 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик), некоторые авторы считали такое положение невозможным,[341] что было подвергнуто критике.[342] Думается, дискуссия по данному поводу возникла на пустом месте, поскольку речь идет лишь о законодательной технике. Ведь не исключено, что законодатель мог выделить в отдельные статьи те положения закона, которые ввел в части той или иной статьи (например, кража по предварительному сговору группой лиц может создавать не отдельный квалифицирующий признак ст. 158 УК, а самостоятельную статью – 158^1 УК; ничего особенного в этой технике построения закона нет, по такому пути довольно часто шло Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.). По сути каждая новая часть какой-либо статьи УК представляет собой самостоятельную норму со своими особенностями и потому, конечно же, должна создавать совокупность преступлений. Очевидность указанного несколько искажается продолжением анализируемой дискуссии на уровне возможности включения в совокупность преступлений тождественных и однородных преступлений. Особенно актуальным стал данный вопрос с момента включения в уголовный закон неоднократности как разновидности множественности преступлений, охватывающей собой тождественные (предусмотренные одной статьей или частью статьи) преступления. С исключением неоднократности из уголовного закона совокупность преступлений в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. стала охватывать собой и тождественные, и однородные, и разнородные преступления, что исключило основания для дискуссии; надеемся, навсегда, поскольку и при квалификации, и при назначении наказания должно быть учтено каждое из совершенных преступлений вне зависимости от того, тождественно оно, однородно или разнородно. Тем более существование совокупности преступлений не зависит от тяжести преступлений, и это подтвердила ст. 69 УК. Таким образом, под совокупностью преступлений следует понимать совершение двух или более любых преступлений при отсутствии судимости ни за одно из них.

Вместе с тем в теории уголовного права некоторыми авторами предложено и более широкое определение совокупности преступлений: «Совокупность преступлений имеет место тогда, когда предметом разбирательства судебно-следственных органов является совершение лицом двух и более преступлений, предусмотренных различными статьями уголовного закона, ни за одно из которых оно не было осуждено и по которым не погашены юридические последствия либо не имеется процессуальных препятствий для уголовного преследования».[343] Думается, в таком расширительном определении совокупности преступлений нет необходимости, поскольку сущностным для нее остается наличие нескольких преступлений, и любое препятствие для признания деяния преступным влечет за собой отсутствие преступления и, соответственно, совокупности преступлений.

Определенную сложность представляет собой классификация совокупности преступлений. Обратим внимание на одну классификацию, которая не прижилась в уголовном праве. А. С. Никифоров выделил два вида совокупности преступлений на основе взаимосвязанности преступлений и стойкости проявившихся в них однородных отрицательных свойств личности виновного: на имеющую таковые и не имеющую таковых.[344] Здесь ощущается четкое стремление к выделению повышенной опасности личности виновного, совершившего несколько преступлений. Однако оно не могло и не может быть реализовано в рамках совокупности преступлений. Рассмотрение множественности с субъективной и объективной ее сторон помогает в полном объеме разрешить эту проблему.

Более традиционной является деление совокупности преступлений на идеальную и реальную. По мнению С. В. Познышева, «идеальная совокупность существует тогда, когда субъект одним действием совершает несколько преступлений».[345] Такое понимание идеальной совокупности оказалось господствующим в теории уголовного права.[346] Имеются только некоторые расхождения в позициях авторов по поводу понимания этих одного действия и нескольких последствий. В частности, И. Б. Агаев считает, что «причинение одним действием нескольких последствий позволяет говорить о нескольких действиях, существующих в реальной действительности, а не в идее».[347] На наш взгляд, это слишком надуманная аргументация существования совокупности в анализируемом варианте; ни одному фокуснику не удастся одно действие превратить в два, не меняя телодвижений. В то же время некоторые авторы говорят о нарушениях нескольких норм,[348] другие – о двух или более составах преступлений,[349] третьи – о нескольких преступлениях,[350] четвертые – о двух различных ущербах соответственно различным объектам.[351] Такая неоднозначность в понимании нескольких деяний при идеальной совокупности вовсе не случайна, поскольку она базируется на различном толковании юридической природы идеальной совокупности. Еще Н. Д. Сергеевский писал, что идеальная совокупность относится к единичным, а не множественным преступлениям.[352] Данная позиция была поддержана и несколько позже. Так, М. М. Исаев считал, что при идеальной совокупности совершается одно преступление и только мысленно его расчленяют на несколько преступных деяний.[353] В продолжение этого Н. Ф. Яшинова признала, что назначение идеальной совокупности состоит в восполнении пробела законодателя, не сумевшего предусмотреть в уголовно-правовых нормах всех возможных сочетаний при совершении различных посягательств.[354] Отсюда и осторожная реакция некоторых ученых по вопросу понимания нескольких деяний при идеальной совокупности: не говорить напрямую о преступлении как социально-юридической категории, как объективной категории окружающего мира, лишь отраженной в законе, а сослаться на закон, на собственно оформление деяния – несколько норм, несколько составов преступлений, несколько ущербов.

Данная позиция была подвергнута критике: «Ошибочным является искусственное создание несоответствия между реальной действительностью и ее выражением в юридических понятиях. В случаях идеальной совокупности, так же как и при реальной совокупности, в действительности имеется два или несколько разнородных преступлений, но они причинены в результате одного действия».[355] К данному мнению присоединились и другие ученые.[356] Указанную критику едва следует признавать обоснованной. Во-первых, ни один уголовный закон ни в какие времена не был способен, не способен и не будет способен отражать действительность адекватно ей – действительность всегда «богаче», ярче, полнее любого закона; в этом и сложность законодательной деятельности – максимально приближенно к реальности отражать действительность. Во-вторых, отсюда следует, что несоответствие между действительностью и юридическими понятиями всегда существует, оно не является выдумкой отдельных юристов, искусственно созданным несоответствием. Примеров тому можно привести множество: длительная борьба отдельных ученых за более полную дифференциацию вменяемости, за выделение уменьшенной вменяемости и, хотя и половинчатое, но решение законодателя в этом направлении (ст. 22 УК); долгая борьба отдельных ученых за смешанную форму вины, и опять мы видим, хотя и неудовлетворительное, но решение законодателя в этом направлении (ст. 27 УК) и т. д. Здесь отчетливо виден трудный путь законодателя к адекватному отражению действительности в законе. Не является исключением из этого правила и идеальная совокупность. В-третьих, Н. Ф. Яшинова справедливо пишет о пробельности в законе как причине возникновения идеальной совокупности, и это действительно так. В доказательство можно привести пример с хулиганством: ч. 2 ст. 206 УК РСФСР 1960 г. регламентировала особо дерзкое хулиганство, которое ассоциировали с насилием; санкция данной нормы (до 5 лет лишения свободы) охватывала собой любое насилие, кроме причинения тяжких телесных повреждений и смерти; это любое насилие квалифицировалось по ч. 2 ст. 206 УК РСФСР и не создавало идеальной совокупности; при причинении тяжких телесных повреждений при хулиганстве санкция ч. 2 ст. 206 УК РСФСР не охватывала собой тяжкие телесные повреждения (по ч. 1 ст. 108 УК РСФСР – лишение свободы до 7 лет), соответственно, хулиганство с причинением тяжкого телесного повреждения квалифицировалось по совокупности двух преступлений – ч. 2 ст. 206 и ч. 1 ст. 108 УК РСФСР. В УК 1996 г. ситуация изменилась, в первой его редакции законодатель еще оставлял насилие как конструирующий признак хулиганства, хотя хулиганские побуждения ввел в качестве квалифицирующего признака в нормы, регламентирующие причинение вреда здоровью (п. «д» ч. 2 ст. 111, п. «д» ч. 2 ст. 112 УК), позже Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. данным квалифицирующим признаком были дополнены ст. 115 и 116 УК, регламентирующие легкий вред здоровью и побои, и исключил насилие из ст. 213 УК как конструирующий признак. В результате радикальных мероприятий законодатель исключил определенную пробельность в законе и, соответственно, идеальную совокупность, которая ранее имела место. Отрицать подобное в принципе невозможно. Другое дело, только ли пробельность закона является причиной идеальной совокупности? В-четвертых, сами критики в конечном счете высказываются за применение при идеальной совокупности принципа поглощения наказаний, не аргументируя этого предложения.[357] А аргументация максимально проста: лицо совершает одно общественно опасное деяние, которое в законе должно быть отражено как одно преступление; однако закон оказался на это не способен, и в результате возникает идеальная (искусственная) совокупность, при которой складывать практически нечего (совершено одно деяние) и применять сложение означает нарушать существенно права виновного. В-пятых, теория уголовного права в целом поддержала позицию В. П. Малкова о выделении двух основных форм множественности преступлений: идеальной совокупности и повторности, создав тем самым странную множественность преступлений с одним общественно опасным действием. В-шестых, изложенное с необходимостью вызывает серьезные сомнения по поводу оправданности отнесения анализируемого феномена к совокупности и критики признания его единичным преступлением.

Но, с другой стороны, очевидно следующее: 1) одно действие может вызвать к жизни несколько последствий; 2) если хотя бы два из них носят криминально значимый характер, то в таком случае возникает проблема вменения каждого из них, поскольку закон должен реагировать на каждый общественно опасный вред; 3) при наличии нескольких тождественных общественно опасных ущербов, объединенных общей целью и единым прямым умыслом, возникает разновидность единичного преступления – преступление с двумя последствиями; однако существуют трудности квалификации нескольких последствий при отсутствии общей цели, отсутствии единого умысла и наличии различных видов вины; квалифицировать подобное по наиболее тяжкому преступлению, как предлагал Н. Д. Сергеевский,[358] неоправданно и несправедливо, поскольку в таком случае остается без надлежащей социальной реакции какой-то общественно опасный вред. Сказанное свидетельствует о том, что без какого-то специального механизма уголовно-правового реагирования в изложенных ситуациях не обойтись. И единичное преступление здесь не годится в силу отсутствия общей цели, единого умысла и необходимости реакции на каждый причиненный вред в анализируемых случаях. Очень похоже на то, что идеальная совокупность остается единственно возможным, хотя и не очень надежным инструментом.

В таком случае надлежит выработать некоторые правила существования идеальной совокупности: а) обязательное наличие одного действия; б) возникновение из этого действия нескольких последствий; в) криминальная значимость этих нескольких последствий; урегулированность их в отдельных нормах уголовного закона; г) отсутствие общей цели, которая связывала бы указанные последствия; д) отсутствие единого умысла, который связывал бы эти последствия; е) идеальная совокупность возникает на фоне пробелов, существующих в законе; их постепенная ликвидация – главная задача законодателя; разумеется, в полном объеме это сделать не удастся и потому идеальная совокупность, похоже, обречена на вечное существование как искусственная разновидность множественности преступлений.

Если следовать этим правилам, то нельзя признать состоятельным мнение И. Б. Агаева о том, что «при идеальной совокупности должен быть причинен ущерб различным общественным отношениям»,[359] поскольку вполне возможно причинение вреда тождественным общественным отношениям, но при отсутствии общей цели и единого умысла; что действие должно быть направлено на разных потерпевших,[360] так как возможен вред различного характера относительно одного потерпевшего (уничтожено имущество и причинен вред здоровью одного и того же лица); что невозможна идеальная совокупность тождественных или однородных преступлений,[361] таковое вполне возможно при наличии одного действия, нескольких последствий и отсутствии общей цели и единого умысла (например, бросок гранаты в толпу с целью убить одного человека); сам же автор выделяет однообъектную идеальную совокупность,[362] признавая тем самым однородность преступлений, от которой совсем недалеко находится и тождественность преступлений. В последнем случае речь идет об общеопасном способе совершения преступления, который отражен в законе в качестве квалифицирующего обстоятельства (отраженная в законе идеальная совокупность[363]); она же называется еще составным преступлением.

Идеальная совокупность впервые на законодательном уровне была закреплена в ч. 2 ст. 17 УК 1996 г.: «Совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса». В целом данное определение довольно точно характеризует идеальную совокупность. Однако хотелось бы несколько детализировать его. Во-первых, неплохо было бы указать в законе на то, что речь здесь идет именно об идеальной совокупности, чего по непонятным причинам избегает законодатель, хотя категория идеальной совокупности доказала свою состоятельность. Во-вторых, следовало в законе акцентировать внимание на искусственном характере совокупности в данном случае, чтобы заставить правоприменителя более внимательно к ней относиться. Только в силу этих причин мы предлагаем немного уточненное определение идеальной совокупности. Таким образом, под идеальной совокупностью следует понимать искусственную совокупность, образованную одним действием лица, отраженным в уголовном законе в качестве нескольких преступлений.

В теории уголовного права предприняты попытки выделить виды идеальной совокупности: вред одному или нескольким объектам и по видам вины,[364] однородную и разнородную.[365] Однако мы не видим существенного законодательного, практического или теоретического значения таких классификаций.

Под реальной совокупностью в теории уголовного права понимают разновременное совершение нескольких действий, влекущих за собой несколько последствий, определяемых уголовным законом как несколько преступлений, по которым отсутствуют предшествующие судимости. По сути, все авторы сходятся на таком понимании. Разногласия у различных авторов возникают только тогда, когда они начинают сопоставлять совокупность преступлений с повторностью или неоднократностью; в таком случае они дискутируют по поводу объема реальной совокупности: охватывает ли она тождественные или однородные преступления или нет. С исключением неоднократности в качестве вида множественности преступлений из уголовного закона ситуация радикально изменилась и во всех таких дискуссиях исчезла надобность. Тем более для нас они значения не имеют, поскольку повторность и совокупность, на наш взгляд, лежат в различных плоскостях – субъективной и объективной, нигде не пересекаясь и лишь дополняя друг друга.

Если внимательно присмотреться к регламентации совокупности преступлений в уголовном законе, то становится очевидным, что там речь идет только об объективной составляющей множественности преступлений. В ч. 1 ст. 17 совокупность преступлений определяется как совершение двух или более преступлений, то же самое следует из толкования ст. 69 УК. Подобного понимания явно недостаточно для полного представления о множественности преступлений. Ведь каждый вид того или иного явления должен обладать и общими признаками рода (явления) и своими специфическими признаками, на основе которых он выделен. В совокупности преступлений явно не хватает субъективной составляющей множественности преступлений, и именно поэтому она не может претендовать на роль вида множественности, но зато в полной мере может быть признана одним из элементов (объективный элемент) множественности преступлений. Этого вполне хватает для дифференциации наказания и выделения соответствующих диспозиций в уголовном законе. Такой подход кажется необычным лишь с позиций традиционного понимания совокупности. В целом же уголовное право довольно часто прибегает не к родовидовому делению, а к дифференциации целого и его частей (например, объективно-субъективная характеристика преступления, в которой выделены элементы преступления). Думается, подобное вполне приемлемо и относительно элементов множественности преступлений.

В таком случае понимание реальной совокупности становится абсолютно простым как совершение двух или более преступлений несколькими разновременными действиями при отсутствии предыдущих судимостей. Отсюда можно вычленить признаки реальной совокупности: а) совершение нескольких действий; б) разновременность их совершения; в) причинение нескольких последствий этими действиями; г) отражение каждого действия и его последствия в отдельной норме уголовного закона вне зависимости от того – это отдельная статья или часть статьи с соответствующим возникновением преступления; д) возникновение нескольких преступлений на основе ряда действий и последствий как совокупности их; е) отсутствие предыдущих судимостей ни за одно из них. Данные признаки всегда сопровождают совокупность преступлений.

На наш взгляд, указанное толкование совокупности преступлений требует некоторого уточнения того, что же понимать под несколькими преступлениями, признав ими, прежде всего, разновременное совершение нескольких единичных преступлений одним лицом. Данное уточнение упрощает ситуацию в связи с тем, что переносит центр тяжести с доказывания количества и характера действий или бездействия[366] на доказывание единичного преступления и исключает дискуссии о том, охватывает ли совокупность какие-то виды единичных преступлений вне зависимости от того, окончено оно или неокончено, совершено оно единолично или в соучастии. Такой подход заставит судебную практику более внимательно относиться к квалификации по совокупности преступлений. Понимание совокупности преступлений в единстве с единичными преступлениями (прошу прощения за тавтологию) должно исключить такие недостатки. Кроме того, не следует забывать о том, что в качестве одного преступления выступает и отраженная в законе совокупность (идеальная или реальная), представленная составными или альтернативными диспозициями. Таким образом, реальная совокупность представляет собой совершение нескольких единичных преступлений или преступлений как отраженной в законе множественности преступлений. При этом данные разновидности преступлений в совокупности могут выступать в различных вариантах: только единичные, единичные и отраженная в законе множественность, только отраженные в законе множественности преступлений. В результате можно дать следующее определение реальной совокупности преступлений: под таковой понимается разновременное совершение нескольких единичных или отраженных в законе множественностей преступлений при отсутствии предыдущей судимости за какое-либо из них.

При анализе реальной совокупности преступлений в теории уголовного права много внимания уделено ее видам. По мнению В. П. Малкова, «в рамках учения о преступлении деление совокупности преступлений на виды, по нашему мнению, должно удовлетворять в первую очередь решению проблемы отграничения отдельного (единого) преступления от их множества (совокупности)».[367] И на этом фоне соглашается с классификацией, основанной на повышенной опасности личности, предложенной А. М. Яковлевым и выше нами изложенной. Цель, надо признать, весьма оправданная и существенная. Однако, во-первых, достаточно четких ориентиров множественности преступлений в случаях ее наиболее опасного проявления данная позиция не дает (это видно из анализа последующих шатаний теории уголовного права и закона в плане признания промысла, его криминального значения и разграничения с продолжаемым преступлением); во-вторых, реальная совокупность безразлична к субъективным характеристикам личности; в-третьих, классификация реальной совокупности – это всего лишь классификация реальной совокупности, в которую нельзя заложить основания отличия ее от единичного преступления (выделяют систематичность поведения виновного, однако она характеризует не только систематичность и промысел, но еще в определенной степени и продолжаемое преступление).

На наш взгляд, и в этом мы согласны с приведенными авторами, разграничение множественности преступлений от единичного преступления особых сложностей, по общему правилу, не вызывает; для этого необходимо лишь достаточно жестко выделить виды единичного преступления с их признаками и не деформировать их в угоду судебной практике или уголовной политике. Малейшее нарушение этого правила с необходимостью приводит к неопределенности в понимании единичного и множественного преступления с естественными законодательными, практическими и теоретическими последствиями подобного. По сути, проблемы размежевания единичного преступления и реальной совокупности возникают в ее наиболее опасном проявлении. Однако это уже вопросы субъективных, а не объективных признаков и потому, на наш взгляд, к совокупности преступлений как объективной стороне множественности никакого отношения не имеет. Не случайно В. П. Малков констатировал: «В литературе иногда обсуждается вопрос: какой вид реальной совокупности характеризует большую общественную опасность личности виновного и содеянного в целом? По нашему мнению, на этот вопрос дать однозначный ответ невозможно. При оценке общественной опасности той или иной разновидности совокупности решающее значение принадлежит характеру совершенных преступлений, личности виновного, отягчающим и смягчающим обстоятельствам».[368] Откуда тогда оптимистическое заявление о том, что через виды реальной совокупности можно разграничить множественное и единичное преступления, ведь в основе такого разграничения располагается именно повышенная опасность множественности, тем более определяемая отнюдь не объективными признаками. Но отсюда следует еще один вывод: если виды реальной совокупности не могут характеризовать различную степень общественной опасности их, т. е. не имеют существенного значения для наказания, то для чего заниматься их искусственной классификацией. Именно поэтому и предложенная В. П. Малковым классификация реальной совокупности по элементам преступления, на основе которых создаются составляющие множественности преступления (как условие другого преступления, как способ или средство совершения другого преступления, как способ или средство сокрытия другого преступления, как характеристика единства места и времени совершения преступления, как степень однородности мотивов[369]) является несущественной даже с позиций самого автора. Отсюда мы считаем ненужной классификацию реальной совокупности.

Кому-то такой вывод покажется противоречащим закону, поскольку в ст. 69 УК выделены два вида совокупности (с преступлениями небольшой или средней тяжести и с преступлениями тяжкими и особо тяжкими), имеющие значение для правил назначения наказания. Однако такое деление видов реальной совокупности представляется неприемлемым, но об этом чуть позже в соответствующем разделе.

Реальная совокупность от идеальной отличается следующим: 1) при реальной совокупности совершается несколько деяний, имеется, соответственно, повторение деяний, при идеальной – одно деяние, отсутствует повторение деяний; 2) при реальной совокупности присутствует разновременность поведения, при идеальной – одновременность; 3) в первом случае совершается реально несколько преступлений, во втором – условно, искусственно; 4) реальная совокупность не базируется на пробельности закона, идеальная совокупность на ней базируется и требует ее устранения в силу своего искусственного характера.

Глава 4

Множественность преступлений с предыдущей судимостью

§ 1. Рецидив как разновидность проявления субъективной стороны множественности преступлений

Для приведения в соответствие определения и сущности рецидива следует разобраться в последней. Из всей литературы о рецидиве следует, что спецификой его является: определенная степень устойчивости антисоциальных установок, определенная степень криминализованности сознания, определенная степень приверженности криминальным привычкам, определенная степень влияния на неустойчивых членов общества и, что опаснее всего, на несовершеннолетних. Результатом данных проявлений антисоциальной направленности сознания рецидивистов являются: повышенная социальная запущенность рецидивистов, повышение степени организованности и профессионализации преступности, понижение воспитательного воздействия относительно них, определенная степень их неисправимости. Вот эти субъективные характеристики и создают картину рецидива, в конечном счете, определяют его.

Итак, рецидив – это субъективная составляющая множественности преступлений, связанная с судимым лицом, характеризующимся теми или иными степенями устойчивости антисоциальных установок, социальной запущенности, криминализованности сознания, приверженности криминальным привычкам и их распространению в обществе, профессионализации преступности, т. е. доказанной лицом социальной неисправимости.

Данные субъективные характеристики тем значимее и опаснее, чем существеннее применяемые государством для исправления лица меры (лишение свободы), чем активнее их невосприятие лицом и чем опаснее новое совершенное им преступление. Противники такого подхода могут удовлетворенно воскликнуть, что все вернулось к объективным категориям. Не станем спорить по данному поводу, помня о философской дискуссии по вопросу о первичности сознания или бытия. Только уточним, что в нашем случае все-таки первично сознание: именно на его основе оказались невоспринятыми меры воспитания и исправления, применяемые при лишении свободы; именно на основе указанных отрицательных характеристик виновного совершаются новые преступления, и чем активнее невосприятие, тем тяжелее совершаемые преступления. И тот факт, что последующая классификация подвидов рецидива осуществляется на объективной основе (характере ранее применяемых к данному лицу мер принуждения и тяжести ранее совершенных и вновь совершенных преступлений) не изменяет указанного вывода, поскольку в данном случае лишь проявляется неумение законодателя и доктрины уголовного права четко дифференцировать субъективные качества виновного при простом, опасном или особо опасном; пенитенциарном или постпенитенциарном рецидивах. Это особенно проявилось в понятии особо опасного рецидивиста (ст. 24^1 УК РСФСР 1960 г.), которое, с одной стороны, выступало как субъективная категория (судя по названию), с другой же – было определено через тяжесть ранее и вновь совершенных преступлений.

1.1. Понятие рецидива

Рецидив, по сути, является той множественностью преступлений с предыдущей судимостью, которую в Уложении о наказаниях называли повторением. Детальному анализу в России и за рубежом он начал подвергаться с конца XIX в. Огромное значение имело обсуждение рецидива и проблем, с ним связанных, на международных съездах криминалистов. Так, Гамбургский съезд 1905 г. в четвертый раз вернулся к вопросу о рецидиве и рецидивистах и на нем был рассмотрен вопрос о распространении на определенные категории рецидивистов понятия опасного состояния. При этом Принс предлагал подразделять опасность рецидивистов в зависимости от тяжести совершенных преступлений (преступления и тяжкие преступления) и от количества осуждений за них.[370] Данная позиция была подвергнута критике Листом, который показал полную непригодность одного только количественного критерия и предлагал решить вопрос о размежевании рецидивиста и опасного преступника.[371] По мнению Кронекера, вместо грубого механического принципа рецидива следует выставить принцип преступной профессии.[372] На Брюссельском съезде 1910 г. Гарсон подчеркнул, что «из этих (на предыдущих съездах. – А. К.) обсуждений родилась новая идея об «опасном состоянии», которое проявляется не только в повторении тех же деликтов и в рецидиве, но и в социальном и умственном «состоянии».[373] Здесь же докладчик уточнил, что он без спора признает существование опасного состояния, что в опасном состоянии находятся и неисправимые рецидивисты: когда преступник повторением своих преступлений представил ясное и опытное доказательство своей неисправимости, тогда общество не только имеет право, но и обязано защищать себя.[374] На Копенгагенском съезде 1913 г. выступил с докладом В. Д. Набоков, который посчитал необходимым при определении рецидива обратить внимание на субъективные признаки, характеризующие личность виновного, – опасные склонности, образ жизни, порочные привычки.[375] Как видим, максимально глубокое обсуждение рецидива на протяжении 20 лет несколько отклонило дискуссию о его толковании с позиций только объективных признаков и привело к пониманию его как соединения соответствующих объективных и субъективных признаков. Таким образом, в дискуссиях была поколеблена объективизация рецидива, хотя это и не привело к постановке вопроса о том, что же является главенствующим в рецидиве – объективные или субъективные признаки, либо их сочетание. Вроде бы, в конечном счете, пришли к последнему варианту. Однако такой вывод будет поспешным. Вся дискуссия о рецидиве на протяжении последнего десятилетия работы съездов проходила на фоне признания его опасным состоянием, которое напрямую связывали с личностью виновного (опасное состояние индивида, опасное состояние преступника, опасное состояние личности, опасное состояние виновного, опасные рецидивисты и т. д.), т. е. речь шла в основном о лицах с соответствующими субъективными, а не объективными характеристиками. Не случайно на этом фоне замечание Энгелена о том, что субъективные склонности и образ жизни лица часто уже достаточны для детенирования на продолжительный срок; привнесение объективных признаков есть уже компромисс.[376] Разумеется, только за склонности и образ жизни наказывать нельзя; именно такой подход развязал руки недобросовестным политикам и диктаторам XX в. для борьбы с инакомыслящими и скомпрометировал опасное состояние как таковое. Опасное состояние и рецидив в том числе следует рассматривать только на фоне совершенных общественно опасных деяний, отраженных в законе в качестве преступлений. Но и в новейшей литературе продолжается борьба с «опасным состоянием»; особенно странно это звучит в позициях авторов, много внимания уделивших субъективным характеристикам личности рецидивиста,[377] из которых прямо вытекает их опасное состояние.

Тем не менее теория уголовного права субъективный подход в определении рецидива не реализовывала. Так, по мнению С. В. Познышева, под рецидивом понимается совершение однородного или тождественного преступления после отбытия наказания, после амнистии или помилования до погашения или снятия судимости.[378] Данная позиция вызывает несколько возражений. Во-первых, здесь дано только объективное определение рецидива без его важнейших субъективных признаков. Во-вторых, автор ограничил рецидив тождественными и однородными преступлениями, тогда как совершение разнородных преступлений довольно часто является не менее, если не более, общественно опасным, особенно при возрастании этой опасности (грабежи, затем убийство). Таким образом, рецидив существует при всех разновидностях преступления – тождественных, однородных и разнородных. В-третьих, едва ли приемлемо признавать рецидивом только совершение нового преступления после отбытия наказания за предыдущее, хотя в подобном понимании С. В. Познышев не был одинок. Так, по мнению Н. Д. Сергеевского, особые случаи, отличающиеся от рецидива, – совершение преступления до отбытия наказания.[379] Такую позицию можно было бы признать своеобразным узким пониманием рецидива, если бы не противоречия, в ней заложенные. С. В. Познышев, исключив рецидив при совершении нового преступления до отбытия наказания, допустил возможность рецидива после амнистии или помилования, тогда как общеизвестно, что указанные акты связаны либо с частичным отбыванием наказания, либо с неотбыванием его вовсе. Именно поэтому автор фактически признал возможность рецидива в различных ситуациях: когда наказание вообще не отбывалось, когда наказание было отбыто частично и когда наказание было полностью отбыто. Отсюда узкое понятие рецидива не выдержано самим автором.

Дискуссии по данному поводу не прекращаются. В. П. Малков выделяет два вида рецидива: рецидив до полного отбытия наказания и рецидив после полного отбытия наказания.[380] Его поддерживают иные ученые.[381] Однако имеются и противники такого подхода. По мнению некоторых ученых, рецидив может возникнуть только после полного отбытия наказания за предыдущее преступление.[382] Вопрос действительно не простой, поскольку до полного отбытия наказания мы не можем констатировать наличия всего комплекса исправительных мер, необходимых для данного лица, соответственно, не можем говорить о его неисправимости. Тем не менее правы те, кто считает, что рецидив возможен и после вступления обвинительного приговора в силу, так как, во-первых, уже возникла формально судимость, суд указал лицу на его противоречащее социальным устоям поведение и его неприемлемость для общества и, во-вторых, лицо проигнорировало вывод суда, совершив новое преступление и показав тем самым степень своей неисправимости.

Определение рецидива, базирующееся только на объективных признаках (совершение двух или более преступлений, наличие судимости за предыдущее преступление), давалось большинством авторов на протяжении всего XX века, разумеется, за исключением того периода времени, когда право СССР отказалось от данного понятия.[383] Редкие и робкие попытки обосновать рецидив с позиций субъективных признаков, характеризующих личность виновного, подвергались резкой критике. Т. М. Кафаров, например, критикует М. М. Гродзинского, который при оценке рецидива исходил из преступной привычки[384] и абсолютно не приемлет теорию «опасного состояния».[385] Вместе с тем он же считает, что «основанием усиления уголовной ответственности в приведенных случаях (отражения рецидива в качестве квалифицирующего признака. – А. К.) является повышенная общественная опасность личности преступника, определяющаяся интенсивностью его индивидуалистической жизненной ориентации, антиобщественной направленности».[386] Как видим, основанием усиления уголовной ответственности рецидивиста автор не признает совершение нескольких преступлений или наличие судимости, а базирует это усиление на субъективных признаках, о чем, собственно, и писал М. М. Гродзинский. Более жесткую позицию занимал по этому поводу А. М. Яковлев, критикуя М. М. Гродзинского и других за субъективный подход к определению рецидива в связи с тем, что основанием уголовной ответственности является только состав преступления, который игнорировать нельзя.[387]

Такой подход был свойствен советскому, свойствен и существующему российскому уголовному праву. Абсолютное большинство авторов, анализирующих опасность рецидива, писали о привычке лица к преступному поведению, о соответствующей антисоциальной направленности сознания виновного, о социальной запущенности его воспитания, об антисоциальных установках личности, о неисправимости лица и т. д., и почти все они давали максимально объективизированное определение рецидива, не включая в него ничего из того, что создает его опасность. В качестве такого негодного примера можно привести следующее.

М. М. Гродзинский писал, что «сюда относятся те преступники, которые в соответствии со своими правовыми и моральными воззрениями смотрят на преступление как на деяние вполне допустимое и даже желательное. Для этих лиц нарушение норм общественного поведения является не чем-то исключительным, а естественным; нарушение правопорядка есть нечто такое, на что они решаются не под влиянием особых или исключительных условий, а при всяком сколько-нибудь удобном случае; для них, наконец, преступление есть действие, вполне соответствующее всей их психике, ввиду чего социальная недисциплинированность этих лиц не случайна, но является стойкой, а преступные наклонности носят характер глубоко вкоренившихся».[388] Приводя эту позицию и полностью с нею соглашаясь («Признание лица особо опасным рецидивистом и применение к нему определенных средств и методов исправительно-трудового воздействия предполагает, что у осужденного глубоко укоренились отрицательные черты характера»[389]), авторы, тем не менее, дают полностью объективизированное определение рецидива.[390] Как видим, теория уголовного права явно не в ладах с логикой суждений.

Абсолютно неприемлемой в указанном плане выглядит позиция М. В. Феоктистова, согласно которой «виновное лицо признается особо опасным рецидивистом не в силу каких-то отрицательных черт или свойств своей личности, а потому, что, будучи неоднократно судимо за умышленные преступления различной степени тяжести, вновь совершило умышленное преступление».[391] И неприемлема в силу нескольких оснований. Во-первых, объективизацией определения рецидива, хотя этим нас удивить трудно на фоне такого же общетеоретического уголовно-правового подхода. Во-вторых, автор вносит предложение о необходимости параллельного рецидиву существования понятия рецидивиста, поскольку гораздо логичнее говорить о назначении наказания и вида исправительного учреждения именно рецидивисту.[392] Но для такой подмены понятия должны быть веские основания, объясняющие, почему в такой ситуации не годится термин «рецидив» и годится термин «рецидивист», различие между ними. Исключение автором из рецидивиста личностных свойств и базирование его на чисто объективных признаках делает такую замену абсолютно эфемерной, ненужной, не приносящей пользы ни теории уголовного права, ни практике, ни уголовному закону. В-третьих, мнение автора противоречит действующему уголовному закону, поскольку ст. 60 УК требует при назначении наказания обязательного учета личности, без такого учета приговор будет напоминать пещерное право и будет явно незаконным. Отказ автора от субъективных признаков, характеризующих рецидивиста, не позволит в полной мере учесть при назначении наказания личность рецидивиста.

Правда, и в конце XX века высказывались позиции о тесной связи рецидива с субъективными характеристиками личности и своеобразной классификации рецидивистов.[393]

Вывод из изложенного очевиден: без соответствующих субъективных признаков нет рецидива. Однако при этом остается вопрос, что является специфичным для рецидива, что определяет рецидив – объективные или субъективные признаки. Для нас ответ и на этот вопрос очевиден. Во-первых, объективные признаки «рецидива» по сути не являются таковыми, поскольку они представляют собой общие, родовые признаки, характеризующие множественность преступлений вообще, соответственно, на их основе нельзя выделить рецидив. Во-вторых, эти признаки характеризуют объективную, а не субъективную сторону множественности преступлений, куда их мы и отнесли. В-третьих, рецидив может быть выделен только на основании субъективных признаков, раскрывающих его природу и увеличенную общественную опасность.

Свойства рецидива базируются на психолого-юридических признаках социально-детерминационной и мотивационной сфер сознания и вине. Основными из них для нашего исследования являются антисоциальные ориентации, антисоциальные установки, мотивы, цели и, соответственно, вина. При их определении следует помнить о том, что рецидив не является чем-то односторонне характеризующимся. Давно отмечено, что «на практике приходится иметь дело, с одной стороны, с убежденным, привычным, профессиональным преступником, решительно и часто открыто отвергающим требования общественного поведения… А с другой стороны, немало встречается случайных преступников…».[394] Собственно, на это теория уголовного права обращала внимание всегда. Для нашего исследования это значимо, но не достаточно, поскольку и не судимые лица, и судимые могут быть как случайными преступниками, так и привычными, профессионалами. Соответственно, рецидив не носит однозначного характера, он может быть и случайным, и профессиональным, и чем-то средним между ними;[395] определение этого «нечто» пока находится на грани проблематичного. Вот эта неоднородность рецидива должна быть отражена в его признаках и в его классификации.

Итак, при характеристике рецидива следует обратить внимание на антиобщественную ценностную ориентацию личности. А. И. Алексеев выделяет этот феномен личности рецидивиста, но связывает его со степенью нравственно-педагогической запущенности личности.[396] В определенной степени с этим согласиться можно, однако главными в антисоциальных ориентациях рецидивиста являются три уровня деформации: деформации сознания по признанным социальным ценностям, деформации сознания установления собственного «Я» в системе ценностей, деформации сознания по определению путей достижения ценностей. Что касается первого уровня деформаций, то они проявляются в неприятии той системы ценностей, которыми руководствуется законопослушная часть населения. У определенной части рецидивистов это неприятие носит случайный характер, однако оно уже существует, поскольку суд уже однажды предупреждал лицо о его неприемлемом поведении, но данное предупреждение не было виновным услышано. С увеличением судимостей случайный характер неприятия исчезает и оно становится все более устойчивым, достигая, в конечном счете, максимального уровня непризнания в определенной сфере деятельности или даже вообще ценностей, признаваемых обществом. При этом виновный считает приемлемой жизнь только по своим принципам, в кругу своих деформированных ценностей. И чем выше деформация социальных ценностей, тем опаснее личность, тем устойчивее антисоциальные ориентации личности. Второй уровень деформаций показывает, что при случайном рецидиве противопоставление себя обществу еще слабо проявляется. Однако с увеличением судимостей собственное «Я» преступника все более и более превалирует; преступник все более и более отдаляется от общества, начиная жить в «капсуле» собственных деформированных представлений о социальных ценностях. Именно на последнем витке этой деформации и появляются такие социальные явления, как «воры в законе». Именно здесь мы видим в максимальной степени социально запущенные личности. Деформации ценностных ориентаций отражаются и на выборе путей разрешения конфликта. Если при случайном рецидиве пути разрешения конфликта являются совершенно случайными, то при все более устойчивом антисоциальном поведении, при наличии все большего числа судимостей выбор путей антисоциального поведения становится все более приближенным к личностным деформациям, все более привязанным к характеристикам «Эго», все более зависимым от них. В конечном счете, антисоциальные пути разрешения социальных конфликтов возникают автоматически как заложенный в память опыт.

На фоне деформации ценностных ориентаций возникают деформированные социальные установки, о связи которых с рецидивом начали писать сравнительно недавно. Так, А. Б. Сахаров отмечал, что «глубина, стойкость, «напряженность» антисоциальных взглядов и установок в сочетании с другими факторами объясняют не только возможность антиобщественных проявлений, но и степень их общественной опасности, легкость, с которой субъект избирает подобный образ действия. А все это в свою очередь позволяет говорить о различных категориях или типах преступников».[397] Эту связь опасности рецидива с антисоциальными установками личности отражали и другие авторы: «Практика показывает, что для этой категории преступников (особо опасных рецидивистов. – А. К.) характерно наличие прочно укоренившейся готовности действовать в одном направлении, а именно в направлении достижения своей преступной цели».[398] «Установка рецидивистов становится все более стойкой, она иррадиирует – переносится на все более широкий круг преступных деяний и генерализуется – охватывает более разнообразные ситуации, постепенно становясь все менее зависимой от них»[399] и др. По мнению А. И. Алексеева, «антиобщественная установка как показатель особенно высокой степени социальной и нравственно-педагогической запущенности личности играет роль фактора, в решающей степени обусловливающего антиобщественное поведение данного лица практически вне зависимости от складывающейся жизненной ситуации или даже вопреки ей».[400] Со всем сказанным о значении антисоциальной установки для рецидива необходимо согласиться: она существует, она постепенно трансформируется, приобретая все более устойчивые формы, она становится все более самодостаточной для совершения преступлений. Единственное, что противоречит нашему представлению об установке, это позиция В. Н. Кудрявцева, согласно которой «понятие установки ни в коей мере не должно ассоциироваться с представлениями о «неисправимости» преступников, об «опасном состоянии» или иных подобных категориях…».[401] На наш взгляд, антисоциальная установка всегда свидетельствует о наличии опасного состояния личности, поскольку это взаимосвязанные явления; в своем максимальном проявлении антисоциальная установка создает максимально опасное состояние личности. Другое дело, является ли это состояние достаточным для соответствующей реакции государства или нет (наличие устойчивого стремления к совершению преступлений у вооруженных лиц является достаточным основанием для уголовной ответственности – бандитизм). В своем максимальном проявлении антисоциальная установка вне всякого сомнения свидетельствует о неисправимости лица (Т. Банди в США совершил несколько десятков убийств женщин на сексуальной почве; вынесенный обвинительный приговор к смертной казни около 10 лет не приводился в исполнение; в этот период времени преступник совершил два побега из тюрьмы, продолжая убивать на свободе на сексуальной почве женщин; преступник имел два высших образования, одно из них – юридическое; а теперь пусть мне докажут, что он исправим, что он чего-то не знал о социальной жизни и на что ему «открыли бы глаза» при длительном лишении свободы). Готовы ли «гуманисты», имеющие красивую жену и красивых дочерей, поселить Т. Банди по соседству со своим домом и наладить с ним добрососедские отношения? Мне скажут, что это разговор об обывательском страхе. Может быть, но он вполне обоснован опасным состоянием личности и ее неисправимостью.

Следующим субъективным фактором, характеризующим рецидив, является мотив. Деформированные ценностные ориентации и социальные установки определяют и мотивацию личности. Если при случайном рецидиве преступления базируются на явно выраженной борьбе мотивов по каждому преступлению, то при повышении деформированности ориентаций и установок борьба мотивов все более затухает, преступная мотивация становится все более доминирующей, пока не превращается в абсолютно доминирующую. На наш взгляд, с повышением антисоциальных ориентаций и установок побуждающая сфера сознания становится все менее влиятельной, ее начинают подменять готовность субъекта действовать в преступном направлении.

Столь же все менее значимой с повышением антисоциальной ориентации и установки становится и цель личности применительно к каждому отдельно совершенному преступлению. Все более ей на смену приходит общая цель, объединяющая совершаемые преступления в нечто единое определенное или неопределенное.

На основе указанных субъективных характеристик возникает очевидная антисоциальная направленность личности, которая существует даже в самом менее опасном проявлении рецидива, готовность рецидивиста к совершению преступлений, субъективная связанность преступлений той или иной степени и, в конечном счете, та или иная степень неисправимости лица, достигающая своего апогея в максимальном проявлении опасности рецидива. Совсем недавно по телевидению было опубликовано интервью с профессиональным карманным вором, который откровенно сказал, что он вышел на свободу, но, скорее всего, ненадолго, так как свою профессию карманного вора он бросать не собирается. Вот эта степень антисоциальной направленности личности, ее неисправимости должна быть отражена в законе.

Нельзя при этом забывать и о влиянии вины при рецидиве. Вина, на наш взгляд, имеет две составляющих: вменяемость и асоциальное психическое отношение к социальным ценностям. Вменяемость как таковая изменяет рецидив, делает его менее опасным (например, рецидив при ограниченной вменяемости), однако делать рецидив более опасным не способна. Может ли ограниченная вменяемость исключать рецидив? Думается, нет, поскольку, во-первых, исключение субъективного элемента множественности преступления в таком случае приведет и к исключению множественности преступлений вообще с явным наличием совершения нескольких преступлений; во-вторых, вина при этом сохраняется, что нельзя не учитывать при установлении рецидива. И в этом плане, на наш взгляд, не совсем точно решен вопрос в уголовном законе по поводу оценки совершения нового преступления лицом, судимым в несовершеннолетнем возрасте, что мы относим к ограниченной вменяемости.[402] Как известно, законодатель исключил эти судимости из рецидива. По мнению некоторых ученых, базирующих свои выводы на статистке совершения нового преступления ранее судимыми несовершеннолетними, данное законодательное правило неубедительно, поскольку предполагает отсутствие рецидивной преступности несовершеннолетних.[403] Мы с этим согласны, здесь тоже присутствует рецидив, но в его самом мягком варианте.[404] Асоциальность психического отношения несомненно делает рецидив более или менее опасным.

При этом необходимо решить вопрос о том, охватывает ли рецидив любую форму вины или только умысел. Как известно, действующее уголовное законодательство закрепило только умышленный рецидив (ст. 18 УК). Этому предшествовали теоретические дискуссии по поводу оправданности подобного. Высказывались предложения о расширении рецидива за счет неосторожных преступлений;[405] по сути, данное мнение было господствующим. Однако существует в теории уголовного права и мнение о том, что рецидив – это только умышленное поведение.[406] Некоторые ученые присоединяются к последним, но, очевидно, понимая, что неосторожный рецидив опаснее неосторожной повторности, тем более, неосторожного индивидуального поведения, предлагают обособить в уголовном законе специальный «рецидив» неосторожных преступлений.[407] Таким образом, сужая рамки рецидива, в том числе в направлении умышленной вины, теория уголовного права с необходимостью будет вынуждена прибегать к эрзацрецидивам, к замещению рецидива каким-то «нерецидивом», носящим разноплановый характер (относительно неосторожности, несовершеннолетних, условного осуждения и т. д.), что не соответствует нашему представлению о множественности преступлений как институту, противопоставленному индивидуальному поведению. Именно поэтому мы присоединяемся к позиции тех ученых, которые распространяют рецидив и на неосторожность, критически оцениваем нынешнее законодательное понимание рецидива как умышленного поведения и считаем, что гораздо сильнее упростится ситуация с введением в закон рецидива, включающего в себя и умысел, и неосторожность. Иначе и на существующем уровне возникает проблема включения в рецидив косвенного умысла, при котором, во-первых, как и при неосторожности, уголовное право сталкивается с побочным результатом деятельности и, во-вторых, как и при неосторожности, имеется отсутствие желания наступления результата. Как видим, по своим признакам косвенный умысел максимально схож с неосторожностью и потому оставлять его в рецидиве при нынешнем законодательном решении едва ли целесообразно. Но в таком случае «нерецидив» еще более расплывется. А учитывая, что законодатель «нерецидива» в качестве вида множественности не выделяет и едва ли выделять будет (на наш взгляд, такое выделение нецелесообразно), мы можем говорить об ухудшении законодательной техники, о расплывчатости законодательной классификации множественности, о неприемлемом толковании закона (иным оно в данной ситуации быть не может), т. е. о необходимости изменения ситуации. И включение неосторожности в рецидив упрощает проблему. Указанное изменение закона приведет к тому, что неосторожный рецидив войдет составной частью в наименее опасную разновидность рецидива с соответствующими правовыми последствиями такового. Подобное предложение в теории уголовного права уже высказано[408] и мы к нему полностью присоединяемся. Такой путь позволит избежать тех несуразностей в законе и судебной практике, наличие которых совершенно справедливо отмечает Ф. Бражник.[409]

Однако в нашем исследовании вина интересует нас не столько с позиций психического отношения к отдельным совершенным преступлениям, сколько в связи с ее влиянием на возникновение множественности, т. е. в связи с глубиной субъективной взаимосвязанности нескольких совершенных преступлений. Глубина данной взаимосвязанности будет различной в различных видах рецидива. Однако на общем уровне для нас очевидно, что, во-первых, рецидив может быть и случайным, что предполагает самый низший уровень глубины взаимосвязанности преступлений, во-вторых, случайный рецидив несколько относителен, поскольку лицо было судимо, предупреждено обществом о неприемлемости преступного разрешения социальных конфликтов и, тем не менее, вновь совершает преступление; отсюда, в-третьих, случайный рецидив намного опаснее случайной повторности. Именно поэтому степень неисправимости существует даже в наименее опасном рецидиве с самой наименьшей субъективной связанностью преступлений.

Анализ признаков рецидива позволяет следующим образом определить его: под рецидивом понимается степени опасного состояния личности виновного, совершившего новое (новые) преступление (преступления) после вступления обвинительного приговора по предыдущему преступлению в законную силу, показывающие степень неисправимости данного лица.

Мы предвидим, что данное определение рецидива как и его предложенное понимание вообще вызовет неприятие специалистов, особенно тех из них, кто настаивал на объективизации рецидива и изменении в уголовном законе термина «рецидивист» на термин «рецидив». Именно о такой ситуации точно сказал Экклезиаст: «Суета сует все суета и томление духа». Очень похоже на то, что теория уголовного права, а вслед за ней и законодатель занимаются пустопорожней деятельностью, поскольку как угодно можно менять терминологию применительно к рецидиву, однако сущность рецидива (рецидивиста) от того не изменится: «Социальная сущность рецидива преступлений сводится к повышению степени общественной опасности личности рецидивиста в связи с наличием в его психике стойкой антиобщественной установки, обусловившей совершение им нового преступления».[410] И никакие нововведения не могут изменить этой социальной сущности рецидива, заключающейся в опасности личности в связи с ее определенными характеристиками. Отсюда следует, что рецидив – это лишь обобщенная характеристика указанной социальной сущности, образ всех рецидивистов, тогда как рецидивист представляет собой индивидуальную особь, несущую в себе характеристики рецидива. Соответственно, ни о какой объективизации рецидива не могло на момент принятия УК 1996 г. и не может быть сейчас речи, поскольку рецидив был, есть и будет субъективной характеристикой личности преступника. Именно поэтому мы не можем согласиться с позицией И. Б. Агаева, согласно которой при характеристике рецидива на первый план ставится деяние – преступление, субъектом которого является рецидивист, т. е. с объективизацией рецидива.[411] Не можем мы согласиться и с точкой зрения А. Ф. Зелинского: «От судебного объявления своих граждан особо опасными рецидивистами следует, на мой взгляд, отказаться, как когда-то отказались от клеймения воров и бродяг… Думается, что ответственность за все виды множественности должна быть в принципе одинаковой…»,[412] поскольку она входит в противоречие с последующим выводом автора об усилении наказания лицу, вернувшемуся к прежней преступной деятельности на фоне не отбытого предыдущего наказания.[413]

С указанной точки зрения не очень ясна позиция К. А. Панько, который в самостоятельные разделы своей работы выделяет рецидив как признак состава преступления[414] и рецидивиста как специального субъекта преступления.[415] При этом он считает, что, «вводя дополнительные признаки, характеризующие субъекта, законодатель указывает либо на повторность совершения преступления, либо, сужая круг субъектов, – на предыдущую судимость за тождественное или однородное преступное деяние».[416] Таким образом, во-первых, повторность и рецидив он относит к характеристикам субъекта; во-вторых, признает рецидивиста специальным субъектом. Все это давало нам основание отнести К. А. Панько к основателям субъективной теории рецидива. Однако его дальнейшее определение рецидива и рецидивистов только через объективные признаки (высокая степень общественной опасности совершенных преступлений, виды наказания) превращает понятие специального субъекта в иллюзию, поскольку в таком случае отсутствуют ясные субъективные характеристики. Хотя, надо признать, что для существующего уголовного права в плане признания специального субъекта наличие специальных субъективных характеристик совсем не обязательно; вполне достаточно объективных характеристик выполнения субъектом тех или иных социальных функций, наличия того или иного пола, специально оговоренного законом возраста и т. д. Соответственно, указанная позиция отнесения рецидива к специальному субъекту ничего не дает в плане изменения традиционного подхода определения рецидива не через субъективные, а через объективные признаки.

Анализ рецидива вызвал к жизни еще один вопрос: следует ли дифференцировать рецидив в зависимости от тяжести преступления? В действующем уголовном законе, настроенном на объективизацию рецидива, виды рецидива классифицированы по тяжести преступлений (ст. 18 УК), что следует признать абсолютно неприемлемым в силу субъективной сущности данного социального явления. Субъективная же сущность рецидива требует его определения на основе субъективных характеристик рецидивистов. Могут возразить, что в уголовном законе существует правило, согласно которому чем опаснее совершенное субъектом преступление, тем опаснее личность виновного. Едва ли это можно считать правилом, поскольку определенные характеристики личности могут максимально существенно снижать опасность личности по сравнению с опасностью преступления (например, состояние аффекта низводит опасность лица при убийстве до опасности карманного вора). Поэтому прямой зависимости между опасностью преступления и опасностью личности преступника нет. Отсюда и опасность рецидива не зависит от тяжести преступлений: лицо, совершающее кражи, может быть неисправимым профессиональным преступником, тогда как убийца может быть вполне исправимым. Не случайно законодатель в ст. 60 УК установил паритет между деянием и личностью, когда суд должен учитывать и то, и другое, не отдавая предпочтения ни одной из этих категорий.

На фоне изложенного мы можем провести разграничение рецидива с повторностью. Главным признаком, их разграничивающим, выступает то, что при повторности лицо, совершающее преступления, характеризуется возможной неисправимостью, базирующейся на изложенных выше признаках, тогда как при рецидиве мы можем говорить о реальной неисправимости лица в той или иной степени, основанной прежде всего на том, что к данному лицу применялись социальные меры воздействия, виновный был предупрежден о недопустимости антисоциального поведения, тем не менее он вновь совершает преступление. При этом, как видим, возможная неисправимость и реальная неисправимость вроде бы базируются на одних и тех же психологических компонентах, что совершенно оправданно в связи с типичностью психики каждого человека. Однако составляющие этих компонентов у повторных преступников и рецидивистов будут в определенной степени различными и данное различие будет заключаться в элементах психики, которых нет у повторных преступников и которые имеются у рецидивистов. Естественно, последние связаны с судимостью и реакцией на нее у осужденных (реакцией на справедливость или несправедливость приговора, реакцией на поведение конвойной команды, реакцией на поведение администрации колонии, реакцией на поведение сотоварищей, реакцией на внешние связи с родственниками, родными и близкими, реакцией на воспитательное воздействие наказания и т. д. и т. п.). Все указанное и неуказанное в совокупности и будет свидетельствовать о степени неисправимости рецидивиста.

1.2. Виды проявления рецидива

Классификация рецидива, выделение форм его проявления является дискуссионным вопросом. При этом, на наш взгляд, центральным вопросом остается выбор оснований для выделения форм проявления рецидива. И прежде всего, мы должны решить вопрос о том, объективного или субъективного характера основания следует ввести в классификацию рецидива. Представители господствующей в теории уголовного права позиции по данному поводу не сомневаются, поскольку базируют анализируемую классификацию только на объективных основаниях, к которым относят тяжесть совершенных преступлений, наличие или отсутствие наказания в виде лишения свободы, характера множественности и т. д. Например, некоторые авторы критикуют К. А. Панько за то, что при классификации рецидивистов он не выделил особо тяжкие преступления, но в целом согласны с его позицией по поводу классификации рецидива на основе тяжести преступлений.[417] Иного ожидать от теоретиков, объективно определяющих рецидив, и не приходится. И не важно, что подобное противоречит сути рецидива. Такой подход нам представляется необоснованным в связи с тем, что объективные признаки являются общими для множественности преступлений, не могут быть дифференцированы при их общем определении в законе в зависимости от того, составляют они повторность или рецидив, и именно поэтому они не могут быть положены в основание выделения видов рецидива. В соответствии с сущностью рецидива как субъективной категории основаниями выделения форм его проявления могут быть только субъективные характеристики личности. Можем ли мы их вписать в традиционно существующие в теории уголовного права виды рецидива? Для ответа на этот вопрос рассмотрим предлагаемые классификации.

Прежде всего, многие авторы выделяют общий и специальный рецидивы;[418] при этом под общим рецидивом понимают совершение разнородных преступлений, а специальный рецидив видят в совершении тождественных или однородных преступлений.[419] Подобный подход противоречит социальной сущности рецидива, для которого является важным степень устойчивости антисоциальной направленности сознания лица, а также степень готовности его к совершению новых преступлений. При этом совершенно незначима тождественность, однородность или разнородность совершения преступления. С совершенно обоснованных позиций закона бандитизм, определяющий эту степень готовности и устойчивости группового сознания, является повышенно общественно опасным вне зависимости от того, направлен он на тождественные преступления (например, только разбои) или на разнородные преступления (например, разбои, убийства, изнасилования и т. д.). На этом фоне корпорация карманных воров выглядит значительно менее опасной категорией, хотя там специализация налицо. Именно поэтому особого уголовно-правового значения выделение общего и специального рецидива не имеет. Возможно, такое деление имеет значение для криминологии в целях детализации причин преступности и ее предупреждения, но это к нашей работе не имеет отношения.

Соответственно, нужно создавать такую уголовно-правовую классификацию рецидива, которая бы раскрывала степень устойчивости антисоциального сознания личности, степень ее готовности к продолжению преступной деятельности в прямом или косвенном виде. В этом плане более перспективным является деление рецидива на простой, опасный и особо опасный,[420] нашедшее свое отражение и в уголовном законе (ст. 18, 68 УК). Действительно, степень устойчивости сознания лица, готовности его к продолжению преступной деятельности проявляется в той или иной степени опасности рецидивиста. Но чем данные степени определяются? Согласно теоретическим позициям и уголовному закону опасность рецидива зависит от тяжести преступлений,[421] от вида наказания, в частности лишения свободы[422] и т. д., в чем мы видим главный недостаток существующего положения вещей.

Кроме этого, законодатель очень невнятно определяет степени опасности рецидива, виды ее проявления. Так, в ч. 1 ст. 18 УК закон вначале говорит о рецидиве, определяя его как «совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление», что дает основание для понимания такового как рецидива вообще, как всеобщей категории рецидива. Однако в ч. 1 ст. 68 УК «рецидив» выделен в качестве одной и, скорее всего, наименее опасной разновидности проявления рецидива (об этом свидетельствует порядок расположения этих видов – рецидив, опасный рецидив, особо опасный рецидив). Возникшее в уголовном законе противоречие некоторые авторы пытаются нейтрализовать выделением рецидива в широком и узком смысле, понимая под последним простой рецидив,[423] вместо того, чтобы критически осмыслить закон и предложить незначительное изменение ч. 1 ст. 68 УК в виде добавления к термину «рецидив» его определения – «простой» или «обычный», чтобы снять двойственное толкование термина «рецидив». Хотя в теории уголовного права многие авторы признают указанное в ч. 1 ст. 18 УК общее определение рецидива простым рецидивом,[424] что противоречит предлагаемым самим законом критериям выделения видов рецидива. Ведь в ч. 2 и ч. 3 ст. 18 УК определены законодательные критерии установления опасного и особо опасного рецидивов как совершение умышленного преступления лицом, ранее совершившим умышленное преступление определенного рода. В литературе уже обращено внимание на то, что под простым рецидивом понимается нечто иное, чем предусмотрено в ч. 1 ст. 18 УК.[425] И с этим необходимо согласиться, хотя об этом несколько позже. Таким образом, мы столкнулись с ситуацией отсутствия в законе критериев определения простого рецидива[426] и наличия критериев определения опасного и особо опасного рецидивов, что несколько подрывает легальную основу классификации видов проявления рецидива по опасности его.

Кроме указанной классификации рецидива по степени его опасности, теория уголовного права выделяет рецидив до полного отбытия наказания и после отбытия наказания.[427] В качестве разновидности данной классификации в теории уголовного права говорят еще о пенитенциарном рецидиве, т. е. рецидиве как повторном отбывании лишения свободы.[428] Думается, в таком понимании, скорее, речь идет о характеристике деятельности суда, назначающего наказание, а не личности самого виновного. Более точна позиция В. П. Малкова и других. Однако в ней присутствует один терминологический недостаток – наименование видов длинное, труднопотребляемое. Именно поэтому мы предлагаем назвать эти виды рецидива пенитенциарным и постпенитенциарным, что и обозначает связь рецидива с еще не отбытым или с уже отбытым наказанием, что не очень далеко от сущности данного рецидива. Но при этом возникает проблема приемлемости данной классификации. Ведь многие ученые не выделяют рецидива, связанного с неотбытым или отбытым наказанием.[429] И в таком отношении к классификации рецидива есть доля истины, заключающаяся в том, что в любом случае мы будем выделять рецидив по степени его опасности, а данная классификация ничего к опасности рецидивиста не добавляет. Скорее всего, опасность рецидивиста определяется на фоне отбытого им наказания, когда все меры социального воздействия к лицу применены, но это не оказало ожидаемого результата в плане исправления лица, поскольку лицо совершает новое преступление. В случае же совершения нового преступления до полного отбытия наказания, когда исправление лица не закончено и еще не были применены все необходимые меры исправления, опасность рецидивиста должна быть вроде бы несколько меньшей по сравнению с первым вариантом. Однако, с другой стороны, то, что лицо проигнорировало сам факт назначения и начала исполнения наказания и совершило новое преступление, показывает его высокую опасность. Как видим, в плане опасности рецидивиста данная классификация не является однозначной. Отсюда анализируемая классификация является излишней, хотя к ней, но уже применительно не к рецидиву, а совокупности приговоров, мы еще вернемся.

Иные разновидности рецидива (фактического, криминологического, реабилитированного, пенитенциарного) уже подвергались критике в теории уголовного права как неприемлемые,[430] с чем мы готовы согласиться. Именно поэтому главным для уголовного права остается деление рецидивистов по степени их опасности.

Наиболее интересную классификацию рецидивистов мы нашли у А. И. Алексеева. По его мнению, можно выделить пять типов рецидивистов: 1) рецидивист с антиобщественной установкой универсального характера; 2) рецидивист с антиобщественной установкой корыстной направленности; 3) рецидивист с антиобщественной установкой насильственного характера; 4) рецидивист асоциального типа; 5) рецидивист ситуативного типа.[431] Подкупает в данной классификации несколько моментов. Прежде всего, автор базирует классификацию на субъективных моментах, на ценностных ориентациях и установках. Вместе с тем предпринята попытка выйти за пределы только объективных характеристик рецидивистов. Недостатки классификации очевидны, в ней смешаны классификации по различным основаниям: а) по степени универсализации преступных намерений и установок (выделен только универсальный тип); б) по специализации в направлении определенного объекта (выделены рецидивисты корыстной и насильственной направленности); в) по степени отрицательного отношения к обществу (выделен асоциальный тип личности[432]); г) по степени выраженности установки (выделен ситуативный тип рецидивиста, хотя здесь же напрашивается привычный тип личности, в качестве которого у автора выступает, похоже, универсальный тип, хотя и несколько односторонне[433]). Не исключено, что в данной классификации автор стремился проследить позицию А. М. Яковлева и других об антисоциальных и асоциальных установках личности, что следует из самих наименований типов личности, но сделал это недостаточно удачно. Данные недостатки классификации проявились сразу же, когда автор начал анализ универсального типа с утверждения о том, что «крайняя степень индивидуализма проявляется у этих лиц через прочное усвоение двух основных видов антиобщественной установки: корыстной и насильственной»,[434] что сразу же поставило под сомнение самостоятельность и необходимость выделения двух последующих типов.

По своим же положительным качествам анализируемая классификация в конечном счете может быть сведена к различной степени опасности рецидивистов, т. е. каждая классификация по одному из оснований должна отражать отдельные стороны опасности рецидива и по всем основаниям показать различные степени опасности рецидива по всем его характеристикам, хотя при этом нужно точно проставить акценты и определить необходимые с позиций уголовного права и с позиций криминологии субъективные характеристики.

1.2.1. Простой рецидив

Как было отмечено выше, к простому рецидиву не следует применять определение рецидива вообще, описанное в ч. 1 ст. 18 УК. Что же понимать под простым рецидивом? В теории уголовного права некоторые авторы, давая самостоятельное определение простого рецидива, обычно исходят из составных элементов его, противопоставляя по ним простой рецидив опасному и особо опасному. Разумеется, содержание явления очень важно и рассматривать его крайне необходимо. Однако рецидив, как и любое иное явление, прежде всего имеет свою сущность, в которой и следует для начала разобраться.

Сущность простого рецидива заключается в следующем. Во-первых, ценностные ориентации виновного хотя еще и не в полной мере, но уже определились. Антисоциальные ценности становятся более значимыми, хотя лицо было предупреждено обществом об их неприемлемости. Во-вторых, антисоциальные установки на фоне имеющейся судимости начинают принимать весомый характер. В этом плане не совсем точен И. Б. Агаев, по мнению которого «субъективные обстоятельства простого рецидива заключаются в отсутствии повышенной степени общественной опасности лица, совершившего преступления. Это, в свою очередь, говорит об отсутствии или несформированности у лица антиобщественных взглядов и наклонностей…».[435] Ведь сам же автор чуть ниже пишет, что «при прочих равных условиях такое лицо все же обладает более высокой степенью опасности по сравнению с тем, кто совершил преступление впервые».[436] Мы бы добавили, что более опасным является такое лицо и по сравнению с неоднократно совершившим преступление, хотя бы потому, что оно было осуждено, предупреждено о неприемлемости антиобщественного поведения, тем не менее, разрешает социальный конфликт в преступном направлении. Наверное, есть исключения из данного правила (например, совершение преступления «вынужденного» характера при высокой провоцирующей роли потерпевшего), однако это всего лишь исключение. Не готовы мы согласиться и с А. И. Алексеевым, который, анализируя рецидивиста ситуативного типа, отрицает наличие у него антиобщественной установки.[437] Действительно, простой рецидив главным образом является случайным, ситуативным, но это не означает, что антисоциальная установка у него отсутствует. По общему правилу, антисоциальные наклонности лица при простом рецидиве уже проявляются, хотя и в невысокой степени. В-третьих, мотивами и целями имеющиеся судимости не связаны. В-четвертых, вина пока не обобщает имеющиеся судимости в нечто целое, что позволяет сказать о наличии и в то же время низкой степени субъективной связанности судимостей, о наличии, хотя и низкой степени готовности лица к разрешению социальных конфликтов преступным путем; о наличии, хотя и низкой степени неисправимости лица; о случайном характере возникновения рецидива. Все это характеризует простой рецидив и определяет его сущность.

Содержание простого рецидива определяется по-разному в зависимости от того, придерживается автор законодательного понимания опасного и особо опасного рецидивов как умышленного совершения нескольких преступлений или нет. Отсюда в структуру простого рецидива они включают либо определенные категории умышленных преступлений,[438] либо и неосторожные преступления совместно с умышленными.[439] Думается, при таком понимании содержания простого рецидива возникает несколько проблем. Первая из них заключается в излишней объективизации простого рецидива – включение в него преступления, тогда как он носит субъективный характер. Данный недостаток можно ликвидировать, базируя простой рецидив на субъективных категориях ценностных ориентаций, антисоциальных установок, мотивов, целей и вины, а также тех обобщенных характеристиках, которые из них вытекают (степени готовности к новому преступлению, степени субъективной связанности судимостей, степени неисправимости лица и т. д.). Вторая проблема связана с законодательным определением простого рецидива. Если законодатель даст субъективное определение простого рецидива, то ситуация будет максимально упрощена. Если же законодатель по-прежнему будет определять только опасный и особо опасный рецидивы, то формула простого рецидива будет выглядеть следующим образом:

Pпр = Pоб – (Pоп + Pоо),

где Рпр – это рецидив простой, Роб – рецидив вообще, Роп – рецидив опасный, Р – рецидив особо опасный, т. е. простой рецидив определяется путем вычитания из всей совокупности элементов рецидива вообще суммы элементов опасного и особо опасного рецидивов. Однако более приемлемым является первый путь отражения определения простого рецидива в законе.

В результате можно дать такое определение простого рецидива: под таковым понимается преступное состояние виновного, характеризующееся случайностью и самой низкой степенью субъективной связанности судимостей, самой низкой степенью антисоциальной направленности сознания, самой низкой степенью неисправимости лица.

Разумеется, эти субъективные характеристики рецидива проявляются в объективном мире в случайности совершенных преступлений, в преступлениях с побочным результатом (из этого правила можно сделать, на наш взгляд, одно исключение для совершенных с желанием спровоцированных потерпевшим преступлений), в преступлениях, совершенных несовершеннолетними.

1.2.2. Опасный рецидив

Опасный рецидив в отличие от простого уже законодательно определен (ч. 2 ст. 18 УК). При этом определение базируется на нескольких основаниях (определенной тяжести преступлений, реальном лишении свободы, количестве прежних судимостей), носит объективный характер и содержательный, а не сущностный, аспект. Данное определение применительно к Кодексу 1996 г. уже существенно изменено. Если в первой редакции закона речь шла об умышленных преступлениях вообще, то в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. уже говорится о вновь совершенных преступлениях тяжких и прежних судимостях за преступления средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое (небольшой тяжести преступления выброшены из опасного рецидива, вновь совершенное преступление не может быть преступлением средней тяжести или особо тяжким). Если в первой редакции УК речь шла просто о лишении свободы, то в действующем законе говорится уже о реальном лишении свободы (из рецидива удалено условное осуждение к лишению свободы, что подтверждено и ч. 4 ст. 18 УК действующей редакции и что является явно неоправданным, поскольку условное осуждение является не поощрением лица, а оказанием лицу доверия в связи с возможным его исправлением без применения наказания; и то, что лицо не оправдало этого доверия и совершило новое преступление, требует усиленного наказания; и рецидив здесь очень кстати).

Естественно, закон базировался, базируется и будет базироваться на теоретических изысканиях. В этом плане определение опасного рецидива носило весьма стохастический характер. Так, Ю. И. Шутов предлагал брать за основу опасного рецидива количество осуждений к лишению свободы (два и более раза);[440] В. П. Малков – сроки лишения свободы за умышленно совершенные преступления (отбытие не менее одного года лишения свободы и осуждение к лишению свободы не менее трех лет);[441] некоторые авторы – в зависимости от категории колонии, в которой виновный отбывал наказание за предыдущее преступление (опасные рецидивисты – в колонии строгого режима);[442] К. А. Панько – в зависимости от категорий преступлений (опасный рецидив при неоднократном совершении менее тяжких преступлений);[443] М. П. Журавлев – в зависимости от определенного смешения различных оснований (тяжести преступлений, наличия лишения свободы, наличия определенных сроков лишения свободы)[444] и т. д.

Как видим, подход к определению опасного рецидива неоднозначен, что вполне естественно, поскольку, во-первых, всегда трудно давать определение чему-то среднему, тем более что это среднее носит социально-психологический характер; во-вторых, трудно определять субъективное по сути явление через менее или более отдаленные объективные последствия проявления этого субъективного. Ведь фактически все авторы сходятся в одном: опасный рецидив должен в конечном счете материализоваться и в виде наказания, и в его сроках, и в местах исполнения наказания; нет этой однозначности только относительно тяжести преступлений. Но, повторяем, это всего лишь последствия проявления опасного рецидива, которые только косвенно отражают его сущность.

При определении сущности опасного рецидива следует исходить из того, что данный вид проявления рецидива более опасен, нежели простой рецидив, что в опасном рецидиве, скорее всего, не должно быть случайности существования антиобщественных характеристик сознания.

Отсюда сущность опасного рецидива как субъективного явления заключается в несколько ином. Во-первых, ценностные ориентации опасного рецидивиста все более деформируются. Окружающие его социальные ценности все более и более подвергаются ревизии и постепенно вытесняются антиобщественными ценностными ориентациями. Это связано и со все большей моральной изоляцией виновного из-за отторжения его ценностных ориентаций окружающими, и с его изоляцией в кругу себе подобных. Собственное «Я» виновный еще не ставит в центр вселенной, однако уже признает свою исключительность как антисоциального индивида. Во-вторых, антисоциальные установки характеризуются появлением системы в антисоциальных устремлениях, появлением в зачаточном состоянии готовности жить в кругу преступлений и за счет преступлений, готовности разрешать социальные конфликты и удовлетворять собственные потребности преступным путем; появлением паразитизма. Антисоциальные установки поддерживаются возникающей привычкой к местам лишения свободы, перед которыми у виновного уже начинает притупляться страх. Установочная борьба довольно часто, хотя и не всегда, разрешается в сторону антисоциального поведения. В-третьих, отсюда и борьба мотивов разрешается в сторону антисоциальной мотивации, побуждение к разрешению социальных конфликтов и удовлетворению собственных потребностей становится все более антисоциальным, хотя довольно часто «работают» и сдерживающие просоциальные мотивы: в какой-то степени семья, в какой-то степени работа и интересы, с нею связанные, в какой-то степени просоциальные ценности окружающего мира. Общей мотивации на только преступное существование еще не возникает; преступные мотивы пока не доминируют. В-четвертых, виновный все чаще ставит перед собой преступные цели как по путям разрешения конфликтов, так и по средствам их разрешения. Однако общей цели на преступное поведение еще не возникает; преступные цели пока не доминируют.

Данные характеристики показывают появление субъективной связанности совершаемых преступлений, хотя последняя проявляется пока фрагментарно. В то же время данные характеристики свидетельствуют о довольно высокой степени неисправимости лица.

Вина лица характеризуется только прямым умыслом; преступления совершаются только с желанием, с явно выраженным стремлением разрешить конфликт, удовлетворить собственные потребности преступным путем. Появляется единство умысла, связывающего отдельные преступные акты в нечто единое, в котором реализуется возникающая системность антисоциальных устремлений.

В соответствии с изложенными характеристиками можно дать следующее определение опасного рецидива: под таковым понимается преступное состояние виновного, характеризующееся появлением системности антиобщественных устремлений личности и довольно высокой степенью субъективной связанности судимостей, высокой степенью антисоциальной направленности сознания, высокой степенью неисправимости лица.

Опасный рецидив отличается от простого появлением системности антиобщественных устремлений, уменьшением порога страха перед наказанием, появлением единства умысла, появлением фрагментарной субъективной связанности судимостей, появлением высокой степени неисправимости лица.

1.2.3. Особо опасный рецидив

Если при характеристике опасного рецидива теория уголовного права не описывает или почти не описывает субъективные признаки его, то при анализе особо опасного рецидива (рецидивиста) она не скупится на субъективные характеристики. Так, пока без выделения особо опасного рецидива А. Б. Сахаров писал о необходимости выделения типов личности преступника в зависимости от глубины и стойкости антиобщественной установки личности: «Субъект с глубоко укоренившимися антисоциальными взглядами и установками скорее и легче решится удовлетворить возникшие у него желания и потребности, не считаясь с тем, что это несовместимо с интересами других лиц, с установленными условиями общественного существования».[445] По мнению А. М. Яковлева, «для этой категории преступников характерно наличие прочно укоренившейся готовности действовать в одном направлении, а именно в направлении достижения своей преступной цели… Особая устойчивость антисоциальной установки может привести вновь к совершению рецидивистом преступления после отбытия наказания… Особенностью их личности является искусственно создаваемая и усиленно внушаемая ими себе и окружающим идея об их некой исключительности, необычности и превосходстве над окружающими. Решимость идти на риск и опасность, связанные с систематическим совершением преступлений, а затем показное, нарочито картинное «прожигание» жизни служат, по мнению преступника, доказательством его необычности, его «выдающихся» качеств. Однако его постоянное аморальное поведение вызывает ответное резко отрицательное отношение, презрение окружающих. И как реакция на это, как попытка внутренне, духовно компенсировать аморальность, низость своего образа жизни у преступника возникает резко увеличенное представление о сверхценности собственной личности».[446] А. Ниедре считает, что «особо опасные рецидивисты выделяются, как правило, среди остальных рецидивистов более устойчивыми антиобщественными взглядами и привычками. Их преступная деятельность… говорит о злостной преднамеренности их преступного поведения и представляет повышенную опасность для общества».[447] Почти все авторы сходятся во мнении, что наличие формальных оснований признания лица особо опасным рецидивистом, указанных в законе, недостаточно для фактического признания его таковым, поскольку необходимо еще, чтобы существовали доказательства повышенной опасности такого лица для общества;[448] при признании лица особо опасным рецидивистом прежде всего принимается во внимание антиобщественная направленность и социальная запущенность личности[449] и т. д. И что же? Ничего! Все определения особо опасного рецидива даются в теории уголовного права с позиций объективных признаков: количества судимостей и тяжести преступлений;[450] систематичности совершения тождественных или однородных преступлений, количества судимостей, паразитического существования и пьянства;[451] многократности совершения тяжких преступлений и осуждения к лишению свободы;[452] умысла, определенной тяжести преступлений, количества преступлений[453] и т. д.

Естественно, такое же определение особо опасного рецидива дано и в уголовном законе, где в ч. 3 ст. 18 УК выделен данный вид рецидива на основе тех же самых критериев: определенной тяжести преступлений, реальности лишения свободы и количества осуждений. При этом для каждого юриста очевидно, что несколько совершенных даже особо опасных преступлений вовсе не свидетельствует о наличии особо опасного рецидива с позиций субъективных характеристик его, с позиций его абсолютной антисоциальной направленности, что наличие нескольких судимостей не свидетельствует о существовании особо опасного рецидива, что отбытие реального лишения свободы и новое осуждение к реальному лишению свободы не является показателем особо опасного рецидива. Это находит подтверждение и в изменении законодательных критериев определения особо опасного рецидива. Так, в первой редакции УК 1996 г. было выделено три группы критериев: «а) при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо три или более раза было осуждено к лишению свободы за умышленное тяжкое преступление или умышленное преступление средней тяжести; б) при совершении лицом умышленного тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за умышленное тяжкое преступление или было осуждено за особо тяжкое преступление; в) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление». В редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. осталось две группы критериев: «а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы; б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление». В ст. 24^1 УК РСФСР 1960 г., введенной Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 14 ноября 1969 г. с последующими изменениями и дополнениями, прослеживалась примерно такая же ситуация – признание лица особо опасным рецидивистом зависело от тяжести перечисленных в законе видов преступлений, их количества и сроков лишения свободы. Однако тогда законодатель понимал, что этого явно недостаточно. Соответственно, в ч. 2 ст. 24^1 УК РСФСР закон возложил на суд обязанность учета, в том числе, личности виновного, мотивов, степени осуществления преступных намерений и т. д. И хотя относительно субъективных характеристик особо опасного рецидивиста и это было паллиативом, тем не менее хотя бы намеки на их учет были законом очерчены. Сегодня нет и этого. Верховный Суд СССР в этом плане был более точен, когда в Постановлении Пленума от 3 июля 1963 г. № 8 «О судебной практике по признанию лиц особо опасными рецидивистами» указал на то, что особо опасными рецидивистами могут быть признаны только злостные преступники, представляющие повышенную опасность для общества и упорно не желающие стать на путь исправления,[454] т. е. отметил привычность преступных намерений, их устойчивый характер и неисправимость особо опасных рецидивистов. Думается, именно на этом должен был базировать свое определение особо опасного рецидивиста (рецидива) и законодатель.

Анализ законодательных изменений, привнесенных в УК 1996 г., показывает следующее. Во-первых, как и при опасном рецидиве исключено условное осуждение. На бессмысленность подобного мы уже указывали. Во-вторых, из особо опасного рецидива удалены судимости за преступления средней тяжести. Интересно спросить у законодателя, возможно ли устойчивое антиобщественное поведение при торговле людьми (у нас, конечно, нет такой организованной преступности?), при кражах с проникновением в хранилище, в значительных размерах (на чем тогда базируются профессиональные кражи?), при хулиганстве (неужели все криминологические исследования об устойчивости хулиганских устремлений – пустой звук?) и т. д. На наш взгляд, привычный преступник не определяется тяжестью преступлений, он либо есть, либо отсутствует. И в этом плане устойчивый преступный тип, «специализирующийся» на побоях окружающих, не становится менее опасным как тип личности только в силу совершения преступлений небольшой тяжести. Другое дело, как общество будет реагировать на него. Именно поэтому особо опасный рецидив не зависит от тяжести преступлений. В-третьих, вместо трех судимостей за тяжкие преступления для признания особо опасного рецидива сегодня достаточно двух судимостей (собственно, почему не три или четыре судимости, где обоснование подобного; по общему правилу для установления устойчивости сознания лица на постоянное совершение преступлений достаточно… не совершить ни одного преступления, если имеются доказательства наличия соответствующего сознания, например, устойчивости при бандитизме или при создании преступного сообщества). Мало того, для признания особо опасного рецидива достаточно при совершении особо тяжкого преступления иметь одну судимость за особо тяжкое преступление; на приемлемость подобного нужно смотреть с позиций субъективных характеристик особо опасных рецидивистов, приведенных выше; и если законодателя они не устраивают, мы предлагаем ему забыть о рецидиве.

Итак, именно в субъективных характеристиках заключается суть особо опасного рецидива. Во-первых, ценностные ориентации становятся в основе своей антисоциальными. Общепризнанные социальные ценности отклоняются; даже самые близкие родственные отношения довольно часто приносятся в жертву антисоциальным ценностям; антисоциальные ценности доминируют в сознании лица. Доминирующим становится и собственное «Эго» рецидивиста, ему свойствен абсолютный индивидуализм и превалирование «Я» над «Мы». На этой основе главенствует позиция деления всего населения на «сильных», которые должны главенствовать, и «слабых», удел которых быть жертвой. Разумеется, себя особо опасный рецидивист относит к первым, отсюда все остальные окружающие и даже «братья по классу» являются потенциальными жертвами. Во-вторых, антисоциальные установки особо опасного рецидивиста достигают своего максимума; лицо всегда готово совершать преступления, иногда, как отмечается в литературе, даже с достаточно высокой степенью безразличного отношения к собственной безопасности. Данная готовность носит устойчивый и постоянный характер. Реализации данной готовности не может воспрепятствовать вообще угроза наказания, поскольку в результате частого и длительного применения наказания оно становится для лица привычным, в конечном счете, становясь более привычным, чем окружающая обычная социальная обстановка. При этом лицо в какой-то преступной деятельности становится профессионалом либо превращается в универсального рецидивиста. В-третьих, преступная мотивация становится доминирующей, т. е. лицо в превалирующем числе случаев побуждает себя решать социальные конфликты и удовлетворять собственные потребности только преступным путем. Как пишет А. М. Яковлев, здесь все вывернуто наизнанку: украсть, ограбить, убить – правильно и почетно; работать, жить честной трудовой жизнью – значит быть человеком второго сорта.[455] При этом довольно часто мотивация может вообще отсутствовать, поскольку рецидивист может действовать без внутренних побуждений на основе только устойчивой антиобщественной установки, закрепленной в сознании абсолютной готовности к преступной деятельности, привычки к преступному поведению. Соответственно, судебная практика должна быть готова к тому, что отсутствие мотива может характеризовать собой самую высокую степень преступного сознания. В-четвертых, при особо опасном рецидиве появляется общая преступная цель, которая связывает все преступления в единую преступную деятельность; рецидивист не просто совершает преступление – он действует в преступном направлении, создавая еще одно преступное звено в общей цепи преступной деятельности. Общая преступная цель характеризуется тем, что она носит неопределенный, неконкретизированный характер: особо опасный рецидивист готов заниматься преступной деятельностью как угодно долго, не конкретизируя какого-то конечного результата. В противном случае может возникнуть вопрос о совершении продолжаемого преступления. Иногда для такого рецидивиста перестает быть значимой нажива или иное удовлетворение собственных потребностей и он совершает преступление ради преступления, но в таком случае у суда должно возникнуть сомнение по поводу вменяемости лица.

Указанные субъективные характеристики особо опасного рецидивиста свидетельствуют о максимальной субъективной связанности преступных намерений лица и, соответственно, преступлений, о максимальной степени неисправимости лица.

Вина особо опасного рецидивиста проявляется только в прямом умысле; при этом существует единый умысел, связывающий все совершаемые преступления в нечто единое – преступную деятельность.

Указанные субъективные характеристики особо опасного рецидива позволяют дать ему следующее определение: под таковым понимается преступное состояние виновного, характеризующееся максимальным проявлением системности антиобщественных устремлений личности, высочайшей степенью субъективной связанности судимостей, высочайшей степенью антисоциальной направленности сознания, высочайшей степенью неисправимости лица.

В результате особо опасный рецидивист отличается от опасного рецидивиста следующими признаками: а) абсолютным доминированием антисоциальных ценностных ориентаций над просоциальными, что в опасном рецидиве лишь закладывалось; б) абсолютным доминированием антисоциальных установок над социальными; в) абсолютным доминированием собственного «Эго» над окружающими лицами; г) абсолютным доминированием преступной мотивации и возникновением немотивированной привычной преступности; д) существованием общей неконкретизированной цели; е) существованием полной субъективной связанности всех совершаемых преступлений; ж) существованием максимальной неисправимости лица.

Соотносимость форм проявления рецидива между собой можно проследить на следующей таблице.

Таблица 2

Соотносимость форм проявления рецидива

Совокупность параметров по всем выделенным критериям по каждой форме проявления рецидива в отдельности достаточно точно отразит специфику данной формы проявления (простого, опасного и особо опасного) рецидива.

§ 2. Совокупность судимостей как объективная составляющая множественности преступлений с предыдущей судимостью

Классификация множественности преступлений упирается в еще одну проблему – совокупности приговоров. В уголовном кодексе 1960 г. указанная категория была отражена лишь при назначении наказания (ст. 41 УК): назначение наказания по нескольким приговорам. Как видим, в законе не было речи о совокупности приговоров. В теории уголовного права начали выделять совокупность преступлений и совокупность приговоров. В результате совокупность приговоров становится подвидом множественности.

Данной теоретической дискуссии был подведен итог в Уголовном кодексе 1996 г., который признал в ст. 70 совокупность приговоров наряду с совокупностью преступлений, отраженной в ст. 69 УК. Но похоже на то, что законодатель не имеет представления о юридической природе совокупности приговоров. Если совокупность преступлений признана законом видом множественности (хотя прямо об этом в законе не сказано, тем не менее, очевидно, что в ст. 17, 18 УК выделены были именно виды множественности), то соответственно вполне обоснованно в ст. 69 УК законодатель сформулировал особые правила назначения наказания при наличии этой разновидности множественности. Применительно к совокупности приговоров этого сказать нельзя. Законодатель не выделяет такого вида или подвида множественности, но особенности назначения наказания при наличии совокупности приговоров формулирует в ст. 70 УК. Естественно возникает вопрос, с какой юридической категорией, стоящей за пределами множественности, мы столкнулись в ст. 70 УК. Теория уголовного права тоже, похоже, не знает, куда отнести выделенную законом совокупность приговоров. Господствующей позицией на сегодня является деление множественности на два вида: повторности и идеальной совокупности преступлений, и выделение в первом из них трех подвидов: неоднократности, реальной совокупности и рецидива. Как видим, в доминирующей сегодня позиции по классификации множественности места для совокупности приговоров не нашлось.

Тем не менее в теории уголовного права возникло предложение признавать совокупность приговоров разновидностью множественности преступлений с законодательным ее урегулированием.[456] При этом М. Н. Становский выдвигает сомнительный аргумент в пользу такого вывода, заключающийся в том, что основу совокупности приговоров «образуют несколько преступлений», при этом он выделяет рецидив как разновидность множественности преступлений, но не включает в классификацию совокупность приговоров.[457] Данный аргумент сомнителен потому что совершение нескольких преступлений является родовым признаком множественности и на его основе выделять виды множественности нельзя; в основании деления на виды должен находиться признак, позволяющий разграничить, а не объединять виды множественности. Именно это не было сделано автором. Еще хуже ситуация с позицией В. П. Малкова и Т. Г. Черновой, которые понимают, что «эти понятия (рецидив и совокупность приговоров. – А. К.) совпадают (или совмещаются) лишь частично»,[458] а если это так, то в классификацию нельзя включать совпадающие какой-то частью элементы, поскольку одним из главных правил классификации выступает полная индивидуальность класса (А не есть Б, Б не есть В и т. д.). Соответственно, выделив рецидив в качестве вида множественности и понимая, что рецидив включается в совокупность приговоров (на наш взгляд, лишь своей определенной частью – рецидивом до отбытия наказания по предыдущему приговору), авторы утратили право на признание совокупности приговоров наряду с рецидивом самостоятельной разновидностью множественности преступлений. В связи с этим, очевидно, авторы не случайно обошли вниманием общую классификацию множественности с включением в нее и совокупности приговоров.

В то же время, как указывалось выше, в теории уголовного права имеются и противники признания совокупности приговоров разновидностью множественности преступлений.[459] Итог теоретических изысканий по вопросу о правовой природе совокупности приговоров неутешителен – теория уголовного права достоверно не знает, с чем она столкнулась в лице анализируемого уголовно-правового явления. Так что это за категория уголовного права? Во-первых, законодатель поддержал известные теоретические позиции и отнес анализируемое явление к разряду совокупностей, признав тем самым наличие двух видов совокупности: совокупности преступлений и совокупности приговоров.

Во-вторых, необходимо помнить, что под совокупностью приговоров понимается совершение лицом нового преступления после вступления приговора за предыдущее преступления в силу, но до полного отбытия наказания, т. е. для наличия совокупности приговоров нужны непогашенная или неснятая судимость и незавершенное наказание. И по этому вопросу единства мнений в теории уголовного права нет. Большинство авторов[460] вслед за судебной практикой[461] связывает совокупность приговоров с вынесенным, провозглашенным, а не вступившим в законную силу приговором. Другие же считают, что совокупность приговоров может иметь место только тогда, когда вступил в силу предыдущий обвинительный приговор.[462] Последняя позиция абсолютно оправданна и не подлежит сомнению, поскольку совокупность приговоров всегда связана с судимостью, без судимости совокупности приговоров не бывает. Согласно же здравому смыслу следует определять правовые последствия судимости после вступления приговора в законную силу; на этом же настаивает и уголовный закон, который регламентирует возникновение судимости после вступления приговора в законную силу («Лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости» – ч. 1 ст. 86 УК), таким образом, основным при совокупности приговоров является вступление приговора в законную силу. Противники данной позиции приводят следующие аргументы в защиту собственных предложений. 1) В законах можно найти и то и другое решения,[463] верно, но какое из них в большей мере защищает права виновного? 2) При признании начальным моментом судимости вступления приговора в законную силу «отдается приоритет формальному моменту, а не существу криминальной ситуации», в силу которой общественная опасность лица, совершившего новое преступление, не становится менее опасным только потому, что приговор не вступил в законную силу.[464] Действительно, какой пустяк – формализация явления. Ну кто сказал, что лицо становится субъектом преступления с ноля часов, следующих за днем рождения суток? Что меняет в криминальной ситуации одна минута после истечения дня рождения? Абсолютно ничего. Так, может, позволить указанным авторам по собственному усмотрению исключать формализованный признак возраста субъекта, тем более, что это даже уголовным законом не оговорено? Думается, главной задачей закона является максимально возможная формализация криминального явления, дабы исключить двусмысленность в толковании. И с этим ст. 86 УК применительно к дискутируемому моменту справилась полностью. Именно это должен поддерживать Верховный Суд. Если он не согласен с законодательным положением – пусть обращается с законодательной инициативой, предлагает изменения закона, хотя в данном случае суть явления абсолютно прозрачна и не требует изменений. Противники такого подхода, в том числе и судебная практика, признают судимым лицо тогда, когда судимости еще не возникло (до вступления приговора в законную силу), что является грубейшим нарушением уголовного закона и здравого смысла. Особенно это непростительно для судебной практики, в силу чего нуждается в срочном изменении изложенная позиция Верховного Суда по поводу применения ст. 70 УК.

В-третьих, нельзя забывать, что наряду с совокупностью приговоров в уголовном законе существует еще рецидив как совершение нового умышленного преступления лицом, ранее судимым за совершение определенных умышленных преступлений. Указанная некоторая схожесть совокупности приговоров и законодательно урегулированного рецидива требует внимательного их сопоставления и на этой основе решения вопроса о юридической природе совокупности приговоров.

Вот основные положения, которые пригодятся нам при изучении юридической природы совокупности судимостей. Базируясь на этих существующих в действующем уголовном праве положениях, попробуем разобраться в совокупности судимостей и ее соотношении со смежными явлениями, т. е. в существующем положении вещей. Прежде всего, необходимо отметить, что отнесение нескольких судимостей к совокупности создает несколько иной облик классификации множественности, поскольку одной из ее составляющих становится не совокупность преступлений, а совокупность вообще, в которой совокупность преступлений превращается в подвид множественности, также как и совокупность судимостей. По крайней мере, такой вывод следует из существующего закона. И если законодатель намерен создать классификацию множественности в законе, то на основе в законе существующих положений он должен вначале признать видом множественности совокупность вообще, а затем выделить в ней указанные виды совокупности (подвиды множественности). Возможность подобного у нас вызывает сомнения и вот почему.

Совокупность приговоров базируется на судимости, поскольку в ст. 70 УК речь идет не только о совершении нового преступления, но и о наличии обязательного предыдущего приговора суда, что при учете положений ч. 6 ст. 86 УК прямо выводит нас на непременное существование непогашенной или неснятой судимости. Означает ли это, что весь объем судимости поглощается совокупностью приговоров? Ведь мы должны помнить еще об объективизированном в законе рецидиве, основой которого также является судимость. Можем ли мы по объему судимости разграничить совокупность приговоров и рецидив? На первый взгляд, следует дать положительный ответ. В ч. 4 ст. 18 УК введены исключения по судимости, при наличии которых не возникает рецидив; к ним относятся: а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; в) судимости за преступления, осуждение за которые признавались условными либо по которым представлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы; г) снятые и погашенные судимости. Сразу отметим, что последняя группа отсутствия судимостей не может составлять и совокупности приговоров в силу ч. 6 ст. 86 УК, поэтому указание на них в законе просто излишне. Добавим к этим исключениям еще одно, которое по вполне понятным причинам закон не указывает – судимости за совершенные неосторожные преступления. Однако в ст. 70 УК таких исключений не существует; отсюда следует логичный вывод, что указанные исключения могут создавать совокупность приговоров. Действительно, указанные в ч. 4 ст. 18 УК три группы судимостей и судимости за неосторожные преступления входят в совокупность приговоров. При этом возникает вопрос: все ли указанные четыре группы судимостей как исключения из правил признания рецидивом создают совокупность приговоров? Для ответа на данный вопрос необходимо разобраться, какие из указанных групп судимостей могут создавать неотбытое наказание. Очень похоже на то, что все четыре группы судимостей могут создавать в определенные законом сроки неотбытое наказание: при условном осуждении или отсрочке исполнения приговора – до истечения испытательного срока; при совершении преступлений небольшой тяжести – до отбытии наказания за них; при совершении преступления в возрасте до 18 лет – до отбытия наказания за них; при совершении неосторожных преступлений – до отбытия наказания за них.

Но только ли они создают ее? Нет, поскольку ст. 70 УК регламентирует в основном совершение нового преступления до отбытия наказания за предыдущее преступление, что свидетельствует об охвате совокупностью приговоров соответствующего вида рецидива – пенитенциарного. Отсюда совокупность приговоров можно представить структурно состоящей из двух частей: 1) группы судимостей, составляющих исключения из правил признания рецидивом, и 2) пенитенциарный рецидив; соответственно, между совокупностью приговоров и отраженными ее двумя частями возникает родовидовая связь, при которой совокупность приговоров выступает в качестве рода, а две ее части – в качестве видов. Из сказанного вытекает следующее: поскольку рецидив выделен в качестве самостоятельного вида множественности, поскольку рецидив может быть пенитенциарным или постпенитенциартным[465] и поскольку пенитенциарный рецидив включен в структуру совокупности приговоров, а постпенитенциарный выходит за ее пределы, последняя не может претендовать на роль самостоятельного вида множественности. В противном случае придется исключать рецидив как вид множественности и создавать иную классификацию множественности, тогда как существующее ныне деление множественности на не имеющую судимость и имеющую судимость, на взгляд автора, является полностью соответствующей духу и букве существующего уголовного закона и идеальной по сути. И именно в этой идеальной классификации совокупность приговора не может выступать ни в качестве вида, ни в качестве подвида множественности из-за ее переплетения с рецидивом. Очень похоже на то, что уголовный закон и теория уголовного права в лице совокупности приговоров столкнулись с очередным «айсбергом», познать который довольно сложно.

Не случайно в литературе уже было отмечено, что совокупность приговоров может быть совмещена с рецидивом, а может быть и не совмещена с таковым.[466] На фоне действующего закона дело обстоит именно так, поскольку сегодня применение ст. 70 УК базируется именно на рецидиве и «нерецидиве»; соответственно, все традиционные исследования исходят из такого соотношения совокупности приговоров и рецидива. На основе сказанного, совокупность приговоров нельзя отождествлять с рецидивом не только в силу указанных исключений из признания рецидивом, но и из-за необходимости соблюдать формально-логические правила невозможности сопоставления рода с видом (нельзя сравнивать дерево с елью, человека с Ивановым и т. д.). Именно поэтому в принципе нельзя сопоставлять, разграничивать, отождествлять совокупность приговоров и пенитенциарный рецидив. Отсюда следует, что не совсем корректно говорить и о сопоставлении совокупности приговоров с рецидивом вообще, без вычленения анализируемых двух его видов: совокупность приговоров можно сравнивать, сопоставлять, разграничивать с постпенитенциарным рецидивом и нельзя все это делать с рецидивом пенитенциарным. Для нашего исследования даже такое соотношение неприемлемо, так как рецидив и совокупность судимостей жестко разделены, они представляют различные стороны одного явления и потому об их совпадении или несовпадении речи быть не может. Рецидив, на наш взгляд, как субъективная составляющая множественности всегда характеризует совокупность судимостей – одну из объективных составляющих множественности.

Тем не менее для нашего исследования гораздо важнее деление совокупности судимостей в зависимости от степени реализации наказания; очевидно, что в ст. 70 УК речь идет о совокупности судимостей, связанной с еще неотбытым наказанием (закон говорит о присоединении неотбытой части наказания к новому наказанию). Совершенно точно это отмечено в Постановлении Пленума от 11 января 2007 г. – новое преступление совершается до отбытия наказания за предыдущее;[467] теория уголовного права при толковании совокупности приговоров исходила из этого же.

Таким образом, необходимо выделять две разновидности совокупности судимостей: совокупность судимостей пенитенциарную (возникновение новой судимости за совершенное новое преступление во время исполнения наказания за предыдущее преступление) и совокупность судимостей постпенитенциарную (возникновение новой судимости за совершенное новое преступление после отбытия или освобождения от наказания). Но в таком случае возникает еще одна проблема – отсутствие в уголовном законе постпенитенциарной совокупности судимостей. Трудно представить себе, что в данной части множественность преступлений перестает быть значимой для уголовного права. Поэтому необходимо решить вопрос о месте в уголовном законе и значимости для уголовного права постпенитенциарной совокупности судимостей. В УК 1996 г. были выделены ст. 68 и 70 (назначение наказания при рецидиве преступлений и при совокупности приговоров); учитывая, что применительно к действующему закону рецидив является составляющей и совокупности приговоров, была высказана идея об отражении в ст. 68 УК постпенитенциарного рецидива[468] (постпенитенциарной совокупности судимостей). К сожалению, ни теорией уголовного права, ни судебным толкованием эта идея не была поддержана. Теория уголовного права однозначно признала ст. 68 УК регламентацией наказания за рецидив вообще вне зависимости от его видов. Это же подтвердил и Верховный Суд РФ. Так, в Постановлении Пленума от 11 января 2007 г. по этому поводу сказано: «При признании лица виновным в совершении нескольких преступлений при любом виде рецидива наказание за каждое из них должно назначаться исходя из правил, установленных статьей 68 УК РФ, а по совокупности преступлений или совокупности приговоров – в соответствии со статьей 69 или статьей 70 УК РФ»,[469] признав тем самым общий характер ст. 68 УК для всех видов рецидива и необходимость применения ст. 68 УК вместе со статьей 70 УК. Тем самым теория уголовного права и Верховный Суд упустили возможность легализовать постпенитенциарный рецидив (постпенитенциарную совокупность судимостей), хотя идея закона была направлена именно сюда. Об этом свидетельствует сравнительное толкование ст. 68 и 70 УК: в ст. 70 УК, очевидно, речь идет о пенитенциарном рецидиве (присоединение неотбытого наказания к новому наказанию); в ст. 68 УК требуется учет обстоятельств, «в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным» (здесь речь идет о наказании вообще, в целом, а не его какой-то части; кроме того, нет смысла говорить об исправительном воздействии наказания, если оно не отбыто полностью или отбытая часть наказания не показала исправимости лица; анализировать неэффективность наказания можно только на фоне его полного исполнения, применения к виновному всех мер, предусмотренных законом для его исправления), что очень приближено к постпенитенциарному рецидиву (постпенитенциарной совокупности судимостей) и что решало анализируемую проблему. Что интересно, для надлежащего толкования не требовалось изменения в указанном плане сути ст. 68 УК, нужно просто изменить наименование ст. 68 УК.

Можно ли исключить рецидив и заменить его совокупностью приговоров? Применительно к назначению наказания не только можно, но и нужно, чтобы исключить иллюзию всеобщности ст. 68 УК. На наш взгляд, ст. 68 и 70 УК должны регламентировать постпенитенциарную и пенитенциарную совокупности судимостей соответственно. Отсюда терминологически ст. 68 УК можно именовать постпенитенциарной совокупностью судимостей, а ст. 70 УК – пенитенциарной совокупностью судимостей. В результате будет ликвидирован законодательный пробел по учету постпенитенциарной совокупности судимостей и вся система множественности преступлений получит законченный вид без каких-либо внутренних противоречий.

Совокупность судимостей отличается от совокупности преступлений только одним – наличием нескольких судимостей, чего нет в совокупности преступлений.

В результате предложенных преобразований институт множественности преступлений приобретет следующий вид (рис. 3).

Рис. 3

Соответственно институт множественности преступлений приобретает законченный вид как в плане необходимого отражения его субъективно-объективной сущности и содержания, так и классификации на видовом, подвидовом и подподвидовом уровнях. Именно данная структура должна быть отражена в уголовном законе, что, конечно же, потребует выделения множественности преступлений в качестве самостоятельного института уголовного права, на чем давно настаивала наука уголовного права. При этом очень важно отразить субъективные составляющие множественности преступлений (повторность и рецидив), что постоянно подвергается забвению и теорией уголовного права, и уголовным законом, но без чего множественность теряет всяческий смысл.

Часть 2

Квалификация преступлений

Раздел I

Общие вопросы квалификации преступлений

Квалификация преступления наряду с назначением наказания является одной из двух ведущих категорий уголовного права. По существу, все учение о преступлении, и Особенная и Общая части уголовного права направлены на создание совокупности знания, которая должна привести к правильной квалификации преступления.

Исходя из сказанного, рассмотрим некоторые определения квалификации, предложенные теорией уголовного права. Так, многие авторы признают квалификацией «установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой».[470] Примерно об этом же говорит и Б. А. Куринов.[471]

По поводу самого понятия «квалификация преступлений» особых проблем не возникает, господствует в теории уголовного права именно указанная фраза. Тем не менее определенные сомнения по этому вопросу возникли у некоторых ученых. Так, по мнению Р. А. Сабитова, «сущность квалификации состоит не столько в отнесении конкретного деяния к какой-либо статье УК, сколько в отнесении его к определенному преступлению, предусмотренному статьей УК. В связи с этим правильнее говорить не о квалификации преступлений, а о квалификации общественно опасных деяний».[472] На первый взгляд, автор прав, поскольку именно деяние мы квалифицируем, именно в деянии мы определяем наличие преступления. Фактически это и так, и не так. Дело в том, что на стадии расследования уголовного дела действительно никто не имеет права говорить о квалификации преступления, поскольку преступления еще нет, только в будущем суду предстоит вынести решение о виновности или невиновности лица и о совершении или несовершении им преступления. Этого не хотят видеть определенные министерства и ведомства (Генеральная прокуратура РФ, Министерство внутренних дел РФ, Министерство РФ по делам ГО и ЧС и ликвидации последствий стихийных бедствий, Министерство юстиции РФ, Федеральная служба безопасности РФ, Министерство экономического развития и торговли РФ, Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков), которые ввели в действие Приказ о едином учете преступлений от 29 декабря 2005 г. № 39/1070/1021/253/780/353/399. В соответствии с данным приказом многие формы учета (Статистическая карточка на выявленное преступление – Ф. 1, Статистическая карточка о результатах расследования преступления – Ф. 1.1, Статистическая карточка на лицо, совершившее преступление – Ф. 2, Статистическая карточка о потерпевшем – Ф. 5, в определенной части Статистическая карточка о результатах рассмотрения дела судом первой инстанции – Ф. 6)[473] указывают на совершение преступления как изначально очевидную вещь. Строго юридически те из указанных форм учета, которые подписываются органами предварительного расследования, должны фиксировать только деяние, а не преступление, а подписанные судьей – должны фиксировать деяние до вступления обвинительного приговора в законную силу и преступление после такового. Отсюда следует, что данные формы учета составлены некорректно и должны быть изменены. Применительно же к изложенной теоретической дискуссии можно констатировать, что Р. А. Сабитов в данной части прав. Однако при квалификации мы сопоставляем реальное общественно опасное деяние с моделью преступления, заложенной в норме УК, т. е. в данном случае мы имеем не один, а два объекта сравнения, и уже по одному этому наименование деятельности сравнения мы не можем ограничить только одним объектом (деянием). При объединении двух указанных объектов результатом сравнения выступает констатация того, что данное деяние есть преступление, т. е. делается вывод о преступности деяния. Именно поэтому вполне логично указанная деятельность по сопоставлению двух объектов названа по конечному результату «квалификацией преступлений».

К достоинствам приведенного определения можно отнести то, что авторы весь процесс квалификации разбивают на два этапа (это очень важно в связи с тем, что невозможно найти термин, который бы в полной мере раскрывал процесс квалификации) – установление и юридическое закрепление.

Общепризнанно, что квалификация преступления выступает в двух аспектах: с одной стороны, это процесс установления сходства (тождества) конкретно совершенного преступления с признаками диспозиции нормы Особенной части уголовного закона, а с другой – вывод об этом сходстве.[474] В целом с такой позицией необходимо согласиться, поскольку она верно отражает практическую значимость квалификации. Однако настораживает в данном подходе следующее: один и тот же термин понимается как динамический процесс и как определенное состояние, что, конечно же, является неприемлемым с точки зрения однозначности толкования юридических терминов. Попытка обратить внимание на тесную взаимосвязь процесса и результата[475] лишь усиливает осознание того, что мы имеем, хотя и связанные, но самостоятельные явления, оформленные в теории одним термином. И только в этом плане двухаспектное толкование понятия квалификации вызывает возражения. Действительно, квалификация преступления представляет собой процесс познания явления, его сходства с другим явлением. Именно это – главное в квалификации. «Процесс – … 2) совокупность последовательных действий для достижения какого-либо результата».[476]

Остается вопрос, выводит ли такое понимание процесса результат за пределы процесса или оставляет его в структуре процесса? «Человек, осуществляющий какую-либо деятельность, стремится к определенной цели, а достижение этой цели свидетельствует о том, что процесс деятельности завершен. Если же цель не достигнута, то можно говорить о прекращении деятельности, а не о ее завершении, ибо завершение всегда подразумевает достижение результата».[477] Очень похоже на то, что результат установления является структурным элементом процесса и, соответственно, значения за пределами процесса не имеет. Поэтому признание квалификации процессом установления сходства сразу снимает проблему второго толкования квалификации, так как данный процесс завершается выводом о применении соответствующей нормы уголовного права, без чего процесс не будет законченным.

Несколько иначе определяет двойственное значение термина «квалификация» Н. Г. Кадников: «Обратим внимание на двоякое значение термина "квалификация преступления": а) деятельность должностных лиц правоприменительных органов (орган дознания, следователь, прокурор, судья), результатом которой является установление точного соответствия между деянием и признаками состава преступления, указанного в Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ); б) государственно-правовая оценка совершенного общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом».[478] Довольно странная позиция. Во-первых, автор разделяет деятельность и установление соответствия как результат деятельности, хотя несколько ниже мы увидим, что он полностью поддерживает при определении квалификации преступлений В. Н. Кудрявцева, который под таковой деятельностью понимает само установление соответствия. Во-вторых, в уголовном законе указана диспозиция, а не состав преступления, если только автор не отождествляет диспозицию с составом преступления. В-третьих, элементы «состава преступления» (диспозиции) указаны не только в Особенной части уголовного закона, но и в Общей части (вина, оконченное и неоконченное преступление, соучастие и т. д.).[479] В-четвертых, ни о какой государственно-правовой оценке при квалификации преступлений не может быть речи, поскольку сам автор признает субъектами квалификации должностных лиц, а не государство. И хотя они действуют от имени государства, тем не менее их поведение основано на их убеждении, что создает особые преграды для признания такого поведения государственным. Мало того, в уголовном законе нет самой квалификации, а есть только один ее объект – диспозиция (модель преступления), с которой сопоставляется реальное деяние. В-пятых, квалификация преступления может исходить не только от должностных лиц, указанных автором, но и от адвокатов, законных представителей и т. д. Однако автор прав в том, что с позиций легального значения квалификации ею могут заниматься только особо уполномоченные лица; квалификация, произведенная адвокатом, станет социально значимой только после ее подтверждения особо уполномоченными лицами. Тем не менее никакого двойственного характера квалификации преступлений в приведенном высказывании не проявляется.

Недостатком указанного определения квалификации является то, что авторы используют термин «состав преступления». Дело в том, что данная теоретическая конструкция абсолютно условна и не выдерживает критики,[480] хотя на фоне данной критики в теории уголовного права предпринимаются попытки сохранения и обоснования данной фиктивной категории уголовного права.[481] Строго говоря, если встать на позицию сторонников состава преступления, то при квалификации преступления вообще нельзя опираться на состав преступления, поскольку при квалификации лишь устанавливается общность признаков и элементов реального поведения и уголовного закона, тем самым устанавливается только наличие преступления как единства деяния и диспозиции уголовного закона. Только после констатации того, что в деянии виновного содержится преступление, мы можем говорить о «составе преступления».

Правда, в настоящее время предложено под составом преступления понимать некоего монстра: «Общепризнанный термин имеет, однако, три самостоятельных, но взаимосвязанных друг с другом значения, в каждом из которых он встает перед нами только в своей, ему присущей ипостаси. Во-первых, состав преступления в значении явления социальной реальности как строго структурированное содержание общественно опасного деяния, имеющего свои четкие границы и в обобщенном типизированном виде отраженного в коллективном (законодатель) или индивидуальном (отдельный ученый, исследователь) сознании познающего субъекта в форме нормативного общеобязательного установления либо научной дефиниции. В этом значении он является объектом познания, аналогом сформированного на этой основе соответствующего понятия. Во-вторых, состав преступления в значении законодательной конструкции, общеобязательного юридического понятия, закрепленного в диспозиции уголовно-правовой нормы, относящейся к Особенной части, и в соответствующих нормах Общей части УК… В-третьих, состав преступления как научное понятие, как доктринальная дефиниция вырабатывается и формируется на более высоких уровнях обобщения его элементов и признаков и представляет собой теоретические определения самого крупного масштаба с максимально возможной степенью обобщения слагаемых определяемого явления, например, общее понятие состава преступления».[482] Приносим извинение за столь длинную цитату, но нам она необходима для точного уяснения контекста. Прежде всего, необходимо отметить следующее: а) автор допускает «подмену тезисов», поскольку в первой ипостаси смешивает реальное, отражения в законе и доктринальное значения состава, в то же время выделяя во второй и третьей ипостасях самостоятельные значения состава преступления применительно к закону и доктрине; б) это сделано для того, чтобы прикрыть ложность состава преступления применительно к реальному поведению, где состава преступления до квалификации преступления быть не может (есть просто общественно опасное поведение, но пока не преступление), и при квалификации преступления быть не может; состав преступления появляется после завершения квалификации, после констатации существования преступления в реальном поведении (разумеется, все это будет выглядеть таким образом при условии, что мы не пойдем по пути, предложенному Р. А. Сабитовым, и не признаем квалификации общественно опасного деяния); в) но после квалификации преступления уже нет самостоятельно существующих деяния и диспозиции, они объединены возникшим преступлением, соответственно, и здесь не может быть двух самостоятельно существующих значений состава преступления; г) лукавит автор и применительно к составу преступления как законодательной конструкции, общеобязательного юридического понятия, закрепленного в диспозиции; этого просто хочет автор, поскольку нет в диспозиции состава преступления, там отражены признаки и элементы возможного преступления с необходимой для признания его в качестве такового структурой; д) можно согласиться с признанием доктринального значения состава преступлении, поскольку он и был изобретен как теоретическая конструкция преступления, но только в качестве технического термина, обозначающего структуру преступления, и без придания ему образа триединого «бога» со всякими гносеологическими и социально-правовыми обоснованиями, ведь мы особо не обосновываем наличие структуры явления – она есть и есть. Лично для меня состав преступления не является существенной доктринальной категорией: применительно к преступлению хватает термина «структура», использование которого вполне достаточно для анализа преступления, а применительно к квалификации вполне достаточно диспозиции нормы (модели преступления) как эталона квалификации. При таком подходе из теории уголовного права удаляется фиктивная категория состава преступления, теория становится простой и ясной: имеется общественно опасное поведение, которое нужно признать преступным или непреступным, имеется диспозиция нормы как модель преступления, сопоставлением первого и второй мы получаем либо преступление, либо отсутствие преступления. Ничего лишнего – деяние как преступление или непреступление.

Похоже, В. Н. Кудрявцев это видит: «Для квалификации же преступления обязательным условием является ссылка на норму уголовного закона».[483] На это же указывает Б. А. Куринов: «…Диспозиция по своему значению – сердцевина всей уголовно-правовой нормы, в ней заключена характеристика сущности преступления».[484] Именно норма уголовного закона, а также обязательные признаки ее диспозиции представляют собой ту основу, на которую примеряют при квалификации признаки реально содеянного.

Правда, по мнению Е. В. Благова, «включение в искомое понятие как эталона квалификации уголовного закона подчеркивает лишь внешний, видимый ее аспект. Его недостаточно в силу неотражения связи между преступлением и законом (выделено нами. – А. К.)».[485] Но непонятно, о какой связи пишет автор. Ведь при квалификации нет и быть не может связи между преступлением и диспозицией, поскольку пока нет преступления, а есть общественно опасное деяние, которое еще не признано преступлением и которое также никак не связано с законом. В процессе квалификации мы только пытаемся установить существование этой связи и определить в качестве результата наличие преступления определенного вида. Поэтому попытка Е. В. Благова расширить объем эталона квалификации за пределы уголовного закона является неудачной, а ее реализация будет социально вредной, поскольку высказанная позиция не ограничивает квалификацию законом, соответственно, такая квалификация с ее результатом будет заведомо незаконной. Мало того, остается непонятным и то, каким образом, на основании чего автор при квалификации будет применять ту или иную норму уголовного закона, если, по его мнению, уголовного закона для квалификации недостаточно.

Несколько непонятна позиция Е. Н. Лаптевой, которая определяет квалификацию как «единство процесса соотнесения (сопоставления) признаков совершенного деяния и признаков состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой, и результата их совпадения или несовпадения».[486] Дело в том, что автор здесь говорит о единстве процесса соотнесения и результата соотнесения, тогда как чуть ниже (и мы уже приводили ее позицию) она доказала, что результат входит в процесс, соответственно, разделять процесс и результат нельзя.

В определенной части противоречиво определение квалификации, которое дают А. В. Наумов и А. С. Новиченко: «Квалификация преступления… представляет собой констатацию тождества признаков квалифицируемого общественно опасного деяния и признаков уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за это деяние»,[487] и здесь видится два недостатка. 1. Едва ли оправданно применяется термин «констатация», который, скорее всего, характеризует состояние, но не процесс развития явления, хотя авторы являются сторонниками последнего. В более поздней работе один из авторов дал несколько иное определение квалификации: «Под ней обычно понимается установление соответствия или тождества признаков совершенного общественно опасного деяния признакам предусмотренного уголовным законом преступления».[488] Здесь правильно указан процесс (установление), но не указано состояние результата сопоставления, поскольку оно входит элементом в структуру процесса. 2. Не было никакой необходимости смешивать в одном определении, касающемся преступления, две различные категории «преступление» и «ответственность», последняя просто излишня, поскольку авторы анализируют квалификацию, а не назначение наказания; лучше было бы говорить о диспозиции нормы. Примерно так же, но в плане квалификации – вывода, рассматривает квалификацию и Б. А. Куринов.[489]

На наш взгляд, более точное определение квалификации дано Г. В. Вериной и М. С. Рыбак: «Квалификация преступления – это процесс, при котором выявляется соответствие между совершенным лицом общественно опасным деянием и признаками конкретного состава преступления, описанного в одной из статей уголовного кодекса».[490] Данное определение более точно только с позиций соотношения процесса и результата – авторы включают результат в процесс («квалифицировать преступление – значит дать ему правовую оценку и определить соответствующую статью УК»[491]). В остальном определение малоприемлемо, поскольку а) в законе не описывается состав преступления, согласно структуре нормы там присутствуют диспозиция и санкция (мы не включаемся в дискуссию о структуре нормы, которая нами проанализирована ранее, и высказываем свою позицию[492]); б) элементы диспозиции отражены и в Особенной, и в Общей части УК, а не в одной норме.

Обширное определение квалификации преступлений дает И. В. Андреев: «Осуществляемая специально-уполномоченными органами и лицами уголовно-правовая оценка поведения индивида на основе выявления и юридического закрепления уголовно значимых признаков, определения уголовного закона и его элементов, подлежащих применению, и установления тождества выявленных признаков конкретному составу преступления при отсутствии факторов, исключающих преступность поведения».[493] Определение действительно полное, настолько полное, что вызывает сомнение в целесообразности такового. Дело в том, что в данном определении объединены и уголовно-правовые, и уголовно-процессуальные положения, что, на наш взгляд, чрезмерно расширяет объем исследования, поскольку уголовно-процессуальные аспекты квалификации, естественно, могут быть самостоятельно исследованы.[494] Достаточная глубина исследования может быть достигнута только путем сужения объема исследования. Поэтому мы считаем излишними упоминания о признаках квалификации, носящих уголовно-процессуальный характер (по кругу лиц и по документальному закреплению оценки поведения индивида). Кроме того, на наш взгляд, является излишним упоминание об отсутствии факторов, исключающих преступность поведения, ведь автор определяет квалификацию преступлений, т. е. он для себя уже определил, что сталкивается только с преступлением со всеми его элементами и признаками. Поэтому при наличии факторов, исключающих преступность поведения, отсутствует сам предмет исследования (нет преступления, нет квалификации преступлений). И, естественно, нас не устраивает состав преступления – эта эфемерная теоретическая конструкция – в качестве эталона квалификации преступлений.

При рассмотрении указанных и других работ возникает проблема терминологического оформления связи между поведением лица и нормой уголовного закона (диспозицией). Как видно, авторы говорят либо о соответствии, либо о тождестве, либо о совпадении, либо о подобии.

Во многих работах эта связь признана тождеством.[495] При этом говорится, что «в традиционной формальной логике принцип тождества («а плюс а» или «а есть а») имеет двоякое значение: во-первых, онтологическое (тождественность себе предметов и ситуаций, о которых идет речь, как условие логического рассуждения); во-вторых, логическое (необходимость сохранения в процессе рассуждения постоянства значения понятий)».[496] Действительно, формально-логический закон тождества означает: «в процессе рассуждения о каком-либо предмете мы должны мыслить именно этот предмет»,[497] т. е. по существу разрешаем формулу «а есть а». Но при этом нельзя забывать и о том, что указанное вовсе не означает двоякого (онтологического и логического) значения закона тождества. Закон однозначно говорит о равенстве предмета самому себе. Совершенно не случайно в философии выделяются логика и онтология (мы не станем вдаваться в дискуссию о том, является логика составной частью философии или нет, и примем за основу одну из позиций): первая из них – наука о познании, формах мышления, а вторая – учение о бытии (действительности, реальности). Уже поэтому не совсем точна позиция данных авторов по поводу того, что в формальной логике закон тождества имеет значение онтологическое; речь может идти только о самостоятельном онтологическом значении формально-логического закона тождества, тогда как благодаря анализируемому подходу происходит смешение логического закона тождества с онтологическим тождеством, хотя они не совпадают по объему: если логический закон тождества свидетельствует о равенстве понятия самому себе, то онтологическое тождество в одном значении реализует закон тождества и устанавливает равенство предмета самому себе, а в другом значении представляет собой равенство различных объектов (собственно тождество), не имеющее никакого отношения к логическому закону тождества, поскольку не предполагает равенства самому себе. Ведь в философии тождество определяется как «понятие, выражающее предельный случай равенства объектов, когда не только все родовидовые, но и все индивидуальные их свойства совпадают»,[498] т. е. речь идет о соответствующем сравнении различных объектов и констатации их полного совпадения. «Таким образом, диалектическое тождество не есть одинаковость, совпадение предмета, понятия с самим собой, а есть взаимодействие противоположностей, т. е. тождество, которое предполагает различие и которое есть тождество противоположностей».[499] Смущает здесь лишь применяемый авторами термин «противоположности», который явно не к месту, поскольку противоположности представляют собой отсутствие тождества (белое и черное, дом и не дом, день и ночь). И ссылка авторов на Гегеля ничего в этом плане не меняет. Лучше говорить о тождестве самостоятельных явлений.

Из сказанного следует вывод, что формально-логическое понимание тождества и его философское понимание не совпадают, поскольку последнее означает «А есть Б» (в природе нет преступления, а есть лишь определенное поведение лица, которое признают преступлением только на основе сопоставления деяния с уголовным законом). Представляется, удачно оформил эту мысль В. Я. Колдин: «Сводить квалификацию преступлений к логической идентификации понятий – значит искусственно схематизировать, выхолащивать этот сложный процесс»,[500] хотя дело вовсе не в искусственной схематизации, поскольку определенная схематизация, создание алгоритмов сделает квалификацию только более надежной. Действительно, нельзя сводить квалификацию к идентификации потому, что последняя есть не что иное, как отождествление объекта самому себе (применительно к общественно опасному деянию это означает, что оно суть общественно опасное деяние, и не более того). При этом идентификация является лишь техническим приемом установления фактических обстоятельств дела.

В. Я. Колдин верно пишет, что при сопоставлении конкретного деяния с соответствующей нормой уголовного права также имеются элементы отождествления.[501] Но, к сожалению, даже автор, столь глубоко исследовавший закон тождества с позиции криминалистической идентификации, не удержался от признания того, что тождество суть идентификация.[502] Нам понятны лингвистические сложности, однако, тем не менее, идентификацию и тождество необходимо «разводить». При этом идеальным вариантом было бы жесткое разделение терминов «сходство», «тождество», «идентификация», последние два – по характеру сравниваемых объектов: тождество – подобие разных объектов, идентификация – самоотождествление человека с другим человеком или группой лиц,[503] что можно признать с определенной натяжкой формально-логическим подобием самому себе (я – человек, я – ученый). Однако, скорее всего, такое сделать не удастся, и потому приемлем и более мягкий вариант: признание двух видов тождества – тождества различных объектов (собственно тождество) и тождества самому себе (идентификация) (например, оттиск пальца лица, произведенный криминалистом, и оттиск пальца этого же лица, оставленный на месте совершения преступления, идентичны, а не собственно тождественны). В дальнейшем для удобства пользования мы будем говорить о тождестве, понимая под таковым собственно тождество, и об идентификации, считая таковой тождество самому себе.

Е. В. Благов предпринял попытку разрешить проблему терминологического оформления факта сопоставления через простой категорический силлогизм и средний термин, ему свойственный. В результате он предлагает анализируемую связь обозначить термином «предусмотренность» уголовным законом.[504] Данный термин уже подвергался критике из-за его неточности.[505] Мало того, автор тем самым допустил «подмену тезиса». Дело в том, что при анализе среднего термина Е. В. Благов говорит о тех основных уголовно значимых элементах, которые содержатся и в реальном поведении, и в уголовном законе (элементы структуры будущего преступления). Однако само наличие данных элементов и там, и здесь (средний термин) еще не определяет характера связи между посылками – это совпадение, тождество, соответствие или подобие (какая связь характеризует средний термин). Позиция Е. В. Благова лишь доставила дополнительную «головную боль» исследователю, так как ею предложен еще один термин – «предусмотренность» в качестве определителя связи.

Некоторые авторы считают все перечисленное выше синонимами и особого внимания вопросу не уделяют. Так, Р. А. Сабитов пишет: «Квалификация преступления (деяния) – это установление совпадения (соответствия, тождества, идентичности)…».[506] В определенной части с этим можно согласиться. Ведь при квалификации для нас является главным соотнесение двух явлений, категорий и установление их совпадения. В основном указанные термины характеризуют это совпадение, и каждому понятно, что и совпадение, и подобие, и тождество, и соответствие характеризуют сходство, степень равенства объектов (как видно, мы привнесли еще два термина указанного порядка). Применительно к позиции Р. А. Сабитова мы не готовы согласиться с предложенным им термином «идентичности», поскольку согласно теории идентификации данный термин означает равенство самому себе; при квалификации преступления этого нет.

На наш взгляд, совершенно верно, говоря о методологических основах квалификации преступления, В. Н. Кудрявцев указывает на философские категории единичного и общего, которые отражаются в конкретно совершенном антисоциальном поступке (единичное) и в норме уголовного закона (общее),[507] соответственно, в поиске их соотношения. Из этого следует, что если мы хотим всерьез признавать уголовное право прикладной наукой и жестко соотносить ее с фундаментальными науками (философией, формальной логикой, психологией), то в таком случае полезно будет для разрешения анализируемой проблемы обратиться к философии. В философии выделены категории «равенство», «подобие», «сходство», «тождество», но это вовсе не означает, что мы вновь попали в плен множества терминологий, поскольку указанные термины характеризуются различной степенью обобщения и различной степенью совпадения признаков. При этом равенство явлений представляет собой высшую степень обобщения совпадения явлений. Отношения равенства заключены и в подобии, однако последнее означает поиск переходных масштабов явлений и «условий обоснованного перехода от модели к реальности и наоборот. Таким образом, идея подобия лежит в основе моделирования».[508] Вот это является для нас очень важным, поскольку именно моделированием (соотношением реального поведения с моделью преступления, отраженной в диспозиции) мы и занимаемся при квалификации. Соответственно, термин «подобие» нас должен вполне устроить при квалификации преступлений. Однако это еще не все. Подобие дифференцируется в зависимости от объема совпадающих признаков на сходство и тождество; сходство образуется при совпадении хотя бы одного признака, тождество означает совпадение всех признаков.[509] Применительно к квалификации преступлений является единственно точным термин «тождество», поскольку только при полном соответствии признаков мы можем говорить о возникновении преступления; аналогия здесь, как частичное совпадение признаков, недопустима. Из изложенного следует, что интересующая нас связь моделирования, присущая квалификации преступлений, является связью подобия – тождества.

На основе сказанного под квалификацией следует понимать процесс установления и юридического закрепления тождества конкретного общественно опасного поведения той модели преступления данного вида, которая предусмотрена диспозицией нормы уголовного закона.

Процесс квалификации – сложный мысленно-деятельный процесс, которому уделяется достаточно много внимания в теории квалификации. Мыслительная деятельность предполагает познание тех или иных явлений окружающего мира. Но все знают, что всегда познание выступает на двух уровнях: рациональное (разумное) и эмоциональное (чувственное). Квалификация преступлений в этом плане не представляет собой ничего особенного, она также осуществляется на двух указанных уровнях. По идее, эмоциональный уровень при квалификации преступлений должен быть исключен и квалификация должна базироваться только на разумных основах, иначе будет слишком велика возможность ошибок в квалификации преступлений. На первый взгляд, это можно сделать, поскольку при квалификации мы сталкиваемся с достаточно жесткой, установленной уголовным законом моделью преступления, которая вроде бы исключает эмоциональность подхода лица, занимающегося квалификацией. Но, с другой стороны, наличие множества оценочных категорий в уголовном законе и предоставление возможности узкого или широкого их толкования дают право реализовать эмоции, которые могут возникнуть у правоприменителя, даже при самой жесткой законодательной модели преступления. Именно поэтому в теории квалификации вновь и вновь предлагаются решения данного вопроса путем выделения алгоритмов квалификации, которые бы свели до минимума эмоциональность квалификации, о чем мы поговорим несколько позже.

Для начала остановимся на решении проблемы собственно стадий квалификации, которые в целом тоже представлены в данной теории: необходимо максимально полно установить фактические обстоятельства дела, создать мысленно структуру общественно опасного деяния и сопутствующих иных элементов совершенного правонарушения, найти схожую диспозицию нормы уголовного закона, мысленно структурировать ее, сопоставить содеянное и диспозицию нормы закона и сделать вывод о их соответствии и необходимости применения именно данной нормы. Однако оформлены в различных источниках данные стадии различным образом. Так, В. Н. Кудрявцев выделяет этапы решения задач квалификации[510] и этапы квалификации.[511] При таком подходе в теории появляются какие-то две группы этапов квалификации, которые на понятийном уровне не могут быть разъединены. Обращение к сущностному уровню позволяет отметить, что под этапами решения задач квалификации автор понимает собственно стадии квалификации, тогда как под этапами квалификации – стадии уголовного процесса в сопоставлении со стадиями квалификации. Представляется, было бы более понятным, если бы автор выделил две эти позиции – стадии (этапы) квалификации преступлений и их соотношение со стадиями уголовного процесса, которые автор удачно раскрыл в плане решения четырех задач,[512] говоря по существу о различных уровнях познания исследователем фактических обстоятельств дела и нормативного материала на различных стадиях уголовного процесса: от самого низкого на стадии возбуждения уголовного дела до самого высокого на стадии рассмотрения в кассационной или надзорной инстанции.[513]

По нашему мнению, более запутанную структуру этапов (стадий) квалификации предлагает Б. А. Куринов. Он пишет, что «процесс квалификации преступлений состоит из трех этапов» и называет: 1) выявление наиболее общих признаков деяния; 2) выявление родовых признаков деяния и 3) выявление и сопоставление видовых признаков деяния.[514] На первом этапе «лицо, осуществляющее правоприменительную деятельность, решает вопрос о том, имеются ли в данном конкретном случае признаки преступления или же это деяние следует квалифицировать как проступок».[515] На наш взгляд, здесь несколько ошибок. Во-первых, при квалификации, т. е. отождествлении деяния с моделью преступления, речь идет только о деянии, словно при квалификации присутствует только один объект. Во-вторых, нельзя выделять какие-то общие признаки без сопоставления с чем-то (общие между чем и чем); в философии общее и рассматривается как «сходство признаков вещей».[516] В-третьих, невозможно на общем уровне отделить преступление от проступка, не рассмотрев видовых особенностей правонарушения, а их-то автор и вывел на третий этап, т. е. уже после установления общности элементов. На втором этапе «происходит выявление родовых признаков преступного деяния, т. е. устанавливается, какой главой Уголовного кодекса охватывается рассматриваемое преступление».[517] Ситуация и с этим этапом ничуть не лучше, чем с предыдущим. Прежде всего, автор не имел права говорить о «рассматриваемом преступлении», поскольку его-то пока и нет, не определены видовые признаки преступления; это прерогатива только иного этапа. Кроме того, неприемлема и дальнейшая аргументация автора (брать за основу родовой объект или специального субъекта: для должностных преступлений – должностное лицо, для воинских – военнослужащий), поскольку в реальном поведении лица нет никакого объекта, объект можно вывести только на основе всей совокупности выявленных элементов, по одному признаку этого сделать нельзя, то же самое должностное лицо может быть субъектом и преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства, и преступлений против правосудия, и преступлений против порядка управления, и воинских преступлений (хотя оно – военнослужащий). Третий этап – это и есть собственно квалификация преступлений, когда устанавливается тождество деяния определенной модели преступления и, в конечном счете, устанавливается вид преступления.

Вместе с этапами квалификации автор выделяет четыре стадии процесса поиска правовой нормы: 1) упорядочение установленных данных и выделение из них юридически значимых признаков; 2) выявление всех возможных законодательных конструкций, которым соответствует имеющийся фактический материал; 3) выявление группы смежных составов преступлений и 4) выбор из этой группы одного состава преступления, признаки которого соответствуют совершенному преступлению,[518] следуя в этом В. Н. Кудрявцеву.[519] Если внимательно посмотреть на эти две классификации этапов (стадий) квалификации, то нетрудно заметить: во-первых, первая из указанных автором стадия не является стадией процесса поиска правовой нормы в чистом виде, а лишь представляет собой один из подэтапов узнавания фактических обстоятельств дела, т. е. предшествующие квалификации этапы; во-вторых, при исключении его из стадий процесса поиска правовой нормы мы увидим, что оставшиеся три стадии повторяют собой три указанных этапа только на уровне законодательства; и, в-третьих, поскольку и в первой, и во второй классификациях идет речь о едином процессе квалификации, нет необходимости использовать различные термины для установления фактических обстоятельств дела (этапы) и для поиска нормативного материала (стадии), хотя, в общем, это не возбраняется.

Более приемлемо раскрывают этапы процесса квалификации А. В. Наумов и А. С. Новиченко: 1) установление фактических обстоятельств дела, заключающееся в анализе объективных и субъективных признаков, характеризующих совершенное общественно опасное деяние и субъекта преступления; 2) установление уголовно-правовой нормы, которой предусматривается квалифицируемое общественно опасное деяние (как правило, это норма особенной части уголовного права, в случаях неоконченной и совместной преступной деятельности, кроме норм Особенной части, устанавливаются и нормы Общей части); 3) установление тождества признаков квалифицируемого общественно опасного деяния признакам определенного состава преступления, предусмотренного найденной уголовно-правовой нормой.[520]

Однако достаточно конкретным выступает здесь только первый этап, требующий деятельности по доказыванию обстоятельств дела, хотя вызывает сомнение отнесение данной деятельности к этапам квалификации. Второй и третий этапы поменяли местами, поскольку нельзя установить уголовно-правовую норму, которой предусматривается конкретное деяние (второй этап), без установления соответствия признаков деяния и признаков нормы (а авторы относят это к третьему этапу).

В определенной части с таким решением не согласны некоторые ученые. Так, Е. В. Благов утверждает, что нельзя вводить в квалификацию «процесс установления признаков того или иного преступления в действиях лица» или «установление фактических обстоятельств дела, установление уголовно-правовой нормы» либо «упорядочение фактических данных» и выявление соответствующих составов преступлений,[521] поскольку установление фактических обстоятельств дела и уяснение смысла уголовно-правовой нормы являются предпосылками квалификации,[522] предварительными условиями квалификации.[523] Мы готовы согласиться с тем, что установление фактических обстоятельств дела предшествует квалификации, тем более, что сами авторы говорят об этой стадии как имеющей приготовительный характер,[524] поскольку там еще нечего сопоставлять и сам процесс квалификации отсутствует. Мы готовы согласиться с тем, что уяснение смысла уголовно-правовой нормы предшествует квалификации,[525] поскольку минимально грамотный правоприменитель структуру уголовного закона и суть присутствующих там норм должен знать.

Вызывает определенные сомнения исключение из квалификации процесса установления признаков преступления в действиях лица. По мнению самого Е. В. Благова, квалификация – это установление и закрепление предусмотренности выявленного деяния составу определенного преступления.[526] Если это установление соответствия деяния и закона (как бы терминологически это ни оформлялось), то подобное является процессом установления признаков преступления в действиях того или иного лица. Каким этапом квалификации собирается автор оформлять установление этого соответствия? Данный вопрос остался без ответа, Е. В. Благов вообще не описывает этапы квалификации. На наш взгляд, в данной ситуации прав В. Н. Кудрявцев, предлагавший признавать указанный процесс этапом квалификации.

Нельзя согласиться с Е. В. Благовым в том, что не является этапом установление уголовно-правовой нормы. Ведь весь смысл квалификации и заключается в сопоставлении элементов и признаков деяния с элементами и признаками нормы права; тем самым устанавливается норма права, которая должна быть применена в данном случае. В противном случае автор не будет иметь оснований для вменения лицу соответствующей нормы права как результата квалификации. Именно поэтому правы А. В. Наумов, А. С. Новиченко и Л. Д. Гаухман, считающие возможным выделить данный этап.[527]

Двоякое отношение вызывает мнение Е. В. Благова об исключении из системы этапов квалификации упорядочения фактических данных. С одной стороны, автор прав, такого самостоятельного этапа нет, поскольку правоприменитель не может отдельно упорядочить фактические данные, он сопоставляет отдельные элементы и признаки деяния с отдельными элементами и признаками диспозиции нормы и этим самым, выбирая из всей массы собранных фактических данных необходимые для данной диспозиции элементы, упорядочивает фактические данные. Но, с другой стороны, упорядочение фактических данных не столь и бесполезная для квалификации деятельность, так как она характеризует процесс сопоставления признаков и элементов деяния и диспозиции. Таким образом, упорядочение фактических данных следует относить не к этапам квалификации, а к характеристикам процесса сопоставления деяния и диспозиции.

А. И. Рарог выделяет четыре этапа квалификации. Первым этапом вслед за Н. Ф. Кузнецовой он признает установление «той уголовно-правовой нормы, которая описывает соответствующий состав преступления. Надлежит определить, действует ли эта норма: не отменена, не изменена, должна ли применяться в силу ст. 10 УК об обратной силе уголовного закона».[528] Как мы увидим ниже, данная деятельность не может входить в квалификацию преступлений, поскольку она существует на более ранних стадиях применения права, нежели квалификация. Вторым этапом квалификации признано установление тождества юридически значимых признаков конкретного общественно опасного деяния признакам состава преступления, предусмотренным в искомой уголовно-правовой норме,[529] что следует признать совершенно оправданным. Третьим этапом автор признает установление обстоятельств, исключающих преступность содеянного (ч. 2 ст. 14, ч. 2 ст. 30, ст. 31, ст. 37–42 УК),[530] с чем в принципе нельзя соглашаться, поскольку мы анализируем квалификацию преступлений, тогда как в приведенных автором случаях речь идет об отсутствии преступления. По сути, когда мы говорим о моделировании преступления в диспозиции нормы, мы понимаем под диспозицией все то, что отражено и в Общей, и в Особенной частях уголовного закона; об этом же пишет и сам А. И. Рарог.[531] Соответственно, отождествление деяния с моделью преступления осуществляется на системе всех элементов, в том числе – исключающих преступность. Мы хотим сказать, что все это осуществляется на втором этапе квалификации, т. е. при отождествлении общественно опасного деяния с диспозицией нормы. Мало того, в квалификации участвует общественно опасное деяние; отсутствие указанного социального свойства деяния (а именно это очевидно в некоторых приведенных автором нормах), лишает смысла саму квалификацию. Четвертым этапом автор совершенно оправданно признает закрепление в установленной процессуальной форме указанного тождества.[532]

Таким образом, на наш взгляд, этапами квалификации преступлений следует признавать: 1) процесс отождествления деяния и модели преступления, отображенной в диспозиции нормы, и 2) установление уголовно-правовой нормы с ее отражением в документах (с позиций уголовного процесса отражение в документах применяемой уголовно-правовой нормы может быть признано самостоятельным этапом применения права). В основном именно они и станут далее предметами исследования.

Вслед за другими авторами мы вывели установление фактических обстоятельств дела за пределы квалификации. Тем не менее данная деятельность является очень важной для квалификации, поскольку упущенные возможности по установлению фактических обстоятельств дела довольно часто бывают невосполнимыми, и в результате искаженная действительность с необходимостью приведет к ошибке в квалификации. Разумеется, не исключены ошибки и на этапах собственно квалификации, однако они при истинности фактических обстоятельств дела могут быть исправлены, чего нельзя сделать при невосполнимых искажениях фактических обстоятельств дела. Именно поэтому на данном этапе применения права следует руководствоваться по возможности более жесткими правилами деятельности.

Анализируемый этап применения права заключается в установлении фактических обстоятельств дела. Вне всякого сомнения, любой исследователь, прежде всего, имеет дело с последствием и деянием (в каких бы преступлениях ни признавался субъект, отсутствие материальных свидетельств деяния и его последствий исключает привлечение лица к уголовной ответственности). «В процессуальном, познавательном плане исходным звеном причинно-следственной цепи, изучаемой при расследовании преступления, являются именно объективные последствия преступления, вызванные им изменения в окружающей обстановке».[533] Единственное, что смущает в приведенном высказывании, – на момент установления фактических обстоятельств дела еще нет преступления, поэтому анализируемая деятельность не может быть признана расследованием преступления, соответственно, не может быть и последствий преступления, но уже по двум основаниям: пока не существующему преступлению и вхождению последствия в преступление (имеется последствие деяния). Обнаружение деяния и последствия с достаточной точностью помогает определить время, место, способ совершения преступления и объективную связь деяния и результата (находятся они в причинной или иной криминально значимой связи или нет). При установлении лица, совершившего преступление, разрешается вопрос о том, является ли он субъектом преступления: если да, то квалификация появляется и идет своим чередом; если нет – процесс квалификации не возникает. При надлежащем субъекте преступления в последующем устанавливается психическое отношение его к содеянному: его вина, мотив и цель на фоне существующих у него потребностей. При этом потребностно-мотивационные сферы устанавливаются на нескольких уровнях (доминирующая и вспомогательные).[534]

Таким образом, в первом этапе применения права можно выделить несколько подэтапов: 1) установление деяния и последствия; 2) установление объективной связи между деянием и результатом; 3) установление времени, места, способа совершения деяния; 4) установление субъекта деяния; 5) установление потребностей, психическое отношение лица к им содеянному, мотива, цели поведения субъекта; 6) установление иных обстоятельств дела, которые могут оказаться важными на этапе сопоставления деяния с диспозицией нормы. При этом может оказаться, что существуют парные элементы (два и более деяния, два и более последствий и т. д.), что может усложнить обнаружение искомых для одной нормы права признаков. При этом, думается, исследователь вообще не имеет права на данном этапе применения права выделять существенные и несущественные элементы, поскольку каждый элемент относительно других элементов существен, а других сопоставительных материалов пока не имеется.

Это вовсе не означает, что исследователь находит только те или иные факты, он еще устанавливает и социальную значимость содеянного. Коль скоро мы говорим о квалификации преступления, а преступление характеризуется двумя важнейшими признаками – общественной опасностью и противоправностью, применение права на первом этапе как раз и предполагает установление общественной опасности поведения лица. Второй признак преступления – противоправность – прерогатива первого и второго этапов квалификации. В связи с этим можно было бы выделить два уровня: вычленение фактических обстоятельств дела и разрешение вопроса об их социальной значимости. Они сосуществуют параллельно (определяется наличие элемента – деяния и его признака – общественной опасности и т. д.). Поэтому становится важным не только установить наличие всех объективных и субъективных свойств явления, но и общественную опасность его элементов. Поскольку общественная опасность преступления складывается из общественной опасности последствия, что исходит из значимости нарушаемых общественных отношений, общественной опасности деяния (действия, бездействия), общественной опасности способа, места, времени совершения преступления, общественной опасности личности в связи с его виной, мотивами, целями, степенями антисоциальной направленности сознания, поведения окружающих лиц, постольку все это становится предметом исследования в уголовном праве и процессе.

Первый этап применения права важен потому, что он является фундаментом для квалификации преступлений, именно поэтому от его надежности зависит успех квалификации. Надежность же анализируемого этапа зависит от методики установления фактических обстоятельств дела. Думается, что анализируемая деятельность должна быть тесно связана с законом тождества в его прямом формально-логическом понимании, когда фактически устанавливается равенство самому себе деяния, последствия и других элементов реально содеянного, т. е. с идентификацией их. Идентификация здесь предполагает максимально точное установление объема каждого из элементов и признаков, чтобы каждый из них в своем реальном существовании совпал всеми своими свойствами с тем отображением его, которое определяет правоприменитель. Верно проведенная идентификация является залогом правильности будущей квалификации.

Для грамотного, мыслящего юриста первый этап применения права как таковой особых трудностей не представляет. Естественно, нельзя сказать, что установление фактических обстоятельств дела – безоблачное занятие для исследователя. В качестве примера приведем дело Д. Вечером 6 ноября 2002 г. Д. пришел в сарай С. с ружьем. В связи со случайным выстрелом в пол сарая произошла ссора между Т. и С, с одной стороны, и Д. – с другой. Д. взял свое ружье и вышел из сарая. Выстрелом через стекло С. был убит. Кассационная инстанция вернула дело на новое судебное рассмотрение; надзорная инстанция поддержала это решение. В обоснование решения было указано: 1) не исследованы и не оценены доказательства, противоречащие выводам суда; 2) законный представитель Д. заявил, что Д. вернулся домой около 22 часов, спокойный и лег спать, около 23 часов законный представитель услышал шум на улице, говорили о выстреле в С; алиби ничем не опровергнуто; 3) точное время произошедшего не установлено – законный представитель говорит о 23 часах, в предъявленном обвинении значится производство выстрела в двенадцатом часу ночи, вызов скорой медицинской помощи С. зарегистрирован в 22 часа 34 минуты; 4) суд немотивированно отверг показания Д. о неосторожном причинении вреда; 5) не указаны в явке с повинной цель и мотив производства выстрела.[535] Как видим, отмена приговора возникла в связи с проблемой «привязки» данного деяния к конкретному лицу (не отвергнуто алиби), хотя при надлежаще оформленной явке с повинной, которая сама по себе исключает алиби, этот вопрос не должен был возникнуть; в связи с недоказанностью умысла; в связи с недоказанностью времени совершения деяния, хотя его можно с достаточной точностью установить по медицинским документам, и это точно не одиннадцать часов вечера и не в двенадцатом часу ночи. Несколько настораживает в приведенной аргументации отмены приговора то, что Верховный Суд не видит разницы в этапах применения права. С одной стороны, он верно говорит о недостатках установления фактических обстоятельств дела («привязки» деяния к Д.; установления времени совершения деяния); с другой – об отождествлении с законом – не отвергнута неосторожность. На наш взгляд, Верховный Суд должен был указать на то, что суд первой инстанции не установил точно и однозначно психическое отношение лица к его деянию, не прибегая к юридическим терминам «неосторожность» или «умысел», поскольку здесь еще нет ошибок отождествления, а есть ошибки установления фактических обстоятельств дела.

Иной сопоставительный материал появляется на первом этапе квалификации, когда возникает необходимость установить тождество деяния и модели преступления. Именно на данном этапе «все факты, используемые в процессе доказывания, следует разделить на три категории: исходные фактические данные, выводные факты, искомые факты».[536] Примерно так же определяет информацию и И. В. Андреев: 1) исходная информация, 2) искомая информация, 3) требование найти искомую информацию, правда, называя это элементами задачи квалификации.[537] Однако ошибкой авторов является именно деление всех фактов на три самостоятельные группы. Авторы далее и сами утверждают, что их самостоятельность относительна, поскольку вводят в число выводных фактов и искомые факты.[538] И действительно, классификация произведена несколько неудачно с нарушением формально-логических правил классификации. Указанное нарушение мешает авторам ясно и недвусмысленно высказать мысль, что в данном случае речь идет не о делении фактов на три самостоятельные группы, а о трех стадиях установления фактических обстоятельств дела, которые имеют различное значение для разрешения дела; факты выступают на различных стадиях: либо в качестве исходных, либо выводных, либо искомых. При этом круг фактов значительно и постепенно сужается: в центральной части остаются обстоятельства, имеющие значение для квалификации (сначала они выступают в качестве исходных, затем – выводных и окончательно – искомых), а на периферии – остальные факты. Схематически это можно изобразить следующим образом (рис. 4):

Рис. 4

Дифференциация указанных стадий базируется на делении всех установленных фактических обстоятельств на существенные и несущественные. Однако необходимо помнить о соотносимости этих понятий с целями исследования: нельзя выделять существенные и несущественные обстоятельства только применительно к процессу квалификации, поскольку несущественные для квалификации элементы могут оказаться существенными для назначения наказания. Поэтому таковые полностью отбрасывать нельзя. По существу, несущественные элементы могут иметь место только по иным обстоятельствам, но и данные обстоятельства на основании ст. 73 УПК РФ подлежат доказыванию по делу. Тем не менее применительно к квалификации преступлений, когда должны быть выделены элементы, криминально значимые с позиций будущего преступления, определенная часть обстоятельств в ходе отождествления с моделью преступления может оказаться излишней, несущественной.

Разумеется, так называемые факультативные элементы преступления внешне незначимы для квалификации преступления, поскольку они не указаны в диспозиции напрямую, поэтому вроде бы при сопоставлении деяния и диспозиции безразличны. На самом деле это не так. Например, возьмем деяние, соответствующее диспозиции ч. 1 ст. 105 УК РФ, которая говорит об умышленном убийстве; из нее вроде бы следует, что необходимо доказывать деяние, последствие, причинную связь и умысел. Однако в действительности и все остальные элементы преступления: способ, место, время, особенности субъекта, мотив, цель – оказываются максимально значимыми, они позволяют отграничить деяние, подпадающее под данную норму от деяний, подпадающих под смежные с нею нормы (государственные преступления, воинские преступления, иные преступления против личности). Следовательно, и они влияют на квалификацию, и до сопоставления с диспозицией нормы исследователь не имеет права отбросить ни одно из названных обстоятельств, ни одну их характеристику.

Коль скоро при квалификации преступлений речь идет о моделировании, установление тождества между деянием и моделью преступления может быть более конкретизировано. На этом фоне в уголовном праве и смежных отраслях науки предприняты определенные шаги в направлении связи между квалификацией преступлений и формальной логикой, ее правилами и законами, которые, по мнению авторов, могут способствовать формализации квалификации. В основном авторы обращаются к простому категорическому силлогизму. Вроде бы решение, во многом упрощающее ситуацию: Иванов совершил тайное хищение чужого имущества; в ч. 1 ст. 158 УК предусмотрено тайное хищение чужого имущества, следовательно, Иванов совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК.[539] Тогда откуда берутся многочисленные ошибки квалификации, о которых пишут многие авторы, в том числе и автор приведенного силлогизма?[540] Ошибки и возникают, в конечном счете, на основе построения силлогизма. Обратим внимание на предложенный силлогизм, уже здесь основания силлогизма изложены неверно. Ведь Иванов совершил не тайное и не хищение имущества; он завладел имуществом другого лица помимо его волеизъявления, когда этого завладения никто не видел или не осознал как завладения. Тайность хищения – это уже правовая категория, которая относится ко второй посылке силлогизма. И если теоретики не видят в этом разницы, то чего мы можем требовать от практиков, которые без надлежащей теоретической основы «варятся в собственном соку».

Возможно, в определенной степени именно поэтому формально-логические законы построения умозаключений, построения силлогизма и импликации при квалификации также, похоже, не принесли существенных результатов. Об этом пишут и сами исследователи: «Если все знание логики сводится к построению классического силлогизма или элементарной импликации, то польза от такого ее применения невелика. Главная трудность при квалификации заключается не в том, чтобы из двух готовых посылок сделать вывод, а в том, чтобы решить, какие именно посылки должны быть взяты для построения умозаключения. Правила построения силлогизма не дают ответа на этот вопрос».[541] Автора можно понять и с ним полностью согласиться – главное заключается в истинной структуризации посылок и их точном оформлении.

И первая проблема, которая в связи с этим возникает, – это определение соотношения установления фактических обстоятельств дела и установления их тождества с моделью преступления: располагаются они последовательно (вначале устанавливаются все фактические обстоятельства дела и своей совокупностью они сопоставляются с моделью преступления) или параллельно (первый установленный элемент либо признак сопоставляют с соответствующим элементом или признаком диспозиции нормы, затем – второй, затем – третий и т. д.). При установлении уголовно-правовой нормы, которой соответствуют фактические обстоятельства дела, естественно, необходимо оценивать их в совокупности.[542] Однако подобный подход не исключает самостоятельной оценки и сопоставления каждого отдельного признака содеянного с признаком нормы права, как эталона истинности правовой оценки преступления.[543] По существу, первый этап квалификации и представляет собой постепенную сверку фактических обстоятельств дела с уголовно-правовой нормой. Именно постепенную, от признака к признаку, когда идет поэтапное узнавание явления и все большая его конкретизация. В этом плане верно критикует В. Н. Кудрявцев тех исследователей, которые стараются мгновенно опознать необходимую для квалификации норму права (симультанное узнавание),[544] и предлагает четыре этапа поиска правовой нормы: упорядочение установленных фактических данных, выявление всех возможных конструкций, выявление группы смежных составов преступлений, выбор из этой группы одного состава.[545] Однако первый этап из названных необходимо отнести к установлению фактических обстоятельств дела, а не к поиску правовой нормы, поскольку здесь происходят отбор и упорядочение фактических обстоятельств дела.[546] К поиску правовой нормы в чистом виде относятся три последних этапа: «выявление всех возможных конструкций, которым соответствует имеющийся фактический материал… выявление группы смежных составов преступлений, которые соответствуют фактическим признакам… выбор из этой группы одного состава, признаки которого соответствуют содеянному».[547] Представляется, главным недостатком предложенной схемы поиска правовой нормы является то, что на каждом этапе исследователь имеет дело со всей совокупностью фактических обстоятельств дела. При таком подходе в известных ситуациях и возникает симультанное узнавание. Думается, постепенность узнавания должна включать в себя не только постепенное сужение круга норм от довольно большого их числа к единственной норме, но и постепенное включение в узнавание все большего числа признаков. И не случайно В. Н. Кудрявцев, анализируя разграничение преступлений, начинает с объекта преступления и постепенно переходит к другим признакам преступления.[548] Хотя, думается, не всегда происходит именно в такой последовательности. Следует помнить, что вся работа по установлению фактических данных начинается с события, с данных о случившемся, с представления о действиях, совершенных в отношении жертвы, и о последствиях поведения. Все это изначально фиксируется в заявлении потерпевшего или осмотром места происшествия. И естественно при постепенном узнавании случившегося исследователь исходит при отождествлении с моделью преступления именно из этих обстоятельств – действия и вреда, которые сразу помогают определить круг норм, отражающих случившееся. При квалификации на втором этапе (установление нормы права) происходит то же самое.

Решение данной проблемы зависит во многом от органа, осуществляющего квалификацию. Если ее производит следователь, то он, по нашему мнению (мнению бывшего следователя прокуратуры), сознательно или подсознательно действует параллельно. И первоначальным фактом отождествления выступают деяние и последствие. Уже их истинное или относительное соответствие элементу диспозиции требует от исследователя выявления иных элементов или признаков и их также параллельного отождествления с элементами или признаками модели преступления. В конечном счете, из всей массы элементов и признаков следователь выделяет существенные для квалификации, совокупность которых он сопоставляет с диспозицией нормы (моделью преступления). И здесь уже в полной мере может быть применен принцип силлогизма. Если квалификацию осуществляет судья, то он уже имеет дело с готовой совокупностью существенных элементов и признаков, поэтому сам факт установления их его ни в какой мере не беспокоит или беспокоит только при явном несоответствии материалов дела предложенной следствием квалификации. Он напрямую отождествляет совокупность элементов и признаков деяния с совокупностью элементов и признаков модели преступления, применяя простой силлогизм.

Вторая проблема заключается в точной оценке правоприменителем элементов и признаков, содержащихся в модели преступления. Толкование диспозиции – сложнейший род деятельности, особенно на фоне необходимого существования большого количества оценочных категорий в уголовном законе. Традиционно в теории уголовного права выделяют положительные и отрицательные стороны оценочных понятий,[549] при этом считая, что положительные свойства не следует преувеличивать.[550] «Отрицательные свойства оценочных понятий выражаются в том, что эти понятия таят в себе возможность судебных ошибок вследствие некоторых особенностей в применении норм, их содержащих. Одна из таких особенностей заключается в том, что в применении оценочных понятий велика роль субъективного фактора, а точнее – индивидуального правосознания».[551] По мнению Н. Иванова, «содержание этих признаков (оценочных. – А. К.) определяется правосознанием лица, которое применяет соответствующую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела. Однако уровень правосознания и профессиональной подготовленности практических работников неодинаков. Вследствие этого, а также из-за отсутствия законодательного разъяснения уголовно-правовых терминов, используемых для установления оснований ответственности, возникает разноречивое толкование одних и тех же признаков в теории, судебной и прокурорско-следственной практике».[552] Это довольно точная оценка влияния и значения оценочных понятий. Но дело даже не в них. Справедливо отмечает А. И. Рарог, что «пределы оценочной деятельности правоприменителя достаточно широки. Она не исключается даже в тех случаях, когда преступление описано в законе посредством предельно полного перечня и максимально конкретной характеристики признаков его состава».[553] Именно поэтому оценка существенности того или иного элемента либо признака деяния представляется довольно сложной.

В теории уголовного права существуют предложения по нейтрализации возникших при усмотрении правоприменителя проблем. А. И. Рарог предлагает искать разумный и обоснованный компромисс формальной определенности права и оценочной деятельности правоприменителя,[554] что, конечно, верно, но уж слишком обще и неопределенно. В. В. Питецкий считает, что необходимо сокращать количество оценочных понятий в законе;[555] это так, но в целом проблемы не решит, поскольку нельзя исключить из уголовного закона все оценочные понятия, мало того, проблемы негативного влияния убеждения правоприменителя возникают и помимо оценочных понятий. По мнению М. Костровой, решения проблемы единообразного применения закона заключаются в следующем: 1) аутентичное толкование; 2) обязательное судебное толкование; 3) введение в Общую часть УК статьи «Основные понятия, содержащиеся в настоящем Кодексе»; 4) увеличение количества примечаний к статьям Особенной части, содержащих определения понятий, используемых в них.[556] Все указанные меры могут снизить уровень негативного влияния усмотрения правоприменителя, но полностью исключить его не смогут, и данное влияние будет весьма существенным.

Тем не менее пессимистическое отношение к выработке правил, ограничивающих усмотрение, едва ли приемлемо. А. И. Рарог считает, что «сформулировать правила, ограничивающие рамки усмотрения при применении таких квалифицирующих признаков, как существенный вред, существенное нарушение прав и законных интересов, значительный ущерб, практически невозможно. Поэтому рекомендации по применению таких признаков должен давать Пленум Верховного Суда Российской Федерации во избежание полного произвола в практическом их применении, но с предоставлением судам возможности руководствоваться соображениями справедливости и гуманности».[557] Думается, он неправ и применительно к невозможности создания таких правил, и применительно к возможности толкования нормы по судейским представлениям о справедливости и гуманности. Еще в начале XX века Н. Д. Оранжиреев писал: «Если за одно и то же деяние можно попасть на каторгу, в тюрьму или быть обеленным, если нельзя уловить разницы в сути дела и в его обстановке, а в Нижнем за него погладили по головке, в Твери же обрекли человека на гражданскую смерть, если за тяжкое преступление в одном случае наказали тюрьмой, а за сравнительно пустое в другом – лишением прав и арестантским отделением, то не может остаться веры в справедливость суда, справедливость, зависящую от места происшествия и неуловимых случайностей».[558] А еще раньше об этом писали следующее: «При осуществлении проекта идея легальности получит у нас весьма странную физиономию, сделавшись чем-то вроде растения перекати-поле: на вопрос гражданина, как должно казаться известное преступление, закон ответит «не знаю» и отошлет его к сидящему на судейском кресле, Ивану Ивановичу, которому это будто бы лучше известно; но Иванов Ивановичей этих целый полк и каждый из них ответит различно. Таким образом, на место юстиции встанет судья, а на место легальности – самовластие».[559]

Именно поэтому нельзя согласиться с А. И. Рарогом в том, что «в отечественной юридической науке проблеме пределов судейского усмотрения уделялось, к сожалению, явно недостаточное внимание».[560] Этому вопросу уделялось огромное внимание в связи с назначением наказания, начиная с XIX века,[561] на всем протяжении существования советского уголовного и процессуального права, разрабатывающих проблемы правосознания и убеждения судей;[562] и в современный период, который характеризуется тем, что законодатель, создавая УК 1996 г., вместе с грязной водой («социалистическое») выбросил из общих начал назначения наказания и ребенка («правосознание»), словно судья назначает наказание вне своего правосознания, тем не менее, соответствующие работы имеются.[563] Здесь указано едва ли не менее десятой части всех работ, посвященных анализируемой проблеме. Мало того, как видно из названия работ, они посвящены не только назначению наказания, но и оценке доказательств, что имеет прямое отношение к квалификации преступлений. Дело не в отсутствии исследований, а в нежелании общества и государства, тем более судейского корпуса прислушиваться к выводам и рекомендациям, вытекающим из этих исследований. В результате следуемые из выводов и рекомендаций полумеры особого значения не имеют, а радикальные меры игнорируются и законом, и судебной практикой, и теорией уголовного права.

Но тем не менее нужно признать и то, что специалисты в области квалификации преступлений, напрямую связывая квалификацию с доказыванием, не обращают внимания на то, что, в конечном счете, закон тождества преломляется в правила доказательства, выработанные формальной логикой: доказательства, весьма схожие с умозаключением, однако в полной мере таковыми не являющиеся.

«Познавательный процесс, протекающий в форме умозаключения, и процесс доказывания в формальной логике нередко отождествляются… Здесь возможно два решения вопроса: 1) познание и доказывание совпадают, являются тождественными, взаимозаменяемыми понятиями и 2) эти понятия отображают разные мыслительные процессы и, таким образом, их отождествление неправомерно. Только вторая точка зрения нам представляется единственно правильной».[564] В целом с позицией Р. Г. Домбровского можно согласиться, он довольно убедительно проводит разграничения умозаключения и доказательства.[565] Настораживает в приведенном высказывании только то, что автор небрежно обращается с понятийным аппаратом: верно начинает разговор о соотношении умозаключения и доказательства и тут же походя разграничивает познание и доказывание, отождествляя тем самым познание с умозаключением, что явно неоправданно. «Познание действительности происходит в значительной мере (выделено нами. – А. К.) при помощи умозаключения»,[566] однако не заключается только в нем, поскольку к формам мышления относятся и понятия, и определения, и суждения, и умозаключения, и доказательства, и гипотеза. Ограничивать познание умозаключением в этих условиях было бы некорректным. Ведь познание как процесс получения нового знания не может обойтись без указанных форм мышления. Очень похоже на то, что ошибка отождествления познания и умозаключения свойственна многим специалистам в области уголовного процесса.[567]

Формально-логические правила доказательства заключаются в следующем. Под доказательством понимается «процесс мышления. где истинность какого-либо суждения обосновывается с помощью других суждений, истинность которых доказана».[568] Доказательство состоит из тезиса (доказываемого положения), аргументов (суждений, с помощью которых доказывается тезис) и формы доказательства (способа логической связи между тезисом и аргументами). При этом под тезисом следует понимать и какой-то один факт, и совокупность фактов, когда ее применение (необоснованное расширение либо необоснованное сужение совокупности) с необходимостью влечет за собой наличие нового, другого тезиса с той же самой «подменой тезиса». Логика доказательства достаточно проста: выдвигая тот или иной тезис, исследователь обосновывает его при помощи аргументов, истинность которых уже доказана. На первом этапе квалификации по существу происходит доказывание наличия предмета, т. е. тождества предмета самому себе: действительно ли есть общественно опасное деяние, общественно опасное последствие и т. д. Аргументами здесь выступает множество фактов материального мира.

Выдвигаемый тезис в целом может быть разнообразным, его характер зависит от характера исследования. При квалификации тезисы довольно определенны: это деяние, последствие, объективная связь между ними, способ, место, время совершения преступления, поведение окружающих лиц, социальная значимость общественных отношений, вменяемость и достижение соответствующего возраста субъекта преступления: вина, мотив, цель, степень антисоциальной направленности сознания субъекта и т. д.

При этом тезис должен быть «суждением точным и ясным, остающимся одним и тем же в процессе всего доказательства или опровержения».[569] Из чего следует, что не может быть истинным доказательство там, где нарушается данное правило. Особенно важно помнить об этом в тех случаях, когда тезис в понятийном плане носит двойственный (широкий и узкий, двухуровневый и т. д.) характер.

Возможны ошибки при определении тезиса двух видов. 1) «Подмена тезиса» имеет место тогда, когда доказывается другой, новый тезис, а не выдвинутый ранее. Ошибки такого рода становятся особенно реальными при двойственном понимании тезиса, когда исследователь начинает доказывать тезис в одном его понимании, а заканчивает доказыванием в другом понимании тезиса. Противоречия в понимании тезиса с необходимостью отражаются в его доказывании, истинность аргументации при этом исчезает. 2) «Довод к человеку» состоит в том, что обоснование истинности или логичности тезиса подменяется положительной или отрицательной оценкой лица. Чаще всего такие ошибки допускаются в устных выступлениях.

Аргументы при доказывании тезиса «должны быть истинными, доказанными суждениями, которые не подлежат сомнению и не противоречат друг другу».[570] Значимость данного правила трудно переоценить, особенно в уголовном процессе. Возможные ошибки при выборе аргументов: 1) «основное заблуждение», когда тезис обосновывается ложными аргументами, и 2) «предвосхищение основания», когда берутся аргументы, требующие доказывания их истинности.

Кроме того, аргументом может быть суждение, истинность которого «установлена независимо от тезиса».[571] Нарушение данного правила – «круг в доказательстве», когда истинность аргумента обосновывается положениями тезиса.

Для формы обоснования доказательства существует одно правило – она «должна строиться по общим правилам силлогизма».[572] Нарушение данного правила приводит к следующим ошибкам: 1) «мнимое следование», когда тезис не следует из аргумента; 2) «от сказанного с условием к сказанному безусловно», когда аргументы, истинные при определенных условиях места и времени, используются как аргументы, истинные при любых условиях; 3) «учетверение терминов», когда в умозаключение вместо трех терминов входит четыре; в значительной части данная ошибка связана с двойственным пониманием терминов.

Все ошибки делятся на ошибки фактические (незнания, неполного представления, невежества) и логические (неправильная связь мыслей при рассуждении). И хотя эти ошибки «нельзя противопоставлять друг другу» в связи с их динамической связанностью, тем не менее они представляют собой различные виды ошибок (с точки зрения формальной логики как формы мышления при фактических ошибках (ошибках незнания) исключается применение правил формальной логики). В свою очередь логические ошибки подразделяются на паралогизмы (неумышленные ошибки) и софизмы (умышленные ошибки, как результат преднамеренного обмана).[573] Именно поэтому едва ли следует соглашаться с В. В. Колосовским, который связывает ошибку с заблуждением субъекта правоприменения.[574] Именно поэтому не совсем точна М. Е. Пучковская, которая определяет ошибку в уголовном судопроизводстве как результат непреднамеренной (выделено нами. – А. К.) деятельности властных субъектов уголовного процесса, противоречащей предписаниям уголовного и уголовно-процессуального законодательства, не достигающий целей уголовного судопроизводства».[575] Именно поэтому неправы и другие авторы, придерживающиеся этой же точки зрения.[576] Это тем более неверно, что в русском языке под ошибкой понимается неправильность в действиях, поступках, высказываниях, мыслях.[577] Данная объективная неправильность базируется на субъективном отношении человека к ней, которое может быть выражено либо в заблуждении, либо в сознательном их возникновении. И с этих позиций правы те авторы, которые толкуют ошибку на основе формальной логики, признавая и преднамеренный характер ошибки.[578] Правда, при этом А. Д. Назаров почему-то исключает из числа преднамеренных ошибок осознанные действия, являющиеся преступными,[579] словно преступные действия перестают быть неправильными действиями. Признание преступными или непреступными – это всего лишь социальная оценка неправильных действий (ошибок) вне зависимости от их непреднамеренности или преднамеренности. Таким образом, существуют непреднамеренные и преднамеренные ошибки деятельности властных органов.

Вопросы ошибок при квалификации всегда вызывали интерес исследователей. В последнее время они все чаще становятся предметом самостоятельных исследований. Так, по мнению А. Д. Назарова, допускаются следующие ошибки при квалификации преступлений: «завышение» следователем квалификации (70,9 % случаев), неправильное определение объекта преступного посягательства (6,3 %), неправильное определение формы вины (6,2 %), неправильное применение правил неоднократности, рецидива преступлений (5,8 %), неправильное определение соучастия в преступлении (5,6 %), иные (5,2 %).[580] При этом особое внимание автор уделяет «завышению» следователем квалификации, обоснованно связывая его с правилом «запрета поворота к худшему» на последующих этапах уголовного процесса. Соответственно, А. Д. Назаров предлагает в законодательном порядке закрепить отказ от данного правила и несколько упростить процесс в случае необходимого ухудшения положения виновного.[581] В. В. Колосовский выделяет три группы ошибок: 1) по элементам состава преступления; 2) в зависимости от вида квалифицируемого деяния (преступлений, положительных посткриминальных деяний, отрицательных посткриминальных деяний, общественно опасных деяний невменяемых); 3) по применению отдельных институтов уголовного права (соучастия в преступлении, множественности преступлений).[582] При рассмотрении объекта и предмета преступления правоприменитель допускает ошибки неверного определения предмета преступления, подмены его другими понятиями; не всегда верно определяет общественные отношения, нарушает правила логики при их определении, слабо ориентируется в определении конкуренции объекта преступления.[583] К сожалению, даже серьезные ученые допускают в этом вопросе ошибки, признавая, например, предметом преступления порнографические материалы или предметы (ст. 242 УК).[584] При анализе объективной стороны правоприменитель допускает ошибки по толкованию ст. 35 УК (непонятно, зачем здесь, если ошибки установления соучастия автор выделил в самостоятельную группу ошибок. – А. К), по определению способа совершения преступления, оценки преступных последствий, разграничения уголовно-правового деяния и административного правонарушения, квалификации составов с бланкетными диспозициями.[585] На ошибки в этом плане указывает и А. И. Рарог.[586] Ошибки по субъективной стороне преступления заключаются в том, что правоприменитель неправильно устанавливает формы вины, мотивы, цели, в целом психическое отношение субъекта к содеянному.[587] Применительно к субъекту преступления правоприменитель допускает ошибки толкования и применения институциональных норм Общей части УК РФ, а также норм Особенной части УК по установлению специального субъекта.[588] На ошибку в установлении соучастия в преступлениях со специальным субъектом указал и А. И. Рарог: «Законодатель точно сформулировал специальный признак субъекта государственной измены: им может быть только гражданин Российской Федерации. Однако в юридической литературе было высказано утверждение, будто организаторами, подстрекателями и пособниками государственной измены могут быть иностранные граждане и лица без гражданства.[589] Такое неосновательное распространение нормы уголовного права об измене гражданина России своему Отечеству на лиц, не обладающими российским гражданством, следует рассматривать не как законное усмотрение правоприменителя, а как ошибку в толковании уголовно-правовой нормы».[590] Думается, автор не прав. Проблема соучастия в преступлениях со специальным субъектом иных лиц, не являющихся таковыми, давно и устойчиво решена в пользу возможности такого соучастия с признанием таких лиц иными соучастниками (организаторами, подстрекателями, пособниками), но не исполнителями преступления.[591] Мало того, в ч. 4 ст. 34 УК данное правило закреплено: «Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве организатора, подстрекателя либо пособника». Именно поэтому, прежде чем давать соответствующие рекомендации, А. И. Рарог должен был исследовать саму проблему и предложить аргументы, обосновывающие непригодность положений ч. 4 ст. 34 УК, что сделали, например, Б. В. Волженкин и ваш покорный слуга, предложившие исключить из уголовного закона ч. 4 ст. 34 УК.[592] Он этого не сделал, и посему его предложение выглядит умозрительным, поверхностным и лежит за рамками законности. На некоторые иные ошибки квалификации преступлений также указывают многие авторы. Соответственно, все эти ошибки необходимо преодолевать путем правильного понимания диспозиции и точного толкования ее элементов.

На первом этапе основа квалификации заключается в сравнении двух определений: определения деяния и определения вида преступления, за которым скрываются ранее совершенные подобные деяния. Применительно к таким случаям формальная логика выработала правила категорического силлогизма, относимые к терминам: а) в силлогизме должно быть только три термина; б) средний термин должен быть распределен хотя бы в одной из посылок; в) термин, не распределенный в посылке, не может быть распределен и в заключении; и относимые к посылкам: а) хотя бы одна из посылок должна быть утвердительным суждением; б) если одна из посылок – отрицательное суждение, то и заключение должно быть отрицательным; в) хотя бы одна из посылок должна быть общим суждением; г) если одна из посылок – частное суждение, то и заключение должно быть частным.[593] Относительно квалификации мы можем сказать: при квалификации преступлений имеем только три термина (характеристику реально содеянного конкретным лицом, характеристику модели преступления – такое-то поведение может составлять преступление такого-то вида и вывод о тождественности того и другого); средний термин (содеянное) присутствует в посылке; обе посылки – утвердительные суждения. Соответствие этим правилам приводит к надлежащему умозаключению. При этом сравниваемые понятия должны быть совместимыми равнозначными пересечения или подчинения, несовместимые понятия не могут выступать в качестве оснований для квалификации, поскольку квалификация преступления представляет собой установление равенства и подобия. И все. В дальнейшем и формальная логика бессильна, так как она не вырабатывает правил сравнения понятий.

Но такие правила должны быть созданы. Вот некоторые из них:

1. При квалификации должны сопоставляться понятия одного уровня классификации, когда сравниваются только классы, либо только подклассы, либо только субподклассы. Сопоставление понятий, входящих в различные уровни деления (класса и подкласса, подкласса и субподкласса), недопустимо. В таких случаях возникает ошибка «разноуровневого сравнения».

2. При квалификации совместимые понятия должны содержать одинаковые существенные признаки (все или часть их). При нарушении этого правила возникает ошибка «сравнения по различным признакам».

3. Объемы сравниваемых понятий при квалификации должны совпадать. При этом объем определяющего понятия в зависимости от соотношения этих совместимых понятий может совпадать полностью (соотношение равнозначности), либо частично (соотношение подчинения или пересечения) с объемом сравниваемого (конкретно совершенного деяния) понятия. При нарушении этого правила возникает ошибка «разнообъемного сравнения».

Как видим, само по себе следование правилам формальной логики еще не гарантирует безошибочности решения вопросов надлежащего толкования диспозиции норм уголовного закона. Соответственно, нужны радикальные меры по изменению ситуации. В определенной степени в этом может помочь знание специфики диспозиции, и умение анализировать ее оказывает существенную помощь в квалификации преступлений.

Традиционно теория уголовного права выделяет несколько разновидностей диспозиций: простые, описательные, бланкетные, ссылочные, сложные. Первые два вида выделяются в зависимости от широты охвата диспозицией существующих признаков вида преступления, от того, насколько широко указал законодатель эти признаки в диспозиции нормы. Под простыми диспозициями обычно понимаются те, в которых не указаны существенные признаки, кроме одного из них, являющегося определяющим (например, надругательство над Государственным гербом Российской Федерации или Государственным флагом Российской Федерации – ст. 329 УК РФ). Описательными традиционно признаются диспозиции, в которых с относительной полнотой отражены существенные признаки вида преступления (например, грабеж – открытое хищение имущества – ч. 1 ст. 161 УК РФ). Данное деление происходит от традиционного понимания диспозиции как части нормы Особенной части УК. Поскольку это не так (диспозиция включает в себя и признаки, отраженные в Общей части УК), любая диспозиция является описательной, и та же ст. 329 УК включает в себя обязательный умысел (ст. 25 УК), обязательную оконченность или неоконченность преступления (ст. 29 УК), обязательное единоличное или в соучастии совершение преступления (ст. 33, 35 УК). Все это заложено в санкции нормы и отражается на назначенном наказании. Вывод из сказанного: указанная классификация диспозиций является неоправданной.

Кроме указанных двух видов, обособляются теорией уголовного права еще два в связи с тем, что конкретная диспозиция нормы уголовного права отсылает правоприменителя для установления признаков вида преступления к другим нормам иной отрасли права (бланкетные) или уголовного права (ссылочные). Эти две разновидности диспозиций образуют самостоятельный вид, который можно условно назвать инонормативными. Основанием выделения данного вида диспозиций является место отражения сущности нормы (в данной норме или за ее пределами).

Вполне понятно, что указанная традиционная классификация диспозиций с точки зрения формальной логики несовершенна и необоснованна, поскольку нарушает ее правила. Прежде всего, видим, что классы диспозиций выделяются по двум, а не по одному, основаниям, чего быть не должно. Кроме того, и простые, и описательные диспозиции могут быть и бланкетными, и ссылочными, что, естественно, нарушает правило исключения классов. Поэтому логичнее будет признать самостоятельное деление диспозиций на родовидовом уровне. Все диспозиции делятся по основанию места расположения сущностных признаков вида преступления на виды: самонормативные (относящиеся к данной норме) или инонормативные (сущность явления выражена в других нормах данного или иного законодательного акта). При этом не следует забывать, что самонормативные в дальнейшем по анализируемому основанию не делятся, в силу чего их можно назвать моноструктурными, тогда как инонормативные по указанному основанию можно назвать биструктурными, поскольку они делятся еще и на подвиды – бланкетные и ссылочные. Дальнейшая классификация данных видов и подвидов по широте охвата диспозицией сущностных признаков вида преступления на простые и описательные, на наш взгляд, бессмысленна.

В то же время необходимо отметить одну особенность формирования элементов и признаков в диспозиции – в одних диспозициях указаны только сами элементы без их дальнейшего официального толкования (кража – тайное хищение чужого имущества), в других раскрыты и сами указанные элементы (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью – умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека, или повлекшего за собой потерю зрения, речи, слуха либо какого-либо органа или утрату органом его функций, прерывание беременности, психическое расстройство, заболевание наркоманией либо токсикоманией, или выразившегося в неизгладимом обезображивании лица, или вызвавшего значительную стойкую утрату общей трудоспособности не менее чем на одну треть или заведомо для виновного полную утрату профессиональной трудоспособности; здесь выделенная часть диспозиции, по сути, охватывает один элемент – тяжкий вред здоровью по исходу, однако данный элемент законодатель раскрывает по структуре, толкуя тем самым его). Соответственно, необходимо выделить простые (с указанием только самих элементов) и сложные (с определенным толкованием самих элементов) диспозиции. При этом и самонормативные, и инонормативные диспозиции могут быть и простыми, и сложными.

Схематически это можно изобразить следующим образом (рис. 5).

Рис. 5

Наиболее сложно устанавливаются элементы вида преступления в диспозициях простых, потому что сам законодатель эти элементы не толкует. Следовательно, правоприменитель должен быть хорошо осведомлен о «духе» нормы, знаком с руководящими и иными указаниями вышестоящих судов, хорошо знать теоретический аспект вопроса с тем, чтобы разобраться в социально-оценочной и логической оправданности тех или иных решений вышестоящих судов и теории и правильно определиться с элементами вида преступления.

Несколько упрощается задача правоприменителя при его столкновении со сложной диспозицией, в которой законодатель уже предлагает то или иное, меньшего или большего объема, толкование элементов в качестве обязательного и существенного для вида преступления. Исследователю останется только установить недостающие, факультативные с точки зрения закона элементы. И здесь возникает та же ситуация, что и в простых диспозициях. По существу то же самое возникает при бланкетных и ссылочных диспозициях, особенностью которых является лишь то, что они определяют место поиска существенных признаков (иные отрасли права или иные нормы уголовного закона).

Гораздо важнее исследователю разобраться в более сложных диспозициях, когда законодатель вводит в одну диспозицию несколько единичных преступлений (несколько единичных простых, единичное простое и единичное сложное, несколько единичных сложных и т. д.). К таким диспозициям относятся, во-первых, те, в которых законодатель отражает без дополнительного описания единичное простое и продолжаемое преступление. Подобных диспозиций достаточно много, хотя они в глаза исследователю и не бросаются (например, кража, предусмотренная ч. 1 ст. 158 УК, может быть и единичным простым и продолжаемым преступлением), т. е. исследователь должен помнить, что по ч. 1 ст. 158 УК может быть квалифицировано и одиночное преступление, и неоднократно совершенное преступление при определенных условиях. Во-вторых, составные диспозиции, когда законодатель объединяет в одной норме элементы двух или более других имеющихся диспозиций. Необходимо помнить, что в таких диспозициях нормы скрывается множественность в том или ином ее виде. В-третьих, альтернативные диспозиции, которые многочисленны по своему назначению: а) различного характера развития одного преступления, совершенного одним лицом или в соучастии (незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов – ст. 228 УК РФ); при этом часть действий, образующих ступени в развитии, выступает в качестве простых (приобретение), а часть носит длящийся характер (хранение); б) отражает самостоятельные преступления, совершаемые различными людьми (один изготовил наркотики, другой хранил их, а третий переработал); каждый совершает одно или несколько из указанных с альтернативной диспозиции преступлений (изготавливает, хранит, приобретает, перерабатывает и т. д.); здесь нет одного преступления, есть несколько преступлений; при этом нельзя забывать, что часть преступлений носит длящийся характер, а часть их может быть и продолжаемыми, и единичными простыми. В-четвертых, диспозиции, отражающие единичные сложные с двумя последствиями и продолжаемые преступления (например, убийство двух или более лиц – п. «а» ч. 2 ст. 105 УК). Знание указанных особенностей построения диспозиции окажет серьезную помощь в квалификации единичных преступлений.

Главная задача квалификации – максимально сузить круг применяемых норм, придя, в конечном счете, к единственной норме. Соответственно, необходимо четко представлять структуру диспозиции нормы. На наш взгляд, все элементы диспозиции, имеющие отношение к структуре преступления, необходимо делить на две группы: составляющие объективную сторону и составляющие субъективную сторону. К первой группе следует относить модель общественно опасного деяния, модель общественно опасного последствия, модель объективной связи между ними (причинная она или обусловливающе-опосредованная); модель способа действия, модель времени и места совершения преступления. Ко второй группе – модель вины, модель мотива, модель цели. Кроме них самостоятельные группы элементов образуют жертвенная, потерпевшая сторона, личность виновного и обстоятельства, исключающие преступность деяния, которые также имеют значение для квалификации преступлений.

Также самостоятельные группы создают оконченность или неоконченность преступления и соучастие в преступлении, которые мы подробно анализировать не станем в силу того, что наша позиция была высказана в соответствующих работах,[594] и отразим их только при рассмотрении алгоритмов. Лишь два замечания по поводу квалификации соучастия. 1. В Общей части уголовного закона (ст. 35 УК) выделены четыре формы соучастия (группа лиц без предварительного сговора, группа лиц по предварительному сговору, организованная группа и преступное сообщество), так или иначе отраженные и в Особенной части УК либо в качестве квалифицирующих признаков, либо в качестве самостоятельных видов преступлений (например, предусмотренных ст. 209, 210 УК). Никаким другим образом соучастие в Особенной части УК не отражено. Отсюда естественным является признание форм соучастия единственным основанием квалификации соучастия. Однако в ч. 3 ст. 34 УК законодатель рекомендует квалифицировать содеянное в соучастии либо со ссылкой на ст. 33 УК, когда все соучастники выполняют свойственные им функции, либо по соответствующей диспозиции без ссылки на ст. 33 УК, когда все соучастники соисполнители, тем не менее в Особенной части соисполнительство не выделено, никто не рискует признать организованную группу или преступное сообщество только соисполнительством, да и группа лиц по предварительному сговору в законе не определена как соисполнительство. Очевидно, что базировать квалификацию соучастия на видах соучастия (соисполнительстве или соучастии с распределением ролей) нельзя. Основой квалификации выступают только формы соучастия, отраженные в Общей и Особенной частях УК. Возникшее в законе противоречие по правилам квалификации соучастия необходимо разрешить в пользу форм, а не видов соучастия. 2. На этой основе возникает еще одна проблема. Из ч. 3 ст. 34 УК следует одно действительно важное правило: действия соучастников квалифицируются либо со ссылкой на ст. 33 УК, либо без ссылки на таковую. По этому пути довольно давно идут судебная практика и теория уголовного права. Однако правила этой дуалистической квалификации не выработаны; предложенное законом правило, как мы видим, не годится, и не годится лишь потому, что не предложена традиционной теорией уголовного права форма соучастия, пригодная только для квалификации по ст. 33 УК. Мы вслед за другими авторами считаем, что существует еще соучастие, не являющееся групповым,[595] именно при его наличии возникает квалификация соучастия со ссылкой на ст. 33 УК, предлагаем назвать его элементарным соучастием,[596] ввести его в ст. 35 УК как еще одну форму соучастия.

Прежде всего, исследователь толкует деяние, отраженное в уголовном законе, в соответствии с реальным деянием, установленным на первом этапе применения права. Рассмотрим это на одном примере. К. и Г. по предварительному сговору напали на Ц., нанесли ей не менее двух ударов руками и ногами по телу и голове. Суд констатирует, что потерпевшей причинены «телесные повреждения: кровоподтеки, ссадины, не повлекшие вреда здоровью», это насилие признано опасным для жизни и здоровья потерпевшей, действия виновных квалифицированы как разбой. Президиум Московского городского суда удовлетворил протест о неправильном применении уголовного закона, поскольку действия соответствуют грабежу.[597] Действительно, побои, не повлекшие вреда здоровью, не могут быть признаны насилием, опасным для жизни и здоровья, по определению. Остается удивляться безграмотности судьи городского суда. Однако и надзорная инстанция не совсем права в аргументации, поскольку признает насилием, опасным для жизни и здоровья, причинение тяжкого, средней тяжести или легкого вреда здоровью; ведь уже в ч. 1 ст. 112 УК регламентируется в качестве средней тяжести вреда здоровью, вред, не опасный для жизни. Обобщенное отнесение к насилию, опасному для жизни и здоровья, вреда легкого и средней тяжести, запутывает судебную практику: есть вред, опасный для жизни – только тяжкий вред здоровью, и вред, опасный для здоровья – тяжкий, средней тяжести, легкий вред здоровью. Таким образом, видно, что даже при довольно жесткой законодательной регламентации ошибки по установлению модели деяния в диспозиции возникают в судебной практике.

На приведенном примере видна также и возможность соответствующих ошибок применительно к способу, поскольку насилие как деяние применительно к разбою становится способом относительно грабежа.

Исследователь вводит в сравниваемый массив способ совершения преступления, который в определенных случаях помогает уточнить норму закона (например, введение в сравниваемый массив, имеющийся в содеянном, тайного способа незаконного завладения чужим имуществом сразу сужает круг диспозиции уголовного закона – кражу, присвоение, растрату, хищение путем злоупотребления служебным положением, мошенничество). Углубленное рассмотрение способа совершения преступления и признание таковым обмана как способа завладения имуществом исключит кражу из круга требуемых норм. Иногда способ позволяет максимально точно квалифицировать содеянное. Например, умышленное убийство, совершенное общеопасным способом, сразу же приводит исследователя к п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ, хотя полностью не решает проблемы квалификации, ведь остается неясной еще вина и поведение окружающих лиц. Довольно часто способ не решает конечной проблемы квалификации преступления. И тогда необходимо ввести следующий из имеющихся объективный признак – место совершения преступления. Иногда данный признак довольно жестко ограничивает необходимую для квалификации диспозицию (например, незаконная охота в заповеднике требует однозначной квалификации по ч. 1 ст. 258 УК РФ и т. д.). Но иногда и указанный признак однозначно не разрешает проблемы квалификации или влияния на квалификацию вообще не оказывает, и тогда следует обратиться ко времени совершения преступления, которое так же, как и место, способно в определенных случаях привести к однозначной в рамках требуемого поведения квалификации.

Ко второй группе элементов диспозиции относятся модели вины, мотива и цели. Это, пожалуй, самое сложное в квалификации, поскольку правоприменитель сталкивается с психологическими, в основе своей, категориями. Мало того, категориями, имеющими юридическую специфику. Отсюда и множественные ошибки в судебной практике. Прежде всего, речь идет о вине. К. осужден по приговору Мещанского районного суда г. Москвы по ст. 110 УК за доведение до самоубийства; кассационная инстанция оставила приговор без изменения. Надзорная инстанция постановила прекратить уголовное дело в указанной части, поскольку вменение данной нормы возможно только при наличии умысла, тогда как «ни органами следствия, ни судом не установлены доказательства наличия у К. прямого или косвенного умысла на доведение X. до самоубийства».[598] Парадоксальная ситуация: в ст. 73 УПК перечислены обстоятельства, в том числе виновность лица в совершении преступления, форма его вины (п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК), подлежащие доказыванию; ст. 5 УК регламентирует наступление уголовной ответственности только при установлении вины; согласно ст. 24 УК формами вины признаются умысел и неосторожность; тем не менее суд первой и кассационной инстанций не приложили никаких усилий по установлению этого обязательного элемента диспозиции. Очень похоже на то, что судьи стоят над законом и ему не подчиняются. Интересно было бы узнать, какие меры применяются к тем судьям, которые по незнанию или сознательно игнорируют уголовное и уголовно-процессуальное законодательство. На этом фоне забавно выглядит надзорная инстанция, в своем решении повторяющая по толкованию умысла прописные истины, которые должны быть знакомы студентам второго и третьего курсов юридического факультета. Вообще ситуация вокруг вины просто ужасна; правоохранительным органам всегда проще идти по пути ее не доказывания. Автор знаком с одним уголовным делом, которое началось как самоубийство, что полностью устроило правоохранительные органы, несмотря на существенные аргументы потерпевшей стороны, выступающей против такого решения. И только упорство потерпевшей стороны, собирание ею по крупицам в течение трех лет определенных доказательств и предоставление их правоохранительным органам привело к осуждению лица за умышленное убийство. Если бы не это упорство, дело так и было бы прекращено как самоубийство. Но в таком случае, если государство не может гарантировать надлежащего расследования, если налогоплательщик остается незащищенным, зачем ему платить налоги, проще перейти на частный сыск, забыв о публичности государственного обвинения. Разумеется, нарушения законности будут и тогда, однако их будет значительно меньше, поскольку уменьшится число неприкосновенных лиц.

Влияние вины на квалификацию преступления усложняется еще и тем, что при квалификации нет однозначно прямолинейного соотношения причиненного вреда и вины. Это очевидно исходит из презумпции невиновности и запрещения объективного вменения, вытекающего из нее. В такой ситуации в квалификации различным образом отражается соотношение реально причиненного вреда и вины, которое может быть охарактеризовано различным образом. 1. При квалификации характер причиненного вреда и вина соответствуют друг другу (например, причинен тяжкий вред здоровью и умысел лица был направлен на причинение тяжкого вреда здоровью). Здесь мы имеем криминально нормальную ситуацию. 2. Однако довольно часто судебная практика сталкивается с дисбалансированной квалификацией, когда реально причиненный вред и вина по своему характеру не совпадают, выраженной в трех вариантах. В первом варианте вменяется лицу не фактически наступивший вред, а максимально возможный вред, исходящий из умысла лица. Подобное имеет место при альтернативном (прямом неопределенном) умысле, когда желание лица неопределенно (виновному стало известно, что в кассе предприятия в ночь должно остаться до 10 миллионов рублей, и он готов совершить хищение этих денег), однако реально он смог взять из сейфа только 10 тысяч рублей, имеющихся в нем. В таком случае виновному будет вменяться вся сумма, на которую он рассчитывал, как неоконченное преступление, а не фактически причиненный вред.

Во втором варианте, несмотря на реально причиненный вред, должен быть вменен в соответствии с виной меньший вред. Свердловским судом г. Красноярска рассмотрено уголовное дело, согласного которому во время драки-поединка несовершеннолетний Буркин ударил ногой в область паха и после этого несколько раз кулаком по голове несовершеннолетнего К. Тяжесть ударов по голове судмедэкспертами самостоятельно не оценивалась, удар в пах повлек за собой раздробление одного яичка, что потребовало хирургического вмешательства и было оценено актом экспертизы как средней тяжести вред здоровью. Мировой суд констатировал вину в виде косвенного умысла без развернутого его доказывания, лишь путем указания на признаки его, отраженные в законе. Соответственно, виновному была вменена ч. 1 ст. 112 УК. Суд апелляционной инстанции подтвердил данный приговор с дополнением анализа субъективной стороны преступления положением о том, что здесь имелся неопределенный умысел, когда «виновный предвидит и желает или сознательно допускает причинение вреда здоровью другого лица, но не представляет конкретно объем этого вреда и лишен возможности конкретизировать степень тяжести причиняемого вреда здоровью».[599] Разумеется, данная квалификация полностью соответствовала фактически причиненному вреду, но противоречила вине Б. При этом ссылка судьи Ч. на неопределенный умысел выглядит убедительной и научной. Однако единственное, чего не сделал судья в данном случае, – не доказал наличие умысла на причинение средней тяжести вреда здоровью. Даже при осознании общественной опасности деяния (понимании того, что пинать человека нельзя), необходимо еще доказать, что Б. предвидел возможность наступления последствий, квалифицируемых как средней тяжести вред здоровью. Судья должен был помнить, что предвидение не возникает на пустом месте, что предвидение означает знание человека о механизме причинения вреда, знание человека о необходимом развитии ситуации от удара к результату. Именно этого судья не доказал, да и доказать не мог. Дело в том, что удар в пах случайно пришелся на яички, столь же вероятно он мог прийтись на бедра или низ живота (Б. не занимался никогда спортом и точно координировать удар не способен), случайность попадания ногой по яичкам констатировал сам судья в процессе судебного следствия; Б. не обладает достаточными медицинскими знаниями и не только не знал, но и не мог знать о последствиях такого удара, сам он никогда ничего подобного не испытывал; даже после нанесения удара в пах Б. не понял, что продолжение поединка бессмысленно, и продолжал наносить согнувшемуся К. удары по голове; на вопрос: «Какого результата они ожидали от поединка» – потерпевший и подсудимый не дали конкретного ответа. Все это свидетельствует об отсутствии у Б. знания о возможных последствиях удара, предвидения наступления средней тяжести вреда здоровью и даже возможности такого предвидения, т. е. об отсутствии вины в отношении инкриминируемого последствия, и о неоправданности вменения ч. 1 ст. 112 УК. Все эти доводы об отсутствии предвидения были высказаны стороной защиты, но судья, ничего не противопоставив взамен в качестве доказывания предвидения, ограничился лишь ссылкой на неопределенный умысел. Мало того, Б. являлся несовершеннолетним. Исходя из психики несовершеннолетних, сошедшихся в поединке и дерущихся кулаками, можно говорить о предвидении «расквашенных» носов и нескольких синяков, к которым, скорее всего, стремился Б. (о потерпевшем этого сказать нельзя, поскольку он несколько лет уже до данного случая занимался боевыми видами спорта и боксом и именно он был инициатором драки, о чем, конечно же, в приговоре нет ни слова). Отсюда в максимальном случае вина Б. распространялась на легкий вред здоровью, но и это еще нужно доказать. Достаточно очевидно наличие вины Б. в отношении побоев, но и здесь ее характер требует детального анализа. По данному делу ощущается обвинительный уклон судьи, поскольку он отбрасывал как несоответствующие его представлениям о сути дела не только показания свидетелей защиты в силу их якобы необъективности, но и даже свидетелей обвинения, которые противоречили выстроенной канве обвинения, забывая о непреложном правиле разрешения сомнений в пользу подсудимого. Таким образом, во втором варианте при фактически причиненном вреде здоровью средней тяжести можно говорить о вине Б. применительно к легкому вреду здоровью либо побоям с соответствующей квалификацией по ст. 115 или 116 УК.

В третьем варианте речь идет о вообще невиновном причинении вреда с соответствующим применением ст. 28 УК, когда характер фактически причиненного вреда значения не имеет; данный вариант общеизвестен, и особо останавливаться на нем мы не будем. Таким образом, при дисбалансированной квалификации виновному не вменяется реально причиненный вред, а вменяется вред, соответствующий вине лица.

Ничуть не лучше, а может быть даже хуже ситуация с мотивами. Во-первых, мотивы в законе не определены и, как правило, не урегулированы в Особенной части УК. Но даже и их урегулированность не снимает проблемы установления их. Так, в приведенном выше уголовном деле в отношении Буркина апелляционный суд вообще не коснулся мотивации совершения преступления, поскольку она была явно не в пользу обвинения: потерпевшая сторона неоднократно в течение сентября-октября 2003 г. в связи с тем, что Буга Н. перестала дружить с Кузьменко А. (другом потерпевшего Карсунцева) и начала встречаться с Буркиным, преследовала Буркина, угрожала ему, назначала встречи, избила 27 сентября Буркина возле кинотеатра «Луч» (ударил Буркина в ухо Карсунцев так, что потекла кровь из уха; возбужденное уголовное дело по данному факту было успешно прекращено по ст. 78 УК – как видно, у суда с апреля 2004 г. до марта 2005 г. не нашлось достаточных рычагов для вызова в суд свидетелей и обвиняемых) и в конце концов назначила «разборку» возле «Планеты Красноярск», где и произошло инкриминируемое Буркину событие. Как видим, по мотивации поведение Буркина очень мало походит на преступное; антисоциальными свойствами скорее обладает поведение Карсунцева и его друзей, которые спровоцировали Б. на соответствующее поведение (ужасает в этой ситуации еще и то, что провоцирующей стороне возмещен моральный вред). Но все это российского суда (не надо забывать, что приговоры выносят от имени Российской Федерации и именно она в ответе за все злоупотребления отдельных судей и судов) не касается; мотивы происшедшего в процессе не исследуются и на решение суда не влияют.

Это видно и по другим делам. Отменяя приговор Верховного Суда Мордовии по ряду лиц, Судебная коллегия Верховного Суда РФ в кассационном порядке указала, что по доказанным материалам дела убийство А. и 3. было предварительно обусловлено получением исполнителями денежного вознаграждения, тем не менее, отсутствие убийства по найму аргументировано отсутствием конкретизации вознаграждения; в качестве мотивов приведены: для заказчиков – освободиться от материальных претензий потерпевших, а для исполнителей – ложно понятые чувства товарищества.[600] Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не согласилась с приговором Волгоградского областного суда об осуждении Д. за убийство из хулиганских побуждений, поскольку потерпевшие пришли к Д. для разговора по поводу избиения их друга, желая прекратить неправомерное поведение Д. и других лиц.[601] Как видим, наличие в законе указания на корыстные или хулиганские побуждения не исключает вольного толкования мотивов судами и неточного их установления в конкретном случае. Во-вторых, суды, похоже, не могут точно сориентироваться в первичных и вторичных мотивационных сферах, не могут определить истинно криминальные побуждения. Не исключено, что в изложенных примерах имеются разные мотивы (например, исполнителям убийства были предложены деньги и в то же время существует с их стороны и ложно понятое чувство товарищества); суду просто необходимо было определиться с первичными (как правило, некриминальными) и вторичными (собственно криминальными) мотивами, аргументированно выделить только тот мотив, благодаря которому возникло криминальное поведение – собственно побуждение к убийству.

Похожая ситуация складывается и по поводу цели, но она усугубляется еще тем, что на практике, довольно часто и в теории, уголовного права сущностно не разделяются мотивы и цели (корыстные побуждения и корыстные цели, хулиганские побуждения и хулиганские цели и т. д.). Такой подход, нивелируя мотивы и цели, ведет к признанию ненужности одной из указанных категорий, маловажности ее. Реально мотивы и цели – совершенно разные категории: если мотивы суть побуждения к действию в определенном направлении, то цель – это модель того результата, к которому стремится лицо, модель вектора направления. Именно поэтому, прежде чем определить мотив, необходимо установить цель – вектор направления, по которому лицу необходимо действовать. Соответственно, следует в качестве цели указывать именно тот будущий результат, к которому виновный стремится, выделяя первичные и вторичные модели результата, которые существенно разнятся.

Точное установление субъективных элементов диспозиции даже в самых сложных случаях квалификации помогает жестко определить ту норму уголовного закона, которую следует применить при квалификации.

К третьей группе элементов, имеющих значение для определения соответствующей нормы уголовного закона, относятся характеристики потерпевшей стороны. Обычно данной группе элементов особого внимания в теории квалификации не уделяется. Но при этом много внимания уделено объекту преступления как элементу состава преступления; соответственно, за рамками восприятия и оценки остается тот факт, что здесь специалисты сталкиваются именно с жертвенной, потерпевшей стороной. Единственным упоминанием вскользь об этом феномене является указание на то, что вред причиняется общественным отношениям, т. е. объекту преступления. И все, тогда как ценность объекта и предмета преступления при квалификации и определяется тем, что они в той или иной степени характеризуют потерпевшую сторону.

Мы знаем, что Особенная часть в целом классифицирована по объекту преступления. При всех недостатках подобной классификации (наличии в одном разделе нескольких объектов, делении объектов на обязательные и факультативные) установление объекта посягательства помогает резко сократить круг соответствующих диспозиций. Например, обнаружен труп с множественными ножевыми ранениями, это может быть и умышленное убийство, и террористический акт, и действия, дезорганизующие работу ИТУ, и другие виды преступлений. Установление истинных общественных отношений, на которые посягает в конкретном случае лицо, сократит этот перечень видов преступлений.

Вполне понятно, что само последствие и деяние, его образующее, не всегда дают возможность конкретно и правильно определить объект посягательства. При установлении объекта посягательства в реальной жизни возможны две ситуации: а) последствие и деяние ясно и недвусмысленно выводят исследование на объект посягательства (сбыт наркотиков направлен на здоровье населения), последующая квалификация значительно упростится; б) последствия и деяние не позволяют четко сделать вывод об объекте посягательства и тогда исследователь должен подключить иные фактические обстоятельства, которые бы позволили установить объект: умысел лица на подрыв основ государственной власти выводит лишение жизни определенных лиц в ранг государственных (по действующему праву) преступлений; личностный мотив лишения жизни свидетельствует о преступлении против личности и т. д. Грамотный, знающий юрист умеет правильно подключить те или иные фактические обстоятельства дела для установления объекта.

По-видимому, без ясного и конкретного установления объекта посягательства нет смысла продолжать квалификацию, поскольку без объекта многие признаки норм Особенной части останутся двусмысленными. Желательно указанную необходимость первоначального доказывания объекта посягательства (первоначального в сравнении с довольно очевидным наличием последствия и деяния) закрепить в каком-то нормативном акте (предположим, в соответствующем постановлении Пленума Верховного Суда России) с указанием невозможности дальнейшей квалификации без его установления.

Конкретизация объекта преступления по родовому признаку может быть успешна только в том случае, когда закон предусматривает несколько объектов в одном разделе. Однако эти сложности относительны, поскольку каждый из родовых объектов специфичен и может быть при глубоком знании уголовного права достаточно быстро и просто обособлен.

Конкретизация объекта от родового к видовому более сложна. Она зависит от нескольких факторов: а) возможным различным содержанием родового и видового объектов (например, объем общественных отношений, нарушаемых преступлениями против здоровья личности вообще, и объем общественных отношений, нарушаемых средней тяжести телесными повреждениями, не совпадают, поскольку средней тяжести телесные повреждения исключают нарушения некоторых общественных отношений, свойственные тяжким телесным повреждениям, которые включаются в объем здоровья личности вообще); б) наличие двухобъектных преступлений, мало того – носящих двойственный характер: двухобъектные, когда оба объекта обязательны (например, при разбое должны быть в наличии и собственность, и личность как объекты посягательства; отсутствие одного из них хотя бы как реально возможного влечет за собой невозможность квалификации по норме, оформляющей разбой) и двухобъектные, когда только один из них обязателен, а другой – факультативный (например, при хулиганстве личность может быть объектом посягательства, а может и не быть, тогда как общественный порядок обязательно присутствует).

Определение обязательности объекта посягательства зависит еще от следующих факторов. Во-первых, обязательные могут быть основными и дополнительными признаками. Обязательный основной устанавливается на базе конечной цели поведения лица, т. е. того, к чему он стремился. При этом промежуточные цели могут показывать на другие объекты, которые становятся либо обязательными дополнительными, либо факультативными в зависимости от оформления их в законе. Во-вторых, обязательный основной должен своей сущностью соответствовать родовому объекту, отраженному в данном разделе закона, тогда как обязательно дополнительный этому родовому объекту не соответствует.

Четкое выделение родового объекта по существу предрешает конкретную квалификацию, поскольку выводит довольно часто на требуемую норму права, однако не всегда. Иногда видовой и родовой объекты полностью совпадают не только по своей сущности, но и по содержанию (весьма трудно разграничить объекты кражи и ненасильственного грабежа от собственности как родового объекта). При таком условии все преступления, посягающие на данный родовой объект, являются одинаковыми по видовому объекту, и потому установление объекта не может вывести на конкретную норму права. Однако мы должны отметить тот факт, что видовой и непосредственный объекты при квалификации не имеют особого значения, поскольку в законе они не смоделированы, соответственно, в квалификации участвовать могут только через родовые объекты обоих уровней.

Объект как жертвенная сторона квалификации преступлений характеризуется причиненным общественным отношениям вредом и внутренней ущербностью общественных отношений (его материализацией в ущербе). Относительно значения ущерба для квалификации преступлений высказано мнение, что «ущерб, наносимый объекту преступления, не может влиять на квалификацию».[602] Едва ли это аксиоматично. Во-первых, непонятно, о каком объекте ведет речь автор: если о родовых первого или второго уровней, то автор совершенно не прав, поскольку от конкретизации ущерба зависит тот или иной видовой объект и, соответственно, выбор вида преступления из всей массы смежных видов преступлений; если о видовом и непосредственном объектах – то автор прав: ущерб, даже в определенных пределах различный, характеризует один и тот же объект и на квалификацию не влияет (любой ущерб в виде утраты трудоспособности от 33 % и выше – тяжкий вред здоровью), хотя влияет на назначение наказания. Во-вторых, ущерб не может быть наносим объекту, объекту причиняется вред; ущерб при этом – реакция общественных отношений на причинение вреда, это материализация ущемленности объекта. Таким образом, роль ущерба в квалификации неоднозначна, именно поэтому его всегда необходимо устанавливать на случай его возможного влияния на квалификацию.

Попутно здесь же возникает вопрос о влиянии на квалификацию предмета преступления. По данному вопросу также существует довольно странная, на наш взгляд, позиция Е. В. Благова: «Хотя преступление причиняет вред общественным отношениям, общественно опасные последствия как признак состава преступления – ущерб не общественным отношениям, а чему-то другому. На роль последнего способен претендовать лишь предмет преступления».[603] А. Автор констатирует (следовательно, согласен с тем), что преступление причиняет вред общественным отношениям, соответственно, преступление причиняет вред объекту всей своей структурой – деянием, последствием, способом и т. д., в противном случае следовало писать не о преступлении, а об общественно опасном деянии. Б. Если деяние причинило вред общественным отношениям, то это означает лишь одно: в результате деяния наступили определенные последствия (причинно-следственная связь в действии), т. е. последствия связаны с деянием. В. В то же время последствия – суть причиненный общественным отношениям вред, в противном случае становится неясным, откуда возник вред общественным отношениям. Г. Через данный вред материализуется ущербность общественных отношений (появляется ущерб). Д. Из всего сказанного следует, что ущерб ни в чем другом, кроме объекта, наступать не может; вся цепочка причинения направлена на объект и только на объект. Именно поэтому фраза автора «общественно опасные последствия – ущерб не общественным отношениям, а чему-то другому» не отвечает реалиям, ложна сама по себе, словно имеются из ничего возникающий вред общественным отношениям и общественно опасные последствия как ущерб чему-то иному.

При исследовании предмета преступления нужно отдавать отчет себе в том, что он представляет собой вещь материального мира, по поводу которой существуют общественные отношения. Вот эта неразрывная связь объекта и предмета преступления делает абсолютно ненужной дискуссию о том, причиняется ли вред самому предмету помимо причинения вреда объекту. Просто, причинение вреда объекту возможно без видимого материализованного вреда предмету, когда для закона вред предмету не важен, и с материализованным вредом предмету, который, по сути, является материализацией вреда объекту (ущербом объекта), что мы наблюдаем в преступлениях против личности в связи с причинением вреда жизни и здоровью лица, при уничтожении и повреждении имущества и т. д., когда законодатель специально обособляет данный вред, конкретизируя тем самым вред объекту и предмету преступления.

Но даже и при указании в законе на тот или иной предмет материального мира исследователь должен быть внимательным и уметь отличать предмет преступления как элемент жертвенной стороны преступления от предмета как элемента объективной стороны преступления. В свое время А. А. Пионтковский уже относил предмет преступления в целом к объективной стороне преступления, поскольку не был согласен с предложением о замене объекта предметом преступления.[604] Правда, данная позиция А. А. Пионтковского была подвергнута критике: «В изложенных суждениях представляется несомненной подмена предмета преступления средствами совершения деяния (тем, с помощью чего оно может совершаться), которые действительно принадлежат объективной стороне состава преступления, и вероятной – объекта преступления (общественные отношения) предметом преступления».[605] Е. В. Благов, по-видимому, не готов был согласиться с тем, что А. А. Пионтковский не признает возможным замену объекта предметом (вещью материального мира). Разумеется, А. А. Пионтковский был прав, не соглашаясь на замену объекта предметом, но был не прав относительно переноса предмета преступления в объективную сторону, поскольку признание объектом преступления общественных отношений[606] требовало установления того, по поводу чего существуют эти общественные отношения, т. е. установления предмета преступления как материальной основы объекта преступления. Именно поэтому нельзя заменять объект преступления предметом и тем более выводить предмет в объективную сторону. В этом плане структура жертвенной стороны преступления является безукоризненной. Однако не прав и Е. В. Благов в своей критике, так как он не увидел особенности предмета, приведенного А. А. Пионтковским в качестве примеров – объект и предмет взяточничества и контрабанды,[607] в которых действительно объект и предмет приходят в рассогласование, друг другу не соответствуют, где предмет не составляет жертвенной стороны. А. А. Пионтковский это увидел, и сделал верный вывод о соотнесении предмета объективной стороне. Не осознал А. А. Пионтковский другого – в уголовном законе тот или иной предмет оформляется различным образом.

В качестве примера можно привести объект и предмет получения предмета коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 204 УК). Если мы признаем полученное лицом вознаграждение незаконным, то логично считать объектом преступления отношения законного вознаграждения (законного обогащения).[608] Но в таком случае те предметы, которые указаны в ч. 3 ст. 204 УК (деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги материального характера), относятся к незаконному вознаграждению, характеризуя тем самым объективную сторону преступления, и не являются предметом преступления. Еще один более очевидный пример. В ст. 223 УК предусмотрено незаконное изготовление оружия; объектом данного преступления является общественная безопасность в части запрещения использования оружия, соответственно, предметом данного преступления, соотносимым с объектом, должно быть признано не-оружие, именно в нем материализуется указанный объект. Соответственно, оружие не может выступать в качестве предмета данного преступления, оно является предметом, составляющим объективную сторону анализируемого вида преступления. И наоборот, в ст. 226 УК регламентируется хищение либо вымогательство оружия; здесь наряду с общественной безопасностью объектом выступает собственность; соответственно, оружие как предмет, материализующий отношения собственности, становится предметом преступления, оставаясь, вместе с тем, предметом возможного совершения другого преступления. Следовательно, мы должны однозначно разделять предмет преступления как элемент жертвенной стороны и предмет материального мира, входящий в объективную сторону преступления. Во избежание путаницы в понятиях отнесем последний к предметам – поводам действования, хотя название крайне условное, теория уголовного права ничего подобного в структуре объективной стороны за пределами орудия и средства совершения преступления не выделяет (и в этом Е. В. Благов прав), тогда как анализируемый предмет не составляет ни орудия, ни средства, поскольку не относится к способу действия, а является чем-то иным (этого Е. В. Благов не понял). Таким образом, указанные два предмета для квалификации также очень важны, поскольку через них конкретизируются характер преступного действия и объект преступления.

Проблемы установления анализируемого предмета – повода действования довольно сложны. Сложность первая заключается в том, что в уголовном законе тот или иной предмет материального мира отражен, на наш взгляд, в трех ипостясях: 1) в качестве вещи материального мира, составляющей орудия или средства совершения преступления (например, оружие как орудие причинения вреда); 2) в качестве вещи материального мира, составляющей жертвенную сторону преступления и основу объекта преступления (например, оружие как предмет хищения, как предмет, материализующий собственность), и 3) в качестве вещи материального мира, выступающей самостоятельным поводом преступного действия (например, при изготовлении оружия) и не относящейся к жертвенной стороне преступления. Установление первого особого труда не вызывает, однако сложно развести два последних. И здесь нам могут помочь только точное установление объекта преступления и его соотнесение с предметом: предмет преступления жестко связан с объектом и относится к жертвенной стороне преступления; предмет – повод действования является антиподом предмета преступления и не относится к жертвенной стороне преступления. На этой основе возникает вторая сложность. Дело в том, что при анализе объективной стороны преступления необходимо выделять действия созидания и реализации созданного и действия нейтральные или разрушения. Разумеется, термин «созидание» не очень приемлем относительно преступления, но он очень точно отражает различие между указанными двумя характеристиками действия: в первом случае речь идет о создании и возникновении какого-либо предмета материального мира (изготовление оружия), а во втором – о нейтральном отношении к вещи материального мира или разрушительном (отрыве ее от объекта) к ней отношении. Соответственно, возникает третья сложность, связанная с оформлением в законе действий. Иногда действие созидания вычленить просто – изготовление оружия, изготовление наркотиков, фальсификация документов, подделка подписей и т. д., т. е. возникает нечто, ранее не существовавшее. Во всех этих случаях мы имеем предмет материального мира, являющийся антиподом предмету преступления (не-оружию, не-наркотику, надлежащему документу, надлежащей подписи и т. д.). Но иногда законодатель «вмешивает» действие созидания в иные действия, и в диспозиции вторые с очевидностью не просматриваются. В качестве примера подобного можно привести ч. 1 ст. 326 УК: «Подделка или уничтожение идентификационного номера, номера кузова, шасси, двигателя, а также подделка государственного регистрационного знака транспортного средства в целях эксплуатации или сбыта транспортного средства, а равно сбыт транспортного средства с заведомо поддельным идентификационным номером, номером кузова, шасси, двигателя или с заведомо поддельным регистрационным знаком либо сбыт кузова, шасси, двигателя с заведомо поддельным номером». Здесь подделка ассоциируется с созданием нового предмета – ложного идентификационного номера, ложного номера кузова, шасси, двигателя или ложного государственного регистрационного знака и указывается реализация предмета (сбыт) с этими ложными аксессуарами, т. е. ненадлежащего предмета сбыта. Очевидно, что в данном случае мы имеем действия созидания и реализации созданного и потому – предмет – повод действования. В то же время законодатель в диспозиции выделяет и уничтожение идентификационного номера, номера кузова, шасси, двигателя, которое имеет дело с надлежащими номерами, законными номерами, номерами, связанными с объектом преступления, – отношения порядка управления на транспорте связано с надлежащим оформлением транспортного средства, надлежащей регистрацией транспорта и его отдельных частей. Именно поэтому при уничтожении разрушаются надлежащие номера, что ведет к уничтожению предмета преступления, но к возникновению ненадлежащих номеров – предмета – повода действования, относящегося к объективной стороне. Таким образом, в анализируемой норме мы сталкиваемся с двумя разновидностями действия и, соответственно, с предметом – поводом действования и предметом преступления.

Объектом и предметом преступления влияние потерпевшей стороны на квалификацию преступлений не ограничивается. Еще одним таким фактором является провоцирующее влияние потерпевшего на совершение преступления виновным. Виктимологии в теории уголовного права и криминологии уделяется достаточное внимание.[609] В основном виктимное поведение потерпевшего сказывается на назначении наказания. Однако определенное значение имеет оно и при квалификации преступления; на это обращали внимание сравнительно давно И. И. Карпец и другие авторы.[610] В виктимологии обычно исследуется жертва преступления как таковая, жертва преступления вообще и вопрос, почему человек становится жертвой. Вместе с тем в данной науке в зависимости от поведения жертвы выделяется две ситуации: нейтральные и толчковые,[611] а всех потерпевших разделяют на несодействовавших и содействовавших преступлению,[612] хотя два последних термина едва ли оправданны по отношению к жертве преступления, они скорее характеризуют соучастие и отсутствие такового. Именно поэтому считаем более приемлемыми термины «провоцирующее» и «непровоцирующее» поведение жертвы,[613] которые более точно проставляют акценты криминальной значимости жертвы. Разумеется, в этой ситуации можно опираться на уголовный закон (п. 3 ч. 1 ст. 61 УК) и говорить об аморальном или противоправном поведении жертвы (потерпевшего),[614] но, на наш взгляд, в таком случае будет ускользать от внимания указанное провоцирующее влияние потерпевшего на совершение преступления. Учитывая эту криминальную значимость, мы и обратим особое внимание на провоцирующую роль жертвы.

Коль скоро речь идет о квалификации преступлений и соответствующем отражении в диспозиции нормы характеристик жертвы преступления, мы должны видеть, что данное отражение имеет две формы: открытую, когда влияние жертвы напрямую отражено в норме права (в ст. 107, 113 УК речь идет о насилии, издевательстве, тяжком оскорблении, иных аморальных или противоправных действиях потерпевшего, а равно противоправном или аморальном поведении потерпевшего, носившем систематический характер) и скрытую, когда в норме права напрямую провоцирующая роль потерпевшего не отражена, но без нее норма уголовного закона существовать не может (в ст. 108, 114 УК урегулировано причинение вреда жизни или здоровью при превышении пределов необходимой обороны или мер задержания; здесь противоправное поведение потерпевшего скрывается в самой необходимой обороне, пределы которой превышены). Кроме того, можно выделить очевидную и неочевидную формы виктимности. Первые две формы, указанные выше, относятся к очевидным, поскольку их существование в уголовном законе предрешено, и они иному толкованию не подлежат.

Кроме этих двух форм существует еще беспомощное состояние потерпевшего, отдельные разновидности которого создают провоцирующую роль жертвы, неочевидную (например, инвалид на коляске явно находится в беспомощном состоянии, однако его нельзя назвать провоцирующим преступное поведение, тогда как доведение себя до сильной степени опьянения можно признать провоцирующим поведением). Уголовный закон не дифференцирует беспомощное состояние на два указанных вида, требуя лишь учета наличия его как такового (п. «в» ч. 2 ст. 105, п. «б» ч. 2 ст. 111, п. «в» ч. 2 ст. 112 и др.). На наш взгляд, здесь возникает определенная проблема. Дело в том, что беспомощное состояние потерпевшего выступает в качестве отягчающего обстоятельства (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК), естественно увеличивающего ответственность виновного, при этом причины нахождения в таком состоянии не влияют «на квалификацию преступления», хотя в каждом конкретном случае должны быть установлены.[615] В теории уголовного права причины беспомощного состояния признаются либо в расширенном (кроме осознанности своей незащищенности сюда относят и сон, и состояние алкогольного или наркотического опьянения, и т. д.),[616] либо усеченном объеме (к таковому относят только осознание своей беспомощности и неспособность к самозащите).[617] Однако при этом Т. В. Кондрашова крайне непоследовательна, поскольку при рассмотрении беспомощного состояния потерпевшей применительно к изнасилованию она признает таковым и сон, и состояние опьянения.[618] Автор не применяет здесь так полюбившуюся ей софистику С. Дементьева,[619] которую вполне можно отнести и к изнасилованию: сначала насильник должен был привести в чувство пьяную жертву или разбудить спящую потерпевшую, а затем привязать ее к кровати, немного порезать ножичком, чтобы не было противно насиловать, и уже потом изнасиловать. На наш взгляд, такого быть не должно; беспомощное состояние жертвы как общеуголовная категория должно быть однозначным по сущности, объему и структуре безотносительно вида преступления. Оно должно означать неспособность жертвы к сопротивлению вне зависимости от осознания или неосознания посягательства, что использует виновный для облегчения совершения преступления. И причины такой неспособности к сопротивлению для законодателя безразличны. Вот здесь и возникает вторая сторона вопроса: иногда в беспомощное состояние себя приводит сама жертва, понимая при этом, что для любого посягательства она становится беззащитной, что своим состоянием она провоцирует виновного на преступление. И такая провоцирующая роль согласно закону признается смягчающим обстоятельством (противоправность или аморальность поведения потерпевшего – п. «з» ч. 1 ст. 61 УК). Данная проблема путем разделения самого беспомощного состояния и причин его возникновения должна быть решена в двух направлениях: само по себе использование беспомощного состояния потерпевшего отражается на квалификации, являясь одновременно отягчающим обстоятельством; а провоцирующая роль некоторых причин такого состояния, являясь смягчающим обстоятельством, влияет только на наказание, не влияя на квалификацию.

К следующей группе элементов, влияющих на квалификацию преступлений, относятся характеристики личности виновного. Отражений данных характеристик в действующем законодательстве несколько. Первый из них, непосредственно связанный с одним из предыдущих, – деформация психического состояния виновного в силу увеличения эмоционального фона мышления, возникшая в связи с аморальным или противоправным поведением потерпевшего (состояние аффекта – ст. 107, 113 УК).[620] Законодатель объединяет в одной норме два обстоятельства: провоцирующее поведение потерпевшего и возникшую на этом фоне деформацию психического состояния, что вовсе не означает необходимости отдавать предпочтение одному из них. Оба они равнозначны и равноценны для квалификации, хотя с позиций законодателя создает соответствующие нормы только их совокупность. При самостоятельном существовании каждого из указанных обстоятельств самостоятельное значение приобретает только провоцирующее поведение потерпевшего (п. 3 ч. 1 ст. 61 УК), увеличение эмоционального фона мышления лица само по себе законодателя не интересует и смягчающим обстоятельством не признается, что является, на наш взгляд, большой ошибкой законодателя. А. Попов, рассматривая влияние аффекта в видах преступления, где оно не предусмотрено (ст. 115, 116 УК), с позиций соотношения санкций норм с наличием аффекта и без такового, приходит к выводу, что «хотя формально в деянии виновного и будут признаки состава преступления, предусмотренного ст. 115 или 116 УК РФ, однако на основании ч. 2 ст. 14 УК РФ и в соответствии с п. 2 ст. 5 УПК РСФСР совершивший данное деяние уголовной ответственности подлежать не должен».[621] Логика суждений автора почти безукоризненна, если бы не одно «но». Законодатель не знает влияния аффекта за пределами тех норм, где он обозначен; нет понятия «обстоятельства, смягчающего квалификацию»; можно было бы опереться с известной допустимостью на обстоятельства, смягчающие наказание, однако в их перечне отсутствует аффект (сильное душевное волнение); ссылка на возможность учета иных смягчающих обстоятельств (ч. 2 ст. 61 УК) нивелируется указанием на то, что это возможно только при назначении наказания. Если говорить собственно о ч. 2 ст. 14 УК, то она предусматривает изменение качества тех признаков, которые формально содержатся в норме Особенной части УК (незначительность вреда, незначительность вклада лица в наступление последствия). Аффект к таким признакам не отнесен законом, следовательно, не может быть учтен в качестве основания применения ч. 2 ст. 14 УК. Единственный выход из сложившейся ситуации – ввести в оборот термин «обстоятельства, изменяющие квалификацию», назвать ст. 61 УК «Обстоятельства, изменяющие квалификацию и смягчающие наказание», ввести в ст. 61 УК в качестве такого обстоятельства душевное волнение определенных степеней. Только на этом фоне станет возможной в анализируемых случаях применение ч. 2 ст. 14 УК.

Возникает в теории уголовного права и критическое отношение к «архаичному» сильному душевному волнению с предложением его замены «острым психическим переживанием».[622] С данной позицией можно согласиться, особенно относительно термина «душевное», за которым действительно скрывается психическое состояние. Однако замена термина «сильное» на термин «острое» только ухудшит ситуацию, поскольку первый довольно однозначен (обозначает превышение нормы), тогда как второй излишне синонимичен (это и характер болей в медицине, и характер психического заболевания, и качество лезвия режущего предмета, и качество оконечности лезвия, т. е. обозначает и выход за пределы нормы, и норму – острое лезвие ножа); в уголовном праве лучше применять однозначные слова. Что касается термина «переживание», то он не лучше и не хуже термина «волнение», и с ним можно согласиться.

Критически относятся в теории уголовного права и к термину «внезапно», сопровождавшему в законе аффект; особенно на фоне выделения физиологического и кумулятивного аффектов: «Внезапность» как признак сильного душевного волнения (аффекта) вступает в явное противоречие с таким признаком аффектогенной ситуации, как «длительность», характеризующим не только ситуацию, но и механизм возникновения кумулятивного аффекта».[623] На самом деле никакого противоречия нет, поскольку «длительность», кумулятивность нарастания психического раздражения характеризуют лишь процесс формирования психического отношения, тогда как реакцию на «последнюю каплю» в отношениях субъектов не характеризуют. Сам автор это понимает и пишет, что «в случае совершения агрессивных действий в состоянии кумулятивного аффекта внезапность является полной (выделено нами. – А. К.)», поскольку «ответная реакция «запаздывает» и преступление совершается в ответ на незначительный раздражитель неожиданно как для субъекта, так и для потерпевшего».[624] Похоже, в конечном счете, автор обоснованно поддержал своего научного руководителя.[625] На наш взгляд, это верное решение.

Однако относительно позиции С. В. Бородина по данному вопросу имеется одно сомнение: автор при анализе конкретного уголовного дела соглашается с Президиумом Верховного Суда РФ, признавшим из-за отсутствия внезапности невозможной квалификацию по ст. 107 УК, и считает, что существующее сильное душевное волнение может служить лишь смягчающим обстоятельством при назначении наказания.[626] Прежде всего, в законе нет такого смягчающего наказание (изменяющего квалификацию) обстоятельства, хотя автор может сослаться на ч. 2 ст. 61 УК, разрешающую учитывать и иные обстоятельства. Но сразу же возникает следующая проблема: поскольку в ст. 61 УК обстоятельство не сформулировано, о каком обстоятельстве надлежит вести речь – о «сильном душевном волнении» или о «внезапно возникшем сильном душевном волнении», которое могло бы быть (на наш взгляд, должно быть) отражено в ст. 61 УК? Автор избрал первый вариант. Почему? Ведь в ч. 3 ст. 61 и в ч. 2 ст. 63 УК сказано, что если смягчающие или отягчающие обстоятельства предусмотрены соответствующими статьями настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания (кстати, очень правильная норма, решившая проблему унификации смягчающих или отягчающих и привилегированных или квалифицирующих обстоятельств). Очевидно, что в законе говорится о тождественном отражении в Общей и Особенной частях УК соответствующих смягчающих или отягчающих обстоятельств (противоправность или аморальность поведения потерпевшего и здесь и там, группа лиц и здесь и там, группа лиц по предварительному сговору и здесь и там и т. д.), что должно стать правилом без исключения, если мы хотим иметь ясный и точный закон. При таком подходе и обстоятельство, которое не урегулировано в Общей части УК, но отражено в Особенной части, должно по своему возможному или обязательному отражению в Общей части соответствовать уже имеющемуся в Особенной части оформлению. Таким образом, в ст. 61 УК в качестве смягчающего обстоятельства должно присутствовать не просто «сильное душевное волнение», а «внезапно возникшее сильное душевное волнение», и именно на него должен был опираться автор. Но тогда возникает еще одна проблема: наличие указанного смягчающего (изменяющего квалификацию) обстоятельства сразу должно привести к вменению ст. 107 УК, а не к ее исключению.

Второй характеристикой личности виновного, влияющей на квалификацию преступлений, является особая производственная, служебная, должностная характеристики личности, что в теории называют специальным субъектом. Однако как субъект (лицо, достигшее определенного возраста, вменяемое) данное лицо ничего специального не содержит, каждый специальный субъект – лицо, достигшее установленного законом возраста и вменяемое. Особенное в данном субъекте возникает в связи с дополнительными характеристиками личности, на основании которых создаются новые виды преступлений или упрощается толкование традиционных. Определение специфики производственных функций обычно проблем не вызывает (спортсмен применительно к ст. 184 УК, врач применительно к ст. 124 УК и т. д.). Некоторую сложность представляет толкование служащих и должностных лиц. Должностные лица – это те, кто связан с государственно-властными полномочиями, полномочиями публичной службы.[627] Служащие – лица, выполняющие полномочия непубличной службы в коммерческих и определенных некоммерческих (Примечание 1 к ст. 201 УК) организациях. Данное деление становится особенно важным на фоне выделения главы 23 УК, регламентирующей преступления против службы в коммерческих или определенных некоммерческих организациях, и соответствующего выведения служащих данных организаций за пределы должностных лиц. Таким образом, правильное толкование специфики личности в анализируемом плане позволит сразу отнести преступление либо к главе 23 УК, либо к главе 30 УК.

Немаловажное значение в известных случаях приобретают при квалификации преступлений обстоятельства, исключающие преступность поведения лиц, поскольку даже само наименование их свидетельствует о необходимости их установления в целях невменения или, наоборот, вменения того или иного вида преступления. В действующем законодательстве отражено шесть видов таких обстоятельств (ст. 37–42 УК). Если говорить о круге этих обстоятельств, то вызывает сомнение самостоятельное существование такого обстоятельства, как физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК). По сути, мы здесь имеем ту же самую крайнюю необходимость, и применительно к психическому принуждению или физическому принуждению с сохранением лицом возможности руководить собственными действиями законодатель по вопросам уголовной ответственности отсылает к крайней необходимости, т. е. в таких ситуациях все решается по правилам крайней необходимости. Но тогда для чего введена анализируемая статья в уголовный закон? В. Л. Зуев считает, что «принципиальное отличие принуждения от состояния крайней необходимости состоит в характере, источнике и направленности угрожающей опасности. В первом случае она заключается в целенаправленном физическом или психическом воздействии, может исходить только от физических лиц и применяться в отношении данного лица. Опасность при крайней необходимости носит спонтанный по отношению к данному лицу (нередко стихийный) характер и угрожает, так сказать, безадресно, однако правила устранения угрозы, как видим, во многом сходны».[628] Однако нельзя иметь одинаковые правила ликвидации опасности, если опасности разные. В том-то и дело, что законодатель относит и саму угрозу, и правила ее устранения к крайней необходимости, иначе бы и проблемы не возникало. По мнению И. М. Тяжковой, «выделение физического и психического принуждения в качестве самостоятельного, обособленного от крайней необходимости обстоятельства, исключающего преступность деяния, обусловлено тем, что крайняя необходимость не исчерпывает всего содержания физического и психического принуждения, выходящего в ряде случаев за пределы крайней необходимости».[629] Поскольку в общем плане отождествление физического и психического принуждения с крайней необходимостью является «теоретически и практически обоснованным»;[630] следует определиться с тем рядом случаев, который не подпадает под крайнюю необходимость. Естественно, речь идет о физическом принуждении с отсутствием у лица возможности руководить собственными действиями, отраженном в ч. 1 ст. 40 УК. В теории уголовного права в таких случаях применяют термин «непреодолимое физическое принуждение»[631] и в качестве примера подобного приводят связывание заведующего складом, в результате которого он не выполнил свои обязанности по сохранности имущества собственника.[632] Но, скорее всего, дело даже не в самой непреодолимости принуждения, хотя она и является основанием выделения данного физического принуждения, а в наличии безусловного основания освобождения от уголовной ответственности[633] (хотя надо признать, что здесь нет освобождения от уголовной ответственности, поскольку невозможна сама ответственность), в невозможности превышения пределов крайней необходимости. Именно поэтому, на наш взгляд, в ст. 40 УК нужно оставить только безусловное неприменение уголовной ответственности при непреодолимом физическом принуждении, а все остальное признать крайней необходимостью с соответствующим переносом остального физического и психического принуждения в ст. 39 УК. Любопытную позицию по данному вопросу занял В. В. Орехов: с одной стороны, он соглашается с тем, что положения ч. 2 ст. 40 УК являются частным случаем крайней необходимости, но, с другой стороны, вслед за С. С. Босхоловым не считает эти положения излишними.[634] С последним мы не готовы согласиться, поскольку уголовное право всегда стремится к однозначности своих положений, к жесткой классификации смежных явлений и категорий, к однозначности толкования их. Деление понятий без четкого выделения классов, вне классификации ведет к совпадению понятий или к их перекрещиванию, что очень далеко от юридической ясности и точности. Именно поэтому, несмотря на уточняющий характер положений ч. 2 ст. 40 УК как разновидностей крайней необходимости, их нахождение вне пределов ее создает двусмысленную для толкования ситуацию, чего в уголовном праве необходимо избегать.

Еще одним спорным моментом применительно к анализируемым обстоятельствам является отсутствие в их круге согласия потерпевшего на причинение ему вреда. Предложения по введению такого обстоятельства существовали довольно давно,[635] но в основном далее теоретических решений не пошли по нескольким причинам: из-за трудностей урегулирования трансплантации органов, из-за трудностей определения круга профессий, при выполнении которых потерпевший согласен на причинение ему известного вреда; из-за трудностей, связанных с разрешением эвтаназии и т. д. На наш взгляд, согласие потерпевшего исследовано довольно глубоко и аргументированно предложено в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Дело за законодателем, который уже раздвинул рамки закона для нового обстоятельства, поскольку в качестве смягчающего обстоятельства урегулировал совершение преступления по мотиву сострадания (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК), тем самым приоткрыв двери для эвтаназии, которую уже все больше и больше государств признает возможной (Голландия, Дания, Франция, Англия, некоторые штаты США). Таким образом, осталось эту дверь открыть пошире и ввести в главу 8 УК РФ еще одно обстоятельство, исключающее преступность деяния, – согласие потерпевшего на причинение ему вреда.

Все анализируемые обстоятельства влияют на квалификацию в двух аспектах: 1) при определении преступности или непреступности того или иного деяния в зависимости от отсутствия или присутствия того или иного обстоятельства; 2) при определении наличия или отсутствия самостоятельных видов преступлений в зависимости от того, имеется или отсутствует превышение пределов необходимой обороны или крайней необходимости либо превышения мер, необходимых для задержания лица. В первом варианте будут задействованы все обстоятельства, перечисленные в главе 8 УК; во втором – только те, в которых законодатель признает возможным превышение пределов или мер в качестве самостоятельного преступления (ст. 108, 114 УК). В последнем варианте возникла странная ситуация, когда в ч.2 ст. 39 УК регламентируется превышение пределов крайней необходимости, которое «влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда», а конкретной нормы по установлению такой ответственности в законе, как нам представляется, не предусмотрено. Не предусмотрено превышение пределов крайней необходимости и в качестве смягчающего обстоятельства (в п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК речь идет о нарушении условий правомерности крайней необходимости, что только в определенной части касается превышения пределов крайней необходимости). Соответственно, нарушение условий правомерности крайней необходимости, являясь более широким понятием, охватывает собой превышение пределов. И в качестве смягчающего обстоятельства именно оно должно учитываться при назначении наказания. На этом фоне не было и нет никакой необходимости в выделении собственно превышения пределов крайней необходимости в ч. 2 ст. 39 УК. А ведь именно оно является (как выше указано) главным препятствием для объединения ст. 39 и 40 УК, но ради этого выделять институт превышения пределов крайней необходимости явно не стоит, проще объединить указанные статьи. Законодатель в данном случае пошел по пути УК 1960 г., не заметив того, что он создает, по сути, «мертвую» норму. Возможно, именно поэтому в работе В. Л. Зуева, содержащей приложение в виде судебной практики, занимающей около двух третей работы, не указано ни одного примера на крайнюю необходимость.[636]

Установить собственно признаки обстоятельств, исключающих преступность деяния, особого труда не составит, хотя иногда придется потратить много усилий для их точного толкования. В качестве примера можно привести обоснованный риск (ст. 41 УК), который признается таковым, если лицо «предприняло достаточные меры для предотвращения вреда» (ч. 2 ст. 41 УК). Мы должны помнить, что при обоснованном риске все-таки наступает вред, и говорить на фоне этого о достаточности мер по предотвращению вреда явно некорректно. Тем не менее достойное толкование признаков после ознакомления с различными источниками найти можно.

Главной проблемой при всем этом остается установление превышения пределов необходимой обороны, которое никогда не поддавалось внятному толкованию и которое разрешается на практике в пользу превышения пределов или даже вообще без учета необходимой обороны. Здесь очень высока оценочность понятий, отсюда и все проблемы. Возникает острейшая необходимость в формализации признаков превышения пределов необходимой обороны.

Институт необходимой обороны насчитывает уже не одну тысячу лет. Но до сих пор главными проблемами его остаются определение ее пределов и превышение их (нужно превышение пределов вообще или нет, и если «да», то что под ним понимать). По крайней мере Платон в своих «Законах»[637] достаточно глубоко описывал его применительно к особенностям рабовладельческого строя, однако сводил пределы необходимой обороны к равенству средств посягательства и защиты.[638] И вот уже 2400 лет правоведы не устают спорить о том, ставить равенство средств посягательства и защиты во главу угла установления пределов необходимой обороны или нет.

За прошедшие тысячелетия ситуация с определением пределов необходимой обороны и с уточнением факторов определения превышения пределов необходимой обороны изменилась несущественно. В некоторых законодательных системах пытаются ввести те или иные правила правомерности необходимой обороны и установления превышения ее пределов (например, ст. 20 УК КНР, УК некоторых штатов США, УК Франции 1992 г. и др.), хотя очевидно, что на фоне прецедентов невозможно выработать общего правила соотношения правомерной необходимой обороны и ее превышения.

Общеизвестно, что ошибок при определении пределов необходимой обороны совершается достаточно много; некоторые из них устраняются кассационной и надзорной инстанциями, но значительное число остается неустраненными. Правовые последствия этого неутешительны: либо лицо необоснованно привлекается к уголовной ответственности за превышение пределов необходимой обороны, либо необоснованно освобождается от уголовной ответственности вследствие необходимой обороны (хотя при остающемся обвинительном уклоне практики последние ошибки носят исключительный характер). Все это происходит из-за отсутствия какой-либо степени формализации указанных категорий; основная масса понятий носит оценочный характер, но даже в том случае, когда понятия достаточно формализованы (например, характер и объем предотвращенного и причиненного вреда), их соотношение остается крайне зыбким и неопределенным; в результате следственная и судебная практика получает широкое поле для произвола. Новый Уголовный кодекс показывает стремление к формализации тех или иных категорий, однако необходимая оборона остается в стороне от нее по-прежнему. Отсюда очевидно: ошибки по определению пределов необходимой обороны и их превышения будут существовать и далее.

При анализе превышения пределов необходимой обороны мы должны решить первоначально вопрос: чего мы хотим, устанавливая данную категорию? Дело в том, что вся теория необходимой обороны и судебная практика, связанная с нею, базируются на мнении, что защищающийся должен взвешивать все обстоятельства посягательства и применять соответствующие меры противодействия. Так, в Постановлении от 16 августа 1984 г. Пленум Верховного Суда СССР отметил: «Судам следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может взвесить характер опасности и избрать соразмерное средство».[639] Правда, Верховный Суд забыл о том, что посягательство возникает внезапно, оно скоротечно и защищающемуся некогда вообще думать о характере, степени опасности посягательства, субъекте посягательства и т. д. А это в корне меняет ситуацию: мы не должны возлагать на защищающегося никаких обязательств по оценке происходящего; его задача проста и понятна – защитить личность, имущество, общество, государство от посягательства, не допустить наступления вреда. Категория превышения пределов необходимой обороны рассчитана не на защищающегося, а на нас, юристов, которые должны решить вопрос о степени оправданности характера и последствий защиты. И в этом плане общество и государство, на защиту которых поднялся гражданин, должны по максимуму сгладить риск возможной неоправданности последствий защиты и сформулировать закон так, чтобы гражданин был заинтересован в защите. Не случайно по этому поводу Платон писал: «Метек или чужеземец, оказавший такую помощь, получает право занимать почетные места во время состязаний. Лица же, не оказавшие помощи, навсегда изгоняются из страны… Раб, оказавший помощь, становится свободным, не оказавшего такой помощи раба агрономы наказывают сотней ударов плетью».[640] Правда, Платон строил свои рассуждения на основе необходимой обороны как обязанности члена греческого общества.[641] Но и замена обязанности на право не изменяет высокой значимости необходимой обороны для общества. Соответственно, общество заинтересовано в максимально возможной поддержке обороняющегося, создавая ему максимально благоприятствующие условия для защиты общественно значимых интересов и строя концепцию необходимой обороны в расчете на защищающегося. Отсюда, перенос акцента оценки посягательства и соразмерности защиты с защищающегося на общество и государство должно в корне изменить ситуацию и привести к необходимому изменению закона.

На наш взгляд, оценочный характер анализируемых категорий чрезвычайно надуман; можно максимально упростить подход к установлению пределов необходимой обороны и их превышению.

Одна из основных проблем – понятие пределов необходимой обороны; пределы устанавливаются на основе двух основных составных: пределов наличности посягательства и пределов соотносимости вреда предотвращенного и вреда причиненного; остальное для определения общих пределов необходимой обороны значение имеет, но весьма несущественное. По крайней мере, представляется, уже двух указанных факторов достаточно для формализации пределов крайней необходимости, связанных с превышением.

Границы наличности посягательства, его начала и завершения устанавливаются с известной сложностью, особенно начало посягательства. Трудность в том, что общая формула – возникновение хотя бы реальной угрозы причинения вреда свидетельствует о начале посягательства – отражает лишь общее представление о начале посягательства; на уровне конкретного деяния реально существуют определенные телодвижения, соотнести или не соотнести которые с реальной угрозой подчас весьма сложно (например, встреченный обороняющимся человек держит руку в кармане – вынул руку из кармана с перочинным ножом – начал открывать нож – открыл нож – замахнулся ножом; резонен вопрос: с какого телодвижения возникает реальная угроза причинения вреда, а следовательно, с какого телодвижения получает его визави право на оборону). Проблема однозначно не может быть решена ни на доказательственном уровне, ни на уровне договоренности или волевого решения. Остается единственный путь, предложенный Пленумом Верховного Суда РСФСР в постановлении от 16 августа 1984 г. применительно к окончанию посягательства, согласно которому при добросовестном заблуждении обороняющегося и иных условиях формально оконченное посягательство как бы продлевается во времени и пространстве. То же самое решение можно применить и к началу посягательства, поскольку ситуация остается той же: внезапность посягательства, необходимость со стороны обороняющегося принимать решение в исключительно краткое время и в экстремальной ситуации, что одинаково сказывается на оценке обороняющимся и начала, и окончания посягательства, т. е. мы должны предоставить обороняющемуся право на ошибку в оценке и того, и другого, потому что на него посягают, а он только защищается.

По установлению момента окончания посягательства возникает еще несколько проблем. Во-первых, по установлению соотношения момента окончания преступления и момента окончания посягательства. Необходимо помнить о том, что посягательство по своему объему шире преступления и с окончанием преступления посягательство еще может продолжаться. Наглядным примером подобного может служить разбой, признаваемый оконченным с момента нападения (угрозы насилия, опасного для жизни и здоровья). По сути, в такой ситуации начало посягательства (возникновение реальной угрозы) и окончание преступления совпадают. Однако посягательство наэтом не завершается, поскольку преступник готов угрожать или реализовать угрозу вплоть до логического завершения ситуации (в преступлениях против собственности – до завладения собственностью). При разбое возможно несколько вариантов окончания посягательства: задержание преступника, обращение его в бегство, отказ преступника от продолжения посягательства, завладения собственностью. В каждом из этих вариантов окончание необходимой обороны будет различным, соответственно, пределы необходимой обороны будут неодинаковыми. Во-вторых, в некоторых случаях возникают проблемы окончания посягательства в связи с неясностью установления момента окончания преступления. Так, кража считается оконченной, если виновный завладел имуществом и получил возможность распорядиться этим имуществом. Рассмотрим условный случай: виновный убегает с похищенной вещью, а потерпевший его преследует. Виновный в такой ситуации распорядиться вещью не может, следовательно, кража не окончена, тем более не окончено посягательство. В результате мы получаем проблемы соотношения необходимой обороны и задержания преступника: коль скоро кража не окончена, вред преступнику будет оцениваться как необходимая оборона, либо здесь в совокупности существуют и необходимая оборона, и задержание преступника. А что будет при превышении пределов?

Таким образом, мы определили пределы необходимой обороны во времени: время собственно посягательства + время добросовестного заблуждения; и в этих пределах защита должна признаваться необходимой обороной. Применительно к нашему условному примеру таким началом служит момент начала открывания перочинного ножа.

При установлении пределов необходимой обороны по соотносимости предотвращенного и причиненного вреда необходимо решить несколько проблем. Первая из них – установление тяжести предотвращенного вреда, ведь необходимая оборона осуществляется до того момента, пока вред не причинен (до момента окончания посягательства), поэтому довольно часто возникает неоднозначное представление о тяжести будущего вреда. Здесь возможны две ситуации: 1) предотвращенный вред четко определен (требование кошелька и знание обороняющимся того, что в кошельке содержится), и проблема в таком случае снимается; 2) предотвращенный вред является неопределенным (посягающий пытается открыть нож – возможно причинение и легкого, и средней тяжести, и тяжкого вреда здоровью, и даже смерти), проблема остается, но решается достаточно просто – вред определяется по максимуму возможного, вменение остальных степеней тяжести было бы необоснованным и несправедливым применительно к обороняющемуся.

Вторая проблема – установление тяжести причиненного вреда собственно проблемой не является, поскольку причиненный вред конкретизируется всегда.

Третья проблема – установление соответствия между причиненным и предотвращенным вредом. Согласно господствующей точки зрения причиненный вред может быть меньшим, равным или большим по сравнению с предотвращенным вредом, с чем согласиться нельзя не только потому, что теряется определенность соответствия, но и в связи с возможным судебным произволом, поскольку любая многовариантность решения к нему ведет. Мало того, с предложенным решением согласиться нельзя и в связи с неясностью круга посягательств и личностей, по которым требуется обязательно меньший, либо обязательно больший, либо обязательно равный с предотвращенным причиненный вред. Если говорить о круге посягательств, то необходимое наличие равного причиненного вреда в наиболее тяжких из них, направленных на личность (лишение жизни при угрозе убийством), делает дискуссионным и странным требование меньшего вреда при менее опасных посягательствах. При условии, когда причинением меньшего вреда предотвращено более опасное посягательство, следует иметь в виду: обороняющийся просто взял на себя риск защиты тех или иных интересов менее эффективными средствами, и оправданность этого риска в конкретной ситуации вовсе не означает, что данное лицо обязано было причинить только меньший вред. Требование меньшего или большего причиненного вреда применительно к тому либо иному кругу лиц вообще создает неприемлемую ситуацию, поскольку разрушает конституционный (а в УК 1996 г. и уголовно-правовой) принцип равенства всех перед законом.

Именно поэтому нужно однозначно признать, что в условиях внезапного посягательства и необходимости принимать решение обороняющимся мгновенно без основательного анализа ситуации, трудностей мгновенного определения меры воздействия для пресечения посягательства больший вред всегда является составной частью нормального предела необходимой обороны, т. е. при наличии большего причиненного вреда вообще не должна вставать проблема превышения пределов необходимой обороны, тем более – равного или меньшего. С этих позиций прав Ю. М. Ткачевский, считая, что «при необходимой обороне вред, причиненный посягающему, может быть больше того вреда, который мог бы быть причинен в процессе общественно опасного посягательства».[642] Не готовы мы согласиться в этом высказывании только с тем, что этот больший вред определяется как возможный. На самом деле, при необходимой обороне с точки зрения правомерности ее он всегда должен быть (именно так должны подходить правоохранительные органы при оценке оправданности причиненного вреда) только большим, что вовсе не ставит препятствий для причинения меньшего или равного вреда по «усмотрению» защищающегося, а точнее, в связи со сложившейся ситуацией.

Однако при этом возникает проблема того, на сколько большим может быть причиненный вред по сравнению с предотвращенным, ведь в целом указанное решение годится только на случай полного отказа законодателя от института превышения пределов необходимой обороны; существование данного института в законе требует дифференциации большего вреда на создающий пределы необходимой обороны и создающий его превышение, поскольку очевидно, что при угрозе причинения побоев лишить жизни посягающего нельзя. Такая дифференциация может быть произведена довольно просто, если следовать ниже приведенным правилам.

1. Все общественные отношения, охраняемые уголовным законом, дифференцируются на отношения физические личности, собственности, общества и государства и моральные, в указанном порядке они и ранжируются законом от более значимых к менее значимым (что не бесспорно, но это существующая данность).

2. При причинении тождественного вреда (физического при физическом предотвращенном, имущественном при имущественном предотвращенном и т. д.) проблема соотносимости вреда разрешается достаточно просто в зависимости от размера вреда, который также ранжирован в законе: физический – побои; легкий, средней тяжести, тяжкий вред здоровью; лишение жизни; имущественный – на простой, значительный, крупный, особо крупный ущерб; моральный – на обычный, значительный (например, клевета в средствах массовой информации), существенный (например, клевета с обвинением в совершении особо тяжкого преступления) вред и т. д., и соблюдении общего правила большего вреда. При этом превышение причиненного вреда по сравнению с предотвращенным на одну условную единицу следует признавать нормальным пределом необходимой обороны, а эта условная единица из приведенного ранжирования вреда просматривается отчетливо (предотвращенный физический вред – легкий, причиненный в пределах необходимой обороны вред – средней тяжести; предотвращенный имущественный вред – значительный ущерб, причиненный в пределах необходимой обороны вред – крупный ущерб и т. д.). Превышение причиненного вреда на две условные единицы создает, по общему правилу, превышение пределов необходимой обороны.

3. Основные проблемы возникают при разнохарактерном вреде (предотвращенный – имущественный, причиненный – физический; предотвращенный – моральный, причиненный – физический и т. д.). В таких условиях необходимо выделять уже и качество вреда: поскольку личность преобладает над остальными благами в обществе, сам по себе физический вред качественно более высок, нежели иной вред; поэтому причинение физического вреда при предотвращении имущественного уже есть превышение на одну условную единицу, т. е. в принципе уже создает максимум предела необходимой обороны, в связи с чем оценка размера причиненного вреда (его количества) в пределах необходимой обороны при разнохарактерном вреде должна носить несколько иной характер – причиненный вред по размеру не может превышать размера предотвращенного вреда, иначе возникнет ситуация наложения двух больших последствий – большего по качеству и большего по количеству, что приведет с необходимостью к превышению пределов. Из этого следует единственный выход – признать, что пределы необходимой обороны при разнохарактерном вреде создают только равные размеры предотвращенного и причиненного вреда. Кто-то спросит: как можно приравнять имущественный и физический вред? Можно, и очень просто. Сам законодатель, создавая санкцию за то или иное преступление, по существу оценил опасность посягательства, а следовательно, значимость того или иного вреда; отсюда равенство санкций свидетельствует о равенстве предусмотренного нормой уголовного права вреда вне зависимости от его характера – физического, имущественного или морального и др. характера. Например, при защите от простой кражи (ч. 1 ст. 158 УК – лишение свободы до трех лет) нормальным пределом необходимой обороны будет являться причинение посягающему физического вреда средней тяжести (ч. 1 ст. 112 УК – лишение свободы до трех лет); при защите от кражи с очевидным возможным крупным размером вреда (ч. 3 ст. 158 УК – лишение свободы до 10 лет) нормальным пределом необходимой обороны будет причинение посягающему и тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК – лишение свободы до восьми лет). Автор сознательно оперирует лишь максимумом лишения свободы для упрощения ситуации. Реально же по максимуму считать нельзя в условиях существования относительно определенных санкций с наказанием «от – до», поскольку максимум покажет не совсем истинную оценку явления (с максимумом в 10 лет лишения свободы возможна санкция и от 2 до 10, и от 5 до 10, и от 7 до 10 лет, и последняя более строгая, нежели первая), поэтому более точным был бы расчет по медиане санкции (например, в ч. 3 ст. 158 УК лишение свободы от 5 до 10 лет, медиана санкции равна 7 годам 6 месяцам; а в ч. 1 ст. 111 УК лишение свободы от 2 до 8 лет, медиана санкции равна 5 годам, т. е. причиненный тяжкий вред меньше предотвращенного, и намного). Таким же образом можно учесть и некоторые другие факторы (например, групповое посягательство или групповую защиту, способ посягательства и тому подобные обстоятельства), отраженные в уголовном законе. И поскольку мы говорим о квалификации, опора на закон является абсолютно важной и точной.

Итак, мы получили качественные и количественные пределы необходимой обороны, в границах которых вообще не должна возникать проблема их превышения, и получили преимущественно на законодательной основе без существенного привлечения субъективных оценок, которые вроде бы имеют место применительно к определению начала посягательства и определению одной условной единицы, но и они устанавливаются либо на основе решений Верховного Суда, либо на основе законодательных положений и потому чисто субъективными не являются.

Весь остальной вред (превышение предотвращенного вреда на две и более условные единицы при тождественности вреда либо на одну и более условные единицы при разнохарактерности его), по общему правилу, относится к превышению пределов необходимой обороны. Может возникнуть недоуменный вопрос: как же та масса различных субъективных оценок, которыми традиционно оперирует теория уголовного права (характер обстановки, силы посягающего и обороняющегося, количество тех и других и т. д.) и которые призваны разграничить необходимую оборону от ее превышения? На данном этапе они никакого значения не имеют, т. е. развести пределы необходимой обороны и их превышение по общему правилу можно и без них, надеемся, что рассуждения, изложенные автором выше, не оставят в этом сомнений.

Возможно, сомнения возникнут в том, что предотвращенный и причиненный вред слишком тесно привязан к уголовному закону, тогда как законодатель прямо указывает на то, что действия при необходимой обороне не являются преступлением (ч. 1 ст. 37 УК). Подобные сомнения необоснованны, так как законодатель эту же формулу вводил и в УК 1960 г. и на ее фоне теория и практика всегда при определении вреда оперировали уголовно-правовыми категориями, иначе и быть не могло, поскольку они решали вопрос о признании либо непризнании содеянного преступным.

В конечном счете, следует решить проблему обоснованности или необоснованности превышения пределов необходимой обороны. Вот здесь-то и пригодятся те субъективные оценки ситуации, те обстоятельства, которые не нашли отражения в уголовном законе в качестве конструирующего или квалифицирующего признака нормы, но в определенной степени влияют на оценку ситуации (наличие оружия с той или другой стороны, количество посягающих или обороняющихся, время и место совершения посягательства, физические возможности той или другой стороны и т. д.). Если указанные обстоятельства, каждый отдельно или в совокупности, свидетельствуют о превалировании возможностей посягающего, то существующее превышение пределов необходимой обороны признается обоснованным, приравнивается к необходимой обороне и рассматривается по ее правилам.

И пусть никого не удивляет такое приравнивание, ведь даже мнимая оборона в определенных ситуациях приравнивается к необходимой обороне и рассматривается по ее правилам, тем более это свойственно превышению пределов необходимой обороны. Но, тем не менее, данное превышение только приравнивается к необходимой обороне, поскольку по сути таковой не является – необходимой обороны уже нет из-за отсутствия одного из условий ее: обороны в определенных пределах.

Предложенный подход резко снизит количество случаев превышения пределов необходимой обороны, заставит правоприменителя не делать «большие глаза» на каждый факт причинения физического вреда при необходимой обороне, а вдумчиво и на основании только закона и судебной практики анализировать таковой в соответствии с предотвращенным вредом. Останется ли при этом что-то для превышения пределов необходимой обороны? Думается, да, хотя и немного. Под таковое подпадут только те случаи, когда существует явное превышение между причиненным и возможным предотвращенным вредом (например, убийство при возможных побоях, убийство или тяжкий вред здоровью при возможном незначительном хищении и т. д.), что и требовалось доказать при вышеуказанном изменении акцентов применительно к необходимой обороне.

«Превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление» (ч. 2 ст. 38 УК), – второе обстоятельство, отраженное в Особенной части УК (ст. 108, 114 УК) и, несомненно, влияющее на квалификацию. Нужно сразу отметить определенную некорректность законодателя, оформляющего обстоятельство как превышение мер, необходимых для задержания. Эти меры достаточно просты: «Стой! Ты похож на Леньку Пантелеева. Пойдем в милицию». Однако при применении данного обстоятельства следует иметь в виду, что речь идет не собственно о мерах по задержанию преступника, а о мерах по пресечению сопротивления преступника, не желавшего подчиниться задержанию, препятствующего задержанию; если преступник спокойно следует в милицию с готовностью быть задержанным, то ни о каком причинении ему вреда не может вестись речь, причинение вреда не является правомерным.[643] Значит, первое непременное условие причинения вреда в анализируемой ситуации – это наличие неповиновения или сопротивления преступника, от интенсивности которого будет зависеть и характер принудительных мер. Вторым условием выступает тяжесть совершенного виновным преступления: чем опаснее преступление, тем существеннее могут быть применяемые к нему меры. В определенной степени анализируемое обстоятельство схоже с превышением пределов необходимой обороны, особенно тогда, когда преступник, сопротивляясь, нападает на задерживающего; не случайно до УК 1996 г. задержание преступника входило составной частью в необходимую оборону. Отличаются исследуемые меры, прежде всего, ситуациями, когда нападения на задерживающего не происходит, интенсивность сопротивления или неповиновения значительно ниже и главным определяющим условием выступает опасность совершенного преступления. Таким образом, при установлении причинения вреда при задержании необходимо: а) соотнести причиненный вред с предотвращенным в случае нападения вредом и б) соотнести причиненный вред с опасностью совершенного преступления.

Соотношение этих двух факторов между собой довольно сложное, можно представить несколько вариантов установления превышения мер. 1. После причинения вреда как реакции на нападение преступника удалось задержать. Даже в таком случае нельзя говорить о том, что здесь присутствует необходимая оборона, поскольку преступник не сам напал, а его нападение было «спровоцировано» попыткой задержать его. В данной ситуации сама опасность совершенного виновным преступления поглощается опасностью нападения и превышение мер мы должны определять только по соотношению вреда причиненного и вреда предотвращенного. Следовательно, здесь мы можем вполне устанавливать превышение по правилам необходимой обороны, хотя и с учетом того, что речь идет о задержании преступника, что снижает неприкасаемость личности виновного и требует более снисходительной оценки самого факта превышения мер, если оно имело место. 2. Нападения виновного не было вообще, он предпринял иные меры, препятствующие собственному задержанию. И тогда превышение мер мы будем определять на основании соотношения причиненного ему вреда и опасности его преступления. И здесь ситуация еще более упрощается, поскольку опасность причиненного вреда установить просто по санкции, формально отражающей его нормы; также устанавливается и опасность совершенного виновным преступления (уже реально причиненного вреда), т. е. здесь нет речи о поиске какого-то предотвращенного вреда. Вред причиняется преступнику в соответствии с опасностью совершенного им преступления и на основе возникшего опасного состояния его личности. Как видим, формализация оценки превышения мер возможна и здесь. 3) В ходе причинения вреда нападающему задержать его не удалось и пришлось причинять вред ему в результате погони. Данный случай максимально усложняет процедуру установления превышения мер, необходимых для задержания преступника, поскольку речь идет о двойном вреде, ему причиненном, как реакции на его двойное поведение (насилие в отношении задерживающего и попытка сохранения своего преступного состояния). Необходимо будет раздельно оценить и превышение по первому, и превышение по второму вреду. На наш взгляд, по первому вреду вообще не следует говорить о превышении мер, поскольку виновный не был задержан, что может свидетельствовать о недостаточности предпринятых мер. По второму вреду превышение определяется, как во втором приведенном случае. Таким образом, во всех трех случаях по примеру необходимой обороны вполне возможна максимальная формализация установления превышения мер, необходимых для задержания преступника.

Продолжая рассмотрение этапов и правил квалификации, отметим, что на последнем этапе происходит как бы суммирование соответствия всех признаков содеянного той или иной (тем или иным) норме (нормам) уголовного закона, при этом должны быть выработаны правила установления соответствия и указаны формы соответствия.

Такие правила квалификации предлагает, например, Л. Д. Гаухман. Общее его отношение к правилам заключается в том, что «правила квалификации не являются неизменными и зависят от изменения уголовного закона. Внесение в последний изменений и дополнений влечет или может повлечь и изменение правил квалификации преступлений».[644] Думается, автор не совсем точен. Во-первых, как бы ни изменялся закон, какие бы дополнения в него ни вносились, основная структура его остается неизменной: деление на Общую и Особенную части, наличие диспозиции, деление всех преступлений на единичные и множественные, структура преступления и сопутствующие ей элементы (объект и предмет преступления, личность виновного, личность потерпевшего), оконченность или неоконченность преступления, наличие соучастия, наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, и т. д. Можно констатировать, что в основной своей массе уголовный закон остается неизменным, постоянным. Соответственно, основная масса правил (если мы их выработаем) является постоянной и не зависит от возможных изменений закона. Изменения закона, возможно, внесут какие-то коррективы в правила квалификации, но они не могут быть базовыми, а только уточняющими основные правила квалификации. Собственно, похоже, и сам автор это понимает, поскольку вносит предложение о выделении правил изменения квалификации преступлений.[645]

Все правила квалификации Л. Д. Гаухман делит на общие, частные и единичные. Общие правила, используемые для квалификации всех преступлений без исключения, он делит на две подгруппы: а) правила, основанные на принципах, закрепленных в УК РФ и в Конституции РФ, и б) правила, основанные на иных общих положениях, установленных в УК РФ.[646] К первым он относит три правила: 1) содеянное должно быть непосредственно предусмотрено уголовным законом в качестве преступления; 2) содеянное должно содержать конкретный состав преступления; 3) официальная квалификация преступления, лежащая в основе обвинения, должна базироваться на точно установленных фактических данных, доказанных по правилам, установленным УПК РФ.

На наш взгляд, данные правила малоприемлемы для квалификации по следующим основаниям. Во-первых, при квалификации невозможно установить преступление вообще, элементы реально содеянного сразу содержат элементы конкретного вида преступления (если содержат). Сам же автор пишет, что «в соответствии с этим правилом необходимо, чтобы совершенное деяние было описано в Особенной части УК РФ…»,[647] а в Особенной части содержатся описания, модели только конкретных видов преступления. Во-вторых, если деяние предусмотрено в качестве преступления в законе, то это означает не что иное, как наличие конкретного состава преступления. Таким образом, автор без особого ущерба мог объединить оба правила в одно. В-третьих, отсюда якобы общее первое правило переходит в разряд единичных правил; это же, по сути, касается и второго правила. И не случайно автору не удалось жестко и однозначно указанные два правила разделить: при анализе и того, и другого он говорит о положениях Общей и Особенной частей УК, о субъективных и объективных элементах преступления, о малозначительном деянии и т. д. В-четвертых, третье правило вообще не относится к правилам квалификации, поскольку установление фактических обстоятельств дела относится к этапам применения права, а не этапам квалификации, отсюда точное установление фактических обстоятельств дела является предпосылкой квалификации, и его правила не являются правилами квалификации. Но даже если автор не согласен с такой постановкой вопроса и считает установление фактических обстоятельств дела этапом квалификации, то и в этом случае указанное правило не может быть правилом квалификации, поскольку в указанной деятельности еще нет отождествления деяния с моделью преступления, нет самой квалификации. Мало того, верное и точное установление фактических обстоятельств дела является обязанностью правоприменителя, и относить это к теоретическим правилам едва ли приемлемо.

Ко вторым автор относит: 1) преступление квалифицируется по уголовному закону, действовавшему во время его совершения; 2) правило ч. 2 ст. 9 УК РФ, регламентирующей время совершения преступления; 3) по УК РФ квалифицируются преступления, совершенные на территории РФ; 4) по УК РФ квалифицируются преступления, совершенные вне пределов РФ.[648] И эти правила, дублируя определенные обязательные для исполнения положения уголовного закона, едва ли представляют какую-либо ценность для квалификации. Во-первых, преступление квалифицируется не только по закону времени его совершения, но и в соответствии с обратной силой закона – по более позднему закону. Автор понимает это и в своем толковании правила приводит положения закона, характеризующие обратную силу закона. Но в таком случае следует говорить об изменении закона, в соответствии с которым автор специально выделяет правила изменения квалификации преступления. В результате одни и те же положения автор распространяет на два правила, что свидетельствует о формально-логической неприемлемости первого правила. Во-вторых, первое и второе правила из указанных автором дублируют друг друга, поскольку невозможно применить первое правило, не имея представления о времени совершения преступления. В-третьих, даже при объединении указанных первого и второго правил не может возникнуть новое правило квалификации, поскольку установление обратной силы закона (применять новый или старый закон) располагается за пределами квалификации. По сути, при ознакомлении с новым законом правоприменитель уже должен иметь представление о том, какой закон следует применять. В-четвертых, третье и четвертое правила никакого отношения к квалификации не имеют – действует закон РФ вне зависимости от того, на территории РФ совершено преступление или вне пределов РФ, совершено преступление гражданином РФ или апатридом либо иностранцем. Скорее всего, в данном случае речь идет не о правилах квалификации, а о применении или неприменении уголовного закона РФ. И в этом плане здесь действительно существует особенность, которую не заметил автор: какой закон (РФ или иностранного государства) применять в исключительной экономической зоне и на континентальном шельфе, которые располагаются за пределами территории РФ, однако в соответствии с международными договорами РФ имеет право осуществлять определенную хозяйственную деятельность в указанных условиях. Скорее всего, в анализируемой ситуации законодательная формула «Действие настоящего Кодекса распространяется также на преступления, совершенные на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Российской Федерации» (ч. 2 ст. 11 УК) как разрешающая применять УК в полном объеме не годится, потому что мы имеем нейтральное море, в связи с чем российское законодательство может применяться в рамках российских экономических интересов, разрешенных международными договорами, и в пределах российских объектов собственности, не более того. Повторяю, здесь нет особенностей квалификации, поскольку присутствует проблема пределов применения уголовного закона РФ.

Частные правила квалификации Л. Д. Гаухман подразделяет на три подгруппы: 1) правила квалификации преступлений в рамках одного состава; 2) правила квалификации множества преступлений и 3) правила изменения квалификации преступлений. Далее правила первой подгруппы он разделяет на четыре под под группы: 1) правила квалификации, связанные с особенностями субъективных признаков преступлений; 2) правила квалификации неоконченной преступной деятельности; 3) правила квалификации соучастия в преступлении и 4) правила квалификации мнимой обороны, правила второй подгруппы на три подподгруппы: 1) правила квалификации при конкуренции общей и специальной норм; 2) правила квалификации при конкуренции части и целого и 3) правила квалификации неоднократности и совокупности преступлений,[649] а правила третьей подгруппы еще на две подподгруппы.[650] При толковании этих правил автор выделяет еще массу (около 40) правил более конкретных.[651] Рассматривать каждое из указанных правил – тяжкий труд, поэтому мы ограничимся общим анализом позиции автора по «классификации», как он это называет,[652] правил. Во-первых, никакой классификации нет и в помине, правила носят калейдоскопически-капризный характер. Во-вторых, отсутствуют единые основания различных классификаций, все перемешано. В-третьих, непонятны вообще основания той или иной квалификации. Например, в первой подгруппе автор выделяет подподгруппу правил, связанных с субъективными признаками преступлений. Возникает естественный вопрос, почему и куда выброшены правила, связанные с объективными признаками преступлений? Если они отнесены к единичным правилам квалификации, почему не отнесены туда и правила по субъективным признакам? В-четвертых, так и осталось неясным соотношение общих и частных правил, с одной стороны, и единичных правил – с другой. Единичные правила автор не определяет и лишь указывает на то, что «единичные правила квалификации многочисленны и наиболее часто применяются при квалификации хищений чужого имущества и вымогательства… Количество единичных правил безгранично. Они определяются в процессе юридического анализа конкретных составов преступлений и разграничения последних и предназначаются для квалификации отдельных видов преступлений и их отграничения от смежных составов преступлений».[653] Похоже, автор не знает, что ему делать с единичными правилами. И даже при отдельном анализе хищений и вымогательства (почему взяты именно эти, а не иные более сложные по толкованию виды преступлений – тайна за семью печатями) автор не упоминает о каких-либо правилах квалификации. Если единичные правила квалификации безграничны, а основой квалификации является, тем не менее, установление тождества конкретного поведения определенной модели вида преступления, отраженной в диспозиции нормы, с применением единичных правил квалификации, то автор занялся бесперспективным делом, пытаясь создать теорию квалификации и выделив ее правила. Предложение выделить какие-то частные правила (неоконченного преступления, соучастия, мнимой обороны и т. д.) является лишь корректировкой указанной основы квалификации и не может создать теорию квалификации. В-пятых, особого внимания требуют правила квалификации множественности преступлений.

В теории квалификации уже разработаны особые правила, призванные помочь при квалификации в наиболее сложных ситуациях, «когда в содеянном одновременно устанавливаются признаки двух или более составов преступлений. Это конкуренция уголовно-правовых норм и совокупности преступлений».[654] Данная позиция поддержана почти всеми авторами.[655]

Прежде всего отметим, что термин «конкуренция» избран теорией квалификации некорректно, поскольку в переводе с латинского («concurrere») он обозначает соперничество между отдельными лицами (конкурентами), заинтересованными в достижении одной и той же цели.[656] Никакого соперничества между нормами уголовного права быть не может. Весь уголовный кодекс представляет собой определенную систему, каждый из элементов которой выполняет только ему свойственные задачи. О системе уголовного законодательства пишет С. Ф. Милюков;[657] рассматривает Общую часть как систему в системе российского уголовного законодательства В. П. Коняхин;[658] в качестве системы исследует уголовно-правовое регулирование Н. М. Кропачев;[659] с позиций системного подхода рассматривает уголовно-правовые нормы и отношения Г. О. Петрова,[660] и т. д. и т. п. Проще, наверное, перечислить тех авторов, которые отрицают уголовный закон как систему, если таковые найдутся, в чем я сомневаюсь. Но любая система предполагает взаимодействие элементов, а не их конкуренцию, в противном случае она (система) перестанет быть таковой. Некоторые могут возразить, что наличие в системе элементов, каждый из которых является единичным и особенным, предполагает их противостояние друг другу и соответствующую борьбу противоположностей. И, действительно, каждый из элементов системы представляет собой единичное и особенное и в этом плане они противостоят друг другу. Однако между ними нет борьбы, наоборот, они в системе взаимосвязаны; система и существует только потому, что имеется внутренняя связь ее элементов. Данную ситуацию можно назвать противостоянием взаимодействия.

Тем не менее на основе конкуренции базируют теорию квалификации специалисты. Конкуренции выделяются различных видов, но мы остановимся лишь на некоторых наиболее признанных. Конкуренция в основном выделяется двух видов: конкуренция общей и специальной норм и конкуренция части и целого. Мало того, данная позиция поддержана действующим уголовным законом: «Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме» (ч. 3 ст. 17 УК РФ). Начинает исходить из этих позиций и судебная практика. Так, по делу Березанских и Снегирева Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ решила: «Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовная ответственность наступает по специальной норме». Соответственно, она признала общей нормой ст. 286 УК РФ, а специальной – ст. 302 УК РФ и исключила из обвинения ст. 286 УК.[661]

К конкуренции общей и специальной норм В. Н. Кудрявцев относил следующий пример. Директор мясокомбината приписал 459 т фактически не заготовленного мяса, чем искусственно увеличил отчетность по выполнению районного плана заготовки мяса.[662] По мнению В. Н. Кудрявцева, эти действия охватываются ст. 170, 175 и 152^1 УК РСФСР, при этом ст. 170 УК РСФСР «охватывает все разнообразные злоупотребления властью и служебным исполнением и является общей нормой, в то время как ст. 175 предусматривает один вид – подлог документов и является нормой специальной. Но в свою очередь, это общая норма по сравнению со ст. 152^1. Разница в объеме применения норм, как видно, тесно связана с различной степенью их абстрактности».[663] В дальнейшем позицию автора мы будем анализировать на основе положений УК 1960 г., несмотря на изменение закона и на второе издание книги В. Н. Кудрявцева, поскольку почти все указанные нормы сохранены в УК 1996 г., хотя и под другими номерами.

Позиция В. Н. Кудрявцева не выдерживает критики. Во-первых, вид преступления, который был предусмотрен ст. 170 УК РСФСР, не охватывал все разнообразные случаи злоупотребления властью или служебным положением, поскольку каждая норма Особенной части представляет собой в сравнении с другими нормами в равной мере особенное. Злоупотребление властью или служебным положением, предусмотренное ст. 170 УК РСФСР, – это злоупотребление без должностного подлога (ст. 175 УК РСФСР), без халатности (ст. 172 УК РСФСР), без приписок и других искажений отчетности (ст. 152^1 УК РСФСР, мы в данном случае абстрагируемся от того, что данная норма была исключена из Уголовного кодекса Законом РФ от 29 апреля 1993 г.), без хищения путем злоупотребления служебным положением (ст. 92 УК РСФСР), без преследования граждан за критику (ст. 139 УК РСФСР), без нарушения правил по технике безопасности, промышленной санитарии или иных правил охраны труда (ст. 140 УК РСФСР) и еще доброго десятка «без», касающегося должностных лиц правоохранительных и других государственных органов. Статья 170 УК РСФСР содержала очень узкий объем злоупотреблений, совершенных должностными лицами, из предусмотренных всеми соответствующими нормами Особенной части, и она не являлась общей нормой о злоупотреблении. Следовательно, во-вторых, ст. 170 и 175 УК РСФСР не соотносились как общая и специальная нормы; они суть две «специальные», особенные нормы. Они существенно отличались друг от друга по характеру деяния: деяния, предусмотренные ст. 170 УК РСФСР, не включали в себя должностной подлог, в свою очередь, ст. 175 УК РСФСР не включала в себя разновидности злоупотребления служебным положением, предусмотренного ст. 170 УК РСФСР; по объему объективной стороны: ст. 170 УК РСФСР включала в себя последствие, ст. 175 УК РСФСР не включала. И данные нормы не конкурировали друг с другом, каждая из них выполняла свою задачу. Статья 170 УК названа общей лишь по недоразумению, связанному с высокой неопределенностью заключенных в ней нарушений. В-третьих, все вышеизложенное можно спроецировать и на соотношение ст. 175 и 152^1 УК РСФСР. В-четвертых, на этом фоне абсолютно неприемлемым представляется вывод автора о том, что ст. 170, 175, 152^1 УК РСФСР соотносятся между собой в порядке подчинения,[664] которое предполагает полное вхождение подчиненного понятия всеми своими существенными признаками в подчиняющее понятие, чего на самом деле между анализируемыми нормами не было в силу их обособленности. Все эти ошибки очень наглядно просматриваются в схеме, предложенной В. Н. Кудрявцевым, когда он пытается ранжировать признаки анализируемых трех видов преступлений. В первом ранге злоупотребления служебным положением (а') в равной мере относит и к ст. 170, и к ст. 175, и к ст. 152^1 УК РСФСР, во втором ранге выделяет подделку документов (а''), которую соотносит только со ст. 175 и 152^1 УК РСФСР, в третьем ранге выделяет приписки (а'''), которые соотносит только со ст. 152^1 УК РСФСР.[665] По существу, автор сознательно запутывает проблему, поскольку в ст. 175 и 152^1 УК РСФСР отсутствовало злоупотребление (а'), свойственное ст. 170 УК (это-то очевидно), а в ст. 152^1 УК РСФСР отсутствовала подделка документов, свойственная должностному подлогу (это также очевидно). Поэтому здесь мы видим искусственно созданное ранжирование только для того, чтобы аргументировать свою позицию. Отсюда следует, в-пятых, поддержанное автором общее правило разрешения конкуренции общей и специальной норм в пользу специальной с указанных позиций так же не выдерживает критики, как и сама посылка.

Очень похоже на то, что сложность ситуации здесь надуманна. Достаточно сказать, что должностной подлог в форме, отраженной в ст. 175 УК РСФСР, отсутствовал в диспозиции ст. 170 УК РСФСР и, что именно этим, да еще и объемом объективной стороны различаются эти две нормы, как все встанет на свои места, исчезнут всякие разговоры о конкуренции указанных норм, и появление фактического должностного подлога с определенными свойствами сразу приводило исследователя к соответствующей норме права (ст. 175 УК РСФСР). Это же относится ко всем остальным смежным нормам (и применительно к лишению жизни, и применительно к хищениям и т. д.).

Столь же надуманна и приведенная выше квалификация по делу Березанских и Снегирева. Дело в том, что законодатель определенную деятельность определенных должностных лиц (должностных лиц органов правосудия) выделил в самостоятельную главу 31 УК, тем самым сказав, что таковая деятельность отсутствует в главе 30 УК. Думается, ни у кого не должно возникать сомнения по поводу того, по какой статье квалифицировать привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности – по ст. 299 или 286 УК; незаконное освобождение от уголовной ответственности – по ст. 300 или 286 УК и т. д. В приведенном примере возникла не проблема конкуренции норм, а проблема идеальной совокупности, которая опирается на ненадлежащее законодательное решение: выведя принуждение к даче показаний, соединенное с насилием, издевательством или пытками, за пределы превышения должностных полномочий с применением насилия (ч. 3 ст. 286 УК), законодатель создал более мягкую санкцию, что, естественно, смутило суд первой инстанции, который и создал идеальную совокупность, которая вовсе не противоречит ни закону (ч. 2 ст. 17 УК), ни теории уголовного права, ни судебной практике. Явление совершенно не новое в уголовном праве и широко распространенное в прежние времена, например, при квалификации хулиганства с причинением телесных повреждений, когда причинение тяжких телесных повреждений не охватывалось санкцией за хулиганство и, естественно, возникала квалификация по идеальной совокупности преступлений (ст. 108 и 206 УК 1960 г.). Изменение закона путем введения в ст. 111 УК (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью) хулиганских побуждений и соответствующая регламентация хулиганства (ст. 213 УК) сегодня сняли проблему идеальной совокупности применительно к данной ситуации. Соответственно, должна быть снята проблема идеальной совокупности и по случаям, схожим с анализируемым примером, путем уточнения законодательных положений.

Также неприемлема и попытка найти конкуренцию общей и специальной норм в соотношении «простая – квалифицированная нормы»,[666] где также конкуренции общей и специальной норм нет. Рассмотрим это на примере ст. 158 УК РФ, где ч. 1 предусматривает простую кражу, ч. 2 – кражу по предварительному сговору группой лиц, ч. 3 – кражу с проникновением в жилище, ч. 4 – кражу, совершенную организованной группой. Остановимся на этих квалифицирующих обстоятельствах. Сопоставим ч. 1 и ч. 2 и увидим, что здесь нет соотношения подчинения. Во-первых, ч. 2 включает в себя и признаки ч. 1, она, по существу, представляет собой сумму кражи как таковой и группы лиц с предварительным сговором, и можно, в принципе, представить себе закон, в котором данная норма будет выражена не в виде квалифицированной, а в виде самостоятельной статьи. Не случайно в ч. 2 ст. 158 УК сказано о краже, совершенной по предварительному сговору группой лиц. Во-вторых, при квалификации по ч. 2 не следует забывать о том, что она не в полном объеме повторяет признаки ч. 1, а лишь существенные признаки кражи; за пределами ч. 2 остаются групповое соучастие без предварительного сговора и элементарное соучастие, ведь они в реальной жизни имеются и им где-то нужно определить место, в действующем законе они и относятся к ч. 1, но не входят в ч. 2 в качестве признаков кражи. В-третьих, ч. 1 и ч. 2 соотносятся между собой как две особенности, различающиеся между собой характером групповых объединений: в ч. 1 – элементарное соучастие и групповое соучастие без предварительного сговора, в ч. 2 – групповое соучастие с предварительным сговором. Таким образом, кража, присутствующая в ч. 2 ст. 158 УК, не может конкурировать с кражей, отраженной в ч. 1 ст. 158 УК, поскольку и та, и другая – кражи в полном объеме их признаков, кражи как таковые; они есть и там, и здесь. Не может конкурировать группа лиц с предварительным сговором (ч. 2 ст. 158 УК) с элементарным соучастием и группой лиц без предварительного сговора, отраженными как возможности в ч. 1 ст. 158 УК, поскольку они являются обособленными категориями, со своими понятиями и признаками. Так что с чем здесь конкурирует? На самом деле, при сопоставлении этих двух частей ст. 158 УК никакой конкуренции не возникает и возникнуть не может.

То же самое мы можем отметить и при сопоставлении ч. 3 и ч. 1. Эти нормы также соотносятся как две особенности, различающиеся между собой по способу совершения преступления: в ч. 1 – кража путем свободного доступа, в ч. 3 – только с проникновением в жилище. Опять мы видим, что какой-то частью данные нормы не совпадают, и между ними соотношение не подчинения, а пересечения, при котором общим сегментом для них опять-таки является кража со всеми ее признаками.

Вполне вписываются в эту схему и соотношения ч. 4 и ч. 1, поскольку ч. 4 включает в себя кражи, свойственные ч. 1, и здесь мы имеем дело с двумя особенностями в плане соучастия (с одной стороны – организованная группа, а с другой – группа лиц без предварительного сговора или элементарное соучастие), но не с общей и специальной нормами, и тем более – с их конкуренцией. И данные нормы соотносятся между собой не в порядке подчинения, а в порядке пересечения двух самостоятельных понятий, общим сегментом которых является кража.

С изложенных позиций несколько некорректно выглядит и предложенное В. Н. Кудрявцевым правило: «всякий квалифицированный вид состава имеет «приоритет» перед основным видом».[667] Автор сам понимает, что никакого приоритета квалификационной нормы перед простой нет, это условность, миф, именно поэтому он берет данный термин в кавычки. Весь «приоритет» квалифицированной нормы заключается в том, что она содержит признак, которого нет в простой норме. Об этом пишет и сам автор: «…При наличии признаков ч. 2 должна применяться она, а не ч. 1…».[668] Так это же естественно, аксиоматично, что применяется при квалификации та норма, которая содержит признаки содеянного, а не та, которая их не содержит. Ничего неординарного в этом нет. И никакой конкуренции общей и специальной норм здесь тоже нет. Разумеется, можно и нужно говорить об общем, но не с точки зрения конкуренции, а с философских позиций единства общего, единичного и особенного;[669] именно единства, а не конкуренции.

По существу, выделяя два указанных правила, В. Н. Кудрявцев имеет в виду одно общее правило квалификации: при квалификации применяется норма уголовного права, которая содержит специфические признаки, отсутствующие в других нормах права и имеющиеся в конкретно содеянном. Данное правило распространяется почти на все уголовно-правовые случаи, по крайней мере – на все, изложенные выше.

Естественно, в уголовном законе есть общие нормы. Однако все специалисты, поддерживающие понятие о конкуренции общей и специальной норм, допускают две ошибки. Во-первых, к общим нормам относятся не те нормы, типа предусмотренных ст. 285, ч. 1 ст. 105 УК РФ, а в первую очередь нормы Общей части, распространяемые на каждую норму Особенной части (вина – ст. 24–27 УК, соучастие – ст. 32 УК, неоконченная преступная деятельность – ст. 29–31 УК и т. д.). Правда, и данный подход подвергается критике: «Можем ли мы, допустим, сказать, что нормы Общей части УК являются общими для норм Особенной части? По-видимому, нет, хотя бы потому, что содержание уголовно-правовой нормы, предусматривающей конкретный состав преступления, одновременно формируется из признаков, закрепленных в статьях Общей и Особенной частей уголовного закона… Связь между ними (т. е. связь между нормами Общей и Особенной частей УК) не связь общего, особенного и отдельного, а одного общего понятия (норма Общей части) с другим общим понятием (норма Особенной части), совокупность которых дает нам содержание и объем третьего общего понятия – понятия применяемой уголовно-правовой нормы, предусматривающей конкретный состав преступления».[670] Думается, недопустима даже мысль в этом направлении. Дело в том, что под общим понимается тот феномен, который определяет сходство признаков вещей, единство единичного, особенного и общего. Общее – это то, что присутствует и в единичном, и в особенном. Применительно к уголовному закону сказанное означает, что норма Особенной части не может выступать как нечто общее, поскольку в ней, как правило, недостает именно общего, недостает того, что изложено в Общей части УК. Однако это должно обязательно в ней находиться. Именно поэтому нормы Особенной части станут единством единичного, особенного и общего только тогда, когда мы скажем, что преступления, предусмотренные Особенной частью УК, являются умышленными (ст. 24, 25 УК) или неосторожными (ст. 24, 26 УК), оконченными (ст. 29 УК) или неоконченными (ст. 29–31 УК) и т. д. вне зависимости от того, отражены или не отражены данные признаки в нормах Особенной части. Отражение в Особенной части этих общих признаков не создает исключения из правила, а лишь усиливает его, подтверждая наличие общего. Иногда такого рода общего характера нормы законодатель создает в Особенной части; они, в свою очередь, могут быть распространены на несколько норм Особенной части. Например, бандитизм (ст. 209 УК) как создание условий для совершения преступлений представляет собой симбиоз разновидностей группового преступления (устойчивой организованной группы, преступного сообщества), множественности преступлений и вооруженности, которые распространяются и на кражу, и на грабеж, и на убийство, и на изнасилование и т. д., т. е. для определенной группы норм Особенной части бандитизм носит общий характер. Этого можно было бы избежать, включив бандитизм в качестве квалифицирующего признака в соответствующие нормы, тем более, что преступное сообщество в качестве квалифицирующего признака не представлено в Особенной части и это создает некоторые проблемы.[671] Но законодатель по этому пути не идет, а создает общую норму, что в целом не решает указанных проблем. К подобным общим нормам относятся ст. 210, 222, 228 и ряд других, признающих самостоятельным способ совершения преступления, характер создания условий для исполнения преступления и т. д.

Во-вторых, применение указанных общих норм вовсе не создает конкуренции и не исключает применения и соответствующих, связанных с ними, других норм. По крайней мере, в таких ситуациях практика и теория уголовного права исходят либо из идеальной, либо из реальной совокупности (например, бандитизм не охватывает собой иные совершенные преступления – кражи, грабежи и т. д., что явно оправданно с позиций оконченного бандитизма). Отсюда видно, что применяются, как правило, обе (и общая, и «специальная») нормы, а не только «специальная».

Представляется надуманной и конкуренция части и целого. В. Н. Кудрявцев приводит пример с п. «в» ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 108 УК РСФСР как конкуренции части и целого, поскольку указанный разбой включает в себя и тяжкие телесные повреждения как свою часть.[672] На этой основе он предлагает правило: при квалификации «применяется та норма, которая охватывает с наибольшей полнотой все фактические признаки совершенного деяния».[673] Но ведь если какая-то норма включает в себя признаки другой нормы, то вообще исчезает проблема их соотношения; данной проблемы просто нет, поскольку в законе соединены две нормы в одну. Отсюда и изложенное правило в сущности своей повторяет предложенное нами выше общее правило квалификации: коль скоро применяется норма, охватывающая с наибольшей полнотой все признаки содеянного, это означает, что применяется норма, в которой отражены специфические признаки, отсутствующие в других нормах (в ст. 108 УК РСФСР не было нападения с целью завладения имуществом гражданина, но зато этот специальный признак имелся в ст. 146 УК РСФСР, и потому применялась последняя).

На наш взгляд, главная проблема здесь заключается не в конкуренции, а в точном представлении о специфике диспозиции. 1. Если диспозиция простая, то исследователь на последнем этапе обращается к совокупности элементов конкретного деяния и совокупности элементов диспозиции, сопоставляя их. 2. Если диспозиция сложная, то необходимо определить вид сложной диспозиции. При наличии составной диспозиции определяется круг смежных видов преступлений, выделяются из них соотносимые с составной диспозицией, устанавливается степень охвата составной диспозицией соотносимых ей диспозиций; последнее действие уже мало зависит от отождествления деяния с диспозицией, поскольку здесь возникают вопросы соотношения санкций и применения идеальной совокупности, что пока в наши планы не входит. При альтернативной диспозиции определяется круг отраженных в диспозиции действий, который охватывает реально совершенное деяние: например, ст. 222 УК предусматривает приобретение, передачу, сбыт, хранение, перевозку или ношение оружия; в конкретном деянии может иметься каждое из этих действий в отдельности (либо приобретение, либо передача, либо сбыт и т. д.) или же определенная совокупность этих действий (приобретение с передачей, приобретение со сбытом, приобретение с хранением и ношением и т. д.). В данной ситуации очень важно установить точное тождество деяния и частей диспозиции.

Думается в связи со сказанным, не случайно Б. А. Куринов, зная о выделении в теории данной разновидности конкуренции, без каких-либо обоснований не принимает ее и не анализирует.[674] При установлении подобных указанным В. Н. Кудрявцевым норм иногда возникают проблемы квалификации, но они опять-таки связаны с проблемами совокупности, которые будут исследованы ниже.

Не готов согласиться автор и с наличием темпоральной или пространственной конкуренцией.[675] Посмотрим на темпоральную «конкуренцию». Л. В. Иногамова-Хегай связывает ее с применением закона: либо времени совершения преступления, либо наиболее мягкого закона. Автор не заметила, что здесь нет и не может быть соперничества, поскольку речь идет о жестких, установленных законом правилах применения закона. Если изменений в законе нет, то действует закон времени совершения преступления (ч. 1 ст. 9 УК). Если изменения в законе существуют и носят соответствующий характер, то применяется более мягкий закон (ст. 10 УК). Применяется тот или иной закон в зависимости от отсутствия или наличия изменений в уголовном законе. Однако это не создает конкуренции, так как в конкретном уголовном деле не может присутствовать и то, и другое условие; всегда присутствует лишь одно из условий. И поэтому правоприменитель при квалификации не мечется между указанными двумя условиями и, соответственно, между двумя законодательными правилами, а применяет сразу одно из правил, установленных законом. Разумеется, могут сказать, что до установления отсутствия или наличия указанных условий конкуренция законов существовала. На самом деле – это не так. Если правоприменитель не знал о соответствующих изменениях в уголовном законе, то он применяет закон времени совершения преступления. Если он знал об изменениях в законе, то в зависимости от характера этих изменений применяет либо закон времени совершения преступления (новый закон не является более мягким, чем старый), либо новый закон, который является более мягким. Все условия жестко оговорены в законе, и никакой конкуренции законов не существует. По сути, мы здесь столкнулись с этапом применения права, который предшествует даже этапу установления фактических данных, поскольку выбор применяемого закона ни в какой степени не зависит от фактически содеянного и не связано с ним.

То же самое происходит и при пространственной «конкуренции», которая также никакого значения для квалификации не имеет и которая также, в целом, конкуренцией не является, поскольку по общему правилу применяется уголовный закон Российской Федерации и на территории России у него нет соперников. Возникает несколько исключений из этого правила: когда в нейтральном море может действовать и международный закон, и закон России (исключительная экономическая зона, континентальный шельф) и когда уголовный закон РФ несовершенен и вступает в противоречие с международным правом, в том числе уголовным. В этих случаях существует конкуренция международного и российского уголовного законодательства. Но и эта конкуренция никакого отношения к квалификации не имеет, поскольку речь идет только об этапах правоприменения, предшествующих даже этапу установления фактических обстоятельств дела.

Указанное выше общее правило квалификации вовсе не конкретизирует последний этап квалификации, не позволяет точно и однозначно определиться с квалификацией. И не случайно в развитие теории квалификации предложено использовать алгоритм квалификации, специфическую схему опознания образов, ввести ее в память машины и всю черновую работу передать компьютеру.[676] Создание алгоритмов в праве – достаточно старый прием. Еще в 1916 г. Н. Д. Оранжиреев создал математическую модель преступления и наказания в их сопоставительном варианте.[677] Нас интересует на данный момент модель только преступления. Прежде всего автор создает общую модель математических эквивалентов преступления и коэффициентов участия в нем; при этом он ранжирует виды преступления от наиболее тяжких (убийство) до наименее тяжких, придает им математический эквивалент L (от 1200 и ниже), выделяет коэффициенты участия для мужчин S (1) и женщин S (0,95), дифференцирует коэффициенты соучастия и укрывательства Y от главных соучастников до укрывателей, постепенно уменьшая его (от 1 до 0,7).[678] Далее он определил меру вменяемого преступления: коэффициент сознания αn (при сознании до суда – 0,8; при сознании до объявления приговора – 0,9; при запирательстве – 1); коэффициент рецидива (βn (при первом преступлении – 1; при втором – 1,5; рецидиве или хулиганстве – 2,5); коэффициент природы преступления γn (ослабленное – 0,8; обычное – 1; особо зверское или отвратительное – 2); коэффициент уличенности εn (при захвате с поличным – 1; на достоверных косвенных уликах – 0,95), представляя, в конечном счете, формулу меры вменяемого преступления – N = αn. βn. γn. εn. n = R n. Далее по этой же схеме он выделяет коэффициент личности подсудимого (коэффициент возраста, коэффициент наследственности, коэффициент дегенерации, коэффициент развития); коэффициенты индивидуальной обстановки преступления (коэффициент сознательности действий и коэффициент преднамеренности), коэффициент обстановки преступления (коэффициент степени случайности и коэффициент соотношения с предметом), коэффициенты причин, поводов и целей преступления; коэффициент вины пострадавшего.[679]

Сегодняшний исследователь может упрекнуть автора в несовершенстве позиции, однако мы должны помнить, что работа написана 90 лет тому назад, автор писал ее для сопоставления с наказанием, работа написана инженером, а не юристом. И, тем не менее, сама идея проста, доходчива и понятна. Однако именно юристами она была подвергнута критике изначально. Так, И. Аносов резко критикует Н. Д. Оранжиреева, аргументируя это тем, что в свое время провалилась идея формальной системы доказательств, что невозможно формализовать отдельные элементы или признаки, что Томсен более десяти лет собирал отдельные мотивы преступлений и, в конце концов, должен был признать невозможность исчерпывающего их перечня и что не дело юридически неграмотным лицам вторгаться в дела специалистов.[680] Не будем вторгаться в уголовно-процессуальную проблему формальной системы доказательств. Относительно невозможности четкого деления тех или иных понятий не готовы согласиться с критикой Н. Д. Оранжиреева, поскольку точно знаем, что многие уголовно-правовые категории можно жестко делить на элементы, мало того, классифицировать (обнаружили труп со стреляной раной головы без опыления раны пороховыми газами, что исключает самострел – лишение жизни как действие – выстрел, как последствие – лишение жизни при безразличном способе убийства; мало того, все убийства бывают только оконченными или неоконченными; неоконченные убийства бывают только в виде приготовления, покушения или добровольного отказа и т. д., как видим, ничего сложного и невозможного в делении понятия нет). Не знаем, чем занимался Томсен 10 лет, но если бы он жестко классифицировал мотивы, объединяя синонимичные, избегая неверных мотивов, жестко отличая мотивы от интересов, потребностей и целей, жестко разграничивая первичные и вторичные мотивационные сферы, то пришел бы максимум к десяти-двадцати мотивам, имеющим чисто криминальное значение (корысть, месть, ревность, хулиганские побуждения, сострадание, эгоцентризм – стремление к превосходству, чувство товарищества, ущемленность самосознания, самозащита и немногие другие). И даже эти немногочисленные мотивы мы можем классифицировать по различным основаниям. Например, в зависимости от возможного влияния окружающих на только личностные виновного (эгоцентризм, хулиганские побуждения, ущемленность самосознания и др.), связанные с реальным или надуманным влиянием жертвы (месть, ревность, сострадание, самозащита и др.) и связанные с иными окружающими виновного лицами (чувство товарищества и др.) или в зависимости от криминальной значимости мотивов на отягчающие или смягчающие и т. д., т. е. мы можем выделить укрупненные классы мотивов с достаточно точной их значимостью. Что же касается последнего замечания И. Аносова, то здесь прослеживается определенная его беспомощность: если специалисты не занимаются острейшими проблемами права, то кто-то должен их подтолкнуть в этом направлении; и в этом плане вклад Н. Д. Оранжиреева бесценен. Мало того, право – это не собственность специалистов, потому что оно касается всего общества; именно общество страдает от недостатков права и должно стремиться к их ликвидации. И очень хорошо, что в России уже начала XX в. появились представители общества – неспециалисты в области права, не готовые безмолвно подставлять шею под негодное право и закон, в частности, но зато готовые всемерно содействовать ликвидации недостатков. Сам же И. Аносов пишет: «Получается, таким образом, точная, беспристрастная и единообразная мера; суд становится свободен от упреков в колебании и непостоянстве; вместе с тем отправление судебной функции отделяется от схоластических приемов, которыми оно пользуется поныне, и становится на уровень достигнутого веком прогресса. Все это заманчиво».[681] Если бы не разрушение традиций свободного и не ограниченного ничем убеждения суда, который, правда, иногда калечит жизни людей своими необоснованными решениями, но это не страшно. Лес рубят…

Только через 60 лет наука уголовного права России вернулась к вопросам формализации положений уголовного права. Изначально все специалисты, положительно относящиеся к формализации уголовного права, разделились на две группы: одни из них (Д. О. Хан-Магомедов, А. С. Шляпочников, Л. Савюк[682] и др.) в основном исходили из формализации назначения наказания и занимались общественной опасностью преступлений лишь постольку, поскольку именно с нею было связано назначение наказания; другие пытались разрабатывать алгоритм оценки преступления применительно к квалификации преступлений (В. Н. Кудрявцев, Е. В. Благов и др.).[683] При этом вторые либо говорят просто о структуре состава преступления как алгоритме (Е. В. Благов), либо дополняют свою первую позицию новым материалом, уже максимально приближенным к математической логике (В. Н. Кудрявцев).[684]

Наиболее полно применил алгоритм В. Л. Чубарев, который в балльной системе оценил и общественную опасность преступления, и назначение наказания, что позволило ему однозначно по одной схеме сопоставить преступление с наказанием. Для измерения общественной опасности преступления автор исследует 12 признаков личности и 15 признаков деяния, дополнительно дифференцируя каждый из них, расположив их в одной последовательности и создав в целом континуум из 201 признака.[685] Очень похоже на то, что на сегодня данная позиция наиболее полно и достаточно верно отражает общественную опасность преступления. Существует лишь два сомнения по этому предложению. Первое: автор в качестве модели общественной опасности преступления предлагает использовать треугольник, катеты которого образуют характеристики личности и характеристики деяния, а гипотенуза ограничивает площадь между данными значениями. Однако в острых вершинах треугольника будут сведены на нет либо характеристики личности, либо характеристики деяния, отсюда соотношение деяния и личности будет недостаточно полным. Если уж автор предложил эту схему, то проще было взять оси координат, на одной оси (абсцисс) расположив характеристики личности, а на второй (ординат) – характеристики деяния. Соответственно, объем общественной опасности будет определять прямоугольник, в котором не будут ущемлены ни значения характеристик личности, ни значения характеристик деяния. Второе: использование автором балльной системы, недостатком которой является ее условность (у каждого автора своя система оценки в баллах), что приведет к трудностям создания единой концепции.

В последнее время появились противники столь глубокой формализации квалификации, завязанной на математике. Так, по мнению И. В. Андреева, «любой алгоритм представляет набор некоторых правил, позволяющих решать любую из задач определенного типа… Применительно к квалификации преступлений правила могут быть сформулированы "в общем виде", а не строго математическом, ввиду большого разнообразия оцениваемых ситуаций».[686] Думается, автор не прав. Во-первых, большое разнообразие ситуаций надумано им, поскольку орган правоприменения имеет дело всегда с конкретным фактом действительности, который сразу по родовому объекту второго уровня выводит исследователя на довольно узкий круг элементов преступления. Во-вторых, что еще, если не математика, способно точно, ясно и недвусмысленно обобщить массы показателей? Отсюда и предлагаемый автором алгоритм[687] нас не удовлетворяет по нескольким причинам: 1) автор говорит о всей массе полученной информации, тогда как квалификация осуществляется постепенно от элемента к элементу, с установлением недостающих элементов и поиском их реального наличия или отсутствия; 2) в качестве третьей операции автор предлагает перевод элементов с естественного языка на язык уголовного закона, тогда как ничего переводить не нужно, поскольку такой перевод собственно и означает квалификацию; необходимо просто сопоставить реальные факты с уголовным законом, его элементами; возникающий при этом дисбаланс между естественным и правовым языком погашается толкованием; 3) в самом сложном вопросе квалификации – отождествлении деяния с диспозицией автор оказался совершенно беспомощным, ему не удалось применить алгоритм именно в этой части; 4) алгоритм оказался внутренне замкнутым (только на преступлении), тогда как необходим такой алгоритм, который бы позволил жестко и однозначно связать преступление с назначением наказания, т. е. носил бы всеобщий характер.

При создании алгоритма квалификации возникает несколько проблем. Одна из них заключается в определении того, алгоритм чего мы устанавливаем. Как известно, квалификация заключается в установлении тождества конкретного деяния модели преступления, отраженной в диспозиции нормы. Соответственно, мы создаем алгоритм модели вида преступления, отраженного в Особенной части. Вид преступления несет в себе частично элементы преступления вообще, отсюда необходимо вначале представить формализованную схему структуры преступления вообще, матрицу преступления. Из теории уголовного права данная схема отчетливо прослеживается. В этом также нам может помочь предложенное выше деление всех значимых элементов преступления на несколько групп. Но при создании матрицы преступления возникает одна проблема. По общему правилу квалификация представляет собой отождествление деяния с диспозицией закона. И в этом случае матрица преступления составляется довольно просто, путем группировки всех элементов, указанных в законе. Однако данное общее правило в определенных ситуациях начинают корректировать иные элементы, в законе не указанные (например, мнимая оборона), но оказывающие влияние на квалификацию преступления. Именно поэтому в матрицу преступления должны быть введены и элементы, не указанные в законе.

Объективные элементы преступления. 1. Деяние – действие или бездействие; действие как центральная фигура преступления подлежит оценке в какой-то абсолютной величине, все остальные элементы будут выражены в коэффициентах. Итак, оценку действия мы пока оставляем в стороне, оценку же бездействия принимаем за 0,8 (данный коэффициент при отсутствии существенного ранжирования, как и все нижеизложенные, взят «с потолка», но это особой важности не представляет, поскольку он будет одинаковым по всем видам преступлений с его отражением, будет показывать меньшую значимость содеянного и, соответственно, меньшую его общественную опасность). 2. Последствия – множественные (1), одинарные (0,5). 3. Размер физического вреда – смерть (1), тяжкий вред здоровью (1), средней тяжести вред здоровью (1), легкий вред здоровью (1), побои (1) (в данном случае все коэффициенты равны единице только потому, что указанные размеры ущерба создают самостоятельные нормы права, для каждой из которых он является единственно важным). 4. Размер имущественного ущерба как выражения последствия – особо крупный (1), крупный (0,8), значительный (0,6), незначительный (0,4). 5. Иной ущерб – существенный (1), значительный (0,6), незначительный (0,4). 6. Объективная связь между деянием и последствием – причинная (1), обусловливающе-опосредованная (0,6). 7. Способ совершения преступления – общеопасный (1), особо жестокий (0,9), ограниченно опасный (0,8). 8. Физическое насилие как способ действования – лишение жизни (1), путем причинения тяжкого вреда здоровью (0,9), путем причинения средней тяжести вреда здоровью (0,8), путем жестокого обращения, применения садистских методов или применения пытки (0,7), путем унижения человеческого достоинства или издевательства (0,6), путем причинения легкого вреда здоровью (0,5), без причинения вреда здоровью, путем вымогательства (0,4). 9. Психическое насилие как способ действования – угроза лишения жизни (1), угроза причинения тяжкого вреда здоровью (0,9), угроза причинения иного вреда здоровью (0,7), угроза иного физического вреда (0,4). 10. Угроза причинения иного вреда – связанного с иным насилием над личностью (0,9), связанного с причинением имущественного вреда (0,7). 11. Иные способы – путем поджога (1), с уничтожением или повреждением имущества (0,9), с проникновением в жилище, помещение или хранилище (0,8) (предпринятое Федеральным законом от 08.12.2003 г. деление данного элемента на более опасное – проникновение в жилище, и менее опасное – проникновение в помещение или хранилище – противоречит конституционному положению о равенстве всех форм собственности и потому не может быть признано обоснованным), путем обвинения лица в совершении тяжкого преступления (0,7), путем вымогательства, открытое (0,6), обещание (0,5), вхождение в доверительные отношения (0,4) (в законе выделен обман в качестве способа действия, однако с этим согласиться нельзя, поскольку обманом ничего нельзя добиться, обман свидетельствует лишь о ложности какого-то надлежащего способа: ложности обещания, ложности совета или вхождения в доверительные отношения и т. д.), тайное (0,3). 12. Орудия совершения преступления – с использованием оружия массового уничтожения (1), с использованием взрывчатых либо химических веществ или газов (0,9), с использованием оружия (0,8), с использованием иных предметов в качестве оружия (0,7), с использованием электротока (0,6), с использованием технических средств, предназначенных для негласного получения информации (0,5), с похищением документов (0,4). 13. Средства совершения преступления – с подкупом (1), с недекларированием или недостоверным декларированием (0,7), с использованием поддельных документов либо изъятием, сокрытием или уничтожением документов, удостоверяющих личность (0,6), с использованием самоходного транспортного плавающего либо механического средства или воздушного судна (0,5), с применением шантажа (0,4). 14. Место совершения преступления – зона экологического бедствия или зона чрезвычайной экологической ситуации (1), территория заповедника или заказника (0,9), места нереста или миграционные пути к ним (0,8), континентальный шельф или исключительная экономическая зона (0,7), открытое море или запретная зона (0,6); площади залегания полезных ископаемых (0,5); окружающая среда (0,4), зона отдыха (0,3), иное место (0,2). 15. Время совершения преступления – оставление воинской части или места службы бессрочно (1), свыше одного месяца (0,9), от 10 дней до месяца (0,8), от 2 до 10 дней (0,7). 16. Предмет – повод действования – оружие массового поражения (ст. 355 УК)[688] (1); огнестрельное оружие, комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства (ст. 223 УК), сильно действующие или ядовитые вещества (не наркотики) (ст. 234 УК) (0,9); опасные отходы, радиоактивные, бактериологические, химические вещества и отходы (ст. 247 УК) (0,8), товары и продукция, работа и услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей (ст. 238 УК) (0,7), болезнь, членовредительство (ст. 339 УК) (0,6); деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги имущественного характера (ст. 174, 174^1, 184, 204, 290 УК), банковские билеты ЦБРФ, металлическая монета, государственные или иные ценные бумаги, иностранная валюта или ценные бумаги в иностранной валюте (ст. 186 УК); автомобиль или иное имущество (ст. 175 УК) (0,5); финансовая (материальная) поддержка или пожертвования (ст. 141^1 УК) (0,4), избирательные документы, документы референдума, подписи (подписные листы), избирательные бюллетени, бюллетени для голосования на референдуме (ст. 142 УК), неучтенные бюллетени, неверные сведения об избирателях, списки избирателей, бюллетени, подсчет голосов избирателей, итоги голосования и т. д. (ст. 142^1 УК) (0,3); контрафактная продукция (ч. 2 ст. 146 УК), пробирное клеймо (ст. 181 УК), кредитные либо расчетные карты или иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами (ст. 187 УК), материалы, предметы или зрелищные мероприятия порнографического содержания с участием несовершеннолетних (ст. 242^1 УК), ложные сведения или исправления, искажающие действительное содержание документа (ст. 292 УК), идентификационный номер, номер кузова, шасси, двигателя, транспортное средство с подделанными номерами (ст. 326 УК), официальный документ, государственные награды, штампы, печати, бланки (ст. 327 УК), марки акцизного сбора, специальные марки или знаки соответствия (ст. 327^1 УК), спиртные напитки, одурманивающие вещества (ст. 151 УК) (0,2).

Группа субъективных элементов преступления. 1. Вина – умысел (1), неосторожность (0,6). 2. Виды вины – прямой умысел (1): прямой определенный (1), альтернативный (0,9); косвенный умысел (0,8): косвенный определенный (0,8), неконкретизированный (0,7); легкомыслие (0,6): определенное (0,6), неопределенное (0,5); небрежность (0,4). 3. Две формы вины[689] (0,7). 4. Мотивы преступления: хулиганские побуждения (1), корыстные побуждения (0,9), мотив национальной, расовой или религиозной ненависти или вражды (0,8), кровная месть (0,7), иные низменные побуждения, иная личная заинтересованность (0,2). 5. Цели преступления – промежуточные (1), конечные (0,9). 6. Промежуточные цели – в целях временного позаимствования (без цели хищения) (0,2), 7. Цели конечные: с целью свержения или насильственного изменения конституционного строя (1), с целью совершить или облегчить совершение иного преступления (0,9), с целью скрыть другое преступление (0,8), в целях подрыва экономической безопасности и обороноспособности РФ, в целях понуждения государства, общества, организации, гражданина отказаться от совершения определенных действий или к совершению определенных действий, в целях воспрепятствования правосудию, объективному расследованию дела или законной деятельности определенных лиц, в целях искусственного создания или исключения доказательств (0,7), в целях трансплантации органов или тканей (0,6), в целях эксплуатации (0,5), в целях завладения чужим имуществом (получения кредита, освобождения от налогов, иной имущественной выгоды) (0,4), в целях сбыта (0,3), с целью повлиять на решение избирательной комиссии, с целью прикрыть запрещенную деятельность, с целью придать правомерный вид полученной собственности, в целях оказать влияние на результаты спортивных соревнований или зрелищных конкурсов (0,2), в целях распространения или рекламирования, иные ненадлежащие цели (0,1). 8. Степень деформации психики – сильное душевное волнение (аффект) (1), кумулятивный аффект (0,9), психотравмирующая ситуация (0,8), состояние психического расстройства (0,7).

Как видим, анализ законодательства подтверждает вышеизложенное положение о не очень широком круге мотивов, гораздо шире представлены в законе цели. Правда, применительно к мотивам и целям существует показатель «иные», однако и этот показатель при его дальнейшей конкретизации не придаст ни мотивам, ни целям необъятного характера.

Группа элементов, связанных с характеристикой жертвенной, потерпевшей стороны. 1. Объект преступления[690] – общий (1), родовой 1 уровня (0,9), родовой второго уровня (0,8), видовой (0,7), непосредственный (0,6). 2. Родовой объект первого уровня – А) отношения мира и безопасности человечества (1), Б) отношения личности (0,9), В) отношения экономики (0,8), Г) отношения общественной безопасности и общественного порядка (0,7), Д) отношения государственной власти (0,6), Е) отношения военной службы (0,5). 3. Родовой объект второго уровня (А) – отношения мира и безопасности человечества (1). 4. Родовой объект второго уровня (Б) – отношения жизни и здоровья (1), отношения свободы, чести и достоинства личности (0,9), отношения половой неприкосновенности и половой свободы личности (0,8), отношения конституционных прав и свобод человека и гражданина (0,7), отношения семьи и несовершеннолетних (0,6). 5. Родовой объект второго уровня (В) – отношения собственности (1), отношения экономической деятельности (0,9), отношения интересов службы в коммерческих и иных организациях (0,8). 6. Родовой объект второго уровня (Г) – отношения общественной безопасности (1), отношения здоровья населения и общественной нравственности (0,9), отношения экологии (0,8), отношения безопасности движения и эксплуатации транспорта (0,7), отношения компьютерной информации (0,6). 7. Родовой объект второго уровня (Д) – отношения основ конституционного строя и безопасности государства (1), отношения государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (0,9), отношения правосудия (0,8), отношения порядка управления (0,7). 8. Родовой объект второго уровня (Е) – отношения военной службы (1).

Приводить видовые и непосредственные объекты бессмысленно, поскольку пришлось бы привести все основные и факультативные объекты по всем видам преступлений, отраженным в уголовном законе, тем более что они, как правило, в законе не определены. Главная забота исследователя заключается в установлении родовых объектов первого и второго уровней, чтобы на их основе определиться с границами поиска видовых и непосредственных объектов.

Предметы преступления как вещи материального мира, по поводу которых существуют указанные общественные отношения, гораздо чаще, хотя и не всегда, предусмотрены в уголовном законе. Именно поэтому их установление представляет известную сложность в тех случаях, когда они законом не выделены.

Предмет преступления отражен во многих статьях уголовного кодекса. 1. Наименование потерпевшей стороны (физические лица) – потерпевший, человек, гражданин, военнопленный (1), близкие потерпевшего (0,9), нетрудоспособный родитель, больной (0,8), женщина, имеющая детей определенного возраста (0,7), государственный или общественный деятель, представитель власти; судья, присяжный заседатель, прокурор, следователь, дознаватель, защитник, эксперт, специалист, судебный пристав, судебный исполнитель, сотрудник места лишения свободы или содержания под стражей, их близкие; заведомо невиновный; подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель; член избирательной комиссии, комиссии референдума, военнослужащий, начальник; представитель иностранного государства или сотрудник международной организации (0,6), автор или другой правообладатель, собственник или другой владелец имущества (0,5), журналисты (0,4), избиратель, участник референдума (0,3), осужденный, другие лица (0,2). 2. Наименование потерпевшей стороны (юридические лица и объединения) – государство, организация (1), избирательная комиссия, комиссия референдума (0,9), государственная автоматизированная система Российской Федерации «Выбор» (0,8), религиозные организации (0,7), гражданское население (0,6). 3. Иное наименование предмета потерпевшей стороны – Государственный герб или Государственный флаг РФ; предметы или документы, имеющие особую историческую, научную, художественную или культурную ценность, либо предоставляющие права или освобождающие от обязанностей; штампы, печати; сведения, составляющие государственную тайну; конституционный строй, территориальная целостность; Государственная граница и пограничные знаки; государственные награды; пол, раса, национальность, язык, происхождение, религия; приговор, решение суда или иной судебный акт; боевое дежурство (1), автомобиль или иное транспортное средство, пути сообщения, средства сигнализации или связи, транспортное оборудование, магистральные трубопроводы, маршруты, места посадки, воздушные ворота, высота полета, компьютерная информация, иная информация; идентификационный номер, номер кузова, шасси, двигателя, государственный регистрационный знак (0,9), индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (0,8), драгоценные металлы или драгоценные камни, иностранная валюта (0,7), источники жизнеобеспечения, взрывоопасные объекты или цеха, здания или иные сооружения, места захоронения, надмогильные сооружения, окружающая среда (0,6), налоги или сборы, бюджетные средства, средства государственных внебюджетных фондов (0,5), ядерные материалы, радиоактивные вещества или источники радиоактивного излучения, оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, предметы военной техники (0,4), наркотические средства или психотропные вещества (0,3), имущество, животные, растительный мир, рыбные запасы, лесное или сельское хозяйство, природные свойства воздуха, популяции организмов (0,2). 4. Количественная характеристика потерпевшей стороны – два и более лица (1), массовая гибель животных (0,9). 5. Профессиональная и служебная характеристика потерпевшей стороны – осуществление лицом служебной деятельности или выполнение общественного долга (1). 6. Психофизическое состояние потерпевшей стороны – беременность женщины (1), беспомощное состояние потерпевшего (0,9), отсутствие волеизъявления потерпевшего (0,8). 7. Провоцирующая роль жертвы – систематическое противоправное или аморальное поведение потерпевшего (1), противоправные или аморальные действия потерпевшего (0,9). 8. Зависимое состояние жертвы – похищенное или захваченное в качестве заложника (1), материальная зависимость (0,9), иная зависимость (0,5). 9. Возрастные особенности личности жертвы – малолетство (ребенок, дети) (1), несовершеннолетие (0,9), старость (0,8).

Группа элементов, связанных с характеристикой личности виновного. 1. Должностные или служебные особенности личности виновного – служебное (должностное или иное служебное) положение (1), лицо, занимающее государственную должность РФ, государственную должность субъекта РФ или глава местного самоуправления (0,9), должностное лицо, а равно служащий (руководитель учреждения, организации, предприятия; военный начальник, командир; судья, прокурор, следователь, дознаватель, лицо, участвующее в деле, или его представитель, защитник, свидетель, потерпевший, эксперт, специалист, переводчик; налоговый агент; спортивный судья, тренер, руководитель команды, организатор профессиональных спортивных соревнований, организаторы и члены жюри зрелищных коммерческих конкурсов; частный нотариус или частный аудитор; руководитель или служащий частной охранной или детективной службы) (0,8); служащий или работник, ознакомленный с (имеющий допуск к) государственной, коммерческой, налоговой или банковской тайной(е) (0,7), кандидат, его уполномоченный представитель и уполномоченный представитель по финансовым вопросам, уполномоченный представитель по финансовым вопросам избирательного объединения, избирательного блока, уполномоченный представитель по финансовым вопросам инициативной группы по проведению референдума, иная группа участников референдума; член избирательной комиссии или комиссии референдума, уполномоченный представитель избирательного объединения, блока, группы избирателей и т. д. (0,6); лицо, наделенное правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность (0,5), лицо, ответственное за техническое состояние транспортного средства (0,4), 2. Особенности социально-производственных характеристик личности виновного – наемник (1), не имеющий высшего медицинского образования (0,9), лицо, имеющее возможность и обязанное оказывать помощь, иметь заботу или воспитывать; лицо, осуществляющее охрану; лицо, поставившее в опасное для жизни и здоровья состояние, военнослужащий; лицо, входящее в состав пограничного наряда или исполняющее иные обязанности пограничной службы; лицо, входящее в состав караула; лицо, входящее в состав войскового наряда по охране общественного порядка и обеспечению общественной безопасности; лицо, входящее в состав суточного наряда части или в состав патрульного наряда; лицо из состава команды корабля (0,8), пассажир, пешеход; лицо, на котором лежала обязанность по соблюдению правил; лицо, управляющее механическим транспортным средством (0,7), педагог или иной работник образовательного, воспитательного, лечебного или иного учреждения, обязанный осуществлять надзор за несовершеннолетним (0,6), спортсмен или другой участник спортивных соревнований (0,5), индивидуальный предприниматель (0,4), собственник (0,3), лицо, не имеющее лицензии (0,4), лицо, отбывающее наказание или находящееся в предварительном заключении; лицо, которому разрешен выезд за пределы места лишения свободы либо предоставлена отсрочка исполнения приговора суда или отбывания наказания (0,2). 3. Особенности семейных характеристик личности виновного – мать (1), родитель (0,9), совершеннолетние трудоспособные дети (0,6). 4. Особенности возрастных характеристик личности виновного – лицо, достигшее 18 (1), 16 (0,7), 14 (0,5) лет.

Группа элементов, характеризующих множественность преступлений. 1. Множественность преступлений без предыдущей судимости – повторность-промысел (0,3), повторность-систематичность (0,2), повторность-неоднократность (0,1); совокупность преступлений (1). 2. Множественность с предыдущей пенитенциарной судимостью – рецидив особо опасный (0,4), рецидив опасный (0,3), рецидив простой (0,2); пенитенциарная совокупность судимостей (1). 3. Множественность с предыдущей постпенитенциарной судимостью – рецидив особо опасный (0,4), рецидив опасный (0,3), рецидив простой (0,2); постпенитенциарная совокупность судимостей (1).

Группа элементов, связанных с обстоятельствами, исключающими преступность поведения. 1. Связанные с необходимой обороной – превышение пределов необходимой обороны (0,5), правомерная необходимая оборона (0,1). 2. Связанные с задержанием виновного – превышение мер, необходимых для задержания виновного (0,9), правомерные меры задержания (0,1). 3. Связанные с мнимой обороной – мнимая оборона как умышленное преступление (1), мнимая оборона как неосторожное преступление (0,6), мнимая оборона, приближенная к превышению пределов необходимой обороны (0,3), мнимая оборона, приближенная к необходимой обороне (0,1).

Группа элементов, характеризующих степень завершенности преступления. 1. Общая характеристика степеней завершенности преступления – оконченное преступление (1), неоконченное преступление (0,4). 2. Оконченное преступление – с материальной диспозицией (1), с формальной диспозицией (0,7), с усеченной диспозицией (0,5). 3. Неоконченное преступление – покушение (0,7), приготовление (0,5), добровольный отказ (0,1).

Группа элементов, характеризующих соучастие. 1. Элементарное соучастие – исполнитель (1), организатор (0,9), подстрекатель (0,7), пособник (0,6). 2. Групповое соучастие – преступное сообщество (1), организованная группа (0,9), группа лиц по предварительному сговору (0,8), группа лиц без предварительного сговора (0,7).

Конкретизируя законом установленные группы элементов, мы фактически создали матрицу для сопоставления реально содеянного, которая должна упростить отождествление, мало того, относительно ранжированную матрицу. В этой матрице отсутствуют собственно действия, предусмотренные законом, которые сгруппировать весьма сложно, и видовые и непосредственные объекты, специфика которых не отражена в законе. Соотносимость первых (действий) устанавливается на основе установленного тождества родового объекта второго уровня, которое, кстати, должно вывести нас на видовой и непосредственный объекты, установленные, как правило, теорией уголовного права. Однако все это относится к задачам квалификации единичного преступления.

Раздел II

Квалификация единичных преступлений

Глава 1

Квалификация единичных простых преступлений

Выше мы создали матрицу на основе отраженных в законе элементов. Однако это лишь начало создания алгоритма. Если мы решили отойти от субъективной оценки отождествления и привязать его к жесткому моделированию, то нужно быть последовательным и, соответственно, создавать нечто, приближенное к математической модели квалификации. В этом плане можно было бы взять за основу модель преступления, предложенную Н. Д. Оранжиреевым, однако он создавал свою модель в расчете на назначение наказания вне расчета на квалификацию преступления и без выделения элементов диспозиции норм. Именно поэтому предложенная данным автором модель преступления должна быть подкорректирована в нескольких направлениях.

Во-первых, степень общественной опасности преступления подразделяется на две группы: типовую степень общественной опасности преступления, которую образуют типичные элементы диспозиции нормы, и индивидуальную степень общественной опасности преступления, которую создают элементы, располагающиеся вне диспозиции нормы, но имеющиеся в конкретном деянии, а также индивидуальная выраженность типичных признаков преступления (например, конкретный размер крупного размера хищения).[691] Элементы, образующие типовую степень общественной опасности преступления, как раз и являются значимыми для квалификации преступления, именно их мы выделили в нескольких группах, рассмотренных выше. Индивидуальные элементы либо в квалификации не участвуют вовсе, либо участвуют в квалификации лишь постольку, поскольку они создают типичный элемент диспозиции (индивидуальный размер похищенного составляет крупный размер, предусмотренный законом), но и в данном случае в квалификации участвует типичный (крупный размер), а не индивидуальный элемент; индивидуальный элемент будет полностью учтен при назначении наказания.

Во-вторых, типовая степень общественной опасности должна быть в чем-то измерена. Балльная система измерения нас не удовлетворила в силу своей высокой условности и существенной оторванности от уголовного закона. Соответственно, необходимо предложить какой-то иной меритель типовой степени общественной опасности, непосредственно выводящий нас на уголовный закон, чтобы свести к минимуму условность усмотрения исследователя. В теории уголовного права господствует мнение об измерении опасности преступления через санкцию, что, на наш взгляд, пока является единственно приемлемым вариантом. Однако санкция в целом рассчитана и на типовую, и на индивидуальную степени опасности (именно поэтому создаются альтернативные, относительно определенные и кумулятивные-суммирующие санкции). Для нас же важно найти меритель, который оценивал бы только типовую степень общественной опасности, т. е. выводил бы нас на типичные признаки диспозиции, оставляя в стороне оценку индивидуальных особенностей преступления.

В-третьих, по нашему мнению, в качестве меры оценки типовой степени общественной опасности (типичных элементов диспозиции) следует взять медиану санкции.[692] Медиана санкции в неальтернативных санкциях определяется весьма просто:

М = (Мин. + Макс.): 2

(при лишении свободы от трех до шести лет медиана будет равна четырем годам шести месяцам), где М – медиана неальтернативной санкции, Мин. – низший размер вида наказания, Макс. – высший размер вида наказания. Медиана санкции в равной мере отстоит от минимума и максимума санкции.

Гораздо сложнее определить тяжесть санкции в альтернативных санкциях:

МСА = M_1 – М_2 —…МН,

где МСА – медиана альтернативной санкции; М_1, М_2, МН – медианы видов наказания, входящих в санкцию. При этом мы должны понимать, что в альтернативных санкциях мы сталкиваемся с различными по социальной значимости видами наказания и отсюда прямой расчет медианы в годах и месяцах будет неверным (один год лишения свободы и один год исправительных работ – дистанции огромного размера). Мало того, виды наказания выражены не только в тех или иных сроках, но и в денежном выражении, а исправительные работы – и в том, и в другом. Соответственно, необходимо привести условно к какому-то одному виду наказания. Однако эта условная единица взята не с «потолка», а рассчитана на основе санкций закона.[693] Отсюда предложено привести тяжесть видов наказания к условным исправительным работам (УИР), определяющим и срок, и денежное выражение вида наказания; при этом для совмещения денежного выражения и срока исправительных работ они были приведены к одному коэффициенту и был рассчитан «вес» одного месяца исправительных работ, который оказался равным 2,1 месяца УИР. Таким образом, медиана исправительных работ в сроках УИР может быть свободно рассчитана (12 месяцев исправительных работ равны 25,2 месяца УИР). В результате был рассчитан коэффициент соотносимости иных видов наказания с тяжестью исправительных работ: смертная казнь и пожизненное лишение свободы – 191 УИР, лишение свободы – 3,7 УИР, арест – 2 УИР, ограничение свободы – 1,2 УИР, обязательные работы – 0,9 УИР, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – 0,7 УИР, штраф – 0,5 УИР.[694] На данные коэффициенты при расчете тяжести альтернативной санкции должны быть увеличены медианы соответствующих видов наказания в ней (медиана лишения свободы должна быть увеличена в 3,7 раза, медиана ареста – в 2 раза и т. д.). Естественно, приведенная выше формула исчисления тяжести альтернативной санкции должна исчисляться в УИР, это касается всех медиан всех видов наказания, приведенных в санкции.

Тяжесть альтернативной суммирующей вычисляется по формуле:

ТАк = (М_1—М2–…МН) + (ТД1+ТД2):1,4,

где ТАк – тяжесть (средняя медиана) альтернативной кумулятивной (суммирующей) санкции, М_1, М_1, МН – медианы видов наказания, составляющих альтернативную санкцию; ТД1, ТД2 – тяжесть дополнительных видов наказания, входящих в кумулятивную санкцию; 1,4 – коэффициент факультативности дополнительных наказаний; если факультативных наказаний в санкции нет, то этот коэффициент отсутствует.

В-четвертых, выше уже предложены формулы установления тяжести санкций, т. е. оценка типовой степени опасности вида преступления. Таким образом, мы получили известную сторону уравнения по данной оценке (ТС – тяжесть санкции). Вторая сторона уравнения в целом также известна, поскольку известны коэффициенты всех показателей, принимавших участие в данном уравнении.

Неизвестным остается главный элемент – оценка деяния, т. е. тот реальный количественный показатель, который и будет в дальнейшем дифференцироваться в зависимости от остальных коэффициентов, создавая общественную опасность преступления в целом. Поэтому главной задачей остается его оценка. Разумеется, весьма сложно создать ранжированную систему всех деяний, отраженных в уголовном законе, мало того, даже при реализации подобного она будет носить умозрительный характер из-за неопределенности оценки деяния как более или менее общественно опасного, которого мы всячески стараемся избежать. Кроме того, возникает необходимость тесной привязки деяния к объектам, которые в целом в уголовном законе ранжированы, и к бездействию, которое иногда заложено в диспозиции нормы. Именно поэтому первая часть модели преступления может выглядеть следующим образом:

ОД × (З ОР1 × З ОР2 × ЗПРВ) × ОБД,

где общественная опасность деяния умножается на коэффициенты социальной значимости родовых объектов и первого, и второго уровней, на коэффициент значимости предмета вида преступления и на коэффициент бездействия при его наличии. В данной формуле имеется две системы показателей: О – степень опасности и З – социальная значимость явления, они введены потому, что мы не можем говорить об опасности объекта и предмета преступления, а можем судить только о их социальной значимости, поскольку они являются жертвенной стороной преступления. Такой же признак социальной значимости появляется и при некоторых характеристиках потерпевшего (например, беспомощное его состояние). Остальные признаки вполне охватываются степенью опасности, а не социальной значимости; даже те из них, которые характеризуются либо отсутствием общественной опасности (например, необходимая оборона), либо ее наличием (например, превышение пределов необходимой обороны). При этом оценку деяния можно было бы вычислить путем деления тяжести санкции (общей оценки вида преступления) на значимость родовых объектов, однако в таком расчете оказались бы незначимыми остальные объективные и субъективные элементы преступления, а равно и обязательные элементы из других групп, указанных выше (очевидно, например, что опасность вида преступления не может быть оценена без дифференциации вины). Отсюда следует, что в формулу опасности преступления необходимо ввести все указанные выше элементы, определенным образом сгруппированные, и на всю эту совокупность элементов разделить тяжесть санкции.

Соответственно, формула приобретает следующий вид:

ТС = ОД × [(ЗОР1 × ЗОР2 × ЗПРВ) × ОБД] + [ОП + ООС + ОСМОС. + ОПР.] + [ОВ + ОМ + ОЦ] + ОЛВ + ОЛП + ОЗП + ОС + ООИП,

где в обобщенной форме представлены все те группы элементов, которые выше уже были изложены: значимость объекта и других элементов жертвенной стороны, объективные элементы, субъективные элементы, личность виновного, степень завершенности преступления, влияние соучастия и обстоятельств, исключающих преступность.

Здесь возникает первая проблема. Дело в том, что в матрице элементов мы дифференцировали те или иные элементы по их значимости, придавая соответствующий коэффициент. Однако в той или иной диспозиции они не могут быть дифференцированы, поскольку в основе своей диспозиция рассчитана только на одну значимость элемента (например, либо общий субъект, либо должностное лицо). Для каждой конкретной диспозиции каждый из этих элементов равнозначен, так как санкция рассчитана именно на данный элемент, а не на другой. И вроде бы в этом плане все элементы диспозиции равнозначны. Некоторые авторы могут возразить, что все-таки деяние причиняет вред и в этом плане оно становится первоосновой преступного поведения. В определенной части они будут правы – на фоне деяния и последствия остальные элементы объективной стороны являются вспомогательными (факультативными, как говорится в теории уголовного права), это касается и способа совершения деяния с его орудиями и средствами, и места совершения деяния, и времени совершения деяния. Тем не менее существуют в диспозиции элементы, которые не менее, а может быть, и более значимы, нежели деяние. Речь идет о субъективных элементах, которые предшествуют деянию и вызывают его к жизни – это вина, мотив. Побуждающий характер мотива позволяет отметить, что без него преступление с прямым умыслом невозможно, без побуждения деяние даже не возникнет. То же самое мы можем сказать о желании как элементе вины, без которого не сможет возникнуть соответствующее побуждение. Означает ли это, что все оценки элементов диспозиции мы должны разделить на две группы – обязательных и факультативных элементов, с соответствующей дифференциацией их значения (например, обязательные – 1, факультативные – 0,8)? Скорее всего, нет. Рассмотрим это на примере убийства в состоянии аффекта (ст. 107 УК), где, несмотря на опасность деяния (убийство), основополагающим элементом диспозиции выступает психическое состояние виновного (состояние аффекта), именно в расчете на него строится санкция нормы. Сказанное еще раз уже на другой основе подтверждает ранее сделанный автором вывод о том, что деление элементов на обязательные и факультативные фиктивно.[695] Гораздо логичнее выделять системообразующие и обычные элементы в соответствии с направлением расчета тяжести санкции. Системообразующими могут быть различные элементы диспозиции. Применительно к нашему примеру в качестве таковых выступают провоцирующая роль потерпевшего, совершающего определенные действия, и деформированная психика виновного, находившегося в состоянии аффекта. Системообразующие элементы признаем равными по значению. Остальные элементы диспозиции мы признаем обычными и также уравняем их между собой по значению.

Но что отнести к обычным? В нашем примере первый системообразующий элемент (провоцирующая роль потерпевшего) оказывает влияние на мотив преступления, превращая его в определенной степени в социально оправданный мотив; в то же время он действует через второй системообразующий элемент – деформированное сознание, которое, соответственно, деформирует вину и цель. Разумеется, такая деформация сознания и субъективных элементов не может не сказаться и на объективных элементах (беспорядочности поведения, случайности применяемого способа и т. д.), тем не менее, мы можем сказать, что данные изменения несущественны, что убийство остается убийством, что примененное при убийстве шило остается шилом. Из сказанного можем сделать вывод: к системообразующим элементам в приведенном случае относятся, кроме предусмотренных законом провоцирующей роли потерпевшего и деформированного сознания виновного (аффект), еще и все субъективные элементы диспозиции. Соответственно, к обычным относятся только объективные элементы диспозиции. Но, повторяем, это лишь применительно к анализируемому виду преступления. В других видах преступления возникают другие системообразующие элементы (у каждого вида преступления свои).

Осталось уточнить, какой коэффициент придать отдельно системообразующим и обычным. Следуя нашему правилу, признаем наиболее значимые элементы за 1, т. е. системообразующие элементы оценить в коэффициенте 1. Обычные элементы в зависимости от диспозиции будут носить различный коэффициент. В указанном нами примере (ст. 107 УК) коэффициент убийства и иных обычных элементов будет равен 0,24 (производное от деления медианы, выраженной в УИР, санкции ч. 1 ст. 105 УК на среднюю медиану (тяжесть), выраженную в УИР, санкции ч. 1 ст. 107 УК, приведенное к 1).

Приведем еще один пример, сопоставимый с первым, и проанализируем с указанных позиций убийство при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК). Если здесь мы коэффициент системообразующих признаков (действие в ситуации необходимой обороны и превышение ее пределов) признаем за 1, то приведенный по вышеизложенному правилу коэффициент обычных признаков будет равен 0,16, т. е. применительно к данному виду убийства оценка самого деяния-убийства еще ниже, чем в ч. 1 ст. 107 УК. Отсюда еще один вывод: признавать основой квалификации только деяние и на нем базировать оценки остальных элементов диспозиции будет не совсем точным, поскольку не всегда деяние выступает в качестве системообразующего элемента.

Отсюда все элементы диспозиции мы можем представить как сумму системообразующих и обычных элементов. При этом сумму системообразующих элементов составит сумма коэффициентов, равных 1, а сумму обычных элементов – сумма вычисленных по приведенным правилам иных коэффициентов. Вся сумма системообразующих и обычных элементов будет равна тяжести (медиане) санкции, и простейшее деление на эту сумму медианы санкции поможет нам определиться с «весом» коэффициента «1» и иных коэффициентов, т. е. с «весом» каждого системообразующего или обычного элемента в УИР, что может помочь не только при квалификации преступления, но и затем при назначении наказания. Собственно, именно для этого мы и создали выше ранжированную систему элементов по нескольким группам – для будущей оценки индивидуальных особенностей. Ведь, в конечном счете, мы должны понимать, что квалификация преступления как поиск соответствующей диспозиции и фиксирование результатов этого поиска должна привести нас к типовой степени опасности и соответствующему типовому наказанию, т. е. база квалификации и база типового наказания должна быть одной и той же.

Особую сложность представляют собой взаимоисключающие характеристики элементов. Так, потерпевший, с одной стороны, характеризуется провоцирующей ролью, что должно снизить общественную опасность преступления, а, с другой стороны, характеризуется беспомощным состоянием, что должно усилить опасность преступления. Все это необходимо отразить в формуле. Думается, здесь пригодятся следующие правила расчета: при отрицательном поведении потерпевшего нам необходимо получить меньший показатель общественной опасности поведения виновного, соответственно, достичь этого мы можем только путем вычитания коэффициента положительного влияния потерпевшего из совокупной общественной опасности типичных элементов вида преступления; при положительном поведении потерпевшего – наоборот, путем присоединения коэффициента влияния потерпевшего.

На наш взгляд, решение проблем квалификации через алгоритмы окажется очень эффективным на первом этапе квалификации, когда модели поиска соответствующей нормы по каждому обстоятельству, подлежащему доказыванию, будут занесены в машину, значительно упростят и сделают более стабильным установление соответствия деяния и диспозиции нормы. Окажутся алгоритмы пригодными и на втором этапе квалификации, который завершает квалификацию, именно здесь делается вывод об окончательном соотношении содеянного с нормами уголовного закона – какие нормы и сколько их охватывают собой содеянное. При этом, на наш взгляд, очень важно установить способы квалификации, которые могут быть дифференцированы на естественные и условные. Под естественными мы склонны понимать такие способы квалификации, когда диспозиция абсолютно соответствует содеянному (например, единичное преступление квалифицируется по одной норме уголовного закона, множественные – по нескольким нормам уголовного закона). Условное сопоставление существует тогда, когда при сопоставлении возникает несоответствие между конкретно содеянным и нормами закона (например, единичное преступление квалифицируется по нескольким нормам, множественность преступлений – по одной норме уголовного закона). Выбором способа завершается второй этап квалификации и квалификация в целом; на различных стадиях уголовного процесса все это лишь повторяется в той или иной степени.

На втором этапе происходит уже конкретизация квалификации преступления, когда из анализа соответствующей нормы определяется момент окончания единичного преступления, который имеет огромное значение.

За пределами последствий телодвижения, свидетельствующего об окончании единичного преступления, могут находиться еще те или иные действия виновного, носящие некриминальный или криминальный характер. Если они не имеют криминального характера, то, с точки зрения квалификации, их наличие для нас безразлично. Если же они сами по себе криминально значимы, то они должны самостоятельно, раздельно от первого, уже оконченного преступления, подвергнуться уголовно-правовой оценке. При этом возникает первое правило квалификации единичных преступлений: поведение виновных после окончания преступления не может выступать составной частью данного оконченного преступления.

Из данного правила есть два исключения. 1. При соучастии в совершении преступления предварительным сговором может быть охвачена и деятельность после окончания преступления (например, реализация похищенного), что вводит деятельность после окончания преступления в структуру самого преступления, но только потому, что данная деятельность влияет на умысел исполнителя, создает соучастие и, соответственно, пособника в совершении преступления. 2. При укрывательстве преступления, которое также связано с этим преступлением; виновному вменяется именно данное преступление, хотя действия его совершаются после окончания преступления.

На пути реализации данного правила стоит следующее: в теории уголовного права высказано предложение о том, что нельзя ограничиваться понятием «окончание преступления», что существует еще понятие «завершение преступления». «Преступление завершено, когда виновный совершил все действия и наступили последствия, входящие в состав данного преступления, хотя бы они имели место после окончания преступления».[696] Данная позиция не выдерживает критики.

Во-первых, она «размывает» границы уголовной противоправности, которые становятся крайне неопределенными, поскольку преступление окончено после наступления вреда, поведение виновного после окончания преступления никакой формализации и криминальной конкретизации не подлежит; ведь и состав преступления превращен в уголовно-правовой институт только для того, чтобы максимально формализовать пределы уголовной противоправности.

Во-вторых, за пределами оконченного преступления не могут иметь места никакие элементы состава преступления, поскольку он ограничивается причинением вреда; и еще более ограничен в преступлениях с усеченной или формальной диспозицией.

В-третьих, вполне понятно, что кое-кому из теоретиков хочется как-то обосновать действия соучастников, совершаемые после окончания преступления (реализация похищенного, укрывательство похищенного, следов преступления и т. д.). Однако введение дополнительного термина «завершение преступления» ничего не обосновывает, поскольку и при нем одни и те же действия (например, по продаже похищенного) не приобретают однозначного решения: при соучастии они входят в содеянное, при укрывательстве – требуют самостоятельной квалификации. Главным здесь остается сам факт наличия того, заранее обещано или не обещано укрывательство; только тогда, когда укрывательство заранее обещано, оно входит в преступление, хотя сами действия и совершаются после окончания преступления, а точнее, эти действия обусловливают имеющиеся преступления. Таким образом, одинаковые по своим физическим свойствам действия носят различную правовую окраску, и это никак не зависит от «завершения» преступления.

Наличие двух моментов законченности преступления (окончания и завершения) уже привело к неоправданному признанию при совершении, например, краж государственной собственности, двух моментов окончания: кражи с неохраняемых территорий окончены с момента завладения имуществом, с охраняемых территорий – с момента получения возможности распорядиться имуществом. И сделано подобное только ради того, чтобы лица, охраняющие территории, всегда были соучастниками, вместо того, чтобы оставить за ситуацией естественное развитие, при котором в зависимости от объективных и субъективных признаков такие лица признавались бы либо соучастниками, либо укрывателями.

В-четвертых, естественно, нужно подвести теоретическую базу для обоснования факта охвата преступлениями с усеченной и формальной диспозицией тех последствий, которые не являются их обязательными признаками, но в результате преступных действий наступают, например, при бандитизме,[697] разбое[698] и т. д., что является абсолютно неприемлемым, поскольку речь идет об охвате последствий, возникающих после окончания преступления. Мало того, в приведенных ситуациях довольно часто вред наступает не от организации банды, участия в банде, участия в нападениях, совершаемых бандой, или от нападения как разбоя, а от других действий, непосредственно направленных, например, на изъятие имущества. Так, при разбое виновный угрожает ножом потерпевшему и требует кошелек. Здесь угроза ножом и требование передачи имущества являются лишь созданием условия для изъятия имущества и уже оконченным разбоем. Однако для причинения вреда необходимы дополнительные действия – взять из рук потерпевшего кошелек, забраться в карман потерпевшего и взять оттуда кошелек и т. д. И данные действия в структуру разбоя не входят, они располагаются за пределами разбоя в действующей редакции закона; тем более располагается за пределами разбоя причиненный такими действиями вред. На наш взгляд, ничто не мешает законодателю формулировать и указанные виды преступлений с материальной диспозицией, когда вся квалификация приобретает естественную окраску: при наличии последствий – оконченное преступление, при их отсутствии – неоконченная преступная деятельность. Иначе получается абсурдная картина: при прочих равных условиях может быть назначено одинаковое наказание и при наличии, и при отсутствии последствий. Такого быть не может и не должно – максимум санкции на фоне известных условий (ст. 60 УК РФ) должен применяться при наличии последствий, более мягкое наказание – при их отсутствии. Так в этом и заключается смысл норм с материальными диспозициями. Признавая указанный охват криминально-нормальным явлением, авторы не видят того, что подобный подход лишает смысла сам факт формирования усеченных и формальных диспозиций. И не случайно судебная практика начинает постепенно отказываться от охвата преступлениями с усеченной диспозицией тех последствий, которые могут иметь место после окончания их. Так, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. № 9 «О судебной практике по делам о бандитизме» уже прямо указывает, что ст. 77 УК РСФСР, устанавливавшая ответственность за организацию вооруженного бандитизма, участие в банде или в совершенных ею нападениях, «не предусматривает ответственность за возможные последствия преступных действий вооруженных банд, в связи с чем требуют дополнительной квалификации преступные последствия нападений, образующие самостоятельный состав тяжкого преступления».[699] Был сделан маленький шажок в пользу самостоятельной квалификации только тяжких преступлений, однако подобное должно было стать правилом: после окончания преступления с усеченной и формальной диспозицией (при условии их сохранения в законе) могут иметь место только другие самостоятельные преступления. И Верховный Суд в конечном счете применительно к бандитизму пришел к обоснованному выводу: «Судам следует иметь в виду, что ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ».[700] Таким образом, Верховный Суд выделил действия по причинению вреда за пределы бандитизма, что с позиций усеченных и формальных диспозиций является совершенно оправданным. На наш взгляд, это должен сделать законодатель, формулируя усеченные или формальные диспозиции с последующим указанием в других частях данной нормы на то же действие, повлекшее наступление вреда (например, ч. 2 ст. 162 УК – разбой, повлекший наступление вреда), т. е. создавать в этой же норме и материальную диспозицию (разумеется, при одном условии, если законодателю дороги нормы оставления в опасности).

Устранение изложенных препятствий по всем указанным разновидностям диспозиций с необходимостью приведет в действие предложенное выше правило квалификации и существенно упростит квалификацию.

При реализации данного правила мы должны помнить, что континуум преступления включает в себя все соответствующее поведение человека, начиная с возникновения мотивационно-потребностной сферы и вины и заканчивая наступлением общественно опасного вреда, т. е. континуум включает в себя все стадии совершения преступления, начиная с возникновения замысла. Данная, на наш взгляд, очевидная ситуация в последнее время подвергается сомнению. Так, А. И. Ситникова считает, что выделение стадий в преступлении не имеет значения, что отмечается уже в аннотации: «В данной монографии с позиций новой концепции внестадийных неоконченных деликтов…».[701] И далее автор пытается обосновать ненужность стадий в неоконченном преступлении. Прежде всего, она ссылается на ряд авторов, но делает это весьма странно, поскольку смешивает тезисы доказывания. С одной стороны, она приводит мнение ученых, которые пишут о том, что приготовление и покушение не могут быть отнесены к стадиям совершения преступления.[702] С другой стороны, здесь же приводит мнение Г. В. Назаренко о недостатках концепции стадий.[703] Создав на этой основе нечто единое целое, автор показала, что она не в ладах с формальной логикой, которая требует жесткого выделения тезисов доказывания. Итак, перед нами два тезиса, которые надлежит обосновать или опровергнуть. Начнем с простейшего из приведенных тезисов – приготовление и покушение не является стадией совершения преступления. Со всей ответственностью заявляем: да, приготовление, покушение, а равно добровольный отказ и оконченное преступление стадией совершения преступления не являются.[704] И в этом теория базируется на «плечах гигантов».[705] Обоснованное признание уголовным законом приготовления и покушения разновидностями неоконченного преступления (ч. 2 ст. 29 УК РФ) превращает данное положение в аксиоматичное. Однако означает ли все это незначимость и ненужность стадий совершения преступления (второй тезис), т. е. насколько обоснованна и приемлема критика концепции стадий совершения преступления? По мнению Г. В. Назаренко, а) в оконченном преступлении выделение стадий не имеет уголовно-правового значения, поскольку квалификация преступления осуществляется без ссылок на ст. 30 УК РФ; б) многие умышленные преступления не проходят никаких стадий; в) считать оконченное преступление завершающей стадией преступной деятельности не имеет смысла, так как оконченное преступление представляет собой завершенное преступление, т. е. единый конгломерат.[706] Аргументация, прямо скажем, никакая. Во-первых, нет смысла опровергать то, что оконченное преступление не является стадией совершения преступления. Действительно, не является, поскольку оконченное преступление – одно из видов преступления (неоконченное – оконченное). Но это никакого отношения не имеет к самому тезису приемлемости или неприемлемости стадий. Во-вторых, именно для квалификации преступлений имеет огромное значение выделение стадий, поскольку исследователь должен иметь четкое представление об объеме того, что он должен установить при квалификации преступлений, о начале и окончании преступления. В-третьих, при квалификации преступлений исследователь не может игнорировать динамичное развитие преступления, не может не выделять значимые и «неистинные» (обнаружение замысла) этапы совершения преступления с тем, чтобы первые признать необходимыми для квалификации, а вторые не признать таковыми. В-четвертых, совершенно естественно суд при наличии оконченного преступления не ссылается на ст. 30 УК, так как в данной статье речь идет о неоконченном преступлении, хотя должен бы ссылаться на ч. 1 ст. 29 УК, регламентирующую оконченное преступление. Однако и это не имеет значения в качестве аргументации приемлемости или неприемлемости стадий совершения преступления. В-пятых, совершенно ложен аргумент автора, согласно которому имеются, дескать, преступления, не проходящие никаких стадий. Все преступления непременно проходят две стадии – возникновение замысла (возникновение вины)[707] и исполнение преступления, без которых преступления точно не бывает. При этом характер исполнения преступления зависит полностью от вида диспозиции (материальная она, формальная или усеченная), т. е. фактически от той стадии совершения преступления, которую законодатель признал достаточной для криминализации (при материальных диспозициях – деяние-исполнение с причинением вреда, при формальной диспозиции – только деяние-исполнение, при усеченной диспозиции – только деяние – создание условий). Во всех трех вариантах мы сталкиваемся с оконченным преступлением, когда, по мысли А. И. Ситниковой, «стадии могут быть этапами только завершенной деятельности»,[708] т. е. во всех трех вариантах возможны стадии совершения преступления. Однако автор не желает видеть того, что при формальных и усеченных диспозициях мы имеем покушение и приготовление, которые законодатель в строго установленных случаях признал оконченными преступлениями. Об этом в литературе уже писали,[709] правда, автор на данную работу не ссылается и, по-видимому, с данной позицией не знакома. Соответственно, коль скоро неоконченная преступная деятельность признана законом завершенным преступлением, в ней возможны определенные стадии. И на этом фоне авторы пытаются признать незначимыми стадии совершения преступления? Как видим, Г. В. Назаренко не удалось доказать недостатки стадий совершения преступления. И то, что А. И. Ситникова без серьезного критического анализа воспринимает данную точку зрения и опирается на нее, делает неприемлемой и саму позицию А. И. Ситниковой.

Отсюда и вывод автора о том, что «приготовление и покушение в отличие от оконченного преступления, которое может состоять из ряда фаз (этапов, стадий), являются внестадийными неоконченными деликтами»,[710] не может быть воспринят в качестве серьезного.[711] Прежде всего, в основе деления неоконченного преступления на приготовление и покушение лежит концепция стадий совершения преступления – преступление является неоконченным либо на стадии создания условий, и тогда появляется приготовление, либо на стадии исполнения преступления, и тогда появляется покушение. Кроме того, и приготовление, и покушение всенепременнейше проходят две стадии – возникновения замысла (возникновения вины) и совершения определенного действия (бездействия) либо по созданию условий, либо по исполнению преступления. Мало того, при покушении довольно часто (если не в превалирующем большинстве случаев) существует еще стадия создания условий в качестве либо самостоятельно криминально не значимой, либо самостоятельно криминально значимой, но, по сути, остающейся стадией создания условий. Единственное, что радует в работе А. И. Ситниковой, – она полностью не собирается освобождаться от стадий совершения преступления. Но тогда для чего последующие пассажи автора: «Представление о стадиях – умозрительная конструкция, основанная на предположении о том, что любой умысел реализуется неукоснительно… Если следовать теории стадий, то необходимо выделять стадии приготовления и покушения при добровольном отказе…»?[712] Откуда автор взяла, что стадии всегда существуют в полном объеме и обязательно во всех преступлениях, что умысел реализуется неукоснительно? Откуда автор взяла, что теория стадий требует выделять стадии приготовления и покушения в добровольном отказе? Ведь сама автор считает, что нет таких стадий. Это только законодатель по недоразумению употребил при регламентации добровольного отказа термин «приготовление» (ч. 1 ст. 31 УК). Таким образом, можно сделать вывод: и оконченные, и неоконченные преступления проходят в своем развитии определенные стадии.

Отсюда для точной квалификации содеянного вне зависимости от того, оконченное это или неоконченное преступление, необходимо следовать еще одному правилу: при квалификации преступления нужно точно устанавливать этапы развития (стадии совершения) преступления, что поможет ясному представлению и о характере диспозиции.

Тем не менее и оконченное и неоконченное преступление либо напрямую, либо с применением главы 6 УК (например, с указанием на ст. 30 УК) отражается в одной норме уголовного закона. Естественно, возникает и следующее правило квалификации единичных преступлений: единичное преступление находит отражение преимущественно в одной норме уголовного закона. Именно в этом правиле реализуется естественный способ квалификации единичных преступлений.

К сожалению, уголовное право знает исключения из данного правила, когда возникает условный способ квалификации единичных преступлений. Он имеет место в нескольких вариантах: а) когда создание условий для исполнения преступления самостоятельно регламентируется законодателем (например, изготовление оружия (ст. 223 УК); б) когда единично содеянное не находит адекватного отражения в диспозиции одной нормы уголовного закона в силу его несовершенства (например, истязание из хулиганских побуждений, совершенное с применением оружия); в) когда единично содеянное выходит какой-либо своей частью за пределы одной нормы уголовного закона только из-за несовершенства уголовно-правовых санкций. Во всех этих ситуациях мы сталкиваемся с идеальной совокупностью, являющейся условным способом квалификации единичных преступлений. Как видим, условный способ квалификации распространен достаточно широко, и столь широкое исключение из правил едва ли приемлемо. Поэтому нужно приложить максимум усилий для того, чтобы уменьшить его до реально необходимого. Что следует сделать? Прежде всего, законодатель вполне может исключить третье условие («в») возникновения условного способа квалификации единичных преступлений и при возможном наличии в реальном преступлении какого-либо вида максимальной степени выраженности того или иного признака формировать санкции с учетом именно этой степени выраженности, благодаря чему существенно уменьшится объем условной квалификации единичных преступлений. Так же просто изъять и первые два условия едва ли удастся, однако вполне возможно сокращение объема их применения как по количеству норм, исключающих изложенные правила, так и по кругу лиц, подвергающихся преследованию по ним. Так, резко сокращается по кругу лиц уже сейчас применение ст. 222 УК РФ в связи со все расширяющимся разрешением на пользование оружием и т. д. Вполне вероятна в перспективе возможность отказа от ст. 222 УК вообще, поскольку абсолютно безразлично для общества, каким предметом (отверткой, шилом или финкой, кастетом) причинены смерть или телесные повреждения (не случайно нормы, регламентирующие убийство, не включают соответствующего квалификационного обстоятельства, а нормы, регламентирующие менее опасные преступления, почему-то включают его – разбой, хулиганство и т. д.). Думается, общество не станет более безопасным, если все преступники завтра выбросят холодное и огнестрельное оружие и перейдут на яд, заточенные отвертки, долото и шило. В литературе приводится случай виртуозного обращения с ядами, когда Папа римский Александр Борджиа (Александр VI) ножом разрезал персик, отдавал одну часть своему визави, а вторую часть съедал сам. В результате его визави умирал от отравления.[713] И зачем ему оружие? Когда применение оружия несет повышенную опасность для общества, создаются специальные нормы (например, бандитизм). Нельзя полностью исключить и условие «б», поскольку никогда закон не сможет адекватно отражать реальную действительность, которая всегда «богаче» оттенками, однако постепенно законодатель может сократить уровень условности квалификации, вводя новые нормы, адекватно отражающие то, что ранее требовало квалификации по идеальной совокупности. Но об этом разговор позже.

Квалификация единичных преступлений – достаточно сложный процесс. Выше уже шла речь об этапах применения права и квалификации. В то же время нельзя говорить о квалификации единичных преступлений без анализа существующей судебной практики. Обращение же к последней показывает, что подчас довольно трудно в конкретных судебных решениях отделить этапы применения права и квалификации. В целом Верховный Суд разделяет этапы доказывания и правовой оценки содеянного, но четкой грани между ними иногда не проводит. Так, по конкретному делу в отношении Кокорина Верховный Суд указал, что особой жестокости в его действиях быть не может, поскольку суд дал неправильную правовую оценку содеянному, т. е. явно направил внимание читателя на I этап квалификации. Вместе с тем чуть ниже он же констатировал, что обязательных субъективных признаков, определяющих особую жестокость, по данному делу нет.[714] Остается непонятным, о чем же все-таки говорит суд: либо о недоказанности субъективных признаков содеянного, либо об ошибках сопоставления содеянного с нормой права. В целом аргументация верна: суд говорит о том, что дана неверная правовая оценка содеянному, поскольку в реально содеянном нет субъективных признаков особой жестокости, но поменял местами этапы применения права и квалификации и, соответственно, тезисы доказывания. На первый взгляд, все это выглядит не особенно существенным, однако на уровне социальной значимости ошибок и их социальной оценки разница может оказаться весьма значительной.

И тем не менее, при внимательном рассмотрении судебной практики можно выделить все два этапа квалификации. Мало того, суды довольно часто выделяют установление фактических обстоятельств дела в самостоятельную категорию с соответствующим анализом ошибок. Интересующий нас этап применения права заключается в установлении всех признаков содеянного тем или иным лицом. Однако применительно к уголовно-процессуальному законодательству этого сказать нельзя. Уголовно-процессуальный закон достаточно жестко ограничивал обстоятельства, подлежащие доказыванию. К ним были отнесены: «1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); 2) виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления; 3) обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в ст. ст. 38 и 39 Уголовного кодекса РСФСР, а также иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; 4) характер и размер ущерба, причиненного преступлением»; 5) обстоятельства, способствующие совершению преступления (ст. 68 УПК РСФСР). Однако круг изучаемых следствием обстоятельств должен выходить за рамки обстоятельств, подлежащих доказыванию, поскольку необходим еще сбор данных, свидетельствующих о наличии или отсутствии указанных обстоятельств, т. е. информация по уголовному делу должна быть максимально полной. И не случайно ст. 69 УПК РСФСР говорила о любых фактических данных, которые могут выступать в качестве доказательств по делу. УПК 2001 г. в целом регламентирует эти же обстоятельства, подлежащие доказыванию, он лишь разделил указанный п. 3 на два – обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; кроме того, введены еще два вида обстоятельств – исключающие преступность и наказуемость деяния и которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (ст. 73 УПК).

В целом законодатель очертил полный объем обстоятельств, подлежащих доказыванию. Вызывает сомнения при этом лишь несколько моментов. Уголовный процесс является формой существования материального (уголовного) права. Отсюда и соответствующие связи того и другого, и необходимость применять в уголовном процессе терминологию уголовного права, когда речь идет об уголовно-правовых явлениях. В приведенной норме это частично не выдержано. Так, нельзя было в УПК писать о вреде, причиненном преступлением (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК); такое было бы возможным, если бы вред располагался за пределами преступления. Однако уголовно-правовая доктрина признает вред одним из основных составляющих преступление. Именно поэтому вред причиняет либо обусловливает деяние (действие или бездействие), а не преступление в целом. Кроме того, в п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК выделены обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, тогда как в уголовном законе выделены обстоятельства, исключающие только преступность деяния (глава 8 УК). Могут возразить, что исключение преступности автоматически исключает и наказуемость. Верно, тем более не было необходимости в ином изложении в УПК обстоятельств, чем указано это в уголовном законе. Однако главным сомнением выступает то, что ни в УПК РСФСР, ни в УПК РФ невозможно отделить этап установления фактических обстоятельств дела от первого этапа квалификации – отождествления с моделью вида преступления. Исходя из приведенных законодательных формулировок, можно сказать, что речь шла и идет о сопоставлении фактических обстоятельств дела с диспозицией нормы, а не об установлении фактических обстоятельств дела, поскольку законодатель пишет о преступлении, о виновности и т. д., т. е. о чисто юридических категориях. Но, с другой стороны, ст. 73 УПК называется «Обстоятельства, подлежащие доказыванию», что вроде бы указывает на круг тех фактических обстоятельств, которые должны быть установлены по делу. Соответственно, правоприменитель не имеет четкого представления о том, чего требует от него законодатель в указанном случае. Немногим лучше складывается ситуация в ст. 299 УПК, где законодатель сначала вроде бы пытается разделить установление фактических обстоятельств дела и отождествление с моделью преступления. Так, в п. 1 ч. 1 ст. 299 УПК сказано: «Доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый». Очень похоже на то, что здесь речь идет об установлении наличия или отсутствия деяния, т. е. установлении фактического обстоятельства дела. То же самое мы имеем и в п. 2 ч. 1 ст. 299 УПК – «доказано ли, что деяние совершил подсудимый». Однако в последующих пунктах ст. 299 УПК уже говорится о чисто юридических категориях – является ли это деяние преступлением, виновно ли лицо и т. д., хотя здесь мы можем выделить несколько этапов применения права: этап установления фактических обстоятельств дела (п. 1, 2 ч. 1 ст. 299 УПК), этап квалификации содеянного (п. 3, 4 ч. 1 ст. 299 УПК), этап назначения наказания (п. 5–9 ч. 1 ст. 299 УПК), этап рассмотрения иных вопросов уголовного процесса (п. 10–17 ч. 1 ст. 299 УПК). При этом можно говорить об определенной логике законодательных суждений, чего абсолютно нет в ст. 73 УПК.

По существу, в ст. 73 УПК в соответствии с ее названием мы должны иметь дело с двумя основными уровнями доказывания: а) собиранием любых данных, свидетельствующих о наличии или отсутствии обстоятельств, подлежащих доказыванию, и б) собиранием доказанных обстоятельств. И если круг первых не ограничен, то круг вторых представляет собой лишь существенные признаки содеянного, указанные в ст. 73 УПК РФ.

При рассмотрении данного этапа на указанных двух уровнях доказывания мы получаем несколько ограниченно-выделенных существенных элементов содеянного, окруженных неопределенной массой фактических данных, доказывающих наличие или отсутствие элементов. Схематически это выглядит следующим образом:

Схема 3

Некоторые из фактических данных могут обосновывать наличие или отсутствие одного из существенных признаков, другие же – двух и более. Чем богаче «набор» фактических данных, тем полнее представление о существенных признаках.

Идентификация на первом уровне как раз и представляет собой отождествление предмета как такового, отождествление самого себя через свое отражение в иных фактических данных. Например, свидетель видел, как из квартиры Д вышел Н с чемоданом соседа в руках; на даче Н обнаружен чемодан Д и его вещи; Д опознал чемодан и вещи как принадлежащие ему. Вот эти три факта свидетельствуют, во-первых, о том, что из квартиры Д унесли помимо его воли вещи и «автором» деяния является Н. Здесь и вещи, и субъект определяются через другие фактические данные, но как тождественные, идентичные сами себе.

Исходя из двухуровневого доказывания, можно сказать, что границы данного этапа весьма широки. Он начинается с обнаружения деяния и последствия, которые могут носить преступный характер, за ним следует доказывание наличия или отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию, и констатация их наличия или отсутствия, как доказательство наличия или отсутствия общественно опасного поведения, которой и завершается данный этап. И на этом долгом пути правоприменительная практика допускает массу ошибок. Только опубликованная практика Верховного Суда России и региональных судов показывает, что основные ошибки касаются деяния, способа поведения, психического состояния и отношения субъекта.

Говоря о деянии, необходимо отметить, что уголовно-процессуальный закон не выделял его в качестве самостоятельного обстоятельства, подлежащего доказыванию, в ст. 68 УПК РСФСР и не выделяет по странному стечению обстоятельств и в ст. 73 УПК 2001 г. Однако в других статьях (например, ст. 69, 314 УПК РСФСР, ст. 299 УПК РФ) указывается на необходимость доказывания наличия или отсутствия общественно опасного деяния. С позиций уголовного права деяние всегда является самостоятельным существенным признаком возможного преступления, и потому его установление всегда необходимо. Суды же довольно часто игнорируют данный факт. Так, Верховный Суд Башкирской АССР осудил Тупоногих по ст. 152 УК РСФСР. В кассационном порядке приговор оставлен без изменения. Президиум Верховного Суда РСФСР в надзорном порядке рассмотрел данное уголовное дело и признал приговор бездоказательным, поскольку: а) вопросы комплектности в компетенцию главного инженера не входят; б) завод был не достроен и его основное производство размещалось в инструментальном и ремонтном цехах в ущерб изготовления надлежащей оснастки и инструментов и качеству собираемых агрегатов: в) Тупоногих постоянно обращал внимание директора завода на это; г) Тупоногих постоянно обращался в главк министерства с жалобами на ненадлежащее качество выпускаемой продукции, что не изменяло ситуации; д) осужденный не подписал ни одного акта о выпуске агрегатов ненадлежащего качества, требовал от начальника ОТК завода возвращения некачественных изделий для переделки; е) ни один свидетель не привел ни одного факта дачи неправильных указаний главным инженером; ж) «в чем конкретно заключались преступные действия Тупоногих и какими доказательствами подтверждается его вина, суд в приговоре не указал».[715] Из сказанного следует два неутешительных вывода: 1) возможно привлечение к уголовной ответственности за какие-то действия при отсутствии таковых и 2) судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, рассмотрев дело в кассационном порядке, оставила приговор без изменения. Как все это понимать? Почему суд вынес обвинительный приговор при отсутствии криминально значимых действий? Почему судьи, входящие в судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, признали надлежащим незаконно вынесенный приговор? Почему противоречива судебная практика самого Верховного Суда?

Судом был выдвинут тезис о ненадлежащем выполнении своих обязанностей главным инженером завода Тупоногих, повлекшем за собой выпуск недоброкачественной продукции, который следовало доказать или опровергнуть. Выбор тезиса был надлежащим, ошибок здесь нет. Все ошибки коренятся в аргументации тезиса и сводятся к двум: во-первых, явно прослеживается ошибка «основного доказывания», поскольку тезис доказывается ложными аргументами, и, во-вторых, имеется ошибка «предвосхищения основания», так как некоторые доказательства (например, показания Абдулянной, утверждавшей, что она слышала от станочников об указаниях Тупоногих установить на агрегатах бракованные изделия) требовали самостоятельной доказанности своей истинности и не получили подтверждения.

Наличие ошибок требует уяснения их качества. Мы уже знаем, что ошибки делятся на фактические (ошибки незнания, невежества) и логические (неправильной связи мыслей при рассуждении). В данном случае невозможно даже предположить, что в Верховном Суде Башкирской АССР и в судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР работали невежды, не понимающие необходимости доказывания наличия или отсутствия деяния. Скорее всего, здесь мы имеем дело с логическими ошибками, которые в свою очередь подразделяются на паралогизмы (неумышленные ошибки) и софизмы (умышленные ошибки). Разумеется, без глубокого изучения уголовного дела трудно сделать вывод о неумышленном или умышленном характере ошибок, но даже в изложении Президиума Верховного Суда РСФСР ощущается абсолютный вакуум в доказывании наличия деяния, что свидетельствует, скорее, о расправе над человеком, нежели о правосудии. Не исключено, что в данной ситуации мы имеем дело с умышленными ошибками (софизмами). В приведенном примере очень наглядно просматриваются ошибки, связанные с неполнотой аргументации, осуществляемой на данном этапе применения права.

Приведем еще один пример. Магаданским областным судом Канин осужден по ст. 172 УК РСФСР. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, рассмотрев дело по кассационным жалобам осужденного, констатировала, что в описательной части приговора отсутствует описание преступного бездействия осужденного, наличие какого-либо общественно опасного бездействия Канина не доказано материалами дела.[716] Симптоматично: в одном и том же Бюллетене Верховного Суда РСФСР опубликовано два схожих по неполноте аргументации дела, по которым судебная коллегия по уголовным делам сделала взаимоисключающие выводы, что лишний раз доказывает умышленность ошибки по делу Тупоногих. Таких примеров множество.[717] Возникает логичный вопрос: за что осуждено лицо, если деяние не установлено и не доказано?

С принятием УК 1996 г. и вступлением его в силу ситуация несколько изменилась. Нам пока не встретилось ни одного судебного решения, где бы не было установлено деяние, но вынесен приговор. Думается, это не означает, что их нет вообще, скорее всего, их стало меньше.

Об этом свидетельствуют существующие ошибки в установлении вреда. Так, по приговору Соломбальского районного суда г. Архангельска от 30 мая 1997 г. Мызников осужден по ч. 3 ст. 147 УК РСФСР (мошенничество). Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда приговор оставила без изменения. Президиум Архангельского областного суда удовлетворил протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ и переквалифицировал деяние Мызникова на ч. 1 ст. 196 УК РСФСР, поскольку в деле отсутствуют доказательства наступления вреда.[718] Возникла странная ситуация: студенты юридических факультетов со второго курса знают, что в преступлениях с материальным составом (материальной диспозицией) необходимо доказывать причиненный вред, а с третьего курса – что мошенничество как хищение является преступлением с материальным составом и требуется доказывание завладения имуществом. В приведенном же случае суд выносит обвинительный приговор за оконченное хищение, не доказав наличия причиненного вреда, и судебная коллегия оставляет приговор без изменения. Нельзя же всерьез признавать доказательством наличия вреда тот факт, что деньги за переданную продукцию на счет Архангельского тралового флота не поступили; они могли не поступить и из-за ошибки в реквизитах организации. Вполне понятно то, что, скорее всего, Мызников «со товарищи» совершил хищение, поскольку не может нормальный человек по многомиллионным сделкам фальсифицировать документацию, действовать под ложными фамилиями, причем неоднократно и под разными, ничего взамен не получая. Зачем такой риск, коль скоро по первому эпизоду была внесена предоплата в сумме 75 миллионов рублей, а по второму эпизоду – 50 миллионов рублей, т. е. финансовая надежность покупателя была подтверждена? С чего бы на этом фоне фальсифицировать документы и изменять свою фамилию, если планировалась нормальная сделка? Зачем понадобилось судам первой и кассационной инстанций сознательно (трудно представить себе невежество судей по поводу окончания мошенничества) не доказывать завладения имуществом потерпевшего? И каким образом собирались суды выполнить одно из основных назначений уголовного процесса – «защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления» (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК)?

Нередки ошибки и в установлении способа – квалифицирующего признака. В настоящее время это в основном связано с доказыванием проникновения в жилище или хранилище,[719] но также и с иными способами.[720]

Так, Краснокаменским районным народным судом Башкирской ССР Ханнанов осужден по ч. 3 ст. 144 УК за совершение кражи с проникновением в жилище. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР в порядке надзорного производства изменила приговор и квалификацию действия виновного по ч. 2 ст. 144 УК, исключив проникновение в жилище в качестве квалификационного признака. Ханнанов обвинялся в том, что, придя вместе с другими на квартиру Шайнуровых для распития спиртных напитков и выйдя после этого вместе с иными лицами и хозяином из квартиры, забрался через балкон в квартиру Шайнуровых и совершил кражу вещей. Судебная коллегия установила, что проникновение в жилище не доказано материалами дела. Во-первых, не доказано то, что Ханнанов уходил из квартиры, поскольку если Шайнуров утверждал это, то ранее не знавшие Ханнанова Бадретдинов, Миниахметов, Муллакаев подобного не подтвердили; виновный же заявил, что он уснул на балконе, и когда проснулся и вошел в квартиру – никого там не обнаружил, после чего и совершил хищение. Во-вторых, не нашло подтверждения в суде то, что Шайнуров, уходя из квартиры, закрыл балконную дверь; другие свидетели этого не подтвердили. В-третьих, не находит подтверждения в материалах дела и тот указанный в приговоре факт, что Ханнанов проник в квартиру, выставив стекло балконной двери, так как а) повреждения имеются только на наружной балконной двери, внутренняя дверь вообще не осматривалась, вопрос о возможности проникновения в квартиру только путем повреждения наружной балконной двери в суде не обсуждался; б) стекло наружной двери было выставлено в ходе осмотра места происшествия, выставлялось ли оно ранее и кто его ставил на место до осмотра, в суде не устанавливалось. В-четвертых, суд сослался на показания Шайнуровых Т. и А. о том, что до происшествия наружная балконная дверь повреждений не имела, однако это не соответствует материалам дела, поскольку указанные лица по данному поводу вообще не допрашивались.[721]

Таким образом, в доказательство проникновения в жилище суд привел три факта: уход виновного из квартиры, закрытие Шайнуровым балконной двери и повреждение наружной балконной двери. Однако ни один из этих фактов в свою очередь не доказан, по каждому из них имеются противоречивые показания, которые исключают друг друга. Мало того, в плане отсутствия повреждений на балконной двери до происшествия, на которое указано в приговоре, доказательства вообще сфальсифицированы, если исходить из выводов судебной коллегии. Подобное недопустимо ни с позиций существующего закона и существующей судебной практики, ни с точки зрения формальной логики.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 30 июня 1969 г. № 4 «О судебном приговоре» «доказательства, противоречащие выводам суда, часто исследованию и оценке не подвергаются», из чего следует, что «все сомнения в отношении доказанности обвинения, если их не представляется возможным устранить, толкуются в пользу подсудимого».[722] Позже эти же положения в целом были подтверждены Постановлением от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» с изменениями, внесенными Постановлением от 6 февраля 2007 г. Сказанное особенно важно помнить сейчас, поскольку положение о том, что «неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого» введено в ст. 49 Конституции Российской Федерации и нарушение данного принципа становится нарушением конституционных прав человека.

В приведенном случае нарушены и формально-логические правила доказывания, главным образом – правила выбора аргументов. При этом имеются ошибки двух видов: «основного заблуждения» и «предвосхищения оснований». Обе ошибки не фактические, а логические (иначе нужно подвергнуть сомнению юридическую грамотность судей) в виде софизмов, т. е. умышленной ошибки, особенно наглядно об этом свидетельствует указанная выше фальсификация доказательств наличия способа. Можно было бы продолжить анализ ошибок установления фактических обстоятельств дела, однако, думается, даже если мы исследуем все хотя бы опубликованные материалы, ничего существенно нового обнаружить не сможем, так как по каждому описанному делу либо не доказаны существенные элементы содеянного, либо не устранены противоречия, либо неверно истолкован сам элемент.

Из анализа существующей практики доказывания на этапе установления фактических обстоятельств дела можно сделать несколько выводов.

I. Главный вывод: анализируемый этап применения права требует доказывания существенных элементов содеянного, установленных уголовно-процессуальным и уголовным законодательством, теорией и практикой уголовного права и процесса. Указанные выше два уровня доказывания могут быть более конкретизированы. Уровень А: установление факта наличия или отсутствия в содеянном обстоятельств, подлежащих доказыванию, и их социальной сущности, доказанности их наличия или отсутствия. Уровень Б: установление доказательств наличия или отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию, их социальной сущности и доказанности. Уровень В: установление доказательств наличия или отсутствия доказательств уровня Б и т. д. Обычно должно быть достаточно для завершения данного этапа трех – четырех уровней доказывания. Доказанные элементы (именно доказанные, чтобы не появились формально-логические ошибки «основного заблуждения» и «предвосхищения основания») более низшего уровня переносятся на соответствующие им признаки более высокого уровня для их обоснования, только при таком подходе судебная практика всегда будет иметь доказанный материал, обосновывающий наличие или отсутствие тех или иных элементов того или иного уровня, и, в конечном счете, – наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.

П. Определенная часть уголовных дел завершается с полным доказыванием существенных признаков содеянного. Хотелось бы верить Верховному Суду, что это – основная часть уголовных дел.[723] Однако личный опыт изучения уголовных дел, закончившихся рассмотрением дела в районном или, в крайнем случае, краевом суде, показывает, что и здесь не все гладко: районный суд выносит зачастую неправосудные приговоры, которые не находят своего дальнейшего разрешения в силу различных обстоятельств: назначения наказания, удовлетворившего виновного и адвоката; индифферентностью осужденного, поскольку спорить с сильным – себе дороже; отсутствием элементарной юридической грамотности осужденных, отсутствием средств для достаточной защиты и т. д.; также краевой суд утверждает неправосудные приговоры из-за желания сохранить честь мундира, из-за обвинительного уклона судей, из-за невнимательного отношения к судьбе осужденного и т. д. Поэтому проблема ошибочных приговоров касается не только опубликованных Верховным Судом дел. И сейчас невозможно даже приблизительно сказать, какая часть приговоров, вынесенных судами России, носит ошибочный характер.

III. Верховный Суд России постоянно обращал и обращает внимание на то, что «неполнота предварительного и судебного следствия по-прежнему являлась основной причиной вынесения судами незаконных и необоснованных приговоров».[724] Получается странная картина: Верховный Суд из г. в год выдвигает в качестве недостатков правоприменительной практики неполноту доказывания по делу и из г. в год суды допускают эту же ошибку. Мало того, и сам Верховный Суд нередко скатывается к этой же ошибке, объявляя обоснованными приговоры, по которым отсутствуют или недостаточны доказательства, словно на него его собственные резолюции не распространяются.

IV. Верховный Суд России постоянно обращал и обращает внимание на то, что приговоры часто основывались на противоречивых данных,[725] тогда как противоречивые и непоследовательные доказательства «не могут быть положены в основу обвинительного приговора».[726] И постоянно суды, в том числе и сам Верховный Суд, допускают эту же ошибку.

Противоречивые и непоследовательные доказательства образуются на основе либо показаний обвиняемых, потерпевших, свидетелей, либо иных объективных доказательств (при осмотрах, опознаниях, выемках, экспертизах и т. д.).

Что касается показаний обвиняемого, то правоприменительным органам необходимо, думается, осознать две истины: 1) обвиняемому выгодно создание противоречий в уголовном деле, поскольку они разрешаются в его пользу при невозможности их исключения; по существу, создание противоречий – одна из форм самозащиты обвиняемого; отсюда 2) правоприменительным органам нет смысла «выдавливать», а тем более – «выбивать» из обвиняемого те или иные показания, поскольку он в любой момент может от них отказаться без каких-либо правовых последствий для себя; нужно принимать только добровольно данные показания с надлежащей (а не существующей) социальной оценкой их и исходить из того правила, что обвиняемый вообще имеет право молчать, следовательно, нередко доказывать вину лица иными обстоятельствами, которые должны стать основой доказывания. При таком подходе проблема противоречивости доказательств частично будет снята.

Довольно часто источником противоречивости доказательств выступают ненадлежащие показания потерпевших, борьба с которыми в настоящее время ведется путем предупреждения их об ответственности за дачу ложных показаний и ложный донос. Ничего не имея против последнего, выскажем некоторые критические замечания по поводу ложных показаний потерпевших. При глубоком изучении дел частного и частно-публичного обвинения возникает мысль о существовании в сознании потерпевшего субъективного, сугубо личностного восприятия соответствия между причиненным ему вредом и воздаянием причинителю за него, не случайно общество считает приемлемым и социально оправданным при изнасиловании желание женщины скрыть факт изнасилования и не привлекать виновного к ответственности; с позиций потерпевшей в таких случаях лучше охраняются ее честь и достоинство, нежели при обнародовании факта и привлечении виновного к уголовной ответственности. Так может быть, подобное превратить в правило? По существу, в уголовном законодательстве именно на это был направлен институт возложения обязанности загладить причиненный вред (ст. 32 УК РСФСР); действительно, данный институт был ограничен определенным вредом (имущественный ущерб не свыше 500 рублей; посягательство на неприкосновенность или достоинство личности либо нарушение правил социалистического общежития, не причинившее материального ущерба – ч. 3, 4 ст. 32 УК РСФСР) и применим в преступлениях, не представляющих большой общественной опасности. Но данное правило имело место в условиях безоговорочного приоритета государственного вмешательства в уголовные правоотношения между личностями, тогда как возможно и другое, ведь сделано исключение для изнасилования – тяжкого преступления. Более глубокое ознакомление с зарубежным уголовным правом и более позитивное к нему отношение позволяют отойти от привычных постулатов. Поскольку государство существует для людей, «уголовно-правовые запреты не должны навязываться обществу. Они призваны служить юридическим выражением норм, которые уже сложились и действуют в отношениях между людьми. На этом пути создаются более благоприятные предпосылки для уважения интересов конкретных лиц, индивидов, чья социальная свобода может ограничиваться лишь тогда и в такой мере, когда и в какой это необходимо для создания максимально благоприятных возможностей для реализации своих потребностей (выделено нами. – А. К.) каждому из них».[727] Таким образом, нужно максимально сузить вмешательство государства в отношение «преступник – потерпевший» в тех случаях, когда осуществляется преступником возмещение причиненного вреда на выгодных потерпевшему условиях. В этом плане не случайно и обоснованно в УПК 2001 г. расширен круг дел частно-публичного обвинения (ч. 3 ст. 20 УПК) с разрешением прекращения уголовного дела по заявлению потерпевшего при примирении его с виновным и заглаживанием причиненного ему вреда (ч. 3 ст. 20, ст. 25 УПК, ст. 76 УК). А в литературе высказано предложение о дальнейшем расширении такого круга дел, с чем мы готовы согласиться.

В таком случае противоречия в показаниях, во-первых, становятся выгодными потерпевшему; во-вторых, разрешают уголовное дело в пользу виновного без особого вмешательства правоохранительных органов; в-третьих, сокращают средства налогоплательщиков в силу ограничения уголовного процесса и отсутствия расходов на исполнение приговора; в-четвертых, не делают бесцельной работу правоохранительных органов по рассмотрению преступления, поскольку эти органы и содержатся за счет налогоплательщиков, т. е. в том числе и потерпевшего, и обязаны раскрывать преступление; в-пятых, показывают виновному бессмысленность его противоправного поведения, поскольку его расходы на возмещение вреда обычно выше доходов от преступления; в-шестых, в таких случаях полностью реализуется принцип неотвратимости наказания, именно поэтому возникновение противоречий в показаниях потерпевших, связанных с гласным или негласным возмещением вреда ему и облегчающих положение обвиняемого, должно стать нормальным явлением и влечь за собой неприменение ст. 307, 308 УК РФ, поскольку потерпевший субъективно готов именно к таковому разрешению конфликта между преступником и собой, и государство должно быть готово поддержать его в этом, так как именно оно представляет интересы потерпевшего.

Должны ли быть исключения из рассмотренного правила по кругу преступлений? На наш взгляд, по тяжести преступлений в целом ограничений быть не должно при наличии возмещения вреда потерпевшему. И единственным ограничением такового должна стать смерть потерпевшего, не способного уже высказать свое субъективное отношение к разрешению конфликта между ним и преступником, только тогда государство должно выступать в качестве единственного гаранта безопасности данной личности, а также инстанции, требующей воздаяния. Подобное ограничение выполняет две задачи: а) показывает границы легально дозволенных противоречий в показаниях потерпевшего и б) повышает заинтересованность преступника в сохранении жизни потерпевшего в тех или иных ситуациях.

Разумеется, при этом должны быть поставлены определенные преграды для систематичности противоправного поведения виновного: изменения отношения к судимости при освобождении от уголовной ответственности по нереабилитирующим обстоятельствам с соответствующим отношением к рецидиву.

Естественно, противоречия, ухудшающие положение виновного, заложенные в показаниях потерпевших, должны быть тщательно исследованы правоприменителем и ликвидированы.

При противоречии доказательств, базирующихся на показаниях свидетелей, их также необходимо исследовать и ликвидировать. Если такие противоречия заложены в показаниях одного и того же свидетеля либо будут установлены сознательно данные ложные показания со стороны какого-либо свидетеля, то следует максимально четко проводить политику на реализацию требований ст. 306, 307, 308 УК РФ, чтобы они стали работающими статьями.

По иным доказательствам также должна проводиться политика установления и ликвидации противоречий, лишь после такового доказательство может быть положено в обоснование приговора.

V. С завидным постоянством Верховный Суд России указывает на то, что в судах допускается обвинительный уклон, прежде всего, связанный с расширительным толкованием существенных признаков вида преступления,[728] столь же постоянно суды вновь и вновь расширительно толкуют обстоятельства, требующие доказанности. Здесь вопрос значительно серьезнее. Дело в том, что расширительное или узкое толкование обстоятельства – явление нормальное с точки зрения понимания оценочных признаков. И суды, осуществляя такую деятельность, в целом действуют обоснованно. Однако зачастую расширительное толкование выливается в обвинительный уклон. Вот это превращение нормального расширительного толкования в обвинительный уклон очень важно установить, чтобы постепенно, путем глубочайшего изучения проблемы нейтрализовать первое и резко решительно покончить со вторым. Думается, на уровне самого расширительного толкования можно четко выйти на обвинительный уклон только при наличии надлежащего толкования оценочного признака, предложенного самим законодателем или в руководящих указаниях Верховного Суда, и выхода суда за такое толкование. На это также обращено внимание Верховного Суда: «Вместе с тем судами в ряде случаев принимались ошибочные решения даже по таким вопросам, по которым имеются четкие разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда…».[729] Кроме того, об обвинительном уклоне будет свидетельствовать и тесная связанность расширительного толкования с неполнотой исследования доказательств и с опорой на обвиняющие доказательства при наличии исключающих их иных доказательств, т. е. при противоречивых доказательствах. Вот на этих основных трех факторах и может базироваться обвинительный уклон как разновидность расширительного толкования, абсолютно неприемлемая в уголовном праве и процессе.

Вместе с тем обвинительный уклон возможен и при нормальном толковании обстоятельств, подлежащих доказыванию. При этом он также должен быть связан с неполнотой исследования доказательств и (или) с опорой только на обвиняющие доказательства.

VI. Все вышеизложенное требует определенной регламентации, правового решения. Отсюда: а) пора Верховному Суду и власть употребить, перейдя от систематической констатации ошибок к представлению в соответствующие органы о воздаянии за них, нельзя, в конце концов, исковерканные судьбы списывать на судейское невежество; б) в законе о судоустройстве необходимо более конкретизировать дисциплинарную, административную и уголовную ответственность судей за неправосудные (при умышленных ошибках или ошибках невнимательности) приговоры. Нельзя сказать, что Верховный Суд плохо знаком с ситуацией: «Вместе с тем есть неединичные (мягко сказано. – А. К.) случаи вынесения незаконных и необоснованных приговоров. Причины такого положения заключаются в поверхностном изучении и исследовании материалов уголовных дел и ошибочной оценке доказательств».[730]

Тем не менее основная масса ошибок приходится на первый этап квалификации, т. е. отождествления фактических обстоятельств с моделью вида преступления. И, прежде всего, существуют ошибки в отождествлении объекта и предмета преступления. Так, Давленовским районным судом Республики Башкортостан осужден по ч. 1 ст. 167 УК Редькин, который разукомплектовал купленную им машину, за которую он внес лишь часть обусловленной суммы. Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан приговор оставил без изменения. Поскольку данное имущество не является чужой собственностью, а за остатком долга в обусловленное время продавец не явился, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ решение судов отменило и дело прекратило за отсутствием состава преступления.[731] В данном случае суды первой и надзорной инстанций допустили ошибку неверного толкования права собственности на имущество. Очень похоже на то, что в данном сложном случае (продавец не явился за деньгами, так как он сам похитил имущество у Л., однако Редькин оправданно признан добросовестным приобретателем), вполне могла возникнуть оправданная ошибка суда по толкованию права собственности.

Следующая большая группа ошибок идентификации существенных признаков содеянного связана со способом осуществления деяния и основная масса их – со способами хищения: частично – со способами, конструирующими вид преступления, а частично – со способами, выступающими в качестве квалифицирующего обстоятельства.

Способ совершения деяния непременно нужно доказывать по каждому уголовному делу, потому что: 1) он довольно часто является обязательным признаком вида преступления и 2) он помогает аргументировать характер деяния, его наличие или отсутствие, тяжесть последствий, характер и степень вины и т. д.

Так, Кировским народным судом Красноярского края Заплатин и Паршин осуждены по ч. 3 ст. 145 УК за то, что Заплатин проник через открытое окно в квартиру Федотова, когда тот спал, похитил магнитофон и четыре кассеты, передал это Паршину. В это время проснулся Федотов, увидел стоящего на подоконнике Заплатина и обнаружил исчезновение магнитофона; Паршин с похищенным скрылся, а Заплатин был задержан потерпевшим на улице. Дело в кассационном и надзорном порядке прошло через судебную коллегию по уголовным делам Красноярского краевого суда, президиум Красноярского краевого суда, Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ, и приговор был оставлен без изменения. Доказательством открытого способа хищения признано то, что хищение, начатое как кража, переросло в грабеж, поскольку один виновный был задержан потерпевшим. И только Президиум Верховного Суда РФ признал приговор необоснованным и переквалифицировал действия виновных на ч. 3 ст. 144 УК, поскольку имело место не открытое, а тайное завладение имуществом. И аргументировал это ссылкой на п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 марта 1966 г. «О судебной практике по делам о грабеже и разбое», понимающим под открытым похищение, которое совершается в присутствии пострадавшего, лиц, в введении или под охраной которых находится имущество, либо в присутствии посторонних, когда лицо, совершающее хищение, сознает, что присутствующие при этом лица понимают характер его действий, но игнорирует данное обстоятельство.[732] С таким же успехом все это можно аргументировать и положениями Постановления от 27 декабря 2002 г. В данной ситуации, естественно, речь идет о том, что суды неправильно установили способ совершения хищения: тайно или открыто оно совершается.

По существу, допустили ошибки в аргументации все суды, включая и Президиум Верховного Суда РФ. Они правильно пытались доказать наличие или отсутствие перерастания кражи в грабеж, т. е. изменения способа совершения деяний, но при этом суды, признававшие содеянное грабежом, вообще избрали не тот аргумент для доказывания тезиса, допустив ошибку «основного заблуждения», поскольку факт задержания виновного еще не свидетельствует об открытом характере хищения. Президиум в свою очередь допустил ту же самую ошибку «основного заблуждения» и, кроме того, ошибку «подмены тезиса», так как исходил из понятия грабежа и доказывал, что содеянное не подпадает под понятие грабежа, а нужно было доказывать тезис «перерастания тайного способа в открытый» и исходить из смысла п. 10 указанного Постановления, из которого следует, что перерастание кражи в грабеж возможно лишь тогда, когда осуществляются действия, направленные на завладение или удержание имущества. Поскольку ни того, ни другого здесь не было (Паршин скрылся с похищенным еще до задержания Заплатина), то не может быть и речи об изменении способа совершения преступления, о перерастании кражи в грабеж.

Подобным образом понимается перерастание способа из тайного в открытый и в литературе. По мнению В. В. Ераксина, «похищение следует считать открытым и тогда, когда, начавшись тайно, оно заканчивается так, что, например, потерпевший сознает, что у него изымается имущество, причем это должно также осознаваться и виновным».[733] Связывают с таким перерастанием и насилие, осуществляемое непосредственно после кражи и совершенное с целью удержать имущество.[734] Похоже, по данному вопросу позиции судебной практики и теории полностью совпадают. Но если нет существенных разночтений в понимании указанного перерастания одного способа в другой и его определение в целом заложено в анализируемом постановлении, носящем руководящий характер, обязательном для судов, то абсолютно непонятны причины, из которых исходили суды различных инстанций, вплоть до судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, не применяя данное определение в конкретном случае. Оппоненты могут возразить, что в п. 10 анализируемого постановления речь идет о насилии, при котором происходит перерастание способов из одного в другое. Конечно, это верно. Однако здесь же выделяются и существенные признаки возможного перерастания способов: продолжающееся завладение имуществом или его удержание при попытке потерпевшего отнять имущество. Именно на это и должны опираться суды, доказывая перерастание тайного способа в открытый.

Допущенные судами ошибки по исследуемому уголовному делу относятся к логическим ошибкам, поскольку суды, естественно, знают положения указанного постановления; вместе с тем эти ошибки являются софизмами, носят умышленный характер из-за стремления судов к обвинительному уклону, из-за стремления расширительно понимать отождествляемый признак.

Таким образом, даже в сложном случае перерастания тайного способа в открытый у судов всех инстанций есть довольно устойчивое его понимание, что должно исключить, но не исключает, как видим, судебные ошибки. Тем более не должно быть ошибок по более простому вопросу об установлении тайности или открытости завладения имуществом вообще, поскольку в приведенном выше постановлении (п. 3) дается, на наш взгляд, исчерпывающее определение открытого способа, который едва ли возможно спутать с тайным грамотному юристу. И тем не менее, ошибки такого рода не единичны в судебной практике.[735] Имеются и иные ошибки относительно способа совершения преступления: неверно определена незаконность проникновения в жилище;[736] причинение тяжкого вреда здоровью при разбое[737] и т. д.

Очень похоже на то, что основная масса ошибок приходится все же на толкование субъективной стороны преступления, что обусловлено сложностью оценки психического процесса, происходящего в сознании виновного. Прежде всего это касается мотива – движущей силы преступления, совершаемого с прямым умыслом. Так, Елабужским городским судом Л. и Щ. с учетом изменений, внесенных президиумом Верховного суда Республики Татарстан, осуждены по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ. Действия виновных заключались в следующем: Л. и Щ. просили у продавца ночного магазина водку в долг, после отказа они угрожали взорвать магазин, Л. бил ногами в дверь, а Щ. пытался ее поджечь зажигалкой. «Поскольку осужденные никаких попыток завладеть чужим имуществом не предпринимали, а совершили хулиганские действия, Судебная коллегия приговор изменила, переквалифицировав их действия на п. «а» ч. 2 ст. 213 УК РФ».[738] В данной ситуации поражает позиция Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, которая без какой-либо аргументации простым указанием свела все к хулиганству, чего она не должна была делать. Во-первых, Судебная коллегия не права в том, что здесь отсутствуют корыстные мотивы: виновные просили дать им бутылку водки в долг, т. е. без оплаты товара получить его; и дальнейшее поведение виновных показало, что они готовы на все, чтобы получить товар. Во-вторых, именно на этой основе конфликта продавца, не желавшего передавать без оплаты товар, и виновных, желавших получить его без оплаты, возникли последующие действия виновных. Наверняка все свои действия они сопровождали требованиями отдать им водку, и все их угрозы были направлены именно на получение товара; ни один здравомыслящий человек не поверит, что виновные могли забыть о водке, за которой они пришли; не тот товар. Это не отражено в опубликованных материалах, но наверняка в уголовном деле есть. В-третьих, возникший личностный конфликт не может быть оценен как хулиганский, поскольку последний предполагает возникновение действия «на пустом месте», при отсутствии внешне проявленного конфликта; при причинении вреда неопределенному кругу лиц; не случайно хулиганство отнесено к преступлениям против общественного порядка, а не против конкретных лиц или организаций. Здесь же действия виновных были направлены против продавца магазина с целью запугать его и получить товар. Сказанное позволяет признать неверным решение Судебной коллегии по переквалификации содеянного на хулиганство. Здесь, на наш взгляд, присутствует фактическая ошибка трудностей толкования содеянного, которая может быть разрешена в одном из двух направлений: либо в деле имеются материалы, доказывающие, что все последующие действия были совершены виновными, которые забыли о водке и ее получении, и тогда дело должно быть рассмотрено с позиций характера причиненного вреда собственности (повреждения имущества); либо имеются доказательства того, что дальнейшее поведение виновных было связано с желанием получить товар, тогда мы столкнулись с неоконченным хищением, т. е. должны признать, что суд первой инстанции верно оценил фактические обстоятельства дела и дал им верную юридическую оценку. Хулиганства же здесь быть не может.

На наш взгляд, Судебная коллегия допустила указанную ошибку лишь в силу существующего обвинительного уклона, так как указанные варианты квалификации ведут либо к некриминальному поведению и ненаказуемости лиц, либо к грабежу, но с меньшей санкцией, установленной ст. 66 УК РФ.

Однако и суд первой инстанции допустил существенную ошибку в квалификации, поскольку признал содеянное покушением (ч. 3 ст. 30 УК). Покушение предполагает начало исполнения действий, составляющих объективную сторону преступления, что при хищении означает начало изъятия имущества. Очевидно, что ничего похожего в уголовном деле нет, виновные в таком варианте квалификации лишь готовились к изъятию имущества, и суд должен был квалифицировать содеянное как приготовление или добровольный отказ, поскольку из опубликованных материалов совершенно не ясно, почему виновные не довели дело до конца.

Ошибок в установлении криминальной мотивации довольно много, особенно при толковании хулиганских побуждений.

Много ошибок и при отождествлении конкретно содеянного и психики лица при установлении вины. Проблема исследования вины усугубляется еще тем, что в уголовном процессе виновность и вина разъединены: виновность присутствует как обобщенный образ совершения преступления, а вина – в качестве психического отношения. О неприемлемости подобного уже писали.[739] Неприемлемому пониманию виновности способствовал новый Уголовно-процессуальный кодекс, вынесший ее в разряд неюридических категорий. В уголовном процессе создана странная ситуация существования виновности без понимания сути этого слова – вины. Именно на этом настаивает и Верховный Суд применительно к суду присяжных: «… Перед коллегией присяжных заседателей не могут ставиться вопросы, требующие от присяжных заседателей юридической квалификации статуса подсудимого, а также собственно юридической, т. е. уголовно-правовой, оценки при вынесении присяжными заседателями своего вердикта. Поэтому недопустима постановка вопросов с использованием таких юридических терминов, как умышленное или неосторожное убийство, умышленное (выделено нами. – А. К.) убийство с особой жестокостью…».[740] Плохо то, что в своих решениях Верховный Суд вводит в оборот терминологию, которая отсутствует в уголовном законе (нет сейчас в законе неосторожного убийства; законодатель определяет убийство как умышленное причинение смерти – ч. 1 ст. 105 УК). Но гораздо хуже, что он соглашается с виновностью, располагающейся за пределами вины. Кроме того, пикантность ситуации заключается еще в том, что остается непонятным толкование виновности в уголовном процессе. Во-первых, так или иначе суды вынуждены в своей работе опираться на теорию квалификации, которая является творением специалистов в области уголовного права и в которой нет размежевания виновности и вины. Мало того, квалификация преступления базируется на вине, а не на эфемерной виновности. Могут возразить, что суд присяжных не квалифицирует содеянное, т. е. чисто юридической деятельностью не занимается. А чем он занимается, говоря о виновности лица? Вот здесь и появляется, во-вторых, заключающееся в том, что нет толкования виновности в Уголовно-процессуальном кодексе. Надо отдать должное Уголовно-процессуальному кодексу, который содержит официальный глоссарий (ст. 5 УПК), в котором имеется толкование многих терминов, используемых в УПК, однако толкования виновности нет. И опять-таки могут возразить, что виновность не относится к юридическим терминам, поэтому и не подлежит официальному толкованию, с чем нельзя согласиться. Виновность отражена в нескольких статьях УПК: в той же ст. 5 УПК вердикт определяется как решение о виновности или невиновности лица; в ст. 5 УПК приговор определяется как решение о виновности или невиновности лица (это усиливает пикантность ситуации, поскольку, вынеся вердикт о виновности, суд присяжных тем самым, по сути, вынес приговор, правда, пока без установления ответственности); в ст. 14 УПК речь идет о презумпции невиновности; в п. 1 ч. 1 ст. 29 УПК речь идет о правомочиях суда по признанию лица виновным и т. д. Данный факт подтверждает особую важность виновности для уголовного процесса и ее правовую сущность. Вполне понятны причины отсутствия официального толкования виновности, ведь термин «виновен» означает не что иное, как совершение преступления данным лицом, как соответствие содеянного модели преступления. Ничего другого не содержится в перечне вопросов, задаваемых суду присяжных, отраженном в ст. 339 УПК, из которого становится понятным и содержание данного термина, и причины достаточности только вопроса о виновности (ч. 2 ст. 339 УПК), когда совершение преступления охватывает собой и доказанность наличия деяния, и доказанность совершения деяния данным лицом. Однако с позиций УПК нельзя задавать присяжным вопросы, имеющие юридическую направленность; соответственно, нельзя задавать вопрос о совершении преступления, а вот задать вопрос о виновности лица, в котором содержится та же суть, оказывается, можно. Поражает при этом двуличность закона и двуличность правосудия применительно к обсуждаемому предмету.

Из сказанного следует: а) положения о виновности, изложенные в статьях УПК, не должны входить в противоречие с такими же положениями, содержащимися в УК, что наглядно просматривается на примере ст. 14 УПК и ст. 5 УК, которые, по сути, регламентируют одно и то же, однако в термин «виновность» вкладывают разное содержание, что неприемлемо, ведь уголовный процесс является всего лишь формой выражения материального права; б) виновность в уголовном процессе должна быть отождествлена (точнее – идентифицирована) с виной; в) из ст. 339 и других статей УПК необходимо изъять упоминание о виновности как синониме преступления. И тогда, в анализируемом плане, уголовный процесс станет более точным и прозрачным.

Можно долго анализировать ошибки судебной практики всех уровней по доказыванию объекта посягательства,[741] последствий.[742] субъекта,[743] его состояния,[744] психического отношения лица к содеянному,[745] мотива,[746] цели[747] и т. д. Однако уже ясно и так, что, по нашему мнению, судебные ошибки, осуществляемые на первом этапе квалификации, являются в основном логическими, хотя Верховный Суд склонен был смягчить ситуацию и свести ошибки судов к фактическим: «Как правило, нарушения закона допускались вследствие неправильного его толкования или незнания, а также невнимательности судей при изучении и рассмотрении дел».[748] Но ведь общество в судьи берет не с улицы, все судьи имеют высшее юридическое образование, замещаются эти должности наиболее грамотными юристами, а сейчас – и по конкурсу. Мало того, судья имеет возможность изучить уголовное дело, ознакомиться с легальным судебным и доктринальным толкованием сложного обстоятельства. На этом фоне говорить о незнании судьи или о неправильном толковании им термина едва ли оправданно. Другое дело, невнимательность судей, которая вполне возможна в силу тех или иных причин. Однако, поскольку за каждым приговором стоит судьба человека, то такая невнимательность к судьбе гражданина должна быть надлежаще оценена обществом.

Все-таки довольно часто, на наш взгляд, существующие судебные ошибки представляют собой софизмы (умышленные ошибки). Об этом свидетельствует и анализ вышеизложенных ситуаций, и признание Верховным Судом обвинительного уклона, который не может не быть умышленным, и признание Верховным Судом того, что одной из распространенных ошибок судов, вследствие которых допускались односторонность и неполнота судебного следствия, является предвзятое отношение к показаниям подсудимых, потерпевших, свидетелей,[749] а мы бы добавили – к доказательствам вообще. И те отрицательные характеристики судей, которые уже указывались в литературе,[750] вполне могут конструировать умышленные ошибки. Но в таком случае ситуация в судейском корпусе является еще худшей, требующей более радикального решения.

Совсем недавно тон Верховного Суда РФ относительно судебных ошибок существенно изменился; он уже пишет о «неправильном применении материального и процессуального закона. Отмечаются факты незнания законодательства и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам права, проявления невнимательности и даже небрежности при исполнении судебных функций».[751] Ситуация просто парадоксальная: Верховный Суд признает юридическую безграмотность судей и их халатное отношение к своим обязанностям. Подумать только, орган, призванный бороться со злоупотреблениями, превышением полномочий, халатностью, сам занимается всем этим под прикрытием судейской мантии и закона о несменяемости судей. Для общества ситуация крайне нетерпимая и должна быть решена радикально: а) необходимо дать максимально жесткое легальное или судебное толкование оценочных понятий, чтобы максимально снизить ошибки толкования; б) закон о несменяемости судей должен быть отменен в связи с его псевдодемократичностью (данный закон не приблизил суды к населению, суды превратились в замкнутую касту, независимую в том числе и от общества; деятельность суда не стала более справедливой и гуманной, в деятельности судов отмечены нарушения законности); в) сохранить или даже повысить материальное содержание судей; г) бескомпромиссно увольнять всех судей, допускающих умышленные или невежества ошибки, вплоть до привлечения определенной их части к уголовной ответственности; д) распускать квалификационные комиссии, допустившие таких судей к работе; е) упростить и вместе с тем ужесточить правила конкурсного замещения должности судьи с тем, чтобы исключить возможность занятия этой должности безграмотными лицами по принципу кумовства, личной преданности и толстого кошелька (не секрет, что должность судьи нередко покупается). На этом фоне интересно было бы узнать, как часто и по какому кругу судей обращался Верховный Суд относительно их несоответствия должности в соответствующие органы и как часто эти обращения были положительно оценены. И как часто он рассматривал дела о судьях, по своим деловым свойствам не соответствующим высокому званию, в качестве суда первой инстанции, на что еще раз обратил внимание Конституционный Суд.[752]

Однако, представляется, данные предположения являются обычной «маниловщиной», и в связи с требованиями толерантности, повышенной судебной этики Верховный Суд изменил свое отношение к судебной практике и уже не смеет писать в своих обзорах обобщающих характеристик судейского корпуса, и данные обзоры напоминают обычный анализ конкретных уголовных дел, что обычно публикует Верховный Суд в своих бюллетенях.[753] Гражданское общество столкнулось со странной ситуацией строжайшего соблюдения «судейской этики», когда становится невозможной даже внутренняя критика судьей других коллег. Ярким примером подобного выступает заявление нескольких судей в Конституционный Суд в связи с несоответствием некоторых федеральных законов Конституции РФ, написанное по поводу досрочного прекращения их полномочий. Причиной такового явилась обоснованная критика о несоответствии закону деятельности их коллег (вполне понятно, что если бы критика была необоснованной, не обошлось бы без клеветы) и уволили судей именно за эту критику. Конституционный Суд признал, что анализируемые федеральные законы, в том числе и о досрочном прекращении судейских полномочий, не противоречат Конституции. Однако при этом констатировал слишком широкое их толкование и посчитал, что увольнение за критику внутри судейского сообщества и публичную критику, если «соответствующие действия получили или могут получить огласку» (просто замечательно: без возможной публичной огласки сор из избы выносить нельзя), недопустимо, «поскольку способствует консервации недостатков в сфере судопроизводства, противоречит сформулированным в законе целям судейского сообщества, приводит к нарушению конституционных и международно-правовых принципов публичности (гласности) судопроизводства, к не основанному на законе ограничению гражданских прав и свобод» (пока же огласка не грозит, все это места не имеет).[754] Тем самым Конституционный Суд признал неоправданность увольнения судей за их внутриклановую обоснованную критику коллег. Но напомнил, что до появления угрозы публичной огласки необоснованных действий судей со стороны других судей их критика недопустима; и действительно, они живут в новом социальном строе, где лучше держать «язык за зубами». Естественно в такой ситуации, что судейский корпус становится абсолютно закрытой формой общественного существования даже для своих коллег, но не только. Ржавчина закрытости разъедает судейский корпус, и не случайно в связи с этим горькое признание Уполномоченного по правам человека в России: «Приходишь к грустному выводу: люди не верят в справедливость правосудия, не считают суд той независимой ветвью власти, которая способна восстановить их ущемленные права».[755] Думается, В. Лукин не совсем точен: именно чрезмерная независимость судей, подкрепленная их несменяемостью и неприкосновенностью, является раковой опухолью судейского корпуса. Никакой другой властный орган России не имеет таких неограниченных прав: ни Президент, ни Федеральное Собрание. Но почему? Любопытно еще то, что такими неограниченными правами обладает ветвь власти, непосредственно связанная с судьбами отдельного человека и влияющая на конкретное лицо. В таком случае гражданское общество может ненавязчиво и плавно прийти к закрытой судебной статистике, когда вопрос о гласности и открытости судебной деятельности станет просто риторическим.

В последние годы ситуация несколько проясняется. По словам главы Следственного комитета при Прокуратуре РФ А. Бастрыкина, за год возбуждено свыше тысячи уголовных дел в отношении следователей, прокуроров, судей. В частности, десять дел против судей.[756] Поскольку статья касается только коррупции, то все сказанное отражает лишь частично объективное положение вещей, не затрагивающей «чести мундира», «телефонного права», неграмотности и халатности судей, серьезно отражающихся на правосудии.

Разумеется, при этом возникнет проблема нехватки судей, которая уже сейчас существует, однако, думается, в обществе найдется достаточно грамотных, честных, порядочных юристов, готовых прийти на эту должность при исключении в судах правил кумовства, обязательной защиты чести мундира и личной преданности, которые в максимальной степени отталкивают именно таких лиц. Изменение ситуации в судах с необходимостью приведет туда грамотных порядочных юристов, обязанностью которых будет являться лишь одно: свято соблюдать закон, какой он ни есть. В свою очередь, изменение ситуации в судах приведет и к повышению обоснованной требовательности к следствию, и к соответствующему изменению ситуации в следственных органах.

На последнем этапе квалификации происходят окончательная оценка полноты относимых с моделью преступления обстоятельств, оценка правовой значимости оставшихся за пределами квалификации данного вида преступления обстоятельств, их возможная соотносимость с моделями других видов преступления.

Глава 2

Квалификация сложных единичных преступлений

Квалификация сложных единичных преступлений обладает некоторой спецификой по сравнению с квалификацией единичных простых, которая заложена уже в их отличительных особенностях.

Обратимся к продолжаемым преступлениям. Их существенными особенностями в сравнении с единичными простыми являются совершение нескольких актов преступного поведения, их тождественность, наличие единого умысла и конкретизированной общей цели, связывающих эти акты в единое преступление. На первом этапе квалификации необходимо доказывать: все другие элементы продолжаемого преступления, которые являются элементами и простого преступления (объект, предмет, место, время и т. д.). Но особенностей доказывания их по сравнению с единичными простыми мы не видим и поэтому специально останавливаться на них не будем. Рассмотрим первый этап квалификации продолжаемых преступлений с позиций их существенных признаков. На первом этапе правоприменитель должен доказать наличие неоднократности содеянного, тождественности или однородности совершаемых актов, единого умысла и конкретизированной общей цели.

Некоторые особенности понимания и квалификации имеют неоконченное и оконченное приготовление в продолжаемых преступлениях. Нужно помнить, что в таких преступлениях создание условий сложно по конструкции:

СУ+су_1+….суН.

Разумеется, здесь изложена теоретическая модель создания условий, в конкретных продолжаемых преступлениях довольно часто какое-либо из звеньев отсутствует, тем не менее рассмотрим их в полном объеме. Нельзя забывать и о сущности приготовления как пресеченной на каком-то этапе развития продолжаемого преступления деятельности, когда предшествующее пресечению поведение – реальность, а последующее – фантом. Не принимая пока во внимание иные факторы (наличие замысла, исполнение по каждому отдельному преступному акту, особенности конкретного продолжаемого преступления), отметим, что пресечение преступной деятельности почти на всех этапах создания условий носит неоконченный и только на последнем этапе (суН) оконченный характер. Отсюда и виды приготовления.

Но не будем спешить с выводами, поскольку нельзя забывать и об иных указанных факторах. Попытаемся дать анализ пресечения продолжаемого преступления на стадии создания условий в трех вариантах: при создании условий вообще, направленных на все последующие акты поведения лица, на все продолжаемое преступление в целом (СУ); при создании условий исполнения первого акта преступления (су_1); при создании условий исполнения последующих актов преступного поведения (су_2, су_3, и т. д.).

В первом случае квалификация приготовления зависит от того, достаточно ли первоначального общего создания условий для наступления преступного результата всего продолжаемого преступления, не понадобится ли при исполнении отдельных актов дополнительное создание условий по каждому акту или по некоторым из них. Если первичного общего создания условий достаточно для завершения преступления и последующие отдельные акты могут базироваться на нем и совершаться без дополнительного создания условий (есть СУ, но нет и не нужны для завершения преступления су_1, су_2, и т. д.), то пресечение на этой стадии следует признавать либо неоконченным (прервано СУ на каком-то его этапе), либо оконченным (прервано все СУ) приготовлением. Если же общего создания условий недостаточно и последующие акты потребовали бы дополнительного создания условий, то пресечение продолжаемого преступления на анализируемой стадии представляет собой неоконченное приготовление. Естественно, необходимость дополнительного создания условий как объективной категории определяется объективными обстоятельствами (характером общего создания условий, степенью завершенности подготовительных действий, характером готовящегося исполнения преступления и т. д.) и не может основываться на субъективных обстоятельствах (сознании виновного или лиц, пресекающих преступную деятельность).

Изучение второго варианта пресечения продолжаемого преступления показывает, что оно может быть неоконченным (при наличии или отсутствии первоначального общего создания условий и обязательном наличии создания условий предполагаемых последующих актов поведения – су_2, су_3 и т. д.) либо оконченным (при наличии первоначального общего создания условий и отсутствия создания условий в предполагаемых последующих актах поведения) приготовлением.

В третьем случае возникает любопытная ситуация: преступление пресекается при создании условий исполнения второго акта продолжаемого преступления, но уже исполнен первый акт (вспомним схему стадий совершения продолжаемого преступления – СУ = су_1 + д_1 и т. д.). И поскольку продолжаемое преступление частично было исполнено, прерывание деятельности после первого акта на любом этапе развития последующих актов нельзя считать приготовлением. Данное правило характерно для тех случаев, когда пресекается деятельность самого исполнителя. Распространяется ли оно на пресеченную деятельность иных соучастников? Например, условия исполнения второго акта создает не исполнитель, а другой соучастник, примкнувший к исполнителю после завершения первого акта, и данное поведение пресечено на стадии создания условий. Хотя деяние соучастника закономерно «вплетено» в канву продолжаемого преступления, нам необходимо рассмотреть его отдельно для надлежащей квалификации. Соучастнику мы не можем вменить предыдущую деятельность исполнителя, он должен отвечать только за свои действия – создание условий, которые являются приготовлением. Но приготовление к чему? Ведь мы анализируем продолжаемое преступление, в котором создание условий (частичное) достижения конечного результата свойственно продолжаемому преступлению. Следовательно, мы можем вменить соучастнику приготовление к исполнению второго акта или приготовление к достижению конечного результата. Отсюда различная квалификация содеянного, поскольку результат второго акта, и результат конечный – вещи несоразмерные. Правильный выбор объема вменения зависит от психического отношения соучастника: если он осознавал второй акт как объективно самостоятельное преступление, не понимает взаимосвязи этого акта с другими действиями, то пресеченная деятельность – приготовление к исполнению преступления, исходящего из фабулы второго акта – самостоятельной диспозиции нормы; если у него имеются осознание продолжаемости преступления, понимание недостижимости его даже при окончании второго акта, то прерванное поведение – приготовление к достижению конечного результата.

Исследуя пресеченную деятельность в продолжаемом преступлении, нужно уяснить для себя важное обстоятельство: прерывание преступления на каком-либо отдельном акте его (первом, втором или третьем и т. д.) не всегда влечет за собой пресечение всего продолжаемого преступления (несостоявшееся хищение одной детали вовсе не исключает хищения других деталей). Здесь многое зависит от причин пресечения: когда имеет место стихийное прерывание отдельного акта, то, как правило, причина прерывания деятельности связана лишь с этим актом и не распространяется на другие, хотя исключить распространение стихийно возникших причин на иные акты полностью нельзя. Поэтому в данном варианте возможна квалификация содеянного в качестве приготовления и к отдельному акту, и к конечному результату, т. е. стихийная причина напрямую не диктует квалификацию. Несколько иначе, похоже, складывается ситуация при сознательном пресечении преступления, которое порождает два варианта: лицо, пресекающее преступление на уровне отдельного акта, осознает его как самостоятельное, не связанное с другими преступление; лицо понимает, что имеющийся акт есть часть преступления. На первый взгляд дифференциация указанных ситуаций не имеет уголовно-правового значения. На самом деле – имеет. Осознавая отдельный акт в качестве самостоятельного преступления, лицо, прерывающее преступную деятельность, осуществляет лишь мероприятия, которые объективно необходимы для пресечения данного конкретного акта. Но они, как правило, оказываются недостаточными для предотвращения продолжаемого преступления в целом. И тогда причина вызывает к жизни прерывание только отдельного преступного акта, которое нужно признавать приготовлением к отдельному преступному акту, что не исключает дальнейшего развития продолжаемого преступления. Во втором варианте лицо действует таким образом, чтобы прекратить развитие не только отдельного преступного акта, но и в целом продолжаемого преступления. Осуществленное на их основе пресечение объективно перерастает рамки отдельного акта, приводит к прерыванию продолжаемого преступления вообще, и его необходимо считать приготовлением в отношении конечного результата. Таким образом, в данных ситуациях для нас главным является не сам субъективный момент восприятия характера совершаемого, а то объективное качество (сущность мероприятий), которое исходит из него и создает пресечение соответствующего характера. Здесь причина уже напрямую диктует квалификацию преступления. Очень похоже, что влияние причин на квалификацию пресеченной деятельности более значимо, нежели традиционно представляемое (причины прерывания значения не имеют). По крайней мере, мы уже выделили три уровня значимости: для дифференциации пресеченной и прекращенной деятельности; в связи с установлением истинного уровня криминальности общества; для определения характера пресечения в продолжаемом преступлении.

Некоторые особенности покушения связаны с пресечением продолжаемого преступления. И поскольку исполнение такого преступления начинается с момента осуществления первого телодвижения по выполнению первого преступного акта из всей их системы, постольку пресечение продолжаемого преступления на всех последующих этапах развития его, как правило, должно признаваться покушением на ту конечную конкретизированную цель, которая объединяет все акты преступного поведения в одно целое. Вроде бы очевидный факт. Однако и в теории уголовного права, и в судебной практике решение этого вопроса абсолютно деформировано.

Попробуем для начала проанализировать проблему на примере кражи. Кража считается продолжаемым преступлением, если виновный в несколько приемов с определенными промежутками времени вынес какое-то имущество при наличии с самого начала умысла на завладение всей массы имущества именно частями (кража части имущества + кража части имущества + кража части имущества = общий результат). Отсюда пресечение преступления на любом из этих этапов до наступления общего результата – всегда покушение на кражу, направленную на достижение общего результата. По этому поводу Верховный Суд очень точно указал: «Совершение нескольких хищений (например, путем краж), причинивших в общей сложности крупный ущерб, если содеянное свидетельствует о едином продолжаемом преступлении, надлежит квалифицировать как хищение в крупном размере…»,[757] при этом пресеченное преступление необходимо квалифицировать как покушение на хищение в значительном, крупном или особо крупном размере.[758] В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» от 27 декабря 2002 г. № 29 сказано: «От хищения, совершенного неоднократно, следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление».[759] Данное Постановление в основе своей дублирует устоявшиеся в теории уголовного права позиции по поводу продолжаемого преступления, однако выбрасывает за пределы определения продолжаемого преступления общую цель, мало того, конкретизированную общую цель. Как уже доказывалось выше, без данного признака судебной практике никогда не удастся разграничить продолжаемое хищение (единичное преступление) и хищение в виде промысла (множественного хищения).

Обнадеживает при этом, что не отменено, сохраняет свою силу Постановление 1929 г., в основном приемлемо определяющее продолжаемое преступление, хотя и без учета развития его понимания.

Данное решение поддержано и в конкретных делах, разрешаемых Верховным Судом, что вызывает сомнение у некоторых практиков. Так, О. Толмачев (заместитель председателя Курганского городского суда), анализируя неоконченный простой грабеж, когда преступники намеревались отнять две сумки с деньгами в сумме 45 тысяч рублей, но удалось им отобрать только одну, считает: «В данном случае не получило никакой юридической оценки то обстоятельство, что часть денег, которая по своим размерам хотя и не соответствует критерию крупного размера, была все-таки похищена и хищение этой части было совершено»[760] и, похоже, исходя из этой посылки, в последующем анализирует продолжаемое преступление (умысел направлен на хищение со склада 50 автоматов или 50 мешков муки, виновный в течение 1,5 месяца похищал их и вынес 49 автоматов или мешков муки) и критически оценивает, что лицо «должно быть осуждено только за покушение на хищение, невзирая на то, что 49 автоматов (мешков) ранее похищены и, возможно, нашли своего покупателя».[761] Автора не устраивает в данной ситуации квалификация содеянного только как покушения. Однако он совершенно не прав. Главным образом, он не прав в том, что совершенное хищение не нашло юридической оценки. Логично задать автору вопрос: почему его не устраивает покушение, разве в покушении не нашло отражения частичное исполнение преступления; разве не из-за этой части исполнения, на которой преступление пресечено, оно и рассматривается как покушение? Ответ на все это один: поскольку умысел не реализован до конца, поскольку исполнение преступления пресечено на каком-то его этапе, возникает с необходимостью покушение и только покушение. Не совсем точен автор и по поводу автоматов (мешков с мукой). Во-первых, похоже, он не до конца понял продолжаемое преступление, особенностью которого является жесткая конкретизация общей цели по объему, размеру, весу и т. д. И если похищаемые автоматы виновный сразу же и продавал, то становится проблематичным вообще наличие продолжаемого преступления, которое может присутствовать, а может и не присутствовать в анализируемом примере. И если все же продолжаемое преступление здесь было, то задержание лица при хищении последнего автомата, конечно же, создает покушение, так как он не реализовал свой единый умысел и не достиг общей цели; иной подход деформирует институт продолжаемого преступления, ведет к его исключению, чего нельзя допускать, поскольку полуторавековая история российского права доказала его необходимость и реалистичность, в западном праве эта история насчитывает еще больше времени. У автора два выхода из создавшейся ситуации: либо признать продолжаемое преступление несостоятельной уголовно-правовой категорией и отказаться от него, либо признать его и при квалификации исходить из аксиоматичности таковой. Представляется, что О. Толмачев готов отказаться от теории продолжаемого преступления и заменить ее чем-то другим (например, множественностью преступлений). Но в таком случае он не должен смешивать правила квалификации единичного преступления, которым является и продолжаемое, и множественности преступлений, в том числе при пресеченной деятельности. Ведь вполне очевидно, что при повторности каждое преступление квалифицируется раздельно; оконченные преступления непосредственно по норме Особенной части УК, неоконченные со ссылкой на ст. 30 УК; наказание назначается по правилам совокупности; при совершении продолжаемого преступления каждый преступный акт как часть его самостоятельной квалификации не подлежит и все деяние рассматривается как единичное преступление со всеми правилами его квалификации и назначением наказания за единичное оконченное или неоконченное преступление. Кто не видит этих различий, тот не готов выделять продолжаемое и множественное преступление, тот смешивает их в одну массу.

В анализируемой ситуации частично верную позицию высказала А. И. Ситникова, которая рассматривает мнение О. Толмачева и приходит к выводу, что необходимо отличать продолжаемое хищение, распределенное во времени по частям, и одновременное хищение какого-то имущества, когда виновному удалось похитить только его часть, а другую часть по независимым от него обстоятельствам похитить не удалось. При такой трансформации умысла должно возникать и оконченное преступление относительно похищенного имущества, и покушение на имущество, определенное направленностью умысла.[762] Автор права; действительно, в последнем варианте нет продолжаемого преступления. А что имеется? Единичное преступление или множественность преступлений? Скорее всего, единичное, поскольку имелся единый умысел, единый результат, конкретизированный результат. И тогда, какое единичное преступление здесь присутствует – простое или сложное? Скорее всего, единичное сложное, поскольку умысел виновных заранее распространялся на две вещи, завладение двумя вещами представляло собой общую цель, данная цель была конкретизирована по объему. И это единичное сложное мы можем отнести только к единичным с двумя последствиями. Отсюда и квалификация содеянного, предложенная А. И. Ситниковой, является неверной, но об этом чуть позже.

Продолжаемое преступление – это институт Общей части уголовного права и в качестве такового распространяется на всю Особенную часть без исключения. Отсюда и квалификация неоконченного продолжаемого преступления должна быть одинаковой относительно любого вида преступления, которое выражено и в виде продолжаемого.

Но если при кражах все в целом вроде бы обстоит благополучно в том плане, что и Верховный Суд дает довольно точные рекомендации по их квалификации, и суды в целом верно к ней подходят, за исключением некоторых сомневающихся, то к продолжаемым иных видов преступлений отношение не столь благополучное.

Странную позицию избрал Верховный Суд (отсюда и направленность судебной практики) при рассмотрении продолжаемого получения взятки или коммерческого подкупа. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 июня 1970 г. внесло изменение в Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 31 июля 1962 г., согласно данному изменению «действия взяткополучателя… получившего в несколько приемов обусловленную сумму взятки от одного и того же взяткодателя за выполнение или невыполнение получателем взятки действий, обеспечивающих наступление желательного для взяткодателя конкретного результата, не могут рассматриваться как неоднократное получение взяток».[763] Здесь речь шла об обусловленной сумме, т. е. том конкретизированном конечном результате, к которому стремится взяткополучатель; данную обусловленную сумму с определенным допуском мы можем назвать конкретизированной общей целью. В результате мы получали уточняющее понимание продолжаемого преступления в судебной практике.

Однако в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 23 сентября 1977 г. № 16, отменившем постановления 1962 и 1970 гг., уже этого уточнения нет: «Дача либо получение взятки в несколько приемов за выполнение или невыполнение конкретного действия…».[764] В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 30 марта 1990 г. № 3, отменившем Постановление 1977 г., решение вопроса остается прежним.

Мало того, характеристика продолжаемого преступления с упоминанием или без упоминания его в двух последних постановлениях была ограничена одним признаком – получением взятки в несколько приемов, чего применительно к продолжаемым преступлениям не позволяла себе теория уголовного права уже в XIX в. и чего не позволял себе Верховный Суд в предыдущих постановлениях. Разумеется, на этой основе судебная практика не могла ясно и точно разграничить единичные и множественные взятки. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 уже снова речь идет о продолжаемом преступлении: «При систематической передаче ценностей и оказании услуг имущественного характера должностному лицу за общее покровительство или попустительство по службе суду надлежит проверять, не объединены ли эти деяния единым умыслом взяткодателя. При отсутствии признака неоднократности такие действия следует квалифицировать как продолжаемое преступление по части первой статьи 291 УК РФ».[765] В данном толковании квалификации при наличии продолжаемого преступления все или почти все неистинно. Во-первых, в продолжаемом преступлении не имеет значения систематичность получения взятки, поскольку при наличии признаков единого умысла и общей цели данный вид сложного единичного преступления может быть установлен вообще до первого акта получения взятки, т. е. уже возможно приготовление к продолжаемому получению взятки. Мало того, достаточно умысла на неоднократность передачи и получения взятки, а не обязательно на систематичность их. Во-вторых, Верховный Суд сознательно сузил рамки продолжаемого преступления при взяточничестве только последующим общим покровительством или попустительством по службе, словно при совершении в последующем конкретных действий по службе в пользу дающего взятку невозможны единый умысел и общая цель относительно передаваемых по частям материальных ценностей. Верховный Суд игнорирует свое же постановление от 14 марта 1963 г., которое действует и в котором нет никаких ограничений указанного плана. В результате он открыто проявил обвинительный уклон. В-третьих, Верховный Суд не указал важнейший признак продолжаемого преступления – наличие общей цели, который не может быть замещен единым умыслом. В-четвертых, абсолютно непонятно, о каком отсутствии признака неоднократности говорит Верховный Суд, если продолжаемое преступление и выделено как нечто специфичное именно в силу наличия возможного или реального неоднократного (частями) получения взятки.

Последнее особенно важно на фоне того, что Верховный Суд в указанном Постановлении 1990 г. признавал оконченным взяточничество «с момента принятия получателем хотя бы части взятки»,[766] т. е. любая часть взятки могла быть объявлена оконченным взяточничеством. Непонятно, каким образом Верховный Суд в такой ситуации собирался уйти от неоднократности (совокупности).

В более позднем постановлении Пленума «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. № 6 точно отмечено, что «если взятка в крупном размере получена частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере».[767] Казалось бы, все остальное максимально просто – все суды должны иметь ясное представление о продолжаемом преступлении, в том числе и применительно к указанным видам преступления, и четко определять момент его окончания, связанный с достижением единого умысла и общей цели. Тем не менее в этом же постановлении речь идет и о другом: «Дача взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, а равно их получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части (выделено нами. – А. К.) передаваемых ценностей».[768] К сожалению, теория уголовного права в целом поддерживает по непонятным причинам данную позицию Верховного Суда.[769]

Правда, существуют практики, которые не согласны с таким решением вопроса: «В этом случае наличие обусловленной договоренности о передаче (получении) в будущем второй части взятки после получения первой с учетом обстоятельств дела можно было бы квалифицировать как приготовление к получению взятки в крупном размере. В той же части, когда она была вручена, взятка может действительно считаться оконченной и подлежит отдельной квалификации».[770] Однако, подвергнув определенному сомнению общий подход, автор не нашел надлежащего решения и только потому, что не принял во внимание наличие продолжаемого преступления (он сам косвенно подтвердил даже в названии работы, что был какой-то единый умысел, который был частично реализован). Согласна с ним в критике общего подхода, но не согласна с предложенной квалификацией А. И. Ситникова, поскольку сговор на совершение преступления является приготовлением лишь тогда, когда субъект не приступил к выполнению объективной стороны преступления; и если субъект получил часть оговоренной заранее взятки, то его действия можно рассматривать как покушение.[771] Вроде бы автор точно понимает ситуацию с неоконченным преступлением и предлагает верную квалификацию содеянного. Однако вызывают недоумение два момента. 1) Автор далее пишет: «Как покушение взятки в оговоренном заранее размере: получение взятки в том размере, который имел место фактически».[772] Здесь непонятность фразы связана, скорее всего, с обычной опечаткой, поскольку в предыдущей такой же статье автор ставит не двоеточие, а союз «и».[773] 2) Именно из этого исходит поддержка автором квалификации получения части взятки как покушения и как оконченного преступления,[774] что показывает неточное представление автора о продолжаемом преступлении, его сути.

И здесь мы видим абсолютно неприемлемое решение, поскольку как только Пленум (а вместе с ним и ученые) заговорил о части, он тем самым сразу сказал о том, что есть нечто целое, объединенное умыслом и целями; и в таком случае ни одна из частей изолированно не может представлять собой весь объем целого, отсюда и при квалификации должно быть отражено данное несовпадение части и целого, точнее, степени достижения общей цели, в качестве которой выступает согласованное целое. Квалификация части содеянного как оконченного преступления означает приравнивание по своему значению части и целого, что необоснованно ни с сущностной уголовно-правовой, требующей признавать продолжаемое преступление оконченным только при реализации общей цели, ни с формально-логической позиции. Таким образом, мы видим в одном и том же документе Верховного Суда явные противоречия по применению продолжаемого преступления на практике.

На этом фоне вполне естественно Верховный Суд при рассмотрении конкретных уголовных дел забывает о им самим созданных правилах относительно продолжаемого преступления. Так, по делу Семина было определено: «По смыслу закона, если умысел виновных был направлен на получение взятки в крупном размере и заранее было обусловлено, что она будет получена частями, то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифицироваться как оконченное преступление в виде получения взятки в крупном размере».[775] По делу Скосырского Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ также подтвердила, что «при коммерческом подкупе (ст. 204 УК РФ) преступление считается оконченным с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей», и потому признание судом содеянного покушением признано несостоятельным.[776] Интересно, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда при вынесении данных решений обращалась к указанному Постановлению Пленума относительно продолжаемого преступления или нет? Она имеет хотя бы какое-то представление о продолжаемом преступлении, квалификации при его наличии и прерывании его на каком-то этапе (в какой-то части)? Не думаю, что судьи Верховного Суда указанного не знают. Но тогда ситуация еще страшнее, поскольку они деформируют устоявшиеся и признанные ими самими положения применительно к продолжаемому преступлению относительно отдельных конкретных дел. При этом возникает вопрос: ради чего? Ради борьбы с коррупцией вопреки истине, вопреки логике, вопреки сущности признанных явлений? Не исключаю, что Верховный Суд, как и иные суды, не устраивает сама категория продолжаемого преступления, но тогда он должен добиваться исключения данной категории, заменять ее чем-то иным, не использовать в своих решениях, выработать правила обращения с этим нечто относительно всех видов преступления, отраженных в Особенной части. Если всего этого Верховный Суд не делает, значит, он согласен с традиционным присутствием продолжаемого преступления, значит, должен играть по правилам, требуемым его обособленным существованием. На наш взгляд, приведенные решения по вопросу признания продолжаемого преступления при его частичном исполнении оконченным преступлением следует отменить как можно скорее, чтобы не создавать ситуации сидения на двух стульях.

А ведь в действительности оценка ситуации с передачей и получением взятки в несколько приемов максимально проста. Если размер взятки был оговорен сначала и она передается частями (не имеет значения, было ли это оговорено сначала или нет, главное – стороны на это согласны), то здесь имеется продолжаемое преступление; при получении не всей, а только части взятки возникает покушение на получение всей взятки. Если же вначале был оговорен один размер взятки и взятка в этом размере была передана, а затем возникла «необходимость» в увеличении взятки, т. е. умысел на получение каждой суммы взятки возникал самостоятельно, то здесь имеется множественность взятки в ее определенном виде. Но в последнем варианте нельзя говорить о наличии каких-либо «частей», поскольку имеется несколько взяток с самостоятельно оговоренными суммами.

Особенно острая ситуация сложилась сегодня вокруг продолжаемых убийств. Дело в том, что в п. «а» ч. 2 ст. 105 УК зафиксировано убийство двух или более лиц, что подразумевает наличие единого умысла и общей цели на таковое; это традиционно и верно отражено в теории уголовного права, и сам закон направлен именно на такое понимание указанной нормы, поскольку в п. «н» ч. 2 ст. 105 УК до вступления в силу Федерального закона от 8 декабря 2003 г. он указывал дополнительно на убийство, совершенное неоднократно, т. е. множественность выносил за пределы п. «а». Указанный Федеральный закон исключил п. «н» ч. 2 ст. 105 УК, сразу же в теории уголовного права возникло предложение о включении в п. «а» ч. 2 ст. 105 УК еще и неоднократности совершения преступления, т. е. о расширении пределов применения данной нормы.[777] В последнее время в решениях по конкретным делам эту позицию проводит Верховный Суд РФ. К сожалению, приходится констатировать присутствие в теории уголовного права определенного количества авторов, готовых согласиться с любым изменением уголовного закона и соответственно пытающихся втиснуть его в готовую довольно жесткую структуру уголовного закона порой в ущерб его системности. Требования сохранения системности уголовного закона вполне справедливо звучат сегодня: «Неоспоримым постулатом юридической науки является положение о том, что право является целостной системой… Одним из условий системности уголовного законодательства служат стабильность уголовного закона, научная обоснованность и непротиворечивость вносимых в него изменений».[778] На этом фоне странно выглядят позиции некоторых сторонников системности уголовного права применительно к анализируемому вопросу. Так. В. С. Комиссаров, критикуя законодательные изменения за их отрывочность, бессистемность и большей частью конъюнктурность,[779] применительно к структуре п. «а» ч. 2 ст. 105 УК согласился с решением Верховного Суда и сам оказался максимально неточен, предложив расширить ее (структуру) за счет введения неоднократности,[780] ничуть не беспокоясь по поводу бессистемности предложенного. И это вместо критического осмысления того или иного изменения, в частности, обоснованности исключения категории неоднократности из закона. Ведь понятно следующее. Во-первых, законодатель исключил неоднократность из уголовного закона вовсе не для того, чтобы ее нелегально «протаскивали» в тех или иных нормах; над законодателем довлела абсолютно неприемлемая теоретическая позиция о невозможности двойной ответственности, которая, дескать, возникает при использовании неоднократности; так надо критиковать именно ее и, соответственно, законодательное решение вопроса, чего автор по непонятным причинам не делает. Во-вторых, сторонники данной позиции, нарушив волю законодателя, пытаются объединить в одной норме единичное преступление (не следует забывать о наличии единого умысла и общей цели) и множественность преступлений, что напоминает старый советский анекдот о результатах соединения ужа и ежа – получении многокилометровой колючей проволоки – и что, конечно же, неприемлемо ни с позиций системности уголовного права, ни с позиций построения ее отдельных норм. Совершенно напрасно авторы согласились с законом (все-таки они не практические работники, обязанные слепо следовать закону, а солидные теоретики, работы которых широко известны и которые способны критически осмыслить закон), хотя с этим можно как-то примириться: ну любит человек уголовный закон и считает его непогрешимым (считал позавчера, считал вчера, считает сегодня вне зависимости от вносимых в него изменений). Однако совершенно неприемлемо на этой основе деформировать существующие обоснованные диспозиции норм. Особенно неприглядна в этом плане позиция Верховного Суда РФ. который в своих решениях не может не исходить из действующего закона; и если законодатель исключил неоднократность из уголовного закона, то это в полной мере касается Верховного Суда, из практики которого неоднократность также должна быть исключена полностью без каких-либо подпольных ее включений, поскольку законность – главный принцип действия судов всех инстанций.

Очень похоже на то, что Верховный Суд определенные шаги в этом направлении сделал, поскольку Постановлением от 6 февраля 2007 г. № 7 исключил из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)» п. 15, согласно которому суду разрешалось изменять квалификацию с п. «а» на п. «н» ч. 2 ст. 105 УК и наоборот. На основании этого решения исключена замена одного пункта другим. Однако удовлетворение по поводу законного решения Верховного Суда оказалось преждевременным. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 5 внесено изменение в Постановление от 27 января 1999 г. следующего содержания: «В соответствии с положениями ч. 1 ст. 17 УК РФ убийство двух или более лиц, совершенное одновременно или в разное время, не образует совокупности преступлений и подлежит квалификации по пункту «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ, а при наличии к тому оснований также и по другим пунктам ч. 2 данной статьи, при условии, что ни за одно из этих убийств виновный ранее не был осужден».[781] Изменений здесь несколько. Во-первых, Верховный Суд опирается на ч. 1 ст. 17 УК, согласно которой наличие в Особенной части указания на совершение двух или более преступлений исключает совокупность преступлений, что совершенно обоснованно и законно. Во-вторых, Верховный Суд исключил из п. 5 предыдущего Постановления фразу о том, что эти несколько убийств «охватывались единым умыслом и были совершены, как правило, одновременно». В-третьих, вместо этого вводится фраза «совершенные одновременно или в разное время», что делает решение весьма проблематичным: с одной стороны, вроде бы изменений никаких нет, поскольку единичные продолжаемые и с двумя последствиями и совершаются либо разновременно, либо одновременно; с другой стороны, исключение из положений единого умысла свидетельствует о том, что он необязателен; соответственно, под новейшее Постановление подпадают и несколько убийств, совершенных без единого умысла, т. е. те самые неоднократные убийства, которые были Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. исключены из уголовного закона (п. «н» ч. 2 ст. 105 УК). А вот это уже абсолютно неприемлемо. Занимательно в данной ситуации то, что вновь избранный Президент РФ Д. Медведев в своих интервью обоснованно обеспокоен правовым нигилизмом российских граждан, которое в России существовало всегда[782] в силу известной российской поговорки. И на этом фоне Верховный Суд возвращает в судебную практику то, что отменено законом, выполняя тем самым не свойственные ему функции законодателя и проявляя правовой нигилизм. Так, может быть, для начала борьбы с правовым нигилизмом сами правоохранительные органы начнут строго и однозначно соблюдать закон, чтобы быть примером для всего остального российского населения. Вполне понятно, что и сам Закон, исключивший неоднократность из УК, был необоснован; вполне понятно, что судебная практика в связи с этим попала в ловушку. Об этом свидетельствует и новейшая судебная практика. Так, Б. совершил убийство П. и покушался на жизнь его сожительницы В. Президиум Верховного Суда РФ поддержал квалификацию его действий по ч. 1 ст. 105 УК, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, поскольку «виновный действовал в отношении обоих потерпевших одномоментно, в одном и том же месте, с целью причинения смерти двум лицам».[783] В данном решении причудливо переплелось стремление Верховного Суда привязать неоднократность к продолжаемому преступлению, что абсолютно необоснованно. А) Сам Президиум в качестве аргумента выделяет, то что Б. «после убийства П. (выделено нами. – А. К.) решил убить его сожительницу».[784] Отсюда следует, что никакого единого умысла на убийство двух или более лиц, что является одной из основных характеристик п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, и в помине не было. Умысел на убийство каждого лица абсолютно самостоятелен, соответственно, здесь имеется несколько убийств, субъективно не связанных друг с другом. Б) В такой ситуации следовало квалифицировать каждое убийство в отдельности, что и произвел Верховный Суд. В) В связи со сказанным он не должен был вменять п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, а в связи с отсутствием неоднократности в законе – применять только совокупность. Г) Верховный Суд никак не отреагировал на жалобу Б., что он действовал в состоянии самообороны. Вместе с тем в своем постановлении Президиум описывает следующим образом фабулу совершенного преступления: «…Между Б. и В. возникла ссора, и Б. оскорбил ее, в связи с чем П. начал бить Б. металлической трубой по телу и руке. Последний вооружился кухонным ножом и нанес им П. удары по руке и в грудь, причинив, в том числе, проникающие колото-резаные ранения грудной клетки слева».[785] Здесь очевидны два момента: 1) Б. своим поведением (оскорблением) спровоцировал насилие со стороны П.; 2) Б. ударил ножом в ответ на насилие, осуществленное П. Остается неясным соотношение этих двух очевидностей; правомерной ли была защита П. своей сожительницы В. (удары металлической трубой по телу Б. в ответ на оскорбление) и находился ли Б. в состоянии необходимой обороны, хотя бы и с ее превышением? Если ответ на первый вопрос «да», то ни о какой необходимой обороне и речи быть не может. Если «нет», то теория уголовного права твердо стоит на позиции, что против превышения пределов необходимой обороны вполне возможна необходимая оборона. При этом виновный не столь уж и не прав, говоря о собственной самозащите. И данную ситуацию Верховный Суд оставил без внимания, тем самым подтвердив некорректное отношение судов России к проблемам необходимой обороны. Отсюда и критика позиции П. Яни и других по поводу включения неоднократности в п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, прозвучавшая в теории уголовного права,[786] является совершенно обоснованной и своевременной. Вполне понятно и другое: Верховный Суд не должен был подменять собой законодателя, но обязан был искать другие пути решения, если он заинтересован в искоренении правового нигилизма. Мало того, в-четвертых, Верховный Суд приравнял единичные преступления ко множественности преступлений, чего никогда не делал уголовный закон и что в принципе недопустимо. В-пятых, указав в новом постановлении на то, что виновный не должен быть ранее осужден хотя бы за одно преступление, Верховный Суд так и не решил проблемы в целом, поскольку вывел на максимальную санкцию при убийстве совершение нескольких преступлений без судимости ни за одно из них и оставил за пределами таковой наиболее опасную разновидность множественности убийств – при наличии судимости хотя бы за одно из них. Подобное отношение противоречит уголовно-правовой логике: более тяжкое наказание при реальной совокупности преступлений и менее тяжкое – при реальной совокупности приговоров и рецидиве вообще.

Посмотрим, как все-таки развивается решение вопроса о квалификации неоконченного убийства двух или более лиц в судебной практике. В своем Постановлении «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике по делам об умышленном убийстве» от 3 июля 1963 г. № 9 Верховный Суд СССР указал, что «при установлении того, что умысел виновного был направлен на лишение жизни двух или более лиц, убийство одного человека и покушение на жизнь другого следует квалифицировать как оконченное преступление по ст. 102 п. «з» УК РСФСР…».[787] Таким образом, мы видим, что Верховный Суд не смущает тот факт, что умысел не реализован, что преступление пресечено до его окончания; Верховный Суд в полной мере реализовал свой обвинительный уклон, предлагая квалифицировать неоконченное преступление как оконченное. Позже Пленум Верховного Суда РФ отошел от данного толкования и в своем Постановлении «О судебной практике по делам об убийстве» от 27 января 1999 г. № 1 вслед за Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 27 июня 1975 г. № 4 признал, что «по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ следует квалифицировать убийство двух или более лиц, если действия виновного охватывались единым умыслом и были совершены, как правило, одновременно. Убийство одного человека и покушение на убийство другого не могут рассматриваться как оконченное преступление – убийство двух лиц. В таких случаях независимо от последовательности преступных действий содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или 2 ст. 105 и по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ».[788] Верховный Суд признал предыдущую ошибку, понял, что нельзя неоконченное преступление рассматривать как оконченное, но допустил новую ошибку.

В теории уголовного права многие специалисты поддержали первую позицию Верховного Суда СССР и признали правильной квалификацию как оконченного преступления.[789] Многие авторы становились на последнюю из указанных позиций Верховного Суда.[790] Этой же позиции придерживался и А. И. Коробеев: «Нам, в свою очередь, абсолютно точной в этом споре представляется позиция Верховного Суда России».[791] Не дает решения данной проблемы Г. Н. Борзенков.[792]

Однако до недавнего времени никто даже не попытался связать такое неоконченное убийство с продолжаемым преступлением. И лишь в последние годы в теории уголовного права наметилось верное решение данного вопроса. Так, А. И. Коробеев, критикуя обе высказанные Верховным Судом и приведенные выше позиции по квалификации убийства двух или более лиц, когда одно из них неокончено, приходит вслед за Л. В. Иногамовой-Хегай к верному решению: квалифицировать такое преступление по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК как покушение на убийство двух или более лиц. В качестве аргументов он выдвигает следующее: а) при субъективном вменении можно инкриминировать виновному лишь то, что охватывается его умыслом и только в пределах реализации его; б) отсюда нельзя квалифицировать анализируемое преступление как оконченное по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, поскольку умысел не реализован: в) нельзя квалифицировать по совокупности двух преступлений – покушения на убийство одного лица и убийство другого, поскольку умысел не реализован и при такой квалификации возникает двойной учет одного и того же преступления (оконченное убийство выступает в качестве основания покушения и в качестве основания оконченного преступления).[793] Однако при этом он допустил две ошибки: во-первых, согласился с Л. В. Иногамовой-Хегай в том, что предлагаемая ими квалификация содержит изъян, выраженный в неучете факта реального наличия одного завершенного убийства, и предложил этот изъян «гасить» в описательной части приговора указанием на убийство одного лица;[794] никакого здесь изъяна нет, во всем этом и заключается особенность продолжаемого преступления и его квалификации; во-вторых, признал содеянное идеальной совокупностью,[795] что не столь однозначно с позиций существующей доктрины, поскольку предлагаемой им квалификацией он автоматически признал совершенное преступление единичным, а не совокупностью, тогда как совокупность, даже идеальная, требует квалификации по двум нормам Особенной части, в этом ее особенность. Правда, при этом остается вопрос, какая из двух высказанных позиций А. И. Коробеева является твердой, им поддержанной позицией (Верховного Суда или Л. В. Иногамовой-Хегай), поскольку обе взаимоисключающие точки зрения опубликованы автором в одном году (2000 г.). Хотелось надеяться, что таковым является мнение, высказанное в многотомном курсе лекций. Однако и этого не произошло. Вслед за изменением закона, исключившим неоднократность, А. И. Коробеев вводит неоднократность в структуру п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, вновь изменяя свои подходы к квалификации анализируемого вида преступления и полностью скрывая существующую проблему, тогда как проблемы необходимо разрешать, а не скрывать.

Несколько точнее аргументация Т. В. Кондрашовой, которая предлагает квалифицировать анализируемое убийство по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК потому, что здесь имеется единое преступление;[796] ей оставалось совсем немного – установить вид единичного преступления и построить аргументацию применительно к преступлению с двумя последствиями или продолжаемому преступлению. Думается, именно такой общий подход снимает все проблемы, подводит общую базу для всех видов преступлений, объективно совершаемых частями (и убийство двух или более лиц в состоянии аффекта, и причинение тяжкого вреда здоровью двух или более лиц, и умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью двух или более лиц, и истязания двух или более лиц, и заражение венерической болезнью двух или более лиц, и заражение ВИЧ-инфекцией двух или более лиц, и похищение двух или более лиц, и продолжаемые кражи, и продолжаемое получение взятки и т. п.). В этом плане О. Толмачев абсолютно прав, говоря о необходимости однозначного понимания сходных ситуаций при хищениях, убийствах, получении взяток, хотя выбрал при этом неверное решение, согласившись с выводами Верховного Суда.[797]

Соответственно, в п. «а» были выделены две разновидности единичных сложных преступлений: 1) единичное с двумя или более последствиями (при одном деянии наступает несколько последствий, причиняемых с прямым умыслом) и 2) единичное продолжаемое. В качестве условного примера можно привести два варианта развития события при анализируемом убийстве, когда виновный пришел поздно ночью домой и застал в постели жену с любовником: а) одним ударом бейсбольной битой по головам он убивает обоих; б) ударом битой он убивает жену, любовнику удается скрыться, но через месяц виновный находит его и совершает убийство. Оба варианта подпадают по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, чего не хотят видеть исследователи данной нормы и в связи с чем допускаются ошибки в квалификации, в том числе и неоконченного преступления. Правила квалификации тех и других в общем совпадают, за исключением того, что в продолжаемом преступлении более широко представлено деяние как единство нескольких преступных актов, что накладывает некоторые особенности в квалификации последних при их пресечении.

Тем не менее и после такого, на наш взгляд, абсолютно верного, решения находятся авторы, не желающие видеть здесь продолжаемого преступления и предлагающие фантастические законодательные решения вопроса. Например, по мнению Т. А. Плаксиной, «социальная потребность в уголовно-правовой охране совокупности основных объектов убийства, каждому из которых причиняется вред, материализующийся в виде смерти потерпевшего, либо существует угроза причинения такого вреда при наличии прямого умысла виновного, может быть реализована не посредством формирования квалифицирующего убийство обстоятельства, а лишь через институт совокупности преступлений»,[798] иными словами, она предлагает исключить п. «а» из ч. 2 ст. 105 УК, превратив каждое из убийств в простое единичное преступление с квалификацией их множества по совокупности. Подобное решение вопроса крайне неприемлемо.

Во-первых, в соответствующей части работы произведен анализ составного преступления, к которому сама автор применительно исследуемому виду преступления относится критически; тем более, что здесь нет составного преступления, а присутствует продолжаемое преступление с его единым умыслом и общей целью, охватывающей все причиненные последствия.

Во-вторых, автор считает, что данный состав «законодатель конструирует как характеризующийся тождественной многообъектностью сложный состав, объединяющий неопределенное множество тождественных преступлений».[799] Данная посылка абсолютно не соответствует действительности, поскольку в п. «а» ч. 2 ст. 105 УК нет неопределенного множества тождественных преступлений, поскольку наличие единого умысла, объединяющего все действия в одну массу, и общей цели, направленной на конкретный общий результат, в котором объединены все последствия, промежуточно возникающие, вне зависимости от их количества. Именно это отражено в уголовном законе, который говорит об убийстве двух или более лиц, т. е. при анализируемом убийстве общей целью в конкретных случаях может быть охвачено либо два, либо три, либо десять жертв, например, в связи с нежеланием оставлять свидетелей преступления. Однако подобный подход законодателя не свидетельствует о неопределенном множестве, это множество всегда конкретизировано виновным. Тем не менее из данной неверной посылки автор делает вывод о том, что «объявление единым сложным преступлением сочетания неопределенного множества самостоятельных простых преступлений влечет нарушение принципа справедливости при назначении наказания, которое проявляется в игнорировании характера и степени общественной опасности отдельных деяний и в практически полном отсутствии индивидуализации наказания за каждое из них».[800] Если бы все это касалось предшествующего абзаца, в котором речь идет о неоднократных убийствах при отсутствии единого умысла,[801] то с таким подходом можно было бы согласиться. Но в том и дело, что общие рассуждения о неопределенности множества убийств автором соотнесены с действующей нормой, а не с эфемерной с позиций изменения закона неоднократностью. И именно из этого в определенной части исходит автор, делая вывод об исключении соответствующего вида преступления из ч. 2 ст. 105 УК. Мало того, совершенно напрасно Т. А. Плаксина говорит о нарушении принципа справедливости в таких ситуациях, поскольку при субъективном вменении принцип справедливости во многом базируется на субъективном отношении виновного к содеянному, которое заключается применительно к анализируемой норме в объединении всего содеянного в одно последствие и в одно преступление; субъективно лицо при наличии единого умысла и общей цели на лишение жизни нескольких человек совершает одно, единое, единичное преступление. Так решается вопрос относительно иных видов преступлений (например, продолжаемых краж), так должен рассматриваться вопрос и применительно к продолжаемым убийствам.

В-третьих, автор убеждена, что «само существование состава убийства двух или более лиц есть результат необоснованной подмены множественности преступлений единым преступлением на законодательном уровне», что не соответствует потребности в уголовно-правовой охране совокупности основных объектов убийства.[802] Автор постоянно забывает, что здесь нет множественности, что субъективные характеристики содеянного объединяют множество действий и последствий в одно преступление, именно это исключает множественность. И именно поэтому не существует никакой подмены множественности единичным преступлением. Мало того, если мы посмотрим на законодательное расположение продолжаемых преступлений в иных видах преступлений (например, при кражах), то заметим, что в них они отражены в простых нормах вне квалифицирующих признаков; подобное расположение продолжаемых преступлений резко усиливает диссонанс между кражами с одним действием и последствием и множественными действиями и последствиями, составляющими единичное продолжаемое преступление. Однако это ни у кого из исследователей особого беспокойства не вызывает, поскольку подобное воспринимается как аксиома продолжаемого преступления. При убийствах же это вызывает массу кривотолков, тогда как в анализируемой ситуации законодатель поступил достаточно мудро, поскольку вывел продолжаемые преступления за пределы простой диспозиции, признал убийство двух или более лиц квалифицирующим обстоятельством с соответствующей санкцией вплоть до смертной казни. Чего ждет автор от своего предложения об удалении анализируемого вида преступления из ч. 2 ст. 105 УК РФ и квалификации всех совершенных убийств по совокупности? Может быть, по совокупности можно назначить более тяжкую меру наказания, чем смертная казнь? Нет, нельзя. Может быть, можно по совокупности назначить нечто большее, чем пожизненное лишение свободы? Очень проблематично. Можно назначить наказание свыше 20 лет лишения свободы? Да, можно, но при наличии в санкции пожизненного лишения свободы и смертной казни, которые могут быть назначены и без совокупности, все это теряет какой-либо социальный смысл. Таким образом, предложение Т. А. Плаксиной лишь деформирует теорию продолжаемого преступления, бессмысленно усложняет квалификацию содеянного и приведет к дискуссиям на ином уровне, тогда как признание убийства двух или более лиц продолжаемым преступлением снимает все проблемы, поскольку теория последнего достаточно глубоко разработана.

В теории уголовного права встречаются и иные решения анализируемой проблемы. Так, А. Ситникова считает, что «посягательство на жизнь двух лиц, в результате которого совершено убийство одного лица и покушение на жизнь другого, может быть квалифицировано по ч. 1 или 2 ст. 105 УК как оконченное убийство (с отягчающими или без отягчающих признаков) и по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 или 2 ст. 105 УК как покушение на жизнь другого лица. При этом не требуется ссылки на п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, поскольку при данном посягательстве покушение совершается реально только на жизнь одного человека».[803] Во всем этом поражает несколько моментов. Во-первых, автор с легкостью необыкновенной меняет свою позицию по анализируемому вопросу: сначала считает, что содеянное надлежит квалифицировать по ч. 1 или 2 ст. 105 УК и по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК;[804] затем изменяет свою точку зрения и квалифицирует содеянное по ч. 1 или 2 ст. 105 УК и по ч. 3 ст. 30 УК и ч. 1 или 2 ст. 105 УК. Разумеется, все это можно признать ошибками процесса творческого роста, но, скорее всего, это ошибки нежелания знать позиции авторов, противоречащих мнению А. И. Ситниковой (книга Т. В. Кондрашовой издана в 2000 г. и ее нетрудно найти в библиотеках, тем не менее, автор в своей монографии на нее не ссылается). Во-вторых, автор признает случившееся обычными двумя убийствами, игнорируя тем самым единый умысел на убийство двух лиц и убийство двух лиц как общую цель, в чем проявляется нежелание А. И. Ситниковой привязать анализируемую норму к соответствующему виду единичного преступления или множественных преступлений, т. е. найти весомую теоретическую основу. В-третьих, автор исключает п. «а» ч. 2 ст. 105 УК из квалификации, что означает ни много ни мало исключение данного пункта из уголовного закона или распространение его только на оконченные преступления; ни то, ни другое не может быть признано удовлетворительным. Тем не менее сама автор как будто к одному из этих вариантов стремится, поскольку предлагает выделить убийство двух или более лиц при одном неоконченном убийстве в самостоятельную норму Уголовного кодекса: «Ст. 105^1. Посягательство на жизнь двух и более лиц. 1. Убийство одного лица и покушение на жизнь другого лица – наказывается… 2. Убийство двух и более лиц и покушение на жизнь одного (двух и более) лиц – наказывается…».[805] Мало того, что в данной ситуации непригоден термин «посягательство», автор должна была более внимательно подойти к необходимой обороне и свойственному ей законом установленному термину «посягательство» и понять, что «посягательство» по своему объему шире «преступления» (оно существует даже тогда, когда преступление уже окончено). В данном предложении еще игнорируются определенные основы уголовного права (созданы виды преступлений, которые не могут быть неоконченными преступлениями), игнорируется продолжаемое преступление, что требует весьма серьезных аргументаций, которых у автора нет.

На фоне такого неунифицированного подхода вполне обоснованно некоторые дела квалифицируются судом неверно. Например, при квалификации действий Е., заставшего свою жену с Г. при совершении ими полового акта, убившего ножом жену и причинившего тяжкий вред здоровью Г., суд признал деяние совершенным в состоянии аффекта и квалифицировал по ч. 1 ст. 107, ст. 30, ч. 2 ст. 107 УК РФ. Очевидно здесь следующее: суд имел дело с продолжаемым преступлением, где имелись единый умысел и общая цель убить обоих; переквалификация на ст. 107 УК не исключает наличия и единого умысла, и общей цели, т. е. продолжаемого преступления; недоведение продолжаемого преступления до конца исключает квалификацию такого преступления в любой его части как оконченного преступления; соответственно, содеянное необходимо было квалифицировать как покушение на убийство двух или более лиц, совершенное в состоянии аффекта (ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 107 УК).

В то же время надо признать, что суды довольно часто верно применяют правила квалификации продолжаемых преступлений. Так, Г. был верно осужден по ч. 1 ст. 105 УК в связи с тем, что он избивал потерпевшего, причинил ему тяжкий вред здоровью, оставил его на месте совершения преступления, ушел вместе со свидетелем Р., а потом вернулся один на место избиения, ударил потерпевшего ногой в лицо, оттащил его к железной дороге, положил на рельсы, проходящий поезд совершил на потерпевшего наезд; при этом Г. заявил, что не мог убить потерпевшего при свидетеле, потому и вернулся один, чтобы убить его. Суд обоснованно исключил из обвинения ст. 111 УК и вменил только умышленное убийство, правда, не упоминая продолжаемого преступления.[806]

Итак, при квалификации продолжаемого преступления на первом этапе правоприменитель должен установить наличие нескольких преступных актов, когда человек совершает последовательно несколько самостоятельных действий. При этом вполне возможно, что виновный осуществил только одно деяние, которое тем не менее считается неоконченным продолжаемым преступлением, поскольку в таком деянии потенциально заложены и другие деяния. В силу функциональной связанности подобное деяние совершается не ради него самого, а для логического продолжения в других деяниях, которых еще нет, но они с необходимостью возможны, т. е. вполне возможно рассмотрение в качестве продолжаемого преступления не только совершение нескольких деяний, но даже одного.

При аргументации тождественности или однородности деяний следует обратить внимание на те доказательства, которые обосновывали бы группу общественных отношений, которым причиняет вред виновный, именно тот вред, который охватывается общей целью. Основной объект должен быть одним и тем же для каждого из всей совокупности деяний. Даже при совершении единственного деяния можно установить через субъективные моменты тождественность или однородность деяний, запланированных лицом.

О едином умысле могут свидетельствовать доказательства того, что лицо предвидит совершение нескольких деяний, причинение ими нескольких последствий, которые в совокупности составляют желаемый для него результат. Вот этот охват сознанием лица значимости объединяющей функции нескольких актов поведения в одно целое и выливается в единый умысел.

По существу в этом же направлении рассматривается и общая цель. Но здесь важно провести при доказывании разграничение между умыслом и целью; все-таки цель – это модель объединяющего результата, сложившаяся в сознании лица еще на фоне осознания потребностей и возможности их реализации. Отсюда и доказательства общей цели могут быть несколько иными, нежели доказательства единого умысла. Немаловажным при доказывании общей цели является то, что исследователь должен понимать, во-первых, объединяющую сущность конечной цели (все промежуточные деяния, последствия как цели существуют для достижения этой общей цели) и, во-вторых, конкретизированный характер общей цели. Только в таком случае будет доказанным данный существенный признак продолжаемого преступления и исследователь получит основания для разграничения продолжаемого преступления и множественности.

Близко примыкает к продолжаемому преступлению единичное с двумя последствиями. Как выше уже было сказано, данные виды единичного сложного преступления отличаются друг от друга тем, что в последнем отсутствует неоднократность действий, т. е. действие совершается одно. Довольно очевидно проявляется подобное в случае, когда это одно действие совершает один человек (муж ударяет битой по головам жены и любовника). Сложнее обстоит дело при совершении преступления в соучастии. И здесь возникает первая проблема, которая может сказаться на квалификации: как быть с соучастием, когда одну вещь выносят двое или даже большее количество лиц или одновременно несколько вещей выносят несколько соучастников. Одно или несколько действий в данных случаях совершено? В первом варианте очевидно совершение одного действия, но здесь либо присутствует, либо отсутствует единичное с двумя последствиями. Во втором варианте этой очевидности нет, поскольку, с одной стороны, каждый соучастник совершает отдельные действия со своими объективными и субъективными характеристиками и отвечает только за свои действия, но, с другой стороны, все соучастники совершают одно преступление с причинением общего для всех них одного последствия вне зависимости от количества, например, похищенных вещей. Что считать в данном случае одним действием – действия каждого соучастника или их совместные действия? Коль скоро мы говорим о единичном преступлении, когда вменяется та или иная норма права, а каждому соучастнику и всем им вместе вменяется только одна норма права (вид преступления), то, скорее всего, одним действием применительно к единичному преступлению следует признавать всю совокупность действий соучастников. Отсюда и квалификация данного вида единичного преступления осуществляется вне зависимости от характера действий соучастников по одной норме уголовного закона, за исключением случаев, когда само соучастие выделено в самостоятельную норму права (ст. 209, 210 и др. УК РФ).

Второй отличительный признак заключается в одновременности или разновременности совершенных действий. При фактически одном действии (одном ударе битой) проблем с определением времени действия не возникает (время самого удара). При фактически разных действиях, но юридически одном действии (соучастие) возникает проблема единовременности их совершения, поскольку время совершения действий различными соучастниками может расходиться в секундах, минутах или даже часах. И здесь единовременными действиями следует признавать действия всех лиц, совершающих преступление, в пределах оконченного преступления, т. е. до момента окончания его. Соблюдение данного признака потребует квалификации по одной норме Особенной части уголовного закона.

В остальном единичное с двумя последствиями схоже с продолжаемым преступлением с наличием тех же самых проблем квалификации. Например, убийство двух или более лиц (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК) может быть либо продолжаемым, либо с двумя последствиями преступлением. Если оба убийства окончены, деяние квалифицируется по указанной норме уголовного закона. Если имеется хотя бы одно неоконченное из задуманных убийство, то возникают одинаковые проблемы квалификации и для продолжаемого, и для единичного с двумя последствиями преступления. О данных проблемах выше уже писали.

Можно также обратиться к примеру, приведенному О. Толмачевым (с двумя сумками), где наглядно присутствует единовременность действий виновных, соответственно, единичное с двумя последствиями преступление. Отсюда при наличии единого умысла на хищение двух сумок (общая цель) и неудавшемся завладении одной из них деяние нужно квалифицировать как покушение на достижение общей цели (ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК – в действующей редакции понимания размера похищенного). И в этом плане мы не можем принять аргументацию некоторых теоретиков и практиков, что в таком случае не будет находить отражения при квалификации тот факт, что одно преступление (одно убийство, хищение одной сумки) окончено.[807] Авторы неправы. Наглядно следует это из квалификации по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, когда возникает при одном оконченном и одном неоконченном убийствах более тяжкое преступление с более тяжкой санкцией. Можно проверить все это на обычных расчетах. Если мы применяем логичную квалификацию неоконченного единичного преступления (ч. 3 ст. 30, п «а» ч. 2 ст. 105 УК), то должны исходить из лишения свободы на срок до 20 лет, когда покушение должно оцениваться в пределах трех четвертей максимума санкции (ч. 3 ст. 66 УК), т. е. не превышать 15 лет лишения свободы. Квалифицировать содеянное по ч. 1 ст. 105 и ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, как этого требует Верховный Суд, нельзя по причине двойного учета оконченного преступления в таком случае. Посмотрим на квалификацию, предложенную А. И. Ситниковой, – по ч. 1 ст. 105, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК (при отсутствии иных, кроме убийства двух лиц, квалифицирующих признаков). В таком случае по ч. 1 ст. 105 УК должно быть назначено наказание не свыше 15 лет лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК – не свыше 11 лет 3 месяцев; поскольку здесь идеальная совокупность (все преступление является единичным, одним), то при получении совокупного наказания сложение нецелесообразно и возможно только поглощение (к сожалению, вынуждены забежать вперед), соответственно, наказание не может превышать тех же самых 15 лет лишения свободы. Так что «копья ломать» совершенно не из-за чего. Но при этом квалификация по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 105 УК является естественной для единичного преступления, точно отражает суть единичного сложного преступления. Тем более все это очевидно при единичном с двумя последствиями, когда существует одно деяние.

Таким образом, неоконченное единичное преступление с двумя и более последствиями или продолжаемое всегда требуют квалификации как покушения на преступление, предусмотренное соответствующей нормой Особенной части, кроме случаев пресечения на стадии первичного создания условий до совершения первого действия-исполнения, когда возникает приготовление, а не покушение. Сказанное объединяет анализируемые два вида сложного единичного преступления – с двумя последствиями и продолжаемые.

Как осуществляют подобное практики, можно видеть на нескольких примерах из опубликованной Верховным Судом практики. Так, О. Г. и Д. были обвинены в преступлении, предусмотренном ст. 93 УК, однако краевой суд квалифицировал их действия по ч. 4 ст. 89 УК РСФСР, поскольку виновные совершили два хищения со склада косметики на сумму 9150 и 9241 рублей с перерывом в два месяца (в марте и июне 1988 г.), что свидетельствовало о повторной краже, а в каждой краже имело место хищение в крупном размере. Верховный Суд указал, что «при рассмотрении данного дела краевой суд не учел разъяснений, содержащихся в п.п. 14 и 15 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 11 июля 1972 г. "О судебной практике по делам о хищении государственного и общественного имущества", в связи с чем приговор отменил и дело направил на новое рассмотрение.[808] Таким образом, Верховный Суд по данному делу встал на позицию следствия, а не суда. Насколько это оправданно?

В п. 14 указанного постановления говорилось, что «действия лица, совершившего несколько хищений государственного или общественного имущества, причинившие в общей сложности ущерб в крупном размере, должны квалифицироваться по статьям об ответственности за хищение в крупном размере, если они совершены одним способом, и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном размере».[809] Из приведенных положений следует, что а) они должны в целом распространяться и на хищения в особо крупном размере, по поводу которого и возникли разногласия между судом первой и кассационной инстанций; б) имеется несколько хищений; в) особо крупный размер возможен только при совершении преступления одним способом и г) особо крупный размер возможен только при наличии умысла на хищение в особо крупном размере. Последний признак не особенно ясен. Говоря об умысле, мы должны помнить о том, что лицо при нем еще до наступления последствий предвидит вред в особо крупном размере. Коль скоро по поводу отдельных из имеющихся хищений проблемы размера не возникают (в каждом отдельном преступлении имеется только крупный размер), то под особо крупным размером можно понимать только совокупный размер. Когда же должен возникнуть такой умысел: на момент исполнения первого хищения или на момент исполнения второго хищения? Положения, отраженные в п. 14, ответа на этот вопрос не содержат.

Обращение к п. 15 постановления помогает разрешить данную проблему: «совершение нескольких хищений (например, путем краж), причинивших в общей сложности крупный ущерб, если содеянное свидетельствует о едином продолжаемом преступлении, надлежит квалифицировать как хищение в крупном размере…».[810] Таким образом, крупный (или особо крупный размер) вменяется только тогда, когда такой совокупный ущерб является признаком продолжаемого преступления, т. е. виновный еще до совершения первого преступления знал, что он совершит второе для окончательного хищения в особо крупном размере, что все хищение будет состоять из двух этапов.

Исходя из положений п. 15 постановления, следует сделать вывод: следствие должно было доказать, что умысел виновных еще до совершения первого преступления был направлен на совершение в будущем нескольких преступлений, которыми они собирались причинить вред в особо крупном размере; что имелась у виновных общая цель, объединяющая несколько преступлений в единое, что эта цель конкретизирована. Опубликованные материалы об этом не свидетельствуют. Краевой суд должен был аргументировать квалификацию не тем, что первое и второе преступления разделяет более двух месяцев и каждое преступление – в крупном размере, а исключить продолжаемое преступление, т. е. единый умысел и общую цель, синтезирующих отдельные акты в одно преступление. Этого тоже в опубликованных материалах нет. Верховный Суд, считая, что краевой суд допустил ошибку «при оценке действий виновных, совершивших в общей сложности хищение в особо крупном размере», и сославшись на п. п. 14 и 15 Постановления, похоже, поставил себя в положение унтер-офицерской вдовы, поскольку опубликованные материалы скорее свидетельствуют об отсутствии, нежели наличии, продолжаемого преступления и о более оправданной, хотя и недоказанной, квалификации, предложенной краевым судом.

Общий вывод из анализа дела весьма неутешителен: ни следствие, ни краевой суд, ни Верховный Суд не знают, какие признаки нужно доказывать, чтобы вменить совокупный ущерб как крупный или особо крупный, хотя на уровне общих представлений вроде бы все обстоит благополучно.

По сути, правоприменители всех имеющихся в конкретном деле стадий уголовного процесса допустили массу формально-логических ошибок. Во-первых, ими не определен предмет доказывания, т. е. допускается в каждой инстанции «подмена тезиса»; во-вторых, применяются ненадлежащие аргументы, т. е. допускается ошибка «основного заблуждения»; в-третьих, аргументы, выдвинутые в качестве доказательств, сами требуют доказывания, т. е. допускается ошибка «предвосхищения основания». Эти ошибки логические (по крайней мере, применительно к Верховному Суду, который точно знает, где нужно искать решение проблемы); трудно сказать, умышленный или неумышленный характер они носят, слишком мал объем информации для этого, но, по меньшей мере, невнимательность, небрежность в доказывании здесь присутствуют.

Решения иногда вызывают недоумение. Череповецким городским народным судом Вологодской области старший мастер Череповецкого металлургического комбината осужден по ч. 1 и 2 ст. 89, ч. 2 ст. 92, ст. 15 и ч. 2 ст. 93 УК в связи с тем, что в апреле 1990 г. украл шпалы на сумму 682 рубля; 6 июля 1990 г. – металлическую сетку стоимостью 133 рубля, цемент на сумму 157 рублей и кирпичи на сумму 564 рубля; 17 июля 1990 г. пытался похитить доски на сумму 262 рубля, всего на сумму 1799 рублей. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР удовлетворила протест заместителя Генерального прокурора РСФСР об отмене судебных решений, поскольку Б. совершил хищения стройматериала для строительства дачи, и суд не принял во внимание, что в данном случае имеется продолжаемое преступление со всеми его признаками: неоднократность безвозмездного изъятия, складывающаяся из ряда тождественных преступных действий, имеющих общую цель и единый умысел; не выяснено наличие или отсутствие злоупотреблений служебным положением при хищении шпал и металлической сетки; неправильная квалификация ст. 15 и ч. 2 ст. 93 УК хищение досок, поскольку хищение считается оконченным, когда виновный получил возможность распоряжаться имуществом (при новом рассмотрении Б. осужден по ч. 1 ст. 93 УК).[811]

Оставим в стороне ошибки квалификации, допущенные по данному делу, остановимся только на квалификации по существу продолжаемого преступления. Нужно отдать должное судебной коллегии – признаки продолжаемого преступления и его якобы наличие в приведенной конкретной ситуации его почти абсолютно точно обозначены, но она забыла указать на еще одну особенность продолжаемого преступления: оконченность отдельных актов, составляющих продолжаемое преступление, еще не свидетельствует об оконченности всего продолжаемого преступления. Судебная коллегия такого вопроса не поставила, в результате новое рассмотрение дела оказалось опять ошибочным – здесь не может быть оконченного продолжаемого преступления.

Исключив из предмета доказывания момент окончания деяния, суды сузили тезис, подлежащий доказыванию, следовательно, доказывали не тот тезис, который нужно было, допуская тем самым ошибку «подмены тезиса». Данная ошибка, конечно же, логическая и, скорее всего, умышленная, поскольку любому студенту, изучившему уголовное право, ясно, что при квалификации необходимо всегда устанавливать момент окончания деяния, тем более это очевидно для судов всех уровней.

Применительно к длящемуся преступлению нам не встретилось ошибок при квалификации, когда специально акцентировалось бы внимание именно на длящемся преступлении и его особенностях; даже по тем видам преступления, которые довольно распространены и по которым имеются руководящие указания Верховного Суда РФ. Так, вымогательство мы должны отнести и к длящимся преступлениям; ведь требование передачи имущества как оконченное преступление «этапируется» во времени вплоть до определенного решения вопроса (задержания вымогателя, его добровольного отказа, выполнения требования вымогателя и т. д.). В этот период времени вымогатель может неоднократно подтверждать свое требование, что не создает неоднократности вымогательства; потерпевший живет под давлением требования и возможной реализации угрозы вымогателя, т. е. сохраняется опасное состояние со всеми его объективными и субъективными свойствами. При этом вымогательство в определенной части является только длящимся преступлением, поскольку единичным простым в плане требования передачи имущества при угрозах насилия выступают грабеж или разбой. Однако ряд угроз выходит за пределы грабежа и разбоя (угроза уничтожения или повреждения имущества, угроза распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких; угроза распространения иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких и т. д.), соответственно, вымогательство с их применением может быть и единичным простым (с требованием передачи имущества непосредственно в момент предъявления требования) либо единичным длящимся (с требованием передачи имущества в будущем).

К сожалению, длящийся характер вымогательства, в общем, не отражается ни в теории уголовного права, ни в руководящих указаниях Верховного Суда РФ, ни в судебных решениях по отдельным делам. Так, «с объективной стороны вымогательство выражается в требовании передачи чужого имущества либо права на имущество, либо совершения других действий имущественного характера (например, оплаты по счетам, погашения долга и др.) и совершается под угрозой применений насилия либо уничтожения имущества, а также под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего либо его близких, либо сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких».[812] Как видим, длящийся характер преступления никаким образом не отражен при определении объективной стороны анализируемого вида преступления. Ничуть не лучше в указанном плане и определение момента окончания преступления: «оно считается оконченным с момента предъявления требования, сопровождающегося угрозой, независимо от достижения виновным поставленной цели».[813] Любопытно в данной ситуации то, что теория уголовного права довольно близко подошла к восприятию вымогательства как длящегося преступления. Например, при анализе субъективной стороны вымогательства авторы пишут: «Виновный сознает, что он предъявляет требование к лицу, ведающему государственным или общественным имуществом, либо охраняющему его, о передаче такого имущества, используя угрозу в одном из рассмотренных выше видов, и желает таким путем принудить это лицо передать ему государственное или общественное имущество (выделено нами. – A. K.)»;[814] «виновный сознает, что не имеет никаких прав на имущество, и желает путем угроз добиться передачи ему имущества или права на него (выделено нами. – А. К.)».[815] Как видим, умыслом виновного охватывается вся его деятельность вплоть до передачи имущества, но, признав это, авторы не заметили того, что определенная часть этой деятельности располагается за пределами предлагаемого ими оконченного преступления (требования передачи имущества под соответствующей угрозой) и что вне длящегося преступления охват умыслом такой деятельности невозможен.

Отсюда остаются без внимания составляющее длящееся преступление опасное состояние, два момента завершения длящегося преступления (юридическое и фактическое окончание преступления), особенности возникновения давностных сроков и т. д. Неучет всего этого существенно изменяет правовую природу вымогательства и его юридические последствия.

При квалификации вымогательства судебная практика не отмечает ошибки, связанные с длящимся его характером, поскольку их не видит и не признает. Однако мы точно можем сказать, что неправильно определяются давностные сроки по вымогательству, носящему длящийся характер: они должны начинать исчисляться только с фактического окончания преступления (задержания виновного и т. д.). Судебная практика не отмечает возникшее при этом опасное состояние и т. д. Тем не менее судебная практика допускает довольно много ошибок по правовой оценке характера вымогательства. Так, Люблинским районным судом г. Москвы были осуждены по п. б ч. 3 ст. 163 УК РФ Юсубов и Александров. Из материалов дела следует, что при столкновении «мерседеса», управляемого Александровым, и «волги»-такси, управляемой Румянцевым, Юсубов и Александров стали требовать от Румянцева 40 000 долларов за поврежденный автомобиль. Затем требование Юсубова и Александрова уменьшились до 20 000 долларов, что примерно соответствовало стоимости ремонта автомобиля (19 188 долларов). Вполне понятно, что данные лица требовали лишь возмещения причиненного им вреда и ни о каком безвозмездном завладении чужим имуществом, что характерно для вымогательства, здесь не должно быть речи. Соответственно, Президиум Московского городского суда удовлетворил протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ и переквалифицировал действия указанных лиц на ч. 2 ст. 330 УК.[816] Здесь имеется ошибка суда, но оправданная ошибка, возникшая из-за ненадлежащей формулировки закона о самоуправстве. Дело в том, что в ст. 200 УК 1960 г. самоуправство было сформулировано достаточно четко: «Самоуправство, т. е. самовольное, с нарушением установленного законом порядка, осуществление своего действительного или предполагаемого права, причинившее существенный вред гражданам либо государственным или общественным организациям». Таким образом, при квалификации самоуправства достаточно было установить, что у виновного было действительное или предполагаемое право на что-либо, что в реальном деле присутствовали самовольное осуществление этого права и нарушение тем самым установленного законом порядка. В действующем УК самоуправство сформулировано менее определенно: «Самоуправство, т. е. самовольное, вопреки установленному законом или иным нормативным правовым актом порядку совершение каких-либо действий, правомерность которых оспаривается организацией или гражданином, если такими действиями причинен существенный вред» (ч. 1 ст. 330 УК). В приведенной норме отсутствует характеристика совершенных виновным действий, которая присутствовала в УК 1960 г., т. е. действий по реализации своего действительного или предполагаемого права. И не случайно Президиум Московского городского суда был вынужден в аргументацию своих выводов привести именно эту фразу: «Закон не исключает самоуправство и тогда, когда лицо, допустившее такие действия, лишь предполагает наличие у него права заявлять имущественные требования».[817] Как видим, если бы в уголовном законе была сохранена указанная фраза, то, возможно, суд первой инстанции не допустил бы ошибки в приговоре, ведь опасность самоуправства заключается не в оспаривании организацией или гражданином этих действий, что можно безболезненно исключить из нормы, а в том, что совершаются действия по реализации своего действительного или предполагаемого права. Поэтому в данной части необходимо изменить ст. 330 УК, введя в ч. 1 ее характеристику действий – «по реализации своего действительного или предполагаемого права».

Точно такую же ошибку допустил Яранский районный суд Кировской области при осуждении по п. «а» ч. 2 ст. 163 УК РФ Щеглова и Торбеева,[818] что подтверждает необходимость законодательных изменений ст. 330 УК. Существуют и другие ошибки по длящимся преступлениям.[819] Однако и по другим видам преступления, носящим длящийся характер (оставление в опасности, уклонение от уплаты налогов, хранение наркотиков и оружия, ношение оружия и т. д.), ошибки по специфическим признакам длящегося преступления не отмечены. Хорошо, если их нет вообще, и очень плохо, если суды не видят в них длящихся преступлений и в связи с этим не обращают внимания на их специфику.

* * *

Из изложенного следует несколько выводов.

1. Теория уголовного права пока не нашла однозначного понятия единичного преступления, в данной работе оно предложено.

2. Теория уголовного права не имеет однозначного представления о видах единичных преступлений; в данной работе предложено двухуровневое деление единичных преступлений с отнесением к единичным сложным продолжаемых, длящихся и с двумя последствиями преступлений.

3. Уголовный закон не регламентирует сложные единичные преступления; в работе предложено создать норму уголовного закона о единичных сложных преступлениях с соответствующими их определениями.

4. Существующая теория квалификации преступлений значительно сложна, запутанна, во многом не отвечает реалиям, именно поэтому в работе предложено упростить правила квалификации преступлений с более глубокой их формализацией.

5. Судебная практика всех инстанций судов довольно часто не выделяет единичные сложные преступления, в результате возникают ошибки квалификации, затрагивающие их специфику, что в работе признается недопустимым.

Раздел III

Квалификация множественности преступлений

Вопросам квалификации множественности преступлений теория уголовного права и судебная практика всегда уделяла то или иное внимание, хотя основным объектом внимания оставался при этом рецидив, и даже не рецидив вообще, а особо опасный рецидив. Вырабатываемые теорией уголовного права и судебной практикой[820] правила признания лица особо опасным рецидивистом и назначения наказания ему косвенно касались и квалификации преступлений. Тем не менее необходимо отметить полное забвение данного вопроса со стороны Верховного Суда РФ, и Г. А. Есаков отмечает последнее из указанных в сноске постановление среди формально действующих на территории Российской Федерации, но не применяемых.[821] Такое отношение ко множественности преступлений объяснить вполне можно, но согласиться с ним нельзя, поскольку вопросы квалификации не совсем просты и требуют необходимого к себе внимания. В отличие от судебной практики теория уголовного права довольно плотно занималась проблемами квалификации множественности преступлений.[822]

В своих исследованиях теория уголовного права касалась квалификации множественности преступлений с нескольких позиций: 1) конкуренции множественности и единичных преступлений; 2) соотносимости видов множественности преступлений между собой; 3) объема совокупности.

Первая группа вопросов обычно была связываема с одной проблемой: обособлением множественности преступлений от продолжаемых преступлений. Вопросы обособления множественности преступлений от единичных преступлений, пожалуй, на сегодняшний день являются одними из самых болезненных в уголовном праве применительно ко множественности преступлений. Относительно продолжаемых преступлений квалификация уже рассмотрена. В соотношении со множественностью преступлений все это выглядит еще хуже. Рассмотрим это на одном примере из судебной практики. Группа виновных, создавших банду, решила напасть на офис ООО «Инвапомощь», и 12 июня 2001 г. двое из банды взломали решетку окна, но, увидев проезжавшую мимо патрульную милицейскую машину и опасаясь разоблачения, преступление не окончили и скрылись с места происшествия. 25 июня 2001 г., переодевшись в форму сотрудников милиции и ОМОНа, подошли к офису ООО «Инвапомощь», но, увидев выходящих из здания сотрудников фирмы, скрылись, боясь быть опознанными. 28 июня 2001 г. участники банды совершили нападение на указанный офис и завладели имуществом на сумму 120 835 рублей. Суд квалифицировал содеянное по правилам совокупности, вменяя в первых двух случаях неоконченное преступление. Президиум Верховного Суда РФ изменил судебное решение и признал все случившееся единым преступлением.[823] Несмотря на повторяемую аргументацию по ходу анализа того, что все действия направлены на достижение единого результата (с одной целью), в небольшой промежуток времени, аналогичным способом, с единым умыслом, звучащие как заклинания, Президиуму не удалось доказать наличия здесь единичного преступления. Во-первых, если Президиум начал говорить о едином результате, то естественно возникает вопрос, о едином для чего? Неужли завладение указанной суммой причинно связано со всеми тремя действиями? Неужели без первых двух действий результат бы не наступил? Ответ должен быть отрицательным: здесь нет единого результата трех указанных действий. Но здесь нет и одной цели (кстати, Президиум, по-видимому, запамятовал, что в единичном преступлении речь идет не об одной, а об общей цели, которая имеет несколько иное значение). Во-вторых, небольшой промежуток времени (по мнению Президиума 16 дней, прошедших со дня первого действия и до завладения имуществом, является коротким промежутком времени), не имеет в деле установления единичного и множественности преступления существенного значения (с разрывом в один час могут быть совершены два разбойных нападения и даже на одно и то же лицо и все равно это будут самостоятельные преступления). В-третьих, не является показателем единичного преступления и совершение преступления аналогичным способом; почти все серийные преступления имеют одинаковый почерк, совершаются аналогичным способом, что довольно часто становится подсказкой в расследовании преступлений, однако никогда он сам по себе не исключал совокупности преступлений. В-четвертых, серьезным аргументом выглядит наличие единого умысла на причинение вреда, если бы данный аргумент не был абсолютно надуманным. Президиум Верховного Суда, очевидно, не знаком с общепризнанным понятием единого умысла, который возникает до совершения первого действия и показывает осознание виновным того факта, что без определенной системы действий (без нескольких действий) преступный результат не может наступить. Вот это общепризнанное понятие единого умысла не имеет ничего общего с тем умыслом, о котором пишет Президиум. Если Верховный Суд изобрел еще одно параллельное понятие единого умысла, он должен утвердить его в соответствующих своих решениях, а не походя, применительно к конкретному уголовному делу без достаточных аргументов его наличия. В-пятых, уголовный закон в императивной форме указывает на то, что «уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению» (ч. 2 ст. 30 УК). В анализируемом случае общество и имеет два приготовления к тяжкому преступлению, декриминализировать которые Верховный Суд имеет право при достаточно весомых законных основаниях, а не потому, что ему так захотелось. Таким образом, из изложенного следует один вывод: суд, признав наличие совокупности преступлений в данном случае, был абсолютно прав, поскольку были совершены различные три акта поведения, два из которых оказались неудачными и должны быть квалифицированы в качестве самостоятельных приготовлений, тогда как третье деяние повлекло общественно опасные последствия. Остается непонятным, для чего понадобилось Президиуму деформировать устоявшиеся в уголовном праве понятия для достижения сомнительных целей.

Как видим, Президиум Верховного Суда вместо поддержки верных решений судов первой инстанции пошел по пути создания собственных теорий применительно к совокупности преступлений и ее соотношению с продолжаемым преступлением. Выше нами уже обозначены признаки продолжаемого преступления и преступления с двумя последствиями, которые должны жестко размежевывать единичные и множественные преступления. Именно от них следует отталкиваться при установлении и совокупности преступлений. По сути, Президиум увидел проблему там, где ее нет.

Проблема соотношения единичного и множественного преступления возникает совершенно в иной плоскости: в разграничении промысла как разновидности повторности и продолжаемого преступления, поскольку в обоих случаях имеется единый умысел и общая цель, объединяющие несколько совершенных действий в нечто цельное. Однако теория уголовного права смогла разрешить и данную проблему, поскольку общий результат поведения, в одних случаях (в продолжаемом преступлении) обязательно конкретизируется по объему, размеру, весу, количеству, тогда как в других (при промысле) – не конкретизирован, имеет неопределенный характер. На этой основе разграничение продолжаемого преступления и промысла становится абсолютно точным и непротиворечивым, что исключает само по себе проблемы квалификации множественных преступлений в указанном смысле. Иных проблем соотношения множественных и единичных преступлений мы не видим.

Вторая группа вопросов связана с соотношением видов множественности, закрепленных в законе. Главным из них был вопрос о соотношении, с одной стороны, совокупности преступлений и неоднократности, отраженных в первой редакции Уголовного кодекса 1996 г. (ст. 16, 17 УК). Действительно неудачная формулировка неоднократности в законе приводила к неясностям в соотношении неоднократности и совокупности преступлений, что вызывало дискуссии в теории уголовного права.[824] С исключением неоднократности из уголовного закона и передачей функций неоднократности совокупности преступлений ситуация резко изменилась в лучшую сторону, проблема соотносимости искусственно разделенных видов множественности преступлений исчезла сама по себе, соответственно, исчезли и теоретические дискуссии. И что очень важно в плане квалификации, исчезли дискуссии применительно к статьям Особенной части, где была отражена неоднократность и где конкуренция неоднократности и совокупности преступлений выступала довольно отчетливо. С этой точки зрения Федеральный закон от 8 декабря 2003 г., устранивший ненужную конкуренцию в законе, трудно переоценить.

С другой стороны, при существовавшей в законе редакции неоднократности, в которой отсутствовала ясность по наличию или отсутствию в неоднократности судимости, возникала конкуренция неоднократности и с рецидивом с соответствующим отражением на квалификации. С исключением неоднократности и точным указанием в ст. 17 УК на то, что совокупность преступлений не связана с судимостью, соотношение видов множественности, отраженных в ст. 17, 18 УК, стало абсолютно прозрачным и бесспорным. И в этом плане трудно переоценить достоинства указанного Федерального закона.

Однако нельзя сказать, что вовсе исчезли проблемы квалификации. Вполне понятно основной массе криминалистов, что закон, вводя неоднократность (совершение преступления лицом, ранее совершившим преступление), вовсе не имел в виду двойной учет прежних преступлений; он просто термином «неоднократность» охватывал все ранее совершенные преступления, что исключало признание их совокупностью преступлений. В этом и заключался основной недостаток неоднократности, за которой могло скрываться и одно, и два, и десять тождественных преступлений с одной и той же санкцией вне зависимости от количества совершенных преступлений. Именно с данных позиций, но не с позиций двойного учета, следует согласиться с Б. В. Волженкиным по поводу несправедливости неоднократности,[825] которая нивелировала ответственность преступников. Вполне понятно и другое: за данной нивелировкой ответственности скрывалось нечто иное. Согласно УК 1960 г. повторность делилась на три вида: неоднократность, систематичность и промысел, в которых просматривалось довольно отчетливо не свойство совершенных преступлений, а различные степени опасности личности. Уголовный кодекс 1996 г., восприняв только неоднократность и забыв о степенях опасности личности, деформировал множественность преступлений и справиться с ситуацией не смог. На этой основе исключение неоднократности из уголовного закона повлекло за собой отторжение законом опасности личности при множественности преступлений без судимости и снижение социальной значимости данной множественности.

На этом фоне вполне логично высказанное в данной работе предложение о возврате повторности в трех ее разновидностях в уголовное законодательство, но не в качестве противовеса совокупности преступлений, а в виде ее субъективной характеристики. При таком подходе конкуренции между совокупностью преступлений и повторностью, даже отраженной в тех или иных статьях Особенной части УК, не возникнет, поскольку всегда будет существовать совокупность преступлений. И преступные действия виновного всегда будут квалифицированы по совокупности преступлений вне зависимости от их тождественности, однородности или разнородности, а субъективная характеристика личности будет выступать в качестве надстройки над совокупностью преступлений. Соответственно, повторность будет представлять собой отягчающее обстоятельство либо отраженное только в Общей части УК (ст. 63), либо и в качестве квалифицирующего обстоятельства в Особенной части. В любом из этих вариантов квалификация по совокупности преступлений должна быть дополнена отсылкой либо к статье Общей части, регламентирующей повторность как отягчающее обстоятельство, либо к той части статьи Особенной части УК, в которой отражен соответствующий квалифицирующий признак.

Нельзя сказать, что на вышеуказанном проблемы квалификации множественности преступлений, исходящие из ее видов закончились. Ничего такого не произошло. Введя в уголовный закон рецидив, законодатель так и не смог решить проблемы квалификации множественности, уже связанной с судимостью. Дело в том, что на законодательной основе возникли проблемы соотношения рецидива, нерецидива и совокупности приговоров, о которых выше уже было сказано. В этом плане Верховный Суд постоянно напоминает правоприменителям, что в уголовном законе кроме рецидива имеется еще и нечто иное, таковым не являющееся.[826] Соответственно, возникли и проблемы квалификации множественности с судимостью. Очевидно, что собственно рецидив в сегодняшнем его законодательном отражении не может служить базой для квалификации множественности с судимостью, поскольку кроме него существуют еще два указанных феномена. И каждый из этих других феноменов не может служить основанием квалификации множественности с судимостью из-за их узкого характера, не охватывающего собой всю множественность с судимостью. Именно отсюда возникло предложение об отражении в законе совокупности судимостей как объективной составляющей множественности с судимостью и рецидива как ее субъективной составляющей. При этом в основу квалификации кладется совокупность судимостей в двух ее разновидностях, а рецидив является надстройкой над совокупностью судимостей в виде либо только отягчающего обстоятельства, предусмотренного ст. 63 УК, либо и в качестве квалифицирующего обстоятельства, предусмотренного той или иной нормой Особенной части УК. Отсюда квалифицировать совокупность судимостей необходимо с соответствующими «довесками» в виде оценки опасности личности рецидивиста.

Некоторые проблемы возникают и применительно к другим отражениям множественности в уголовном законе. Выше мы уже писали о том, что составные и альтернативные диспозиции в законе являют собой отраженную в законе множественность преступлений, не согласившись с традиционным представлением о них как сложных единичных. По сути, проблемы составных и альтернативных диспозиций – это проблемы формирования в Особенной части закона особых разновидностей множественности преступлений. Все или почти все авторы признают, что «составные преступления» складываются из двух или более преступлений, отраженных в уголовном законе в качестве простых,[827] т. е. законодатель соединяет два простых преступления (например, связанных с насилием и с посягательством на собственность) и создает одно сложно структурированное преступление с полностью сохраняющимися внедренными частями. Именно поэтому мы и считаем вместе с другими авторами данные виды преступлений отраженной в законе множественностью преступлений; законодатель составной совокупностью заменяет реальную совокупность преступлений. На таком фоне странно выглядят суждения некоторых авторов, говорящих о том, что составное преступление представляет собой учтенную законом совокупность преступлений, и тем не менее признающих составное преступление единичным преступлением.[828] При этом каждый из элементов составной совокупности обязательно должен быть вменен; сами же простые преступления, остающиеся за рамками составных, в квалификации составной совокупности не участвуют. С альтернативными диспозициями несколько сложнее, поскольку здесь законодатель, объединяя в одном виде преступления несколько преступных действий, предполагает, что каждое из этих действий может быть самостоятельно вменено в качестве преступления. Например, виновный задержан сразу после незаконного приобретения оружия (ч. 1 ст. 222 УК); ему следует вменять приобретение оружия как оконченное преступление. И никакой совокупности преступлений. Но это едва ли не единственный случай из всей анализируемой нормы, когда поведение виновного не создает совокупности. В остальных случаях, похоже, должна возникать совокупность действий, отраженных в ч. 1 ст. 222 УК (передаче должны предшествовать приобретение, хранение, ношение с той или иной степенью обязательности их возникновения; сбыту – приобретение, хранение, ношение, перевозка с той или иной степенью их обязательности и т. д.) и квалифицируемых только по данной норме. Отсюда вменение всех перечисленных в диспозиции действий совершенно не обязательно, тем не менее, как правило, возникает совокупность действий, заключенная в одной норме Особенной части. Изложенное позволяет отметить, что в альтернативных диспозициях отражены и единичные преступления, и совокупность преступлений, что не позволяет говорить о них, как только отраженной в Особенной части УК множественности преступлений. Соответственно, при квалификации составных совокупностей суд обязан вменить все отраженные в диспозиции преступные действия (бездействие), тогда как в альтернативных совокупностях суд имеет право не вменять те из указанных в диспозиции действия (бездействие), которые отсутствуют в реальном поведении лица, и обязан вменить только часть из отраженных в диспозиции преступных действий (бездействия), присутствующих в реальном поведении лица. В то же время нельзя исключить в отдельных случаях вменения всех деяний, отраженных в указанной диспозиции (лицо приобрело, хранило, перевозило, носило, частично передало, частично сбыло оружие).

Однако не всегда с анализируемыми диспозициями обстоит дело так просто. Теория уголовного права исследует ситуации, связанные с некоторым объединением в той или иной норме закона простых видов преступления (убийства, сопряженные с захватом заложников, изнасилованием, разбоем, вымогательством и т. д.). По поводу данных составных преступлений в теории уголовного права нет однозначных решений, и некоторыми авторами решение Пленума Верховного Суда РФ о включении в квалификацию еще и тех простых преступлений, которые сопряжены с убийством,[829] оспаривается.[830] Указанная дискуссионность совершенно не случайна, поскольку законодатель в данном случае создал «уродца», не подпадающего ни под одно из существующих уголовно-правовых явлений. Это не может быть составным преступлением в чистом виде, поскольку последнее предполагает при квалификации «забвение» тех простых преступлений, которые вошли в структуру составного преступления, и опору при квалификации только на собственно составную совокупность. Это само по себе не может быть признано реальной совокупностью, поскольку убийство лишь «сопряжено» с другими преступлениями, что не исключает их самостоятельного существования при квалификации. Это напоминает проблемы идеальной совокупности (насилие, предусмотренное, например, разбоем, естественно, не охватывает собой убийства, что требует дополнительной квалификации по норме об убийстве, создавая идеальную совокупность), однако разрешение последних путем ликвидации законодательных пробелов (что замечательно проделано законодателем применительно к хулиганству) оказалось несостоятельным и лишь вызвало новую дискуссию. Вполне понятно, почему этот «уродец» возник; мы видим только одно основание его возникновения – наличие в санкции ч. 2 ст. 105 УК пожизненного лишения свободы и смертной казни, в противном случае все иные проблемы может решить реальная с ее более чем достаточным совокупным наказанием (максимальный срок по ч. 1 ст. 105 УК – 15 лет лишения свободы + максимальный срок по ч. 1 ст. 162 УК – 8 лет лишения свободы = 23 годам лишения свободы). Она должна возникать при убийстве до разбоя и при убийстве после разбоя. Но при одном совершенном убийстве едва ли целесообразно применять пожизненное лишение свободы, тем более – смертную казнь. Соответственно, указанное основание просто отпадает. Отсюда вполне оправдана критика анализируемых норм, необходимо согласиться с тем, что в данном случае речь идет о двойном учете определенных видов преступления, который следует устранить. Все убийства, связанные с другими преступлениями, можно разделить на три группы: убийства до совершения иных преступлений, убийства после совершения иных преступлений и убийства в процессе совершения иных преступлений (как конструирующий признак иных преступлений). Поскольку анализируемое убийство является последней разновидностью,[831] то при убийстве – конструирующем признаке разбоя совершается одно преступление – разбой со специфическим насилием. Мы видим один путь указанного устранения – изъятия из норм уголовного закона всяческого упоминания о сопряжении с другими видами преступления и квалификации содеянного по общепринятым правилам идеальной совокупности: если одна норма не охватывает своей санкцией какое-либо насилие, то данное насилие вменяется по совокупности преступлений. Данное правило вполне работает и применительно к убийству. Применительно к другим преступлениям (например, бандитизму) вопрос решается несколько иначе: банда является преступным сообществом и следует вменять убийство, совершенное бандой, т. е. преступным сообществом, хотя для этого нужно дополнить п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК еще одной формой соучастия – преступным сообществом и вовсе не обязательно «сопрягать» убийство с бандитизмом.

Указанные разновидности совокупности преступлений (составные и альтернативные) не являются самостоятельными, составляют те же самые реальную и идеальную совокупности. Правда, в теории уголовного права существует несколько предложений по квалификации совокупностей, в том числе – реальной.[832] В продолжение позиции А. М. Яковлева, разделяющего все реальные совокупности на связанные друг с другом и связанные лишь субъектом,[833] мы предлагаем разделять все виды совокупности преступлений на те, в которых преступления, входящие в совокупность, связаны конструирующе (одно преступление является условием другого преступления, отражающим стадию создания условий, либо одно преступление уточняет деяние другого преступления и т. д.), и те, которые абсолютно самостоятельны или связаны с другим, но помимо его конструкции (например, одно преступление отражает последствие, которого нет в формальной диспозиции). В первом варианте имеется идеальная совокупность, во втором – реальная. Отсюда и их квалификация. Иные классификации мы считаем несущественными и малоприемлемыми.

Квалификация реальной или идеальной совокупности особых проблем вызывать не должна. В этом плане мы уже готовы были согласиться с мнением Президиума Верховного Суда РФ о том, что сам по себе вид совокупности преступлений (реальная или идеальная) не имеет правового значения,[834] если бы не два обстоятельства. Суть рассмотренного судом первой инстанции уголовного дела такова: преступная группа, состоящая из трех человек, решила завладеть иномаркой и с целью сокрытия преступления убить ее владельца; принудили владельца сесть в автомашину, привезли к садовому участку, вывели владельца из машины, сбили его с ног, связали ремнем руки за спиной, нанесли ему удары ногами по телу и голове, а двое из них – несколько ударов ножом в шею и ухо; полагая, что владелец машины мертв, двое отнесли его в сторону от дороги, а один замел следы крови на снегу. Виновные на похищенной машине с места происшествия скрылись. Потерпевший остался жив. Были осуждены Химкинским городским судом за разбой и похищение или подделку документов 8 октября 2004 г., а 26 мая 2005 г. Московский областной суд вменил им убийство. По последнему поводу Президиум Верховного Суда РФ заявил, что на основании Международного пакта о гражданских и политических правах, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Конституции РФ и Уголовного кодекса РФ лицо за одно и то же не может быть привлечено к уголовной ответственности дважды, что те же самые обстоятельства убийства были вменены в виде признаков разбоя еще 8 октября 2004 г. и что у осужденных должны быть «гарантии от повторного уголовного преследования и осуждения, в том числе и в тех ситуациях, когда действия виновного изначально ошибочно квалифицированы (выделено нами. – А. К.) органами, осуществляющими уголовное преследование». Просто замечательная ситуация! Потерпевшего убивали с прямым умыслом (удары ножом в шею и ухо), Верховный Суд требует в таких случаях реальной совокупности с убийством,[835] и данное требование сам же Верховный Суд не исполняет под благовидным предлогом. В результате любая глупость судьи, его незнание закона, его нераскрытый подкуп, вылившийся в умышленную ошибку более мягкой квалификации, делают ошибку социально оправданной и поддержанной. При этом допущенная в отношении потерпевшего несправедливость, несправедливость по отношению к обществу и государству в целом (не следует забывать о публичности уголовного права) Верховный Суд не беспокоит. А ведь в уголовном законе указана цель наказания – восстановление социальной справедливости, которая в данной ситуации оказалась абсолютно похороненной. Непонятно, из чего заключил Президиум то, что при квалификации по статье об убийстве возникла двойная ответственность, ведь в первом приговоре ни о каком убийстве и речи не было, там говорилось просто о насилии, опасном для жизни и здоровья; второй приговор лишь конкретизировал характер этого насилия. Поэтому приговор Московского областного суда не дублирует прежний приговор, а лишь уточняет его квалификацию. И если Международное право готово в этом плане игнорировать интересы потерпевшего и общества в целом, то едва ли оно может представлять собой хотя бы какую-то ценность для правосудия. В конечном счете потерпевшие кормят государство и преступников, а не наоборот, и забывать об этом было бы непростительно. Хотя в этом плане мы не исключаем иска потерпевшего к государству по поводу ошибочной деятельности его органов. И когда данные иски достигнут определенной критической массы, увидим, останется ли государство столь же лояльным к преступникам, как это оно делает сейчас.

Что касается мнения Президиума по вопросу о том, что вид совокупности не имеет правового значения, то и в этом вопросе он не совсем прав, поскольку квалификации вид совокупности преступлений действительно не изменяет, однако при назначении наказания, как об этом далее будет сказано, виды совокупности имеют огромное значение, и об этом Президиуму не следовало забывать.

Следующая группа вопросов при квалификации множественности преступлений связана с объемом вменяемой совокупности. Проблема заключается в том, что можно и чего нельзя включать в совокупность преступлений. В некоторых случаях суды допускают искусственное создание совокупности. Так, виновный был осужден за причинение тяжкого вреда здоровью, чем он создал опасное для жизни потерпевшего состояние; и на этой основе суд вменил виновному еще поставление в опасное для жизни состояние (ст. 125 УК), определив тем самым совокупность преступлений. Президиум Верховного Суда совершенно справедливо и оправданно исключил квалификацию по ст. 125 УК,[836] так как на преступнике не лежит обязанность заботиться о жертве, а наличие смягчающего обстоятельства в виде оказания медицинской помощи потерпевшему вовсе не свидетельствует при отсутствии такой помощи об обязанности виновного оказывать указанную помощь.

Но довольно часто Президиум Верховного Суда РФ необоснованно изымает из совокупности преступлений какое-либо преступление, исключая тем самым совокупность или уменьшая ее объем. Так, виновный напал на водителя автомашины, ударил его и задушил шарфом, труп спрятал в багажник автомашины, завладел деньгами и находившимся в машине имуществом, автомашину сжег вместе с трупом, боясь разоблачения. Суд первой инстанции кроме убийства и разбоя вменил виновному также и уничтожение имущества. Президиум исключил уничтожение имущества из совокупности преступлений, мотивировав это тем, что таким образом виновный распорядился похищенным имуществом.[837] Не думаем, что Президиуму не известно, что разбой (хищение) предполагает корыстный мотив, который напрочь исключает собой уничтожение имущества, поскольку при последнем никакой корысти нет, по крайней мере, по отношению к данному уничтоженному имуществу. И говорить при этом о таком способе распорядиться похищенным имуществом как чем-то обычном для хищения непростительно, подобное не свойственно корысти хищения. Президиум опирается на термин «впоследствии сжег», который вроде бы признан оправдать предыдущее хищение, осуществленное до уничтожения машины. Нам представилась занимательная ситуация: преступник долго-долго катался в похищенной машине, возил на ней друзей, ездил по магазинам… с трупом в багажнике. Скорее всего, ситуация была другой: машина была нужна виновному, чтобы выбраться из местности, где не было транспорта, и доехав на угнанной машине до соответствующего места, где он уже мог обойтись без машины, он ее уничтожил вместе с трупом владельца машины. И если это так, то совокупность преступлений необходимо было не сокращать, а расширять путем введения в нее угона (неправомерного завладения автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения – ст. 166 УК) и совершенно естественного в данной ситуации уничтожения имущества (ст. 167 УК).

Схоже рассмотрено Президиумом еще одно уголовное дело, но с несколько иным резюме: не следовало суду вменять отдельно приготовление, поскольку оно охвачено оконченным преступлением.[838] Очень интересно, с каких это пор неоконченное преступление становится частью оконченного преступления? Президиум Верховного Суда создал новую теорию соотношения неоконченного и оконченного преступления. Он просто забыл, что кроме неоконченного преступления существуют еще стадии совершения преступления, которые входят в структуру преступления, однако они не являются приготовлением или покушением (неоконченным преступлением). Здесь же речь идет именно о приготовлении к разбою и об оконченном разбое как двух преступлениях с двумя разными действиями и с двумя последствиями, точнее, с одним отсутствием последствий и с одним насилием в виде последствия. И опять Президиум деформировал общепризнанное соотношение неоконченного и оконченного преступления в угоду непонятным целям. Столь же неприемлем и отказ Президиума Верховного Суда от совокупности преступлений и в других уголовных делах.[839] На наш взгляд, проблем с квалификацией совокупности преступлений вообще возникать не должно, поскольку в совокупности должны быть отражены все совершенные преступления вне зависимости от их тяжести, чтобы затем реализовать принцип неотвратимости наказания и выполнить требования ч. 1 ст. 69 УК о назначении наказания за каждое совершенное преступление в отдельности.

Не думаем, что могут возникнуть какие-то проблемы и со сравнительной квалификацией совокупности преступлений и совокупности судимостей, поскольку они явно отличаются друг от друга по отсутствию или наличию судимости.

Часть 3

Установление уголовной ответственности при единичных и множественных преступлениях

Раздел I

Установление уголовной ответственности за единичное преступление[840]

Глава 1

Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности

Уголовная ответственность требует своей дифференциации и индивидуализации. Вопрос о дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности возник довольно давно, когда некоторые ученые начали выделять индивидуализацию в законе и индивидуализацию в суде.[841] Данная позиция в определенной ее части была подвергнута критике, поскольку закон ничего не может индивидуализировать.[842] Еще Ж.-Ж. Руссо писал, что «никогда закон не касается ни человека как индивида, ни частного поступка».[843] Более точен был Н. Д. Дурманов, который назвал общие положения закона, касающиеся индивидуализации наказания как регламентирующие индивидуализацию наказания.[844]

М. М. Бабаев отмечает: «Общие указания закона индивидуализируют ответственность главным образом в рамках состава преступления… Следующий этап – индивидуализация наказания в суде – применения норм советского права к конкретному лицу, на основе учета особенностей его личности и совершенного им конкретного деяния… Индивидуализация наказания в суде – это, в конечном счете, выбор конкретной меры воздействия в пределах, установленных рамками санкции… статьи Особенной части».[845]

Не проводят описанного выше четкого разграничения между дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности некоторые авторы. Так, А. А. Тер-Акопов пишет: «Нуждается в уточнении и перечень факторов, влияющих на назначение наказания, которые в широком смысле влияют и на дифференциацию ответственности».[846] В работе А. И. Коробеева, А. В. Усса, Ю. В. Голика утверждается, что дифференциация ответственности «предполагает необходимость учета на всех уровнях – и законодательном, и правоприменительном – степени общественной опасности, как деяния, так и деятеля».[847] На самом деле, более плодотворным является разделение законодательных положений как общих рекомендаций и требований и деятельности суда, опирающейся на данные положения и учитывающей те или иные реальные индивидуальные особенности. Именно поэтому более точным представляется раздельное и самостоятельное использование терминов «дифференциация» и «индивидуализация», не совпадающих по содержанию и сути.

На этом фоне дифференциация уголовной ответственности по своей юридической природе остается не совсем ясной категорией. В теории уголовного права дифференциация признается принципом, целью или тенденцией развития уголовно-правовой политики.[848] Так, А. И. Коробеев относит дифференциацию и индивидуализацию ответственности и наказания к принципам уголовно-правовой политики.[849] Аналогичного мнения придерживается П. В. Коробов.[850] Г. А. Злобин, С. Г. Келина и А. М. Яковлев отметили, что глубокая дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности и наказания является одним из принципов уголовной политики.[851] П. С. Дагель считает дифференциацию уголовной ответственности одной из целей уголовной политики;[852] В. И. Курляндский рассматривает ее как задачу уголовной политики в сфере правотворчества;[853] И. М. Гальперин отмечает дифференциацию уголовной ответственности в качестве тенденции развития уголовного законодательства,[854] а М. И. Ковалев – в качестве генерального направления уголовной политики.[855] Т. А. Лесниевски-Костарева рассматривает дифференциацию уголовной ответственности как принципиальное направление уголовно-правовой политики.[856] Среди работ, посвященных дифференциации уголовной ответственности, следует отметить также монографию Ю. Б. Мельниковой,[857] в которой дифференциация уголовной ответственности рассматривается в качестве принципа уголовно-правовой политики и анализируются конкретные проявления этого процесса, его закономерности. Как видим, единства мнения по юридической природе дифференциации уголовной ответственности в теории уголовного права нет.

Очевидно пока одно: дифференциацию все или почти все авторы связывают с уголовной политикой, что бесспорно, поскольку дифференциация выходит на закон, а последний всегда является продуктом уголовной политики. Однако остается неясным, какое место в уголовной политике дифференциация уголовной ответственности занимает и в чем проявляется. Думается, что принципом уголовной политики ее признавать точно нельзя, поскольку уголовная политика охватывает собой все уголовное законодательство в его полном объеме, в полной взаимосвязи всех категорий и институтов уголовного закона. Отсюда принципы уголовной политики должны охватывать собой все взаимосвязи категорий и институтов уголовного закона, должны характеризовать именно эти взаимосвязи. Принципы уголовной политики – это общеуголовные идеи, мировоззрения, определяющие все уголовное законодательство в целом. Когда же речь идет о дифференциации уголовной ответственности, то здесь выделяют только часть уголовного законодательства, заключающуюся в законодательном отражении уголовной ответственности, за пределами которого остаются проблемы преступления и всего того, что связано с квалификацией преступления. Именно поэтому дифференциация уголовной ответственности представляет собой только часть уголовной политики. И в силу данной зауженности объема регламентации дифференциация не может представлять всю уголовную политику, не может выступать в качестве принципа всей уголовной политики. Именно поэтому и вполне обоснованно законодатель отнес к принципам уголовного закона (читай, уголовной политики) законность, равенство всех перед законом, виновность, справедливость и гуманизм, носящие всеобщий характер (мы пока не вдаемся в анализ правильности их оформления в законе именно как всеобщих принципов уголовного закона). Существуют ли другие принципы уголовной политики? Наверняка, да. Но они также должны характеризовать всю уголовную политику, а не ее какую-то часть. Так, нельзя, на наш взгляд, относить к принципам уголовной политики неотвратимость наказания, которая характеризует только часть ее – наказание. Отсюда следует вывод, что дифференциация уголовной ответственности не может выступать в качестве принципа уголовной политики. Все эти рассуждения в полной мере, на наш взгляд, могут быть отнесены и к дифференциации уголовной ответственности как задаче уголовной политики.

Максимально точной представляется позиция П. С. Дагеля, который признавал дифференциацию одной из целей уголовной политики. И действительно, если рассматривать цель как модель будущего результата уголовной политики, то будущая дифференциация уголовной ответственности в будущем законе и выступает как будущий результат (один из результатов) уголовной политики, т. е. пока в уголовной политике это представлено как модель его (цель уголовной политики). На этом фоне правы и те авторы, которые рассматривают дифференциацию уголовной ответственности в качестве тенденции (И. М. Гальперин) или направления (М. И. Ковалев, Т. А. Лесниевски-Костарева), поскольку вполне понятно, что тенденции развития, направления задаются именно целями уголовной политики; применительно к рассматриваемому вопросу – будущей дифференциации уголовной ответственности. При этом совсем не обязательно использование превосходных прилагательных – генеральное направление, принципиальное направление, которые лишь запутывают проблему, особенно – последнее. Итак, по своей юридической природе дифференциация уголовной ответственности – одна из целей уголовной политики.

Но здесь возникает другой вопрос: может ли быть признана дифференциация уголовной ответственности отдельным принципом института уголовного права, самостоятельным подпринципом уголовной политики, т. е. выступать в качестве принципа уголовной ответственности? Думается, нет. Дифференциация – это деятельность по выработке общих законодательных положений применительно к уголовной ответственности и как таковая не может быть отнесена к принципам уголовной ответственности. Наиболее точно их понимал Н. Д. Дурманов как регламентирующие индивидуализациию.[858]

В литературе даются различные определения дифференциации уголовной ответственности. Так, по мнению С. Г. Келиной, «дифференциация заключается в разработке на уровне закона такого разнообразия мер уголовно-правового характера, которое в наибольшей мере соответствовало бы разнообразию типов преступлений и лиц, их совершающих».[859]

Сходным образом определяет основания дифференциации уголовной ответственности И. М. Гальперин. Он отмечает, что дифференциация уголовной ответственности должна основываться на социально обусловленных границах государственного принуждения, определяемых типичными свойствами тех или иных категорий общественно опасных деяний, а также типичными личностными свойствами преступников.[860] Автор относит дифференциацию уголовной ответственности к прерогативе законодателя, а важнейшие ее средства видит в институте освобождения от уголовной ответственности и в градации наказания с помощью квалифицирующих и привилегирующих признаков.[861]

Близкое к приведенным выше определение дифференциации уголовной ответственности дает и Г. Л. Кригер. Она отмечает, что «дифференциация ответственности заключается в определении форм ответственности и их классификации применительно к целым группам (видам) социально атипичных антиобщественных поступков. Это, по сути дела, есть конкретизация пределов ответственности на базе и в рамках единого основания ответственности».[862] По мнению автора, «дифференциация ответственности является исключительной прерогативой законодателя, который определяет в более или менее типизированном виде объем и пределы соответствующей юридической ответственности, связывая их с определенными критериями и признаками, закрепленными непосредственно в законе».[863]

Некоторые авторы под дифференциацией уголовной ответственности в уголовном праве понимают установление уголовным законом различных видов (форм, объема, меры) ответственности в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного (иногда добавляется третье основание – обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность).[864]

П. В. Коробов дал два определения дифференциации уголовной ответственности. Первоначально он определял дифференциацию уголовной ответственности как установление государством в уголовном законе различного объема неблагоприятных уголовно-правовых последствий для лиц, совершивших преступления, основанное на учете характера и степени общественной опасности содеянного, личности и степени общественной опасности виновного.[865] В более поздних работах П. В. Коробов определяет дифференциацию уголовной ответственности несколько иначе, понимая под ней предусмотренное в федеральных законах деление обязанности лица, совершившего преступление, подвергнуться осуждению, наказанию и судимости, основанное на учете характера и степени общественной опасности преступления и степени общественной опасности личности преступника.[866]

Т. А. Лесниевски-Костарева определяет дифференциацию уголовной ответственности как градацию, разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности преступления и личности виновного.[867]

Несмотря на различие оснований дифференциации уголовной ответственности в приведенных выше определениях, эти определения сходны в том, что субъектом дифференциации в них признается законодатель, а местом дифференциации – уголовный закон.

Рассмотрим подробнее признаки дифференциации уголовной ответственности.

Под дифференциацией понимается градация, разделение целого на части, формы и ступени (это слово происходит от французского слова «differentiation» и латинского «differentia» – различие.[868]

Применительно к уголовной ответственности дифференциация проявляется в установлении форм уголовной ответственности, точной регламентации признаков, оснований и условий существования каждой из выделенных форм; при установлении наказаний за отдельные виды преступлений, при построении квалифицированных и привилегированных составов, при закреплении в уголовном законе размеров влияния на наказание некоторых обстоятельств дела.

В связи с этим представляется обоснованной точка зрения авторов, утверждающих, что установление законодателем различной ответственности за простой и квалифицированный виды преступлений относится к области дифференциации уголовной ответственности.[869] Думается, что к дифференциации уголовной ответственности нужно отнести и установление различной ответственности за совершение разных преступлений. Действительно, законодатель, признавая деяние преступлением, не ограничивается указанием на то, что за него должно следовать наказание (любое из предусмотренных уголовным законом), он определяет, какие конкретно виды наказаний и в каких пределах могут быть назначены за совершение данного преступления. В результате ответственность за разные преступления становится различной – дифференцированной. Таким образом, устанавливая ответственность за конкретный вид преступлений, законодатель уже на этом этапе дифференцирует наказание, а, следовательно, и уголовную ответственность. При этом тот факт, что ответственность устанавливается одновременно с признанием деяния преступлением, указывает на тесную связь процессов криминализации и дифференциации уголовной ответственности. Криминализация – выделение криминально значимых правонарушений – является основой дифференциации уголовной ответственности. В криминализации заложен первый камень дифференциации уголовной ответственности. Разумеется, процессы дифференциации и криминализации нельзя отождествлять и, отмечая их тесную связь, нужно согласиться с авторами утверждающими, что «не следует смешивать процессы установления уголовной ответственности и дифференциации уже установленной ответственности или дифференцированное регулирование вопросов, уже находящихся в сфере действия уголовного права».[870]

По своей природе процесс дифференциации уголовной ответственности противоположен процессу интеграции. Слово «интеграция» происходит от латинских слов – «integer» – целый и «integration» – восстановление, восполнение и означает объединение в целое каких-либо частей, элементов.[871] К наиболее важным моментам интеграции, унификации уголовной ответственности в отечественном уголовном праве могут быть отнесены: установление равной градации ответственности независимо от сословного происхождения граждан; объединение родственных институтов (например, охраны государственной, общественной и личной собственности); унификация видов и форм ответственности, как в рамках определенных институтов, так и в рамках отрасли. Движение к единообразию, единству уголовной ответственности имеет место наряду с дифференциацией.

Одним из признаков дифференциации уголовной ответственности является особый субъект, осуществляющий дифференциацию. Если исходить из того, что место дифференциации уголовной ответственности – национальное уголовное законодательство, то ее субъектом, естественно, следует признать национального законодателя. Однако зачастую в актах международного публичного права суверенным государствам предписывается установить или отменить уголовную ответственность. Реже рекомендуется установить конкретный размер ответственности за те или иные нарушения.

Тем не менее едва ли можно утверждать, что «международный» законодатель устанавливает и дифференцирует уголовную ответственность наряду с национальным. Никто не может быть привлечен к уголовной ответственности в Российской Федерации, если уголовным законом такая ответственность не установлена (а также не дифференцирована). Таким образом, рекомендации международных правовых актов могут касаться уголовно-правовой политики, связанной как с установлением, так и с дифференциацией уголовной ответственности. Но реально устанавливает и дифференцирует уголовную ответственность только национальный законодатель.

Что касается такого признака, как место дифференциации уголовной ответственности, то здесь была высказана позиция о том, что уголовная ответственность дифференцируется не только в уголовном законе, но и в уголовно-правовых нормах Конституции Российской Федерации (ч. 2 ст. 20), УПК и даже материалах судебной практики.[872]

Согласно другой позиции местом дифференциации уголовной ответственности следует признавать исключительно уголовный закон.[873] Эта позиция представляется более правильной.

Расширение круга источников дифференциации уголовной ответственности за счет признания источниками дифференциации помимо уголовного закона иных законов, Конституции и судебной практики вряд ли можно считать обоснованным. В Конституции могут решаться принципиальные вопросы уголовно-правовой политики, в частности, может быть провозглашена дифференциация уголовной ответственности в качестве цели уголовной политики. Однако место реальной градации ответственности там, где она установлена – в уголовном законе.

В качестве оснований дифференциации уголовной ответственности обычно называют характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного.[874]

Особое мнение по данному вопросу высказала Т. А. Лесниевски-Костарева, которая говорит о том, что основанием дифференциации уголовной ответственности следует признать типовую степень общественной опасности содеянного и типовую степень опасности лица, совершившего преступление. При этом автор подчеркивает, что считает «принципиально важным признать основанием дифференциации уголовной ответственности типовую степень общественной опасности лица, совершившего преступление (по терминологии иных авторов – типичные свойства деяния и типичные свойства лица, совершившего преступление)»[875] и то, что считает «принципиальным различие между типовой и индивидуальной степенью общественной опасности».[876] Несколько ранее об этом же писал и один из соавторов представленной работы.[877]

Думается, такой подход к определению основания дифференциации уголовной ответственности как типовой степени общественной опасности, которая характеризует именно типичные признаки преступления и совершивших их лиц, является абсолютно точным. Законодатель действительно указывает на обстоятельства, относящиеся к преступлению и личности виновного, в том числе на обстоятельства, характеризующие его послепреступное поведение, в обобщенном, типизированном виде. Потому необходимо акцентировать внимание на том, что основанием дифференциации выступает именно типовая общественная опасность, в отличие от индивидуальной общественной опасности, являющейся основанием индивидуализации ответственности.

Применительно к основаниям дифференциации уголовной ответственности представляется возможным говорить также не только о типовой степени, но и типовом характере общественной опасности. Действительно, не могут существовать в отрыве друг от друга качественная и количественная характеристика одного и того же явления, а характер и степень общественной опасности являются именно такими характеристиками общественной опасности. Таким образом, следует признать, что основаниями дифференциации уголовной ответственности выступают типовой характер и типовая степень общественной опасности, в то время как индивидуализация уголовной ответственности осуществляется на основании индивидуальных характера и степени общественной опасности.

Вместе с тем необходимо помнить еще и о том, что в качестве основания дифференциации выступают определенные положения, которые в последующем должны привести к индивидуализации (в частности, дифференциация в законе смягчающих и отягчающих обстоятельств).

На основании изложенного можно говорить о том, что дифференциация уголовной ответственности характеризуется следующими признаками:

1) сущность дифференциации состоит в градации уголовной ответственности;

2) субъектом дифференциации является законодатель;

3) местом дифференциации уголовной ответственности является уголовный закон;

4) основанием дифференциации являются типовые характер и степень общественной опасности, а также положения необходимости последующей индивидуализации уголовной ответственности.

На основе анализа признаков дифференциации уголовной ответственности ее можно определить как градацию ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типового характера и типовой степени общественной опасности преступления и личности виновного и иные необходимые положения.

Дифференциация форм уголовной ответственности носит различный характер, более или менее связанный с индивидуализацией. Очевидно, что дифференциация судимости не имеет выхода на индивидуализацию, поскольку сама по себе судимость всегда выступает как общее правило существования уголовного права; не может быть отдельной судимости применительно к отдельному виновному, она не может быть различной относительно индивидуума. Остальные формы реализации ответственности уже в той или иной степени связаны с индивидуализацией, поскольку устанавливаются в соответствии с опасностью отдельной личности.

В отечественной науке уголовного права дифференциация уголовной ответственности достаточно четко отделяется от индивидуализации. Обычно индивидуализацию уголовной ответственности отождествляли с индивидуализацией наказания. Отсюда и ее определения исходили из наказания. Так, М. А. Шнейдер понимал под индивидуализацией «соответствие наказания опасности преступника, которая определяется не только характером преступления, но и особенностями его совершения, а также личностью преступника и степенью его вины».[878] Последующие работы советского периода развития уголовного права исходили из этого же. В последние годы в теории уголовного права наметился несколько иной подход к пониманию данного вопроса. Уже и применительно к наказанию авторы, исследующие вопрос, исключили упоминание об индивидуализации наказания и базируют свое исследование, исходя из назначения наказания,[879] соответственно, никакого собственного анализа дифференциации и индивидуализации наказания, тем более – уголовной ответственности, их соотношения в таких работах нет. Может быть, действительно, упростим теоретический анализ,[880] зачем усложнять материал рассуждениями о дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, в том числе – наказания? Думается, указанные авторы забыли о некоторых моментах. Во-первых, они, в конечном счете, анализируют влияние особенностей личности виновного на наказание, тем самым косвенно отталкиваются от индивидуализации наказания. Во-вторых, термин «индивидуализация» более точно характеризует происходящий процесс установления наказания, чем термин «назначение» наказания, поскольку требует максимального учета индивидуальных особенностей виновного. В-третьих, анализ индивидуальных особенностей должен быть осуществлен не только применительно к личности виновного, но и к индивидуальным особенностям содеянного – деяния, вреда, характера объективной связи между ними, способа, времени, места совершения деяния. И в этом плане без обобщающего термина «индивидуальный», «индивидуализация» не обойтись. В-четвертых, исключение термина «индивидуализация», на наш взгляд, является началом подготовки к внедрению в уголовное правосудие России судебного прецедента, главным недостатком которого является определенный отказ от назначения наказания, полностью соответствующего индивидуальным особенностям содеянного и характеристики виновного. В-пятых, отказ от индивидуализации наказания полностью противоречит принципам справедливости и гуманизма наказания (не может быть справедливым и гуманным наказание, назначенное без учета индивидуальных особенностей личности и особенностей совершения конкретного преступления), деформирует принцип вины и законности. В-шестых, отказ от индивидуализации уголовной ответственности мы связываем и с попыткой перевести сам процесс назначения наказания в ранг управления.[881] Автор, очевидно, забыл, что управление предполагает воздействие на объекты управления, что никак не вяжется с нейтральной функцией деятельности суда как арбитра в области обвинения-защиты. Мало того, управление связано не просто с принятием решения, а волевого, волюнтаристского решения, чего не должно быть в деятельности суда, который лишь оценивает доказательства и выносит решение на основе превалирования каких-либо из них. Личное мнение, волюнтаризм судьи при этом должны отсутствовать. Кроме того, управляют всегда кем-то и чем-то; при назначении наказания никто никем и ничем не управляет; и не случайно автор обошел вниманием объекты управления при назначении наказания, не анализирует их. Управление процессом назначения наказания если и происходит, то только в рамках государственного, административного или дисциплинарного права, уголовного процесса, но никак не уголовного права. В конечном счете необходимая автору алгоритмизация назначения наказания оказывается никак не связанная с управлением, существует сама по себе.

На основе сказанного мы считаем необходимым сохранение индивидуализации и дифференциации наказания, которые точно отражают суть закона и суть деятельности суда по назначению наказания. Мало того, необходимо расширить рамки индивидуализации, распространив ее на всю уголовную ответственность, помня о том, что все формы реализации уголовной ответственности в той или иной степени требуют индивидуализации. Так, индивидуализация является необходимой даже при установлении содержания под стражей, поскольку здесь требуется наличие таких свойств личности виновного, при которых следствие и суд будут уверены, что данное лицо может скрыться от следствия и суда. Достаточно глубокой является индивидуализация ответственности при условном осуждении, когда особенности личности и совершенного преступления должны показать, что совершенное преступление является случайным актом для виновного и что данному лицу государство и общество в лице суда может доверять и исправить его без применения наказания. Максимально глубокой является индивидуализация назначения наказания, при которой индивидуальные особенности личности и совершенного преступления должны вывести суд на установление не только индивидуального вида, но и индивидуального размера наказания, которые в максимальной степени будут способствовать исправлению данного лица. Менее всего связана с индивидуализацией судимость, при установлении которой вполне достаточно дифференцированных в законе положений. Тем не менее и здесь при снятии судимости должны быть исследованы те позитивные особенности личности, которые будут свидетельствовать о возможности досрочной ликвидации судимости.

В отличие от дифференциации, под индивидуализацией уголовной ответственности на общем уровне, на наш взгляд, следует понимать приведение мер социального воздействия в соответствие с индивидуальными особенностями преступления и личности преступника.[882] Для конкретизации самого процесса индивидуализации ответственности, в том числе наказания, вполне годится иное определение индивидуализации, под которой понимается выбор судьей, в определенных ему пределах, меры наказания, который судья осуществляет, руководствуясь уже учтенными в санкции характером и типовой степенью общественной опасности преступления, самостоятельно оценивая индивидуальную степень общественной опасности содеянного.[883] Развивая высказанную мысль о соотношении типовой и индивидуальной общественной опасности, представляется, что здесь опять же можно говорить не только об индивидуальной степени, но и об индивидуальном характере общественной опасности.

Рассматривая признаки индивидуализации уголовной ответственности, следует отметить, что ее сущность составляет выбор меры ответственности, в том числе – наказания, в зависимости от индивидуальной общественной опасности, которая имеет место в конкретном случае. Основанием индивидуализации выступают индивидуальные характер и степень общественной опасности, которые могут изменяться в зависимости от наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств, обстоятельств, характеризующих личность виновного, вида вины и т. д.

Субъектом индивидуализации уголовной ответственности выступает суд, который избирает меру ответственности за конкретное преступление (назначает наказание).

Индивидуализация уголовной ответственности происходит в самостоятельном судебном акте – приговоре, в котором определяется конкретная (индивидуальная) мера ответственности.

Таким образом, индивидуализация уголовной ответственности характеризуется следующими признаками.

1. Ее сущность состоит в выборе конкретной меры ответственности (наказания) за конкретное преступление.

2. Основанием индивидуализации служит индивидуальная степень общественной опасности.

3. Субъектом, осуществляющим индивидуализацию уголовной ответственности, является судья.

4. Индивидуализация уголовной ответственности представляет собой акт применения права и отражается в приговоре суда.

Разграничение дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности можно провести по нескольким признакам.

1. Дифференциация представляет собой градацию уголовной ответственности, а индивидуализация – выбор конкретной меры ответственности (в том числе – вида и размера наказания).

2. Основанием дифференциации уголовной ответственности являются типовые характер и степень общественной опасности. Основанием же индивидуализации выступают индивидуальные характер и степень общественной опасности.

3. Субъектом дифференциации уголовной ответственности является законодатель. Субъектом индивидуализации – суд.

4. Дифференциация уголовной ответственности проводится в законе. Индивидуализация уголовной ответственности находит отражение в приговоре суда.

Таким образом, господствующая позиция о необходимости четкого разделения сфер дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности имеет под собой достаточно веские основания.

Следует, однако, отметить, что такая точка зрения является далеко не единственной, и далеко не все авторы четко разграничивают понятия дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности описанным выше образом.

Действительно, необходимость четкого разграничения дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности не столь очевидна, как может показаться на первый взгляд. Эти сферы имеют много общего, и индивидуализация уголовной ответственности является продолжением дифференциации. Основным моментом, по которому проводится разграничение дифференциации и индивидуализации, является признак закрепления в законе степени влияния на наказание обстоятельств дела. Если в законе четко определено, на сколько то или иное обстоятельство меняет наказание (или рамки, в которых должно лежать наказание), то мы отнесем его к сфере дифференциации уголовной ответственности. Напротив, если степень влияния обстоятельства дела на наказание не конкретизирована, мы будем говорить, что оно относится к сфере индивидуализации ответственности. Очевидно, что такая граница достаточно подвижна, и те вопросы, которые еще вчера относились к индивидуализации уголовной ответственности, сегодня могут быть урегулированы законодателем и войти в сферу дифференциации.

Зачастую возникает необходимость рассматривать процесс выбора конкретного вида и размера наказания за совершенное преступление в целом, без разделения его на дифференциацию и индивидуализацию. В этом случае использование одного термина – индивидуализация наказания у И. И. Карпеца и М. М. Бабаева, или дифференциация ответственности в широком смысле слова у А. А. Тер-Акопова и в работе А. И. Коробеева, А. В. Усса, Ю. В. Голика, может быть оправданно. Более того, если обратиться к зарубежным правовым системам, основанным на прецедентном праве, нам вообще придется признать, что разграничение компетенции законодателя и судьи достаточно условно и суть здесь отнюдь не в догматических принципах и конструкциях, а в стратегии. Вопрос в том, в какой мере законодатель хочет ограничить судью в выборе вида и размера наказания, какую часть своей компетенции по установлению вида и размера наказания законодатель готов передать суду.

В настоящей работе господствующее в отечественной науке уголовного права понимание дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности принимается за основу, поскольку такое толкование данных терминов позволяет избежать путаницы при анализе соотношения сферы компетенции законодателя и судьи в установлении наказания за конкретное преступление.

Вопрос о соотношении дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности сегодня чаще всего поднимается в связи с необходимостью увеличения сферы дифференциации уголовной ответственности и сужения сферы судебного усмотрения (индивидуализации уголовной ответственности).

Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности тесно взаимосвязаны. Они логически следуют одна за другой, однако имеют различную правовую природу. При дифференциации законодатель очерчивает общий контур, рамки наказуемости. Здесь судебное усмотрение ограничивается строгими рамками закона. При индивидуализации же ответственности судья, в определенных ему пределах, выбирает меру наказания, руководствуясь уже учтенным законодателем в санкции характером и типовой степенью общественной опасности и самостоятельно оценивая индивидуальную степень общественной опасности.

Дифференцируя уголовную ответственность, законодатель оценивает типовой характер и степень общественной опасности, выраженные в признаках, перечисленных в диспозиции статьи Особенной части уголовного закона. Последствия такой оценки выражаются в санкции статьи. Далее при назначении наказания за конкретное преступление следует индивидуализация ответственности. Индивидуализируя ответственность, судья оценивает индивидуальную общественную опасность содеянного, выражающуюся в признаках, отсутствующих в диспозиции. Последствием такой оценки является конкретное наказание.

В литературе была высказана точка зрения о достаточно жесткой связи дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности. В частности, Т. А. Лесниевски-Костарева утверждает следующее: «Чем больше сфера дифференциации уголовной ответственности, чем подробнее законодатель регламентировал усиление и ослабление ответственности, тем меньше сфера индивидуализации и свобода правоприменителя действовать по своему усмотрению. И наоборот».

Для характеристики соотношения дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности немаловажным представляется выяснить, действительно ли между дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности имеется столь жесткая связь? Действительно ли с увеличением сферы дифференциации уголовной ответственности сфера индивидуализации становится меньше?

На эти вопросы следует ответить положительно. Указанная связь между дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности действительно существует. Законодатель может сужать сферу дифференциации уголовной ответственности, только одновременно расширяя сферу индивидуализации, и наоборот, расширять сферу дифференциации, только одновременно сужая простор для индивидуализации. В самом деле, наказание за преступление должно быть справедливым, а справедливость требует соответствия наказания общественной опасности преступления и личности виновного. Следовательно, законодатель вынужден либо сам дифференцировать наказание в зависимости от различных обстоятельств, характеризующих общественную опасность преступления и личность виновного, либо предоставлять возможность градировать наказание в зависимости от этих обстоятельств судье, в противном случае назначение справедливого наказания станет просто невозможным.

Относительно границы дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности можно говорить о том, что ее смещение в сторону дифференциации уголовной ответственности (уменьшение дифференциации) приводит к расширению полномочий суда, судебного усмотрения при назначении наказания. Напротив, смещение этой границы в сторону индивидуализации (увеличение дифференциации) приводит к усилению формализованности закона.

Глава 2

Общие начала установления уголовной ответственности как основа ее индивидуализации

§ 1. Понятие общих начал установления уголовной ответственности

Сразу необходимо отметить, что, несмотря на выделение в теории уголовного права различных форм реализации уголовной ответственности, традиционно речь идет только об общих правилах назначения наказания, а не установления уголовной ответственности. Во многом такой подход устраивал и законодателя, и теорию уголовного права, и практику потому, что условное осуждение как форма реализации уголовной ответственности, располагающаяся вне наказания, было отражено в разделе назначения наказания с распространением на него и общих, и специальных правил назначения наказания. С изменением отношения к условному осуждению, с отрицанием необходимости назначения наказания при нем ситуация должна измениться, поскольку говорить о применении правил назначения наказания к форме реализации уголовной ответственности, наказанием не являющейся, не логично и противоестественно. Еще менее логично применение правил назначения наказания к двум другим формам реализации уголовной ответственности – предварительной уголовной ответственности и судимости. Именно поэтому, если теория уголовного права серьезно относится к выделению различных форм реализации уголовной ответственности, столь же серьезно она должна относиться и к дифференциации и индивидуализации установления ответственности каждой из этих форм.

Беднее всего содержанием соотношение дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности в судимости. Здесь дифференциация установления ответственности отражена в самой регламентации судимости как таковой, в правилах ее применения, погашения и снятия, о чем выше уже было сказано. Правила индивидуализации судимости отсутствуют вообще, поскольку судимость не выходит на отдельного виновного, а применяется всегда к группам лиц, к категориям виновных. Они прописаны лишь при снятии судимости, но весьма сжато: «Если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, то по ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока погашения судимости» (ч. 5 ст. 86 УК). Тем не менее закон уже требует учета пока неопределенного количества положительных характеристик личности виновного, которые бы показали безупречность его поведения после отбытия наказания.

Несколько иное соотношение дифференциации и индивидуализации применительно к содержанию под стражей, где в определенной степени уже появляется индивидуализация. Она заключается в том, что содержание под стражей применяется только к лицам, которые совершили тяжкие преступления и должны быть доступными для следствия и суда в любое необходимое для них время, т. е. следствие и суд должны быть уверены в том, что данное лицо может скрыться от следствия и суда, что оно обладает такими личностными характеристиками, которые исключают доверительное к ним отношение. При этом сама форма реализации уголовной ответственности по срокам ее применения также может быть индивидуализирована в зависимости от возникновения тех или иных корректирующих данную личностную характеристику виновного в положительную сторону обстоятельств (например, наличие заболевания виновного, наличие на иждивении нескольких детей при хорошем отношении родителя к ним и т. д.).

Еще более глубоко соотношение дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности при установлении условного осуждения, когда суд на основе определенных положений уголовного закона проверяет индивидуальные особенности личности виновного на предмет его возможного исправления без наказания. В этом случае уже более глубоко исследуются положительные и отрицательные характеристики личности, их соотношение, которое должно показать суду, что данному лицу можно оказать доверие и не применять к нему наказание, объявить лицу об оказанном доверии и предупредить его о возможной реакции общества в ответ на нарушение правил условного осуждения.

Самое разнообразное соотношение дифференциации и индивидуализации мы обнаруживаем при назначении наказания, поскольку здесь уже речь идет не только о применении или неприменении наказания, но и применении различных видов наказания и различных сроков наказания в зависимости от индивидуальных особенностей объективных и субъективных характеристик преступления и личности виновного.

Отсюда видно, что дифференциация уголовной ответственности присутствует в каждой форме ее реализации, создавая общие правила ее реализации, которые либо не выходят (судимость), либо выходят (остальные формы реализации уголовной ответственности) на индивидуализацию ответственности в тех или иных пределах. Применительно к наказанию эти общие правила называются общими началами назначения наказания. Думается, такое наименование годится и для всей уголовной ответственности. Данное наименование годится еще по одной причине.

В теории уголовного права до сих пор не пришли к единому мнению относительно понимания общих начал. Одни авторы отождествляют общие начала с принципами уголовной ответственности.[884] Данная точка зрения была подвергнута критике: принципы и общие начала сосуществуют как общее и отдельное;[885] «не имеется оснований ни для отождествления, ни для противопоставления принципов и общих начал назначения наказания», поскольку принципы более широки по объему и распространяются не только на общие начала,[886] которую нужно признать вполне обоснованной. Другие признают общие начала назначения наказания критериями назначения наказания,[887] что также не нашло поддержки в теории уголовного права, так как подобный взгляд противоречит «словарному толкованию данного понятия».[888] Обращение к родному языку является вполне оправданным. Вот только у Т. В. Непомнящей это выглядит довольно странно. Автор «не заметила», что в цитируемом словаре термин «начала» отождествлен с принципами; на этой основе ей следовало признать общие начала принципами, однако она этого не делает, мало того, критикует такое решение,[889] не объясняя своего несогласия с русским языком. Автор упустила из виду, что довольно часто толковые словари имеют налет определенной научности, что сказывается на толковании тех или иных терминов. Попробуем обратиться к истокам термина «начало». «Начальный, – ая, -ое. 1. Являющееся началом чего-н. Начальный период. 2. Первоначальный, низший. Начальная школа».[890] Разумеется, с позиций логики и данное толкование является ничтожным, поскольку оно основано на определении термина idem per idem. Однако на данной основе нас вполне может удовлетворить понимание начала как первопричины или первоусловия последующей деятельности, т. е. того, на что должна опираться последующая деятельность. И с этой позиции общие начала вполне могут быть признаны критериями (мерилом) истинности и справедливости назначаемого наказания, также как и требованиями закона,[891] поскольку общие начала как критерии и общие начала как требования закона в равной мере характеризуют общие начала, хотя и на различных уровнях (суды при назначении наказания должны исходить из общих начал как мерила будущего наказания, мало того, они должны обязательно следовать этим началам, поскольку они – требования закона). Как видим, между данными свойствами общих начал (как критериев установления уголовной ответственности и требований закона) нет противоречий.

О. В. Чунталова признает общими началами «предусмотренные УК РФ и отвечающие задачам настоящего Кодекса, принципам уголовной ответственности и целям наказания основные положения, которыми должен руководствоваться суд в процессе назначения наказания в отношении каждого лица, признанного виновным в совершении преступления».[892] Очевидно, что автор предпочла использовать обобщающую терминологию и признала общие начала основными положениями, под которыми можно понимать и принципы, и критерии, и правила. Само по себе решение мудрое, однако автор ушла от решения вопроса о конкретизации этих основных положений, хотя из самого определения видно, что автор не признает их принципами.

Господствующим на сегодняшний день в теории уголовного права является понимание общих начал как правил назначения наказания,[893] с чем мы абсолютно согласны. Однако при этом Е. В. Благов, определяя общие начала назначения наказания, на наш взгляд, допустил одну существенную ошибку, заключающуюся в том, что указанные правила характеризуют наказание «за предусмотренное в диспозиции преступление независимо от его особенностей (выделено нами. – А. К.)».[894] В данном высказывании как раз и проявилось с негативной стороны нежелание авторов, в том числе и Е. В. Благова, серьезно заниматься назначением наказания с позиций его индивидуализации и соотносимости с уголовной ответственностью. Дело в том, что общие начала – это правила индивидуализации ответственности, следовательно, законодатель, формулируя те или иные общие начала, определяет подходы именно к индивидуализации, описывая факторы, определяющие индивидуальные особенности, которые суд должен учесть при назначении наказания. Именно поэтому в общих началах заложен учет именно особенностей преступления. Ошибка Е. В. Благова основана еще на том, что акцент в определении общих начал автор сделал на санкции, что, по его мнению, должно было исключить особенности преступления. Однако и здесь автор не учел, что разновидности санкций (относительно-определенные, альтернативные, суммирующие) и созданы для того, чтобы позволить отразить в них особенности опасности конкретных преступлений определенного вида. Поэтому и в данном случае нельзя было писать об отсутствии зависимости от особенностей преступления. На наш взгляд, под общими началами реализации уголовной ответственности следует понимать общие правила, в которых отражены требования уголовного закона и критерии конкретизации уголовной ответственности, направленные на ее приведение в соответствие с индивидуальными особенностями преступления и личности виновного.

Общие начала назначения наказания были впервые отражены в ст. 32 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и в ст. 37 УК РСФСР 1960 г. В УК 1996 г. они также урегулированы ст. 60.

В ч. 1 ст. 60 УК (первое предложение) даются рекомендации самого общего характера: «лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Данная норма в целом повторяет ранее имевшееся положение, исключая анахронизмы, связанные с существованием СССР и Основами уголовного законодательства, а также некоторые положения, усложняющие определение («предусматривающую ответственность за совершение преступления»). В результате определение стало более лаконичным.

Прежде всего, следует отметить, что в УК РФ, так же как и в старом законе, речь идет о назначении наказания. На наш взгляд, в уголовном законе следовало говорить об уголовной ответственности, а не наказании, поскольку учет определенных факторов в той или иной степени нужен для индивидуализации каждой формы реализации уголовной ответственности.

По сравнению со старым законом в анализируемой части УК 1996 г. возникли две новеллы: 1) вводится фраза «лицу, признанному виновным в совершении преступления»; 2) назначаемое наказание определяется как «справедливое». Первая новелла носит принципиальный характер, поскольку в прежней редакции нормы речь шла просто о назначении наказания без адресного указания (кому и за что): «суд назначает наказание». Новелла ликвидирует этот недостаток и разрешает определенные проблемы. Главная из них, считать ли уголовной ответственностью меры принуждения, примененные к невиновному лицу? На первый взгляд, здесь нет проблемы. Однако до сих пор не существует достаточно обоснованного решения случая, когда невиновно осужденный за убийство, отбыв наказание, «повторно» убивает потерпевшего. Думается, указанная проблема успешно разрешается предложенной формулировкой – лицо признано судом виновным и ему назначено наказание. И если впоследствии будет доказана невиновность лица во вмененном ему преступлении, то назначенное наказание остается наказанием со всеми вытекающими из этого последствиями (необходимостью реабилитации, возмещения вреда, непривлечением к ответственности за совершение того преступления, за которое лицо было наказано ранее и т. д.). Кстати, такая же формула («признанному виновным») применена и в ст. 43 УК, регламентирующей понятие наказания. Мало того, закон сегодня прямо запрещает повторную ответственность за одно и то же преступление (ч. 2 ст. 6 УК).

Вторая новелла не носит принципиального характера, мало того, термин «справедливое» необоснованно включен сюда. И, прежде всего, потому, что принцип справедливости сформулирован в законе в самостоятельной норме, распространяется на нормы уголовного закона и нет смысла повторять его в отдельных нормах о назначении наказания, тем более что данный принцип и сформулирован в расчете на наказание (ч. 1 ст. 6 УК). Вместе с тем данный принцип определяется как соответствие уголовно-правовых мер принуждения характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ст. 6 УК). В то же время в ч. 3 ст. 60 УК законодатель выделяет характер и степень общественной опасности, личность виновного, обстоятельства дела как самостоятельный фактор назначения наказания. Таким образом, получилось, что в ст. 60 УК происходит необоснованное двойное дублирование принципа справедливости: на уровне собственно принципа (межнормативном) и на уровне его толкования (внутринормативном). В подобном повторении нет ни малейшего резона. Об этом один из авторов настоящей работы писал в 1997 г.[895] Данная позиция поддержана и в литературе.[896] Мало того, принцип справедливости в определенном ракурсе применен и как цель наказания (ст. 43 УК); соответственно, назначение наказания не может быть осуществлено вне направления данной цели.

Еще одно общее начало было взято действующим законом из УК 1960 г. – при назначении наказания учитываются положения Общей части УК. Применительно к УК 1960 г. данное правило имело огромное значение, поскольку оно «привязывало» к назначению наказания не отраженные в правилах назначения наказания особенности назначения наказания при неоконченном преступлении, при соучастии и т. д. В новом законе сфера влияния данного правила значительно сужена в связи с указанием в законе на особенности назначения наказания по многим факторам и, скорее всего, оно осталось значимым лишь для установления пределов индивидуализации наказания. Однако его значение для индивидуализации иных форм реализации уголовной ответственности трудно переоценить, так как и индивидуализация снятия судимости, и индивидуализация содержания под стражей, и индивидуализация условного осуждения зависят только от установлений закона, отраженных в Общей части относительно данных форм реализации уголовной ответственности.

Остальные положения ст. 60 УК регламентируют либо пределы индивидуальной ответственности, либо факторы, учитываемые при ее индивидуализации.

§ 2. Общие начала, устанавливающие пределы уголовной ответственности

В анализируемой норме подтверждено важнейшее традиционное положение о назначении наказания в пределах санкции, предусмотренной в Особенной части. Данное правило жестко и четко ограничивает усмотрение судьи границами санкции как по видам, так и по размерам наказания – суд обязан назначить наказание только по тем видам и по тем размерам наказания, которые установлены в санкции. Однако данное правило касается только наказания. Оно не может быть распространено на всю уголовную ответственность. Так, очевидно, что судимость ни в коей мере не связана с санкцией; зачатки ее индивидуализации (наличия или отсутствия судимости) базируется на несколько других факторах (наличии реально назначенного наказания или освобождения от уголовной ответственности); и даже индивидуализация ликвидации судимости (в частности, ее снятия) не базируется на санкции. Содержание под стражей как предварительная уголовная ответственность не ориентировано ни на индивидуализацию видов, ни на индивидуализацию размеров наказаний, предусмотренных санкцией. То же самое можно сказать и об индивидуализации установления условного осуждения. И лишь индивидуализация наказания ориентирована на пределы в виде санкций.

Таким образом, для всей уголовной ответственности общих пределов ее индивидуализации пока не существует и только потому, что положений большей или меньшей уголовной ответственности для большинства из форм реализации уголовной ответственности просто нет: при снятии судимости важным является лишь то, останется или не останется судимость; при содержании под стражей – будет ли лицо арестовано или останется на свободе; при условном осуждении – применят к лицу наказание или общество будет исправлять виновного без применения наказания. Тем не менее определенные пределы имеют место. Так, для содержания под стражей установлен максимальный 18-месячный срок, который ни при каких обстоятельствах не может быть продлен (ч. 3 ст. 109 УПК); при этом сроки могут быть индивидуализированы путем назначения – неназначения содержания под стражей, путем неоднократного продления или отказа в продлении срока содержания под стражей (до шести месяцев, до 12 месяцев, до 18 месяцев – ч. 2, 3 ст. 109 УПК). Пределом индивидуализации снятия судимости выступает максимальный срок погашения судимости, после возникновения которого судимость не может быть снята. Пределом индивидуализации условного испытания является максимальный испытательный срок (5 лет), установленный ч. 3 ст. 73 УК. Отсюда видно, что только индивидуализация наказания базируется на указанном положении, соответственно требуя установления пределов индивидуализации в виде санкции.

Указанные пределы уточняются во втором предложении ч. 1 ст. 60 УК. «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершение преступления назначается только в случаях, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». В данной новелле предложено правило, согласно которому суд вначале должен оценить возможность назначения более мягких видов наказания из имеющихся в альтернативной санкции и. убедившись в их неэффективности с точки зрения целей наказания, назначить более строгий вид наказания. Вполне объяснимо и оправдано стремление законодателя сократить применение более строгих видов наказания. Мало того, на первый взгляд новелла регламентирует положения о типовом виде наказания, высказанные и защищаемые одним из авторов данной работы,[897] и помогает в реализации принципа экономии репрессии. Однако данным правилом подобного достигнуть невозможно, поскольку сам подход законодателя неверен. Дело в том, что законодатель пытается представить ситуацию таким образом, словно при оценке конкретного преступления возможны для достижения целей наказания несколько вариантов назначения наказания – более мягкого или более строгого. В действительности это не так – совокупность объективных и субъективных свойств преступления, совокупность смягчающих и отягчающих обстоятельств, совокупность свойств личности в каждом уголовном деле абсолютно конкретны и всегда требуют однозначной, а не альтернативной оценки; суд не может колебаться между более мягкими и более строгими видами наказания, поскольку он назначает наказание за конкретное преступление и конкретному лицу при наличии конкретного набора конкретных обстоятельств. Неверен подход законодателя и с позиций типового вида наказания, который суд назначать не может, поскольку он устанавливается законодателем как мера характера и типовой степени опасности вида преступления; суд правомочен лишь, зная правила образования типового вида наказания (на основе типичных признаков вида преступления, при отсутствии индивидуальных особенностей), сопоставлять реально существующие индивидуальные особенности в их превалирующем значении с правилами определения типового вида наказания и на этой основе назначать единственно приемлемое индивидуальное наказание. Не помогает новелла и развитию принципа экономии репрессии, тем более что теоретическое выделение данного принципа не выдерживает критики в связи с его абсурдностью: нельзя экономить на том, чего требует закон; если обществу не нужно широкое распространение лишения свободы – оно должно изменить в этом направлении систему наказаний и соответственно – санкции; смягчение же наказания в отношении отдельных преступников – это реализация принципа индивидуализации наказания, а не экономии репрессии. И последнее, что настораживает в исследуемой новелле: суд назначает более мягкое или более строгое наказание в зависимости от их способности обеспечить достижение целей наказания. Каких целей? Если речь идет об исправлении лица, то суд не может выбирать, какое наказание (более мягкое или более строгое) он должен назначить – наказание должно быть однозначно таким, которое обеспечит исправление. Если речь идет о восстановлении социальной справедливости, то и здесь наказание не может быть альтернативно более или менее строгим – оно должно однозначно обеспечивать справедливость наказания. Если исходить из установленной законом, но критикуемой нами цели предупреждения преступности, то и здесь указанный подход может обеспечивать достижение специальной превенции и не обеспечивать достижения общей превенции и наоборот. А учитывая нескончаемый рост преступности, любой суд в любой момент может признать более мягкое наказание не достигающим общей превенции и все чаще назначать более строгое наказание, т. е. законодатель закладывает основания для нового витка обвинительного уклона. Анализируемая новелла скорее усиливает произвол суда, в том числе – в сторону необоснованного смягчения наказания, нежели помогает конкретизировать наказание. Соответственно, она должна быть исключена из уголовного закона.

Устанавливая пределы назначения наказания, законодатель понимает, что в абсолюте данное правило действовать не может, поскольку существуют такие уголовно-правовые явления, которые с необходимостью требуют выхода за пределы санкции статьи. И эти исключения из правил законодатель устанавливает. В ч. 2 ст. 60 УК предусмотрена новелла, регламентирующая возможность суда выходить за пределы санкции: «более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со статьями 69 и 70 настоящего Кодекса. Основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьей 64 настоящего Кодекса». Практическое значение данной новеллы трудно переоценить, поскольку она ясно и недвусмысленно выделяет случаи выхода за пределы санкций: при наличии совокупности преступлений или приговоров либо исключительных обстоятельств дела. Однако фактически выход суда за максимум санкции не ограничивается совокупностью, поскольку в систему наказаний включено лишение специального звания в качестве дополнительного наказания (ст. 45, 48 УК), но оно ни в одной санкции не указано и потому его назначение всегда реально связано с выходом за максимум санкции, хотя здесь на ст. 48 УК можно посмотреть как на санкцию любого тяжкого или особо тяжкого преступления, закрепленную в Общей части, что противоречит традициям построения санкций, в которых дифференцируются виды и размеры наказаний применительно к характеру и степени опасности вида преступления. По крайней мере, законодатель должен однозначно решить проблему: либо он сам строит санкции по каждому виду преступления, либо создание санкций вида преступления он отдает на откуп суду, что в определенной части имело место в ст. 36 УК 1960 г. и воспроизведено в ст. 48 УК 1996 г. и что противоречит общим правилам оформления дополнительных видов наказания в качестве обязательных либо альтернативных. Во втором случае, когда речь идет о регламентируемой возможности назначать лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания и при отсутствии его в санкции (ч. 3 ст. 47 УК) и когда также суд выходит за максимум санкции, даже такое допущение неприемлемо, поскольку в санкциях законодатель все-таки регламентирует данный вид наказания и в то же время разрешает суду применять его и при отсутствии его в санкции, что также может привести к судебному произволу, ведь суд будет решать проблему ужесточения санкции применительно к данному виду наказания. Похожая ситуация складывается и в ст. 55 УК, регламентирующей возможность замены лишения свободы до двух лет содержанием в дисциплинарной воинской части на тот же срок при наличии соответствующих характеристик преступления и личности виновного.[898] По сути, в указанных случаях законодатель нарушил непреложное уголовно-правовое правило: преступность и наказуемость определяются только законом. Если же исходить из существующего в уголовном законе положения вещей, то в ч. 2 ст. 60 УК законодатель должен был указать четыре исключения о возможности выхода за максимум санкции, а не одно. Вопрос о том, насколько суд может выйти за пределы максимума, в двух последних случаях решается просто: на объем лишения звания или на срок лишения права занимать определенные должности. При совокупности преступлений и приговоров этот вопрос решается несколько сложнее, но решение регламентируется ч. 3, 4 ст. 69, ч. 3 ст. 70 УК, о чем речь пойдет далее.

§ 3. Факторы, учитываемые при индивидуализации уголовной ответственности

3.1. Обобщающие факторы, учитываемые при индивидуализации уголовной ответственности

Часть 3 ст. 60 УК в целом повторяет ранее существовавшее в ст. 37 УК 1960 г. положение об учете тех или иных факторов при назначении наказания: «При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи». Надо признать, что данная законодательная формула в определенной части годится для всех форм реализации уголовной ответственности, а не только для наказания. Так, характер и степень общественной опасности преступления может быть учтен и при выборе содержания под стражей, и при снятии судимости, и при условном осуждении, и при назначении наказания. Тем более все это относится к личности виновного, от характеристик которой зависит и выбор содержания под стражей, и снятие судимости, и условное испытание, и собственно наказание. Именно поэтому дублирование в действующем законе наименования данной нормы «Общие начала назначения наказания (ст. 37 УК 1960 г., ст. 60 УК 1996 г.) и формулирование основных положений той и другой статей в расчете только на наказание является не совсем точным и не оправданным. Саму ст. 60 УК следовало назвать «Общие начала индивидуализации уголовной ответственности» с соответствующим оформлением ее положений, ориентированных не только на наказание, но и на иные формы реализации уголовной ответственности. Об этом писали достаточно давно.[899]

Прежде чем анализировать указанные факторы, следует обратить внимание на то, что закон говорит об учете тех или иных факторов. При этом, во-первых, законодатель не совсем удачно использует возвратное наклонение – «учитываются», словно эти факторы учитывают сами себя; более точной была бы фраза «суд учитывает». Во-вторых, необходимо разобраться в самом понимании термина «учет». «Учет» его сущности, с одной стороны, обозначает вычленение индивидуальных особенностей совершенного преступления и личности виновного; законодатель данные особенности, хотя и не в полной мере, но устанавливает в виде перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств; суду остается вычленить их в конкретном уголовном деле. С другой стороны – конкретную оценку данных индивидуальных особенностей, чего законодатель старательно избегает в Общей части, но обильно рассыпает по статьям Особенной части. С третьей стороны – четкое представление о том типичном, от чего следует отталкиваться при установлении ответственности; законодатель, по сути, и выделяет это типичное, формулируя диспозиции и санкции статей и некоторые положения Общей части, однако в ст. 60 УК не фокусирует на них внимание. И с четвертой стороны – оценку влияния индивидуальных особенностей каждой в отдельности и в их определенной совокупности на установление формы уголовной ответственности или ее меры, что также осуществляется в Особенной части, но считается неприемлемым для Общей части. Все это будет исследовано при последующем изложении вопроса индивидуализации наказания. Однако основным, на что следует обратить внимание уже сейчас, является то, что конечным результатом учета выступает уголовная ответственность или ее мера, основанные, в том числе, на влиянии индивидуальных особенностей. Именно поэтому можно учесть только то, что изменяет уголовную ответственность в том или ином направлении (ее смягчения или ужесточения). Учитывать те или иные факторы, которые не влияют на изменение уголовной ответственности, нет ни малейшего смысла.

Отсюда нельзя согласиться с О. В. Чунталовой, которая все учитываемые обстоятельства делит на три группы: снижающие общественную опасность личности виновного, носящие нейтральный характер для реализации принципа гуманизма и повышающие общественную опасность личности виновного.[900] По представлениям автора, гуманизация чего бы то ни было – это пустой звук, нечто эфемерное, не выливающееся в реальное смягчение или ухудшение участи лица. На самом деле, это не так. Гуманизация предполагает не только внимательное отношение к человеку, но и смягчение участи его. В этой части показательна формулировка принципа гуманизма в ст. 7 УК, где путем запрещения определенных действий применительно к виновному повышается его социальный статус и снижается уровень властного давления на виновного. Мало того, гуманизм не может быть однобоким и распространяться только на виновного. О степени гуманизма уголовного закона свидетельствует и гуманное отношение к потерпевшему, и гуманное отношение к обществу в целом, отношения которого деформируются преступлением. Именно поэтому нет и не может быть в уголовном праве учета каких-то нейтральных обстоятельств; все уголовное право всеми своими положениями «работает» на две основные категории уголовного права – на преступление и наказание путем влияния на изменение социальной значимости того и другого (от их полного значения до их исключения).

С этих позиций довольно спорно выглядит учет характера общественной опасности преступления. Дело в том, что применительно к понятию преступления уже было отмечено, что характер общественной опасности преступления как качество явления отражает в себе определенные свойства, мало того, типовые свойства вида преступления, из-за чего выступает сам в качестве типовой характеристики преступления. И поскольку это так, то характер общественной опасности не подлежит учету, так как в таком виде он не влияет на изменение уголовной ответственности. Именно это послужило основанием для вывода о том, что характер общественной опасности преступления не подлежит учету.[901] Данная позиция нашла поддержку в теории уголовного права.[902] Однако имеются и противники подобного. По мнению М. Н. Становского, опирающегося на требование Верховного Суда учитывать характер общественной опасности, «учет характера общественной опасности совершенного преступления важен и при рассмотрении обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и определении степени их влияния на назначаемую судом меру наказания виновному. Так, если, например, при совершении менее опасного преступления отдельные смягчающие обстоятельства могут быть основанием для существенного смягчения наказания, то при совершении более опасного по характеру деяния те же самые обстоятельства зачастую такой роли уже сыграть не могут».[903] Во-первых, сам по себе аргумент оставляет желать лучшего. Ведь всем известно, что Верховный Суд в своих решениях, как правило, дублирует закон; так и должно быть, поскольку законность для суда превыше всего, суд подчиняется только закону. Именно поэтому в данной ситуации не могло быть иного требования со стороны суда. Однако подобное едва ли может служить аргументом в теоретической дискуссии о возможности учета характера общественной опасности. Мало того, формальная логика запрещает выдвигать в качестве доказательства тезисы, которые сами требуют доказывания. Это в данном случае касается различного влияния смягчающих обстоятельств в преступлениях различной тяжести. Такая позиция была подвергнута критике одним из авторов данной работы довольно давно,[904] и бездоказательно возвращаться к критикуемой позиции через тридцать лет – антинаучно. Во-вторых, М. Н. Становский даже не попытался сущностно разграничить характер и степень общественной опасности, его должно было насторожить традиционно существующее их определение как качественной и количественной сторон общественной опасности. Но этого мало, следует еще и конкретизировать то и другое: характер общественной опасности (качественную сторону) по признакам, а степень (количественную сторону) по мере влияния. В-третьих, именно на этой основе он, без всякого сомнения в своей правоте, относит смягчающие и отягчающие обстоятельства и к характеру, и к степени общественной опасности,[905] что еще больше запутывает проблему.

На позиции М. Н. Становского стоит и О. В. Чунталова, которая необходимость учета характера общественной опасности преступления видит в требованиях закона дифференцировать уголовную ответственность в соответствии с категориями преступлений (ст. 47, 48, 55, 57, 58, 59, 68, 73, 88, 96 УК).[906] Аргументация абсолютно непригодна. Во-первых, автор в погоне за «назначением наказания» совершенно упустила из виду, что за данным феноменом скрыта индивидуализация наказания, и автора подвело именно игнорирование индивидуализации. Отсюда «учет» у автора носит не свойственный индивидуализации характер. Во-вторых, автор не видит разницы между индивидуализацией и дифференциацией применительно к назначению наказания, хотя о дифференциации и упоминает.[907] Соответственно, наличие учета характера общественной опасности, свойственного индивидуализации наказания, базирует на положениях уголовного закона, которые свидетельствуют о дифференциации наказания и не имеют никакого отношения к учету (суд ничего не учитывает, он берет за основу указание закона и применяет его). Несколько особняком стоят ст. 68 и 73 УК, на которые ссылается автор, однако она запамятовала, что в них идет речь о специальных правилах назначения наказания, дополняющих общие начала, что исключает (должно исключать) из объема их признаков упоминание о правилах общих начал. Некритичное отношение к указанным нормам привело автора к ненадлежащей аргументации на их основе.

Между тем довольно давно было предложено степень общественной опасности учитывать, а характер общественной опасности устанавливать судом.[908] Подобное понимание их соотношения входит составной частью в положения об индивидуализации и дифференциации ответственности и было поддержано некоторыми авторами. Так. Д. С. Дядькин пишет: «Отсюда следует один важный вывод: процесс установления характера общественной опасности деяния есть дифференциация наказания, но не индивидуализация».[909] Таким образом, разделяя дифференциацию и индивидуализацию ответственности, очень важно уяснить, что первая требует только установления требований закона, тогда как вторая – учета конкретных обстоятельств для изменения ответственности. Данный вывод очень важен и оправдан при анализе общих начал, отраженных в уголовном законе.

Однако здесь возникает несколько иная проблема соотношения характера и степени общественной опасности содеянного.[910] Дело в том, что пока мы вели речь о типовой степени общественной опасности, которая отражается в типовой характеристике вида преступления (характере общественной опасности его). После того как суд вычленил индивидуальные особенности конкретного преступления данного вида и определил его индивидуальную степень опасности, он сталкивается с какой-то обобщенной характеристикой уже конкретного преступления, создаваемой новым (индивидуальным) количеством (не следует забывать о появлении нового качества в связи с существенным изменением количества – переходе количества в новое качество). Мы хотим сказать, что в результате индивидуализации появляется новый характер общественной опасности уже конкретного преступления какого-либо вида, а не вида преступления в целом. Данный характер общественной опасности будет иным, нежели типизированный характер общественной опасности. Естественно, возникает вопрос: следует ли учитывать возникший на основе индивидуальной степени общественной опасности характер общественной опасности при индивидуализации ответственности? Ответ, на первый взгляд, однозначный: коль скоро речь идет о качественной стороне индивидуализированного конкретного преступления, то она должна быть учтена при установлении уголовной ответственности. Но реализации этого мешают два момента. 1. Учесть возникший характер общественной опасности конкретного преступления при параллельном учете степени опасности конкретного вида преступления можно только тогда, когда мы сможем жестко и однозначно отделить характер от степени по элементам самостоятельного учета. И здесь позиция теории уголовного права о базировании характера общественной опасности на каких-то отдельных элементах при соотнесении остальных элементов к степени явно не годится, поскольку степень общественной опасности преступления возникает на основе всех индивидуальных особенностей конкретного преступления, из этого правила нет исключения, в противном случае будет возникать неполная, усеченная степень общественной опасности, что в принципе невозможно. Но тогда характер как качественная сторона конкретного преступления будет базироваться на индивидуальной степени общественной опасности без каких-либо изъятий из нее по элементам учета, соответственно, для характера общественной опасности не остается ни одного самостоятельного элемента, который можно было бы учесть. 2. Характер общественной опасности, созданный на основе индивидуальной степени общественной опасности, с необходимостью будет включать в себя и типовой характер общественной опасности (без типичных признаков вида преступления в этом случае обойтись, похоже, невозможно), а последний учету не подлежит. Сказанное свидетельствует, скорее всего, о возможности учитывать и возникший характер общественной опасности конкретного преступления при индивидуализации наказания. Однако при этом следует помнить о том, что данный учет будет с необходимостью дублировать учет индивидуальной степени общественной опасности, и в качестве самостоятельного фактора учета характер общественной опасности конкретного преступления малоприемлем. Относительно первой части нашего анализа О. В. Чунталова права в его поддержке и конкретизации положений ч. 3 ст. 60 УК указанием на учет характера общественной опасности не абстрактного (вида) преступления, а совершенного (конкретного) преступления.[911] Но она не вышла на соотношение характера и степени, на их жесткую взаимозависимость и связь. Отсюда и требование автора о необходимости учета характера общественной опасности[912] находится в стороне от данной жесткой взаимозависимости и связи.

Таким образом, учету судом подлежит только индивидуальная степень общественной опасности конкретного преступления определенного вида и опосредованно через нее – характер общественной опасности. Об учете степени общественной опасности без указания на ее индивидуальный характер говорит и уголовный закон в ч. 3 ст. 60 УК.

Из закона вытекает еще один общий объект учета – личность виновного. Пониманию личности посвящено множество работ.[913] Не следует думать, что анализ личности возник только что. По сути, исследованием личности с той или иной позиции занимались ученые и в XVIII, и в XIX, и в XX вв. Так, в начале XX в. П. И. Люблинский написал большой труд, посвященный свободе личности применительно к мерам пресечения.[914] В целом понятие личности довольно очевидно: личность прежде всего человек с его биофизиологическими функциями и личность как социальное существо. Сказанное не дискутируется и критике не подлежит. Однако мнения разошлись по поводу того, являются ли указанные две характеристики отдельными сторонами личности[915] или личность только социальное существо, соответственно, биологическое в человеке является вторичным.[916] Думается, данная дискуссия возникла в угоду существовавшему политическому режиму и в связи с необходимостью акцентировать внимание на марксистско-ленинском положении о личности как совокупности общественных отношений. Практически же все авторы понимают, что нельзя противопоставлять биологическое и социальное в человеке. И это действительно так, поскольку довольно часто возникают общественные отношения в связи с биологическими функциями. Отсюда совершенно верно определяет личность как совокупность социально-политических, психических и физических признаков лица П. С. Дагель.[917] Таким образом, учет личности означает учет криминально значимых обстоятельств, характеризующих личность с позиций социально-политических, психических и физических ее признаков.

При этом возникает одна существенная проблема. Учет индивидуальной степени общественной опасности преступления включает в себя и учет индивидуальной степени выраженности субъективных элементов преступления (вины, мотива, цели). По сути, данные элементы характеризуют субъекта преступления как личность. Соответственно, учет личности начинается уже с учета индивидуальных характеристик субъективных признаков преступления. Однако законодатель соотносит учет преступления и учет личности как двух самостоятельных явлений («преступления и личности»), что далеко от истинного их соотношения. Фактически учет личности включает в себя учет степени выраженности субъективных элементов преступления + учет индивидуальных особенностей личности, располагающихся вне преступления. Если исходить из такого (на наш взгляд, истинного) понимания учета личности, то в таком случае существующая законодательная формула не совсем точна. Правильнее было бы указание в законе на два реально противопоставленных фактора: деяние как объективный фактор и личность как субъективный фактор; соответственно, и на учет степени общественной опасности деяния и степени общественной опасности личности. На этой основе закон может выглядеть следующим образом: «При назначении наказания суд учитывает индивидуальную степень общественной опасности совершенного деяния и личности виновного…».

Второй проблемой является определение криминально значимых сторон личности, т. е. определение тех индивидуальных особенностей личности, которые могут быть учтены при назначении наказания. Ведь нельзя всерьез считать, что могут быть учтены все характеристики личности (например, членство в партии «Единая Россия» по образу и подобию членства в КПСС). Соответственно, должны быть в личности выделены те особенности, которые важны с позиций возможного однозначного влияния на ее исправление, и только. Как и кто должен эти особенности устанавливать – об этом ниже.

Третья проблема, возникающая на основе существующей законодательной регламентации факторов, подлежащих учету при назначении наказания, заключается в следующем. Кроме уже указанных факторов учета, в законе выделен еще один: законодатель после фразы о смягчающих и отягчающих обстоятельствах говорит «а также» и указывает еще на два фактора, которые необходимо учитывать при назначении наказания – влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи. При этом все формулируется таким образом, что остается непонятным, к чему относятся указанные два фактора: то ли они расширяют пределы общих факторов (преступления и личности виновного), дополняют их; то ли они входят в общие факторы как составные наряду со смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Если говорить о влиянии наказания на исправление, то явно оно относится к личности виновного. В отношении влияния наказания на условия жизни семьи виновного законодательная формулировка не позволяет сделать столь однозначный вывод, хотя практика всегда связывала семейное положение виновного с характеристикой его личности. Исходя из данного подхода, мы также отнесем указанный фактор к личности. Таким образом, следует вывод, согласно которому анализируемые два фактора являются составными частями общих факторов. Но тогда возникает ситуация существования трех самостоятельных дополнительных факторов, которые уточняют общие; об их самостоятельности свидетельствуют союзы «а также» и «и». Однако такое решение должно привести к тому, что в перечнях смягчающих и отягчающих обстоятельств не должно существовать обстоятельств, характеризующих влияние наказания на исправление и на условия жизни семьи виновного. Подобное невозможно, поскольку все смягчающие или отягчающие обстоятельства свидетельствуют о меньшей или большей степени опасности деяния или личности виновного и о соответствующем влиянии их учета на исправление лица, т. е. все они с необходимостью выходят на исправление виновного. Именно поэтому нет смысла в выделении влияния наказания на исправление за пределы смягчающих и отягчающих обстоятельств; таковое возможно лишь в одном случае, если мы признаем первое по объему шире второго и наличие в первом наряду со смягчающими и отягчающими обстоятельствами иных обстоятельств, но тем самым мы признаем общий характер первого, что нами уже исключено выше. Совершенно обоснованно О. В. Чунталова считает неприемлемым указание закона (ч. 3 ст. 60 УК) на исправление лица в связи с тем, что это сужает рамки необходимого отражения всех целей наказания[918] и на этом фоне совершенно неоправданно предлагает ввести в текст ч. 3 ст. 60 УК фразу «для достижения его (наказания. – А. К.) целей».[919]

С влиянием наказания на семейное положение виновного дело обстоит сложнее: в ст. 61, 63 УК только одно обстоятельство очевидно отражает семейное положение лица – наличие малолетних детей у него как смягчающее обстоятельство, что наводит на мысль о более широком объеме влияния наказания на условия жизни семьи виновного и возможном наличии иных обстоятельств. Как много входит туда обстоятельств, способных влиять на наказание? Думается, их всего несколько: во-первых, наличие малолетних детей на иждивении виновного; во-вторых, наличие на иждивении виновного иных лиц (нетрудоспособных жены, родителей, других близких родственников); в-третьих, отрицательное поведение виновного в семье в качестве отягчающего обстоятельства. Похоже, иные условия семейного проживания не могут признаваться криминально значимыми. Однако первое из них уже нашло отражение в законе; второе буквального не нашло, хотя частично отражено в беременности, которая не конкретизирована по кругу лиц и может быть вполне распространена на жену виновного; мало того, оно может быть учтено на основе ч. 2 ст. 61 УК, а, на наш взгляд, может быть введено в уголовный закон, и ради него не нужно вводить в ст. 60, ч. 3, УК обобщающее положение; третье не введено в закон и не может быть учтено ни в случае его включения в качестве элемента в анализируемое обобщающее положение, ни в случае его самостоятельного существования, поскольку перечень отягчающих обстоятельств исчерпывающий; учет его возможен только после включения его в качестве отягчающего обстоятельства в ст. 63 УК. Сказанное позволяет констатировать, что влияние наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи как факторы, учитываемые при назначении наказания самостоятельно незначимы и необоснованно введены в уголовный закон.[920] Эти факторы охватываются личностью виновного и должны быть учтены в ее пределах.

И последнее общее требование закона по вопросу учета тех или иных факторов при назначении наказания заключается в положении об учете смягчающих и отягчающих обстоятельств. Согласно ст. 37 УК 1960 г. при назначении наказания учитывались характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного и смягчающие и отягчающие обстоятельства как три раздельных самостоятельных фактора. Такая позиция закона была подвергнута критике,[921] поскольку даже индивидуальная степень общественной опасности сама по себе вне конкретизации ее составляющих индивидуальных особенностей деяния или личности не может быть учтена судом в силу своего обобщающего характера. Данная точка зрения поддержана в новейшей теории уголовного права: «По мнению диссертанта, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, не существуют наряду с обстоятельствами, характеризующими преступление и личность виновного, а входят в число этих обстоятельств».[922] В определенной степени законодатель данную критику воспринял, в ч. 3 ст. 60 УК обоснованно изменил указанный подход и сформулировал сказанное несколько иначе: «при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание…», т. е. уточнил тот факт, что преступление и личность учитываются через смягчающие и отягчающие обстоятельства, а вовсе не являются по сравнению с ними самостоятельными факторами. Сама по себе законодательная новелла верна и практически бесценна, поскольку исключает спекулятивное мотивирование судом наказания путем указания на учет характера и степени общественной опасности преступления и личность виновного без учета конкретных смягчающих и отягчающих обстоятельств. В то же время законодатель оставляет за характером и степенью опасности и личностью виновного и некоторую самостоятельность, поскольку их соотношение сформулировано так, что смягчающие и отягчающие обстоятельства выступают как их часть («в том числе»), что наводит на мысль о существовании в двух первых каких-то иных обстоятельств, кроме смягчающих и отягчающих. Данная мысль базируется на общепризнанном теорией уголовного права положении о том, что смягчающие и отягчающие обстоятельства не являются единственной формой выражения характера и степени общественной опасности преступления и личностных свойств; соответственно, следует говорить об учете смягчающих и отягчающих обстоятельств, «а также других обстоятельств, характеризующих степень общественной опасности содеянного и личности виновного».[923] На этой основе сторонники данной точки зрения приходят к абсолютно неприемлемому выводу. «Отсюда нельзя не прийти к выводу, что обстоятельства, названные законодателем как отягчающие, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. Последними охватываются иные обстоятельства, увеличивающие наказание».[924] Это же распространяется и на смягчающие обстоятельства.[925] Во-первых, если учет степени общественной опасности и личности виновного базируется на иных обстоятельствах, не являющихся смягчающими и отягчающими, то для чего существуют перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств в законе, тем более что автор сам отрицает возможность учета характера общественной опасности? Для чего в законе отражены обстоятельства, ничего не обеспечивающие? Во-вторых, автором создано два уровня индивидуализации наказания: а) законодательный, который никуда не ведет, и б) путем судебного усмотрения (выбора обстоятельств, влияющих на смягчение наказания, и невозможности установления обстоятельств, влияющих на усиление наказания в силу закрытого перечня отягчающих обстоятельств). При этом абсолютно влиятельным становится второй, поскольку только при нем возможен учет степени общественной опасности деяния и личности виновного. В-третьих, абсолютно непонятны причины, выводящие обстоятельства, увеличивающие или уменьшающие наказание, за пределы отягчающих или смягчающих. Все это мало связано с законностью судебной деятельности и с правосудием как таковым.

Существует и несколько иная аргументация анализируемого решения. Так, по мнению Л. Л. Кругликова, «по сути дела, теперь легализован (выделено нами. – А. К.) обход исчерпывающего перечня отягчающих обстоятельств, ибо, в конечном счете, не столь уж важно, со ссылкой на какую статью – 39 или же 37 УК РСФСР – и по какому критерию судом учитывается конкретное обстоятельство; важно другое – то, что оно учитывается и влияет на усиление наказания».[926] Данная позиции поддержана в теории уголовного права;[927] «такую практику следует признать соответствующей закону».[928] Здесь мы сталкиваемся с одним из тех моментов, когда желаемое выдается за действительное. Напомним, что ст. 39 УК РСФСР регламентировала перечень отягчающих обстоятельств, а ст. 37 УК РСФСР – общие начала назначения наказания. В ст. 39 УК РСФСР, как и в действующем законодательстве, было указание на то, что перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим; следовательно, никакие иные обстоятельства не могли быть учтены в качестве отягчающих. В ст. 37 УК РСФСР давалась почти аналогичная действующему закону регламентация общих начал – суду предписывалось учитывать характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного и смягчающие и отягчающие обстоятельства. При этом имелись в виду именно отягчающие обстоятельства, указанные в ст. 39 УК РСФСР, т. е. никакой легализации влияния иных обстоятельств в анализируемом смысле не было предусмотрено. Указание закона на то, что суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, также нельзя отнести к тем, которые легализуют применение иных отягчающих обстоятельств. Только расширительное толкование учета личности позволило доктрине уголовного права и судебной практике включить в характеристику личности иные обстоятельства в качестве усиливающих наказание, т. е. учет иных обстоятельств за пределами перечня отягчающих обстоятельств – это дело рук теории уголовного права и судебной практики, но никак не самого закона. Соответственно, и здесь нет никакой легализации, нет прямого указания закона на учет иных обстоятельств.

Вызывает неприятие сама по себе иезуитская позиция теории уголовного права: а) перечень отягчающих обстоятельств исчерпывающий и суд не имеет права признать другие обстоятельства отягчающими; б) вне закона возникают иные обстоятельства; в) они способны усиливать наказание, но в то же время не являются отягчающими. Авторы этого предложения не ставят вопроса и тем более не отвечают на него: если обстоятельство усиливает ответственность, значит, оно является отягчающим? Если не отягчающим, то каким – усиливающим? Но закон знает только смягчающие и отягчающие обстоятельства и это оправданно, поскольку уменьшение наказания базируется на смягчающих, а увеличение наказания – на отягчающих обстоятельствах, иное и нелогично, и незаконно. У сторонников этой идеи два выхода: либо признать существующий в законе перечень отягчающих обстоятельств неприемлемым и предлагать его легальное расширение; либо признать недостаточным наличие только отягчающих обстоятельств и предлагать введение в закон каких-то усиливающих обстоятельств, что потребует от авторов поиска критериев жесткого размежевания отягчающих и усиливающих обстоятельств, которые, по сути, являются одними и теми же отягчающими ответственность обстоятельствами, и не менее жесткого соотнесения тех или иных конкретных индивидуальных особенностей либо к отягчающим, либо к усиливающим обстоятельствам. Способны ли сторонники анализируемой идеи реализовать тот или иной вариант? Сомневаемся. Гораздо проще говорить о каком-то неограниченном учете личности, приписывая ей необъятные характеристики. Так ли они необъятны?

В свое время Г. И. Чечель описывал смягчающие обстоятельства, не отраженные в ст. 38 УК 1960 г., но учитываемые судами: первая судимость (ранее не судим), положительная производственная или бытовая характеристика (ранее ни в чем предосудительном замечен не был), наличие иждивенцев, признание вины, возмещение причиненного вреда, неправомерное поведение потерпевшего, возраст, граничащий с несовершеннолетием, ходатайство коллектива о смягчении наказания, ходатайство потерпевшего о смягчении наказания, отсутствие тяжких последствий, болезненное состояние здоровья, преклонный возраст, постоянное занятие общественно полезным трудом, участие в Великой Отечественной войне (является инвалидом Великой Отечественной войны), наличие правительственных наград, второстепенная роль в совершении преступления, активное участие в общественной жизни, подпал под влияние организаторов преступления.[929] Анализ этого списка показывает, что некоторые из обстоятельств неправомерно в нем отражены (первая судимость, ранее не судим, отсутствие тяжких последствий – потому и квалификация по соответствующей категории преступлений); некоторые потеряли свою актуальность (наличие правительственных наград, активное участие в общественной жизни, подпал под влияние организатора, занятие общественно полезным трудом, неблагоприятные условия труда и т. д.); многие нашли отражение в УК 1996 г. (наличие иждивенцев – беременной жены, малолетних детей, возмещение причиненного вреда, неправомерное поведение потерпевшего, ходатайство потерпевшего о смягчении наказания – примирение с потерпевшим, преклонный возраст – основание для неприменения определенных видов наказания, второстепенная роль в совершении преступления – закон требует учитывать степень участия лица в совершенном преступлении и т. д.). Фактически из этого перечня можно взять на сегодняшний момент только соответствующие положительные характеристики.

Именно поэтому возможность учета иных обстоятельств вне смягчающих и отягчающих вызывает серьезные сомнения. Вполне понятно, на чем базируется требование закона. Дело в том, что в законе даны перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств. При этом перечень отягчающих исчерпывающий, и суд не имеет права применить иные обстоятельства за пределами указанных в перечне в качестве отягчающих; перечень же смягчающих обстоятельств открытый, и при назначении наказания суд может учесть и обстоятельства, не указанные в перечне. Это сделано в целях большей гуманизации отношения к виновному и более полного учета личности его. Такая господствующая позиция должна быть признана необоснованной. Назначенное наказание должно быть в полной мере объективным, отражая все криминально значимые характеристики деяния и личности без каких-либо изъятий, в противном случае об объективности назначенного наказания следует забыть. Данная равнозначность влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания может быть реализована в одном из двух направлений. 1. Сделать открытым перечни и отягчающих, и смягчающих обстоятельств, реализуя тем самым предложение некоторых авторов,[930] подвергнутое критике достаточно давно[931] в силу расширения судебного усмотрения, особенно по усилению наказания. Данное направление появления объективного наказания едва ли следует признать перспективным, поскольку оно опирается на ущербность правосознания судьи, о чем речь пойдет ниже. 2. Сделать законодательно закрытым оба перечня, чтобы назначенное наказание базировалось на том, что определил законодатель. Разумеется, и у этого направления имеются свои недостатки, в частности, неполный учет индивидуальных особенностей деяния и личности. Однако уголовный законодатель никогда не ставил своей задачей охватить все стороны жизни общества и личности. Кроме того, законодательная регламентация всегда предпочтительнее судебного усмотрения: dura lex sed lex.

Сказанное подтверждается еще и тем, что предложение о наличии каких-то обстоятельств за пределами смягчающих и отягчающих наталкивается на неопределенность данного предложения. Во-первых, данные обстоятельства должны быть учтены судом, т. е. они должны влиять на изменение наказания, в противном случае их учет при назначении наказания бессмыслен. Во-вторых, указанное свое назначение данные обстоятельства могут выполнить только тогда, когда они будут оценены с положительной или отрицательной сторон. В-третьих, их оценка как положительных или отрицательных должна повлиять на наказание в сторону его уменьшения или увеличения. В-четвертых, все это с необходимостью превращает данные обстоятельства в смягчающие и отягчающие, но какого-то другого уровня. Такое решение не может найти разумного ответа на вопросы: что за иной уровень, почему эти обстоятельства выведены на какой-то иной уровень, означает ли это их более низкую значимость,[932] кому и для чего это нужно. Один из таких вопросов задал и Д. С. Дядькин: если суд может учитывать любые смягчающие и отягчающие обстоятельства, то зачем тогда их перечни в законе?[933] Ответ на этот вопрос он не видит ни в различном влиянии указанных в законе и иных обстоятельств на наказание, ни в правовом статусе суда, применяющего те и другие (обязан суд или имеет право их применять).[934] Возможность существования иных обстоятельств он аргументирует тем, что, во-первых, характеристики преступления и личности, включенные в состав преступления, обязательно учитываются при назначении наказания; во-вторых, полученный таким образом размер наказания корректируется данными о личности, смягчающими и отягчающими обстоятельствами, не относящимися к составу.[935] Странная аргументация необходимости существования иных обстоятельств. Здесь явно прослеживается подмена тезиса: вместо доказывания оправданности существования иных обстоятельств рассматривается порядок их учета. Так все-таки нужны или не нужны два уровня индивидуальных особенностей (урегулированных законом и не урегулированных им)?

На наш взгляд, нет никакой необходимости в создании второго уровня смягчающих и отягчающих обстоятельств, вполне достаточно законодательно урегулировать исчерпывающие перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, характеризующих степень общественной опасности деяния и личность виновного, что позволит назначить объективное в соответствии с требованиями закона наказание. Именно поэтому из уголовного закона следует изъять фразу «в том числе», чтобы жестко и однозначно указать на то, что степень общественной опасности и личность виновного конкретизируются посредством учета смягчающих и отягчающих обстоятельств.[936]

Разумеется, при этом сразу возникает вопрос о круге отражаемых законом обстоятельств, его достаточности, уменьшении или расширении. Сторонники господствующей позиции выделения иных обстоятельств, естественно, расширяют круг этих обстоятельств до неимоверных размеров. Т. В. Непомнящая замечает, критикуя А. П. Козлова, что «даже если можно было бы создать самые обширные перечни таких обстоятельств, они все равно не охватили бы все возможные свойства личности. Объем обстоятельств, характеризующих личность, должен зависеть от особенностей каждого конкретного уголовного дела».[937] Давайте посмотрим на этот Монблан иных обстоятельств. По мнению Е. В. Благова, к ним следует отнести отношение подсудимого к труду, обучению, общественному долгу, поведение на производстве и в быту, трудоспособность, состояние здоровья, семейное положение и т. п. Для Монблана маловато и, похоже, фантазии на большее не хватает. Попробуем разобраться во всем этом. Во-первых, отношение подсудимого к труду как иное обстоятельство. Непонятно, какое отношение к труду является обстоятельством, уменьшающим наказание, а какое – увеличивающим; влияет ли вообще данное обстоятельство на изменение наказания. Об этом автор не пишет. Не пишет он и о том, что гражданин России имеет право на труд, и данное право зафиксировано в Конституции России. Указанное право не может быть превращено в обязанность трудиться; любой гражданин может трудиться, а может и не трудиться – и то, и другое законно. Мало того, в Конституции существует положение о запрете принудительного труда. Так чего хочет Е. В. Благов, объявляя отношение к труду обстоятельством, значимым для назначения наказания, образующим наравне с другими степень общественной опасности деяния или характеристику личности? На наш взгляд, данное обстоятельство не имеет никакого отношения к назначению наказания. Во-вторых, отношению к обучению как иное обстоятельство. Автор не заметил, что и здесь мы столкнулись с правом, а не обязанностью лица. Введение подзаконным актом обязанности получить среднее образование пока не очень вписывается в конституционное положение о праве на образование. Мало того, автор не заметил, что существующему обществу совершенно не нужны образованные люди. Сегодня нужны рабочие и лица со средним техническим образованием. Именно для них вводится подзаконно обязательное среднее образование. Все это напоминает «славное» социалистическое прошлое, когда вне зависимости от способностей к обучению, от желания лица получить аттестат зрелости, от того, гонял «балду» ученик все 10 лет или исправно учился, внедрял в школе «дедовщину» или нет, школу заставляли выдать аттестат любому оболтусу. Поистине, все новое – хорошо забытое старое. Так что собирается учитывать в данном случае Е. В. Благов при назначении наказания? В-третьих, отношение лица к общественному долгу. Странное требование надлежащего отношения к общественному долгу от преступника, который уже самим фактом совершения преступления доказал свое негативное отношение к общественному долгу. Мало того, история показывает, что самые лучшие патриоты – это диссиденты, видящие недостатки в существующем обществе, говорящие о них и в связи с этим не признанные обществом (Б. Пастернак, А. Солженицын и масса других). Неужели автору не терпится втянуть суд еще и в политические баталии, от которых суд должен быть максимально отдален. В-четвертых, поведение на производстве и в быту. Действительно, суд всегда учитывал производственную, бытовую и семейную характеристики виновного и это нужно признать обоснованным, поскольку в них довольно полно раскрывается личность виновного. Однако при этом важно контролировать объективность характеристик, которые довольно часто собирают лица, заинтересованные в положительных отзывах. Вместе с тем не стоит забывать еще и о том, что многие собственники предприятий создают неприемлемые условия труда, и лица, возмущающиеся таковыми, никогда не смогут рассчитывать на положительную производственную характеристику. В-пятых, напрасно автор разделил трудоспособность и состояние здоровья, поскольку они тесно связаны: состояние здоровья является основой трудоспособности. Но дело даже не в этом. Если виновный нетрудоспособен или слабого здоровья, то ему не следует назначать наказание? Или наказание будет самым низким вне зависимости от опасности деяния и личности виновного? А если преступление совершил здоровяк с высокой трудоспособностью, то ему наказание должно быть увеличено? Чего хочет автор от анализируемого обстоятельства? В-шестых, семейное положение как иное обстоятельство. Данное обстоятельство не может влиять на наказание, поскольку главное не в том, женат виновный или не женат, имеет детей или не имеет, а в том, как он относится к семье, к жене, к любимой теще, к детям, т. е. от семейной характеристики, которая уже фигурирует в качестве самостоятельного обстоятельства. Как видим, перечень иных обстоятельств не очень убедителен, носит неоднозначный характер и малоприемлем в своей основе для суда.

По мнению В. Н. Бурлакова, в среднем в приговоре содержится не более трех обстоятельств, характеризующих личность, как смягчающих, так и отягчающих наказание,[938] что показывает: никакого Монблана личностных характеристик нет вообще. Мало того, из приведенного высказывания неясно, какие это обстоятельства – указанные в законе или иные. Сам Д. С. Дядькин, приводя обширный перечень характеристик личности и констатируя, что «правовой статус личности виновного включает в себя необозримо большое количество признаков», тем не менее, приходит к выводу о достаточности определения наличия судимости, снятую или погашенную судимость и признаки специального субъекта для установления степени влияния личности на наказание. Данный перечень, по мнению автора, является исчерпывающим.[939]

Верховный Суд в своем постановлении от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре» указал, что к иным сведениям о личности подсудимого можно отнести данные об имеющейся у подсудимого инвалидности, наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий, о прежних судимостях.[940] Как видим, набор признаков, характеризующих личность, и здесь не очень богатый. И он уязвим для критики. Так, инвалидность, как и трудоспособность, уже была нами рассмотрена. Что касается судимости, то она отражена в перечне отягчающих обстоятельств в виде рецидива (хотя это и не совсем точно). Наличие у подсудимого тех или иных наград и других социальных поощрений нужно суду лишь для того, чтобы иметь основание для применения соответствующего дополнительного вида наказания, но сама возможность назначения наказания не должна относиться к индивидуализации, она характеризует дифференциацию ответственности.

На этом фоне сторонник необъятного круга признаков личности виновного Т. В. Непомнящая приходит к неудобному для себя выводу, что ее исследование судебной практики показало, что суды, как правило, ссылаются на обстоятельства, указанные в ст. 61 и 63 УК; из иных обстоятельств суды учитывают «раскаяние в содеянном», «состояние здоровья», «не занимается общественно полезной деятельностью», «признание вины» и некоторые другие.[941] Да, не получается необъятного круга иных обстоятельств. Но и те, что перечислены здесь, нуждаются в определенной корректировке. Так, раскаяние в содеянном, признание вины являются разновидностями деятельного раскаяния, которое отражено в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК и в обобщенном виде – в ст. 75 УК, т. е. они имеют законодательную основу и не могут быть отнесены к иным обстоятельствам. О состоянии здоровья и общественной деятельности мы уже писали.

Таким образом, нужно констатировать, что иные обстоятельства представляют собой миф, который необходим для аргументации учета личности вне существующего перечня смягчающих и отягчающих обстоятельств. Ни теория уголовного права, ни судебная практика не могут привести более или менее широкого круга этих обстоятельств, который бы вписывался в существующий общественный строй, характеризовался однозначностью и справедливостью. Немногие иные обстоятельства, действительно обладающие смягчающим или отягчающим свойством (например, объективная производственная, бытовая, семейная характеристики), могут быть без особого труда введены в уголовный закон, несколько расширяя существующие перечни смягчающих или отягчающих обстоятельств. В результате повысится влияние закона; уменьшится объем усмотрения судьи; доктрина уголовного права уйдет от бесплодного дискутирования по поводу учета личности вне законодательных перечней обстоятельств, параллельного существования двух систем влияния индивидуальных особенностей на наказание – в рамках закона и помимо этих рамок, стремления обойти закон и судебную практику,[942] запрещающих применять отягчающие обстоятельства помимо тех, что указаны в законе, путем создания каких-то отрицательных характеристик личности, влияющих на усиление наказания,[943] т. е. применения тех же отягчающих обстоятельств, но под другим соусом.

Пока за пределами исследования оказался один из важных вопросов – определения индивидуальных особенностей (смягчающих и отягчающих обстоятельств). Дискуссии по этому поводу не прекращаются до сих пор. Одни авторы понимали под таковыми различного рода факторы, свидетельствующие о повышенной или пониженной общественной опасности конкретного преступления или лица, его совершившего.[944] Другие признают таковыми разнообразные факторы, типичные для большинства преступлений, носящие объективный или субъективный характер, повышающие степень общественной опасности преступления или преступника и степень ответственности последнего.[945] Третьи считают, что индивидуальными особенностями нужно признавать выходящие за пределы состава преступления объективные и субъективные признаки деяния и личности виновного, понижающие или повышающие степень общественной опасности преступного события.[946] По мнению четвертых, основным смыслом индивидуализации наказания является правильное определение меры наказания лицу в целях его перевоспитания и исправления, отсюда и индивидуальные особенности существуют для исправления и перевоспитания лица.[947] В целом авторы пишут об одном и том же, дополняя основу теми или иными положениями, в частности, целями (для исправления) и последствиями (повышают степень общественной опасности деяния или личности) применения индивидуальных особенностей.

Вместе с тем остается непонятным и направленность индивидуальных особенностей: то ли это обстоятельства, смягчающие или отягчающие вину,[948] то ли – наказание,[949] то ли ответственность.[950] Согласно ст. 38, 39 УК 1960 г. индивидуальные особенности сопоставлялись с ответственностью (обстоятельства, смягчающие ответственность, и обстоятельства, отягчающие ответственность). В ст. 61, 63 УК 1996 г. ситуация изменилась и данные обстоятельства стали именоваться как связанные с наказанием. Можно было бы сказать, что позиции авторов зависят от мнения уголовного закона, что применительно ко многим из них верно. Однако данное соотнесение не носит такого поверхностного характера. Дело в другом, вне зависимости от изменений позиции законодателя определенные ученые настаивают на том, что данные обстоятельства связаны с индивидуализацией ответственности, а не наказания, критикуя в связи с этим законодательные установления.[951] Данная точка зрения была подвергнута критике в связи с неоправданностью аргументации Л. Л. Кругликова, базирующейся на том, что индивидуальные особенности влияют не только на наказание, но и на освобождение от ответственности.[952] Критика позиции Л. Л. Кругликова абсолютно неприемлема, поскольку невозможно отрицать влияние смягчающих обстоятельств на освобождение от уголовной ответственности. Но дело даже не в этом. Уголовная ответственность как уголовно-правовая категория не тождественна наказанию. Вне зависимости от занимаемой автором позиции, кроме прямого отождествления указанных двух категорий, что противоречит законодательным установлениям уже двух уголовных кодексов (и УК 1960 г., и УК 1996 г. дистанцировали уголовную ответственность от наказания), уголовная ответственность по своей структуре не есть наказание. Поскольку это так и поскольку уголовная ответственность (и меры пресечения, и судимость, и условное осуждение) должна быть индивидуализирована, данная индивидуализация может опираться только на указанные в законе смягчающие и отягчающие обстоятельства. В противном случае противники связи индивидуальных особенностей с ответственностью должны отождествить ответственность с наказанием или искать основания ее индивидуализации опять за пределами существующих в законе перечней обстоятельств. А как мы уже видели, этот выбор весьма скуп. Таким образом, более логично, в соответствии с требованиями закона, разделяющего уголовную ответственность и наказание, и в связи с необходимостью индивидуализировать уголовную ответственность не только при освобождении от нее, но и при установлении иных форм реализации уголовной ответственности, кроме наказания, именовать индивидуальные особенности, отраженные в законе, обстоятельствами, смягчающими или отягчающими ответственность.

На основе изложенного, на наш взгляд, можно дать следующее определение индивидуальных особенностей: под таковыми следует понимать предусмотренные законом существенные индивидуальные признаки деяния или личности виновного, снижающие или повышающие степень их общественной опасности, значительно повышающие или снижающие степень исправимости виновного и соответственно изменяющие степень его ответственности.[953] Данные индивидуальные особенности выступают только в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств.

Указанное понимание индивидуальных особенностей снимает и проблему того, обязан ли суд учитывать смягчающие и отягчающие обстоятельства или имеет право это сделать. По сути, споры исчезли по вопросу о том, обязан или имеет право суд учитывать отраженные в законе индивидуальные особенности. Учет таких обстоятельств признан обязательным для суда и это зафиксировано в законе. По отношению к иным обстоятельствам действует право суда на их вычленение и учет. Коль скоро, на наш взгляд, таких обстоятельств быть не должно, то и проблема исчезает.

Индивидуальные особенности возникают как таковые только при наличии нескольких характеристик. По мнению ряда авторов, в законодательном перечне отражены наиболее существенные и наиболее встречающиеся на практике (типичные) обстоятельства.[954] Существенность обстоятельства как фактор признания (формулирования) определенных обстоятельств в качестве смягчающих или отягчающих отвечает действительности, поскольку они должны обеспечивать степень исправления виновного, что при несущественном влиянии обстоятельства невозможно.

Что касается типичности индивидуальных особенностей, то мы никогда не соглашались с такой позицией, поскольку, во-первых, существует определенное количество обстоятельств, которые крайне редко или никогда не применяются судом, что никак не свидетельствует об их типичности; во-вторых, индивидуализация ответственности базируется не на типичных, а наоборот, нетипичных обстоятельствах, не свойственных данному виду преступления.[955] Л. Л. Кругликов дополняет все это еще другими характеристиками: обязательностью учета, строго определенной направленностью влияния, непроизводность от других индивидуальных особенностей,[956] с чем следует согласиться.

И последнее. Смягчающие и отягчающие обстоятельства могут быть рассмотрены различным образом: либо в порядке, предусмотренном в уголовном законе, либо по каким-либо иным основаниям. Некоторые ученые придерживаются первого варианта и анализируют обстоятельства в законодательном порядке. У такого рассмотрения имеется один существенный недостаток – теряется системность анализа, трудно представить индивидуальные особенности в их взаимосвязи. Другие классифицируют обстоятельства по разным основаниям. И здесь мнения ученых расходятся. Так, О. А. Мясников классифицирует их по степени влияния (существенно повышающие степень общественной опасности, имеющие относительно меньшее влияние, внешне нейтральные обстоятельства).[957] Данную позицию обоснованно критикует Т. В. Непомнящая за ее слишком условный и чрезмерно субъективный характер.[958] Но дело не только в этом, а еще и в том, что смягчающие или отягчающие обстоятельства не могут носить нейтрального характера (ни внешне, ни внутренне); это следует уже из самого наименования данных обстоятельств и из сути самой индивидуализации ответственности (ответственность должна изменяться под влиянием смягчающих или отягчающих обстоятельств), нейтральные обстоятельства такого влияния не оказывают, соответственно, не могут быть учтены. Мы готовы согласиться с Т. В. Непомнящей в том, что классификация смягчающих и отягчающих обстоятельств играет существенную роль в судебной практике, позволяет представить их в определенной системе и взаимосвязи друг с другом.[959] И на этом фоне автор предлагает следующую классификацию: «1) характеризующие объективные свойства деяния; 2) характеризующие субъективные свойства деяния и 3) характеризующие личность виновного».[960] Основы данной классификации не новы, нечто подобное предлагал в свое время И. И. Карпец: а) смягчающие обстоятельства, относящиеся к объективным свойствам преступного посягательства; б) смягчающие обстоятельства, относящиеся к субъекту (в том числе и к личности); в) смягчающие обстоятельства, относящиеся к субъективным свойствам преступного посягательства.[961] Данную классификацию мы считаем неприемлемой в связи со следующим: во-первых, нет никаких субъективных свойств деяния; деяние согласно русскому языку – это объективная категория, включающая в себя только действие или бездействие; во-вторых, теория уголовного права выделяет субъективные свойства (субъективную сторону) преступления, а не деяния; в-третьих, субъективные свойства преступления есть не что иное, как определенная характеристика личности с позиций характера и степени ее психического отношения к собственному поведению; в-четвертых, в результате анализируемой классификации характеристики личности выведены в два класса из трех с соответствующим перекосом в объеме отраженных объективных и субъективных характеристик в классификации.

Именно поэтому все индивидуальные особенности, учитываемые при установлении уголовной ответственности, должны быть разделены на две группы: 1) объективного характера и 2) личностного характера. Близка к этому позиция Д. С. Дядькина, подразделяющего индивидуальные особенности на влияющие на общественную опасность преступления и влияющие на общественную опасность личности виновного.[962] Однако преступление включает в себя и субъективные свойства личности; соответственно, при анализируемом подходе произведено «раздвоение личности», чего делать не следовало. Хотя надо признать, что поддержанная нами классификация не так проста, как представляется на первый взгляд, поскольку точно отнести то или иное обстоятельство к объективным или субъективным весьма сложно. Посмотрим в этом плане на совершение преступления в результате физического принуждения (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). Относится ли данная индивидуальная особенность к объективным, куда перемещают ее некоторые авторы?[963] Думается, нет. Более верна по данному поводу другая позиция. Так, по мнению М. Н. Становского, данное обстоятельство ограничивает свободное волеизъявление лица, обусловливает более низкую степень его вины.[964] Д. С. Дядькин добавляет, что хотя данное обстоятельство отчасти является объективным, смягчение меры наказания связано с его воздействием на психику.[965] И это действительно так. При анализируемом внешнем воздействии на лицо в его сознании деформируется побуждающая сфера, когда потребностно-мотивационная сфера входит в противоречие с ценностными ориентациями и социальными установками личности, не направленными на совершение преступления. Указанный «раздрай» сознания личности, деформация мотивов как причины поведения человека и является основой для изменения наказания. Соответственно, приведенное в качестве примера обстоятельство должно быть отнесено к субъективным характеристикам, к характеристикам личности. Но поскольку любое объективное связано с сознанием, с субъективным в той или иной степени, невозможно существование в чистом виде объективного или субъективного, то и возникает проблема соотнесения индивидуальной особенности с той или иной группой. На наш взгляд, место расположения обстоятельства в классификации должно определяться степенью деформации мотивационной сферы: при высокой деформации обстоятельство необходимо отнести к личностным факторам, при незначительной деформации – к объективным. В качестве примера можно привести совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК) и совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). В их сравнении очевидно слабое влияние на психику виновного первого обстоятельства, когда у лица остается довольно широкий спектр выбора поведения, и очень мощное влияние на психику лица второго обстоятельства, когда человек существенно ограничен во времени и в средствах локализации возникших жизненных факторов. Это отразилось и в законе: в п. «д» ч. 1 ст. 61 УК законодатель объединил анализируемое обстоятельство с мотивом сострадания, показав тем самым его субъективную сущность. Все это уловила Т. В. Непомнящая, которая отнесла первое обстоятельство к объективным факторам, а второе – к субъективным характеристикам, к сожалению, без достаточной аргументации.[966] Не смог уловить этой сути Д. С. Дядькин.[967]

В силу сказанного вполне понятна достаточно высокая условность приведенной классификации, ее малая приемлемость, но на основе существующего закона ожидать чего-либо иного просто не приходится. Путей же радикального изменения общих начал назначения наказания мы не видим и считаем, что они сформулированы в законе достаточно приемлемо. Утешает в связи с этим то, что, как представляется, для суда в целом должно быть безразличным, связаны или не связаны с преступлением те или иные обстоятельства, поскольку главным для него выступает наличие индивидуальных особенностей, их точное вычленение, их оценка и «привязка» к наказанию в целях его точной индивидуализации. Все остальное – от лукавого. На этом фоне деление всех индивидуальных особенностей на две группы: 1) характеризующих признаки вида преступления как степени их выраженности и 2) располагающихся за пределами этих признаков, нужно лишь для того, чтобы показать суду, что первые также должны быть учтены. Предложенная же нами классификация нужна, в том числе, в качестве теоретического механизма коррекции законодательных перечней индивидуальных особенностей и их точного формулирования.

3.2. Конкретизированные факторы, учитываемые при индивидуализации уголовной ответственности

3.2.1. Смягчающие ответственность обстоятельства

3.2.1.1. Смягчающие обстоятельства объективного характера

Смягчающие обстоятельства предусмотрены ст. 61 УК 1996 г. Из них только незначительная часть относится к объективным. На наш взгляд, к таковым можно отнести совершение преступления в случае случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК); совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК); противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК).

А. Первое из них сформулировано в законе следующим образом: «Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств». Такая формулировка позволила теории уголовного права признать смягчающим обстоятельством тот факт, что лицо впервые совершило преступление, это же повсеместно и постоянно делают и суды всех инстанций, что подвергалось критике достаточно давно. И. И. Карпец по этому поводу писал: «В большинстве случаев одно это обстоятельство – без учета других, не может служить смягчающим обстоятельством».[968] Традиционное отношение к указанному смягчающему обстоятельству не выдерживает никакой критики, ведь вся Особенная часть, как правило, рассчитана на впервые совершенное преступление без каких-либо изъятий по кругу преступлений. Мало того, санкция каждой нормы Особенной части уголовного закона рассчитана только на лиц, впервые совершивших преступление (кроме случаев наличия в диспозиции нормы указания на множественность преступлений, например, в ст. 209 УК речь идет об устойчивости поведения, т. е. расчете на совершение ряда преступлений). И это, являясь нормой уголовного права, не может выступать в качестве смягчающего обстоятельства. По мнению некоторых ученых данное смягчающее обстоятельство является совокупностью трех условий: 1) преступление совершено впервые, 2) преступление небольшой тяжести; 3) случайное стечение обстоятельств.[969] В случае отсутствия какого-либо из указанных условий суд может признать в качестве смягчающего обстоятельства что-то одно оставшееся из них.[970] Именно в этом высказывании проявляются недостатки данного подхода: авторы, признав равнозначными приведенные условия, не захотели определиться в сущности смягчающего обстоятельства и в установлении условий его применения. На самом деле, в силу своей нормальной уголовно-правовой сущности не может быть признано смягчающим обстоятельством совершение преступления впервые. Не может выступать в качестве смягчающего обстоятельства совершение преступления небольшой тяжести, поскольку данная разновидность преступления является лишь одной из категорий преступления, требующей наказания до двух лет лишения свободы, т. е. это тоже определенная норма дифференциации уголовного права, которая не может выступать в качестве индивидуальной особенности. В анализируемом случае смягчающим обстоятельством следует признавать только случайное стечение обстоятельств, поставившее человека за рамки его привычного существования. Однако и его применение на практике ограничено законом двумя условиями: если преступление совершено впервые, и если это преступление небольшой тяжести. Скорее всего, данное ограничение в применении анализируемого обстоятельства связано с наличием у лица даже в сложившихся условиях широкого круга вариантов непреступного решения проблем. Таким образом, в п. «а» ч. 1 ст. 61 УК отражено одно смягчающее обстоятельство (совершение преступления вследствие случайного стечения обстоятельств) и два непременных условия его применения (совершение преступления впервые и совершение преступления небольшой тяжести), которые никогда не должны быть признаваемы смягчающими обстоятельствами ни вместе, ни порознь.

Сущность анализируемого смягчающего обстоятельства понимается в теории уголовного права различным образом. Так, А. С. Михлин ограничивается положительной характеристикой личности и констатацией того, что преступление нехарактерно для данного лица.[971] Сам М. Н. Становский, похоже, соглашается с О. Ф. Шишовым, который признает данное обстоятельство вопросом конкретного факта и перечисляет некоторые из данных обстоятельств (конфликтная неблагоприятная ситуация, заблуждение лица в степени опасности совершенного деяния, совершения преступления, не характерного для виновного, при отсутствии злонамеренности поведения, случайное вовлечение лица в совершение преступления; горе, личные неудачи и т. д.[972] По мнению Д. С. Дядькина, под таковыми понимаются «объективные и субъективные условия, побудившие виновного к совершению преступления, но не выражающие линию его поведения (жизнедеятельности),[973] что трудно признать надлежащим определением, поскольку объективные и субъективные условия, побудившие лицо совершить преступление – это криминологическая характеристика детерминации преступности вообще, не проясняющая в данном случае особенностей анализируемого вида обстоятельств. Указанная негативная сторона определения несколько смягчается положением о том, что эти условия не выражают линию его поведения (точнее было бы говорить о совершенном преступлении, которое не выражает линию жизнедеятельности лица). Однако и это положение характеризует в целом случайного преступника и, соответственно, все смягчающие обстоятельства, связанные со случайным возникновением каких-либо факторов, а не только анализируемую индивидуальную особенность. Вывод из сказанного неутешителен. Во-первых, теория уголовного права и судебная практика ошибаются в определении сущности анализируемого смягчающего обстоятельства. Во-вторых, теория уголовного права и судебная практика не способны пока точно толковать законодательную фразу «вследствие случайного стечения обстоятельств», признавая это уделом каждого конкретного криминально значимого случая. В-третьих, данная фраза должна быть конкретно истолкована, в противном случае возникает проблема сопоставления ее с другим законодательным положением – в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Данные два обстоятельства уже традиционно противопоставлены друг другу в законе (п. 2, 4 ч. 1 ст. 38 УК 1960 г., п. «а», «д» ч. 1 ст. 61 УК 1996 г.). И представляется – вполне оправданно. На наш взгляд, под случайным стечением обстоятельств следует понимать возникновение ряда обстоятельств, выходящих за рамки традиционно существующей жизнедеятельности лица, которые не являются обстоятельствами, исключающими преступность, и не деформируют существенно сознание лица. Разумеется, и данное определение нельзя признать максимально точным, но оно хотя бы оказывает определенную помощь в разграничении смежных обстоятельств.

Условия применения указанного смягчающего обстоятельства в особом анализе не нуждаются. Так, совершение преступления впервые в общем достаточно очевидный фактор. М. Н. Становский дает весьма обширную характеристику данному условию и признает его существование в различных случаях: а) лицо ранее вообще не совершало преступлений; б) в связи с недостижением возраста уголовной ответственности; в) состояние невменяемости лица; г) при освобождении от уголовной ответственности (глава 11 УК); д) при освобождении от наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора; е) вследствие погашения или снятия судимости; ж) в связи с изданием акта амнистии; з) при освобождении по нормам Особенной части УК; и) вследствие издания закона, устраняющего преступность.[974] Данный перечень следует признать достаточным, хотя он вызывает некоторые сомнения. Во-первых, при наличии невменяемости и отсутствии возраста уголовной ответственности нет преступления в связи с отсутствием субъективной стороны его; отсюда непонятно присутствие данных случаев на фоне общего правила – лицо не совершало преступления. Сюда же можно отнести и действие закона, устраняющего преступность. Во-вторых, все виды освобождения от уголовной ответственности и некоторые виды освобождения от наказания (ч. 2 ст. 86 УК) влекут непременное исключение судимости; соответственно, для всех них вполне достаточно указание на погашение или снятие судимости. Это в определенной части касается и акта амнистии, и акта помилования. Очень похоже на то, что вместо указанного перечня можно обойтись двумя случаями присутствия совершения преступления впервые: а) отсутствие предыдущего преступления и б) погашение или снятие судимости за предыдущее преступление.

Не видим мы и особой необходимости в анализе второго условия применения данного смягчающего обстоятельства: совершения преступления небольшой тяжести в силу его достаточно определенного характера.

Б. Вторым смягчающим обстоятельством, которое следует причислить к объективным обстоятельствам, является совершение преступления при нарушении условий правомерности существования обстоятельств, исключающих преступность (необходимой обороны, крайней необходимости и т. д.).

В п. 6 ч. 1 ст. 38 УК 1960 г. говорилось о совершении «преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов необходимой обороны» как смягчающем обстоятельстве. В п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК 1996 г. иначе сформулировано ранее существовавшее обстоятельство и введены новые факторы: «Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения». В принципе указанные нарушения обоснованно признаны смягчающим обстоятельством, поскольку сами институты (необходимая оборона, крайняя необходимость и т. д.) исключают ответственность, а ведь лицо действует при наличии этих институтов, хотя и с нарушением условий их. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что изменена ранее существовавшая формулировка и вместо признания смягчающим обстоятельством превышения пределов необходимой обороны объявляется таковым совершение преступления при нарушении условий необходимой обороны. Непонятны причины указанного терминологического перефразирования, поскольку оно не изменяет сути смягчающего обстоятельства, мало того, неверно, поскольку нарушение некоторых условий правомерности необходимой обороны (например, несоблюдение условия защиты тех или иных социальных благ от преступных посягательств – при отсутствии наличности посягательства, его общественной опасности) влечет за собой признание содеянного рядовым, обычным преступлением и соответствующее отсутствие смягчающего обстоятельства. Мы хотим сказать, что нарушение определенных условий правомерности того или иного обстоятельства, исключающего преступность, не обозначает наличия смягчающего обстоятельства. И тот факт, что нарушение данных условий правомерности обстоятельств относится к квалификации, а не к назначению наказания,[975] не снимает проблемы необходимой точности оформления нарушений условий правомерности обстоятельств в законе. Значит, нарушение не всех условий, а некоторых из них создает указанное смягчающее обстоятельство. Каких? Ответа на этот вопрос законодатель не дает.[976]

В теории уголовного права под таковыми нарушениями условий правомерности понимают превышение пределов необходимой обороны, превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление; превышение пределов необходимой обороны и т. д.[977]

Очень похоже на то, что формулировка данного смягчающего обстоятельства, в ст. 38 УК 1960 г. была более точной, поскольку она говорила о превышении пределов необходимой обороны, а пределы эти определяются совокупностью условий правомерности необходимой обороны: пределами наличности посягательства (моментом его начала и окончания, динамикой посягательства в этих пределах) и пределами защиты и главным образом – характером причиненного вреда. Мало того, в Особенной части (ст. 108, 114 УК 1996 г.) законодатель сохраняет термин «превышение пределов необходимой обороны», что создает труднообъяснимое и скорее всего неоправданное формальное противоречие со ст. 61 УК. Думается, законодатель должен вернуться к прежнему формулированию указанного обстоятельства.

По существу подобная же ситуация складывается и при нарушении условий задержания лица, совершившего преступление, или крайней необходимости. В обоих случаях закон предполагает наличие превышения их пределов (ч. 2 ст. 38, ч. 2 ст. 39 УК 1996 г.) и для унификации толкования соответствующих смягчающих обстоятельств лучше пользоваться указанными терминами также и в ст. 61 УК.

Применительно к обоснованному риску изложенная законодательная формулировка вполне обоснованна: если риск существовал, но обоснованным его назвать нельзя, то подобный риск исключать ответственности не может, а смягчать ее способен. Подобное возникает при совокупности двух условий: когда общественно полезная цель могла быть достигнута без риска и когда лицо не предприняло мер для предотвращения вреда охраняемым благам. Наличие общественно вредной цели исключает обоснованный риск и соответствующее смягчающее обстоятельство. Хотя вполне можно предполагать последующую научную разработку и введение в закон понятия превышения пределов обоснованного риска, которое также в определенной степени унифицирует законодательный подход.

Также оправданно признание смягчающим обстоятельством нарушения условий исполнения приказа или распоряжения, которое заключается в следующем: лицо причиняет общественно опасный вред во исполнение необязательного приказа или распоряжения либо обязательного, но незаконного. Если действия лица по причинению вреда вообще не являются исполнением приказа, то не возникает и речи о наличии смягчающего обстоятельства.

Таким образом, более точным было бы следующее оформление в законе анализируемого смягчающего обстоятельства: «Превышение пределов необходимой обороны или крайней необходимости либо мер, направленных на задержание лица, совершившего преступление, а равно нарушение условий правомерности обоснованного риска либо исполнения приказа или распоряжения».

Однако при этом возникает проблема обоснованности существования в законе в качестве смягчающего обстоятельства превышения пределов необходимой обороны и мер по задержанию преступника. В теории уголовного права некоторые авторы это подвергают сомнению и предлагают исключить данные обстоятельства из перечня смягчающих в связи с тем, что указанные факторы отражены в качестве привилегирующих преступлений в Особенной части (ст. 108, 114 УК).[978] Разумеется, если исходить только из связи превышения изложенных пределов или мер с физическим вредом (предотвращен физический – причинен физический), можно признать оправданность такого решения. Мы не согласны с данным предложением, поскольку превышение пределов необходимой обороны может быть связано не только с физическим вредом, но и с другими видами вреда (имущественным, например), тем более – при совокупном причиненном вреде (физическом и имущественном).

В. Следующим объективным обстоятельством мы признали противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для совершения преступления. Некоторые авторы относят данное обстоятельство к субъективной стороне деяния,[979] с чем мы не согласны. Дело в том, что потерпевший лишь создает повод, а использовать его или нет – выбор виновного, подчас не очень мучительный и слабо связанный или не связанный вовсе с деформацией сознания виновного. Именно поэтому мы отнесли данное обстоятельство к объективным.

Хотя в теории уголовного права существует и мнение более существенного влияния данного обстоятельства на психику виновного. Так, по мнению Д. С. Дядькина, анализируемое обстоятельство тесно связано с совершением потерпевшим действий, носящих глубоко оскорбительный и издевательский характер, грубо, существенно нарушающих права и законные интересы виновного либо иных лиц.[980] При этом автор опирается на признаки аффектированного состояния, предлагаемые Б. В. Сидоровым, и цитирует последнего. На этом фоне он странно отрицает наличие аффекта в данном смягчающем обстоятельстве.[981] Такого противоречия быть не должно: либо при установлении анализируемого смягчающего обстоятельства следует опираться на указанные признаки и признавать наличие аффекта, либо отрицать наличие аффекта и базировать смягчающее обстоятельство на иных признаках.

Мы согласны с теми авторами, которые выводят данное смягчающее обстоятельство за пределы сильного душевного волнения, аффекта,[982] поскольку последний существует в качестве привилегирующего вида преступления (ст. 107, 113 УК) и этого вполне достаточно для смягчения ответственности по насильственным преступлениям.[983] Именно поэтому, на наш взгляд, понимание анализируемого смягчающего обстоятельства должно быть несколько иным.

Противоправность или аморальность поведения жертвы как повод для совершения преступления заключается в наличии провоцирующего влияния поведения потерпевшего, вызвавшего преступление. Подобное поведение потерпевшего довольно часто встречается в преступлениях против личности (при причинении физического вреда, сексуальных преступлениях) и против собственности (например, в хищениях – кража у бессознательно пьяного). Как считает Э. Л. Сидоренко, «судебная и следственная практика показала, что отрицательное поведение жертвы может влиять на снижение наказания само по себе, независимо от эмоционального состояния виновного. Законодатель учел это и в перечне обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК, указал только на противоправность и аморальность поведения потерпевшего».[984] Провоцирующее поведение потерпевшего признается смягчающим обстоятельством лишь в двух вариантах: когда оно носит противоправный характер и когда оно является аморальным.

Чаще всего провоцирующее поведение бывает аморальным, а не противоправным (например, слишком свободное, рискованное поведение женщины может вызвать изнасилование или иное сексуальное посягательство). При этом важно отметить, что провоцирующее поведение не только смягчает, но и исключает ответственность; ярким примером подобного служат необходимая оборона и задержание преступника. Может ли иное провоцирующее поведение достигать такой степени, когда возникает возможность не смягчения, а освобождения от ответственности? Следственная практика показывает, что по некоторым преступлениям (например, изнасилованиям) осужденный иногда даже не знает о том, что он действует против воли потерпевшей, тогда как потерпевшая утверждает обратное.[985] Подобное возможно при изнасилованиях с использованием беспомощного состояния потерпевшей, в то же время отсутствие волеизъявления на половой акт при угрозе насилием и даже при насилии довольно часто несложно симулировать.

Противоправность фактически означает нарушение тех или иных норм права. В теории уголовного права высказано мнение о том, что отраслевая принадлежность данных норм особого значения не имеет.[986] Противоправность поведения потерпевшего чаще всего не должна быть направлена против виновного, это действия, противоправные в ином направлении. Но иногда противоправность таких действий обращена и на виновного. Здесь же необходимо отметить, что довольно часто противоправное поведение потерпевшего вызывает к жизни другие самостоятельные смягчающие обстоятельства: совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны или пределов задержания преступника. Именно поэтому В. В. Вандышев считает, что «на этом обстоятельстве базируются привилегированные составы преступлений (например, ч. 1 ст. 108 УК – убийство при превышении пределов необходимой обороны)».[987] Думается, автор не прав, приписывая в силу традиций анализируемому обстоятельству характер общей нормы. При таком отношении он никогда не сможет ясно и четко определить обстоятельство и разграничить его со смежными обстоятельствами. Тем не менее следует признать, что противоправное поведение сложно разграничить с посягательством, характерным для необходимой обороны. Попытки осуществить это на основе отраслевого признака (противоправное поведение относится к иным отраслям права, а посягательство – только к уголовному) наталкиваются на то, что и в административном праве существовала необходимая оборона со своим своеобразным посягательством, существует она и в действующем административном праве, хотя и в несколько деформированном виде. Мало того, возникает вроде бы конкуренция со случайным стечением обстоятельств как законом выделенной индивидуальной особенностью. Все указанные проблемы нужно решить.

На наш взгляд, решение проблем лежит в самом законодательном оформлении трех анализируемых смягчающих обстоятельств. Очень похоже на то, что законодатель просто указывает на различные характеристики одного и того же влияния внешнего мира, представлявшие, ко всему прочему, еще и различные его этапы. Во-первых, влияние внешнего мира объявлено случайным стечением обстоятельств (характеристика времени появления индивидуальных особенностей и их взаимосвязи с типовой жизнедеятельностью лица). Во-вторых, влияние внешнего мира объявлено провоцирующим (характеристика причинности возникновения преступления). В-третьих, сюда же вписывается и совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны и крайней необходимости и прочее как один из вариантов возникающих последствий реакции на провоцирующее влияние окружающего мира (характеристика последствий реакции – последний этап). Все вроде бы логично, однако такое решение возможно лишь при одном условии – совпадении противоправного поведения и посягательства. На самом деле это не так, поскольку реакция на противоправное поведение (совершение преступления при случайном провоцирующем стечении обстоятельств) представляет собой всего лишь смягчающие обстоятельства, тогда как реакция на посягательство – устраняет ответственность. Очевидно, что противоправное поведение, отраженное в ст. 61 УК, и посягательство, как основание возникновения обстоятельства, исключающего преступность, различаются по степени опасности. И мы не видим другого пути установления этих различных степеней опасности, как только признать за противоправным поведением нарушение норм иных отраслей права, а за посягательством – только норм уголовного права. Хотя надо признать, что влияние окружающего мира возникает случайно, тогда как необходимая оборона и ее составляющее – посягательство – не могут возникать случайно, поскольку это целенаправленное поведение (посягательство) и целенаправленное контрповедение (защита). И в таком случае превышение пределов необходимой обороны не может выступать в качестве третьего этапа как реакции на влияние окружающего мира, поскольку оно должно быть соотнесено с самостоятельным обстоятельством (необходимой обороной) и являться одним из самостоятельных последствий реакции на посягательство, а не на противоправное поведение.

При таком подходе, во-первых, возникает две характеристики влияния окружающего мира – его случайный и провоцирующий характер и, во-вторых, два других взаимосвязанных явления – необходимая оборона и превышение ее пределов. Однако при этом необходимо отметить, что в первом варианте случайный характер отражен в самом законе, тогда как провоцирующий характер лишь следует из толкования индивидуальной особенности, представленной в законе. На наш взгляд, в п. «з» ч. 1 ст. 61 УК следует отражать именно провоцирующий характер, а не просто преступное или аморальное поведение потерпевшего. Первый вариант непрост в силу еще одной причины. Дело в том, что случайность характеризует собой различные явления окружающего мира, а провоцирующее свойство – только поведение потерпевшего. Думается, это неоправданно, потому что любое совершение преступления под влиянием случайного стечения обстоятельств имеет «неприятный запашок» провоцирующего свойства. И именно поэтому в п. «з» ч. 1 ст. 61 УК следует говорить о провоцирующем влиянии стечения обстоятельств. Указанный тандем случайного и провоцирующего свойства влияния окружающего мира («стечения обстоятельств») должен быть отражен в сопряженных между собой смягчающих обстоятельствах (например, п. «а», «б» ч. 1 ст. 61 УК).

Именно поэтому переоценить законодательную новеллу об учете провоцирующего влияния стечения обстоятельств, в том числе – потерпевшего, невозможно – это огромный шаг вперед к назначению справедливого наказания. Однако на данном пути возникает сложнейшая проблема установления провоцирующего влияния и его доказывания, которыми занимается виктимология и другие науки. На взгляд одного из авторов работы, признаками провоцирующего влияния являются, во-первых, адекватное ситуации с позиций противоправности поведение жертвы; во-вторых, объективно выраженное, но субъективно не существующее совпадение потребностей жертвы и виновного. И это не все, поскольку возникает необходимость в дифференциации степени провоцирующего влияния, чтобы можно было говорить о смягчении или исключении ответственности. Думается, можно выделить три степени провоцирующего влияния: 1) незначительная (на поведении виновного не отразилась), 2) существенная (снимала трудности совершения преступления) и 3) абсолютная (вызывала у лица ощущение совпадения целей поведения его и жертвы). Первая степень криминально не значима; вторая степень требует признания провоцирующего влияния смягчающим обстоятельством; при наличии третьей степени лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности.

Г. К переченю смягчающих обстоятельств объективного характера следует отнести еще одно, не указанное пока в законе. И. И. Карпец предлагал признать смягчающим обстоятельством малозначительность или отсутствие вредных последствий.[988] Данная позиция применительно к малозначительности вреда сегодня уже реализована в категоризации преступлений (преступления небольшой тяжести – ст. 15 УК) и в малозначительном деянии (ч. 2 ст. 14 УК) и потому поддержана быть не может. Что касается отсутствия вреда, то здесь вопрос гораздо сложнее. Дело в том, что сегодня в уголовном законодательстве существует ст. 66 УК, регламентирующая назначение наказания за неоконченное преступление (приготовление и покушение). Уменьшение наказания при неоконченном преступлении ставится в зависимость «от учета обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца», что является абсолютно неприемлемым. Но в таком случае основания уменьшения наказания при неоконченном преступлении остаются совершенно неясными, не раскрытыми законом. Введение предложенного смягчающего обстоятельства снимает данную проблему в связи с тем, что в неоконченном преступлении всегда отсутствует вред. Это же подтверждается и существованием диспозиций поставления в опасность, особенно в тех из них, в которых в ч. 1 статьи отражено само поставление в опасность, а в ч. 2 статьи – причинение вреда в результате соответствующей деятельности (например, ч. 1 и 2 ст. 215 УК) с более мягкими санкциями в ч. 1 и более тяжкими в ч. 2.

Но с другой стороны, законодатель создает иногда такие виды преступлений в качестве поставления в опасность, которые оцениваются санкцией, свойственной преступлениям особо тяжким с особо тяжкими последствиями или даже более тяжкой санкцией (например, бандитизм наказываем лишением свободы от десяти до пятнадцати лет со штрафом до миллиона рублей или без такового, тогда как убийство наказываемо лишением свободы от шести до пятнадцати лет), при этом необходимо помнить, что каждое отдельно совершенное бандой преступление оценивается самостоятельно и квалифицируется по совокупности с бандитизмом. Это показывает, что отсутствие вреда еще не является гарантией смягчения ответственности. Наше критическое отношение к преступлениям поставления в опасность позволяет сказать о некоторых недостатках их формулирования в законе и обязательной привязке их к последствиям, что позволит в полном объеме реализовать предлагаемое смягчающее обстоятельство.

3.2.1.2. Смягчающие обстоятельства субъективного характера

Все остальные смягчающие обстоятельства связаны более с личностью, нежели с объективными обстоятельствами дела.

А. К таким обстоятельствам, прежде всего, относится несовершеннолетие виновного по вполне понятным причинам (недостаточной его социализации, уменьшенной вменяемости и т. д.). Не думаем, что здесь нужно дублировать то, о чем мы уже писали или будем далее писать, поскольку законодатель более глубоко дифференцирует ответственность несовершеннолетних в гл. 14 УК и более глубоко прописывает там правила индивидуализации их ответственности.

Здесь необходимо остановиться лишь на одной проблеме: соотносительном влиянии дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности применительно к несовершеннолетним. Г. Т. Ткешелиадзе по этому поводу писал, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, отраженные в составе преступления, не могут быть учтены при индивидуализации ответственности, в противном случае произойдет двойной учет этого обстоятельства (при создании санкции и при назначении наказания[989]). М. А. Скрябин продолжил эту мысль, сравнив дифференциацию ответственности несовершеннолетних в уголовном законе (невозможность назначить лишение свободы свыше десяти лет при наличии в санкциях тяжких преступлений лишения свободы до пятнадцати лет) и учет несовершеннолетия лица в качестве смягчающего обстоятельства при назначении наказания, пришел к выводу, что в такой ситуации несовершеннолетие лица не может выступать как смягчающее обстоятельство, поскольку оно уже отражено путем уменьшения максимума применяемого наказания, а двойной учет одного и того же обстоятельства невозможен.[990] Основываясь на этом Д. С. Дядькин выдвигает предложение о невозможности учета несовершеннолетия лица при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства и об исключении данного обстоятельства из перечня смягчающих, аргументируя сказанное двойным и даже тройным учетом одного и того же обстоятельства (при дифференциации ответственности на основе главы 14 УК, при учете личности и учете несовершеннолетия как смягчающего обстоятельства).[991] Данное предложение неприемлемо в принципе. Во-первых, в качестве смягчающего обстоятельства учитывают не тот факт, что данному лицу нет еще восемнадцати лет, а его субъективная сущность – уменьшенная вменяемость. При этом Д. С. Дядькин правильно опирается на позицию Г. М. Миньковского и А. П. Тузова, что чем младше виновный, тем весомее факт несовершеннолетия при назначении наказания[992] (степень уменьшенной вменяемости по общему правилу различна у четырнадцатилетних и у тех, кому завтра исполнится восемнадцать), но делает совершенно необоснованный вывод об учете несовершеннолетия в общем учете личности при изъятии его из перечня смягчающих обстоятельств.[993] Здесь нет и не может быть двойного учета одного обстоятельства, поскольку законодатель на общем уровне выделяет несовершеннолетие как нечто усредненное, влияющее на ответственность, и на этой основе дифференцирует ответственность. Однако законодатель не способен учесть указанные степени выраженности уменьшенной вменяемости, свойственной тому или иному конкретному несовершеннолетнему соотносительно или даже безотносительно (см. ч. 3 ст. 20 УК) его возраста. Странная ситуация: Д. С. Дядькин все это понимает, но не хочет этого видеть. Во-вторых, абсолютно необоснованно автор видит тройной учет тогда, когда суд учитывает и личность виновного, и то или иное смягчающее обстоятельство. Автор видит здесь то, чего не существует. Он не захотел глубоко проанализировать соотношение характера и степени общественной опасности преступления и личности как факторов общего порядка с индивидуальными особенностями, через которые общие факторы реализуются. Он не захотел проследить изменение тенденций отражения этой соотносимости в уголовном законе от полного признания смягчающих и отягчающих обстоятельств в качестве самостоятельного общего фактора индивидуализации наказания (ст. 37 УК 1960 г.) до признания смягчающих и отягчающих обстоятельств конкретными индивидуальными особенностями, в которых выражены общие факторы (общественная опасность деяния и личность виновного учитываются в том числе через смягчающие и отягчающие обстоятельства – ч. 3 ст. 60 УК), что фактически реализовало высказанное ранее теоретическое предложение о невозможности учета общих факторов вне их наполнения конкретными смягчающими и отягчающими обстоятельствами.[994] Таким образом, высказанное Д. С. Дядькиным мнение входит в противоречие с развитием теории уголовного права и с развитием законодательства в указанном направлении. Не может быть признан двойным учет личности виновного и того или другого смягчающего обстоятельства, поскольку, в частности, без данного смягчающего обстоятельства личности не существует. Автор неожиданно для себя это в работе подтвердил, признав рецидив характеристикой личности,[995] с одной стороны, и относящимся к ней отягчающим обстоятельством[996] – с другой, почему-то забыв о двойном учете. Подводя итог изложенному, можно отметить, что несовершеннолетие виновного нельзя изымать из уголовного закона ни в качестве дифференцирующего, ни в качестве индивидуализирующего ответственность обстоятельства, поскольку оно оказывает и то (дифференцирующее) и другое (индивидуализирующее) влияние.

Б. Несовершеннолетие, точнее – малолетие, лица имеет еще один смысл в качестве смягчающего обстоятельства как характеристика иждивенцев виновного. Она предусмотрена п. «г» ч. 1 ст. 61 УК и заключается, по существу, в учете семейного положения виновного в определенной его части; при этом, очевидно, законодатель имеет в виду наличие нескольких детей у виновного, все они или несколько из них (хотя бы двое) – малолетние, т. е. в возрасте до 14 лет; наличие нескольких малолетних детей и объявляется смягчающим обстоятельством. Возникает естественный вопрос, насколько это социально обоснованно? Следует ли признавать смягчающим обстоятельством наличие на иждивении у лица одного малолетнего? Ответ на данный вопрос тесно координируется со способностью государства создать такое общество, в котором бы каждый малолетний чувствовал свою защищенность и в дальнейшем смог стать полноценным членом общества даже при отсутствии одного из родителей. Поскольку в современном российском обществе условия для этого пока не созданы, интересы каждого в отдельности малолетнего должен защитить суд, в том числе через признание малолетнего возраста смягчающим обстоятельством. Между тем российское государство наконец-то пришло к пониманию того, что ненадлежащая социальная политика в отношении малолетних и деторождаемости может привести к разрушению государства из-за незаселенности страны. В результате сделаны довольно серьезные шаги по укреплению демографической политики, в том числе через охрану жизни и здоровья каждого отдельного ребенка, т. е. значимость каждой маленькой личности существенно увеличена. Все это свидетельствует о том, что, во-первых, наличие на иждивении у виновного хотя бы одного малолетнего должно выступать в качестве смягчающего обстоятельства и, во-вторых, совершенно напрасно законодатель отразил в анализируемом смягчающем обстоятельстве множественность малолетних; на наш взгляд, следовало отразить это в единственном числе; в-третьих, увеличение количества малолетних детей как иждивенцев у виновного повышает степень влияния данного смягчающего обстоятельства.

Здесь же, скорее всего, законодатель связывает наличие малолетних детей у виновного с тем, что виновный оказывает материальную и моральную помощь своим детям, участвует в их воспитании. При этом не важно, проживает виновный вместе с детьми или нет, даже в случае выполнения алиментных обязанностей виновным данное смягчающее обстоятельство применять нужно.

В. Пункт «в» ч. 1 ст. 61 УК предусматривает в качестве смягчающего обстоятельства беременность. Однако законодатель не указал на субъекта беременности. Вполне понятно, что это женщина. Хотя это еще не факт. Не трудно представить себе следующую ситуацию: семейная пара из двух геев (такие браки уже разрешены в некоторых странах, в Москве они нелегально оформляются некоторыми представителями церкви) заключает договор с женщиной о рождении для них ребенка; при признании законности такого договора ребенок и до рождения будет считаться ребенком этой пары геев. Трудно ли на этой основе признать наличие беременности у одного из геев? Тем не менее на сегодняшний день беременной все-таки может быть только женщина. Но какая женщина – в законе не уточнено. Теория уголовного права анализирует данное смягчающее обстоятельство применительно только к виновной. Едва ли нужно спорить по поводу того, что беременность виновной в совершении преступления следует считать смягчающим обстоятельством. Однако в теории уголовного права возникла дискуссия по поводу того, беременность какого периода следует считать таковым. По мнению некоторых авторов, точно воспроизводящих УК 1960 г., только беременность во время совершения преступления считается смягчающим обстоятельством.[997] Многие из современных авторов поддерживают эту точку зрения.[998] Дядькин Д. С. аргументирует такую поддержку тем, что женщина находится в болезненном состоянии, вызванном беременностью.[999] Спорить по поводу ограниченной вменяемости беременной женщины не приходится, и мы об этом писали.[1000] Также бесспорно и то, что беременность женщины при совершении преступления, вне сомнения, следует признавать смягчающим обстоятельством. Другое дело, ограничивается ли только этим моментом данное смягчающее обстоятельство. По мнению Л. Л. Кругликова, «на признание смягчающим обстоятельством состояния беременности не оказывают решающего воздействия… ни момент возникновения состояния беременности (в период посягательства либо же после него, но до вынесения приговора)».[1001] И с этим мнением необходимо согласиться. Если в совершении преступления беременной женщиной проявляется в основном некоторое нарушение ее психического состояния, сниженная способность оценивать свое поведение и руководить своими поступками, то беременность виновной на иных стадиях уголовного процесса должна быть учитываема в связи с необходимостью бережного отношения государства к будущей матери и будущим детям. И дело здесь вовсе не в гуманном отношении к ним, а в демографии. Особенно это актуально в России, с ее резким ухудшением демографии в целом по стране и в частности в регионах за Уралом, где к тому же идет и усиленная миграция в европейскую часть России. Вопрос в том, кто будет осваивать необъятные просторы Сибири и Дальнего Востока, кто будет их защищать от чрезмерной миграции иностранцев. Именно поэтому очень важно бережное отношение государства к беременным женщинам и матерям. Таким образом, если перед судом предстала женщина, совершившая преступление не будучи беременной, все равно данное состояние нужно признавать смягчающим обстоятельством. Противником такого решения выступает Д. С. Дядькин, который считает, что последующие после совершения преступления беременность или материнство виновной должны разрешаться на основе применения отсрочки исполнения наказания (ст. 82 УК).[1002] Наше мнение об отсрочке читателю может быть уже известно.[1003] Но даже если она сохранится в уголовном законе, то и в таком случае необходимо понимать, что все особенности освобождения от уголовной ответственности и (или) наказания должны базироваться на определенных общих началах установления уголовной ответственности (ст. 62 и п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК, ст. 75 и п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК, ст. 82 и т. д.). И если законодатель не всегда этого правила придерживается, то причины нужно искать в недостатках закона.

Тем не менее вопрос о субъекте беременности остается не до конца раскрытым. К одной из характеристик личности виновного относится его семейное положение. Не случайно общее положение о личности виновного в ч. 3 ст. 60 УК усилено частным положением об учете влияния наказания на условия жизни семьи виновного. И вне зависимости от того, останется ли в уголовном законе данное частное условие или нет (что мы поддерживаем), необходимость в учете семейного положения виновного не исчезнет. Одной из индивидуальных особенностей семейного положения выступает беременность жены виновного, которая также должна быть учтена в качестве смягчающего обстоятельства, конкретизирующего личность виновного. Реализовать подобное в законе можно двумя путями: либо продублировать беременность жены виновного в качестве самостоятельного смягчающего обстоятельства, как это сделано в отношении малолетних детей виновного, выделенных в качестве самостоятельного обстоятельства за пределы несовершеннолетия виновного; либо объединить беременность виновной и беременность жены виновного в одном смягчающем обстоятельстве. В действующем УК в отличие от несовершеннолетия виновного законодатель не указывает на беременность виновной, а просто говорит о беременности как смягчающем обстоятельстве, что дало нам основание предположить, что в п. «в» ч. 1 ст. 61 УК урегулирована и беременность виновной, и беременность жены виновного.[1004] Данную позицию мы поддерживаем и сегодня. Однако исследователи данного вопроса не хотят видеть указанный аспект влияния беременности на назначенное наказание. Например, Д. С. Дядькин предлагает вернуться к формулировке анализируемого смягчающего обстоятельства, изложенной в п. 8 ст. 38 УК 1960 г.: «Совершение преступления женщиной в состоянии беременности»,[1005] что с необходимостью исключает влияние на наказание беременности жены виновного и что трудно признать социально обоснованным и справедливым. На наш взгляд, законодатель поступил очень точно, не указав того, кто же является беременным. А для тех, кто в данном ракурсе не собирается толковать исследуемое обстоятельство, законодатель просто может уточнить свою позицию: «Беременность виновной или жены виновного». Следует ли распространять анализируемое смягчающее обстоятельство на другие категории женщин (любовниц виновного, его дочерей)? Скорее всего, нет, поскольку в других случаях возникают иные семьи с соответствующими обязанностями членов их семей.

Г. Смягчающим обстоятельством в законе признано совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). Здесь мы сталкиваемся с одним из индивидуальных особенностей личности виновного, когда окружающий мир в той или иной форме (стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо в связи с тем или иным принуждением того или иного характера, либо в силу сострадания) существенно влияет на потребностно-мотивационную сферу сознания виновного, в той или иной степени входит в противоречие с ценностными ориентациями и социальными установками его личности. Именно поэтому для установления анализируемого обстоятельства суд должен решить две задачи: 1) вычленить те реально существующие обстоятельства, которые оказывают давление на личность виновного (в данном случае – тяжелые жизненные обстоятельства) и 2) установить степени деформации ценностных ориентаций и социальных установок лица, повлекшие за собой совершение преступления.

О тяжелых жизненных обстоятельствах уголовное законодательство России знает довольно давно. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных в качестве смягчающего обстоятельства было выделено совершение преступления «единственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию и работе» (п. 7 ст. 140 Уложения 1845 года,[1006] п. 7 ст. 134 Уложения 1885 года[1007]). В УК РСФСР 1922 г. речь шла о совершении преступления в состоянии голода или нужды (п. «в» ст. 25 УК).[1008] Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. также не обошли вниманием данную индивидуальную особенность: если преступление было совершено «в состоянии голода, нужды и вообще под влиянием стечения тяжелых личных или семейных условий» (п. «ж» ст. 32 Основных начал).[1009] То же самое было отражено и в УК 1926 г. (п. «ж» ст. 48 УК).[1010] Теория уголовного права накануне принятия УК 1960 г. стояла на позициях, что к тому времени голод и нужда исчезли или почти исчезли из практики судов и на этой основе предлагали исключить указание на них в уголовном законе и оставить в нем только регламентацию стечения тяжелых личных, материальных или семейных условий»,[1011] что и было отражено в п. 2 ч. 1 ст. 38 УК 1960 г. с неприятием законом материальных условий. В УК 1996 г., как видим, данная формула была еще более обобщена.

В целом же ситуация с пониманием стечения тяжелых жизненных обстоятельств довольно ясна, таковыми являются социальные условия, существенно ставящие под угрозу жизнь и здоровье лица (голод, который нельзя отрицать и сегодня; острая нужда в предметах первой необходимости не только самого лица, но и его семьи и т. д.). Главное при этом установить, реальными или надуманными были эти условия. Признаками данных обстоятельств является, во-первых, системность их существования, возникновение обстоятельств различной этиологии, но одной направленности – на виновного или его близкое окружение; и, во-вторых, совокупное их влияние на личность виновного.

Собственно сам перечень такого стечения обстоятельств привести невозможно, да в этом и нет особой необходимости, поскольку главным остается решение второй задачи – установления степени деформации психики виновного под влиянием анализируемой индивидуальной особенности: безвыходным или в высокой степени безысходным было положение виновного в связи с возникшими тяжелыми жизненными условиями. При этом деформация психики должна быть очевидной, явно выходящей за пределы свойственных данному лицу ценностных ориентации и установок. Кому-то это покажется слишком условным и оценочным, однако все это легко устанавливается путем анализа предшествующей преступлению жизнедеятельности лица, вычленения стечения тяжелых жизненных обстоятельств и их обусловливающая или причинная связь с совершением преступления, наличия душевных переживаний виновного в связи с необходимостью делать выбор в направлении антисоциального поведения.

Д. Совершение преступления по мотиву сострадания в качестве смягчающего обстоятельства является новеллой УК 1996 г. Такого смягчающего обстоятельства русское уголовное право не знало. Дело в том, что оно тесно связано с добровольным уходом из жизни и с помощью других лиц. Подобное поведение никогда не поощрялось официальной религией, иногда даже признавалось государством преступлением, самоубийц никогда не хоронили на церковью освященном кладбище и т. д. И поскольку формально здесь присутствует преступление, государство не стремилось поощрять указанное. Хотя трудно говорить о том, что это было однозначным, так как в советское время поощрялось добивание своих раненых на поле боя при невозможности их эвакуации с тем, чтобы они не попали в плен. Чем при этом руководствовались: милосердием к раненым или стремлением возвысить свою идеологию либо сохранить военную тайну, сказать сложно, скорее последним. Однако сам факт свидетельствует о неоднозначном отношении российского государства к такому уходу из жизни. В мирное же время государство не допускало подобного вообще.

Но жизнь вносит свои коррективы вне зависимости от официальной политики. И сегодня на повестку дня уже международной политики выходит проблема эвтаназии. Это связано с тем, что все более и более становится очевидным существование неизлечимо больных, часто непереносимо страдающих от болезни или годами и десятилетиями находящихся в коме или парализованном состоянии. Как быть с ними, если они не могут и не хотят так жить, но сами по тем или иным причинам покончить с жизнью не могут. В 1959 г. вопрос об эвтаназии был включен в повестку форума Всемирной медицинской ассоциации в Нью-Йорке, которая осудила эвтаназию. Запретила эвтаназию и ассамблея Всемирной медицинской ассоциации, проходившая в 1987 г. в Мадриде.[1012] Однако все это лишь обостряет борьбу противников и сторонников эвтаназии. Сторонники эвтаназии утверждают, что нигде не записано об обязанности человека жить, все законы исходят из права человека на жизнь, что сразу декларирует и право человека отказаться от жизни. На этом фоне все чаще в СМИ проходят сюжеты о непереносимо страдающих неизлечимых больных, желающих уйти из жизни. На фоне такого объективно оправданного давления Голландия разрешила эвтаназию. По нашим сведениям, Англия также по отдельным больным положительно решает вопросы эвтаназии. Как скоро эвтаназия станет естественным социальным явлением, зависит от того, насколько точно и быстро человечество выработает правила эвтаназии, которые бы исключали злоупотребления в связи с нею.

Довольно очевидно пока несколько моментов. 1) Эвтаназия – это умышленное лишение жизни.[1013] Вроде бы очевидно, что наиболее остро стоит вопрос об эвтаназии именно тогда, когда человека умышленно, мало того – с желанием, лишают жизни. Но при этом возникает одна правовая проблема: если лицо умышленно лишило жизни (например, передозировало снотворное), то оно будет отвечать в соответствии со степенью разрешенности эвтаназии; ее разрешение повлечет за собой неприменение уголовной ответственности (любое другое решение проблемы ответственности за эвтаназию будет полумерой); если же лицо неосторожно передозировало снотворное, то эвтаназию к нему применить нельзя, и такое лицо должно будет отвечать за неосторожное причинение вреда. Такое решение входит в противоречие с проблемой эвтаназии и социальным решением вопроса помощи неизлечимо больным. На наш взгляд, при определении эвтаназии не стоит акцентировать внимание на вине: если уж умышленное лишение жизни не будет влечь уголовной ответственности, то неосторожное – тем более. 2) Лишение жизни может быть осуществлено врачом или иным лицом,[1014] с чем необходимо согласиться. По крайней мере, А. Труайя в своем романе «Анна Предайль» описывает случай умерщвления дочерью смертельно больной матери, которую от страданий не спасают никакие наркотики. Некоторую настороженность вызывает умерщвление смертельно больного человека за плату совершенно посторонним лицом. Думается, в ситуации эвтаназии подобное ничего не меняет, если наемный «убийца» имеет полное представление о наличии признаков эвтаназии. В противном случае он должен отвечать за лишение жизни. 3) Потерпевшим от эвтаназии может быть только неизлечимо больной человек, обреченный на медленную и мучительную смерть.[1015] Однако возникает вопрос о мучительном характере смерти, ведь нетрудно представить себе человека с отмершими в мозгу центрами эмоций и болевых ощущений. В таком случае у данного лица не будет никаких мучительных ощущений. Останутся только два первых признака – наличие неизлечимой болезни и удостоверение медленного и длительного умирания. Достаточно ли их для эвтаназии? На наш взгляд, да. 4) Мотивом эвтаназии может выступать только сострадание к неизлечимо больному.[1016] Однозначно – да! 5) Целью эвтаназии выступает избавление больного от мучительных страданий.[1017] Думается, не совсем так. Мы уже писали о том, что страдания не всегда могут сопутствовать болезненному состоянию потерпевшего. Именно поэтому целью эвтаназии как моделью ее будущего результата является само лишение жизни. На особенности эвтаназии должны указывать иные признаки, но не цель.

На этом фоне анализируемое смягчающее обстоятельство имеет большое практическое значение, особенно на фоне острой проблемы, касающейся права человека добровольно уйти из жизни, чтобы избавиться от страданий, связанных с болезнью. Законодатель в этом направлении сделал шаг вперед, признав действия лица, освобождающие другого человека от страданий, совершенными при смягчающих обстоятельствах. Сделает ли законодатель следующий шаг вперед в сторону освобождения части лиц, причинивших вред из сострадания, от уголовной ответственности – зависит от нескольких факторов, в том числе от степени влияния религии на право. Скорее всего, законодательство придет к признанию совершения определенных действий из сострадания помимо воли больного смягчающим обстоятельством, а по воле больного – исключающим уголовную ответственность обстоятельством. Разумеется, при этом должно быть объективно доказано, что больной неизлечимо болен, неизлечимость носит длительный характер и не может быть ликвидирована официально существующими в медицине мерами в обозримом будущем; данные обстоятельства становятся еще более значимыми при безмерных страданиях больного.

Е. Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). Юридическая природа анализируемого обстоятельства не бесспорна. Так, по мнению Н. Ф. Кузнецовой и Б. А. Куринова, оно характеризует обстановку совершения преступления.[1018] М. М. Бабаев считает, что данное обстоятельство относится к способствующим совершению преступления, не отрицая, вместе с тем, его чрезвычайной важности для оценки степени вины.[1019] К объективным свойствам преступления относит данное обстоятельство и Т. В. Непомнящая.[1020] Однако превалирует, на наш взгляд, в теории уголовного права позиция по отнесению исследуемого обстоятельства к субъективным свойствам преступления.[1021] На этом фоне странно выглядит деление всех обстоятельств, предусмотренных п. «е» ч. 1 ст. 61 УК, высказанное в теории уголовного права, на две группы: «1) совершение преступления в результате физического или психического принуждения; 2) совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости».[1022] Ведь автор является сторонником отнесения данных обстоятельств к субъективным обстоятельствам, а классификацию производит по объективным признакам, чего быть не должно, поскольку субъективная составляющая как таковая одинакова при любом давлении окружающих. Она может отличаться лишь своей степенью.

Попробуем разобраться в данном вопросе и определиться с сущностью анализируемого обстоятельства, которая трудно подвергается определению. Так, М. Н. Становский считает, что сущность данных обстоятельств выражается в форме физического или психического воздействия.[1023] Однако чуть выше он пишет, что данные обстоятельства признаются смягчающими только потому, что «они, ограничивая свободное волеизъявление, обусловливают более низкую степень его вины»,[1024] то есть, в конечном счете, поддержал позицию М. М. Бабаева. Несколько схожее мнение высказал и Д. С. Дядькин: «Хотя названные обстоятельства отчасти являются объективными, смягчение меры наказания связывается, прежде всего, с их воздействием на психику виновного».[1025] Сторонники отнесения анализируемых обстоятельств к объективным соответствующим образом и исследуют их как таковое воздействие (физическое принуждение и угрозу и т. д.). На наш взгляд, ошибаются все: первые – в меньшей степени, вторые – в большей. Дело в том, что в указанных обстоятельствах нет ничего объективного. Объективное располагается вне смягчающего обстоятельства, поскольку характеризует собой поведение иных лиц, в отношении которых оно совершенно обоснованно в определенных случаях признается отягчающим обстоятельством (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Для виновного, который находится под воздействием физического или психического принуждения и т. д., смягчающим обстоятельством выступает вся гамма чувств, эмоций, психического напряжения в связи с «необходимостью» совершения преступления помимо своего желания, помимо своих жизненных устремлений в силу навязанных со стороны причин. Необходимо понимать, что ценностные ориентации данного виновного изменены лишь временно и под сильным детерминирующим влиянием окружающих, что антисоциальная установка у данного виновного отсутствует, потребностно-мотивационная сфера в целом осталась просоциальной и изменилась временно и частично в силу давления обстоятельств. Не случайно в этом плане УК 1926 г. применял термин «нужда». Именно поэтому сущностью анализируемого смягчающего обстоятельства является вынужденная социальными условиями деформация психики виновного, которой лично он хотел бы избежать. Отсюда и само смягчающее обстоятельство следует сформулировать в законе несколько иначе: «Вынужденная временная деформация психики виновного под влиянием психического или физического принуждения, либо в силу материальной, служебной или иной зависимости».

Не думаем, что данное изменение вызовет серьезные затруднения у практиков. Во-первых, правоприменитель всегда способен доказать наличие определенного характера принуждения. Во-вторых, он способен вычленить общесоциальный настрой виновного в плане его предыдущей законопослушности, предыдущего социального опыта и поведения, уровень предыдущих социальных ценностных ориентаций и установок. В-третьих, он способен установить уровень дисбаланса психики в связи с возникшим принуждением, т. е. отличие вновь возникших социальных установок, ценностных ориентаций, потребностей и мотиваций от существующих до принуждения. Все это и поможет правоприменителю доказать деформацию психики виновного, ее вынужденный и временный характер. Разумеется, это потребует от правоприменителя знания психологии, но нам не известен ни один юридический вуз, в котором бы психология не преподавалась.

Характер принуждающего воздействия в основном довольно очевиден. Так, под физическим принуждением понимается применяемое к лицу то или иное насилие, ограничение свободы, уничтожение или повреждение имущества и т. д. Психическое принуждение несколько сложнее по его определению, хотя в целом понятно, что здесь речь идет об угрозе физического принуждения (всего того, что характеризует физическое принуждение), об угрозе в любой ее форме (устной, письменной, телефонной, телеграфной и т. д.), об угрозе с применением тех или иных предметов или без таковых и т. д. Проблематика заключается в том, что всегда требуется установление реальности угрозы. Правда, по мнению Ю. А. Красикова, угроза может быть и предполагаемой,[1026] что несколько настораживает, поскольку может привести к признанию смягчающим обстоятельством повышенную мнительность виновного. Подобное едва ли приемлемо; внешнее воздействие на сознание виновного должно быть реальным при соответствующей естественной деформации психики лица. Думается, ситуации типа мнимой обороны в данном случае не годятся: принуждение или зависимость либо есть, и тогда возникает деформация психики, либо их нет, и тогда деформации психики отсутствует или присутствует надуманная деформация, которая не может быть признана смягчающим обстоятельством. Таким образом, угроза должна быть только реальной,[1027] не оставляющей сомнения у виновного, что в случае его отказа от совершения преступления, т. е. от выполнения требований угрожающего, высказанная угроза будет реализована в физическом насилии. Кроме того, угроза характеризуется еще рядом условий: должна обладать определенной степенью общественной опасности, исходить от заинтересованного лица или его посредника, касаться не только виновного, но и его близких, защита интересов которых для него очень важна.[1028] Думается, с этим нужно согласиться.

При рассмотрении физического или психического принуждения возникает еще одна проблема. Дело в том, что данный фактор имеет в уголовном праве несколько значений: во-первых, в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст. 40 УК); во-вторых, в качестве анализируемого здесь смягчающего обстоятельства; в-третьих, отсюда возникает дополнительное значение – возможного наличия психического или физического принуждения, которое нейтрально с позиций уголовного права. Из этого следует проблема жесткого и однозначного обособления анализируемого фактора как обстоятельства, исключающего преступность деяния. На основании закона (ч. 1, 2 ст. 40 УК) теория уголовного права выделяет в качестве критерия появления данного обстоятельства фактор наличия или отсутствия способности руководить своими действиями: если лицо не могло руководить своими действиями (бездействием), то психическое или физическое принуждение признается исключающим преступность в пределах ч. 1 ст. 40 УК, если могло руководить – крайней необходимостью в пределах ст. 39 УК.[1029] Похоже, это поверхностное и не точное понимание анализируемого соотношения. Получается, что принуждение может выступать в качестве исключающего преступность обстоятельства и в случаях, когда виновный может руководить своими действиями, но возможные последствия реализации угрозы оказываются несравненно выше последствий совершенного преступления, и виновный выбирает последнее (хрестоматийный пример с кассиром, которому преступник угрожает пистолетом и убийством, если он не передаст деньги из кассы ему, и кассир передает деньги, совершая тем самым хищение), и в случаях, когда оно не могло руководить своими действиями. При этом теряется смысл в выделении указанного в законе критерия, потому что вне зависимости от его наличия или отсутствия все равно появляется исключающее преступность деяния обстоятельство. А деление данного обстоятельства на два вида (крайнюю необходимость и физическое или психическое принуждение) необоснованно еще и потому, что рассмотрение последнего иногда по правилам первой (ч. 2 ст. 40 УК) смешало указанные в законе две разновидности обстоятельств, исключающих преступность. Именно поэтому не случайно высказана в теории уголовного права позиция о необоснованности включения в закон физического или психического принуждения в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния.[1030] С данным мнением в силу высказанных выше положений мы готовы согласиться и поддержать предложение об исключении из уголовного закона ст. 40 УК. Несколько менее внятна по данному вопросу позиция С. Ф. Милюкова, который анализирует ст. 40 УК применительно к ее общественной полезности или отсутствию таковой,[1031] ст. 42 УК в связи с ее сотносимостью с виной,[1032] и делает весьма неожиданный вывод о необходимости переноса ч. 1 ст. 40 УК в главу о вине, а ч. 2 ст. 40 УК – в ст. 39 УК.[1033] Осталось непонятным, почему появилась проблема вины применительно к ст. 40 УК: то ли в силу непреодолимости физического принуждения, то ли из-за невозможности руководства действием.[1034] Многие авторы связывают физическое принуждение с непреодолимостью;[1035] мало того, из работы в работу кочует пример со связанным сторожем, не способным оказать сопротивление преступникам. Непреодолимость физического принуждения не имеет никакого значения, поскольку и ее наличие, и ее отсутствие может приводить к физическому принуждению в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Сам законодатель это признает. Признает он и то, что это не зависит и от того, способно лицо руководить своими действиями или нет. Само отсутствие способности к руководству своими действиями характеризует, скорее всего, не вину, а вменяемость, по крайней мере, законодательная конструкция вины позволяет сделать именно такой вывод. И у нас нет оснований для вывода о том, что автор готов к более тесной привязке вменяемости к вине. Отсюда и решение автора о переносе ч. 1 ст. 40 УК в главу, регламентирующую вину, выглядит необоснованным. Скорее всего, автор прав по поводу ликвидации ст. 40 УК, но лучше объединить ее со ст. 39 УК.

По мнению некоторых ученых, разъединение анализируемых понятий обоснованно, поскольку «крайняя необходимость не исчерпывает всего содержания физического и психического принуждения, выходящего в ряде случаев за пределы крайней необходимости».[1036] Вывод довольно неожиданный и базируется, скорее всего, на необходимости объяснения законодательной позиции. Ведь в предыдущем издании курсов советского уголовного права (и московском, и ленинградском) мы не нашли указания на то, что крайняя необходимость не охватывает собой в полной мере физическое и психическое принуждение и что последнее необходимо выделять в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Были высказаны в них законодательные предположения о возможном введении в уголовный закон иных обстоятельств (согласия потерпевших, выполнения профессиональных функций, исполнения приказа, осуществления своего права, исполнения закона;[1037] согласие потерпевшего, осуществление профессиональных функций, осуществление своего права или исполнение обязанности, производственный риск, исполнение приказа[1038]). По мнению А. Б. Сахарова, предложившего ввести физическое и психическое принуждение в закон в качестве обособленного обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст. 53), «в литературе давно признается, что физическое принуждение, лишающее человека возможности действовать избирательно, должно исключать его ответственность за наступивший в результате вред ввиду того, что этот вред не может рассматриваться как причиненный данным лицом», при этом сам автор далее пишет, что «если у кассира, который под угрозой оружия отдает грабителям деньги, нет иной возможности избежать угрозы быть убитым», то здесь возникает крайняя необходимость.[1039] По сути, и там и здесь у лица нет выбора, и на этом фоне разделение крайней необходимости и физического или психического принуждения выглядит безосновательным. Однако в первом случае речь идет о бездействии, а во втором – о действии, что как будто должно изменить ситуацию. Не думаем, что бездействие – это достаточный повод для возникновения нового обстоятельства, исключающего преступность деяния, поскольку и подобное вполне может быть охвачено крайней необходимостью.

Однако связь физического и психического принуждения с крайней необходимостью не решает главной проблемы: когда данный феномен может выступать в роли исключающего преступность деяния, а когда быть просто смягчающим обстоятельством. В теории уголовного права находит понимание существующая проблема. Однако надлежащего решения пока мы не видим. Так, по мнению В. И. Зубковой, «названные обстоятельства (физическое и психическое принуждение. – А. К.) смягчают ответственность, но не освобождают от нее, если ситуация не расценивается как крайняя необходимость».[1040] Аргументация оставляет желать лучшего. Во-первых, речь должна идти не только о крайней необходимости, но и самостоятельном исключающем преступность деяния обстоятельстве – физическом или психическом принуждении (ст. 40 УК). Отсюда отсылка к крайней необходимости не совсем точна. Во-вторых, сама отсылка к отсутствию крайней необходимости в условиях поиска разграничений между крайней необходимостью и анализируемым смягчающим обстоятельством ничего не дает, поскольку главная проблема и заключается в том, почему физическое или психическое принуждение не достигло степени крайней необходимости и остается смягчающим обстоятельством. Мягко говоря, не лучшее решение данного вопроса предложено Т. В. Непомнящей: «Исключает преступность деяния так называемое „непреодолимое физическое принуждение“, вследствие которого лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)… Но если под воздействием „преодолимого“ физического или психического принуждения лицо сохраняет возможность руководить своими действиями (бездействием), то при совершении им преступления вышеуказанное воздействие будет являться обстоятельством, смягчающим наказание».[1041] Здесь мы столкнулись с тем же самым игнорированием закона, поскольку ч. 2 ст. 40 УК регламентирует как раз ситуацию при сохраняющейся возможности руководить своими действиями, но относит ее к другой разновидности обстоятельства, исключающего преступность деяния – крайней необходимости. Не исключаем, что автор с законом в этом плане не согласен, но данного несогласия в ее работе не прослеживается. Сохранение возможности выбора альтернативного поведения при физическом или психическом принуждении признает смягчающим обстоятельством и М. Н. Становский,[1042] т. е. ту же самую возможность руководить своими действиями, которая является основанием не смягчения, а исключения преступности деяния (ч. 2 ст. 40 УК), о чем пишет и сам автор.[1043] Или возможность выбора альтернативного поведения не базируется на возможности руководить своими действиями?

Несколько уточняет анализируемое разграничение И. М. Тяжкова, которая приводит два признака крайней необходимости: 1) причиненный вред должен быть меньше вреда предотвращенного; 2) причинение вреда является единственной возможностью предотвращения большего вреда. При наличии этих признаков существует крайняя необходимость, при отсутствии хотя бы одного из них – анализируемое смягчающее обстоятельство.[1044] В результате анализируемое смягчающее обстоятельство возникает тогда, когда причиненный вред равен или больше вреда предотвращенного или (и) когда у виновного был выбор поведения, но он остановил его на причинении вреда. Вполне понятно, что данная позиция несколько конкретизирует отраженное выше мнение В. И. Зубковой и в силу этого больше привлекает.

Изложенные точки зрения свидетельствуют о нескольких моментах: а) дифференциация физического или психического принуждения на двух уровнях (смягчающее обстоятельство – исключающее преступность деяния) вовсе не зависит от характера и степени самого принуждения, что подтверждает отсутствие объективного характера данного обстоятельства применительно к самому принуждению и с чего мы начали анализ данного смягчающего обстоятельства; б) в определенной степени законодательное регулирование и теоретический поиск оснований указанной дифференциации базируется на субъективных факторах: возможности руководить своими действиями и свободе выбора своего поведения; в) возникают определенные объективные факторы, помогающие в анализируемом разграничении. Думается, в этом и заключается истина: для размежевания смягчающего и исключающего преступность деяния обстоятельств требуется субъективная основа (степень деформации сознания виновного), отражающаяся в чем-то объективном.

При этом возникает два вопроса. Первый из них заключается в следующем: годятся ли выделенные уже субъективные факторы для размежевания. В целом – да, в качестве обобщающих. Ведь и возможность руководить своими действиями (бездействием), и свобода выбора могут отразить в себе степени деформации психики. Не случайно нечто подобное существует во вменяемости, ограниченной вменяемости, невменяемости, которые показывают деформацию способности, в частности, руководить своими поступками. Данная деформация для нас не годится только по одной причине – законодатель базирует указанные степени деформации только на психических расстройствах. Расширение указанной базы (фактически являются невменяемыми малолетние, иногда обычные больные в силу непереносимой боли или под действием обезболивающих средств утрачивают в той или иной степени осознание реальности и т. д.) сделает возможной в анализируемом нами плане и связь со степенями вменяемости или невменяемости. Изложенный обобщенный вариант должен быть конкретизирован в определенных своих субъективных проявлениях – в ценностных ориентациях, социальных установках, в целеполагании, мотивации и вине. Но этого мало, поскольку наряду с возможностью руководить своими действиями необходим и второй субъективный фактор – возможность проявить свою свободу выбора, ведь, прежде всего, ограничение свободы выбора отражается на сознании виновного, на понимании им того, что он не может реализовать свою свободу выбора. Именно в этом заключается изначальная деформация психики при некоторых физических ограничениях свободы действия лица. Более глубоко дифференцировать данную деформацию психики, на наш взгляд, не представляется возможным.

Второй вопрос логично вытекает из первого и связан с тем объективным, из чего субъективная деформация вытекает и во что превращается. Очевидно, что в анализируемом нами случае деформация психики возникает на основе физического и психического принуждения, что сказывается на объеме деформации, но не помогает разграничить смягчающее и исключающее обстоятельства. В свою очередь, деформация психики выливается либо в соблюдение условий крайней необходимости (меньший вред и однозначность поведения), либо в их несоблюдении (равный или больший вред и неоднозначность поведения). Следует, на наш взгляд, согласиться с И. М. Тяжковой и признать данные объективные факторы важными для рассматриваемого нами разграничения понятий.

Осталась пока без рассмотрения проблема существования физического и психического принуждения за пределами смягчающего и исключающего преступность деяния обстоятельств. Как представляется, логика понимания того, что не все социальные явления охватываются уголовным правом, приводит с необходимостью и к положительному решению предложенной проблемы. Да и в теории уголовного права проскальзывают высказывания в этом направлении. Так, по мнению Л. Л. Кругликова, «в конечном счете, это поведение третьих лиц оказывает серьезное негативное воздействие на виновного».[1045] Правда, остается без ответа вопрос о том, признавать ли несерьезное негативное воздействие нейтральным обстоятельством? В решении данного вопроса, думается, следует поддержать тех ученых, которые признают физическое или психическое принуждение как минимум смягчающим обстоятельством, но только тогда, когда оно направлено на совершение только преступления, а не иных социальных проступков, поскольку последние лежат за пределами уголовного права.

Здесь же возникает проблема разграничения анализируемого смягчающего обстоятельства с другим обстоятельством – совершением преступления при превышении пределов крайней необходимости. Похоже, что превышение пределов крайней необходимости так же, как и сама крайняя необходимость, связано с принуждением, возможный вред от которого превышает причиненный вред, т. е. указанные два смягчающих обстоятельства дифференцируются в зависимости от наличия или отсутствия крайней необходимости при конкретизированных ее условиях: при наличии условий крайней необходимости и превышении ее пределов применяется п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК; при отсутствии условий крайней необходимости – п. «е» ч. 1 ст. 61 УК.

Кроме физического и психического принуждения в п. «е» ч. 1 ст. 61 УК предусмотрено еще одно внешнее влияние на виновного в качестве смягчающего обстоятельства – это совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости. Под материальной зависимостью понимается то, что «виновное лицо находится в имущественной зависимости от лица, понуждающего его к совершению преступления, т. е. на полном или частичном иждивении, проживает на его жилплощади, не имея собственной, является его должником, наследником и т. п.».[1046] «Служебная зависимость характеризуется главным образом подчиненностью или подконтрольностью по службе. Она должна существовать между виновным и вышестоящим по службе лицом и обусловливаться либо опасением увольнения или притеснения по службе, либо ожиданием поощрения, продвижения по службе».[1047] Иная зависимость может возникнуть в различных ситуациях (ученика от преподавателя, свидетеля от следователя, на родственных или супружеских отношениях, подопечного от опекуна и т. д.).[1048] Со всем этим в целом можно согласиться.

Но возникают две проблемы. Первая из них заключается в том. что, по мнению В. И. Зубковой, под иной зависимостью понимается любая другая, не являющаяся материальной или служебной.[1049] Очень похоже на то, что данное определение необходимо уточнить. Если взять служебную зависимость, то она выражается либо в сохранении своего материального благосостояния, либо в карьерных устремлениях, либо в силу ложно понятых интересов службы (работа в «команде»). Давайте уберем эти три элемента (человек может спокойно устроиться на другую работу с таким же материальным содержанием, с такой же возможностью продвижения по службе, с таким же вхождением в «команду»), и служебная зависимость исчезнет. Но общество не способно и никогда не будет способно создать такие равные условия; именно поэтому любой человек, выпавший из «обоймы», находится и будет находиться под страхом нелегального «волчьего билета». Отсюда и служебная зависимость, одним из элементов которой, возможно, самым главным, поскольку на нем во многом завязаны и карьерные устремления, является материальная зависимость, глубоко увязана на последней. Нельзя исключить элементы материальной зависимости и в иной зависимости. Именно поэтому жестко развести материальную, служебную и иную зависимость по их сути не удается. Отсюда невозможно признать иную зависимость противовесом двум другим. Их мы можем противопоставить только по признанным главенствующими социальным отношениям (материальным – при материальной зависимости, подчиненности – при служебной и иной – при иной зависимости). И в этом плане позиция В. И. Зубковой вполне приемлема; тем более, что все указанные в законе зависимости обладают равным значением для уголовной ответственности, равным смягчающим влиянием.

Вторая возникает в связи со смешением влияния указанных факторов на уголовную ответственность. Согласно приведенным позициям равным значением смягчающего обстоятельства обладает и совершение преступления под обещанием поощрения (продвижения по службе, увеличения заработной платы и т. д.) и под угрозой притеснения (увольнения, снижения заработной платы и т. д.), что едва ли социально обоснованно. Сомнения по данному поводу в теории уголовного права уже возникли. По мнению М. Н. Становского, зависимостью нельзя признать «определенные материальные затруднения вследствие расточительства виновного».[1050] Д. С. Дядькин считает, что «вряд ли оправданно рассматривать в качестве смягчающего обстоятельства ожидание поощрения от начальника или продвижения по службе в случае совершения убийства».[1051] Напрасно автор привел пример крайнего преступного поведения – убийства, поскольку вопрос вообще должен быть решен однозначно: ожидание поощрения является смягчающим обстоятельством при совершении преступления или нет. Следует помнить, что изначально в русском уголовном праве шла речь о смягчении наказания в ситуациях, когда «он был вовлечен в сие преступление убеждениями, приказаниями или дурным примером людей, имевшим над ним по природе или по закону высшую сильную власть» или когда «он учинил сие преступление единственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию и работе» (ст. 134 Уложения о наказаниях). В ст. 25 УК РСФСР 1922 г. смягчающим обстоятельством признавалось: «совершено ли преступление в состоянии голода или нужды или нет», «под влиянием угроз или принуждения другого лица». В УК РСФСР 1926 г. говорилось о смягчении меры социальной защиты в следующих случаях: «под влиянием угрозы, принуждения, служебной или материальной зависимости», «в состоянии голода, нужды…» (ст. 48 УК). Очевидно, что с самого начала законодатель и теория русского уголовного права тяготела в анализируемом плане к определенной вынужденности совершения преступления, а не просто к какой-то зависимости, хотя и о ней шла речь (убеждение, дурной пример). То же самое прослеживалось и первых кодексах РСФСР первой половины XX в. И только начиная с Кодекса 1960 г. ситуация изменилась, и о вынужденности преступления законодатель предпочел не говорить в силу политических причин (из-за возросшего всеобщего благосостояния советских граждан). Уголовный кодекс 1996 г. подхватил данную идею, хотя вынужденность совершения преступления все равно сохранилась применительно к физическому и психическому принуждению. На фоне объединения в одном смягчающем обстоятельстве и принуждения, и зависимости можно предположить, что основным фоном для того и другого выступает вынужденность совершения преступления, и ничего иного. Мало того, вынужденность выступает фоном и таких смягчающих обстоятельств, как совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств и совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Довольно точно это выразила Г. Л. Кригер: «Имеется в виду воздействие на преступника неблагоприятных внешних факторов (выделено нами. – А. К). Конкретное выражение эти внешние факторы могут находить в материальных затруднениях, в различного рода жизненных неудачах, в угрозах, а также в воздействии лиц, от которых виновный находится в той или иной зависимости».[1052] Отсюда, на наш взгляд, следует один вывод: анализируемым смягчающим обстоятельством необходимо признавать только деформацию психики виновного, возникшую от «давления» на него других лиц, ставящего виновного в невыгодное для него положение из-за угрозы ухудшения имеющегося его социального статуса. Если же виновный совершил преступление под влиянием обещанного улучшения социального статуса, то данного смягчающего обстоятельства быть не может.

Особенностью данных факторов является то, что они конкурируют не только с крайней необходимостью (скорее всего, имеются такие случаи материальной зависимости, которые своими свойствами полностью соответствуют понятию крайней необходимости), но и с исполнением приказа или распоряжения как исключающим преступность деяния обстоятельством. В первом варианте разграничение их схоже с физическим или психическим принуждением; во втором варианте повышенная деформация психики виновного связана с выполнением обязательного и незаконного приказа; при отсутствии таковых возникает соответствующее смягчающее обстоятельство, базирующееся на соответствующей деформации психики.

Ж. Деятельное раскаяние. В п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК отражена группа смягчающих обстоятельств (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему), которая названа в ст. 75 УК деятельным раскаянием, с чем мы полностью согласны, и связана не только со смягчением уголовной ответственности, но и с ее исключением в результате освобождения от нее. В ст. 75 УК («Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием») это сформулировано следующим образом: «лицо, совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным». Именно это урегулированное законом двойственное значение указанных обстоятельств требует более внимательного сопоставительного к ним отношения.

Понятие «деятельное раскаяние» впервые регламентировано в УК 1996 г. В прежних нормативных актах уголовно-правового характера, включая УК 1960 г., предусматривались лишь отдельные формы проявления раскаяния в содеянном. Причем это имело место как в Общей (например, в п. «к» ст. 38 УК 1960 г.), так и в Особенной (например, п. «б» ст. 64, примечание к ч. 1 ст. 218 УК 1960 г.) частях уголовного законодательства.

Однако в теории уголовного права феномен деятельного раскаяния существовал с незапамятных времен. Обычно о деятельном раскаянии говорили как о факторе, который возникает после окончания преступления, носит добровольный характер, характеризует высокий уровень позитивной ответственности лица и от которого следует отличать добровольный отказ. В какой-то части он служил смягчающим ответственность обстоятельством.

Положительными в данном определении является несколько моментов: 1) деятельное раскаяние введено в Уголовный кодекс, что существенно упрощает обращение с данным феноменом; 2) деятельное раскаяние верно определено как добровольное поведение виновного; 3) законодатель правильно установил, что деятельное раскаяние имеет место после совершения преступления; 4) деятельное раскаяние как таковое означает, что для виновного случившееся преступление не является закономерным, что данное лицо готово загладить причиненный вред; 5) в достаточной степени верно описаны формы проявления деятельного раскаяния, хотя они требуют некоторого критического осмысления.

Законодательное определение анализируемого вида освобождения позволяет сделать вывод о том, что основанием данного вида освобождения является наличие деятельного раскаяния как сплава объективного поведения, выраженного в формах раскаяния и субъективных характеристик виновного, исходящих из этого поведения. Во-первых, закон говорит о деятельном раскаянии как некоем общем основании освобождения от уголовной ответственности (это следует из названия статьи). Во-вторых, ч. 1 ст. 75 УК завершена фразой «вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным», т. е. общественная опасность исчезает не вследствие влияния каждой отдельной формы деятельного раскаяния (явки с повинной, способствования раскрытию преступления и т. д.), а при наличии деятельного раскаяния как целостного феномена.

На этом фоне возникает первая проблема: каждое ли обстоятельство из указанных в законе является самостоятельным основанием для смягчения или исключения уголовной ответственности или только их определенное группирование и совместное действие ведут к данным последствиям? Если говорить о ст. 61 УК, то законодательная практика формулирования в одном пункте нескольких обстоятельств вовсе не свидетельствует о необходимости их объединения в какую-либо совокупность; каждое из обстоятельств признается самостоятельным с обособленным влиянием. Таким образом, каждое из указанных в законе обстоятельств должно быть признано самостоятельным смягчающим обстоятельством (и явка с повинной, и способствование раскрытию преступления и т. д.). Проблема возникает в связи с тем, что данные обстоятельства становятся максимально значимыми и исключающими уголовную ответственность, что несколько деформирует их сущность. Зададимся непростым вопросом: может ли явка с повинной сама по себе исключать уголовную ответственность (если «да», то где социальные и правовые основания перерастания данного обстоятельства в другое качество – из смягчающего ответственность в исключающее ответственность обстоятельство, или достаточно того, что так кому-то понравилось; если «нет», то в совокупности с чем явка с повинной может становиться смягчающим ответственность обстоятельством)? На данный вопрос теория уголовного права отвечает вслед за законодателем тем, что лицо перестало быть общественно опасным вследствие деятельного раскаяния. Однако данная позиция не объясняет, почему исключена общественная опасность того или иного вреда (в том числе – и особо тяжкого – ч. 2 ст. 75 УК), какие существуют социальные и юридические основания нивелирования социального значения уже причиненного общественно опасного вреда. И здесь необходимо посмотреть на ситуацию в несколько ином ракурсе.

Дело в том, что российское уголовное право традиционно выделяет добровольный отказ как фактор внутреннего, прежде всего, отказа лица от продолжения преступной деятельности и от причинения вреда. В такой ситуации исключение уголовной ответственности является вполне естественным и оправданным уже хотя бы потому, что отсутствует вред общественным отношениям. Традиционно же российское уголовное право признавало деятельное раскаяние только обстоятельством, смягчающим ответственность, что также было вполне естественным и обоснованным из-за присутствия причиненного вреда общественным отношениям, на фоне которого любое положительное посткриминальное поведение субъекта не могло само по себе исключить уже причиненный вред, в конечном счете, не могло исключить и соответствующей реакции общества на уже причиненный общественным отношениям вред. Данная внутренняя логика соотношения добровольного отказа и деятельного раскаяния разрушена ст. 75 УК, разрешающей исключение уголовной ответственности и при уже причиненном вреде, при деятельном раскаянии. Все это в теории обосновывается необходимостью соблюдения принципов гуманизма, справедливости и равенства всех перед законом. В последнее десятилетие создается впечатление, что обоснованно введенные в уголовный закон указанные принципы превратились в священную корову, которую доит каждый, кому не лень, и по каждому поводу. Достаточно сказать, что это гуманно, и не нужно никаких аргументов и доказательств, гуманность прикрывает собой все. На наш взгляд, принципы уголовного права представляют собой такой же инструмент, как и все иные институты и категории уголовного права, и применять их нужно всегда к месту и обоснованно, не разрушая иных системных связей.

В теории уголовного права предложены и иные доказательства приемлемости существования деятельного раскаяния. Так. В. В. Мальцев, критикуя И. Петрухина за то, что тот пишет о противоречии ст. 75 УК принципу равенства всех перед законом и принципу неотвратимости уголовной ответственности, указывает: «Положение о неотвратимости ответственности, будучи одним из проявлений реализации принципа равенства граждан перед уголовным законом, означает не столько абсолютно обязательную ответственность всякого совершившего преступление (для чего тогда принципы уголовного права, да и сам институт освобождения от уголовной ответственности?), сколько неотвратимость неуклонно применяемых единых оснований и масштаба уголовной ответственности и иных мер уголовно-правового реагирования. И если освобождение от уголовной ответственности лица, совершившего конкретное преступление, соответствует единым правовым основаниям и масштабу (условиям) такого освобождения, то нет и отступления от данного положения…».[1053] По меньшей мере, странная аргументация. Если законодатель завтра отразит в законе какую-нибудь чушь (например, освобождению от уголовной ответственности подлежат рыжеволосые женщины, совершившие небольшой тяжести преступления), то указанных оснований и масштаба (условий) окажется достаточно, чтобы признать принцип неотвратимости ответственности, и данный вид освобождения должен быть принят без каких-либо социальных обоснований. Разумеется, это не так.

На этом фоне законодатель, разрушив естественную связь добровольного отказа и деятельного раскаяния, показал виновным, что им не обязательно прекращать преступление до причинения вреда, можно причинить вред общественным отношениям, т. е. достигнуть желаемого, а уж после можно посмотреть по обстоятельствам, и если запахнет «жареным», то срочно прибежать в милицию, все чистосердечно рассказать о преступлении и т. д., и результат будет тем же самым, что и при добровольном отказе – исключение уголовной ответственности. Таким образом, законодатель существенно снизил превентивную роль страха перед уголовной ответственностью, которая традиционно и обоснованно существует в виде общей превенции. Трудно сказать, что в таких ситуациях речь идет о социально позитивной личности, что должно быть положено в основу освобождения от уголовной ответственности. По существу, мы имеем перевернутый с ног на голову мир социальных отношений, в которых гуманное отношение к преступнику превратилось в единственную цель уголовного закона и практики. И так будет до тех пор, пока законодатель не изменит приоритеты при формулировании принципов справедливости и гуманизма и не включит в ст. 6 и 7 УК положения о справедливом и гуманном отношении к обществу в целом и потерпевшему, в частности, что будет полностью соответствовать задачам уголовного права. Не случайно В. В. Мальцев, анализируя соотношение ст. 75 и 76 УК, пишет о большем гуманистическом потенциале последней в связи с наличием в ней примирения с потерпевшим.[1054] Именно это верно с позиций учета потерпевшей стороны, а не с точки зрения достаточности оснований и условий, предусмотренных законом. С данных позиций даже та форма деятельного раскаяния, которая наиболее полно связана с интересами потерпевшего (возмещение материального и морального вреда) не способна в полном объеме заменить собой указанный вред, т. е. не способна исключить общественную опасность предшествующего причинения вреда, мы уже не говорим о других формах проявления деятельного раскаяния, которые вообще с вредом никак не связаны. Итак, назрел первоначальный вывод о том, что каждое анализируемое обстоятельство в отдельности может быть признано смягчающим обстоятельством, но не может быть отнесено к обстоятельствам, исключающим ответственность.

Однако такое толкование входит в противоречие с некоторыми иными положениями того же уголовного закона. Так, в ч. 2 ст. 75 УК предусмотрена возможность учета указанных законом форм деятельного раскаяния в отдельных видах тяжких и особо тяжких преступлений, предусмотренных Особенной частью УК; и в примечаниях к соответствующим нормам Особенной части перечислены только отдельные формы деятельного раскаяния (добровольное освобождение похищенного – ст. 126 УК, добровольное сообщение о подкупе – ст. 204 УК и т. д.), но не цельное деятельное раскаяние. И если каждая отдельная форма деятельного раскаяния является основанием освобождения от уголовной ответственности по тяжким и особо тяжким преступлениям, то по преступлениям небольшой и средней тяжести тем более каждая отдельная форма его может выступать в качестве такого основания.

Возникшее законодательное противоречие, прежде всего, разрешается в направлении признания влияния каждой формы деятельного раскаяния в качестве смягчающего обстоятельства, но это является аксиомой ст. 61 УК и дополнительного закрепления не требует. Что касается влияния на освобождение от уголовной ответственности, то здесь требуется ясное и четкое осознание того, что данное влияние должно быть по своим свойствам как минимум равным значению добровольного отказа либо превосходить даже его, поскольку при добровольном отказе общественно опасный вред не причиняется, тогда как при деятельном раскаянии он имеет место быть. Таким образом, деятельное раскаяние по своим качествам должно быть таким, какое способно нивелировать общественно опасный вред. И поскольку каждая в отдельности форма проявления деятельного раскаяния не способна выступать в таком качестве, не исключаем, что только определенная совокупность анализируемых обстоятельств способна конкурировать с добровольным отказом. С одной стороны, совокупность может состоять из объединения различных в разных ситуациях обстоятельств, с другой стороны, можно предположить, что в качестве такой совокупности выступает признание деятельного раскаяния как неделимого феномена, т. е. совокупности всех форм деятельного раскаяния. Наиболее приемлем второй вариант, но он очевидно не жизнеспособен, поскольку, думается, не найдется ни одного уголовного дела, в котором были бы совмещены все формы деятельного раскаяния. Остается первый вариант с его трудностями группировки форм проявления деятельного раскаяния.

Законодатель в определенной степени снижает эти трудности, сгруппировав специфически в п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК формы деятельного раскаяния. О целях такой группировки теория уголовного права пишет следующее: «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием преследует цели облегчения раскрытия совершенных преступлений и, самое главное, максимально возможного возмещения или смягчения последствий преступления».[1055] Естественно, данный вывод лежит на поверхности толкования анализируемых форм деятельного раскаяния и в какой-то части верен. Однако он не решает проблемы вычленения причин (почему такое деление возникло?) и целей (для чего оно существует?) с позиций соотносительного влияния на уголовную ответственность добровольного отказа и деятельного раскаяния. Все-таки, почему выделенные группы форм деятельного раскаяния приравниваются по их правовым последствиям к добровольному отказу?

Рискнем предположить, что государство решило выделить две группы обстоятельств в расчете на двух субъектов уголовно-правового отношения, находящихся по одну сторону «баррикады» (потерпевшая сторона): государство с его аппаратом, призванное в силу публичности уголовного права бороться с преступностью, и собственно потерпевшего (назовем его так; юридическое или физическое лицо), не имеющего в указанном плане отношения к государству. Совокупность форм деятельного раскаяния первой группы (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления), которая влечет исключение уголовной ответственности, зависит в целом от государства и к собственно потерпевшим никакого отношения не имеет. Отсюда можно предположить, что государство может предлагать те или иные решения вопросов в рамках собственных интересов лишь тогда, когда не затронуты интересы собственно потерпевших, когда потерпевшим является государство и только государство. И здесь государство имеет полное право распоряжаться собственными интересами по своему усмотрению: считает оно помощь в расследовании преступлений по своему значению равным добровольному отказу, ради бога. Разумеется, в чистом виде таковое встречается довольно редко (например, государственная измена, шпионаж, вооруженный мятеж, публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности и т. д.). Чаще всего, даже преступления против государственной власти сопровождаются и причинением вреда собственно потерпевшим (например, посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля), в таких ситуациях возникает проблема права государства исходить только из своих собственных интересов. В ситуациях появления иных потерпевших бесконтрольное право государства на исключение ответственности лица, совершившего преступления, на наш взгляд, исчезает, и у государства появляется необходимость согласовывать свои интересы с интересами личности и юридических лиц, пострадавших от преступления. При этом безоглядное исключение уголовной ответственности только на основе оказания преступником помощи в расследовании преступления будет явно несправедливым и необоснованным. Интересы же собственно потерпевших располагаются в пределах либо непричинения им вреда (добровольный отказ), либо в таком возмещении вреда, которое бы их устроило, что выражается в возмещении вреда с примирением с потерпевшим (деятельное раскаяние). Именно это стоит у них на первом плане, а не помощь в раскрытии преступления. Соответственно, в случаях наличия собственно потерпевших государство может применять помощь в раскрытии преступления в качестве основания освобождения от уголовной ответственности только после того, как будет возмещен вред (в том числе – и моральный) с примирением с потерпевшим. Таким образом, в последнем варианте интересы государства могут быть поддержаны лишь в синтезе с интересами собственно потерпевших, т. е. при объединении обстоятельств, предусмотренных п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК в определенную совокупность, в которой не обязательно присутствие всех обстоятельств первой группы, но обязательно присутствие всех обстоятельств второй (возмещение любого вреда и примирение с потерпевшим). Если при этом вторая группа обстоятельств хотя бы в ее той или иной части будет отсутствовать, то исключение уголовной ответственности становится невозможным и первая группа обстоятельств может быть применена лишь в качестве смягчающих ответственность. Указанное является общим правилом влияния деятельного раскаяния на смягчение или исключение уголовной ответственности. Думается, при таком толковании выделенные в уголовном законе две группы форм деятельного раскаяния становятся самодостаточными и социально обоснованными.

Но могут ли быть из данного правила исключения, могут ли отдельные обстоятельства (то ли явка с повинной, то ли способствование раскрытию преступления и т. д.) выступать в качестве самостоятельного основания исключения ответственности? Предыдущий анализ показывает невозможность приравнивания отдельных форм деятельного раскаяния к добровольному отказу по их влиянию. Однако законодатель выделяет несколько форм деятельного раскаяния в Особенной части, которые исключают уголовную ответственность при их раздельном влиянии. Рассмотрим эти обстоятельства.

Для начала посмотрим, в каких примечаниях и как это сформулировано:

добровольное освобождение похищенного (примечание к ст. 126 УК «Похищение человека»);

добровольное сообщение о коммерческом подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело (примечание к ч. 1, 2 ст. 204 УК «Коммерческий подкуп»);

своевременное предупреждение органов власти, способствующее предотвращению акта терроризма, лицом, участвовавшим в его подготовке (примечание к ст. 205 УК «Террористический акт»[1056]);

своевременное сообщение органам власти или иным образом, способствовавшее предотвращению либо пресечению преступления (примечание к ст. 205^1 УК «Содействие террористической деятельности»[1057]);

добровольное или по требованию властей освобождение заложника (примечание к ст. 206 УК «Захват заложника»);

добровольное прекращение участия в незаконном вооруженном формировании со сдачей оружия (примечание к ст. 208 УК «Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем»);

добровольная сдача оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств (примечание к ст. 222 УК «Незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»; примечание к ст. 223 УК «Незаконное изготовление оружия»);

добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и активное содействие раскрытию или пресечению преступлений, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем (примечание к ст. 228 УК «Незаконные изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»);

добровольное и своевременное сообщение органам власти или в иной форме способствование предотвращению дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации (примечание к ст. 275 УК «Государственная измена», действие которого распространяется на ст. 276 УК «Шпионаж» и ст. 278 УК «Насильственный захват власти или насильственное удержание власти»);

добровольное прекращение участия в экстремистском сообществе (примечание к ст. 282^1 УК «Организация экстремистского сообщества»);

добровольное прекращение участия в деятельности общественного или религиозного объединения либо иной организации, в отношении которых судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или запрете деятельности (примечание к ст. 282^2 УК «Организация деятельности экстремистской организации»);

добровольное сообщение о даче взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело (примечание к ст. 291 УК «Дача взятки»);

добровольное заявление свидетеля, потерпевшего, эксперта или переводчика о ложности данных ими показаний, заключения или заведомо неправильном переводе (примечание к ст. 307 УК «Заведомо ложные: показание, заключение эксперта или неправильный перевод»).

Указанные основания исключения уголовной ответственности являются специальными видами освобождения от уголовной ответственности. Названные виды освобождения от уголовной ответственности являются специальными в том смысле, что, во-первых, они регламентированы не в Общей, а в Особенной части УК, во-вторых, различные формы деятельного раскаяния как основания применения этих видов освобождения от уголовной ответственности специфичны применительно к конкретным преступлениям. Трудно спорить со специфичностью приведенных в примечаниях оснований освобождения, но хотелось бы разобраться в характере данной специфичности: основания освобождения специфичны по своей сущности или по форме выражения (по используемой терминологии).

При анализе оснований освобождения от уголовной ответственности по указанным статьям возникает ощущение их отличия от оснований, предусмотренных ст. 75 УК. Для выяснения этого все основания, отраженные в Особенной части, были сгруппированы по их тождественности: 1) лицо добровольно или по требованию властей освободило похищенного, заложника, способствовало предотвращению акта терроризма и преступлений, его сопровождающих, предотвратило дальнейший ущерб (ст. 126, 127^1, 205, 205^1, 206, 275 УК); лицо сдало оружие или наркотики (ст. 208, 222, 223, 228), добровольное прекращение участия в определенной деятельности (ст. 208, 210, 282^1, 282^2 УК), активное способствование раскрытию или пресечению этого преступления (ст. 210, 228 УК), изобличение лиц, совершивших преступление (ст. 228 УК), способствование в обнаружении имущества, добытого преступным путем (ст. 228 УК); 2) лицо добровольно сообщило о подкупе или даче взятки (ст. 204, 291 УК).

В чистом виде к основаниям освобождения от уголовной ответственности из всего перечисленного можно отнести лишь активное способствование раскрытию преступления, поскольку, во-первых, только оно напрямую выходит на основания освобождения от уголовной ответственности, отраженные в ст. 75 УК; во-вторых, на наш взгляд, само по себе способствование раскрытию преступления вне его активной формы не может выступать в качестве основания освобождения от уголовной ответственности даже по преступлениям небольшой или средней тяжести, тем более не следовало применять его в указанном качестве в тяжких преступлениях. Указанное обстоятельство представляет собой форму деятельного раскаяния, поскольку направлено на прекращение преступной деятельности, указанной в данных статьях (ст. 210, 228 УК), на деятельность после окончания преступления. Возможно ли данное обстоятельство в качестве исключающего уголовную ответственность? Похоже, что «да». Дело в том, что связанные с ним нормы закона сформулированы как усеченные диспозиции, в которых признается самостоятельно криминально значимой деятельность по подготовке к последующим преступлениям (распространению наркотиков среди населения и совершению преступлений преступным сообществом). В такой ситуации само по себе данное обстоятельство конкурировать с добровольным отказом не может. Мало того, факт прекращения предусмотренной законом деятельности свидетельствует в скрытом виде о добровольном отказе от последующего причинения вреда через распространение и потребление наркотиков и через будущие совершенные преступным сообществом преступления. Вот это потенциальное содержание добровольного отказа в анализируемом деятельном раскаянии позволяет поддержать законодателя и признать само по себе отдельное существование исследуемого обстоятельства самостоятельно значимым для исключения уголовной ответственности.

По сути, об этом же речь идет и применительно к таким обстоятельствам, как добровольное или по требованию властей освобождение похищенного или заложника, способствование предотвращению акта терроризма или преступлений, с ним связанных, добровольная сдача оружия или наркотиков. В указанных случаях мы сталкиваемся с поведением, путем которого не только прекращается определенная преступная деятельность, но и, как правило, в скрытом виде содержится добровольный отказ от дальнейшего причинения вреда (освобождением похищенных или заложников лицо отказывается от последующего причинения вреда личности; сдачей оружия или наркотиков предотвращается тот вред, который мог быть причинен их последующим использованием при совершении преступлений или распространением и потреблением; своим сообщением способствовало предотвращению акта терроризма и т. д.). Мало того, в ст. 205 УК анализируемое обстоятельство сформулировано довольно странно («лицо, участвующее в подготовке акта терроризма, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным способом способствовало предотвращению осуществления акта терроризма»), что вообще не может быть отнесено к деятельному раскаянию, а представляется в чистом виде добровольным отказом на стадии создания условий для будущего взрыва, поджога или иных действий от проведения террористического акта, который и является взрывом, поджогом и другими действиями. Разумеется, все это возникает как основание освобождения от уголовной ответственности, закрепленной в ст. 75 УК, лишь в случае добровольности деятельности лица. В этом плане несколько настораживает отражение в ст. 206 УК освобождения заложника по требованию властей, что, на первый взгляд, исключает добровольность. На самом деле, требование властей является лишь основанием выбора виновным своего будущего поведения – освободить или убить заложника; и результат выбора будет добровольным. Следовательно, освобождение заложника в данной ситуации также будет добровольным. Думается, законодатель включил в указанную норму данную фразу лишь для уточнения восприятия правоохранительным органом схожей ситуации как основания освобождения от уголовной ответственности.

Подводя предварительный итог, можно констатировать, что основная масса отраженных в Особенной части оснований освобождения от уголовной ответственности действительно являются формами деятельного раскаяния. Именно поэтому не точна господствующая позиция об открытом перечне этих оснований. Во-первых, ни ст. 61 УК, ни ст. 75 УК не дают основания для такого вывода; в данных статьях дан исчерпывающий перечень форм деятельного раскаяния. Во-вторых, как видим, и обстоятельства, отраженные в Особенной части, по своей сущности подпадают под этот перечень. В-третьих, похоже, что исследователей сбивает с толку различное терминологическое оформление данных оснований, тогда как необходимо при их исследовании в первую очередь опираться на их сущность, а не на форму.

Соответственно, все изложенные в первой группе обстоятельства, так или иначе, скрыто или явно связанные с добровольным отказом, могут по раздельности выступать в качестве исключающего уголовную ответственность. Но в таком случае возникает естественный вопрос: если по тяжким и особо тяжким преступлениям с отраженными в них соответствующими примечаниями приемлемо признание в качестве исключающего уголовную ответственность обстоятельства каждой отдельной формы деятельного раскаяния, то подобное тем более применимо и по преступлениям небольшой или средней тяжести. А если это так, то необходимо выработать общее правило применения форм деятельного раскаяния в качестве исключающего уголовную ответственность обстоятельства в расчете на указанную особенность, дифференцирующую групповое влияние форм деятельного раскаяния. Данное правило может выглядеть следующим образом: «Каждая форма выражения деятельного раскаяния в отдельности выступает в качестве смягчающего обстоятельства. В качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, они выступают определенной совокупностью, кроме случаев, когда каждая форма деятельного раскаяния несет в себе в скрытом виде добровольный отказ от отдельной будущей преступной деятельности».

Несколько иная ситуация складывается с добровольным сообщением о подкупе или взяточничестве. Традиционно подобное признается деятельным раскаянием.[1058] Разумеется, здесь присутствует деятельное раскаяние, когда лицо, давшее взятку или предмет подкупа, после этого обращается в соответствующие органы с сообщением о содеянном. Но довольно часто лицо обращается в эти органы до того, когда оно должно дать взятку или подкуп, т. е. до совершения определенных действий. И в такой ситуации речь уже не может идти о деятельном раскаянии, а либо о добровольном отказе, если лицо дало согласие взяткополучателю на дачу взятки, либо вообще о сообщении о передаче денег как непреступном поведении. Поэтому при наличии добровольного сообщения о даче взятки или предмета подкупа правоохранительный орган должен точно уяснить характер данного сообщения и действовать в точном соответствии с установленным фактором: деятельным раскаянием, добровольным отказом либо вообще непреступным поведением заявителя, поскольку правовые последствия каждого из этих факторов различны. Тем не менее в качестве деятельного раскаяния указанное добровольное сообщение представляет собой не только явку с повинной, но и способствование раскрытию опасного преступления – получения взятки, что, естественно, вписывает его в основания освобождения от уголовной ответственности (ст. 75 УК). Здесь имеется сплав двух факторов, каждый из которых в отдельности не является основанием уголовной ответственности, но в совмещенном виде при совокупном их влиянии вполне оправданно признание добровольного сообщения основанием освобождения от уголовной ответственности.

Не является таковым, но косвенно отнесено уголовным законом к разновидности деятельного раскаяния (ст. 61 УК) изобличение лиц, совершивших преступление. Однако данная разновидность деятельного раскаяния даже уголовным законом не отнесена к основаниям освобождения от уголовной ответственности. Не следует ее признавать таковым и по нашему мнению, поскольку данное поведение является разновидностью способствования раскрытию преступления, о значении которого выше уже было написано.

По существу, возмещением или заглаживанием вреда является и добровольное прекращение участия в определенной деятельности, поскольку вред, причиненный отношениям безопасности общества или государства участием лица в той или иной организации, нивелируется добровольным прекращением такого участия. Таким образом, и данная группа обстоятельств вписывается в основания уголовной ответственности.

Сравнительный анализ п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК и ст. 75 УК проявляет еще несколько проблем. Первая заключается в том, что формы деятельного раскаяния предусмотрены ст. 61 и 75 УК неодинаково, в определенной степени эти перечни различны. Так, в ст. 61 УК (п. «и», «к») указаны явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, активное способствование изобличению других соучастников, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления; иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. В ч. 1 ст. 75 УК речь идет о добровольной явке с повинной, способствовании раскрытию преступления, возмещении причиненного ущерба или иным образом заглаживании вреда, причиненного в результате преступления. Соответственно, возникает несколько вопросов, требующих разрешения. А) В п. «и» ч. 1 ст. 61 УК, на первый взгляд, выделено четыре самостоятельных фактора: явка с повинной, способствование раскрытию преступления, способствование изобличению других соучастников преступления, способствование розыску имущества, добытого в результате преступления. Такая регламентация уже была подвергнута обоснованной критике Д. С. Дядькиным, по мнению которого здесь всего два фактора – явка с повинной и активное способствование раскрытию преступления, все остальное из указанного является разновидностью последнего.[1059] Б) Одинаков ли объем обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК и ст. 75 УК? Из сравнения той и другой статьи видно, что перечень обстоятельств в ст. 75 УК значительно уже, поскольку там нет таких, как способствование изобличению других соучастников, способствование розыску имущества, оказания медицинской и иной помощи потерпевшему. В) Почему это произошло: то ли потому, что не во всех указанных обстоятельствах содержится деятельное раскаяние (к этому выводу подталкивает отсутствие в ст. 61 УК указания на деятельное раскаяние и наличие данного термина только в ст. 75 УК, регламентирующей «усеченный» перечень обстоятельств); то ли потому, что влияние отдельных форм деятельного раскаяния неоднозначно (одни влекут за собой правила применения ст. 62 УК, другие – ст. 64, третьи – ст. 73, четвертые – ст. 75 УК). Думается, более точным является второй вывод, поскольку зафиксированное в ст. 61 УК посткриминальное поведение лица всегда является деятельным раскаянием в различных его формах, но при этом уголовно-правовое значение каждой из форм различно. Г) Почему в ст. 61 УК речь идет об активном способствовании, тогда как в ст. 75 УК лишь о способствовании без применения термина «активное»? Если законодатель решил разделить все способствование на активное и пассивное (что вполне возможно), то активное способствование должно быть истребовано в тех уголовно-правовых явлениях, которые наиболее благоприятны для виновного и которые еще нужно заслужить наибольшим проявлением своей позитивной ответственности. Именно поэтому активность способствования более соответствует освобождению от уголовной ответственности, нежели другим формам частичного или полного неприменения санкций. Д) Почему в ст. 61 УК говорится о добровольном возмещении вреда, тогда как в ст. 75 УК возмещение вреда не связано с добровольностью? Скорее всего, в ст. 75 УК законодатель в целях разумной и оправданной экономии отнес добровольность как общий термин ко всем перечисленным формам деятельного раскаяния. По крайней мере, из текста ст. 75 УК это следует. Е) И в ст. 61 УК, и в ст. 75 УК речь идет о возмещении или заглаживании причиненного вреда. Нас это в определенной степени не устраивает из-за того, что вред может быть не только причинно, но и обусловливающе-опосредованно связан с деянием. Именно поэтому, на наш взгляд, более предпочтительным было бы заменить термин «причиненного» на фразу «связанного с деянием» вреда.

Вторая проблема заключается в следующем. Законодатель ограничил объем форм деятельного раскаяния, имеющего значение для освобождения от уголовной ответственности, четырьмя, указанными в ч. 1 ст. 75 УК. Однако и при этом возникает вопрос об их обоснованности в качестве таковых. Прежде всего, вызывает сомнение явка с повинной в качестве основания освобождения от уголовной ответственности. Явка с повинной означает добровольное сообщение лица непосредственно или в письменной форме о совершенном преступлении в органы дознания, следствия, прокуратуры или в суд. Явка с повинной может иметь место как «до», так и «после» возбуждения уголовного дела. Главное, чтобы заявитель по собственной воле, а не вынужденно, сообщил о совершенном преступлении. Мотивы явки с повинной могут быть самыми разнообразными: раскаяние в содеянном, страх перед разоблачением, стремление снять подозрение с невиновного человека и т. д. По общему правилу, они не имеют уголовно-правового значения, поскольку заинтересованность законодателя в данном случае выражается в стремлении выявить факт совершения преступления и тем самым предупредить наступление более тяжких последствий, чем те, которые уже имеют место, сократить силы и средства на раскрытие преступления и т. д. Достижению этой цели соответствует и характер стимула – полное освобождение от уголовной ответственности. В том же случае, когда явка с повинной преследует цель скрыть другое (другие) преступление (преступления) или ввести следствие в заблуждение, она не должна влечь последствий, предусмотренных ст. 75 УК. Явка с повинной всегда сопровождается признанием вины в совершенном преступлении, что само по себе еще не означает раскаяния или сожаления о содеянном.

Нетрудно представить себе ситуацию, когда лицо, совершив грабеж, неудовлетворенное полученными результатами, срочно бежит в милицию, которая еще не знает о совершенном преступлении, оформляет явку с повинной, рассказывает все как на духу, клянется больше никогда не совершать подобного и его освобождают от уголовной ответственности. Тем более таковое становится возможным при неоконченном преступлении. Похоже, законодатель создал отличную лазейку для преступников, при которой не имеют значения переживания жертвы в связи со стрессовой ситуацией, нарушение общественного порядка и общественной безопасности и т. д., не имеет значения и степень позитивных изменений личности виновного. Похоже, это в целом устраивает представителей науки уголовно-процессуального права. Так, например, Л. В. Головко задается вопросом: «Обязан ли компетентный государственный орган (суд, прокурор и др.) выяснять вопрос о том, искренне ли раскаялось данное лицо в своем деянии или оно, быть может, совершило указанные в законе действия из иных, подчас весьма прагматичных, соображений, скажем, из страха перед наказанием? Думается, что ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным. В словосочетании «деятельное раскаяние» акцент следует поставить на первом, а не на втором слове».[1060] Еще бы! Чего иного можно ожидать от представителя уголовного процесса, как не акцентуации всего процесса только на поведении виновного, а не на его личностных качествах. Даже утрата общественной опасности личности признана автором объективным фактором (основанием), тогда как деятельное раскаяние является «субъективным основанием освобождения от уголовной ответственности именно потому, что волеизъявление лица находится в прямой зависимости с принимаемым решением о прекращении уголовного дела».[1061] Вот и вся разгадка субъективного характера деятельного раскаяния, которое спроецировано на прекращение уголовного дела. В уголовном процессе трудно найти положения, которые бы отражали внутренний мир виновного, его стремления и желания, его страдания и мучения, просоциальную или антисоциальную направленность его личности. Этого нет ни в глоссарии к УПК, ни в назначении уголовного судопроизводства, ни в задачах и функциях органов «уголовного преследования». На этом фоне указание ст. 73 УПК на обстоятельства, характеризующие личность виновного, которые подлежат доказыванию, является не чем иным, как данью необходимого, хотя и ничем не подкрепленного в УПК. Трудно рассчитывать на нечто позитивное в указанном плане в уголовном процессе, главной задачей которого является ускорение процесса, что проходит красной нитью в работе Л. В. Головко. Другая задача, поставленная автором, – восстановление прав потерпевшего и усиление его процессуальной роли[1062] – звучит как издевательство, поскольку освобождение виновного от уголовной ответственности на фоне только явки с повинной или помощи следствию в полной мере игнорирует интересы потерпевшего и общества в целом, поскольку на свободе оказывается человек, который совершил преступление, причинил вред потерпевшему и об исправлении которого судить просто невозможно. Об игнорировании автором уголовно-правовой материи свидетельствует само название работы, связанное с уголовным преследованием, хотя сама работа, даже судя по оглавлению, посвящена способам разрешения уголовно-правовых конфликтов и освобождению от уголовной ответственности. Остается загадкой, зачем автору понадобилось это противоречие между названием и содержанием работы. Однако автора следует поблагодарить за попытку интегративного рассмотрения вопроса, о чем писали сравнительно давно: «Определение правоохранительной деятельности как основы взаимодействия норм материального и процессуального права позволяет конкретизировать вопрос о единстве межотраслевого метода регулирования».[1063] Тем не менее сам авторский подход нас не устраивает. И непонятно, почему он устроил представителей науки уголовного права,[1064] направленной на решение целей уголовной ответственности, в том числе исправления виновного и соответствующего решения всех задач уголовного права (разумеется, и освобождения от уголовной ответственности) именно с данных позиций.

Разумеется, явка с повинной всегда признавалась деятельным раскаянием, да и по сути таковым является. Однако ее правовое значение в ст. 75 УК существенно расширено; исключать уголовную ответственность только на основе явки с повинной социально необоснованно, она не несет в себе тех позитивных характеристик личности, при которых ответственность следует исключать. На наш взгляд, она может являться просто смягчающим обстоятельством, влияющим на наказание в пределах санкции статьи Особенной части, в самом крайнем случае, она может быть значимой как основание применения ст. 62 УК, но не более. На наш взгляд, явка с повинной не может служить основанием назначения наказания ниже низшего предела санкции (ст. 64 УК), условного осуждения (ст. 73 УК) и, конечно же, освобождения от уголовной ответственности (ст. 75 УК), поскольку она слишком легко дается виновному, знакомому с уголовным правом, и поскольку при ее наличии чрезвычайно сложно установить действительность деятельного раскаяния.

Аналогично должен быть решен вопрос и относительно способствования раскрытию преступления, которое также является по сути деятельным раскаянием и выражается в стремлении лица, совершившего преступление, своими действиями оказать помощь органам уголовной юстиции в установлении всех обстоятельств содеянного. Однако правовое значение способствования раскрытию преступления существенно и необоснованно расширено.

В тексте уголовного закона отсутствует единообразие в формулировке данной формы деятельного раскаяния: в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК речь идет об активном способствовании раскрытию преступления, а в ч. 1 ст. 75 УК – о способствовании раскрытию преступления. При этом не следует забывать о том, что в ст. 61 УК выделено просто смягчающее обстоятельство, действующее в пределах санкции статьи, тогда как в ст. 75 УК говорится об обстоятельстве, исключающем ответственность.

В теории уголовного права высказано мнение, что все это обосновывается следующим. За данной формой деятельного раскаяния может стоять и право, и обязанность правоприменителя освободить от уголовной ответственности или смягчить наказание, можно предположить, что в основе такого законодательного решения лежат два обстоятельства. Во-первых, простое (пассивное) «способствование раскрытию преступления» выражается лишь в даче лицом правдивых и подробных показаний о совершенном преступлении, в то время как активное способствование раскрытию преступления» предполагает наряду с указанными действиями и личное активное участие лица, совершившего преступление, в проведении следственных действий, в собирании доказательств. Во-вторых, основанием освобождения от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 75 УК может выступать и «активное», и «пассивное» способствование раскрытию преступления. Однако тот факт, что в данном случае речь идет о деятельном раскаянии в совершении преступлений небольшой или средней тяжести, причем о совершении их впервые, можно сделать вывод о достаточности лишь правдивых показаний лица с признанием вины в содеянном для постановки вопроса об освобождении от уголовной ответственности.[1065]

Не исключено, что законодатель выделяет пассивную и активную форму данной разновидности деятельного раскаяния, тем более что данный вывод лежит на поверхности законодательного регулирования. Однако согласие с таким делением и попытка обосновать правовые последствия такового абсолютно непригодны ни в социальном, ни в правовом плане. Общеизвестно, что в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК отражено активное способствование раскрытию преступления в качестве лишь смягчающего ответственность обстоятельства, тогда как в ст. 75 УК «пассивное» способствование раскрытию преступления является основанием освобождения от уголовной ответственности. Как видим, дистанции огромного размера: с одной стороны, лишь смягчение в пределах санкции, с другой – исключение уголовной ответственности вообще. На этой основе связывать пассивное способствование раскрытию преступления с исключением уголовной ответственности, а активное – со смягчением ее, на наш взгляд, является актом глубочайшего правового невежества, объяснить который с логической точки зрения не представляется возможным вообще. И никакие дополнительные условия этого объяснить не способны: на совершенные преступления впервые распространяются и смягчающие, и исключающие ответственность обстоятельства; на совершенные небольшой и средней тяжести преступления распространяются и смягчающие, и исключающие ответственность обстоятельства, мало того, такое ограничение по тяжести преступлений в определенной части вообще является эфемерным в силу существования ч. 2 ст. 75 УК и ее постоянного расширения по кругу преступлений. Напротив, основанием освобождения от уголовной ответственности должно выступать либо в совокупности с другими формами деятельного раскаяния, либо самостоятельно, но при указанном выше условии, только активное способствование раскрытию преступления, тогда как в качестве смягчающего обстоятельства может выступать пассивное способствование раскрытию преступления. Соответственно, следует поменять и законодательные подходы к формированию оснований смягчения и освобождения от уголовной ответственности.

Признав последнее основанием освобождения от уголовной ответственности, законодатель подменил охрану интересов потерпевшего, что является его (законодателя) главной задачей (ст. 2 УК), защитой государственных экономических интересов (уменьшение расходов на правоохранительную деятельность). Подобное едва ли приемлемо в правовом государстве, поскольку при таком подходе приоритеты явно деформированы. Именно поэтому и пассивное способствование раскрытию преступления может выступать лишь просто смягчающим обстоятельством, в крайнем случае, основанием применения ст. 62 УК, но не может служить основанием применения ст. 64, 73 или 75 УК. Активное способствование раскрытию преступления само по себе может служить основанием применения ст. 64 УК, но не может служить основанием применения ст. 73 УК и освобождения от уголовной ответственности. В последних случаях активное способствование раскрытию преступления может иметь влияние либо в совокупности с другими формами деятельного раскаяния, либо единолично, но при наличии указанного выше условия. Только такой дифференцированный подход помогает уточнять и конкретизировать основания применения тех или иных разновидностей применения или неприменения санкций.

В п. «к» ч. 1 ст. 61 УК предусмотрено в качестве смягчающего обстоятельства оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления. К оказанию медицинской помощи «можно отнести такие действия, как: помещение потерпевшего в теплое место, например, в условиях неблагоприятной погоды): расположение его с учетом полученной травмы (ранения); наложение шины, жгута; перевязки при помощи подручных средств; искусственное дыхание и т. п… Оказание иной помощи потерпевшему может выражаться, например, в доставлении его в населенный пункт, лечебное учреждение, в предоставлении ему одежды, продуктов питания, лекарственных средств, в сообщении родственникам потерпевшего о случившемся и т. п.».[1066] Все это признается смягчающим обстоятельством лишь при наличии непременного условия – совершения данных действий непосредственно после совершения преступления. Учитывая, что законодатель такой формы деятельного раскаяния не вводит в ст. 75 УК в качестве основания освобождения от уголовной ответственности, можно предположить, что оно является только смягчающим обстоятельством. Данное законодательное решение следует признать верным и обоснованным.

На наш взгляд, более надлежащим основанием освобождения от уголовной ответственности в анализируемом плане может выступать только возмещение ущерба или иное заглаживание вреда, что всегда выступает в интересах потерпевшего и соответствует задачам уголовного права.

Возмещение причиненного ущерба означает добровольное восстановление, компенсацию потерпевшему морального, физического или материального вреда со стороны лица, совершившего преступление. К этой форме деятельного раскаяния близко прилегает и заглаживание причиненного вреда, которое заключается в уменьшении вредных последствий преступления. Названные формы раскаяния в содеянном могут выражаться в возврате похищенного, в передаче имущества или денежного эквивалента, равного стоимости причиненного ущерба, в восстановлении поврежденного имущества, в принесении публичных извинений, в оплате стоимости лечения, лекарств для восстановления здоровья потерпевшего, подорванного совершенным преступлением, и т. п. Однако само по себе и данное обстоятельство не может исключать уголовную ответственность, поскольку мы еще не знаем реакции потерпевшего на все указанные действия. И только тогда, когда потерпевший на фоне указанного возмещения или заглаживания вреда примирится с виновным, можно вполне обоснованно сказать, что цель восстановления социальной справедливости достигнута и от уголовной ответственности виновного можно освободить. Но такой подход делает излишними либо соответствующие положения ст. 75 УК, либо положения ст. 76 УК. Оптимальным в данной ситуации является совмещение в одну статью положений указанных двух статей.

При наличии к тому основания вопрос об освобождении от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 75 УК может быть поставлен лишь при соблюдении двух условий: во-первых, в том случае, если речь идет о совершении преступления только небольшой или средней тяжести и, во-вторых, когда преступления данных категорий совершены впервые. Суть первого условия заключается в том, что любое лицо, совершившее любое преступление небольшой или средней тяжести, имеет предусмотренную законом возможность выхода из конфликтной ситуации путем деятельного раскаяния. Безусловно, что эффективность реализации нормы, закрепленной в ч. 1 ст. 75 УК, и ей подобных напрямую и прежде всего зависит от осведомленности лица, совершившего преступление, о наличии такой возможности.

Суть второго условия в том, что преступление небольшой или средней тяжести должно быть совершено впервые. Как и в ст. 77 УК, так и в данном случае речь идет не о любом факте совершения преступления впервые, но именно указанных в ч. 1 ст. 75 УК категорий. Слово «впервые» увязывается не с конкретным преступлением, не с видом преступлений (например, против собственности), а с категорией преступления. Это имеет значение как для ч. 1, так и для ч. 2 ст. 75 УК.

По общему правилу указанные в законе смягчающие обстоятельства признаются таковыми независимо от совершения единичных или множественных преступлений, за исключением тех обстоятельств, когда закон специально требует применения смягчающего обстоятельства при совершении преступления впервые (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК) либо подразумевает подобное (например, учет мотива сострадания в п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). Это очень важно, поскольку некоторые обстоятельства могут выступать и в качестве смягчающих, и в качестве исключающих ответственность. Например, примирение с потерпевшим и добровольное заглаживание причиненного вреда: если преступление совершено впервые и небольшой тяжести, то ответственность может быть исключена (ст. 76 УК), а если неоднократно и небольшой тяжести, то смягчает ответственность; смягчает и при совершении единичного или множественного преступлений большой тяжести.

3.2.2. Отягчающие ответственность обстоятельства

Отягчающими обстоятельствами следует признавать индивидуальные особенности преступления или личности виновного, повышающие степень общественной опасности преступления, значительно понижающие степень исправимости виновного и увеличивающие в связи с этим степень ответственности последнего.[1067] Наличие именно данных признаков позволяет дифференцировать те или иные обстоятельства в качестве отягчающих в законе и учитывать их при индивидуализации наказания.

В ст. 63 УК 1996 г. дается перечень отягчающих обстоятельств. Данный перечень, во-первых, исключает некоторые отягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 39 УК 1960 г.:

1) состояние опьянения как отягчающее обстоятельство; отсутствие его и в перечне смягчающих обстоятельств показывает, что законодатель в целом признает теперь состояние опьянения криминально незначимым фактором, хотя в этом вопросе не все так просто и мы к нему еще вернемся; 2) оговор заведомо невиновного лица как отягчающее обстоятельство, что следует признать абсолютно верным, поскольку а) реализуется тем самым право виновного на собственную защиту и б) исключается при этом ранее существовавшее противоречие между ст. 39 и 181 УК РСФСР; 3) исключено из обстоятельства, отражающего повторность совершения преступления, упоминание на право судьи не применять его в качестве отягчающего, а позже Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. изъята и сама неоднократность из уголовного закона вообще (и в качестве отягчающего, и в качестве квалифицирующего обстоятельства), что, на наш взгляд, и необоснованно, и неприемлемо.

Во-вторых, иные отягчающие обстоятельства, предусмотренные УК 1960 г., в тех или иных формулировках перешли в УК 1996 г. Кроме того, перечень отягчающих обстоятельств действующего уголовного закона был дополнен и другими отягчающими обстоятельствами. Далее мы рассмотрим все отягчающие обстоятельства, отраженные в ст. 63 УК, группируя их по тем же основаниям, которые были избраны для смягчающих обстоятельств, т. е. на относящиеся к деянию и относящиеся к личности виновного. К первой группе мы отнесли: 1) наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК); 2) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК); 3) особо активная роль в совершении преступления (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК); 4) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д» ч. 1 ст. 63 УК); 5) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК); 6) совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л» ч. 1 ст. 63 УК); 7) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК). Ко второй группе мы отнесли: 1) рецидив преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК); 2) совершение преступления по мотивам национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК); 3) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК); 4) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК); 5) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и» ч. 1 ст. 63 УК); 6) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК).

3.2.2.1. Отягчающие обстоятельства, характеризующие деяние

А) Одним из таких обстоятельств выступают тяжкие последствия. В действующем уголовном законе их оформление несколько изменилось: вместо фразы «причинение преступлением тяжких последствий» (п. 4 ст. 39 УК 1960 г.) введена фраза «наступление тяжких последствий в результате совершения преступления» (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г.), которая, с одной стороны, более точно отражает механизм создания тяжких последствий, поскольку его возникновение связано с наличием не только причинной связи между поведением человека и вредом, но и обусловливающе-опосредованной связи; с другой стороны, не совсем верно сформулирована с позиций формальной логики, поскольку в ней результат как бы выводится за пределы преступления; можно было бы сформулировать проще: «наступление тяжких последствий в преступлении».

На этом фоне теоретическое представление о тяжких последствиях неоднозначно. Так, по мнению Г. А. Кригера, «под тяжкими последствиями как обстоятельством, отягчающим ответственность, понимается причинение данным преступлением такого ущерба, который сравнительно с другими случаями совершения преступления того же вида является более крупным или особенно вредоносным».[1068] Этой же позиции придерживаются и другие авторы.[1069] В целом соглашаясь с таким пониманием тяжких последствий, выскажем два сомнения применительно к данному определению. Во-первых, авторы говорят о причинении ущерба преступлением, что создает иллюзию отдельного существования преступления и за его пределами – причиненного ущерба. Данную иллюзию усиливают другие авторы. Так, Л. Л. Кругликов считает, что под тяжкими последствиями надо понимать «вызванные преступлением вредные изменения в общественных отношениях (имущественного, физического, морального или иного характера), выходящие за пределы состава преступления – основного или квалифицированного».[1070] Это же подтверждает и М. Н. Становский: «Тяжкие последствия могут быть признаны обстоятельством, отягчающим наказание, лишь в случаях, когда они находятся за пределами конкретного состава преступления либо не связаны с характером самого преступного деяния».[1071] В данных высказываниях ситуация ухудшается в связи с внедрением в определение вместо преступления его условного эквивалента (или не эквивалента?) – состава преступления. Ситуацию несколько подправляет B. И. Зубкова, признавая тяжким последствие и входящее в состав преступления, и выходящее за пределы состава, как бы увеличивая степень выраженности.[1072]

По сути, никакого выхода за пределы преступления в случае наличия анализируемого отягчающего обстоятельства нет: конкретное лицо совершает определенные действия, которыми причиняет определенные последствия, и, естественно, все это в рамках одного совершенного им преступления. И вопрос здесь упирается лишь в законодательную оценку данного преступления: иногда норма права позволяет учесть причиненный вред в ее рамках; в других случаях законодатель выводит тяжкие последствия за пределы одного преступления, формулируя квалифицированный вид преступления. Третий вариант – выход обстоятельства за пределы преступления применительно к тяжким последствиям – не подходит и касается только личности, некоторые свойства которой выходят за пределы личностных свойств, отраженных в преступлении (вины, мотива, цели).

Во-вторых, авторы сравнивают наступление тяжких последствий с другими преступлениями того же вида. На самом деле, лучше было бы говорить о типовых свойствах какого-либо преступления и выходе за их пределы в случае возникновения тех или иных последствий, более тяжких, нежели типовые. В любом случае речь будет идти о более высокой степени выраженности признака преступления (и здесь В. И. Зубкова права), а какое отражение найдет это при квалификации – в рамках того же вида преступления или в пределах квалифицированного вида преступления – имеет значение лишь для уголовной ответственности.

Однако вывод тяжких последствий за пределы типовых для данного вида преступления еще не решает их определенные проблемы, поскольку тяжкие последствия отражены в нормах Особенной части УК весьма неоднозначно. 1) В некоторых нормах УК тяжкие последствия выступают в качестве конструирующего признака. Например, в ч. 1 ст. 225 УК урегулировано ненадлежащее исполнение своих обязанностей лицом, которому была поручена охрана огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, если это повлекло их хищение или уничтожение либо наступление иных тяжких последствий; в ч. 2 ст. 225 УК речь идет о том же самом, но применительно к оружию массового уничтожения, «если это повлекло тяжкие последствия либо создало угрозу их наступления». Очевидно, что криминально значимым в данном случае является только поведение, вызвавшее или способное вызвать тяжкие последствия. Действия, не связанные с тяжкими последствиями, в анализируемом случае преступлением не являются; именно поэтому становится очень важным точное определение тяжких последствий, поскольку от этого зависит признание или непризнание поведения преступным. Здесь же мы видим, что угроза возникновения тяжких последствий конструирует преступление лишь тогда, когда ненадлежащая охрана имеет место применительно к особому предмету охраны – оружию массового уничтожения. Из этого следует, что тяжкие последствия носят разный характер и могут быть разделены на две группы уже в зависимости от их реального наличия или существования их угрозы.

2) Трудноуловим характер тяжких последствий также в связи с тем, что они являются неопределенными. Подобный подход законодателя в случаях существования тяжких последствий в качестве конструирующих признаков особенно неприемлем, поскольку в таких ситуациях законодатель передает свои функции по криминализации явлений суду, который определяет характер иных тяжких последствий и по своему усмотрению криминализирует или не криминализирует деяние. Это видно и на примере ст. 225 УК, где указано, что к тяжким последствиям относятся хищение оружия, уничтожение оружия и иные тяжкие последствия. Законодательное перечисление разновидностей тяжких последствий вызывает несколько вопросов. Во-первых, за данным перечислением скрывается еще незаконное завладение оружием без цели хищения, повреждение оружия; являются ли эти действия-последствия разновидностями тяжких последствий, которые можно было бы включить в иные тяжкие последствия, или не являются. Что касается первого из них, то очевидна его криминальная значимость; ведь уголовный закон признает криминально значимым и хищение имущества, и завладение без цели хищения (вымогательство, завладение автомобилем или иным транспортным средством); и не думаем, что на оружие, в том числе – и массового уничтожения, это не распространяется. Со вторым несколько сложнее, поскольку повреждение оружия, на наш взгляд, не может влечь тех последствий, которые важны для преступлений против общественной безопасности; скорее, его можно отнести к преступлениям против собственности. Однако при этом может возникнуть вопрос о массовом характере повреждений, тем не менее, даже таковой не может превращать преступления против собственности в преступления против общественной безопасности. Итак, к иным тяжким последствиям применительно к анализируемой норме нужно отнести завладение оружием без цели хищения. Во-вторых, тяжкие последствия в ст. 225 УК сформулированы так, что либо за пределами их конкретизированных вариантов (хищения, уничтожения, завладения без цели хищения) ничего иного в указанном направлении не существует, либо суд может признать в качестве иных тяжких последствий и вторичные последствия использования оружия, вышедшего на постоянной или временной основе из владения собственника. Например, по мнению И. Я. Козаченко, «тяжкими последствиями признается совершение лицом, завладевшим оружием, самоубийства, убийства, ранения кого-либо, возникновение пожара, влекущего человеческие жертвы или крупный материальный ущерб».[1073] На первый взгляд, все это выглядит обоснованным. Однако при глубоком рассмотрении возникают и дополнительные проблемы. Так, при виновном отношении ненадлежащего охранника к своим обязанностям возникает либо умышленная, либо неосторожная вина данного лица к указанным вторичным последствиям. При умысле традиционно существует соучастие, однако оно к анализируемой норме не имеет никакого отношения, поскольку общепризнанно, что в ст. 225 УК речь идет о неосторожном преступлении.[1074] Следовательно, в ст. 225 УК возможно только неосторожное возникновение вторичного последствия, т. е. когда ненадлежащий охранник предвидел возможность наступления последствий и самонадеянно рассчитывал на их предотвращение, либо не предвидел, хотя должен был и мог предвидеть. И это при том, что последствия наступают не от самих действий охранника, а от действий лиц, похитивших или иным образом завладевших имуществом. Соответственно, ненадлежащий охранник, как минимум, должен был и мог предвидеть, что вор лишит жизни себя или убъет кого-то другого, а не будет носить украденное оружие в порядке самообороны. Думается, это уже слишком. Скорее всего, ненадлежащий охранник действует относительно вторичных последствий, как правило, невиновно; отсюда вменение ему указанных вторичных последствий в качестве иных тяжких последствий будет объективным вменением, чего уголовный закон не допускает (ст. 5 УК). Если же он действует виновно относительно вторичных последствий его поведения, то здесь возникают вопросы неосторожного соучастия, чему мы лично очень рады, поскольку являемся сторонником такового, однако екатеринбургских ученых школы М. И. Ковалева трудно отнести к сторонникам неосторожного соучастия, тем более странно выглядит их позиция. Вполне очевидно, что вне пределов соучастия и укрывательства уголовное право не знает иных систем взаимосвязанных криминальных действий двух или более лиц; только в этих двух вариантах одно лицо может отвечать за действия других лиц.

3) В Особенной части УК РФ тяжкие последствия выступают либо как таковые, либо скрыты в каких-то конкретизированных последствиях, либо проявляются в смешении тех и других. Первый вариант возникает тогда, когда либо существуют усеченная или формальная диспозиции (ст. 145^1 УК), либо тяжким последствиям предшествует существенный вред правам и интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства (ст. 201 УК), а также насилие или его угроза (ст. 203 УК), и при этом тяжкие последствия выступают в качестве квалифицирующего признака. В таких ситуациях к тяжким последствиям можно отнести только те из них, которые непосредственно связаны с самими действиями, предусмотренными в ч. 1 указанных статей, и вытекают из этих действий. Данная связь действий и последствий, как правило, не может быть причинной, поскольку трудно представить себе последствия, непосредственно причиненные злоупотреблением по службе. Обычно злоупотребление по службе влечет за собой цепочку других ненадлежащих действий или бездействия третьих лиц, которые и вызывают к жизни те или иные антисоциальные последствия. Именно поэтому первоначально действующее лицо лишь обусловливающе-опосредованно связано с этим вредом, естественно, при наличии вины к этим последствиям.

Во всех указанных случаях установление характера тяжких последствий вызывает определенные трудности, хотя точное представление о характере закрепленных в норме действий и необходимость вытекания тяжких последствий из этого поведения несколько упрощает ситуацию. Так, при невыплате заработной платы, похоже, любые последствия таких действий должны быть признаны тяжким последствием, поскольку ч. 1 ст. 145^1 УК сформулирована в качестве формальной диспозиции и последствия выведены за ее пределы. К таким последствиям следует отнести все, что связано с отсутствием денег у работника: голодание семьи и заболевания на этой основе, отчисление ребенка из вуза в связи с неуплатой за обучение, квартирные проблемы в связи с неуплатой коммунальных платежей, повышенность простудных заболеваний в связи с невозможностью приобрести необходимую сезонную одежду и т. д. Гораздо сложнее обстоит дело с выделением тяжких последствий в ст. 201 УК, конструирующим признаком которой выступает существенный вред правам и интересам. Здесь одна проблема (отсутствие четкости в установлении прав и интересов граждан, организаций, общества и государства и признании их объектом вреда) налагается на вторую проблему (установления их существенности), и все это налагается на третью проблему (жесткого размежевания существенных прав и интересов от тяжких последствий). Точно такая же ситуация складывается и в ст. 285 УК. По сути, вся криминализация или отсутствие таковой применительно к данным нормам ложится на суд, только от него зависит, будет ли вменен конструирующий признак или квалифицирующий признак в виде тяжких последствий. Все это мало напоминает законность и мало похоже на справедливость судебного решения. Скорее всего, законодатель должен отказываться от конструирования таких диспозиций и более точно формулировать анализируемые и схожие виды преступления. Довольно странная ситуация складывается с тяжкими последствиями при превышении служебных или должностных полномочий (ст. 203, 286 УК). При превышении служебных полномочий конструирующим признаком выступает насилие или его угроза, и тяжкие последствия выступают как нечто выходящее за рамки насилия или его угрозы по своей опасности. При превышении должностных полномочий насилие или его угроза выступают в качестве самостоятельного квалифицирующего признака, существующего параллельно с тяжкими последствиями и равного последним по криминальным последствиям (ч. 3 ст. 286 УК). Самостоятельное и отдельное существование тяжких последствий на фоне насилия, которое в законе не конкретизировано и может выступать в своих наиболее опасных формах (причинения тяжкого вреда здоровью или даже смерти), не столь уж очевидно. Учитывая, что речь идет об умышленном насилии, никакие другие последствия не могут быть более опасными или хотя бы приравненными к насилию. Отсюда формулирование тяжких последствий в анализируемых двух статьях уголовного закона абсолютно не обоснованно ни в качестве квалифицирующего признака, ни в качестве равнозначного насилию признака. Соответственно, и определиться с толкованием тяжких последствий в такой ситуации не представляется возможным.

Второй вариант в основном выводит на конкретные последствия, которые в той или иной степени дифференцированы по степени опасности. Степени дифференциации в законе отражены различным образом: а) последствия в простой норме не отражены вовсе, но в качестве квалифицирующих признаков выделен особо крупный ущерб (ч. 3 ст. 166 УК), крупный ущерб (ч. 2 ст. 169, ч. 2 ст. 283 УК), или крупный размер (ч. 2 ст. 174, ч. 2 ст. 174^1 УК); б) в простой норме отражено менее опасное последствие (по неосторожности тяжкий вред здоровью – ч. 1 ст. 143 УК, в крупном размере – ч. 1 ст. ст. 172, 194, 198, 199, 199^1, 228, 285^1 УК и др.), в качестве квалифицирующего признака – более опасное последствие (по неосторожности смерть – ч. 2 ст. 143 УК, в особо крупном размере – ч. 2 ст. ст. 172, 194, 198, 199, 199^1, 228, 285^1 и др.); в) более глубоко дифференцированы последствия в норме: в простой норме обычные последствия, в ч. 2 нормы – значительный ущерб, в ч. 3 – крупный размер, в ч. 4 – особо крупный размер (ст. 158, 159, 160 и др. УК). В приведенных нормах термин «тяжкие последствия» отсутствует, но и без него ясно, что тяжесть последствий дифференцирована до наиболее опасного. По существу, здесь имеется то же самое отражение тяжких последствий, но только в конкретизированной форме. И это является большим достоинством данной дифференциации последствий. Правда, при этом может возникнуть сомнение того рода, что и сами термины «крупный», «особо крупный размер», «крупный», «особо крупный ущерб» в их соотносительном установлении не очень-то конкретизированы и нуждаются в дополнительном толковании. Однако этот недостаток легко может быть исправлен, если исходить из нескольких моментов: а) последствие, вред, ущерб, размер – понятия, совпадающие по объему, хотя и последовательно существующие, и их использование в законе зависит от контекста (если речь идет о следствии деяния, то употребляется термин «последствие»; если речь идет об объекте преступления, то употребляется термин «вред»; если речь идет о глубине повреждения объекта, то применяется термин «ущерб»; если речь идет об измерении ущерба, то применяется термин «размер»[1075]); б) уголовный закон все чаще дает легальное толкование того или иного размера или ущерба, конкретизируя его (например, в примечаниях к ст. 178, 185, 193 и др.); в) уголовный закон вполне обоснованно унифицирует подходы к толкованию ущерба, размера и т. д., не разделяя по объему данные термины; дело осталось за малым – серьезно заняться этой унификацией.

Третий вариант представляет собой совмещение конкретизированных последствий с тяжкими последствиями как квалифицирующим признаком: по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 126, ч. 2 ст. 128, ч. 3 ст. 205, ч. 3 ст. 211 и др.); по неосторожности смерть, причинение тяжкого вреда здоровью, заражение ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия (п. «а», «б» ч. 3 ст. ст. 131, 132 УК) и т. д. Иные тяжкие последствия в таких ситуациях понимаются довольно широко. Так, по мнению Н. К. Семерневой, иными тяжкими последствиями при похищении человека являются «все фактически наступившие последствия, указанные в ч. 1 ст. 111 УК, а также вред средней тяжести, причиненный двум или более лицам (ст. 112 УК), самоубийство или психическое расстройство потерпевшего или его близких, умышленное убийство кого-либо из лиц, оказавшихся на месте совершения преступления». Когда указанные тяжкие последствия содержат самостоятельный состав преступления, возникает квалификация по совокупности их с ч. 3 ст. 126 УК.[1076] Позиция, мягко говоря, в определенной части довольно странная. Очевидно, что формулирование ч. 1 ст. 126 УК как формальной диспозиции делает возможным вменение любых последствий этого действия в качестве квалифицирующего признака, но это не означает их вхождения в структуру иных тяжких последствий. В ч. 2 ст. 126 УК предусмотрено похищение человека с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, под которым скрывается тот или иной вред здоровью. Отсюда средней тяжести или тяжкий вред здоровью вне зависимости от количества потерпевших (ч. 2 ст. 126 УК предусматривает еще совершение действий в отношении двух или более лиц) будет составлять п. «в» ч. 2 ст. 126 УК и никакого отношения к ч. 3 ст. 126 УК, где предусмотрены иные тяжкие последствия, иметь не может. Самоубийство потерпевшего в те краткие мгновения похищения вообще невозможно, поскольку оно не входит в планы похитителей; последующая же ситуация связана не с собственно похищением человека, а с незаконным лишением его свободы (ст. 127 УК), и самоубийство потерпевшего может быть отнесено только к последнему. Однако и при этом не все так просто с позиций вины похитителя к самоубийству, у которого должны быть веские основания для предвидения либо долженствования и возможности предвидения того, что незаконно лишенный свободы может покончить с собой. В противном случае данное последствие не может быть вменено ему (ст. 5 УК). По общему правилу, вину к самоубийству установить невозможно, если не будет доказано доведение до самоубийства или знание виновным о суицидальных наклонностях потерпевшего. Но даже в этом случае самоубийство потерпевшего должно быть отнесено не к похищению, а к незаконному лишению свободы. А что касается самоубийства родственников потерпевшего, то оно точно имеет место уже на момент незаконного лишения свободы и к собственно похищению отнесено быть не может. Мало того, столь отдаленное последствие незаконного лишения свободы вообще едва ли может быть вменено. Т. В. Кондрашова приводит похожий пример применительно к изнасилованию и приходит к выводу, что столь отдаленные последствия действия преступника не могут быть предвидимы им, а все сомнения решаются в пользу обвиняемого, кроме случаев непосредственного самоубийства родственника потерпевшей на месте изнасилования,[1077] словно нахождение на месте совершения преступления снимает все проблемы установления вины подсудимого к данному последствию. Приведенный автором пример из судебной практики не убеждает, а наводит на грустные размышления об объективном вменении самоубийства матери потерпевшей: ну откуда виновный мог знать, что мать не бросится на защиту собственного ребенка (что по всем законам материнства должно присутствовать), а покончит жизнь самоубийством. На этом фоне о вменении возникшего психического расстройства потерпевшего при похищении теория уголовного права может только мечтать, поскольку подобное возможно лишь тогда, когда виновный в похищении знал о неустойчивой психике потерпевшего. При этом еще придется доказать, что психическое расстройство возникло именно от факта похищения, а не от последовавшего за ним незаконного лишения свободы. Не может создавать тяжкие последствия похищения и убийство кого-либо, находившегося на месте совершения преступления, поскольку таковое не зависит от действий по похищению, а является самостоятельным действием и самостоятельным преступлением, требующим квалификации по совокупности. Этого нельзя сказать относительно средней тяжести и тяжкого вреда здоровью, поскольку они не могут быть квалифицированы по совокупности ст. 111 или 112 УК и ч. 3 ст. 126 УК, на чем настаивает Н. К. Семернева; в противном случае возникнет двойной учет одного и того же последствия в качестве квалифицирующего (характеристики насилия) и в качестве отдельного преступления, входящего в совокупность, с соответствующим двойным усилением наказания.

Приведенный анализ структуры тяжких последствий показывает ее весьма высокую условность и полную зависимость от усмотрения суда. Что же реально может входить в иные тяжкие последствия применительно к похищению человека? Законодатель однозначно связывает это с неосторожным причинением смерти; соответственно, иные тяжкие последствия должны быть равны по опасности неосторожному причинению смерти либо превышать его, при этом они не должны создавать ч. 2 ст. 126 УК и не должны вызывать самостоятельной квалификации по совокупности. Мы видим только одно такое последствие – неосторожное причинение смерти двум или более лицам в случае похищения двух или более лиц. Но в таком случае законодатель должен был указать именно на данное последствие и не упоминать об иных тяжких последствиях. Подобная ситуация складывается относительно всех видов преступления, в которых есть упоминание о тяжких последствиях. Очень похоже на то, что истинные тяжкие последствия в каждом виде преступления носят весьма ограниченный характер и могут быть конкретизированы в самой норме без указания на тяжкие последствия, что является важным звеном в деле исключения возможности выступления суда в качестве законодателя и уменьшения усмотрения суда.

Таким образом, несмотря на всю нашу привязанность к терминам «тяжкие последствия»,[1078] следует признать упоминание их в Особенной части закона излишними; саму же дифференциацию ущерба объекту по его размеру следует всегда в Особенной части закона конкретизировать. В качестве отягчающего обстоятельства в ст. 63 УК можно оставить данный термин, но с его толкованием как обобщенного выражения конкретизированных в Особенной части последствий различного уровня тяжести: обычные, просто тяжкие (например, значительный размер), особо тяжкие (например, крупный размер), супертяжкие (например, особо крупный размер).

Б) В ст. 63 УК отражено в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации). Анализируя данное обстоятельство, прежде всего, нужно уточнить, что все соучастие выражено в двух основных формах: групповое соучастие и элементарное (негрупповое) соучастие. Выделять последнее предложено еще в работах многих авторов второй половины XX в.,[1079] детально оно разработано несколько позже[1080] и поддержано в последнее время.[1081] Выделение элементарного соучастия нам здесь необходимо в связи с тем, чтобы уточнить, что не все формы соучастия выступают в качестве отягчающего обстоятельства, а только групповое соучастие. Элементарное соучастие может входить либо в простую норму, либо быть определенным «довеском» к групповому соучастию, выступающему в качестве квалифицирующего признака.

Указанные в ст. 63 УК четыре разновидности группового соучастия не одинаково востребованы Особенной частью УК: создание преступного сообщества отражено в двух нормах Особенной части УК как самостоятельные виды преступления (ст. 208, 209,[1082] 210 и 212 УК) и в качестве квалифицирующего признака не применяется. Квалифицирующим признаком обычно признаются группа лиц по предварительному сговору и организованная группа; гораздо реже – группа лиц без предварительного сговора (п. «ж» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 3 ст. 111, п. «г» ч. 2 ст. 112, п. «е» ч. 2 ст. 117, п. «б» ч. 2 ст. 131 и некоторых других статьях УК). Тем не менее все они признаны отягчающими обстоятельствами, из чего должно следовать, что все четыре разновидности группового соучастия должны увеличивать ответственность вне зависимости от формы их отражения в Особенной части УК (создание преступного сообщества усиливает ответственность путем образования совокупности преступлений; остальные виды групповых объединений – путем усиления наказания в пределах санкции простой нормы или в пределах санкции квалифицированной нормы).

Рассмотрим отдельные разновидности группового соучастия. Наименее опасной из них является группа лиц, определенная в ч. 1 ст. 35 УК следующим образом: «Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора». Первый недостаток, который мы усматриваем в данном определении, касается наименования анализируемой разновидности – группой лиц.

Терминологический и сущностный анализ «группы лиц» показал следующее. Термин «группа лиц» применительно к УК 1960 г. был довольно неопределен. Мы всегда писали, что любое соучастие – социальная группа лиц, и поэтому данный термин с необходимостью включал в себя наряду с групповыми преступлениями еще и элементарное соучастие. Разумеется, можно говорить о группе лиц в широком и узком смыслах, подразумевая под первым соучастие вообще, а под вторым – групповое преступление. Но это порочный подход, размывающий понятийный аппарат. Поэтому нужно было идти другим путем, четко уяснив неприемлемость охвата группой лиц в ее уголовно-правовом понимании элементарного соучастия. Исходя из двойственного понимания группы лиц, необходимо было в законе заменить его другим термином, более точно отражающим суть анализируемого квалифицирующего признака. Ведь закон, выделяя его, пытался обособить второй уровень совместности преступной деятельности, его повышенную опасность. Отсюда вполне приемлем для закона был термин «преступная группа»,[1083] за которым скрывалась бы форма соучастия, противостоящая элементарному соучастию.

Однако и при подготовке нового УК в данном вопросе не было ясности. Так, в опубликованном Проекте УК группа лиц как форма соучастия в Общей части не была выделена, зато отражена была в Особенной части, но в качестве опять-таки собирательного термина типа «преступная группа». Параллельно с нею в Особенной части существовало совершение преступления двумя или более лицами, содержание которой было абсолютно неясным. Ко второму чтению в Государственной Думе последнее уже было исключено из Проекта и группа лиц введена в норму Общей части в качестве самостоятельной формы соучастия, тем не менее, содержание ее оставалось смутным, поскольку не совсем понятным было и определение ее: «Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении участвовали два или более соисполнителя» (ст. 36 Проекта). И только в окончательном варианте группа лиц была связана с отсутствием предварительного сговора, она была превращена из обобщающей в самостоятельную, обособленную форму соучастия, что сделало вразумительной ее регламентацию в законе. Сказанное позволяет отметить, что в комиссии, готовившей Проект УК, не было ясности по анализируемому вопросу до самого принятия Кодекса, что вокруг форм соучастия велась ожесточенная борьба, что и у законодателя до самого последнего момента не было четкого представления о формах соучастия вообще и группе лиц в частности.

Новый Уголовный кодекс исправил ситуацию и предусмотрел в качестве отягчающего обстоятельства четыре формы соучастия: группу лиц, группу лиц с предварительным сговором, организованную группу и преступное сообщество, т. е. он не пошел по предлагаемому пути использования обобщающего термина «преступная группа», а избрал путь перечисления отдельных самостоятельных форм, что имеет свои достоинства: исчезает необходимость толкования «лишнего» законодательного термина. Однако в таком случае термин «группа лиц» по сравнению с УК 1960 г. приобрел совершенно иной смысл, он уже не охватывает все формы соучастия, а ограничен лишь соучастием без предварительного сговора, о чем и говорится в ч. 1 ст. 35 УК 1996 г. Разумеется, подобное разночтение одного и того же термина в старом и новом УК едва ли украшает закон, вновь ощущается, что законодатель не знает, что ему делать с указанным термином. Тем не менее в плане унификации УК 1996 г., похоже, поступил правильно, хотя относительно термина «группа лиц» проблема остается, поскольку в социологии он носит несколько иной характер. На наш взгляд, в чистом виде анализируемый термин лучше не употреблять, чтобы не создавать оснований для ненужных терминологических споров, а говорить в законе о группе лиц без предварительного сговора, вводя его не только в ч. 1 ст. 35 УК, но и в другие нормы уголовного закона, в том числе – и в нормы Особенной части, хотя при наличии в уголовном законе определения группы лиц (ч. 1 ст. 35 УК), где фигурирует термин «без предварительного сговора», это не является принципиальным, поскольку правоприменитель, обращаясь к норме Особенной части, в которой упоминается группа лиц, с необходимостью должен отталкиваться при толковании последней от ч. 1 ст. 35 УК.

Тем не менее в новейшей литературе вновь признают группу лиц в широком смысле слова: «Правда, характеризуя преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору, закон (ч. 2 ст. 35 УК) по-прежнему говорит просто о лицах, участвующих в его совершении, но вполне очевидно, что базовым для понятия предварительно сговорившейся группы является понятие группы лиц (выделено нами. – А. К.), данное в ч. 1 ст. 35 УК…».[1084] Это сделано вопреки новому закону, вопреки наметившейся в законе тенденции к жесткой классификации форм соучастия, вопреки неприемлемости смешения группы лиц в социологическом и группы лиц в уголовно-правовом понимании. Да, группа лиц в социологическом смысле является основой соучастия вообще и любой его формы, однако группа лиц без предварительного сговора (именно о ней говорится в ч. 1 ст. 35 УК) в принципе не может быть признана базой для других форм соучастия, несмотря на некоторое терминологическое совпадение, применительно к группе лиц. Разумеется, подобный подход нужен только для тех позиций, которые не смешивают уголовно-правовые категории, стремятся к жесткой классификации, к четкому разграничению различных классов в ней, т. е. вопрос по-прежнему решается в одной плоскости: чего мы хотим от закона – либо конкретной, четкой и ясной терминологии, либо нас устраивает «закон, что дышло».

По сути, группа лиц без предварительного сговора не должна вызывать особых дискуссий при толковании, так как отсутствие предварительного сговора понимается на первый взгляд достаточно однозначно. А. Н. Трайнин, говоря о простом соучастии и имея в виду именно соучастие без предварительного сговора, приводит несколько примеров подобного, в которых речь идет о присоединившейся деятельности другого соучастника уже в период совершения преступления первым из них.[1085] По мнению П. Ф. Тельнова, групповое деяние, совершенное без предварительного сговора, представляет собой «заранее не обусловленное присоединение виновных к акту изнасилования, начатого другим лицом».[1086] На это указывают и другие источники.[1087]

В то же время в литературе имеется и несколько иное понимание соучастия без предварительного сговора. Так, по мнению А. А. Пионтковского, «соучастие без предварительного соглашения возможно и при наличии незначительного числа участников (например, один подстрекает другого к повреждению чужого имущества, что последний и совершает) (выделено нами. – А. К.)».[1088] Однако в выделенном фрагменте мы сталкиваемся именно с соучастием с предварительным сговором, поскольку прежде осуществляются до начала исполнения преступления (повреждения чужого имущества) подстрекательские действия, а уж затем под воздействием их следует само исполнение преступления (собственно повреждение имущества). Вроде бы ошибка очевидна, но, к сожалению, не для всех. В новейшей литературе оригинальная точка зрения по анализируемому вопросу высказана В. Быковым, по мнению которого из законодательного определения группы лиц без предварительного сговора и из Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)» следуют признаки данной формы соучастия:

«– В совершении преступления участвуют два или более исполнителей;

– до начала совершения преступления между его участниками достигается соглашение о его совместном совершении, которое, однако, не носит характера предварительного сговора;

– каждый участник преступления осознает, что совершает преступление в составе группы;

– при совершении преступления имеет место соисполнительство, т. е. каждый участник преступления выполняет действия, составляющие часть объективной стороны преступления».[1089]

Позиция В. Быкова в основе своей неверна. Во-первых, здесь дублируются первый и четвертый признаки, поскольку наличие двух или более исполнителей будет только тогда, когда каждый из них выполнит хотя бы часть объективной стороны; первый признак как раз и показывает, что группа характеризуется только соисполнительством. Это один признак, а не два самостоятельных.

Во-вторых, напрасно автор ограничивает действия соучастников в анализируемой группе только выполнением части объективной стороны; довольно часто каждый из соучастников выполняет полностью действия, составляющие объективную сторону того или иного вида преступления; особенно наглядно прослеживается подобное при физическом насилии (например, при убийстве каждый из соучастников может наносить смертельные раны).

В-третьих, не совсем точно пишет автор о том, что «участник преступления осознает, что совершает преступление в составе группы»; до сих пор еще сами специалисты в области уголовного права не до конца разобрались в групповом преступлении (преступной группе); на этом фоне требовать от преступника осознания его причастности к таковой по меньшей мере наивно. Ведь чем отличается субъективная сторона элементарного соучастия от субъективной стороны группового преступления? Только тем, что при элементарном соучастии все иные соучастники (кроме исполнителя) довольно абстрактно представляют себе сам процесс совершения преступления, способы причинения вреда, сам вред; они всего этого не видят и зачастую выполняют свои действия по принципу «моя хата с краю», вроде бы они к причинению вреда не имеют никакого отношения; отсюда осознание совершения преступления у них не носит конкретизированного характера, довольно размыто и неопределенно. В групповом преступлении (кроме организованной группы и преступного сообщества) при действии соучастников на месте и во время совершения преступления процесс совершения преступления, способ причинения вреда и сам вред представлены для иных соучастников максимально наглядно и, тем не менее, не ужасают их. Особенность осознания происходящего у них заключается в том, что они в достаточно высокой степени конкретизируют свой вклад в причинение вреда, понимают, что они совместно с исполнителем совершают преступление.

Но главным недостатком анализируемой позиции является, в-четвертых, то, что автор признает соучастием без предварительного сговора соглашение «до начала совершения преступления между его участниками». По существу, здесь мы столкнулись с гипертрофированием мнения А. А. Пионтковского. Здесь возникает много неудобных для автора вопросов. 1. Почему он опирается на закон, делая такой вывод, ведь в ч. 1 ст. 35 УК речь идет только об отсутствии предварительного сговора, но что скрывается за термином «без предварительного сговора», в уголовном законе ничего не сказано? 2. Почему в основу своего вывода автор кладет постановление Пленума? Давайте посмотрим и мы на высказанное Верховным Судом положение: «Убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них».[1090] Именно это цитирует и автор, однако здесь нет ни слова о том, что сговор возникает до начала совершения преступления и он признан Верховным Судом соучастием без предварительного сговора. Тем не менее В. Быков прав, поскольку аргументация в его пользу заложена в продолжении того, что уже было указано. Далее Пленум утверждает: «Убийство следует признавать совершенным группой лиц и в том случае, когда в процессе совершения (выделено нами. – А. К.) одним лицом действий, направленных на умышленное причинение смерти, к нему с той же целью присоединилось другое лицо…»,[1091] т. е. он выделяет в последнем варианте именно ситуацию присоединения иных соучастников к уже начатому преступлению. Отсюда В. Быков совершенно обоснованно указанным выше образом толкует предложенную Пленумом первую часть убийств, составляющих, по его мнению, соучастие без предварительного сговора. Но автор не задался вопросом: прав ли Пленум в этом случае, словно Верховный Суд никогда не допускал ошибок и всегда предлагает истину в первой инстанции. На наш взгляд, не правы и Пленум, и В. Быков, которые пытаются втиснуть в соучастие без предварительного сговора какую-то часть соучастия с предварительным сговором, поскольку здесь возникает последний неудобный вопрос. 3. Как в таком случае разграничить анализируемые два вида соучастия: без предварительного сговора и с таковым? Вопрос особенно неудобен потому, что Пленум далее дает толкование группе лиц с предварительным сговором и правильно понимает под таковой «договоренность двух или более лиц, состоявшуюся до начала совершения действий, непосредственно направленных на лишение жизни потерпевшего».[1092] Если сговор, осуществленный до начала действий по убийству лица, отнесен к предварительному и если сговор в процессе убийства лица составляет соучастие без предварительного сговора, тогда что имеет в виду Пленум, выделяя первый вариант соучастия без предварительного сговора. Алогичность выводов Пленума очевидна, но ее В. Быков не видит и пытается развести группу лиц без предварительного сговора и с предварительным сговором следующим образом: «Первое различие связано с тем, что в группе лиц по предварительному сговору общее соглашение о совершении преступления достигается задолго (выделено нами. – А. К.) до его реального совершения».[1093] Автор вместо четкого и ясного разграничения, предложенного уже давно теорией уголовного права и заключающегося в том, что предварительный сговор возникает до начала действий по исполнению преступления, а сговор в процессе исполнения к таковому отнесен быть не может, когда мы достаточно жестко можем определить действия по началу исполнения и, соответственно, момент невозможности предварительного сговора, пытается ввести в теорию уголовного права абсолютно непонятную категорию «задолго до» (за месяц, полгода, неделю – что означает «задолго»?). Этот уход от конкретики нужен автору, похоже, лишь для того, чтобы заявить: «В целом группа лиц по предварительному сговору является по своему характеру как бы промежуточной между группой лиц и организованной группой, поэтому по конкретным уголовным делам в группах этого вида могут быть обнаружены отдельные признаки как группы лиц, так и организованной группы».[1094] Да, родовые признаки группового преступления должны содержаться в каждом из выделенных его видов, но ни в коем случае виды не могут совпадать своими специфическими свойствами, в противном случае классификация явления будет некорректной. Таким образом, указанные автором формы по своим сущностным признакам никак не могут совпадать.

Несмотря на изложенную критику, В. Быков остается на своих позициях и утверждает, что признаки группы лиц, предложенные А. П. Козловым, «не всегда помогают отграничить группу лиц от группы по предварительному сговору (выделено нами. – А. К.)»[1095] И это на фоне того, что «второй признак группы лиц, указанный А. П. Козловым, – отсутствие предварительного сговора, что определяет низкую степень соорганизованности, – это действительно важный признак рассматриваемого вида группы лиц, который позволяет отграничить группу лиц от группы лиц по предварительному сговору (выделено нами. – А. К.)»,[1096] т. е. достаточно даже одного признака, чтобы развести анализируемые разновидности группового соучастия. И как на этом фоне смотрится авторская сентенция о том, что «для решения вопроса об уголовной ответственности лица, совершившего преступление в составе группы, не имеет значения, когда лицо присоединилось к группе – до начала совершения преступления или в ходе его совершения»[1097] (необходимо помнить, что автор анализирует группу лиц без предварительного сговора). Как же автор собирается разграничить группу лиц без предварительного сговора, с которой он согласен, и группу лиц с предварительным сговором, с выделением которой он также согласен, если время присоединения лица к действиям другого лица для него значения не имеет? Опять те же самые «соглашения» задолго или незадолго до начала исполнения преступления. Что, группа лиц – это группа типа компании[1098] (автора понять можем, сами любим компании, особенно праздничные)?

На наш взгляд, в Уголовном кодексе указаны особенности анализируемой формы соучастия, которые заключаются в следующем.

А) Все участники – исполнители, что не бесспорно. Похоже на то, что на данную регламентацию оказали влияние традиции. Так, еще А. Жиряев признавал соучастие без предварительного сговора скопом,[1099] при котором «каковы бы ни были действия, совершаемые при этом стечении каждым из соучастников в отдельности, даже хотя бы который-либо из них взял на себя лишь роль стража… все они должны быть признаны главными виновниками (выделено нами. – А. К.) происшедшего вследствие совокупной их деятельности».[1100] Много позже на это будут указывать и другие специалисты.[1101] Но здесь мы имеем случай, когда традиции играют негативную роль, поскольку на наличие или отсутствие вида соучастия (соисполнительства или с распределением ролей) законодатель не указывает более при характеристике других форм соучастия, хотя это можно понять и иначе: соисполнительство для данной формы соучастия является обязательным признаком преступления, тогда как в других формах – альтернативным. Однако такое толкование не будет верным, потому что и в группе лиц с предварительным сговором все участники действуют на месте и во время совершения преступления, что выделяется в понятии «соисполнительство» и применительно к группе лиц без предварительного сговора. Представляется, более точным было бы отражение в определении анализируемой группы лиц того факта, что все участники действуют во время и на месте совершения преступления. Данный признак снимал бы многие проблемы.

Б) Отсутствие предварительного сговора, т. е. участники не договариваются друг с другом о совершении преступления до начала его исполнения; если сговор возникает, то только при исполнении преступления, т. е. другой соучастник примыкает к деятельности первого уже после того, как тот начал исполнять преступление.

При этом возникают, на наш взгляд, проблемы, не разрешимые с господствующих в уголовном праве позиций. Указанное касается примкнувшей деятельности в преступлениях с усеченной и формальной диспозициями, которые признаются оконченными с момента совершения определенных действий по созданию условий или по исполнению преступлений и в которых момент начала исполнения и его окончания совпадает (одномоментное исполнение преступления). Например, указанное касается некоторых разбоев (демонстрация оружия характеризует посягательство как нападение, опасное для жизни или здоровья; она является и началом, и окончанием разбоя), изнасилований с использованием беспомощного состояния потерпевшей и других видов преступлений. Здесь примкнувшая деятельность зачастую оказывается за пределами оконченного преступления. По общему правилу, образование соучастия применительно к любому виду преступления после его окончания невозможно и любая примкнувшая деятельность после окончания преступления (мы не должны забывать об отсутствии предварительного сговора) не будет признана соучастием. Попробуем рассмотреть это на примере изнасилования. Известно, что изнасилование считается оконченным с момента начала полового акта (введения полового члена мужчины в область больших половых губ женщины до проникновения в область малых половых губ); все остальные действия по совершению полового акта находятся за пределами оконченного преступления. Нетрудно представить ситуацию, когда после такого начала-окончания изнасилования, женщина продолжает сопротивляться и на помощь насильнику приходит случайный прохожий, подержавший за руки жертву, в результате чего половой акт физиологически завершается. Действия такого помощника исполнителя не могут быть рассмотрены как соучастие, поскольку лицо примыкает после окончания преступления; невозможно и признание их прикосновенностью, поскольку здесь нет ни одной из ее форм; нельзя признать анализируемое поведение и индивидуальным преступлением, так как отсутствует соответствующая норма в уголовном законе. В результате реальная общественно опасная деятельность лица оказывается за пределами уголовно-правового воздействия, поскольку примкнувшая деятельность невозможна до начала исполнения (в этом заключается особенность данной формы соучастия), невозможна она и после начала-окончания исполнения. Нам видится единственная возможность изменения ситуации – ликвидация существующих фикций по определению момента окончания анализируемых видов преступления, о чем выше уже было сказано.

В группе лиц без предварительного сговора возможны две ситуации: 1) сговор не возникает вообще и о наличии соглашения свидетельствуют лишь конклюдентные (такие же или соответствующие поведению другого лица) действия (помог избить, изнасиловать, отнять деньги); указанное можно назвать конклюдентно действующей группой; 2) сговор возникает после начала исполнения преступления – группа с соглашением на стадии исполнения.

Предложенное деление – не теоретическая игра в классификацию. Дело в том, что конклюдентно образованную группу вообще невозможно смешать с группой лиц с предварительным сговором, они абсолютно обособлены, тогда как группа с соглашением на стадии исполнения иногда на практике признается группой лиц с предварительным сговором, что меняет и квалификацию содеянного, и наказуемость и что, естественно, недопустимо. Так, 18 апреля 1997 г. Ж. решил совершить кражу поддонов-ковриков для автомобиля с территории АО «Искож», где он работал. С этой целью стал грузить коврики в багажник своей машины. Это увидел рабочий С. и обратился к Ж. с просьбой вывезти за территорию АО «Искож» и похищенные им коврики. Ж. согласился, С. загрузил в его машину похищенные коврики, а Ж. вывез их с территории АО «Искож» и попытался сбыть, но был задержан. Суд квалифицировал их действия по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кражу, совершенную по предварительному сговору группой лиц.[1102] Реально же мы видим здесь, что одно лицо (Ж.) уже начало единолично выполнять объективную сторону кражи и только после этого к нему присоединилось другое лицо (С). Отсюда не может быть признано предварительным сговором то соглашение, которое возникло после начала исполнения преступления. Чтобы исключить на практике подобные ошибки, и следует четко обособить указанную разновидность группы лиц без предварительного сговора с ее детальным теоретическим анализом.

Из указанных форм преступной группы самая низкая степень сорганизованности соучастников наблюдается в конклюдентно образованной группе, под которой понимается такое групповое объединение преступников, когда отсутствует какое-либо внешне выраженное (словами, письменно, жестами) соглашение и согласованность поведения достигается путем совершения действий, адекватных ситуации (обстановке, поведению других участников). Подобные групповые объединения довольно распространены в насильственных преступлениях: умышленных убийствах, умышленных телесных повреждениях, разбоях, изнасилованиях и т. д. Например, Н. увидел, что его знакомый А. избивает мужчину, подошел, помог избивать. Не исключается наличие подобной группы и в иных преступлениях.

Конклюдентно образованная группа чаще всего осуществляется путем соисполнительства, поскольку в таких случаях для примкнувшего соучастника становятся ясными и общественно опасный замысел и поведение исполнителя, и те действия, которые «должен» совершить примкнувший участник. Это наиболее очевидная разновидность конклюдентно образованной группы.

Сложнее обстоит дело с распределением ролей в анализируемой группе. Возможно ли оно в принципе? Традиционно подобное отрицается. В литературе группа лиц без предварительного сговора ассоциируется в основном с соисполнительством.[1103] На наш взгляд, ответ на поставленный выше вопрос должен быть утвердительным. Ведь адекватность поведения примкнувшего участника заключается не только в «слепом» повторении действий за исполнителем, но и в инициативном развитии адекватно требуемых действий. На такое решение наталкивает пример с изнасилованием, когда виновный, увидев, что его приятель не справляется с потерпевшей, подошел и помог ему, придержав потерпевшую за руки. Здесь примкнувший участник частично исполняет преступление, и потому мы имеем дело с соисполнительством. Но ведь подобные же действия могут быть совершены при убийстве или причинении телесных повреждений (виновный удерживает за руки потерпевшего без какого-либо сговора с исполнителем). И в данной ситуации уже нет частичного исполнения объективной стороны примкнувшим участником, он лишь оказывает помощь исполнителю, является пособником. Следовательно, вполне возможно пособничество как элемент конклюдентно образованной группы. Вполне возможна и элементарная организаторская деятельность при анализируемой форме соучастия (руководство начавшимся поведением исполнителя). Однако едва ли возможно образование конклюдентной группы с участием подстрекателей, поскольку такая деятельность требует причинной связи с исполнительской деятельностью (создания исполнителя, возбуждения в нем желания к совершению преступления), т. е. подстрекатель существует всегда до начала исполнения, тогда как в конклюдентно образованной группе лицо примыкает к уже осуществляемому поведению, исполнитель есть вне зависимости от воздействия подстрекателя. Нужно признать, что в этом заключено истинное понимание соотношения анализируемой формы соучастия с видами соучастия, зависящее от оформления объективной стороны вида преступления. Таким образом, анализируемая преступная группа может существовать и в виде соисполнительства, и в виде соучастия с распределением ролей; в этом мы полностью солидарны с М. И. Ковалевым,[1104] хотя в отличие от него считаем возможной организаторскую деятельность при этом. Однако существующие в законе фикции по пониманию исполнителя, принятые на основе теоретических условностей, деформируют данную истину, поскольку к соисполнителям отнесены и иные соучастники (ч. 3 ст. 34 УК), отсюда на основании закона конклюдентно образованная группа представляет собой только соисполнительство. Именно на это указывает Ю. А. Красиков: «При совершении преступления в форме соучастия без предварительного сговора групповым следует признать только преступление, совершенное соисполнителями (простое соучастие), хотя между ними и может быть разделение ролей (ч. 1 ст. 35 УК)».[1105] Вот так и живем: признаем соисполнительство, хотя сталкиваемся с разделением ролей.

Преступная группа с соглашением на стадии исполнения преступления представляет собой групповое объединение преступников, в котором соглашение внешне выражено словами, письменно, жестами и осуществляется на стадии исполнения преступления хотя бы одним примкнувшим лицом. Правы будут те, кто увидит сходство между данной формой соучастия и конклюдентно образованной группой в том, что и то, и другое групповое объединение реализуется на стадии исполнения. Это действительно так. Однако на этом сходство и заканчивается. Степень объединенности, сорганизованности действий в анализируемой группе более высокая, чем в предыдущей форме преступной группы, поскольку здесь отчетливо выражено уже организующее начало. И хотя в данном случае остальные соучастники присоединяются к исполнителю и образуют группу после начала выполнения, но до момента окончания преступления (например, лицо, совершающее кражу в магазине, приглашает случайно увиденного знакомого довести преступление до конца), появление явно выраженного организующего начала отрицать нельзя. Ведь группа образуется не стихийно, а под влиянием одного из соучастников.

Выделение указанной формы соучастия может вызвать возражение того плана, что совершаемые действия можно рассматривать как два самостоятельных посягательства: одиночную деятельность первого субъекта по исполнению объективной стороны и совместную по предварительному сговору нескольких лиц деятельность по отношению к последующему за индивидуальными действиями поведению. Однако при таком рассмотрении возникают трудности в квалификации одиночных действий субъекта: их нельзя понимать как неоконченную преступную деятельность, поскольку деяние лишь временно прервано (если таковое имело место) по воле самого исполнителя; отсутствует здесь и добровольный отказ вследствие неокончательности отказа; нельзя вменить ему и одиночную оконченную деятельность в связи с отсутствием результата. Именно поэтому предлагается признавать анализируемые действия формой соучастия без предварительного сговора, но с соглашением на стадии исполнения преступления. Повышенная общественная опасность подобного объединения заключается в том, что виновные оговаривают детали продолжающейся преступной деятельности и распределяют роли; последствия преступления, совершаемого несколькими лицами, как правило, более значительны.

Преступная группа с соглашением на стадии исполнения преступления осуществляет свою деятельность и путем соисполнительства, и с распределением ролей, похоже, с участием пособников и организаторов, потому что подключение подстрекателей, не участвовавших на стадии одиночного исполнения, превращает содеянное в групповое преступление, совершаемое по предварительному сговору.

Объединяя все признаки конклюдентной и с соглашением на стадии исполнения преступления групп, получаем признаки группы лиц без предварительного сговора: 1) присоединение других соучастников после начала исполнения преступления хотя бы одним лицом; 2) отсутствие предварительного сговора, что определяет низкую степень сорганизованности; 3) отсутствие или наличие внешне выраженного соглашения между соучастниками; 4) присутствие всех участников на месте и во время исполнения преступления; 5) осуществление деятельности и путем соисполнительства, и путем распределения ролей; 6) умысел всех соучастников направлен на совершение одного преступления, что сразу относит анализируемые группы к стихийно образованным и требует отдельной квалификации наряду с соучастием возможной множественности преступлений.

Второй разновидностью группового соучастия, признаваемой отягчающим обстоятельством, закон считает группу лиц по предварительному сговору. Под таким наименованием она традиционно существует в уголовном праве. При этом главным вопросом оставалось, какое соучастие следует относить к анализируемой форме. По УК 1960 г. вопрос решался вроде бы просто потому, что терминологически выделенная в Особенной части форма группового объединения совпадала с формой, установленной в теории уголовного права учением о соучастии (и здесь, и там имеется групповое преступление с предварительным соглашением). Это, с одной стороны, значительно упрощало изучение данной преступной группы. С другой стороны, ее анализ был усложнен, поскольку она охватывала собой три дифференцированных учением о соучастии формы групповых объединений с предварительным сговором (без высокой степени организованности, организованные группы и устойчивые организованные группы).

Объединение в одном признаке трех форм соучастия приводило к тому, что не было большой необходимости в четком и ясном разделении этих форм соучастия, поскольку имели место квалификация по одной части статьи и наказание на основе одной санкции. В новом Уголовном кодексе ситуация резко изменилась, три указанные формы соучастия обособлены, по сути, возникли в законе три разновидности соучастия с предварительным сговором, и потому группа лиц по предварительному сговору должна быть отделена от двух других.

Не меньшей проблемой является и рассмотрение группы лиц с предварительным сговором с позиций видов соучастия. Простейшим решением его является предложение о признании такой группой лиц только соисполнительство, выдвинутое многими специалистами. Однако среди них нет единства, поскольку возникает сопутствующая проблема двойственного (широкого и узкого) понимания соисполнительства. Отсюда и мнения ученых разделились. Некоторые из них признавали анализируемой группой только участие в ней соисполнителей в узком смысле слова.[1106] Так же определена была группа лиц с предварительным сговором и в опубликованном Проекте УК: «Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали исполнители, заранее договорившиеся о совместном его совершении» (ч. 1 ст. 36 Проекта). Формулировка не изменилась и ко второму чтению в Государственной Думе. Однако в ч. 2 ст. 35 действующего УК термин «исполнители» исключен, и речь уже идет только об участвовавших лицах, т. е. победила в итоге здравая позиция, заключавшаяся в том, что данная форма группового объединения создается не только действиями соисполнителей, но и других соучастников, соисполнителями не являющихся: «При этом может иметь место как соисполнительство, так и соучастие с распределением ролей».[1107] Но здесь нельзя исключать того, что включение соучастия с распределением ролей в анализируемую группу связано было именно с включением в нее и организованной группы, и преступного сообщества, в которых распределение ролей столь очевидно, что споров не вызывает. На это прямо указывает В. А. Владимиров.[1108] Однако в новом УК группа лиц с предварительным сговором отделена и от организованной группы, и от преступного сообщества, тем не менее дискуссии по поводу сущности анализируемой группы лиц не прекращаются.[1109] Хотя надо признать, что господствует позиция признания такой группы только соисполнительством. При этом одни говорят о простом соисполнительстве,[1110] другие подключают сюда и соисполнительство с распределением ролей,[1111] что не исключает проблем, а наращивает их в связи с очевидным наличием соучастия с распределением ролей в последнем.

Изложенные точки зрения, с одной стороны, соответствуют закону, а с другой – ему противоречат. Если мы будем исходить из фикции, заложенной законодателем в определение исполнителя (ч.2 ст. 33 УК) и в регламентацию квалификации соучастия (ч. 3 ст. 34 УК), то соисполнительство будет естественно отождествлено с данной группой лиц. Если же мы проследим в динамике подготовку нового УК, увидим сохранение в определении анализируемой формы соучастия вплоть до второго чтения в Государственной Думе соисполнительства и все же, в конце концов, освобождение закона от него, то вынуждены будем признать, что соисполнительство как признак группы лиц с предварительным сговором не прошло и не является обязательным. Вот это противоречие, заложенное в законе, отражается и на теории уголовного права, и на судебной практике.

Еще больше усложняет ситуацию мнение, согласно которому группа лиц с предварительным сговором имеет разный объем элементов в зависимости от того, отражена или не отражена данная группа в качестве квалифицирующего признака: если отражена, то объем ее значительно увеличивается и включает в себя соучастие с распределением ролей (соисполнительство с разделением ролей); если не отражена, то объем элементов меньше и сужается до собственно соисполнительства (выполнения объективной стороны преступления).[1112] Соглашаться с такой постановкой вопроса в принципе нельзя, так как при данном решении техническому акту законодателя, заключающемуся во включении или невключении в ту или иную норму того или иного квалифицирующего признака, придается сущностное значение. На самом деле такого быть не должно, поскольку анализируемая форма соучастия по своей сущности остается одной и той же вне зависимости от места ее расположения в законе; соответственно, и ее структура остается одной и той же, т. е. объем элементов, составляющих группу лиц с предварительным сговором, не изменяется в зависимости от того, отражено это отягчающее обстоятельство в Особенной части или нет. Думается, приведенная точка зрения – это еще одна фикция, которую пытаются внедрить в науку уголовного права и через нее – в практику.

На наш взгляд, необходимо уйти от существующих фикций и признать, что группа лиц с предварительным сговором (заранее договорившихся) осуществляется и путем соисполнительства, и путем распределения ролей.[1113] Подобный подход ничуть не усложняет понимания данной группы, поскольку мы не видим разницы между признанием отдельных функций соучастников соисполнительством с разделением ролей или соучастием с распределением ролей, просто в первом варианте возникает фикция, которая не помогает решить проблемы сущности анализируемой группы лиц; ведь можно согласиться с тем, что соисполнительство создает групповое преступление, но так и остается неясным, почему при распределении ролей действия соучастников создают группу лиц, заранее договорившихся о совершении преступления.

Именно поэтому возникает необходимость наполнить материальным содержанием саму законодательную фразу «заранее договорившихся лиц», чтобы выделить особенности анализируемого группового объединения. Во-первых, здесь естественно речь идет о наличии предварительного сговора, о котором выше уже было сказано. Однако определение предварительного сговора, по-видимому, в силу простоты, часто ошибочно в судебной практике. Приведем лишь несколько решений Верховного Суда по уголовным делам. «При совершении убийства несколькими лицами суды иногда не исследовали обстоятельства о том, имелся ли предварительный сговор между участниками преступления, были ли распределены роли между ними…»;[1114] по здесь же приведенному уголовному делу в отношении Палуиса и Мехедова Верховный Суд допускает все ту же ошибку смешения доказывания соисполнительства и доказывания группового преступления, поскольку считает, что если Мехедов был подстрекателем, то он не может быть участником группового преступления,[1115] хотя в приведенной цитате говорит о возможности распределения ролей. «Рассматривая дела, по которым имеется квалифицирующий признак – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, суды в нарушение ст. ст. 20, 68, 314 УПК РСФСР не указывают, где и когда состоялся предварительный сговор на совершение преступления, а также была ли вообще такая договоренность».[1116] «Приговор Челябинского областного суда в отношении А., осужденного за убийство М. по пп. «д», «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ, в частности, за убийство группой лиц по предварительному сговору, был изменен, поскольку не установлен предварительный сговор на это преступление».[1117] Как видим, суды не очень расположены доказывать предварительный сговор, хотя надо признать, что его доказанность снимает лишь часть проблемы. Это понимает и Верховный Суд: «Само по себе наличие сговора на совершение убийства при осуществлении преступного умысла одним лицом нельзя признать достаточным для осуждения за убийство, как совершенное группой лиц (выделено нами. – А. К.)».[1118] Надо признать, что акценты здесь проставлены абсолютно точно: доказанности предварительного сговора еще недостаточно для наличия группового преступления. Однако сам Верховный Суд не очень-то стремится доказывать существо группового преступления, а идет по более простому и ошибочному пути противопоставления видов соучастников (является ли лицо исполнителем или иным соучастником).

Мало того, с некоторыми решениями Верховного Суда вообще нельзя согласиться. Так, по уголовному делу Лах и Ворошкевича Президиум Верховного Суда постановил: «Нельзя согласиться и с выводом суда о том, что Лах и Ворошкевич заранее договорились убить Дмитриева. На предварительном следствии и в суде они отрицали это обстоятельство, других доказательств, подтверждающих вывод суда, в деле нет». Но перед этим в источнике указано, что Лах связал веревкой потерпевшего и заткнул ему кляпом рот, показал Ворошкевичу место, где потерпевший хранил деньги, потребовал собрать ценное имущество потерпевшего, принес для убийства Дмитриева провод, которым Ворошкевич задушил жертву.[1119] Интересно, как понимает Верховный Суд предварительный сговор? Не менее интересно, зачем Лах принес телефонный провод, ведь потерпевший уже был связан? Почему Ворошкевич взял этот провод и задушил им жертву? Разве не может быть предварительный сговор оформлен в конкретных действиях, если уж правоохранительные органы не удосужились доказать его вербальный характер? Неужели на этом фоне Верховный Суд не нашел доказательств наличия предварительного сговора и опирался только на отрицание такового самими виновными, что, кстати, весьма с их стороны оправданно, поскольку никому не хочется дополнительно отвечать за квалифицирующее обстоятельство? Думается, Президиум необъективно подошел к квалификации действий виновных, в отличие от него Тверской областной суд и Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ были правы, вменив виновным п. «н» ст. 102 УК РСФСР (совершение умышленного убийства группой лиц по предварительному сговору).

Во-вторых, эти лица уже договорились, но еще не объединились и не сплотились. К сожалению, Верховный Суд не дает толкования термина «договорившихся», хотя и применяет его, в частности, в постановлении от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества».[1120] А именно в данном термине заключена и сущность, и степень сорганизованности исследуемой группы лиц. В чем же ее особенность?

Преступная группа заранее договорившихся лиц (группа лиц с предварительным сговором) представляет собой такую форму соучастия, в которой уже имеется предварительное соглашение соучастников о совместном совершении преступления, однако степень согласованности поведения, сорганизованности действий еще очень низка – участники обсуждают возможность совершения преступления, но место и время его совершения не всегда оговаривают, глубоко не планируют детали преступления и не конкретизируют роли каждого участника либо конкретизируют на весьма примитивном уровне. Указанные условия (место и время совершения преступления, роли соучастников, характер совершаемого преступления и т. д.) могут быть без особых осложнений изменены при столкновении с какими-либо препятствиями, поскольку они избираются чисто случайно. Подобные группы довольно широко распространены на практике, они стихийно создаются на основе сиюминутных требований и столь же стихийно распадаются по миновании надобности в них. Таким образом, под группой заранее договорившихся лиц следует признавать преступную группу с предварительным соглашением лиц, стихийно образованную, без глубокого планирования деталей преступления и конкретизации ролей соучастников.

Такая группа – всегда одноразового существования, поскольку умысел и сговор участников возникает на совершение лишь одного конкретного преступления, исходящего из существующей ситуации, и реализуется в одном желаемом преступлении. Однако подобное вовсе не исключает множественности действий указанной группы, в том числе – и группы одного состава участников, хотя бы потому, что в результате таких действий группы лиц может возникнуть и другое побочное уже последствие, требующее параллельного применения иной нормы права. Однако основная проблема заключается в ситуации, когда группа лиц с предварительным сговором одного состава участников совершает разновременно несколько преступлений. Сохраняет ли здесь указанная форма соучастия свой статус группы лиц с предварительным сговором или же мы уже сталкиваемся с организованной группой? На наш взгляд, если при совершении каждого из преступлений умысел и сговор лиц возникал самостоятельно применительно именно к данному преступлению, то вне зависимости от количества совершаемых группой преступлений она остается группой лиц с предварительным сговором, поскольку степень сорганизованности изменяется в силу известной готовности лиц, входящих в группу, к совершению нового преступления, незначительно, поскольку сама по себе такая готовность, базирующаяся на ранее совершенном преступлении, вовсе не гарантирует участия того или иного лица в будущем преступлении, например, по причине превращения его в законопослушного гражданина или последующего добровольного отказа, которые гораздо реже встречаются в организованных группах и почти отсутствуют в преступных сообществах. Групповое преступление и в таких случаях остается ситуативным и своей юридической природы как случайного группового образования не меняет даже при наличии множественности совершенных группой лиц с предварительным сговором преступлений. Именно поэтому и здесь присутствие множественности потребует дополнительной соответствующей квалификации.

Преступная группа без высокой степени сорганизованности чаще всего осуществляет свою деятельность с распределением ролей, наличие предварительного сговора уже позволяет использовать весь спектр видов соучастников; в ней могут быть задействованы и организаторы, и подстрекатели, и пособники, и исполнители. Но сфера действий иных соучастников значительно сужена, поскольку участниками преступной группы могут быть признаны лишь те из них, которые находились на месте и во время совершения преступления. Это обусловлено достаточно низкой степенью сорганизованности, которая не позволяет еще вводить в преступную группу и тех соучастников, которые находятся в момент совершения преступления вне места и времени его. О единстве места и времени действий соучастников как неотъемлемом признаке группы лиц с предварительном сговоре писали ранее, пишут и сейчас: «Под группой как квалифицирующим признаком следует, по нашему мнению, понимать объединение двух или более лиц, совместно (то есть в одном месте и в одно время) выполняющих действия, образующие состав того или иного преступления».[1121] И обосновывается это тем, что «во-первых, в этих случаях возможно совершение таких преступлений, которые не под силу одному лицу. Во-вторых, противодействие либо даже полное устранение мер по защите объекта от преступного посягательства носит реальный объединенный характер и, следовательно, снижает степень его защищенности. В-третьих, значительно облегчает совершение преступления (достигается максимальный эффект, быстрее наступает преступный результат, тяжесть причиняемого вреда увеличивается».[1122]

Сразу же возникает вопрос, как понимать место совершения преступления, ограничивается оно, например, жилищем или хранилищем, где совершается хищение, либо выходит за их пределы? Думается, место совершения преступления нужно понимать шире: это пространство, на котором поведение соучастников обеспечивает интенсивность, эффективность и безопасность исполнения преступления. В преступной группе без высокой степени сорганизованности местом совершения преступления, например, кражи, может выступать и лестничная площадка, и двор, и улица, т. е. места, располагающиеся за пределами квартиры, из которой совершается хищение. Главное при этом – временная и пространственная связь действий всех соучастников, действие всех соучастников в одно и то же время и причинная или обусловливающе-опосредованная связь их с общественно опасным результатом.

Основаниями выделения группы заранее договорившихся лиц выступает: 1) наличие предварительного сговора, 2) стихийность, ситуационность соглашения на совершение преступления; 3) стихийность распада преступной группы; 4) единство места и времени действий соучастников; 5) отсутствие жесткого планирования места и времени совершения преступления; 6) отсутствие жесткого планирования функций соучастников на момент совершения преступления; 7) умысел участников направлен на совершение единичного преступления. Все изложенное свидетельствует о низкой степени сорганизованности.

При этом возникает необходимость в разграничении группы лиц с предварительным сговором от смежных форм соучастия. Прежде всего – от группы лиц без предварительного сговора. На первый взгляд, отличия очевидны: здесь есть предварительный сговор, там его нет. И коль скоро отсутствие предварительного сговора и его наличие определены довольно жестко моментом начала действий по исполнению преступления, то и вопросов вроде бы не возникает. К сожалению, эта простота и очевидность разграничения кое-кого не устраивает. Как мы уже видели, подобное не устраивает Пленум Верховного Суда, который в пределах предварительного сговора выделяет нечто, относящееся к соучастию без предварительного соглашения, необоснованно усложняя тем самым разграничение анализируемых форм соучастия. Еще хуже то, что указанное поддержано некоторыми представителями теории уголовного права, в частности, В. Быковым, который в результате приходит к неприемлемому выводу о конструировании квалифицирующих признаков в Особенной части УК, предлагая в одной части парно указывать либо группу лиц с группой лиц по предварительному сговору, либо группу лиц по предварительному сговору и организованную группу, так как наличие двух близких по своим характеристикам видов преступных групп искусственно не создает «дополнительных трудностей для правоприменителей, связанных с установлением и доказыванием конкретных видов преступных групп».[1123] В переводе на обыденный язык это означает, что при предложенной конструкции правоприменитель не будет обязан жестко разграничивать формы соучастия и спокойно может по своему желанию перемешивать их, признавая группу лиц группой лиц с предварительным сговором и наоборот. Автор этого не скрывает и откровенно признает серьезным недостатком существующее в действующем УК жесткое разделение форм соучастия в отдельных частях тех или иных статей УК, поскольку правоприменитель «не владея достаточно признаками каждого вида преступных групп, испытывая трудности в правильном разграничении видов групп», будет вменять более тяжкие формы соучастия.[1124] Чтобы подобного не произошло, автор предлагает легализовать все это. Разумеется, со своей точки зрения он прав. Действительно, с одной стороны В. Быков ратует за классификацию форм соучастия, за выделение группы лиц, группы лиц по предварительному сговору и организованной группы и преступного сообщества, что возможно лишь при жестком обособлении признаков каждой из них; с другой стороны, понимая, что предлагаемые им признаки не способны обособить формы соучастия и что подобное усложнит судебную практику, решает их перемешать. Спрашивается, зачем создавать классификации, которые оказываются ненужными.

В. Быков даже не видит второго выхода из создавшегося положения: жестко конкретизировать специфические признаки каждой формы соучастия и на их основе столь же жестко разделять формы соучастия. По крайней мере, именно данный подход полностью отвечает правилам и сущности классификации, если мы готовы всерьез ею заниматься. На наш взгляд, из указанных выше семи оснований выделения группы заранее договорившихся лиц по первому (наличию предварительного сговора) анализируемая группа отличается от преступной группы с соглашением на стадии исполнения преступления, в которой предварительный сговор отсутствует, но имеется внешне выраженное соглашение, возникшее уже в процессе исполнения преступления.

От элементарного соучастия группа заранее договорившихся лиц отличается по четвертому основанию: в анализируемой группе обязательно должно быть единство места и времени действия всех соучастников; в элементарном соучастии нет единства места и времени действия соучастников. Если имеются те и другие соучастники (одни объединены местом и временем исполнения преступления, другие действуют в иных условиях места и времени), то мы должны признать наличие и группы заранее договорившихся лиц применительно к первым соучастникам, и элементарного соучастия применительно ко вторым при наличии иных соответствующих признаков.

Вызывает определенные трудности и определение организованной группы в качестве отягчающего обстоятельства. Н. С. Таганцев понимал под организованной группой шайку как в максимальной степени сорганизованную преступную группу; отсюда и ее определение: «Со стороны субъективной, шайка предполагает соглашение на несколько преступных деяний, на целый их ряд, и при этом соглашение не периодически повторяющееся, а общее на постоянную преступную деятельность».[1125] В УК РСФСР 1960 г. организованная группа вводится как высшая форма преступной организации в качестве отягчающего обстоятельства (ст. 39 УК). На этом фоне вполне понятны определения организованной группы, предложенные теорией уголовного права. «Организованная группа – это устойчивая, состоящая из двух или более лиц преступная организация, созданная для совершения преступлений, предполагающая тесные связи между ее участниками, обеспечивающие согласованность совместной преступной деятельности».[1126] Таким образом, устойчивость характеризует шайку – организованную группу. На этой точке зрения базировался и Верховный суд: «Под организованной группой, предусмотренной в качестве квалифицирующего признака вымогательства (ч. 3 ст. 95 и ч. 3 ст. 148 УК РСФСР), следует понимать устойчивую группу из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений».[1127]

Здесь необходимо обратить внимание на то, что ни закон, ни судебная практика в связи с соответствующим законом не разделяли организованную группу и преступное сообщество, а точнее – оформляли их как нечто единое. Из приведенного становится очевидным, что отсутствие в законе дифференциации на организованную группу и преступное сообщество приводило к внедрению в организованную группу признака устойчивости.

Но как только авторы задумывались о возможности такой дифференциации, они с трудом находили признаки организованной группы или не находили их вовсе. Так, в своей работе П. Ф. Тельнов пытается разделить преступную группу (читай – соучастие с предварительным сговором. – А. К.) на соучастие неорганизованное и организованное и при этом выделить еще преступную организацию.[1128] В результате он полагает, что «организованная группа характеризуется, кроме того (общих с признаками неорганизованной группы. – А. К.), организационными функциями, наличием руководства, осуществляемого одним либо большим числом ее участников, а также объединением в целях совершения нескольких преступлений либо одного, но рассчитанного на организованную деятельность не менее двух лиц».[1129] Таким образом, автор наделяет организованную группу а) организационными функциями, б) наличием единого руководства (единоначального или коллективного), в) объединением, г) устойчивостью. Примерно такими же признаками наделяют организованную группу С. В. Афиногенов[1130] и другие авторы. При этом остается неясным, чем отличаются организационные функции от объединения и как отграничить организационные функции от единого руководства. Скорее всего, это одно и то же. Именно поэтому приведенные признаки можно сократить до двух: организационные функции, куда включаются единое руководство и объединение, и устойчивое поведение нескольких лиц. Однако в таком случае организованная группа ничем не будет отличаться от преступной организации, признаками которой являются: «а) наличие не менее двух лиц, б) организованность, в) устойчивость, г) специальная цель объединения (имеется в виду антисоветская направленность деятельности. – А. К.)».[1131] Думается, вполне понятно, почему автор вводит признак г), якобы разграничивающий организованную группу и преступную организацию. По всем остальным признакам они схожи. Хотя сам автор убежден: «Организованность и устойчивость – важные качественные признаки, отличающие преступную организацию от других форм соучастия».[1132] И от организованной группы? – спросим мы, и добавим, что данный вывод не очень-то вытекает из вышеизложенного, тогда как выделенный класс (преступное сообщество) должен быть обособлен от иных классов (в частности, от организованной группы) именно по сущностным признакам, а не по характеру совершаемых преступлений.

Таким образом, устойчивость плавно перетекла из прежней организованной группы, включающей в себя и преступное сообщество, в новую организованную группу – самостоятельную форму соучастия, существующую помимо преступного сообщества, в результате различие между ними утрачено. В этом мы убедимся в последующем при характеристике преступного сообщества.

Положения и предположения по новому уголовному законодательству начали исходить из такого же понимания организованной группы. Так, в ст. 20 Основ 1991 г. организованной группой признается совершение преступления двумя или более лицами, предварительно объединившимися с этой целью в устойчивую группу, что было существенным шагом вперед по сравнению с теоретической моделью уголовного закона, которая вообще не закладывала форм соучастия[1133] при признании группы лиц отягчающим обстоятельством.[1134] В ст. 36 Проекта УК в целом также определена организованная группа.

К сожалению, законодатель пошел по этому же пути; в ч. 3 ст. 35 УК сказано: «Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений». Данное определение организованной группы не устраивает, прежде всего, судебную практику, которая вынуждена искать наиболее приемлемое толкование организованной группы и найти его не может.

Так, несколько иначе определена организованная группа в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. № 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности»: «Под организованной группой следует понимать устойчивую группу из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Такая группа характеризуется, как правило, высоким уровнем организованности, планированием и тщательной подготовкой преступления, распределением ролей между соучастниками и т. п.».[1135] Здесь мы столкнулись с более широким пониманием анализируемой формы соучастия. Очевидно, во-первых, Пленум вводит в структуру организованной группы устойчивость, что сразу же входит в противоречие, как увидим чуть позже, с постановлением по бандитизму и убийствам и ставит вопрос о соотношении организованной группы и устойчивости. Во-вторых, верно сделан вывод о более высокой степени организованности, но он повисает в воздухе, поскольку непонятно, по сравнению с чем. Если с преступным сообществом, то Пленум не прав. Более того, остается неясным, на чем базируется более высокая степень организованности, по существу, ведь и устойчивость ее создает, но устойчивость выведена за рамки высокой степени организованности. В-третьих, распределением ролей анализируемая форма соучастия, конечно же, характеризуется, но не только им, поскольку там возможно смешанное соучастие, когда имеет место и распределение ролей, и соисполнительство. Более того, распределение ролей не является специфическим признаком ее, так как оно возможно во всех формах соучастия с предварительным сговором, и не исключено при нормальном понимании соучастия и в группах без предварительного сговора. В-четвертых, применительно к объединению умыслом всех соучастников, нужно признать: Пленум не прав, поскольку необходимо помнить о наличии общего умысла при соучастии вообще, отсюда возникает проблема разграничения объединяющего и общего умысла, если между ними есть отличия. Если же отличий нет, то такой умысел как свойственный соучастию вообще, как родовой признак не следует вводить в организованную группу в качестве специфического признака. В-пятых, думается, не совсем точно применяет Пленум высокую степень организованности наряду с планированием и тщательной подготовкой преступления, поскольку последние признаки представляют собой характеристики первой, ее элементы, поэтому Верховный Суд должен был учесть, что говорит о родовом (высокой степени организованности) и видовых (устойчивость, планирование и тщательная подготовка) признаках. Мало того, планирование существует и в других формах соучастия, даже в элементарном, поэтому организованную группу характеризует не любое планирование, а какой-то высокой степени.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» сказано: «Под бандой следует понимать организованную устойчивую вооруженную группу из двух или более лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан или организации. Банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения. От иных организованных групп банда отличается своей вооруженностью и своими преступными целями – совершение нападений на граждан и организации».[1136] Выводы: 1. Банда отнесена к организованным группам, что не столь и бесспорно, поскольку нельзя исключать ее введения в преступное сообщество. 2. Банда направлена на совершение одного или нескольких преступлений. 3. Все организованные группы, как и другие формы соучастия, можно разделить на вооруженные и невооруженные, банда относится к первым. 4. По мнению Верховного Суда, все организованные группы можно разделить на две части в зависимости от поставленных целей: для совершения нападений на граждан или организации и без такового; банда относится к первой части. Однако здесь Верховный Суд не совсем прав, так как и другие виды организованных групп (например, не вооруженных) могут быть связаны с нападением на граждан или организации, потому разграничивает банду с иными организованными группами по данному признаку необоснованно. 5. Верховный Суд выводит устойчивость за пределы организованности группы, как и вооруженность («организованную устойчивую вооруженную группу»), выделяя, по сути, три признака банды: организованность, устойчивость, вооруженность и лишая тем самым организованную группу признака устойчивости, что, в общем, является позитивным. 6. В целом при таком раскладе единственным признаком, который характеризует организованную группу, выступает то, что лица заранее объединились.

Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание на организованную группу и в Постановлении от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)»: «Организованная группа – это группа из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких убийств. Как правило, такая группа тщательно планирует преступление, заранее подготавливает орудия убийства, распределяет роли между участниками группы».[1137] Существенными отличиями данного понимания анализируемой формы соучастия от приведенных выше является то, что Пленум по-прежнему выводит устойчивость за рамки организованной группы и не использует фразы «высокой степени организованности». Подобное можно было бы поставить в заслугу Верховному Суду, если бы это было его действительной стабильной позицией. К сожалению, это не так.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» несколько иначе понимается организованная группа: она «характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя».[1138] Здесь Пленум говорит об устойчивости группы, высоком уровне организованности в ней, распределении ролей, отношение к которым мы уже высказали. Но в дополнение к ним речь идет о таких признаках, как наличие организатора и руководителя. Естественно, в организованной группе есть организатор, но этим данная форма соучастия не выделяется, организатор бывает и в других формах соучастия, в том числе – и в элементарном. Кроме того, напрасно Пленум признал признаком организованной группы наличие в ней руководителя, словно он не знает, что такого вида соучастника закон не предусматривает и говорит о руководстве лишь применительно к определению организатора, т. е. вводит функцию руководства в содержание организаторской деятельности (ч. 3 ст. 33 УК); и если уж суды всех уровней требуют соблюдения закона от других, то и сами должны его соблюдать, коль скоро закон писан и для них. Совершенно справедливо написал о подобном Ф. Бражник: «…И в прежние времена Пленум Верховного Суда СССР и в настоящее время Пленум Верховного Суда РФ иногда давал и продолжает давать разъяснения, противоречащие закону, а, следовательно, дискредитирующие закон и наносящие вред интересам правосудия».[1139]

На фоне отсутствия ясности в понимании организованной группы, на основе предшествующих научных и практических определений ее не следовало ничего иного ожидать от новейших учебников, которые в целом поддержали законодательное определение.[1140] Хотя надо отметить и наличие в литературе критического отношения к нему. Так, В. Быков считает, что указания в законе на признаки устойчивости и объединенности «явно недостаточно, чтобы отграничить ее, например, от группы лиц по предварительному сговору, так как обе они обладают определенной устойчивостью и обе объединились для совершения преступлений».[1141] Мы не готовы с этим согласиться. И вот почему.

Приведенное законодательное определение устанавливает несколько признаков: 1) наличие группы лиц; 2) устойчивость; 3) предварительную объединенность лиц; 4) цель – совершение одного или нескольких преступлений.

С первым признаком спорить не приходится, поскольку организованная группа действительно представляет собой разновидность преступной группы, однако данный признак не специфичен для анализируемой формы соучастия, он является общим для всех форм соучастия, по крайней мере – преступных групп. Поэтому его включение в определение организованной группы едва ли оправданно, так как не характеризует данную форму соучастия.

Второй признак можно признать специфичным, но не для организованной группы, его включение в определение организованной группы – дань прежнему представлению о ней, в котором смешивались собственно организованная группа и преступное сообщество. Устойчивость характеризует высшую форму групповых преступлений – преступное сообщество, но не организованную группу.[1142] На наш взгляд, и этот признак не специфичен для организованной группы. При его рассмотрении вызвала удивление вышеприведенная позиция В. Быкова, который считает, что устойчивость характеризует и группу лиц по предварительному сговору, и, несмотря на это, признает ее признаком организованной группы.[1143] Очень похоже на то, что автор вольно обращается с термином «устойчивая», придавая ему слишком широкий характер, смешивая по существу со степенью сорганизованности.

Любопытно в этом плане определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу о похищении Борисенко О. Суть дела заключается в следующем. «20 октября 1995 г. Кондырев, Долинин и неустановленное лицо приехали к Борисенко О. и стали требовать у него в возмещение неизвестно какого морального вреда 6000 долларов. Под воздействием угроз Борисенко О. передал неустановленному лицу 1700 тыс. рублей, золотые и серебряные украшения. Затем его заставили выйти к машине, увезли в чужую квартиру, связали руки и ноги, круглосуточно охраняя и требуя под угрозой убийства деньги и его двухкомнатную квартиру. 5 ноября 1995 г. потерпевшего перевезли в его квартиру для оформления документов по продаже ее, 16 ноября они вчетвером организовали продажу квартиры и в этот же день поделили деньги: 36 000 тыс. рублей между собой, 32 000 тыс. рублей передали бывшей жене Борисенко О. для покупки однокомнатной квартиры; из квартиры Борисенко О. похитили видеомоноблок, видеокассеты и музыкальный центр.[1144] Судебная коллегия аргументирует наличие организованной группы тем, что «характер и согласованность действий, четкое распределение ролей, использование машины во время похищения и в дальнейших действиях, длительность насильственного удержания Борисенко О. в чужой квартире, корыстный мотив преступления» опровергают доводы защиты об отсутствии организованной группы. В процитированном определении примечательно: а) Судебная коллегия беспомощна в аргументации наличия организованной преступности, поскольку некоторые из аргументов просто «не работают» на доказывание требуемого (использование машины, корыстный мотив); б) в определении не использован термин «устойчивая», присутствовавший в законодательном определении организованной группы и, на наш взгляд, верно проигнорированный Судебной коллегией; в) из определения не ясна роль бывшей жены Борисенко О. в содеянном, хотя настораживает трогательная забота преступников о ней, из чего следует заказной характер преступления, тщательная подготовка к нему и планирование действий (заранее сняли квартиру для удержания жертвы, жестко распределили роли, сокрыли часть соучастников, а вместе с ними и часть похищенного); г) верно аргументировано наличие организованной группы характером и согласованностью действий, четким распределением ролей, длительностью насильственного удержания потерпевшего.

С признаком устойчивости переплетается в плане направленности на совершение нескольких преступлений и четвертый признак, по существу, дублирующий, дополнительно толкующий его. Отсюда и он неоправданно введен в определение.

Единственным специфичным признаком организованной группы в законодательном определении выступает предварительная объединенность лиц, в которой отражена более высокая степень сорганизованности анализируемой формы соучастия. Именно ее нужно наполнить конкретным содержанием, специфичными свойствами данной формы соучастия.

В теории предложен более широкий объем признаков организованной группы. Так, В. Быков относит к ним:

– устойчивость состава группы;

– постоянное совершение преступлений – цель объединения группы;

– подготовка группы к совершению преступлений;

– предварительное распределение ролей при совершении преступлений;

– возможность использования группой сложных способов совершения и сокрытия преступлений;

– выработка группой единой ценностно-нормативной ориентации;

– поддержание в группе строгой дисциплины;

– замена в группе личных отношений на деловые, основанные на совместном совершении преступлений;

– распределение преступных доходов в соответствии с положением каждого члена в иерархии группы, в ее структуре;

– создание в группе специального денежного фонда».[1145]

Здесь допущено несколько просчетов. Во-первых, автор смешивает родовые признаки соучастия либо преступной группы и видовые признаки организованной группы: вне всякого сомнения, формирование психологической структуры группы, наличие в ней организатора, подготовка группы к совершению преступлений, предварительное распределение ролей при совершении преступлений, замена в группе личных отношений на деловые, основанные на совершении преступлений, характеризуют в целом соучастие или преступную группу вообще и не являются специфичными для организованной группы. Во-вторых, он смешал признаки организованной группы и преступного сообщества: устойчивость состава группы, постоянное совершение преступлений (хотя сам согласен с тем, что организованная группа может быть направлена и на совершение одного преступления), выработка группой единой ценностно-нормативной ориентации, создание в группе специального денежного фонда, что недопустимо, поскольку что-то нужно оставить и выделенному в законе в качестве самостоятельной формы соучастия преступному сообществу. В-третьих, остальные из указанных В. Быковым признаков являются общими и для организованной группы, и для преступного сообщества.

На наш взгляд, при характеристике организованной группы нужно исключить из ее структуры устойчивость как таковую, направленность на совершение нескольких преступлений и признать, что организованная группа стремится только к совершению одного, требующего серьезной подготовки и соответствующей высокой степени сорганизованности, преступления. Именно в этом направлении нужно искать ее признаки. В противном случае будет постоянное смешение ее со смежными формами соучастия.

В организованной группе уже очень высока степень сорганизованности участников. Для нее, как правило, характерно глубокое планирование, включающее в себя четкое определение объекта, размера и качества предмета посягательства, характера преступного деяния, средств и способов совершения преступления, выбор оптимально необходимого количества лиц для совершения преступления (к совершению преступления привлекаются не каждый желающий, а лишь лица, участие которых необходимо для обеспечения его интенсивности, эффективности и безопасности), отсюда жесткая детализация ролей соучастников, строгое ограничение их функций, места и времени их действия и т. д. Здесь роли соучастников могут быть распределены таким образом, что некоторые из них будут действовать не на месте исполнения преступления, до и даже после исполнения преступления, т. е. для организованной группы характерно отсутствие единства места и времени совершения преступления. Например, при совершении хищения одно лицо создает излишки на складе, другое умышленно вывозит со склада, а третье реализует похищенное. При совершении преступления организованной группой практически невозможны какие-либо отклонения от оговоренных условий совершения преступления, поскольку таковые (отклонения) почти всегда влекут за собой крах организованной преступной группы.

В организованной группе обязательны инструктирование или совместная разработка деталей деятельности соучастников. И последнее, что необходимо сказать об определении организованной группы в законе – крайняя неудовлетворительность терминологического редактирования: «Преступление признается совершенным… если оно совершено… для совершения… преступлений». Собственно, данный недостаток свойствен всем формам соучастия, отраженным в ст. 35 УК, но наиболее наглядно проявляется здесь. Абсолютно непонятно, к чему такая сложная формулировка заложена в законе. Нечто подобное наблюдается при формулировке вины (ст. 25, 26 УК), что тоже представляется малообоснованным. Однако в остальном закон прямо определяет те или иные категории без обращения к формуле «преступление признается совершенным»: ч. 1 ст. 17 УК – совокупностью преступлений признается…, ч. 1 ст. 18 УК – рецидивом преступлений признается…, ч. 1 ст. 30 УК – приготовлением признается…, ч. 3 ст. 30 УК – покушением признается…, ч. 2 ст.33 УК – исполнителем признается…, ч. 3 ст. 33 УК – организатором признается… и т. д. Думается, это точный и правильный подход. Применительно же к формам соучастия, похоже, законодатель прячет за словоплетением отсутствие ясности в вопросе о формах соучастия.

К сожалению, не разрешена пока и проблема соотношения организованной группы с видами соучастия. Высказана в теории уголовного права позиция, согласно которой «все соучастники с момента вступления в организованную группу становятся ее членами и независимо от места и времени совершения преступления и характера фактически выполняемых ролей признаются соисполнителями»,[1146] – дань все той же фикции широкого понимания соисполнительства, о которой уже много было написано. Вместе с тем некоторые авторы считают, что данная форма соучастия осуществляется чаще всего путем распределения ролей, хотя нельзя исключать и соисполнительство.[1147] На наш взгляд, это не так, поскольку высокая степень сорганизованности позволяет создать элитарный мозговой центр группы, в обязанности которого вовсе не входит исполнение преступления. Да и трудно представить себе организованную группу, которая только исполняет преступление, не задумываясь о том, как скрыть следы преступления, как скрыть, например, предметы, добытые преступным путем, как реализовать их; ведь все-таки мы говорим об организованной группе, в которой должно быть все предусмотрено. Похоже, на этом же пути находится и судебная практика, мнение которой отражено в комментарии к УК.[1148] И хотя полностью исключить соисполнение в организованной группе, думается, нельзя, однако преимущественно соисполнительство здесь соседствует с распределением ролей, т. е. имеется смешанный вид соучастия.

На наш взгляд, под организованной группой понимается преступная группа заранее объединившихся лиц, характеризующаяся глубоким планированием всей деятельности соучастников, жестким распределением ролей, отсутствием единства места и времени совершения преступления соучастниками, выбором необходимо оптимального количества соучастников, которые определяют высокую степень сорганизованности соучастников.

Таким образом, основаниями выделения организованной группы можно признать: 1) не стихийное, запланированное создание преступной группы; 2) строго ограниченный круг лиц в преступной группе в пределах необходимых для совершения преступления; 3) жесткое планирование совершения преступления, включающее в себя четкое установление места и времени совершения преступления, четкое определение объекта и предмета посягательства, точное установление путей отхода, мест сокрытия и т. д.; 4) предварительное жесткое распределение функций соучастников до, во время и после совершения преступления, каждый из соучастников по своей инициативе не имеет права выходить за пределы установленных соглашением функций; 5) жесткая дисциплина; 6) отсутствие единства места и времени действия соучастников; 7) умысел и сговор соучастников направлен на совершение одного преступления.

Последний признак свидетельствует о том, что мы здесь сталкиваемся с той же случайной преступностью, но не стихийной, а глубоко организованной. Именно поэтому в организованной группе нет еще устойчивости (отсутствует стойкость субъективных связей, хотя может объективно присутствовать множественность), как и во всех предыдущих разновидностях преступных групп.

Сложность в распознавании организованной группы заключается в том, что она по многим параметрам совпадает и с группой заранее договорившихся лиц, и с элементарным соучастием. Особенно глубоки совпадения с последним. Действительно, организованной группой преступление совершается однократно, соучастники действуют в различное время и в различных местах, каждый соучастник выполняет свойственные ему функции. Все это значительно усложняет отграничение организованной группы от элементарного соучастия. И опереться при размежевании организованной группы и смежных форм соучастия мы можем лишь на указанные специфические признаки организованной группы. Организованная группа отличается от элементарного соучастия основаниями, отраженными в вышеуказанных пунктах 1)-5); а основаниями, предусмотренными пунктами 1)-6) – от преступной группы заранее договорившихся лиц. Высокая степень организации определяется, в частности, тем, что в момент создания организованной группы имеется готовая модель будущего преступления – модель не общего характера, а детализированная достаточно полно. Разумеется, не всегда и не все участники организованной группы во всей полноте представляют модель преступления, однако она всегда существует в сознании инициативной группы соучастников или одного организатора. На этом фоне, похоже, вполне обоснованно Военная коллегия Верховного Суда РФ не признала действия М. и С. совершенными организованной группой,[1149] поскольку там отсутствует запланированное создание преступной группы, жесткое планирование деталей преступления, жесткое сознательное ограничение круга лиц нуждами преступления, жесткое планирование преступления, жесткое распределение ролей, жесткая дисциплина в группе.

Если участник организованной группы и не представляет модели преступления во всех деталях, тем не менее, исходя из детализации его конкретного преступного поведения, он осознает свою принадлежность к организованной группе.

И последним из анализируемой группы отягчающим обстоятельством является преступное сообщество. Преступное сообщество – групповое образование, в котором максимально выражены асоциальные групповые устремления некоторых лиц. Именно его, прежде всего, имеют в виду, когда говорят о борьбе с организованной преступностью; именно оно чаще всего становится недосягаемым в условиях демократического общества. В таком объединении лиц «вырабатываются определенные стойкие организационные формы связи преступников, складывается сплоченное преступное сообщество, целью которого является занятие преступной деятельностью».[1150]

Из вышеизложенного видно, что теория уголовного права давно знает данную форму соучастия, но авторы либо скрывали ее в недрах организованной группы, либо все же выделяли в качестве самостоятельной формы соучастия. Законодатель долгое время отражал преступное сообщество в Особенной части в качестве самостоятельных видов преступлений (бандитизма, заговора и т. п.).

В УК РФ 1996 г. преступное сообщество нашло отражение как наиболее опасная форма соучастия в ч. 4 ст. 35 – «Преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданным в тех же целях». На наш взгляд, данное определение крайне неудовлетворительно.

Первое, что обращает на себя внимание и о чем мы уже говорили при анализе организованной группы, – это стилистические шероховатости приведенного законодательного определения. Указанное главным образом касается тройного употребления термина «совершение», чего не допустил бы ни один грамотный редактор. Истоком данного недоразумения служит само громоздкое название ст. 35 УК – «Совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией)», что непонятно само по себе. Ведь законодатель в гл. 7 УК выделил соучастие в преступлении, именно его и следовало отражать по тексту закона; в целом законодатель так и поступает – говорит о понятии соучастия (ст. 32 УК), видах соучастников (ст. 33 УК), ответственности соучастников (ст. 34 УК), эксцессе исполнителя (ст. 36 УК). Подобное является единственно правильным, и данную логику оформления законодателю следовало сохранить по всему УК. Однако в ст. 35 УК законодатель уходит от подобного оформления, похоже, по одной причине – из-за сомнений по поводу наименования данных структурных подразделений соучастия. Отсюда ст. 35 УК можно было бы назвать «Формы соучастия», «Групповые преступления», «Преступные группы». В результате появилась бы жесткая формула анализируемого группового объединения – «преступным сообществом признается…».

Не совсем понятно и двойное наименование исследуемой формы соучастия – преступное сообщество (преступная организация), из-за чего указанная категория была лишена терминологической жесткости, законодатель сузил свое поле использования синонимов и вынужден был определять преступное сообщество через организованную группу («сплоченной организованной группой»), что вызывает некоторые вопросы. Главный из них: как соотносятся между собой данные формы соучастия, является ли преступное сообщество организованной группой. Самый легкий ответ – да, но только более опасной разновидностью ее. И когда-то ваш покорный слуга пошел по этому пути, признав преступное сообщество устойчивой организованной группой.[1151] Однако по сегодняшнему размышлению указанный путь оказался тупиковым по многим причинам.

Ведь одним из главных правил любой классификации является абсолютная самостоятельность выделенного класса: А не есть Б. Поэтому сегодня законодатель не способен ответить на вопрос, что же предложил он обществу в ч. 1–4 ст. 35 УК – четкую классификацию абсолютно самостоятельных форм соучастия или взаимно перемешанные категории. Возможно, у кого-то появится искушение представить соотношение разновидностей групповых преступлений как соотношение переплетения в определенной их части (например. у В. Быкова[1152]), но в таком случае общество получит вместо четкого и ясного закона конгломерат предположительных знаний, которым судья будет пользоваться по собственному усмотрению (захочет признать организованную группу группой лиц без предварительного сговора и признает). С таким подходом едва ли следует соглашаться. Да и закону в целом это не соответствует. Сравнение ч. 1 и ч. 2 показывает полную обособленность предусмотренных ими форм соучастия, т. е. группа лиц без предварительного сговора не есть группа с предварительным сговором; то же самое мы видим и при сопоставлении ч. 2 и 3, поскольку группа лиц с предварительным сговором не есть организованная группа. Однако регламентация преступного сообщества в ч. 4 ст. 35 УК предполагает его понимание как разновидности организованной группы, и тогда законодатель должен был либо выделить вторую разновидность ее (класс не может состоять из одного подкласса), либо признать второй разновидностью организованную группу, предусмотренную ч. 3 ст. 35 УК, и в таком случае выделить класс организованных групп, который можно было бы противопоставить отраженным в ч. 1 и 2 ст. 35 УК формам соучастия. Отождествление в значительной степени в законе организованной группы и преступного сообщества привело к абсолютно неприемлемым результатам, о чем речь пойдет ниже. На наш взгляд, преступное сообщество, как и все остальные формы соучастия, должно быть представлено в качестве самостоятельной законодательной категории со своими специфическими признаками.

Второе, с чем сталкивается теория уголовного права, – регламентация законодателем двух разновидностей преступного сообщества: сплоченной организованной группы и объединения организованных групп. Думается, последнее создано законодателем необоснованно. При его рассмотрении возможны два варианта: анализ полного охвата преступным сообществом тех или иных организованных групп, их поглощения и анализ частичного внедрения в преступное сообщество тех или иных организованных групп. Возможны промежуточные варианты, но не в них суть. В первом случае отдельные организованные группы со своими задачами и целями вливаются в преступное сообщество, подчиняются задачам и целям его, соответственно утрачивая свои задачи и цели или откладывая их реализацию на отдаленную перспективу. При этом просто возникает единая сплоченная организация, в которой нет места самостоятельности организованных групп вне целей и задач сообщества. По крайней мере, мы не видим разницы между тем, что преступное сообщество создает свои филиалы в тех или иных городах, и тем, что преступное сообщество охватывает собой уже существующие в тех же городах преступные объединения. Во втором ситуация мало в чем изменяется: та часть организованных групп, которая вошла в преступное сообщество, утрачивает также свою самостоятельность, подчиняясь общим целям и задачам сообщества, и в этой части прежние организованные группы перестают быть самостоятельными организованными группами, создавая преступное сообщество. В другой своей части, не охваченной преступным сообществом, организованные группы сохраняют свою самостоятельность и остаются (если остаются?) организованными группами, поэтому и здесь мы видим и сплоченную организацию, и отдельные организованные группы. Очень похоже на то, что в уголовно-правовом плане выделение второй разновидности преступного сообщества особого смысла не имеет, хотя, наверное, нельзя исключить специального криминалистического или криминологического значения ее, в чем мы не убеждены.

Самостоятельность преступного сообщества с необходимостью требует вычленения специфических признаков его. Поэтому для начала рассмотрим признаки преступного сообщества, выделяемые в законе: 1) признаки организованной группы (устойчивость, объединенность, совершение одного или нескольких преступлений), 2) сплоченность и 3) направленность на совершение тяжких или особо тяжких преступлений.

Указанные признаки организованной группы, по существу, не являются специфическими для преступного сообщества, они скорее объединяют, нежели разъединяют эти формы соучастия. На этом фоне остается пока неясным соотношение устойчивости как признака организованной группы со сплоченностью – признаком преступного сообщества. На тесную связь между данными явлениями уже обращено внимание в теории уголовного права.[1153] Однако некоторые авторы считают устойчивость и сплоченность самостоятельными признаками преступного сообщества.[1154] На наш взгляд, это не так. Устойчивость как признак организованной группы, с одной стороны, свидетельствует об умысле и сговоре на совершение ряда преступлений, на занятие преступной деятельностью, которые возникли до совершения первого из запланированных или предполагаемых преступлений. Именно указанные умысел и сговор, как факторы, отражающие степень стойкости субъективных связей, свидетельствуют о появлении устойчивого, а не случайного, преступного образования. В указанном плане частично правы В. С. Прохоров и И. И. Солодкин, которые признают устойчивостью «результат соглашения между участниками вооруженной группы на осуществление преступной деятельности».[1155] Правы потому, что связывают устойчивость с субъективным элементом – соглашением, но не правы в связи с признанием устойчивости результатом соглашения, поскольку таковое объективизирует устойчивость, смешивает ее со множественностью преступлений. А с другой – в определенной части дублирует основной признак сообщества – сплоченность, поскольку последняя не может существовать без кооперативного поведения как объективной взаимозависимости деятельности участников и особой формы мотивации, обусловленных целями группы и сходством ценностных ориентаций,[1156] которые в преступном сообществе проявляются и через устойчивость. В то же время устойчивость не может существовать без коррупции, без создания внутренних структур безопасности, без жесткой внутренней дисциплины, т. е. без каких-то иных свойств сплоченности, с которыми она тесно связана. За устойчивостью и сплоченностью в ее определенной части скрывается одно и то же явление, различно терминологически оформленное. «Сплоченность, как и устойчивость, – оценочный признак. Его использование законодателем в качестве самостоятельного признака означает, что он отличается от устойчивости, хотя все признаки устойчивости присущи и сплоченности».[1157] Но если это так, то грань между организованной группой и преступным сообществом в этой части стирается, и развести указанные формы соучастия становится все труднее.

Указанное отмечает и А. Г. Корчагин, тем не менее пытаясь по признакам обособить устойчивость и сплоченность. «К числу признаков, характеризующих устойчивость, на наш взгляд, следует отнести: наличие двух или более человек; единый умысел на совершение тяжких или особо тяжких преступлений; относительное постоянство форм и методов преступной деятельности; длительность существования; наличие определенного уровня организации (планирование и тщательная подготовка к совершению преступлений, распределение ролей между членами групп и др.); постоянство состава группы; наличие организатора группы, включая руководителя».[1158] В целом с автором можно согласиться, но некоторые из указанных признаков не являются специфичными для устойчивости; ее как определяющий признак преступного сообщества не характеризуют наличие двух или более лиц, распределение ролей, наличие организатора, поскольку они представляют собой родовые признаки соучастия и поэтому выделять их применительно к преступному сообществу смысла не имеет. То же самое относится и к единому умыслу, но автор смешал два признака (единый умысел и направленность на тяжкие и особо тяжкие преступления), превратил все в один признак и оказался вне зоны критики в связи с полным соответствием подобного закону. На наш взгляд, этого делать не следовало. Во-первых, мы все-таки имеем здесь два признака, один из них объективный (характер преступления, совершаемого в соучастии), а другой субъективный (характер вины). Во-вторых, единый умысел также характеризует соучастие в целом и видовым признаком анализируемой формы соучастия не является, тем более признаком ее признака (устойчивости). В-третьих, следовало критически осмыслить само ограничение существования преступного сообщества только применительно к тяжким и особо тяжким преступлениям. В-четвертых, указанное смешение может превратить все родовые признаки в специфические: наличие двух или более лиц при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, совместность совершения тяжкого или особо тяжкого преступления и т. д., что превратит характер преступления в основополагающий признак анализируемой формы соучастия, чего на самом деле нет. Остальные признаки с определенной коррекцией можно отнести к устойчивости.

Здесь же А. Г. Корчагин выделяет признаки сплоченности: «наличие взаимодействия членов преступного сообщества (преступной организации); распределение обязанностей не только между членами преступного сообщества (организации), но и между группами, входящими в него; подчинение групповой дисциплине, обязательное выполнение указаний руководителя или организатора».[1159] На наш взгляд, автору не удалось обособить сплоченность. Прежде всего, распределение ролей (обязанностей) – общий признак соучастия. При этом А. Г. Корчагин прав в одном: в преступном сообществе существует распределение обязанностей групп, входящих в структуру данной формы соучастия, но даже и в таком случае указанный признак, в конце концов, характеризует высокую степень сорганизованности, которую сам автор относит к устойчивости, т. е. он просто обязан вывести его за пределы сплоченности, поскольку собрался разделить устойчивость и сплоченность. Далее, наличие взаимодействия также характеризует высокую степень сорганизованности, которая отнесена к устойчивости; следовательно, и взаимодействие должно быть отнесено к последней. То же самое можно сказать и о групповой дисциплине, подчинении указаниям организатора, без которых высшая форма сорганизованности невозможна. Мало того, автор допустил существенную ошибку, выделив наряду с организатором еще и руководителя, поскольку уголовное право не знает такого функционера, отдельного от организатора; да и сам А. Г. Корчагин применительно к устойчивости отмечал «наличие организатора группы, включая (выделено нами. – А. К.) руководителя», т. е. признавал руководителя организатором.

На фоне обособления устойчивости и сплоченности странно выглядит поддержка предложенного в теории уголовного права определения преступного сообщества, в котором вообще не используются данные признаки, преступное сообщество отождествляется с организованной группой либо объединением таковых со специфическими целями.[1160] Если устойчивость при таком подходе еще как-то можно привязать к анализируемой форме соучастия, поскольку она отражена в законодательном определении организованной группы, то сплоченность туда никак не попадает, хотя автор настойчиво пытается ввести ее в структуру признаков преступного сообщества.[1161]

Усложняет разграничение смежных форм соучастия и внутренняя противоречивость признания преступным сообществом организованной группы с ее признаком объединенности, тогда как признаком сообщества выступает сплоченность. Попробуем развернуть законодательную фразу «сплоченной организованной группой», введя в нее признаки организованной группы: сплоченная устойчивая заранее объединившаяся группа лиц. Откровенно говоря, нам не удалось разобраться в этом конгломерате, раскрывающем сплоченность через объединенность. Что оно собой представляет – сплоченную объединенность или объединяющую сплоченность. Соотношение указанных признаков довольно сложное, но, похоже, здесь сплоченность как признак более «высокого» ранга включает в себя объединенность в качестве отдельного элемента. Однако, признав вслед за законодателем объединенность признаком организованной группы и выделив ее за пределы сплоченности, мы вынуждены будем констатировать, что объединенность и сплоченность – абсолютно самостоятельные признаки. Вводя же объединенность в сплоченность, мы с необходимостью включаем в нее организованную группу и исключаем законодательное противостояние якобы самостоятельных признаков – сплоченной организованной группы. Данный заколдованный круг, в который попадает толкователь, не может быть разрешен при существующем законодательном определении преступного сообщества.

Хуже обстоит дело с распространением преступного сообщества лишь на тяжкие и особо тяжкие преступления. Во-первых, указанное ограничение в применении необоснованно потому, что формы соучастия распространяются в равной мере на все преступления вне зависимости от их тяжести. Изменение этого правила с необходимостью представляет собой очередную фикцию, которая вводится вопреки реальному положению вещей. Именно поэтому преступное сообщество столь же возможно в преступлениях небольшой или средней тяжести, как и в тяжких или особо тяжких преступлениях. Во-вторых, подобное тем более очевидно, что организованная преступность базируется на преступных сообществах, как правило, не связанных с тяжкими или особо тяжкими преступлениями. В основе своей преступные сообщества возникают на некриминальной, предкриминальной или низко криминальной базе (проституция, бутлегерство, игорный бизнес, наркотики и т. д.) и крайне редко – для совершения тяжких или особо тяжких преступлений (единичны в обществе киллерские организации), в целом совершение тяжких преступлений – это побочная деятельность преступных сообществ, осуществляемая в целях их экономической или физической безопасности. Так с какой организованной преступностью собирается государство бороться путем введения преступного сообщества в УК – с первой или второй разновидностями? Скорее всего, с той и другой, и тогда законодатель просто не имел права ограничивать сферу применения нормы о преступном сообществе только тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Вышеизложенное ограничение в применении чревато тем, что практически невозможно квалифицировать преступления.

Выводы: 1) преступное сообщество – наиболее опасная форма групповых объединений; 2) по странной прихоти законодателя наказуемость наиболее опасной формы соучастия оговаривается дополнительными условиями (при совершении тяжких и особо тяжких преступлений), тогда как наименее опасные формы наказываются без каких-либо условий; поскольку существующая законодательная регламентация не позволяет учесть повышенную общественную опасность преступного сообщества, следует исключить ограничение в применении нормы тяжкими и особо тяжкими преступлениями (ч. 4 ст. 35, ст. 210 УК); 3) стилистически законодательное определение преступного сообщества максимально несовершенно; 4) в действующем УК преступное сообщество не обладает практически собственными специфическими признаками, кроме сплоченности, которую еще нужно наполнить материальным содержанием, без чего на нее трудно будет опираться на практике.

Следует согласиться с теми авторами, которые к специфическим признакам преступного сообщества относили сплоченность и устойчивость – «признак сплоченности и устойчивости является специфическим признаком, отличающим преступное сообщество от организованной группы (выделено нами. – А. К.)».[1162] Привлекает в данном определении то, что сплоченность и устойчивость признаны одним признаком, хотя настораживает их терминологическое разъединение.

Представляется, важнейшими признаками анализируемой формы соучастия, определяющими ее сплоченность, выступают устойчивость и в высшей степени согласованность поведения. Первое из них необходимо перенести в определение преступного сообщества из определения организованной группы, потому что именно на нем базируется преступное сообщество, тогда как организованная группа существует без устойчивости. Достаточно привести лишь несколько позиций из существующих в теории уголовного права по пониманию устойчивости, как такая рокировка станет абсолютно обоснованной.

Если обратиться к неглубокой истории, то можно увидеть, что под устойчивостью понимали предварительный сговор и преступные связи между участниками, единство преступных целей, распределение функций между участниками преступного сообщества, предварительное установление объектов и способов преступной деятельности, число запланированных и совершенных преступлений.[1163] Сегодня очевидно, что многие из указанных признаки устойчивости не прошли проверки временем, почти все они в той или иной степени характеризуют в целом соучастие и устойчивость не обособляют. Из этого ряда выпадают предварительное установление способов преступной деятельности, характеризующее высокую степень согласованности, и направленность на множественность преступлений, которые определяют устойчивость. Много позже была высказана и поддержана позиция, согласно которой главной составляющей устойчивости выступает направленность на совершение множества преступлений.[1164] Однако некоторые авторы пытались связать устойчивость с возможностью совершения и одного преступления, требующего длительной подготовки.[1165] Постепенно данная точка зрения стала господствующей, что не является странным на общем фоне нежелания размежевать организованную группу и преступное сообщество, объединения их. Странным это было для П. И. Гришаева и Г. А. Кригера, поскольку они как раз и разделяли организованную группу и преступное сообщество, и высказав указанную точку зрения, они потеряли действенный признак, разделяющий данные формы соучастия.

В новейшей литературе «под устойчивостью следует понимать постоянную или временную преступную деятельность, рассчитанную на неоднократность совершения преступных действий, относительную непрерывность в совершении преступных деяний», опирающиеся на строгую иерархическую структуру, строгую дисциплину и т. п.[1166] Некоторые авторы считают, что устойчивость характеризуется: а) высоким уровнем организации (четкая, жесткая дисциплина, согласованность действий всех участников группы в выполнении воли организатора, беспрекословное подчинение всех членов группы ее лидеру), б) стабильностью (неизменный в течение длительного времени ее функционирования состав участников, общность их взглядов на жизненные ценности, наличие межличностной совместимости, единой социальной ориентации членов группы; не только многократное совершение преступлений, но и совершение одного преступления).[1167] Е. Гришко базирует устойчивость на следующих признаках: «Наличие двух и более человек; единый умысел на совершение тяжких и особо тяжких преступлений; относительное постоянство форм и методов преступной деятельности; длительность существования; наличие определенного уровня организации…; постоянство состава группы; наличие организатора группы, включая руководителя».[1168]

По мнению В. С. Комиссарова, показателями устойчивости являются: «а) высокая степень сорганизованности (здесь и ниже выделено нами. – А. К.) (тщательная разработка планов совершения, как правило, не одного, а ряда преступлений, иерархическая структура и распределение ролей между соучастниками, внутренняя, нередко жесткая дисциплина, активная деятельность организаторов, продуманная система обеспечения орудиями и средствами совершения преступления, нередко наличие системы противодействия различным мерам социального контроля со стороны общества, в том числе и обеспечение безопасности соучастников); б) стабильность костяка группы и ее организационной структуры, которая позволяет соучастникам рассчитывать на взаимную помощь и поддержку друг друга при совершении преступления, облегчает взаимоотношения между членами и выработку методов совместной деятельности; в) наличие своеобразных, индивидуальных по характеру форм и методов деятельности, находящих свое отражение в особой методике определения объектов, способах ведения разведки, специфике способов совершения преступления и поведения членов группы, обеспечения прикрытия, отходов с места совершения преступления и т. д.; г) постоянство форм и методов преступной деятельности, которые нередко являются гарантом надежности успешного совершения преступления, поскольку они сводят до минимума вероятность ошибок участников в случаях непредвиденных ситуаций. О постоянстве могут свидетельствовать также устойчивое распределение обязанностей среди членов группы, использование специальных форм одежды и специальных опознавательных знаков (жетонов, жезлов, повязок) и т. д.».[1169] А. В. Шеслер несколько иначе представляет устойчивость: «1) длительный по времени или интенсивный за короткий промежуток во времени период преступной деятельности группы, складывающийся из значительного числа преступлений (здесь и ниже выделено нами. – А. К.), совершенных участниками группы; 2) сорганизованность участников группы (структурная определенность группы, наличие в ней руководства, системы связи и управления; 3) относительно стабильный состав участников группы; 4) постоянство форм и методов преступной деятельности».[1170]

В целом точки зрения максимально схожи. С одной стороны, изложенные позиции в основе своей характеризуют именно преступное сообщество, точнее, признак устойчивости в нем (и значительное число преступлений, и стабильность состава, и постоянство форм и методов деятельности). С другой стороны, в них заложен другой признак сплоченности, лишь связанный с устойчивостью, но в него не входящий – высокая степень организованности, согласованность.

Ничего не имея против указанных терминов в принципе, считаем употребление их в данном контексте не совсем приемлемым, и вот почему. Законодатель выделяет, как минимум, четыре степени сорганизованности – свойственные группе лиц без предварительного сговора, группе договорившихся лиц, группе объединившихся лиц и группе сплотившихся лиц; в каждой из них своя степень сорганизованности, и все они создают систему ранжированных степеней от наименее опасных до наиболее опасных. Поэтому степень сорганизованности выступает как родовой признак, четыре указанные степени выраженности ее (в том числе и сплоченность) – видовые признаки. И коль скоро в сплоченности, в свою очередь, мы пытаемся выделить ее признаки, то это будет представлять собой уже подвидовой уровень, на который нельзя выводить степень сорганизованности как родовой признак. Отсюда выделенный параллельно с устойчивостью признак сплоченности не следует называть сорганизованностью, его нужно именовать как-то иначе. Дело усложняется тем, что синонимичность сорганизованности в уголовном праве уже значительно исчерпана (сговор, договорившиеся, объединившиеся, сплотившиеся), единственным оставшимся, на наш взгляд, термином является согласованность действий, не исключаю, что именно его следует применять в качестве обозначающего признака сплоченности и высшей степени сорганизованности. Именно данный термин использует при определении устойчивости Пленум Верховного Суда[1171] и, надеемся, не случайно. Разумеется, подобное необходимо сделать при условии, что мы хотим обособить различные категории соучастия на различных уровнях его классификации.

На наш взгляд, наиболее точно отразила соотношение сплоченности и устойчивости Т. В. Шутелова как две стороны одной медали, как внутреннее и внешнее состояние преступного сообщества.[1172] Поскольку мы считаем сплоченность единственным конструирующим признаком преступного сообщества, а устойчивость и согласованность ее характеризуют, позиция Т. В. Шутеловой вполне может быть перенесена на два последних признака. Отсюда, скорее всего, устойчивость представляет собой стремление к постоянному существованию преступной группы.

Согласованность включает в себя различные факторы: а) жесткую конспирацию; б) многоуровневую иерархию руководства и подчинения, при которой низший уровень исполнителей не имеет представления о высших уровнях руководителей; в) жесткую внутреннюю дисциплину; г) продуманную систему обеспечения организации орудиями и средствами совершения преступлений; д) четко определенные цели деятельности, разумеется, речь идет не о тех общих целях (извлечения преступных доходов, систематическое совершение тяжких или особо тяжких преступлений), на которые ориентируется А. Г. Корчагин,[1173] а о реальных тактических целях; е) продуманную систему обеспечения безопасности сообщества (разведку, контрразведку, охранные группы); ж) коррупционные связи и другие. Чем больше объем указанных функций, тем опаснее преступное сообщество. При этом должен существовать набор функций, обязательных для любого преступного сообщества. Думается, все указанные функции являются очень важными. Тем не менее возникает одна проблема. В сплоченности выделены две ее составляющих – устойчивость и согласованность, – без каждой из которых не может быть сплоченности и преступного сообщества; но и каждая из этих составных не может существовать без своих признаков (одного или их совокупности). С устойчивостью более или менее ясно: если нет стремления к постоянному существованию общества, она отсутствует. С согласованностью не все так просто, поскольку она характеризуется массой признаков, из которых нужно создать минимальный набор их, необходимо присущих согласованности. Отсутствие хотя бы одного из них должно влечь исчезновение согласованности и, соответственно, сплоченности и преступного сообщества. На наш взгляд, такими признаками можно признать многоуровневую иерархию, жесткую внутригрупповую дисциплину, продуманную систему обеспечения безопасности, четко определенные цели длительной деятельности – вот та совокупность признаков, без которых согласованность невозможна.

Исходя из сказанного, можно дать простейшее определение анализируемой форме соучастия (виду группового преступления): преступным сообществом признается сплоченная в связи с устойчивостью и согласованностью неоднократной общественно опасной деятельности преступная организация. Из определения видны признаки преступного сообщества: а) устойчивость преступной группы; б) согласованность действий ее участников; в) неоднократность совершаемых преступлений.

От смежных форм соучастия преступное сообщество отличается всеми ими. Так, от элементарного соучастия анализируемая преступная группа отличается и устойчивостью, и сплоченностью, при этом в элементарном соучастии может присутствовать множественность преступлений, но отсутствует устойчивость т. е. нет предварительной договоренности на множественность преступной деятельности. Тем же самым отличается преступная организация и от организованной группы.

Произведенный анализ разновидностей группового соучастия пока оставляет без ответа вопрос об их влиянии на наказание, т. е. что означает признать данные обстоятельства отягчающими. По сути, групповое соучастие представляет собой двуединое явление: с одной стороны, это выполнение различными лицами различных функций с их различной степенью общественной опасности, с другой – это действие всех вместе, в чем и проявляется повышенная опасность соучастия. Такое положение вещей мы считали вполне естественным и отталкивались от него.[1174] Однако, по мнению Р. Р. Галиакбарова, понимание соучастия как «действия всех вместе» абсолютно неприемлемо в настоящее время и размывает границы между различными формами соучастия.[1175] От человека, написавшего множество работ по соучастию, и в основном по групповым преступлениям, странно такое слышать. Во-первых, если исключить из соучастия данную вторую сторону (действие всех вместе, совокупную совместность и т. д.), то в таком случае уголовное право вполне может обойтись только видами соучастников и их функциями, в которых проявляется простейшая совместность. И в таком случае абсолютно излишними становятся исследования видов и форм соучастия, которые и направлены на рассмотрение именно совместных в полном объеме (всех вместе) действий соучастников; соответственно, Р. Р. Галиакбаров должен признать пустопорожней всю свою творческую деятельность. Мы к такому повороту событий не готовы и считаем полезными исследования Р. Р. Галиакбарова в первую очередь потому, что они направлены на анализ совокупной совместной деятельности соучастников. Во-вторых, законодатель совершенно обоснованно разделяет влияние соучастия на наказание на два уровня: путем учета характера и степени участия каждого соучастника в совершенном преступлении (ст. 67 УК) и путем учета значимости характера группового объединения соучастников (ч. 7 ст. 35 УК). Именно при таком понимании сохраняется логика понимания соучастия и его влияния на наказание. В-третьих, действие всех вместе не размывает границы между формами соучастия, а уточняет эти границы через свои степени (степени действия всех вместе различны в элементарном соучастии, в группе лиц без предварительного сговора, в группе лиц по предварительному сговору, в организованной группе и в преступном сообществе; и это также естественно для соучастия, как и то, что завтра снова наступит день).

Отсюда каждый соучастник отвечает за свои действия и вместе с тем отвечает за то, что сделано всеми соучастниками вместе. Иначе все разговоры о борьбе с организованной преступностью так и останутся разговорами. Именно поэтому важно установить степень сорганизованности группового объединения и ответственность каждого участника за его действия в связи с установленной степенью. На первом уровне совместности необходимо учитывать характер и степень участия каждого соучастника, что раскрывается через функции соучастника и через интенсивность (выполнение своих функций более активно, чем было оговорено соучастниками – пособнику заказали для совершения преступления изготовить кинжал, а он изготовил пистолет) или экстенсивность (выполнение различных функций, выход за пределы своих функций) деятельности соучастников.

При этом необходимо помнить о том, что сюда же должна быть перенесена ч. 7 ст. 35 УК, но не в том виде, как она отображена в указанной норме, поскольку подобное лишь в определенной степени дублирует собственно отягчающее обстоятельство, ничего в него практически не добавляя. Для того чтобы положения ч. 7 ст. 35 УК приобрели сущностную самостоятельность и определенность, нужно уточнить цель ее введения. В норме речь идет о том, что совершение преступления указанными в ней формами групповых объединений влечет «более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом», и в общем это верно настолько, насколько верна аксиома – уголовное право действует на основании и в пределах Уголовного кодекса, т. е. все изложенное носит чрезмерно общий характер. Однако, думается, положения ч. 7 ст. 35 УК введены в ткань закона для того, чтобы сделать предельно ясными границы наказуемости групповых объединений различной степени сорганизованности, а, следовательно, различной степени опасности их. Реализовать данную цель можно путем добавления нормы положением о дифференциации ответственности в зависимости от степени сорганизованности группового объединения. Полностью поддерживая стремление законодателя к формализации назначения наказания, предлагаем ввести количественный критерий подобной дифференциации, например, в коэффициентах к медиане санкции. При этом нужно помнить о следующем: поскольку санкция квалифицированной, например, нормы охватывает три (пока) вида групповых объединений, то половина интервала между минимумом и медианой санкции рассчитана на группу лиц (именно половина интервала, чтобы осталась часть санкции для учета смягчающих и иных отягчающих обстоятельств), медиана санкции рассчитана на группу лиц с предварительным сговором, половина интервала между медианой и максимумом санкции рассчитана на организованную группу. Разумеется, если в норму будет введено еще и преступное сообщество, количественный расчет несколько изменится, но он возможен как и при любом другом расположении групповых объединений в норме.

Сущность и влияние преступного сообщества на наказание изложены здесь лишь потому, что этого требует ст. 63 УК. На самом деле отражение преступного сообщества в качестве отягчающего обстоятельства не столь очевидный факт. Согласно закону создание и (или) участие в преступном сообществе представляет собой самостоятельную разновидность преступления (ч. 1, 2 ст. 210 УК). Отсюда преступление, совершенное преступным сообществом, надлежит квалифицировать по совокупности ст. 210 УК и статьи, отражающей характер преступления, совершенного преступным сообществом, тогда как наличие отягчающего обстоятельства требует квалификации только по той норме Особенной части УК, которая отражает только совершенное преступным сообществом преступление. В такой ситуации возникает естественный вопрос, что же нужно вменять в качестве отягчающего обстоятельства, тем более на фоне существующего в ч. 2 ст. 63 УК запрещения применять отягчающее обстоятельство, если оно отражено в качестве признака вида преступления и того факта, что ст. 210 УК носит также общий характер, как и соответствующее отягчающее обстоятельство (в пределах тех же ограничений, которые предусмотрены ч. 4 ст. 35 и ст. 210 УК). Разумеется, у кого-то возникнет сомнение по данному поводу. Однако мы не видим за пределами создания преступного сообщества и (или) участия в нем какого-либо элемента преступного сообщества, который мог бы быть вменен в качестве отдельного отягчающего обстоятельства; мы не видим различия между вменением преступного сообщества при совершении им преступления и указанной совокупностью преступлений. В этой части мы согласны с мнением Д. С. Дядькина.[1176]

В связи с изложенным появляется естественный вывод о невозможности применения преступного сообщества в качестве отягчающего обстоятельства относительно действующего уголовного законодательства. В соответствии с данным выводом возникает дилемма: либо удалять из закона соответствующее отягчающее обстоятельство и сохранить ст. 210 УК, либо сохранять его и удалять из закона ст. 210 УК. У каждого из этих решений есть свои достоинства и недостатки. Достоинством первого решения является то, что законодатель акцентирует внимание на высокой опасности преступного сообщества как преступного объединения лиц и требует самостоятельного наказания за него, недостатком его выступают ограничение по применению этого группового объединения преступников и некоторые другие факторы.[1177] К достоинствам второго решения следует отнести всеобщность применения отягчающего обстоятельства, а к недостаткам – не соответствующую опасности наказуемость в пределах санкции за преступление, совершенное преступным сообществом. Думается, можно найти решение, объединяющее указанные достоинства и устраняющие недостатки. Оно заключается в уже опробированном и принятом законодателем порядке, когда форма группового объединения признается отягчающим обстоятельством, а в необходимых случаях выносится данное обстоятельство в Особенную часть УК в качестве квалифицирующего. То же самое нужно осуществить и применительно к преступному сообществу: оставить его в качестве отягчающего обстоятельства; исключить из уголовного закона ст. 210; ввести преступное сообщество в качестве самостоятельного квалифицирующего признака по тем видам преступления, где оно представляет наибольшую опасность, с более высокой санкцией, нежели относительно организованной группы. При этом ничто не мешает законодателю создать такие санкции, которые будут максимально приближены к наказанию по совокупности преступлений. Только в таком случае положительные характеристики будут сохранены, а недостатки нивелированы.

В) Особо активная роль в совершении преступления (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК).

Пунктом «г» ч. 1 ст. 63 УК в уголовный закон введена новелла: «особо активная роль в совершении преступления», относящаяся полностью к соучастнику преступления. Данного отягчающего обстоятельства не было в УК 1960 г. Первая проблема, которая возникает при рассмотрении анализируемого обстоятельства, заключается в обоснованности его наличия. Ведь в уголовном законе выделены особенности назначения наказания при соучастии (ст. 67 УК), урегулировано влияние группового преступления на наказание (п. «в» ч. 1 ст. 63, ч. 7 ст. 35 УК). Нужно ли на этом фоне вводить еще и указанное отягчающее обстоятельство? Очень похоже на то, что ответ на данный вопрос должен быть утвердительным.

Как уже выше указывалось, особенности влияния группового преступления на наказания отражают значимость второго уровня совместности, действия всех вместе, групповой объединенности; соответственно, особо активная роль отдельного соучастника в таких условиях самостоятельного значения иметь не может.

В ст. 67 УК урегулировано как раз влияние на наказание активности поведения отдельного соучастника: в законе речь идет о назначении наказания на основе учета характера и степени фактического участия лица в совершении преступления. И поскольку само по себе соучастие обладает отрицательными свойствами, оно может быть учтено только в качестве отягчающего обстоятельства. Однако всем известно, что перечень отягчающих обстоятельств закрытый, исчерпывающий; вне перечня обстоятельство не может быть признано отягчающим. Следовательно, в уголовном законе (ст. 63 УК) такое отягчающее обстоятельство должно быть отражено. Именно это и имеется в п. «г» ч. 1 ст. 63 УК – особо активная роль в совершении преступления. Особо активная роль характеризуется либо высокой интенсивностью выполнения своих функций соучастником (например, соучастнику заказали холодное оружие, а он изготовил огнестрельное автоматическое оружие для совершения преступления), либо высокой экстенсивностью поведения соучастника (например, соучастник при совершении преступления выполняет несколько функций – организатора и исполнителя; подстрекателя, пособника и исполнителя и т. д.). Думается, особо активная роль вполне охватывается указанными двумя факторами. Однако при толковании данного обстоятельства возникает еще одна проблема: согласно ч. 1 ст. 67 УК наказание за соучастие назначается с учетом степени фактического участия, под которой как раз и понимается степень интенсивности и экстенсивности соучастия и этих степеней может быть достаточно много, особо активная роль – лишь одна из них; отсюда и любая степень активности в пределах группового преступления требует увеличения наказания; исключением из данного правила является не групповое (элементарное) соучастие. В то же время законодатель объявляет отягчающим обстоятельством только особо активную роль, а иные степени участия таковыми не признаются. Очень похоже, что п. «г» ч. 1 ст. 63 УК входит в определенное противоречие с ч. 1 ст. 67 УК и именно потому должен быть несколько изменен: в качестве отягчающего обстоятельства следует признавать характер и степень активности соучастника при совершении преступления, что войдет в полное соответствие с ч. 1 ст. 67 УК и унифицирует законодательные положения в анализируемом плане.

Г) Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д» ч. 1 ст. 63 УК).

В УК 1960 г. имелось похожее отягчающее обстоятельство: подстрекательство несовершеннолетних к совершению преступления или привлечение несовершеннолетних к участию в преступлении (п. 6 ст. 39 УК РСФСР). Уже тогда возникали проблемы обоснованности их регламентации в законе, поскольку на их фоне существовало еще самостоятельное преступление – вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность (ст. 210 УК РСФСР) с соответствующей квалификацией по совокупности преступлений и реальным увеличением наказания в связи с нею. Попытки обосновать наличие существенных различий между отягчающим обстоятельством и самостоятельной нормой Особенной части в литературе[1178] оказались несостоятельными, были подвергнуты критике с соответствующим предложением об исключении данных отягчающих обстоятельств из уголовного закона и оставлении в нем только ст. 210 УК РСФСР.[1179]

Однако в УК 1996 г. законодатель вновь наступил на те же самые грабли: ввел в ст. 63 УК в качестве отягчающего обстоятельства привлечение к совершению преступления лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, и оформил в ст. 150 УК вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления. Однако и применительно к новому закону пытаются обосновать приемлемость анализируемого отягчающего обстоятельства. Так, по мнению В. И. Зубковой, «не следует смешивать "привлечение к совершению преступления" и "вовлечение в преступную деятельность". Во втором случае предполагается наличие со стороны виновного лица неоднократных однородных действий, направленных на достижение результата – вовлечения в преступную деятельность (ст. 150, 151 УК), а при привлечении к совершению преступления достаточно выполнения однократной просьбы о совершении преступления».[1180] С нею согласен и М. Н. Становский.[1181] Думается, нельзя выдавать желаемое за действительное. В действующем уголовном законе, начиная с его первой редакции, в ст. 150 УК речь всегда шла о «вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления». И поскольку законодатель говорит о совершении преступления в единственном числе, ни о какой преступной деятельности, неоднократности однородных действий здесь не может быть речи. Указанное толкование идет вразрез с уголовным кодексом, значит, оно противозаконно. Отсюда должен следовать вывод, что и в п. «д» ч. 1 ст. 63, и в ст. 150 УК говорится о разовом привлечении к совершению преступления или вовлечении в совершение преступления. При этом существенной разницы в толковании терминов «привлечение» и «вовлечение» найти не удается и никогда никому не удавалось. Соответственно, законодатель в анализируемых статьях регламентирует одно и то же поведение.

В теории уголовного права предложено и иное разграничение анализируемых норм. Так, Д. С. Дядькин считает, что первое различие между ними заключается в том, что для вменения ст. 150 УК не обязательно наличие факта совершения несовершеннолетним преступления, тогда как для вменения отягчающего обстоятельства данный факт обязателен[1182] (абсолютно непонятно, на чем базируется данное толкование: в той и другой нормах урегулировано вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступление, никаких нюансов поведения в законе не отражено; и если совершение преступления для ст. 150 УК не обязательно, то вовлечение во что объявлено здесь преступлением; вывод: без совершения преступления хотя бы в качестве цели поведения ст. 150 быть не может). Второе различие он видит в том, что «привлеченность (читай: отягчающее обстоятельство. – А. К.) может заключаться в совершении не только преступных, но и каких-то других, не осознаваемых несовершеннолетним как преступные действий»[1183] (во-первых, главным выступает не мнение несовершеннолетнего по поводу совершаемых действий, поскольку малолетний с позиций уголовного закона вообще является невменяемым по возрасту, а сознание вовлекающего; во-вторых, нельзя так грубо нарушать закон и расширять ответственность в условиях, когда закон однозначно говорит о совершении преступления и только преступления). Таким образом, и данная попытка разграничить анализируемые нормы является неудачной.

Можно было бы опереться в их разграничении на то, что в ст. 150 УК законодатель указывает на вовлечение несовершеннолетнего, тогда как в ст. 63 УК – лица, не достигшего возраста уголовной ответственности. Однако подобное еще больше ухудшает ситуацию. Прежде всего, в ст. 63 УК использована очень неопределенная фраза («лица, не достигшие возраста уголовной ответственности»), поскольку указанный возраст будет разным в зависимости от совершенного преступления (до 14, до 16, до 18 лет) и в соответствии с теми или иными наказаниями. Кроме того, в определенной части такими лицами будут признаны малолетние. Соответственно, вовлечение малолетнего будет влечь наказание только в пределах санкции за совершенное преступление, тогда как вовлечение иных несовершеннолетних будет наказано и по совокупности преступлений, т. е. охрана интересов малолетних существенно снижается, чего нельзя допускать.

Изложенное позволяет сделать один вывод, который мы уже однажды предлагали[1184] и вынуждены повторить: привлечение несовершеннолетнего к совершению преступления должно быть исключено из перечня отягчающих обстоятельств; для урегулирования подобной деятельности вполне достаточно ст. 150 УК, которая в полной мере защищает интересы несовершеннолетних и показывает неприемлемость соответствующих действий в отношении них.

Кроме указанного в п. «д» ч. 1 ст. 63 УК введено два отягчающих обстоятельства, которых не было в УК 1960 г.: а) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами и б) привлечение к совершению преступления лиц, которые находятся в состоянии опьянения. Под привлечением к совершению преступления понимаются убеждающие действия виновного, под влиянием которых психически больной или пьяный совершает общественно опасные действия; сюда не могут входить физическое или психическое принуждение, поскольку они создают самостоятельное отягчающее обстоятельство (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Понятие тяжелого психического расстройства в законе не толкуется и не употребляется применительно к психическим заболеваниям, перечисленным в ст. 21 УК, раскрывающей невменяемость, и указанным в главе 15 УК, регламентирующей принудительные меры медицинского характера. Поэтому под тяжелыми психическими расстройствами следует понимать хронические и иные психические заболевания, прежде всего влекущие невменяемость лица. К такому выводу приводит анализ привлечения к совершению преступления лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, т. е. не субъектов преступления. Вместе с тем данное отягчающее обстоятельство создает и использование других лиц с хроническими или иными психическими заболеваниями тогда, когда они не создают невменяемости, об этом свидетельствует привлечение к совершению преступления лиц, находящихся в состоянии опьянения, которое по общему правилу не исключает вменяемости и уголовной ответственности (ст. 23 УК). «Состояние опьянения» законодатель не дифференцирует, что дает основание понимать под ним любое опьянение либо наркотическое возбуждение вне зависимости от его тяжести. Совершенно естественно в такой ситуации, что указанные два фактора в любом случае должны отягчать ответственность вовлекающего, тогда как в отношении вовлекаемого возможны два последствия: а) при отсутствии у них осознания содеянного и способности руководить своими поступками они не подлежат уголовной ответственности (опосредованное причинение); б) при наличии у них всего этого они подлежат уголовной ответственности в качестве соучастника (исполнителя или пособника).

Д) Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК).

Данное отягчающее обстоятельство можно разделить на две группы обстоятельств: а) с применением оружия или иных предметов и б) с применением физического или психического принуждения. При этом классификация осуществлена по основанию характера влияния способа на совершение преступления. Так, если первая группа обстоятельств выделена в связи с тем, что здесь речь идет о способах, которые характеризуют непосредственно самостоятельное преступное действие (способы преступного действия), то вторая группа способов представляет собой способы, опосредованно влияющие на преступное действие, вызывающие к жизни преступное действие (способы-причины преступного действия).

Что касается первой группы обстоятельств, то в УК 1960 г. (п. 9 ст. 39 и в некоторых нормах Особенной части) был отражен общеопасный способ совершения преступления, под которым понимали как способ, создающий угрозу причинения ущерба многим охраняемым законом общественным отношениям.[1185] Несколько конкретизирует данное определение Г. Л. Кригер, по мнению которой под общеопасным способом следует понимать способ, создающий угрозу жизни и здоровью многих граждан, а также способ действия, который может привести к уничтожению значительных материальных ценностей.[1186] По сути, это было господствующим определением. На этом фоне вполне логично теория уголовного права выделяла общественно опасный и общеопасный способы совершения преступления.

В п. «к» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г. законодатель, исключив «общеопасный способ» как законодательный термин, ранее применявшийся, сформулировал способы совершения преступления, учитываемые при назначении наказания так, что в одну категорию они не попадают. Нужно отметить, что общеопасный способ, конечно же, сохранился (на него законодатель указывает в ст. 105, 111 УК), однако в ст. 63 УК он скрыт перечнем применяемых при совершении преступления орудий, устройств, веществ: данный способ может быть реализован путем использования некоторого оружия (автоматического и т. д.), боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов. Основная масса из перечисленных средств действительно может создавать общеопасный способ как отягчающее обстоятельство. В то же время они могут выступать и в качестве общественно опасных способов, когда воздействуют на одно лицо или на узкий объем собственности с осознанием его распространения именно на данное лицо и на данный объем собственности.

Сомнения возникают по вопросу об использовании радиоактивных веществ, но не в связи с его отнесением к общеопасному способу (это бесспорно), а в связи с использованием такового в качестве отягчающего обстоятельства, поскольку незаконное использование радиоактивных материалов вынесено в самостоятельную норму (ст. 220 УК), при наличии которой наказание будет усилено благодаря возникающей квалификации по совокупности. В такой ситуации выделение соответствующего отягчающего обстоятельства просто бессмысленно и противоречит закону (ч. 2 ст. 63 УК 1996 г.).

Понимание и классификацию оружия дал Федеральный закон «Об оружии» от 13 декабря 1996 г., повторять которые здесь не видим необходимости. То же самое следует сказать и о боеприпасах, взрывчатых веществах, взрывных или имитирующих их устройств, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, понимание которых в достаточной степени раскрыто в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ,[1187] что также дублировать нет смысла. Некоторого отдельного внимания заслуживает использование специально изготовленных технических средств. Обычно их толкование исходит из простейшего представления о них как о предметах, используемых в качестве оружия,[1188] как о заменителях оружия. Скорее всего, именно такое понимание и было заложено в законодательное положение. Однако при этом возникает несколько проблем. Во-первых, иногда к таким средствам относят макет пистолета, игрушечный кинжал,[1189] что можно принять с единственной оговоркой: таким предметом может быть реально причинен физический вред; и если с макетом пистолета (например, вылитым из свинца) это вполне приемлемо (его могут использовать как ударное оружие), то с макетом кинжала подобное вообще невозможно (изготовленный из твердых пород хотя бы дерева, он уже не является макетом, но будет кинжалом со всеми его атрибутами,[1190] а изготовленный из мягких материалов макет кинжала никогда не сможет заменить оружие ни в каком качестве). Во-вторых, к таким предметам относят кастеты, нунчаки, кистени, луки, арбалеты,[1191] что едва ли приемлемо, поскольку в данном случае перечислены разновидности реального оружия ударного, дробящего и проникающего воздействия. И то, что они самостоятельно изготовлены, никакого значения в данном случае не имеет. В-третьих, гораздо серьезнее вопрос о применении технических средств, о которых законодатель на момент принятия УК 1996 г. вовсе не думал и проблема которых возникла несколько позже. Речь идет об использовании предметов электромагнитного, светового, теплового, инфразвукового или ультразвукового излучения с выходными параметрами, превышающими установленные в медицине. Данные предметы Федеральным законом от 26 июля 2001 г. № 103-ФЗ, инициатором которого в данной части были мы,[1192] запрещены к обороту на территории России вне зависимости от того, произведены они в России или за ее территорией. Опасность данного оружия максимально высока в связи с возможностью его компактного существования, действия на довольно больших расстояниях, довольно высокой точности направленного действия; непроявляемости его действия вовне, что исключает регистрацию влияния на жертву данного излучения без специальных приборов; очень серьезных последствий применения (от психической нестабильности организма и стимуляции развития различных заболеваний до психических расстройств уровня невменяемости и летального исхода) и трудностей раскрываемости преступлений такого рода. Проблема данного оружия обостряется еще в связи с тем, что приборы такого рода при малых дозах излучения широко применяются в медицине (физиотерапия), что не исключает их перепрофилирования.

Вторая группа обстоятельств, отраженных в п. «к» ч. 1 ст. 63 УК, включает в себя применение физического и психического принуждения для совершения преступления. Вполне понятно стремление законодателя отразить в УК обратную зеркальную сторону известного смягчающего обстоятельства как воздействие на какое-либо лицо для того, чтобы оно совершило преступление. В связи с этим не случайно соответствующее смягчающее обстоятельство было выделено нами как субъективная характеристика виновного, тогда как в данном случае отягчающее обстоятельство выделяется как объективный признак – способ воздействия на какое-либо лицо. В целом механизм влияния анализируемых способов уже был отражен при анализе соответствующего смягчающего обстоятельства. Здесь же мы обратим внимание на следующий факт. На первый взгляд в определенной части сливаются применение оружия или других предметов и физическое или психическое принуждение, поскольку возникновение последних довольно часто связано с первыми (принуждение как воздействие оружием). Однако необходимо помнить, что оружие и иные предметы признаны отягчающими обстоятельствами только в том случае, если они применяются для совершения преступления, а не в целях принуждения для совершения преступления. Оружие, применяемое для принуждения, не входит в структуру анализируемого отягчающего обстоятельства, оно создает собственно физическое или психическое принуждение и входит в структуру последнего.

Е) Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л» ч. 1 ст. 63 УК).

В УК 1960 г. в качестве отягчающего обстоятельства выступало совершение преступления с использованием условий общественного бедствия (п. 8 ст. 39), под которыми понимали пожары, наводнения, обвалы, землетрясения и другие чрезвычайные обстоятельства,[1193] событие общественной жизни или явление природы, ставящее в опасность жизнь, здоровье и имущество многих людей: война, землетрясение, наводнение, пожар, эпидемия, авария, крушение и т. д..[1194] Оба эти определения в целом верны, хотя одно из них носит более общий характер, другое – более конкретизированный.

Сохранена сущность, но несколько иначе терминологически оформлено отягчающее обстоятельство в п. «л» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г.: «Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках». При этом в УК выделены в качестве самостоятельных отягчающих обстоятельств совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, совершение преступлений в условиях общественного бедствия (в его стихийном или ином проявлении) и совершение преступления при массовых беспорядках.[1195] Похвально стремление законодателя хоть в какой-то степени уйти от общих формулировок и конкретизировать проявления общественного бедствия. Удалось ли это ему? Под чрезвычайным положением понимается вводимый органами власти в связи с определенными обстоятельствами (попытками изменения строя, захвата власти, вооруженного мятежа, чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера и т. д.) особый режим управления.[1196] Из этого определения следует, что чрезвычайное положение лишь основывается на ситуациях общественного бедствия, лишь констатирует их наличие и регламентирует социальные меры по сокращению последствий данных ситуаций. Вполне понятно, что на одном уровне классификации чрезвычайное положение и общественное бедствие как условия возникновения отягчающих обстоятельств находиться не могут. Мало того, Д. С. Дядькин совершенно справедливо отмечает, что общественное бедствие может выступать в качестве условия возникновения отягчающего обстоятельства и тогда, когда чрезвычайное положение не вводится на самой территории.[1197] И это вполне очевидный факт, из которого следует один вывод: условием возникновения отягчающего обстоятельства является не чрезвычайное положение, которое может быть объявлено или не объявлено, а ситуации общественного бедствия вне зависимости от наличия чрезвычайного положения. Именно поэтому упоминание в законе на чрезвычайное положение как самостоятельный фактор, подталкивающий возникновение отягчающего обстоятельства, является излишним и должно быть исключено.

Что касается параллельного существования наряду с общественным бедствием еще и массовых беспорядков как самостоятельного условия возникновения отягчающего обстоятельства, то здесь не все так просто. С одной стороны, массовые беспорядки настолько серьезно разрушают инфраструктуру проживания населения, что их впору относить к общественному бедствию. Но с другой стороны, само население определенной своей частью участвует в массовых беспорядках, и признавать его жертвой массовых беспорядков, что свойственно общественному бедствию, малоприемлемо. Именно поэтому выделение в законе массовых беспорядков в качестве самостоятельного условия возникновения отягчающего обстоятельства следует поддержать.

При обращении к формулировке анализируемого отягчающего обстоятельства всплывает еще одна общая проблема. Из сопоставления формулировок УК 1960 г. и УК 1996 г. видно некоторое изменение подхода: если ранее применялась фраза «с использованием условий общественного бедствия» (п. 8 ст. 39 УК 1960 г.), то сейчас законодатель вводит несколько иную: «в условиях стихийного или иного общественного бедствия». Исключение из закона термина «с использованием» общественного бедствия Д. С. Дядькин считает существенным недостатком, присоединяется к мнению О. А. Мясникова о возможном объективном вменении в такой ситуации[1198] и предлагает включить в формулировку анализируемого отягчающего обстоятельства термин «с использованием». С данным предложением согласиться нельзя, поскольку «термин „с использованием“ условий общественного бедствия несколько сужает рамки уголовной ответственности, так как в таких случаях повышенная ответственность определяется лишь при наличии прямого умысла преступника на совершение преступления с использованием условий общественного бедствия… Более опасной становится деятельность преступника не только при использовании, но и при игнорировании факта наличия условий общественного бедствия, если данное обстоятельство охватывалось его сознанием».[1199] Как видим, дискуссии уже не один десяток лет, и Д. С. Дядькин «наступил на те же грабли». Именно поэтому законодатель поступил обоснованно, отказавшись в анализируемом случае от данного термина. Д. С. Дядькин прав лишь в одном – сегодняшнее положение вещей в анализируемом отягчающем обстоятельстве может привести к объективному вменению. Однако для решения этой проблемы совершенно не обязательно вводить в закон спорный термин; вполне достаточно указать в законе на заведомость совершения преступления лицом в условиях общественного бедствия,[1200] что исключит объективное вменение.

Условия общественного бедствия в законе разделены на две группы: стихийного общественного бедствия и иного общественного бедствия. Вполне понятны причины такого разделения: законодатель уточнил причины возникновения общественного бедствия: одни из них связаны с природными катаклизмами, другие же с собственно социальным развитием. Однако при этом несколько смущает несовпадение терминологии в различных законодательных актах: если в Уголовном кодексе речь идет о стихийном и ином общественном бедствии, то в указанном Федеральном конституционном законе говорится о ситуациях природного и техногенного характера, а равно о некоторых социальных явлениях (вооруженном мятеже, например). Очевидно, что данный Федеральный закон был издан позже Уголовного кодекса и сопоставление юридической терминологии должно было стать его заботой. Так ли это? Во-первых, проблема использования терминов «стихийное» или «природное» общественное бедствие должно быть разрешено в пользу «природного», поскольку термин «стихийное» носит двойственный смысл (как стихия – аналог природы и как стихийно, случайно), что не украшает уголовное законодательство. Во-вторых, в Федеральном законе более конкретизированы иные общественные бедствия, лежащие за пределами природных – это явления техногенного характера, чего в уголовном законе нет, но позитивность их выделения трудно переоценить. В-третьих, Федеральный закон выделяет еще третью разновидность, не называя ее, но перечисляя соответствующие факторы (попытки захвата власти, вооруженный мятеж и т. д.), которые вполне можно назвать политическими и которых нет в Уголовном кодексе. Из сказанного следует, что формирование анализируемого обстоятельства в уголовном законе оставляет желать лучшего. На наш взгляд, общественные бедствия должны быть сгруппированы в Уголовном кодексе несколько иначе: общественные бедствия природного, техногенного и политического характера.

Под массовыми беспорядками понимаются нарушения значительной массой людей (толпой) общественного порядка и общественной безопасности, выражающиеся в погромах, поджогах, насилии и т. п. и влекущие возникновение неконтролируемой органами власти ситуации в течение определенного промежутка времени,[1201] что в целом является точным.

Вполне понятна и особая опасность деяния, характерная для данного отягчающего обстоятельства, поскольку лицо преднамеренно использует особо тяжкую обстановку, при которой требуется как никогда строжайшее соблюдение порядка, дисциплины, поддержка и оказание взаимной помощи.[1202] При этом мы не готовы согласиться только с термином «преднамеренно», что очень похоже на прямой умысел и что мы считаем явно недостаточным для вменения данного отягчающего обстоятельства.

Подводя итог изложенному, считаем, что анализируемое отягчающее обстоятельство должно быть сформулировано в ст. 63 УК несколько иначе: «Совершение преступления заведомо для виновного в условиях природного, техногенного или политического общественного бедствия либо при массовых беспорядках».

Ж) Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК).

Относительно новым является и обстоятельство, предусмотренное п. «н» ч. 1 ст. 63 УК, поскольку законодатель перенес в перечень отягчающих обстоятельств одну из форм обмана, традиционно отражаемую при толковании мошенничества: совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти. Очевидно, что здесь речь идет о фальсификации виновным замещения узкого круга должностных лиц – только представителей власти, толкование которых традиционно производилось применительно к злоупотреблению служебным положением (ст. 170 УК 1960 г.), в новом УК – должностными полномочиями (ст. 285 УК 1996 г.) и применению насилия в отношении представителя власти (ст. 318 УК). Однако отягчающим обстоятельством признается фальсификация форменной одежды и документов не всех представителей власти, а только тех из них, которые призваны влиять на широкие слои населения и которым население обязано подчиняться и доверять. Именно на использовании данного доверия и базирует свои действия преступник. В результате этого он посягает на еще один объект – авторитет государственной власти.[1203] Фальсификация замещения других должностей отягчающим обстоятельством не является.

Мало того, следует помнить о том, что иногда обман в форме одежды или в документах представителей власти урегулирован в законе в качестве конструирующего признака преступления (например, мошенничество). В таких случаях он не может выступать как отягчающее обстоятельство. Именно об этом говорится в ч. 2 ст. 63 УК.

3.2.2.2. Отягчающие обстоятельства, характеризующие личность виновного

А) К данной группе обстоятельств нами, прежде всего, отнесен рецидив преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК).

Рецидив отнесен к обстоятельствам, характеризующим личность виновного, многими авторами. Так, по мнению В. И. Зубковой, неоднократность и рецидив «свидетельствуют о более значительной опасности виновного, упорно не желающего вести законопослушный образ жизни даже после применения к нему мер уголовно-правового характера».[1204] К отягчающим обстоятельствам, влияющим на общественную опасность личности виновного, относит рецидив и Д. С. Дядькин.[1205] Это совершенно верная позиция. Именно такое отношение к рецидиву и позволило нам выделить объективную и субъективную стороны множественности преступлений, относя к последней повторность и рецидив.

О рецидиве в данной работе сказано уже много. Очевидно, что рецидив по своему значению выходит за пределы обычных отягчающих обстоятельств, поскольку характеризует только множественность преступлений. Он должен выступать как своего рода исключительное обстоятельство с обратным (отягчающим) действием в связи с заложенной в нем той или иной степенью неисправимости лица, совершающего несколько преступлений. Вот эта жесткая соотносимость рецидива с наиболее опасным преступным поведением должна влиять на его оценку при назначении наказания. Отсюда, на наш взгляд, рецидив не может быть применен в качестве простого отягчающего обстоятельства, присущего общим началам назначения наказания в пределах санкции последнего из совершенных преступления, и требует специальной оценки, попытки которой были предприняты в специальных правилах назначения наказания действующего закона, но не очень удачно. Его отражение в ст. 63 УК можно обосновать только тем, что закон признает рецидив отягчающим обстоятельством, требующим обязательного ужесточения наказания. Хотя В. И. Зубкова считает, что закон предоставляет право суду в зависимости от характера первых преступлений не признавать это обстоятельство отягчающим.[1206] Нам не удалось найти в действующем уголовном законе указанного положения. Скорее всего, автор перепутала действующий закон с п. 1 ст. 39 УК 1960 г., где такое право суду было предоставлено. Что же касается ограничения рецидива тяжестью преступления, отраженного в законе (ч. 4 ст. 18 УК), то, во-первых, это касается не только первых преступлений, но и последующих преступлений, а, во-вторых, такое исключение из рецидива признаны нами несостоятельными. Все остальное о рецидиве читатель уже знает из предыдущего материала.

Здесь же возникла еще одна проблема в связи с тем, что законодатель Федеральным Законом от 8 декабря 2003 г. необдуманно исключил из уголовного кодекса вообще, в том числе – из п. «а» ч. 1 ст. 63 УК неоднократность. Данный шаг законодателя привел к катастрофическому положению в судебной практике, из которого она достойно выбраться не может до сих пор. Не спасло в этом плане судебную практику и последнее на сегодняшний день Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 4 «О внесении изменения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)», анализ которого был предложен выше. Учитывая, что решения Верховного Суда всегда носят и должны носить подзаконный характер, данное постановление можно охарактеризовать как малообоснованную попытку незаконного внедрения в уголовный кодекс законом исключенной неоднократности. Именно поэтому необходимо вернуть в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК повторность в качестве отягчающего обстоятельства, характеризующего личность виновного. Только на его основе можно построить серьезное изменение наказуемости совокупности преступлений. Все о повторности читатель уже прочел выше.

Повторность, как и рецидив, требует отдельной специальной оценки за пределами санкции, поскольку это связано с повышенной опасностью виновного, совершившего несколько преступлений, характеризующейся определенной степенью вероятности неисправимости лица. Как правило, наказуемость повторности и рецидива оформляется в ст. 68–70 УК, если она касается повышения наказания в пределах одного вида наказания, В случаях же необходимого повышения наказуемости за пределы максимального вида наказания, отраженного в санкции соответствующего вида преступления, они должны создавать квалифицирующее обстоятельство данного вида преступления. Например, в ч. 2 ст. 105 УК должна быть отражена повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства с наказуемостью до пожизненного лишения свободы, а в ч. 3 ст. 105 УК – рецидив в качестве квалифицирующего обстоятельства с наказуемостью до пожизненного лишения свободы или смертной казни.

Б) Совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК).

В УК 1960 г. определенная мотивация преступления признавалась отягчающим обстоятельством: совершение преступления из корыстных мотивов или иных низменных побуждений (п. 3 ст. 39). В ст. 63 УК 1996 г. отягчающее обстоятельство изложено несколько иначе: «совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение». Таким образом, в уголовном законе отражены в качестве отягчающих обстоятельств не только определенные мотивы, но и некоторые цели.

Действующий закон свидетельствует, что из перечня отягчающих обстоятельств исключены такие мотивы, как корыстные и иные низменные побуждения. Причины подобного не очень ясны. Еще в теоретической модели Уголовного кодекса они присутствовали в качестве отягчающих обстоятельств.[1207] Но уже в Модельном кодексе они отсутствуют как таковые.[1208] В новой литературе объяснений этому нам найти не удалось. Скорее всего, указанное связано с вхождением России в новый социальный строй, в котором нажива (соответственно, корысть) является основным социальным двигателем. И признание корысти отягчающим обстоятельством ведет к подрыву основ данного строя. Но дело даже не в этом. На наш взгляд, в основе своей корысть как стремление к обладанию вещами реального мира является действительно нормой человеческого поведения. Отсюда данный доминирующий мотив не может быть отягчающим (то есть деформированным) мотивом. В редких случаях его наличия в качестве деформированного мотива как мотива выбора преступного поведения, а не поведения вообще, он может быть отражен в Особенной части в качестве квалифицирующего признака,[1209] хотя едва ли сегодня при регламентации корыстных побуждений в качестве квалифицирующего обстоятельства законодатель осмысливает доминирующий или деформированный характер данного обстоятельства (например, в п. «з» ч. 2 ст. 105 УК). Но и в таком случае в Общей части закона он также должен быть отражен, чтобы был очевиден его отягчающий, деформированный характер. Именно поэтому корысть как причина выбора асоциального поведения (наглядным примером служит убийство по найму, совершаемое, как правило, с корыстным мотивом) должна быть отражена в качестве отягчающего обстоятельства, т. е. возвращена в Уголовный кодекс.

Иные низменные мотивы, на наш взгляд, совершенно обоснованно выведены за пределы перечня отягчающих обстоятельств в связи с их чрезмерно оценочным характером, который позволял отнести к таковым многое из того, что относить не следовало.

Мотивами, отягчающими наказание лица в соответствии с действующим законом, являются национальная, расовая, религиозная ненависть или вражда. Под ненавистью понимается эмоциональное состояние человека, выражающее крайнюю степень неприятия какого-то другого лица. Вражда представляет собой состояние противостояния между различными социальными группами или отдельными лицами. Причины ненависти или вражды также указаны законом: в силу национальной, расовой, религиозной принадлежности. Нужно признать, что сегодня стремление к национальной, расовой или религиозной обособленности остается достаточно мощной силой, характеризующей человечество (даже в социально благополучной Канаде множество лиц требуют разделения французской и английской ее частей), отсюда оно является и чертой отдельного человека, а стремление к обособлению довольно часто влечет за собой раздражение, а то и ненависть к представителям противоположной группы. Мы это видим постоянно применительно к мусульманам, стремившимся завоевать весь мир и покорить другие конфессии, мы это видим в противостоянии католиков и протестантов (например, в Ирландии они совсем недавно пытаются найти общий язык, но у них это не очень получается), мы это видим и относительно языковых различий (фламандцы и валлоны в Бельгии). А что в таких случаях говорить о странах Африки или Азии. Поэтому данные характеристики человечества, пожалуй, являются сегодня даже более естественными для него, чем иные низменные побуждения. Все это влечет за собой абсолютную невозможность изменения ситуации уголовно-правовыми методами. Ведь целями наказания выступают исправление виновного и предупреждение преступлений. И как можно наказанием исправить языковой барьер или барьер вероисповедания, тогда как данные барьеры и возводят заинтересованные лица лишь с единственной целью – доказать истинность только нашего бога и не истинность иного, доказать приемлемость только нашего вероисповедания и неприемлемость другого, доказать неприемлемость именно данного языка в качестве государственного и приемлемость только нашего и т. д.? Соответственно, не стоит обольщать себя и идеями предупреждения поведения, направленного на подтверждение или ликвидацию указанных и других барьеров. Введение данного отягчающего обстоятельства, скорее всего, дань международным нормам, объявляющим равенство всех наций, рас, вероисповеданий, которые «трещат по швам», например в Косово. Двойная мораль, двойственная политика никогда не позволяли и едва ли позволят в обозримом будущем достичь золотого века равенства всех. Таковое станет возможным только тогда, когда все Земляне станут верить в одного бога или не верить в него вообще, когда будет на всей земле один государственный язык, когда не будет бедных и супербогатых наций и т. д. Пока же все это фантом. Стоит ли государству ставить перед собой фантомные идеи исправления фанатиков религии, языка и нации? На наш взгляд, нет, это на сегодняшний день пустопорожнее занятие (если человек во имя идеи готов жертвовать своей жизнью, что могут для него означать увещевания государства по поводу его сверхверы). Именно с этих позиций нам представляется малообоснованным введение анализируемых характеристик личности в качестве отягчающего обстоятельства.

Повышают ли анализируемые мотивы общественную опасность личности виновного? С нашей точки зрения (атеиста, интернационалиста, пацифиста и т. д.), разумеется, да. С точки зрения нормального государства без двойной морали тоже ответ должен быть таким же. Есть ли такие государства? Пока их не видно. Могут ли быть такие государства? Не уверены, хотя бы потому, что государство просто обязано защищать себя, свои интересы, свою территорию, свое население и проводить политику именно в этом направлении, невзирая на то, насколько нравится это соседним и не очень государствам. Соответственно, государство защищает и господствующую религию (ваххабизм привносит терроризм на Кавказ и не только и вместе с тем является господствующей религией Саудовской Аравии), и господствующий язык, и свою нацию.

В анализируемой норме можно признать оправданным признание мести за правомерные действия других лиц отягчающим обстоятельством. Под правомерным поведением может пониматься любая законная деятельность любого человека, которая по каким-то причинам не нравится другому лицу. В результате виновный стремится отомстить за подлинную или мнимую обиду.[1210]

Однако здесь возникает проблема соотношения данного обстоятельства с предусмотренным п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК совершением преступления в отношении определенных лиц в связи с выполнением теми или иными лицами служебного или общественного долга. На наш взгляд, эти два обстоятельства в определенной степени совпадают. Во-первых, объективно правомерное поведение включает в себя в качестве определенной части выполнение лицами служебного или общественного долга, т. е. последнее вполне можно признать правомерными действиями. Во-вторых, субъективно мотивы при выполнении лицом служебного или общественного долга выражены более широко, нежели мотив мести за правомерное поведение, однако месть входит и в данную более широкую мотивацию. В-третьих, совершение преступления из мести в связи с выполнением лицом служебного или общественного долга может составлять и первое, и второе отягчающие обстоятельства. В результате общество получило два обстоятельства, сопоставление которых лежит за рамками здравого смысла, поскольку одно и то же обстоятельство выступает по отношению к другому одновременно и как часть к целому, и как целое к части; подобного смешения понятий в уголовном праве автору встречать не приходилось. О неприемлемости подобного в литературе уже было указано, поскольку становится возможным двойной учет одного и того же обстоятельства.[1211] Выход из создавшейся ситуации может быть один – «слить» в одно указанные два отягчающих обстоятельства: объединить мотив (то есть не указывать его в норме) и объективные признаки (то есть признать таковым правомерное поведение).[1212] При этом может возникнуть сомнение, что не все мотивы оказываются значимыми в связи с правомерным поведением, однако и относительно выполнения служебного или общественного долга не все мотивы в равной степени значимы. Тем не менее законодатель мотивы не выделяет и правильно делает, поскольку и так очевидно, что, например, из ревности подобные преступления не совершаются.

Мало того, в данной ситуации возникает резонный вопрос, почему специально выделено в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления в связи с выполнением лицом своего служебного или общественного долга? Такая деятельность с социальных позиций более значима, чем правомерная деятельность иных граждан, или все-таки нет? Очевидно, что основная часть материального благополучия общества (в том числе и валового продукта) создается руками производителей, менеджеров, инженеров, а не должностных лиц или общественных деятелей. Очевидно и другое: если мы признаем общественный договор как основу существования современного социума, его демократической направленности, то должностные лица и общественные деятели являются лишь нанятыми обществом (через государя,[1213] президента и т. п.) управленцами, которые должны действовать в согласовании с насущными требованиями общества. На этой основе они должны быть равными (а не первыми) среди равных. Соответственно, ценность должностного лица или общественного деятеля не должна превышать ценности любого производителя материальных благ в обществе. Отсюда и степень их социальной защиты не должна превышать степени социальной защиты иных членов общества (разумеется, за исключением лиц, преступивших закон). Именно поэтому слияние анализируемых двух отягчающих обстоятельств в одно является социально обоснованным, что не лишний раз подтвердит конституционный постулат равенства всех перед законом.

Вполне естественно при таком слиянии не следует забывать, что мотивированное противоправное поведение против правомерно действующих лиц может быть направлено не только против самих этих лиц, но и против их ближайших родственников, что также должно быть отражено в данном положении закона.

Совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение как отягчающее обстоятельство является новым только в плане его отражения в перечне отягчающих обстоятельств, в целом же оно было известно уголовному праву как квалифицирующий признак и ранее (п. «е» ст. 102 УК 1960 г.). Отражено оно и в действующем уголовном законе (п. «к» ч. 2 ст. 105 УК), поэтому введение данного обстоятельства в ст. 63 УК 1996 г. следует признать оправданным с позиций унификации отягчающих обстоятельств, отраженных в Общей и Особенной частях УК. При этом возникает лишь одно сомнение: оправданно ли оно введено в закон на фоне существующих повторности и рецидива как отягчающих обстоятельств. Ведь речь здесь идет о реальной или возможной множественности преступлений (совершение нового преступления с целью скрыть другое преступление, совершение преступления с целью облегчить совершение другого преступления). Если множественность реальная, то применяется совокупность преступлений. Если множественность носит вероятностный характер, то наличие или отсутствие объективных признаков множественности преступлений зависит от того, какой стадии достигло готовящееся преступление (достигло значимых для уголовной ответственности стадий – имеется совокупность, не достигло – совокупности нет). Однако применение совокупности еще не означает учета анализируемого отягчающего обстоятельства, поскольку сущность его составляет предусмотренная законом особая цель (либо скрыть преступление, либо облегчить его совершение). Но из предыдущего материала видно, что цель является важнейшей составной частью повторности и рецидива, одной из образующих их элементов. В соответствии с таким подходом опасность повторности и рецидива в полной мере зависит от антисоциальности цели: чем больше социально деформирована цель поведения виновного, тем опаснее повторность и рецидив, тем опаснее субъективная сторона множественности преступлений. Отсюда параллельное существование в качестве отягчающих обстоятельств, с одной стороны, повторности и рецидива, а с другой стороны – анализируемых целей считаем необоснованным. Соответственно, данное отягчающее обстоятельство необходимо из уголовного закона удалить. Разумеется, его нужно удалять и из Особенной части УК как квалифицирующее обстоятельство.

На основе сказанного анализируемое отягчающее обстоятельство можно сформулировать следующим образом: «Совершение преступления в отношении другого человека или его близких в связи с мотивами неприятия его правомерного поведения».

В) Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК).

Социальная обоснованность данного отягчающего обстоятельства не вызывает никаких сомнений, поскольку публичность уголовного права, взятие государством на себя обязанности по защите, прежде всего, своих граждан, требуют преобладающего внимания государства к наиболее незащищенным слоям населения. Именно они и перечислены в анализируемом пункте ст. 63 УК.

Не изменилась сущность данного обстоятельства, изложенного в п. «з» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г. по сравнению с п. 5 ст. 39 УК 1960 г.; законодатель лишь несколько иначе подходит к его оформлению. А) Если в УК 1960 г. речь шла о беспомощных лицах, под которыми понимались, в частности, и беременные женщины, то в новом УК совершение преступления в отношении беременных женщин выделяется в самостоятельный признак. Это оправданно, потому что защита беременных – не только, да и не столько защита беспомощных лиц, у которых снижена способность к самозащите, сколько охрана производящей способности человечества, охрана Матери. Вместе с тем законодатель ставит и ограничения в охране беременных женщин – совершение преступления в отношении их признается отягчающим лишь при осознании виновным факта беременности. По другим же состояниям – малолетства, беззащитности, беспомощности – подобного ограничения закон не ставит, тогда как в некоторых пограничных случаях их наличие не более очевидно (например, лицу 13 или 14 лет). Становится непонятным, почему в последних состояниях достаточно объективного их наличия для признания совершения преступления с отягчающим обстоятельством, а для беременной женщины самого факта беременности недостаточно, нужна еще заведомость виновного к этому факту. Думается, более правильным было бы распространение заведомости на все указанные законом состояния.[1214] Б) Наряду с беспомощным лицом закон выделяет еще беззащитных лиц, под которыми понимаются лица, не способные защититься от агрессивного поведения (например, физически слабые лица), в отличие от беспомощных, для жизнеобеспечения которых нужна посторонняя помощь (инвалиды, больные, престарелые). Именно поэтому и термин «престарелые» исключен новым законом, поскольку он охватывается термином «беспомощное состояние». В) Ранее существовавшая фраза «в материальной, служебной или иной зависимости» обоснованно заменена термином «в зависимости», сущность которого уже устоялась.

Анализ беспомощного и беззащитного состояния довольно полно изложен во многих работах, к которым мы и отсылаем читателя.[1215]

Совершение преступления в отношении лица, находящегося в зависимости от виновного, как отягчающее обстоятельство распространяется на различные разновидности зависимости: материальную, служебную, иную. Данное отягчающее обстоятельство является противоположностью раскрытому выше смягчающему обстоятельству. Однако и в том, и в другом речь идет о зависимом положении лица: либо преступника, либо жертвы. Данное состояние было уже проанализировано.

Г) Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и» ч. 1 ст. 63 УК).

В п. «и» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г. предусмотрено отягчающее обстоятельство «совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего». Подобное обстоятельство было предусмотрено и п. 7 ст. 39 УК 1960 г.: «совершение преступления с особой жестокостью или издевательством над потерпевшим». При этом под особой жестокостью понимали такие способы и средства, «при которых потерпевшему причиняются особые мучения или страдания путем пыток, истязаний, нанесения большого числа ран, применение мучительно действующего яда, огня, кислоты», а также «в использовании беспомощного положения потерпевшего, воспрепятствовании оказанию помощи потерпевшему после нанесения смертельных ранений, в глумлении над трупом», а равно «надругательство над чувствами близких потерпевшему лиц, на глазах которых совершается преступление».[1216] Примерно так же определяет особую жестокость и Н. А. Беляев.[1217] Однако некоторая схожесть толкования не исключила главного отличия в определениях особой жестокости, выделенных теорией уголовного права. Дело в том, что одна группа авторов объективизировала особую жестокость, акцентировала внимание при ее толковании на способах и средствах и иных объективных признаках. Особенно наглядно проявилось это у СВ. Бородина, который прямо отнес особую жестокость к объективным свойствам преступления.[1218] Другая группа авторов делала упор на то, что анализируемое обстоятельство главным образом является субъективным свойством: «Особая жестокость и издевательство над потерпевшим (п. 7 ст. 39 УК) при совершении преступления свидетельствуют о крайне отрицательных моральных качествах преступника, о его бесчеловечности и цинизме, повышенной общественной опасности как преступника, так и совершенного им преступления… Жестокость – признак, характеризующий субъективное отношение преступника к своим действиям и результатам этих действий».[1219] К этой позиции присоединился М. Н. Становский: «Особая жестокость – обстоятельство, характеризующее субъективное отношение преступника к своим действиям и результатам этих действий. Поэтому особая жестокость как отягчающее обстоятельство будет только тогда, когда преступник понимает, что он поступает особо жестоко по отношению к жертве или близким ей лицам, и желает этого».[1220] Однако в теории уголовного права существовала и другая точка зрения, пытающая объединить в особой жестокости объективное и субъективное. Так, В. И. Зубкова считает, что особая жестокость свидетельствует о повышенной опасности как преступления, так и виновного, характеризующегося цинизмом и бесчеловечностью.[1221] По мнению Т. В. Кондрашовой, понятие особой жестокости характеризует прежде всего способ совершения преступления и в определенной части – личность виновного.[1222] Не исключено, под влиянием такой позиции изменил свой взгляд на природу особой жестокости и М. Н. Становский: «Особая жестокость как отягчающее обстоятельство имеет место в случаях, когда, во-первых, способ совершения преступления объективно является особо жестоким, мучительным и, во-вторых, когда виновный избирает и осознает такой способ с целью причинить потерпевшему особые мучения и страдания».[1223] Разумеется, жестко «развести» объективное и субъективное в преступлении бывает чрезвычайно сложно. Однако для того, чтобы социальное предупреждение по поводу возникновения и существования тех или иных социальных явлений было более точным и адресным, необходимо более жестко определять объективное или субъективное происхождение явления. Это в полной мере относится и к анализируемому обстоятельству, поскольку для предупреждения такого опасного фактора, как особая жестокость, общество должно точно знать юридическую и социальную его природу для того, чтобы понимать, что «врачевать» – тело или душу.

Таким образом, в теории уголовного права возникла первая проблема по пониманию анализируемого обстоятельства: объективный или субъективный по сути характер оно носит. Верховный Суд СССР занял двойственную позицию: «…Законом особая жестокость связывается как со способом убийства, так и с другими обстоятельствами, свидетельствующими о проявлении виновным особой жестокости (выделено нами. – A. К)».[1224] Не изменилось толкование особой жестокости и в более поздних постановлениях Пленума Верховного Суда РФ,[1225] что свидетельствует об отсутствии у Верховного Суда ясной позиции по анализируемой проблеме.

На наш взгляд, применительно к определению сущности особой жестокости более точна вторая из указанных позиция, понимающая ее как субъективное мироощущение виновного, как особое стремление при совершении насильственных преступлений. Ни для кого не является секретом тот факт, что сама по себе множественность ран еще не показывает особую жестокость. Т. В. Кондрашова об этом пишет, но соотносит таковое с физиологическим восприятием ударов жертвой.[1226] Думается, не в этом дело, поскольку особая жестокость существует и тогда, когда виновный ничего не знает о восприятии жертвой его поведения, когда для него важна сама цель причинения особых страданий жертве. Представляется, что множественность ран может создавать, а может и не создавать особой жестокости, и возникновение анализируемого обстоятельства зависит от субъективных характеристик виновного: имеется стремление лица к причинению особых страданий жертве, его цинизм и бесчеловечность – будет налицо особая жестокость, отсутствует указанное – нет особой жестокости, хотя, повторяем, в любом варианте присутствует объективный момент – наличие множества ран. Именно поэтому превалирует в данном тандеме объективно-субъективного только субъективное, только личностные характеристики виновного, которые показывают большую социальную испорченность преступника, свидетельствуют о необходимости усиления наказания для более полного исправления виновного. Объективные же факторы (нанесение множества ран и т. д.) являются лишь формой выражения особой жестокости.[1227]

Вторая проблема, уходящая корнями в УК 1960 г., заключается в наличии самостоятельного наряду с особой жестокостью отягчающего обстоятельства – издевательства над потерпевшим. Согласно УК 1996 г. данная проблема усугубилась, поскольку в качестве отягчающих обстоятельств наряду особой жестокостью и издевательством выступают еще садизм и мучения потерпевшего. Итак, возникают вопросы соотносимости указанных понятий (особой жестокости, издевательства, садизма и мучений) с позиций их толкования.

Под садизмом понимается страсть к жестокостям, наслаждение чужими страданиями.[1228] По сути, исходя из данного определения, садизм представляет собой наивысшую форму особой жестокости (одну из крайних форм жестокости,[1229] особый вид изощренной жестокости[1230]), поскольку в нем проявляется не просто стремление к страданиям других людей, но и наслаждение этими страданиями. Соответственно, выделение садизма за пределы особой жестокости абсолютно неоправданно. И не случайно при регламентации умышленного убийства с особой жестокостью (п. «д» ч. 2 ст. 105 УК 1996 г.) законодатель не поддержал предложения проектов УК о разделении убийств с особой жестокостью и садизмом и оставил в законе в качестве квалифицирующего обстоятельства лишь особую жестокость, включив в нее тем самым садизм. Учитывая это, не следует разделять особую жестокость и садизм и в ст. 63 УК, иначе возникнет различие в объеме терминологического толкования особой жестокости применительно к ст. 63 и ст. 105, 111, 112 УК.

Довольно сложен вопрос понимания издевательства, которое признавалось отягчающим обстоятельством УК 1960 г., признается и действующим УК. Традиционно под издевательством понималось глумление над потерпевшим, причинение потерпевшему особых физических и моральных страданий. Естественно возникает вопрос: чем отличаются особые страдания потерпевшего как последствия особой жестокости от особых страданий потерпевшего как последствий издевательства? Ничем. Достаточно давно некоторые ученые уже отождествляли издевательство с особой жестокостью,[1231] с чем необходимо согласиться, поскольку разграничить их сущностно невозможно.

За пределы садизма, издевательства и особой жестокости законодатель выносит мучения. С одной стороны, законодатель верно поступает, это терминологическое разделение поддержано законодателем и в Особенной части (ст. 111, 112 УК). Дело в том, что особая жестокость, издевательство и садизм характеризуют собой субъективное отношение виновного к потерпевшему, а мучения – субъективное отношение страдания жертвы к действиям виновного, именно поэтому они находятся в единстве. Но на этом фоне, с другой стороны, данные явления представляют собой такое единство, при котором наличие одного означает обязательное наличие другого (особая жестокость в определенной части невозможна без мучения, издевательство в определенной части невозможно без мучения, садизм в определенной части невозможен без мучения). Именно поэтому разрыв субъективных характеристик виновного и мучения означает разрыв одного явления в его измерении со стороны виновного и жертвы, что едва ли является состоятельным. Соответственно, существующее в действующем законодательстве анализируемое отражение отягчающих обстоятельств является абсолютно неприемлемым и требует изменения. В этом плане следует согласиться с Д. С. Дядькиным и признать отягчающим обстоятельством совершение преступления с особой жестокостью.[1232]

Д) Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК).

Относительно новое отягчающее обстоятельство указано в п. «м» ч. 1 ст. 63 УК 1996 г.: совершение преступлений с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора. Как видно из самого закона, здесь речь идет о двух отягчающих обстоятельствах: 1) использование доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения, и 2) использование доверия, основанного на договоре. Само по себе использование доверия – категория, известная уголовному праву (например, оно содержится в нормах, связанных с мошенничеством). Некоторое терминологическое несовпадение (использование доверия в анализируемом случае и злоупотребление доверием применительно к мошенничеству) едва ли следует принимать серьезно, поскольку злоупотребление доверием есть не что иное, как употребление (использование) доверия во зло (для совершения преступления). Таким образом, виновный злоупотребляет оказанным ему доверием. В законе указано доверие двоякого рода – по службе или на основании договора.

В первом случае применение данного отягчающего обстоятельства ограничено служебным положением виновного. Служебное положение предполагает занятие какого-то места по службе вне зависимости от ее характера (государственная, муниципальная или в частных предприятиях или организациях). Она может быть связана с зависимым по службе положением доверителя или наоборот. В первом варианте (подчиненный доверяет начальнику, и тот, злоупотребляя этим доверием, совершает преступление) и возникает то отягчающее обстоятельство, которое широко представлено в Особенной части УК в качестве соответствующего квалифицирующего признака – с использованием своего служебного положения. Но чтобы указанный квалифицирующий признак существовал, его необходимо было в целях унификации отразить в ст. 63 УК, что и сделал законодатель. Во втором варианте (начальник доверяет подчиненному, и тот, злоупотребляя доверием, совершает преступление) возникает более редкая ситуация. Думается, в основе своей она связана с совершением имущественных преступлений, хотя нельзя исключать и возможность совершения иного рода преступлений (используя доверие начальника, проник в его квартиру для совершения насилия над членами семьи начальника). При совершении имущественных преступлений, когда начальник передает имущество во временное пользование подчиненному и тот не возвращает имущество, имеется мошенничество в чистом виде и анализируемое отягчающее обстоятельство применять не следует, поскольку использование доверия является конструирующим признаком мошенничества. В иных ситуациях необходимо применять данное отягчающее обстоятельство.

Во втором случае отягчающее обстоятельство возникает на основе существующего между лицами договора. При этом характер договора значения не имеет; главное, чтобы он оформлял надлежащие социальные отношения в их гражданско-правовом понимании.

Анализируемое отягчающее обстоятельство возникает потому, что служебное положение или договор создают особые доверительные отношения между соответствующими лицами. Правильно отмечено в литературе, что «виновный использует свое служебное положение или заключенный с ним договор и выставляет его в качестве гаранта добросовестности и порядочности».[1233] Единственное, с чем мы не готовы согласиться применительно к данному высказыванию, это использованный авторами термин «выставляет», поскольку сами заключенный договор и зафиксированные отношения по службе по своей сущности являются гарантами добросовестности и порядочности и «выставлять» их в качестве таковых нет никакой необходимости. При использовании служебного положения или договора для совершения преступления лицо разрушает эту социальную сущность того и другого, проявляя при этом недобросовестность, непорядочность, определенный цинизм. Именно эти качества личности виновного являются основой анализируемого отягчающего обстоятельства; именно они должны лежать в центре социального воздействия с целью воспитания данного лица; именно поэтому мы отнесли данное отягчающее обстоятельство к группе обстоятельств, характеризующих личность виновного.

Злоупотребление доверием за пределами служебного положения или договора не образует отягчающего обстоятельства.

В ч. 2 ст. 63 УК 1996 г. регламентировано правило соотношения отягчающих обстоятельств, предусмотренных как в Общей части (ст. 63 УК), так и в Особенной части в качестве конструирующего или квалифицирующего обстоятельства, которое дублирует соответствующее правило применительно к смягчающим обстоятельствам (ч. 3 ст. 62 УК): «Если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания». В целом толкование этого правила уже дано ранее. В дополнение можно сказать лишь одно: правило выражено чрезмерно однозначно; оно верно в целом относительно самого обстоятельства. Именно поэтому, вероятно, законодатель и использовал термин «само по себе». Дело в том, что существуют такие отягчающие обстоятельства, признаки которого могут быть ранжированы достаточно широко (например, неоднократность преступлений – два, и пять, и десять совершенных преступлений, тяжкие последствия – тех или иных пределах вреда и т. д.). Указание в статье на неоднократность, например, позволяет учесть любое из вышеназванных количество преступлений, однако очевидно, что чем больше преступлений совершил виновный, тем опаснее неоднократность и, естественно, все это должно найти отражение в размере наказания в рамках санкции: чем опаснее неоднократность, тем ближе наказание к максимуму санкции. Таким образом, при наличии степеней выраженности отягчающего обстоятельства каждая из них является в меньшей или большей степени отягчающим обстоятельством, т. е. внутри самой неоднократности степень ее выраженности еще раз учитывается при назначении наказания.

3.3. Правосознание судьи и судейское усмотрение при установлении уголовной ответственности

Сегодня на повестке дня стоит вопрос об оценке правового значения смягчающих и отягчающих обстоятельств. Принцип справедливости уголовного наказания требует, чтобы оно назначалось, исходя из обстоятельств дела, которые могут быть очень разнообразны и соответствовали при этом характеру и степени имеющейся в каждом случае общественной опасности. При формализации назначения наказания это должно проявляться в том, что в тех случаях, когда повышается общественная опасность преступления или личности виновного, должно повышаться и установленное в законе наказание. Здесь можно пойти по пути формализации назначения наказания путем создания квалифицированных и привилегированных составов преступлений, когда те или иные смягчающие или отягчающие обстоятельства будут приобретать характер соответственно привилегирующих или квалифицирующих. Однако возможности формулирования квалифицированных и привилегированных составов не безграничны. Это связано с тем, что такой способ формализации назначения наказания способен сильно увеличить объем закона, что существенно усложнит его применение и чего нельзя допускать. В связи с этим более приемлемой является оценка правового значения обстоятельств дела в общей части УК, путем установления таких правил, регламентирующих влияние этих обстоятельств на наказание, которые будут применяться при назначении наказания за любое преступление по любой статье Особенной части УК.

Итак, выше выделены индивидуальные особенности деяния и личности виновного, которые суд должен оценить и использовать при конкретизации наказания, назначенного за данное деяние данному лицу. Говоря о необходимости оставлять судье возможность для индивидуализации наказания, различные авторы ссылаются на то, что законодатель не может учесть и оценить всевозможные проявления в жизни различных обстоятельств, влияющих на общественную опасность совершенного преступления, в связи с этим судье предоставляется известный простор в выборе вида и размера наказания, в рамках которого он должен учитывать обстоятельства, влияющие на общественную опасность, и, соответственно, увеличивать или уменьшать наказание.[1234]

В целом обоснование достаточно понятно, чего, однако, не скажешь о его непротиворечивости. Аргументируя необходимость судебного усмотрения при назначении наказания подобным образом, сначала утверждают, что круг обстоятельств, влияющих на общественную опасность, и всевозможных проявлений этих обстоятельств в жизни настолько велик, что законодатель не в состоянии все их и перечислить, и оценить. Допустим, это так. Однако вывод из этой посылки делается самый неожиданный – раз законодатель не может оценить все проявления всевозможных обстоятельств, значит, нужно поручить это сделать судье, который, очевидно, по мысли авторов подобной аргументации, это сделать может. При этом каждый судья в одиночку решает задачу, которая оказалась не под силу всему законодательному аппарату – оценивает значимость смягчающих и отягчающих обстоятельств по каждому конкретному делу, да еще таким образом, чтобы никогда в будущем, назначая наказание по другому делу при ином соотношении обстоятельств, ненароком не назначить такое же наказание, как и по тому – первому. Здесь можно лишь добавить, что в целях соблюдения принципа справедливости правовое значение, которое придает судья всевозможным проявлениям в жизни различных обстоятельств дела, точно соответствует значению, которое придают этим обстоятельствам несколько тысяч других судей. Причем нужно отметить, что вся эта гармония рождается сама собой, без какого-либо единого акта, регламентирующего правовое значение обстоятельств дела (ведь его-то и нет).

Картина получается не просто идеальная, а фантастическая. Думается, нет нужды доказывать ее несостоятельность. Однако вопрос довольно остро стоит довольно давно. «Ни в обществе, ни в законе он (судья. – А. К.) не найдет ясных указаний по вопросу, как, собственно, надлежит смотреть на известное уголовное явление и потому, естественно, встанет на ту точку зрения, которая всего более подходит к его собственному складу мысли и темпераменту, к тем обобщениям, которые он либо заимствовал, либо сам вынес из жизни. Но выше мы доказали уже, что в понимании внешнего значения преступления вообще и отдельных преступлений в частности может существовать великое множество самых разнородных точек зрения, поэтому при осуществлении проекта легальности получит у нас весьма странную физиономию, сделавшись чем-то вроде растения перекати-поле: на вопрос гражданина, как должно казаться известное преступление, закон ответит – «не знаю» и отошлет его к сидящему на судейском кресле Ивану Ивановичу, которому это будто бы лучше известно; но Иванов Ивановичей этих целый полк и каждый из них ответит различно. Таким образом, на место юстиции встанет судья, а на место легальности – самовластие».[1235]

Итак, судья едва ли в одиночку сможет решить вопрос, который оказался не по силам законодателю, и обеспечить в каждом случае непротиворечивый учет всех обстоятельств дела. Однако прежде чем требовать учета в каждом случае всех обстоятельств дела, нужно определиться с тем, что это даст и, соответственно, нужно ли это вообще.

В действующем Уголовном кодексе обстоятельства, смягчающие наказание, перечислены в десяти пунктах, а обстоятельства, отягчающие наказание, в тринадцати. При этом в некоторых пунктах таких обстоятельств названо несколько. Нетрудно подсчитать, что даже если допустить, что в одном пункте названо только одно обстоятельство, то количество всевозможных сочетаний этих обстоятельств превышает восемь миллионов. Разумеется, есть взаимоисключающие смягчающие и отягчающие обстоятельства, которые не могут присутствовать в деле одновременно. Но ведь мы считали, что в каждом пункте статей 61, 63 названо только одно обстоятельство, а это далеко не так, только в пунктах «и, к» ч. 1 ст. 61 УК их по три. Если к тому же принять во внимание, что при назначении наказания судья должен учитывать еще и степень выраженности обстоятельств дела, то, даже отбросив все невозможные сочетания смягчающих и отягчающих обстоятельств, мы, пожалуй, получим цифру, гораздо большую восьми миллионов.

Принимая во внимание требование о том, что при различных сочетаниях отягчающих и смягчающих обстоятельствах наказание должно быть различно, мы придем к выводу, что при таком обилии смягчающих и отягчающих обстоятельств, наказание, например в виде лишения свободы, должно назначаться с точностью до нескольких часов и даже минут. Тут уже возникает вопрос не о том, может ли суд обеспечить такую точность, а о том, нужна ли она вообще. Очевидно, что требование о подобной индивидуализации наказания, а вместе с ним и требование о назначении различных наказаний при любом различии перечней, имеющихся в деле смягчающих и отягчающих обстоятельств, абсурдно. Этих обстоятельств слишком много для того, чтобы выдвигать подобные требования. Нам волей-неволей приходится признавать, что большинство сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств имеют равное правовое значение.

Итак, теория о том, что судья якобы учитывает правовое значение различных сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств дела, из которых ни одно не равнозначно другому, не выдерживает критики. Количество смягчающих и отягчающих обстоятельств таково, что утверждать, что каждое их сочетание обладает некой неповторимой общественной опасностью, и, соответственно, должно влечь какое-то неповторимое наказание, просто нелепо. Число всевозможных сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств приводит к мысли о том, что огромное большинство таких сочетаний имеет равное правовое значение. В таком случае титанический труд по приданию самостоятельного правового значения каждому сочетанию смягчающих и отягчающих обстоятельств попросту не нужен. Самостоятельным правовым значением обладают лишь группы, включающие в себя множество сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств. Оценка правового значения нескольких групп смягчающих и отягчающих обстоятельств (даже если их будет несколько десятков) уже не представляется столь уж неразрешимой задачей, ее можно осуществить и в законе.

На несостоятельность обоснования необходимости индивидуализации наказания с помощью судебного усмотрения тем, что это невозможно сделать в законе, указывает еще одно обстоятельство. Из утверждения о том, что судебное усмотрение в сфере индивидуализации наказания необходимо потому, что законодатель якобы не в состоянии оценить правовое значение обстоятельств дела, вытекает вывод, что судья, в отличие от законодателя, это сделать в состоянии. Однако на чем основано следующее утверждение: судья может сделать то, чего не может сделать законодатель. Какими такими способностями, которых нет у законодателя, обладает судья? Ответ на этот вопрос может быть только один: в плане учета смягчающих и отягчающих обстоятельств судья перед законодателем никакими преимуществами не обладает. Законодатель не хуже может оценить правовое значение смягчающих и отягчающих обстоятельств в законе, чем судья делает это в приговоре. Если правовое значение обстоятельств дела не может оценить законодатель, то было бы, по меньшей мере, наивно ожидать, что это удастся судье.

Следует согласиться с тем, что законодатель может оценивать смягчающие и отягчающие обстоятельства не хуже судьи. Вопрос состоит в том, насколько вообще нужно оценивать смягчающие и отягчающие обстоятельства?

Вывод о том, что несколько миллионов сочетаний смягчающих и отягчающих обстоятельств образуют максимум два-три десятка групп, в каждой из которых сочетания обстоятельств дела имеют равное правовое значение, еще не означает, что смягчающие и отягчающие обстоятельства не нужно учитывать. В литературе достаточно много говорится о том, что учет смягчающих и отягчающих обстоятельств имеет большое значение.

Что же дает такой учет с точки зрения достижения целей наказания? Действительно ли учет всех смягчающих и отягчающих обстоятельств имеет настолько большое правовое значение, что может возникнуть необходимость оценивать его в законе? Имеющееся в каждом деле сочетание смягчающих и отягчающих обстоятельств характеризует в первую очередь тяжесть конкретного преступления, и, индивидуализируя наказание в зависимости от смягчающих и отягчающих обстоятельств, мы стремимся к тому, чтобы карать более тяжкие преступления более строго. По сути дела, цель та же, что и при разделении преступлений на виды, уменьшен только масштаб. Если различия между наказаниями за кражу и разбой должны быть очень существенными, то, очевидно, что наказания за простую кражу и кражу при отягчающих обстоятельствах хоть и должны отличаться, но уже значительно меньше. Но что же дает такая индивидуализация?

Можно говорить о том, что из-за разницы в наказании число преступлений, совершаемых при отягчающих обстоятельствах, будет меньше, чем при отсутствии индивидуализации, а при смягчающих напротив больше. Действительно, логично предположить, что лицо, намеревающееся достичь каких-либо целей путем совершения преступления, при прочих равных условиях будет воздерживаться от совершения без необходимости тех действий, которые могли бы расцениваться как отягчающие обстоятельства, и напротив, будет стараться действовать так, чтобы в случае привлечения к ответственности суд мог усмотреть в его действиях какие-либо смягчающие обстоятельства. Однако такое общепревентивное воздействие скорее всего является очень низким. Даже при гораздо больших различиях в установленных законом наказаниях, примером которых являются санкции за разные преступления, вряд ли можно утверждать, что увеличение наказания способствует сокращению числа соответствующих деяний.

Едва ли можно утверждать, что наказание за кражу в виде пяти лет лишения свободы лучше способствует достижению цели общего предупреждения, чем наказание в виде трех лет. В истории немало примеров, когда преступность повышалась даже при гораздо более серьезном ужесточении законов. Поэтому логично предположить, что изменение в небольших пределах суровости наказания, оказывает крайне незначительное влияние на состояние преступности, а соответственно, и на достижение цели общего предупреждения. Думается, что законодатель всегда считал и продолжает считать общее предупреждение преступности основной целью наказания. Поэтому уголовно-правовые конструкции, которые мало что дают для достижения этой цели, должны представляться ему, по меньшей мере, бесполезными.

Многие средневековые законы очень четко регламентировали правовое значение квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств. Думается, что они ушли в прошлое не потому, что судьи оценивают правовое значение таких обстоятельств лучше законодателя, а потому, что законодатель посчитал, что оценивать правовое значение этих обстоятельств вообще не столь уж важно. Коль скоро относительно небольшое изменение наказания не может повлиять на преступность, незачем и регламентировать его в законе, достаточно ограничить судью, чтобы, учитывая обстоятельства дела, он не мог выйти за определенные пределы.

Таким образом, для достижения такой цели наказания как общая превенция учет смягчающих и отягчающих обстоятельств не имеет большого значения. Однако из этого не следует, что смягчающие и отягчающие обстоятельства не нужно учитывать вообще. Их учет необходим для достижения других целей наказания.

Во-первых, смягчающие и отягчающие обстоятельства нужно учитывать для достижения такой цели наказания, как исправление лица, совершившего преступление. Действительно, если многие обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны учитываться при назначении наказания, характеризуют именно степень исправимости лица, совершившего преступление, то их наличие показывает, насколько быстро это лицо может исправиться и насколько суровое наказание необходимо для его исправления.

Во-вторых, смягчающие и отягчающие обстоятельства необходимо учитывать для достижения цели частной превенции. Применительно к этой цели учет смягчающих и отягчающих обстоятельств (например, такого обстоятельства, как рецидив) позволяет назначать более опасным преступникам более суровые наказания, в ходе исполнения которых исключается или существенно ограничивается возможность совершения ими новых преступлений.

В-третьих, с точки зрения достижения цели восстановления социальной справедливости отнюдь не безразлично, будет наказание индивидуализироваться в зависимости от наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств или нет. Есть масса обстоятельств, которые в общественном сознании могут оправдать назначение за совершенное преступление более мягкого наказания, чем обычно, и наоборот. Для удовлетворения чувства справедливости необходимо индивидуализировать наказание в зависимости от этих обстоятельств.

Таким образом, следует прийти к выводу о том, что законодатель не должен пренебрегать оценкой правового значения обстоятельств дела в законе только потому, что они могут быть не очень значимы для обеспечения общей превенции, поскольку для достижения всех остальных целей наказания учет смягчающих и отягчающих обстоятельств в целом имеет достаточно большое значение.

Учет индивидуальных особенностей деяния и личности исходит от судьи. Многие авторы считают, что достаточной гарантией справедливости наказания является правосознание судьи.[1236] Хотя в новейшей литературе правосознанию судьи либо вовсе не уделяется внимания, либо речь в лучшем случае идет о судейском усмотрении.[1237] Соответственно проблемы, возникающие при использовании правосознания судьи в качестве средства индивидуализации наказания, предлагается решать путем повышения уровня правосознания судей. Безусловно, это необходимо. Это позволит сократить число судебных ошибок, будет способствовать уменьшению числа приговоров, отменяемых вышестоящими судами. Но удастся ли при помощи повышения уровня правосознания судей обеспечить единство судебной практики в сфере назначения наказания?

Для ответа на этот вопрос возникает необходимость определиться с тем, что представляет собой такое явление, как правосознание, и с тем, связаны ли недостатки существующей практики назначения наказания с недостатками правосознания судей и возможно ли их устранение путем повышения уровня правосознания.

В. А. Щегорцов определяет правовое сознание как взгляды, идеи, мысли, представления, убеждения, ценностные ориентации людей, которые выражают знание и понимание необходимости установления и функционирования определенного порядка в обществе, действующего права, отношение к его требованиям, проявляющееся в форме активных социально значимых действий в сфере общественных отношений как урегулированных нормами права, так и требующих такого регулирования.[1238]

По мнению Р. Т. Жеругова, правосознание складывается из представлений людей о праве (прошлом, действующем, желаемом в перспективе), из субъективных (эмоционально-оценочных) отношений к правовым явлениям и готовности действовать в юридически значимых ситуациях в соответствии с нормами права (или вопреки им).[1239]

Правосознание и различные его проявления классифицируются по нескольким основаниям: по строению (правовые представления и правовые чувства); по уровню (научное, профессиональное, обыденное); по субъектам (массовое, групповое, индивидуальное).[1240]

Применительно к проблемам назначения наказания нас в первую очередь интересует профессиональное правосознание, поскольку правосознание судей по своему уровню является профессиональным. С. С. Алексеев определяет профессиональное правосознание как представление о праве, формирующееся у юристов-профессионалов, специалистов-правоведов на основе мировоззренческой идеологии и специальных юридических знаний и аккумулирующее юридическую практику, опыт применения права, компетентное понимание всех сторон его содержания, в том числе специально-юридического содержания.[1241]

Соответственно, если мы признаем, что судья, назначая наказание, руководствуется своим правосознанием, то приходим к выводу о том, что для унификации судебной практики необходимо унифицировать правосознание всех судей. Однако правосознание – это не только знание и понимание закона. Правосознание включает в себя мысли и чувства людей о праве и об урегулированном им поведении. Очевидно, что невозможно унифицировать мысли и чувства людей по поводу какого бы то ни было предмета, а значит, также невозможно сделать правосознание различных судей полностью одинаковым, и сколько бы ни повышался уровень правосознания судей, проблемы назначения разными судьями разных наказаний в сходных ситуациях это не решит.

Наукой и практикой доказано, что большинство расхождений при назначении наказания различными судьями вызваны не слабой теоретической подготовкой судей (в настоящее время все судьи имеют высшее юридическое образование), а тем, что они, как и все люди, могут неоднозначно психологически (а не только юридически) оценивать происходящее, а значит, и выбирать наиболее приемлемую, с их точки зрения, меру наказания. Кроме того, правосознание судьи довольно часто оказывается деформировано внешним воздействием (телефонное право, указания свыше, взятки).

Таким образом, следует согласиться с тем, что правосознание одного судьи в силу объективных причин не совпадает, да и не может совпадать, с правосознанием другого судьи. Поэтому добиться единства в практике назначения наказания различными судьями можно лишь путем совершенствования законодательства. Каким бы ни было высоким правосознание судьи, оно не заменит закон. Правосознание – часть сознания человека и, так же, как и само сознание, оно индивидуально, у каждого человека свое правосознание, которое не совпадает с правосознанием других людей. Закон же призван служить равной мерой для всех.

Безусловно, правосознание судьи, рассматривающего дело, играет огромную роль при назначении наказания. В ст. 37 УК 1960 г., регламентировавшей общие начала назначения наказания, было закреплено положение, в соответствии с которым суд назначает наказание, «руководствуясь социалистическим правосознанием». Действующий Уголовный кодекс это упоминание исключил. Разумеется, в настоящее время нет никакого смысла говорить о социалистическом правосознании, но само правосознание никуда не делось, и сегодня, так же, как и раньше, суд при назначении наказания исходит из своего правосознания, которое продолжает влиять на наказание независимо от того, говорит о нем закон или нет.

В связи с этим, исследуя практику назначения наказания, необходимо определиться с еще одним вопросом, а именно с тем, насколько сильно на наказание влияет личность судьи, рассматривающего дело. Действительно, индивидуализируя наказание в рамках санкции и оценивая при этом обстоятельства дела и личность виновного, судья связан практически только своим правосознанием. Разные судьи обладают разным правосознанием и, соответственно, по-разному могут оценивать обстоятельства дела и назначать в сходных случаях разные наказания. Задача состоит в том, чтобы выяснить, зависит ли и насколько сильно наказание от правосознания судьи. При этом в рамках настоящего исследования интерес представляет влияние на наказание как индивидуального правосознания судьи, рассматривающего дело, так и группового правосознания различных групп судей и всего судейского сообщества в целом, на основе которого формируется судебная практика.

Правосознание судьи в конечном счете выливается в судейское усмотрение. Необходимость индивидуализации уголовной ответственности в целом и наказания в частности предполагает наличие при решении вопроса о выборе вида и размера наказания определенной свободы правоприменителя, т. е. судейского усмотрения. Индивидуализация назначения наказания, по существу, и основана на том, что установленные в законе общие правила «дают возможность суду учесть индивидуальные особенности совершенного преступления и личности преступника».[1242]

В отечественной юридической науке судейскому усмотрению долгое время не уделялось достаточного внимания. Это можно связать прежде всего с тем, что в недавнем прошлом доктрина судейского усмотрения (впрочем, как и усмотрения в других сферах правоприменительной деятельности) подвергалась идеологической критике, а реализация ее отвергалась. Несмотря на это, по справедливому замечанию М. В. Баглая, усмотрение существовало и тогда; в настоящее же время исследование судейского усмотрения стало особенно; необходимым, «но никто, к сожалению, не удосужился написать о нем, чтобы помочь нашим судьям умело пользоваться этим сложным инструментом».[1243]

Следует отметить, что за последние годы ситуация во многом изменилась. Сейчас существование судейского усмотрения и его необходимость практически общепризнаны, и уже не нужно говорить о том, что «поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства».[1244] При этом интерес к исследованию проблемы судейского усмотрения также существенно возрос. Появились и работы, посвященные вопросам судейского усмотрения в уголовном праве,[1245] среди которых особо следует отметить работу Ю. В. Грачевой.[1246] Однако само по себе количество исследований, посвященных судейскому усмотрению в уголовном праве, остается достаточно небольшим. В связи с этим в дальнейшем, при анализе понятия и сущности судейского усмотрения, мы будем обращаться не только к работам специалистов в области уголовного права, но и к трудам ученых, занимавшихся исследованием общих вопросов судейского усмотрения и вопросов судейского усмотрения в других отраслях права.

По «Словарю русского языка» С. И. Ожегова, «усмотреть» – значит установить, обнаружить, признать.[1247]

Самому же понятию судейского усмотрения в литературе даются различные определения. Так, по мнению И. Р. Винаркевича, «судейское усмотрение есть выбор судьей варианта разрешения юридического дела, основанный на его субъективном восприятии обстоятельств дела и его субъективном толковании правовых норм».[1248]

К. И. Комиссаров понимает под судейским усмотрением предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона.[1249]

Похожее определение понятия судейского усмотрения дает А. П. Корнеев, который указывает, что «судейское усмотрение – это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу».[1250]

Известный российский цивилист И. А. Покровский под судейским усмотрением понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести».[1251]

А. Барак определяет судейское усмотрение как «полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна».[1252] При этом он подчеркивает, что такой выбор возможен только в пределах зоны формальной законности.[1253]

В литературе даются также и определения понятия судейского усмотрения в уголовном праве. Так, по мнению А. И. Рарога, Ю. В. Грачевой, «судейское усмотрение в уголовном праве – это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий представление суду (или другому правоприменительному органу) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии с волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали».[1254]

Близкое к приведенному выше определение дано в работе Ю. В. Грачевой, где отмечается, что «судейское усмотрение в уголовном праве – это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, прокурору или лицу, производящему дознание) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали».[1255] Данное определение мы привели, поскольку в нем в отличие от предыдущего определения автор, на наш взгляд, совершенно обоснованно, отметила, что выбор принимаемого по усмотрению решения осуществляется правоприменителем именно в соответствии со своим правосознанием.

Целью настоящей работы не является разработка понятия и теоретической концепции судейского усмотрения в уголовном праве. Эта проблема уже была предметом специального научного исследования.[1256] Здесь же понятие судейского усмотрения интересует нас, в первую очередь, с точки зрения уяснения сущности данного явления, для того чтобы можно было рассматривать вопрос уже непосредственно о пределах судейского усмотрения при назначении наказания. Думается, что для этого достаточно обратиться к приведенному выше определению судейского усмотрения, данному А. Бараком, которое при всей его краткости отражает основные, базовые моменты, характеризующие судейское усмотрение.

В отношении термина «судейское усмотрение» нужно также отметить, что иногда в литературе вместо него в том же контексте употребляется термин «судебное усмотрение». Здесь следует согласиться с авторами, полагающими, что, когда речь идет об усмотрении суда как института судебной власти, использование последнего термина вполне обоснованно.[1257]

В отношении пределов судейского усмотрения при назначении наказания можно привести примеры, когда закон предоставлял правоприменителю в этом вопросе чуть ли не безграничную свободу, ограниченную разве что его фантазией. С другой стороны, можно привести и примеры законодательных актов, содержащих практически одни абсолютно определенные санкции и почти не оставлявших свободы для судейского усмотрения. На сегодняшний день в сфере выбора вида и размера наказания, равно как и в других сферах юридической деятельности, имеется лишь определенная свобода судейского усмотрения, ограниченная рамками закона. Не случайно во всех приведенных выше определениях отмечается, что судейское усмотрение представляет собой выбор одного из нескольких решений в пределах, установленных законом, зоны формальной законности. Представляется, что необходимость наличия определенных ограничений судейского усмотрения в вопросе выбора вида и размера наказания на сегодняшний день является практически общепризнанной. Вопрос здесь состоит в том, каковы должны быть его пределы. Еще П. И. Люблинский отмечал, что «граждане боятся не усмотрения судьи, а его произвола, они протестуют не против власти судьи определять справедливость в отдельных случаях, а против чрезмерности ее и поставления в зависимость от нее основных прав гражданина»[1258]. Соответственно, применительно к судейскому усмотрению при назначении наказания одним из центральных вопросов является вопрос о его пределах, средствах и методах, используемых для его ограничения.

Ранее был сделан вывод о том, что аргументы в отношении нецелесообразности законодательной регламентации правового значения смягчающих и отягчающих обстоятельств, равно как и аргументы, касающиеся невозможности учесть эти обстоятельства в законе, несостоятельны. Обстоятельства дела, влияющие на наказание, вполне могут быть оценены в законе и обладают достаточно большим значением для того, чтобы законодатель уделил внимание их оценке. В связи с этим возникает вопрос о том, на какой же все-таки основе должен быть построен учет смягчающих и отягчающих обстоятельств. Должен ли закон жестко предопределять выбор конкретного вида и размера наказания, или же с задачей индивидуализации наказания в зависимости от этих обстоятельств вполне справляется судья, и, в таком случае, незачем перегружать закон лишними нормами?

В настоящее время в отечественном законодательстве сфера индивидуализации наказания, в рамках которой судья назначает наказание, оценивая обстоятельства дела по своему усмотрению на основе только лишь своего правосознания, все еще остается достаточно широкой. Для того чтобы ответить на вопрос о необходимости сужения этой сферы путем дальнейшей формализации назначения наказания, необходимо прежде всего установить, насколько существующая система назначения наказания на практике обеспечивает назначение справедливого наказания в каждом конкретном случае и каковы положительные и отрицательные последствия назначения наказания на основе судебного усмотрения.

С целью оценить последствия, порождаемые индивидуализацией наказания на основе судебного усмотрения, было проведено практическое исследование, в ходе которого сделано обобщение судебной практики Октябрьского районного суда г. Красноярска в части назначения наказания за кражи в феврале – июле 1998 г., и рассмотрены в качестве примеров некоторые из исследованных приговоров, вынесенных в этот период по данной категории дел.

Думается, что изменения в законодательстве (причем весьма существенные), произошедшие в 2002 г. в отношении ст. 158 УК РФ, не отразились на актуальности исследования и приведенных примеров, поскольку соответствующая судебная практика рассматривается с целью оценки последствий осуществления индивидуализации наказания на основе судебного усмотрения, а не с целью сделать выводы по практике применения именно ст. 158 УК РФ. В то же время для сколько-нибудь удовлетворительного исследования рассматриваемого вопроса представляется важным иметь достаточно большое количество дел одной категории, рассмотренных в период относительной стабильности законодательства и судебной практики по ним, а анализ дел по ст. 158 УК РФ должным образом отвечает этим требованиям.

Если из двух преступников, совершивших кражу, один возместил причиненный ущерб, а другой и не пытался этого сделать, то чувство справедливости требует от нас, чтобы второй был наказан сильнее первого. По одному из дел, рассмотренных Октябрьским районным судом г. Красноярска в 1998 г., по п. «а, б, в, г» ч. 2 ст. 158 УК РФ было осуждено двое мужчин.[1259] Оба не были рецидивистами, в действиях обоих не было совокупности преступлений. В отношении одного из осужденных в приговоре суда были установлены такие смягчающие обстоятельства, как признание вины и активное способствование раскрытию преступления. В отношении второго осужденного по тем же пунктам были установлены те же самые смягчающие обстоятельства и дополнительно такие смягчающие обстоятельства, как наличие малолетнего ребенка, положительная характеристика и возмещение ущерба. С учетом смягчающих обстоятельств суд первому осужденному назначил 2 года лишения свободы, а второму – 2 года лишения свободы условно. Ознакомившись с этим делом, мы должны сказать, что приговор в части назначенного наказания вполне справедлив. Суд учел смягчающие обстоятельства и с учетом количества и значимости смягчающих обстоятельств, имеющихся в отношении каждого осужденного, назначил первому осужденному более тяжкую меру социального воздействия.

Картина сильно изменится, если рассмотреть указанное дело в разрезе всей практики Октябрьского суда за соответствующий период. В этом случае мы увидим, что Октябрьским районным судом в феврале-марте 1998 г. за кражу по ч. 1, 2 ст. 158 УК из лиц, не являющихся рецидивистами, и при отсутствии совокупности преступлений был осужден 91 подсудимый. Из них к реальному наказанию было приговорено только 6 человек, из которых к лишению свободы 4 (интересно заметить, что всем из этих 4 было назначено именно по 2 года лишения свободы). Остальные 85 осужденных были приговорены к лишению свободы условно. Разумеется, из этих 85 человек большинство не имело малолетних детей и не возмещало причиненный ущерб. С учетом судебной практики можно с уверенностью утверждать, что первый осужденный из описанного дела тоже был бы осужден условно, если бы его подельник не возместил причиненный ущерб и не имел малолетнего ребенка. Это уже едва ли можно назвать справедливым.

Судья должен был как-то выделить из двух осужденных того, который, имея малолетнего ребенка, при этом нашел возможность возместить причиненный ущерб, в отличие от первого, который во всю демонстрирует раскаяние, но возмещать ущерб и не думает. Судебная практика идет по пути назначения всем лицам, совершившим подобные преступления, условных сроков лишения свободы. В такой ситуации уменьшить наказание первому осужденному уже невозможно. Что может быть мягче условного наказания? Не отпускать же его, в самом деле, совсем не назначив никакого наказания, тем более что закон такого права суду и не дает. Можно попытаться индивидуализировать условные сроки лишения свободы: назначить одному 2 года условно, а второму – 3. Однако при всем желании такую разницу в наказаниях назвать реальным учетом смягчающих обстоятельств будет сложно. От такого приговора, в лучшем случае, останется впечатление, что есть там какая-то разница, но очень не существенная, и возмещать ради этого причиненный ущерб уж точно не стоит. Выход в такой ситуации один – наказать первого подельника строже, тогда из приговора будет видно, что наказание лицу, возместившему причиненный ущерб, имеющему к тому же малолетнего ребенка, действительно реально мягче, чем наказание, назначенное тому, кто ущерб не возмещает и малолетних детей не имеет.

В результате появляется приговор, который сам по себе имеет большое воспитательное значение, демонстрирует значение смягчающих обстоятельств и, в первую очередь, добровольного возмещения ущерба, которое даже законодатель в ст. 62 УК выделил среди прочих смягчающих обстоятельств. Однако если этот приговор рассмотреть в разрезе судебной практики соответствующего суда, то мы увидим, что такая демонстрация правового значения смягчающих обстоятельств – это лишь фикция, одна видимость. Для того чтобы продемонстрировать значение смягчающих обстоятельств, пришлось повысить наказание второму осужденному, в отношении которого таких обстоятельств не было, уменьшить же наказание из-за наличия смягчающих обстоятельств не было возможности. Судебная практика ее не оставила.

Да и уместно ли здесь говорить об индивидуализации наказания, в зависимости от смягчающих и отягчающих обстоятельств, когда даже наказания за простой и квалифицированный вид преступления, которые разделены в самом законе, на практике оказались одинаковыми. Независимо от того, по какой части ст. 158 – первой или второй – квалифицированы действия осужденного, если он не рецидивист и в его действиях нет совокупности преступлений, наказание будет условным. Ставка на судебное усмотрение, как на средство индивидуализации, в рассматриваемом случае привела не к индивидуализации ответственности, а, напротив, к ее унификации. А ведь эта категория относится к одним из наиболее часто совершаемых преступлений.

Отстаивая необходимость реальной дифференциации в законе наказаний за простые и квалифицированные преступления, ИИ. Карпец писал: «По нашему мнению, высший предел санкции за простое преступление должен быть одновременно низшим пределом за квалифицированное преступление. Нам могут возразить, что есть суды, которые всякий раз конкретно подходят к рассмотрению каждого дела. Суд, конечно, может выдержать указанный принцип, если он сразу будет иметь дело с одним преступником, совершившим простой вид преступления, скажем, предусмотренного ст. 80, и с другим, совершившим квалифицированный его вид. Если же между осуждением одного и осуждением другого прошло значительное время, то нарушение этого принципа неизбежно».[1260]

Представляется, что это суждение можно распространить и на случаи оценки смягчающих и отягчающих обстоятельств. Тем более, что, как показывает приведенный пример, по конкретному делу судья, назначая наказание одновременно двум подсудимым, учел смягчающие обстоятельства и обоснованно индивидуализировал наказания в зависимости от обстоятельств дела. Скорее необоснованной можно назвать судебную практику, которая формируется в результате назначения наказаний разными судьями в разное время и приводит к тому, что смягчающие обстоятельства и квалифицирующие признаки фактически не учитываются.

Если считать одной из целей судебного усмотрения индивидуализацию уголовной ответственности в зависимости от смягчающих и отягчающих обстоятельств, то нужно признать, что эта цель не достигается. В лучшем случае можно говорить лишь о том, что такое средство индивидуализации иногда позволяет создать иллюзию учета смягчающих и отягчающих обстоятельств и индивидуализации наказания, да и такая иллюзия возникает лишь тогда, когда мы рассматриваем только один приговор.

То, что судебное усмотрение не может обеспечить реальный учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, совсем не удивительно. Удивительно было бы иное. Ведь все исследователи признают, что создание системы оценки правового значения обстоятельств дела – крайне сложная задача. Основным аргументом против внесения такой системы в закон выступает именно сложность этой системы, слишком трудно будет в ней разобраться. При этом ожидать, что на практике путем сочетания множества различных судебных решений такая система сложится сама собой, было бы, по меньшей мере, наивно. Указанное напоминает попытку собрать часы, встряхивая коробку с деталями разобранного часового механизма, авось детали сами когда-нибудь сложатся так, как нужно.

Что же в таком случае дает судебное усмотрение? Если оно оказывается негодным для учета при индивидуализации наказания смягчающих и отягчающих обстоятельств, возможно, оно позволяет решить какие-то другие задачи?

Выше упоминалось, что из 91 ранее несудимых лиц, осужденных по ч. 1, 2 ст. 158 при отсутствии совокупности преступлений, только четыре человека были приговорены к реальному лишению свободы, в то время как 85 лицам было назначено условное наказание и двоим штраф. Причины назначения одного из реальных наказаний были проанализированы выше. В другом случае осужденному по п. «а», «б», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК также было назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы.[1261] Поиск отличий от других дел, среди перечисленных в приговоре смягчающих и отягчающих обстоятельств, ничего не дает. То же, как и у всех, чистосердечное раскаяние, та же туманная ссылка на то, что суд учитывает характер и степень общественной опасности содеянного. Отличие есть только в анкетных данных, во водной части приговора – там указано, что подсудимый без определенного места жительства.

Поскольку это, пожалуй, единственное, что отличает подсудимого по данному делу от 85 других подсудимых, которым было назначено условное наказание, логично предположить, что причиной назначения реального наказания в рассматриваемом случае послужило отсутствие у подсудимого определенного места жительства. Получается, что подсудимый подвергся уголовному наказанию в виде двух лет лишения свободы не за кражу (за это у нас как раз реально не наказывают, а назначают условное наказание), а за то, что он не имел определенного места жительства, занимался бродяжничеством.

Бродяжничество не является отягчающим обстоятельством, и открыто назвать в приговоре среди обстоятельств, учитываемых при выборе вида и размера наказания, то обстоятельство, что подсудимый не имеет определенного места жительства, нельзя. Судья прекрасно это понимает. Хотя, казалось бы, ничто не мешает судье учесть отсутствие места жительства при учете «личности виновного» и использовать этот практически официально одобренный способ расширения закрытого перечня отягчающих обстоятельств, судья предусмотрительно этого не делает. Ведь понятно, что такое обстоятельство характеризует личность отнюдь не с положительной стороны и влечет совсем не смягчение наказания, и при этом в УК и Конституции прямо указано, что все лица равны перед законом, независимо в том числе и от места жительства. Назвать в качестве обстоятельств, отрицательно характеризующих личность, отсутствие постоянного места жительства, значит напрямую противоречить закону. Но этого и не нужно. Два года лишения свободы – минимальный срок этого вида наказания по ч. 2 ст. 158 УК. Отменить такой приговор в связи с чрезмерной жесткостью наказания невозможно. Правда, в огромном большинстве случаев за такое преступление назначают условное наказание, и кому-кому, а судье это хорошо известно. Практику в 85 дел, из которых судья, рассматривавший описываемое дело, рассмотрел 12, было бы трудно не заметить. Однако несоответствие наказания господствующей судебной практике обосновывать не требуется. Судебная практика – не закон, никто не имеет права спросить, почему наказание по данному делу столь разительно отличается от чрезвычайно мягких мер социального воздействия, которые обычно назначаются по данной категории дел.

Безусловно, лица, не имеющие определенного места жительства, представляют собой серьезную социальную проблему. Они несколько обостряют криминогенную ситуацию, мешают нормальной жизни общества. С этим злом, вне всякого сомнения, нужно бороться, чего государство не делает и делать не хочет. Судья, рассматривающий указанное дело, располагал для этого только уголовно-правовыми средствами, и он их применил. Можно с большой долей уверенности утверждать, что поступок судьи, который назначил подсудимому наказание в виде двух лет лишения свободы за то, что тот не имеет определенного места жительства, получил бы одобрение у большинства граждан и, возможно, даже у законодателя. При этом едва ли законодатель и суд открыто признают, что пытаются бороться с бродяжничеством уголовно-правовыми средствами. От этого наше государство отказалось достаточно давно, однако никаких других средств взамен уголовно-правовых применять также не стало, из чего можно сделать вывод, что других средств законодатель просто не видит. Открыто назвать бродяжничество преступлением, или хотя бы отягчающим обстоятельством, в законе нельзя, это будет прямо противоречить правам человека, в том числе закрепленным в Конституции. Но делать это совсем не обязательно. Общественное мнение в этом вопросе характеризуется редким единодушием, и судья, который тоже является членом общества, будет безо всякого напоминания применять уголовно-правовые средства для борьбы с бродяжничеством, если дать ему такую возможность. Таким образом, наличие известного простора для судебного усмотрения может служить средством для придания правового значения тем обстоятельствам, которые по какой-либо причине открыто признать смягчающими или отягчающими невозможно.

Следует отметить, что описанная практика далеко не ограничивается одним бродяжничеством, она имеет весьма широкое распространение, некоторые судьи подобным же образом борются с наркоманией, учитывают погашенные судимости, хотя здесь уже об однозначности общественного мнения говорить сложнее. Здесь тоже при желании можно привести примеры. По данным того же практического исследования, о котором говорилось выше, в одном из 4 случаев назначения наказания, резко отличающемся по своей тяжести от 85 других, осужденный к этому усиленному по сравнению с обычной практикой наказанию был наркоманом. Подсудимый был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК.[1262] Среди обстоятельств, которые он учитывает при назначении наказания, суд указал на то, что учитывает личность подсудимого, который ранее не судим, чистосердечное признание вины, то, что ущерб не погашен, количество краж и объем похищенного. Ссылки при назначении наказания на чистосердечное признание вины или просто признание вины в приговорах являются обычной практикой. Также, если подсудимый ранее не судим, суд почти всегда указывает на то, что при назначении наказания он учитывает отсутствие судимости. О большой распространенности таких ссылок можно судить хотя бы на основе дел, по которым проводилось описываемое исследование. Указание на то, что ущерб не погашен, уже не столь обычно. Очевидно, что судья хотел этим обосновать, почему он назначает наказание, столь отличающееся от обычной судебной практики. Думается, вышло это не вполне удачно. Во-первых, невозмещение ущерба не является отягчающим обстоятельством, усиливать наказание потому, что отсутствует какое-либо смягчающее обстоятельство, нельзя, напротив, если отсутствуют и смягчающие и отягчающие обстоятельства, логично было бы назначить наказание, обычное для данной категории дел. Во-вторых, из тех 85 исследованных случаев, когда назначалось условное наказание, осужденные далеко не всегда возмещали ущерб, и суд не учитывал невозмещение ущерба как отягчающее обстоятельство и не указывал на это в приговоре.

Необычно также указание в приговоре на то, что суд учитывает количество краж и объем похищенного. Думается, суды всегда учитывают и то и другое или, по крайней мере, должны это делать. Указание же на такой учет, при обосновании назначенного наказания, свидетельствует лишь о том, что судья этими обстоятельствами аргументирует выбор наказания. Представляется, что ни количество краж, ни объем похищенного в рассматриваемом случае не могут быть столь необычны, что ими можно объяснить ту разницу в наказаниях, которая отличает реальное лишение свободы от условного. В противном случае придется утверждать, что ни одна из других 85 отобранных краж по этим показателям даже близко к рассматриваемому случаю не приближается (ведь наказание-то отличается достаточно сильно). Нужно признать, что единственным обстоятельством, хоть как-то действительно выделяющим рассматриваемый случай из ряда других, является то, что осужденный – наркоман, в остальном – обстоятельства дела весьма заурядные и характерны едва ли не для большей части из тех 85 случаев, когда осужденные приговаривались к условным мерам наказания. По всей видимости, причиной назначения наказания в виде реального лишения свободы в рассматриваемом примере послужило мнение судьи о том, что с наркоманией нужно бороться уголовно-правовыми средствами, и о том, что заставить наркомана не совершать преступлений иным путем практически невозможно. В подобном суждении, несомненно, есть доля истины, и удержать наркомана от совершения краж уговорами и условными осуждениями (как, кстати, и большинство других воров) невозможно. Хотя далеко не все судьи усиливают наказание наркоманам, думается, рассмотренный приговор нашел бы поддержку у значительного числа граждан. Ведь вопрос решен, одним наркоманом, который к тому же еще и вор, на улице стало меньше, а каким путем это достигнуто, для многих граждан в сущности не так уж и важно.

Следует, однако, отметить, что, по крайней мере, одно отягчающее обстоятельство при назначении наказания учитывается практически всегда. Речь идет о рецидиве. Так, из 55 осужденных Октябрьским районным судом в феврале-июле 1998 г. за кражу при наличии рецидива к реальному наказанию в виде лишения свободы было приговорено 47 человек. Из этого обобщения видно, что рецидив практически всегда влияет на наказание. При этом влияет не только реально, но и очень сильно, ведь разница между реальным и условным лишением свободы весьма ощутима. Указанная практика дает основание утверждать, что в случае совершения кражи рецидивистом его почти наверняка ждет реальное наказание.

Наказания в исследуемой группе дел колеблются от условного осуждения до шести с половиной лет лишения свободы с конфискацией имущества. Такое различие в наказаниях уже не назовешь несущественным. Интересно посмотреть, чем же оно вызвано. Так, по одному из дел рецидивист, ранее совершивший кражу, за которую он был приговорен к 2 годам лишения свободы условно, вновь осуждается за преступление, предусмотренное п. «а», «б», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК, совершенное в период испытательного срока, к 5 годам лишения свободы с конфискацией имущества.[1263] При этом в числе обстоятельств, учитываемых судом при выборе вида и размера наказания, в качестве отягчающих обстоятельств учитывается рецидив и неоднократность преступлений (хотя неоднократность является квалифицирующим обстоятельством, а рецидив тоже уже был учтен при квалификации деяния по ч. 2 ст. 158 по признаку неоднократности), а в качестве смягчающих – признание вины и способствование раскрытию преступления. Не намного же позволили снизить наказание смягчающие обстоятельства, которые при отсутствии рецидива позволяли снижать его чуть ли не до нуля и всех подряд осуждать условно.

По второму делу подсудимым является рецидивист, ранее также совершивший кражу, за которую он был приговорен к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора, он осуждается за преступление, предусмотренное п. «б», «г» ч. 2 ст. 158, которое совершено в период отсрочки, вот только наказание ему вновь назначается условное.[1264] При назначении наказания суд учитывает общественную опасность содеянного, личность подсудимого, чистосердечное раскаяние, признание вины, то, что подсудимый занимается общественно полезным трудом, в 1991 г. лишился родителей, учится заочно в автотранспортном техникуме, потерпевшей деньги и вещи возвращены, претензий у потерпевшей нет, учитывает также положительную характеристику подсудимого. Рецидив в качестве отягчающего обстоятельства суд на сей раз учесть забыл, но он от этого никуда не делся.

Можно считать, что такие обстоятельства, как признание вины, раскаяние и способствование раскрытию преступления, есть и в том и в другом случае. Разница здесь скорее в формулировках. Различия в смягчающих обстоятельствах по этим делам заключаются лишь в том, что по второму делу деньги и вещи потерпевшей возвращены (судя по формулировке, вернул их не сам осужденный), и она не имеет претензий, кроме того, подсудимый работает, учится и положительно характеризуется.

В обоих случаях есть рецидив, да притом не просто рецидив, а совершение преступления в период испытательного срока (отсрочки исполнения приговора), что всегда рассматривалось как свидетельство особой дерзости и неисправимости преступника, который вновь принимается за совершение преступлений чуть ли не сразу после того, как вышел из зала судебного заседания. Думается, что такой преступник не должен избегать наказания только на том основании, что потерпевшей возвращено украденное.

Что касается учета в качестве смягчающего обстоятельства того, что подсудимый работает и учится, то это вообще вызывает недоумение, поскольку по огромному большинству дел в числе обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, сведения о наличии или отсутствии у подсудимого работы вообще не фигурируют. Вот и по первому делу судья, вслед за большинством других судей, не посчитал нужным их указать. Саму по себе идею учитывать при назначении наказания, работает подсудимый или нет в условиях существования в стране официально признанной безработицы и легального существования рантье, можно назвать по меньшей мере странной. Кроме того, если судья, несмотря на все возражения, все-таки считает возможным это обстоятельство учитывать, то делать это нужно по всем делам. Иначе непонятно, с чего это вдруг в данном конкретном случае судья считает возможным не применять наказание к рецидивисту потому, что тот имеет работу, хотя в других случаях этому же судье указывать на наличие или отсутствие у подсудимого работы при выборе наказания в голову не приходит. Здесь может создастся впечатление, что судья наличие или отсутствие работы, вообще-то, и не учитывал никогда, а указал на него просто потому, что требовалось как-то обосновать решение о смягчении наказания.

Еще более странным выглядит указание на то, что взрослый 22-летний человек, оказывается, 7 лет назад лишился родителей, и это, по-видимому, смягчающее обстоятельство, да еще такое, что дает основания не применять наказание к вору-рецидивисту, совершившему преступление в период отсрочки исполнения приговора.

Представляется, что подобные приговоры могут вызвать только впечатление безнаказанности и вседозволенности. Они сводят на нет значение условного осуждения, вся сущность которого и заключается в том, что осужденному от имени государства обещают применить к нему строгое наказание, если он вновь совершит преступление в период испытательного срока. И что же суд делает, когда этот осужденный на самом деле совершает умышленное преступление, да еще такое же, как и в первый раз? Суд вновь находит возможным не применять наказание реально. Из такого приговора можно сделать только один вывод: условное осуждение – это не более чем фикция, если государство пообещало сурово наказать преступника в случае совершения нового преступления, то это еще не значит, что оно так и сделает. Если судить о воспитательном значении условного осуждения по такому приговору, то его можно смело приравнивать к нулю. Рассмотренный приговор может породить только ощущение, что можно избежать наказания практически в любой ситуации.

Если же сравнить первое и второе дела, то мы увидим, что при их очевидном сходстве первый подсудимый был сурово наказан, а второй избежал наказания по каким-то надуманным обстоятельствам, которые на общественную опасность содеянного толком и не влияют. После сравнения этих дел можно сделать вывод о том, что существующая система индивидуализации наказания глубоко несправедлива и не способна решать поставленные перед ней задачи. Резкие различия в наказаниях, назначенных осужденным по сходным делам, порождаемые этой системой, у самих осужденных ничего, кроме озлобленности, вызвать не могут.

Следует отметить, что описанный случай далеко не единичный. Можно привести пример, когда суд за покушение на совершение преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 158, назначил наказание в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества.[1265] И другой пример, когда за оконченное преступление, предусмотренное п. «в» ч. 3 ст. 158 УК, суд назначил условное наказание.[1266] При этом в первом случае суд при назначении наказания учел чистосердечное раскаяние в содеянном, характер и степень общественной опасности, состояние здоровья подсудимого, то, что ущерб не наступил, опасный рецидив (указывать на опасный рецидив здесь, разумеется, не следовало, поскольку его наличие уже учтено при квалификации). Во втором случае суд учел, что подсудимый совершил тяжкое преступление, ранее судим, вину признал полностью, в содеянном раскаялся, положительно характеризуется, ущерб возмещен (здесь также не следовало указывать на учет предыдущей судимости, поскольку она учтена при квалификации). Как видим, практически полное совпадение обстоятельств, которые суд учитывал при назначении наказания (даже ошибки допущены одинаковые), не помешало назначить за покушение на преступление наказание, во много раз превышающее по тяжести наказание за аналогичное оконченное преступление. Можно отметить еще только то, что во втором случае, перечисляя обстоятельства, учитываемые при назначении наказания, судья не указал на то, что подсудимый не работает, ведь это было ему не нужно, напротив, такое отрицательно характеризующее личность обстоятельство, пожалуй, плохо согласовывалось бы с назначенным условным наказанием.

При желании примеры можно продолжить, проанализировать случаи назначения за преступления, предусмотренные п. «в» ч. 3 ст. 158 УК, наказаний в виде 2, 5, 5 с половиной, 6 и 6 с половиной лет лишения свободы с конфискацией имущества и без таковой. Можно также привести перечни перечисленных в указанных приговорах обстоятельств, учтенных судом при назначении наказания, которые, как обычно, будут мало чем отличаться друг от друга. Однако думается, что это было бы уже лишним, все приведенные выше примеры достаточно хорошо показывают, что в перечнях обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, редко появляется что-то новое, а в основном они практически всегда совпадают.

Применительно к индивидуализации наказаний за кражу, назначаемых рецидивистам, следует лишь отметить, что здесь судьи действительно стремятся индивидуализировать наказания. Об этом говорит хотя бы то, что количество совпадающих наказаний здесь значительно меньше. Если применительно к гораздо большему массиву осужденных за кражи впервые при отсутствии совокупности преступлений можно без всякого преувеличения сказать, что по этой категории дел судьи Октябрьского районного суда в первой половине 1998 г. назначали только два наказания – условное наказание или 2 года лишения свободы (два случая назначения штрафа – не более чем любопытное исключение), то в отношении наказаний за кражу при рецидиве такое почти всегда применяемое наказание выделить уже невозможно. Выше уже перечислялись различные наказания, назначенные за совершение преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 158 УК. Количество различных наказаний, назначаемых при рецидиве преступлений по ч. 2 ст. 158 УК, не меньше. Из исследованного массива по этой категории дел можно привести примеры условного осуждения, назначения наказаний в виде 2, 2 с половиной, 3, 4, 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества, со штрафом и без таковых.

Разнообразие назначаемых наказаний подтверждает то, что судьи действительно стремятся индивидуализировать наказания за кражи при наличии рецидива, вот только, как показывает анализ приведенных выше конкретных примеров такой индивидуализации, ни к чему хорошему она не приводит. Никакой системы оценки смягчающих и отягчающих обстоятельств в результате такой индивидуализации не возникает. И если что и возникает, так это ощущение неопределенности, нестабильности и несправедливости назначаемых наказаний.

Еще хуже обстоит дело с назначением наказаний за кражи при отсутствии рецидива и наличии совокупности преступлений. Из 19 случаев реальное наказание назначено в 7, причем во всех 7 случаях – лишение свободы. В 5 случаях назначено по 2 года лишения свободы, в 1–2 с половиной и в 1–3. Картина напоминает наказания, назначенные за кражу при отсутствии совокупности и рецидива, с той разницей, что по рассматриваемой категории дел реальное наказание назначается значительно чаще. Индивидуализация наказания происходит при помощи условного осуждения или назначения наказания в виде 2 лет лишения свободы (один приговор – к 3 годам лишения свободы и один – к 2 с половиной можно рассматривать скорее как исключение). Таким образом, предоставленные суду возможности индивидуализации наказания здесь не используются.

При анализе причин, по которым в одном случае при наличии совокупности преступлений назначается реальное наказание, а в другом условное, в первую очередь возникает предположение о том, что назначение реального наказания вызвано, прежде всего, тяжестью второго преступления, входящего в совокупность. Действительно, ведь, как было установлено на основе анализа достаточно большого числа преступлений, за сами кражи при отсутствии рецидива практически всегда назначалось условное наказание. Естественно, назначая реальное лишение свободы за более тяжкое из преступлений, входящих в совокупность, судья оказывается вынужден присоединить к нему и лишение свободы, назначенное за кражу, которое в другом случае было бы условным.

Как показывает проверка данного предположения на основе практического материала, во многих случаях оно подтверждается, однако количество исключений здесь оказывается чуть ли не равно количеству случаев соблюдения правила. Так, например, по одному из дел за кражу, предусмотренную п. «а», «б», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК, совершенную в совокупности с грабежом, предусмотренным п. «а», «б», «д» ч. 2 ст. 161 УК, было назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы (по совокупности 4).[1267] Казалось бы, мысль о том, что на назначение реального наказания за кражу влияет, прежде всего, тяжесть второго преступления, входящего в совокупность, подтверждается. Вот только в другом случае совокупности покушения на кражу, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК, и грабежа, предусмотренного п. «а», «г», «д» ч. 2 ст. 161 УК, наказание за оба преступления назначено условное.[1268] Это при том, что во втором случае имел место насильственный грабеж, который более опасен, чем грабеж, входящий в первую совокупность. При назначении наказания в первом случае суд учел признание вины, положительную характеристику, тяжесть содеянного, общественную опасность вида преступления. Во втором случае суд учел совершение преступления большой общественной опасности, полное признание вины, раскаяние, удовлетворительную характеристику, совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, то, что подсудимый учится, а также то, что он ранее судим. Хотя судимость во втором случае суд учел неправомерно, поскольку преступление по рассматриваемому делу было совершено еще до первого осуждения, это не помешало ему назначить условное наказание. Как видим, в обоих случаях обстоятельства, учтенные при назначении наказания, практически совпадают, за исключением несовершеннолетия и наличия учебы, но едва ли эти обстоятельства должны вызывать столь большую разницу в наказаниях, которая отличает 4 года лишения свободы от условного осуждения, особенно если учесть, что разница в возрасте между осужденными, по приведенным приговорам, составляет всего 2 года, и то, что один из них недавно достиг совершеннолетия, а второй почти достиг.

Для закона между возрастом в 18 лет и один день и возрастом в 40 лет нет никакой разницы, оба лица – совершеннолетние. В то же время лицо, которое совершило преступление сразу после достижения совершеннолетия, и лицо, которое совершило преступление за один день до него, по закону отличаются, и ответственность несовершеннолетнего и совершеннолетнего должна быть различной. Но ведь реальной-то разницы между ними нет. И одна из целей индивидуализации наказания путем судебного усмотрения как раз в том и состоит, чтобы судья за счет предоставленной ему свободы в выборе наказания сглаживал эту неизбежную дискретность, ступенчатость закона. Если такая цель и преследовалась при предоставлении законом широкого простора для судебного усмотрения, то нужно признать, что с его помощью она не достигается, да и вряд ли может быть достигнута.

В следующем случае назначения реального наказания за кражу имеет место совокупность с преступлениями, предусмотренными ч. 1 ст. 228 УК и ч. 3 ст. 228 УК.[1269] В этом случае, очевидно, назначение за кражу реального наказания вызвано тяжестью других преступлений, входящих в совокупность. При этом за кражу по п. «б», «г» ч. 2 ст. 158 УК здесь назначено 3 года лишения свободы. Достаточно необычное для практики наказание, если вспомнить о том, что в результате исследования было установлено, что если уж судьи данного суда и назначают за кражу реальное наказание, то это обязательно 2 года лишения свободы – ни больше, ни меньше, исключения из этого правила крайне редки. При назначении наказания суд учел признание вины, положительную характеристику и общественную опасность вида преступлений. Как видим, обстоятельства весьма заурядные, и объяснить назначение реального наказания за кражу ничем, кроме тяжести других преступлений, входящих в совокупность, невозможно. Разница в наказаниях за кражу при такой совокупности и в ее отсутствии оказывается весьма существенной. Но здесь скорее несправедливой следует признать практику назначения наказаний за кражи при отсутствии совокупности и рецидива, когда почти все подсудимые осуждаются условно. По крайней мере, хоть что-то побуждает судей назначать реальные наказания за кражи, а то, судя по практике применения условного осуждения, можно подумать, что кража вообще перестала быть преступлением.

Еще в одном случае назначения реального наказания за кражу по п. «а», «г» ч. 2 ст. 158 УК (наказание в виде 2 лет лишения свободы) имела место совокупность с преступлением, предусмотренным ст. 116 УК РФ.[1270] Здесь назначение реального наказания тяжестью второго преступления, входящего в совокупность, уже не объяснить. В другом случае – назначении наказания за кражу по совокупности с хулиганством (ч. 1 ст. 158 и п. «а» ч. 2 ст. 213) – наказание оказалось условным, что также никак не назовешь справедливым.[1271] Обстоятельства, учтенные при назначении наказания, как обычно, практически совпадают. В случае с хулиганством учтено то, что совершены преступления средней тяжести, признана вина, подсудимый ранее не судим, работает (ссылка на наличие работы, видимо, как и в одном из рассмотренных выше случаев, потребовалась, чтобы обосновать назначение необычно мягкого наказания). В случае с легкими телесными повреждениями также учитывается характер и степень общественной опасности содеянного, частичное признание вины, то, что судимость погашена. Обстоятельства почти полностью совпадают, если считать, что лицо, имеющее погашенную судимость, приравнивается к ранее не судимому. Но если бы это было так, то наказание и в первом случае было бы условным. Усиление наказания за кражу наличием совокупности преступлений здесь не объяснишь. Как показывает второй пример и в тех случаях, когда в совокупность входит куда более тяжкое преступление, наказание может быть условным. Усиление наказания в рассматриваемом случае можно объяснить только тем, что судья учел погашенную судимость. Причем он сделал это осознанно, сам указал в приговоре, что судимость погашена, и после этого назначил наказание, на практике соответствующее только наказаниям, обычно назначаемым при рецидиве. Формально, конечно, здесь никаких обвинений не предъявишь, наказание назначено минимальное от предусмотренного в санкции для данного вида преступления, совокупность, хоть и с небольшим по тяжести преступлением, но все-таки есть, а на несоответствие наказания практике ссылаться нельзя. Но необходимо учесть, что если в случаях усиления наказания за то, что подсудимый наркоман или бомж это делается при молчаливом одобрении определенной части общества и, пожалуй, самого законодателя (что, однако, не может служить оправданием), то здесь ситуация принципиально иная. Здесь есть прямое указание закона. В ч. 6 ст. 86 УК прямо сказано, что погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, с ней связанные. Судья, когда он фактически учитывает погашенную судимость при назначении наказания, сознательно идет на прямое нарушение закона. Очевидно, что такое использование предоставленных суду возможностей для индивидуализации наказания ни к закону, ни к суду уважения не добавляет.

Следует отметить, что точка зрения о необходимости учета погашенных судимостей широко распространена не только среди практических работников. Попытки обосновать учет погашенных судимостей делаются и в литературе. В частности, М. Н. Становский пишет: «Безусловно, погашенная или снятая судимость не может учитываться в качестве обстоятельства, влияющего на вид и размер наказания. Однако в качестве характеристики личности виновного она, по нашему мнению, должна иметь определенное значение. В противном случае цели наказания будут труднодостижимы».[1272] Ничего экстраординарного в данном высказывании нет, если понять, что оно исходит от практикующего судьи с его стремлением к расширению судейского усмотрения. Думается, что если уж сторонники подобной точки зрения хотят учитывать судимости на протяжении более длительного времени, чем это позволяет делать срок их погашения, то им следует добиваться увеличения срока погашения судимости, а не искать пути обхода закрепленных в законе положений.

В целом судебная практика назначения наказаний за кражи при наличии совокупности с другими преступлениями производит впечатление крайне нестабильной. Кроме того, если считать, что одной из целей предоставления простора для судебного усмотрения является устранение неизбежной дискретности, ступенчатости закона, то нужно признать, что эта цель не достигается. Напротив, практика оказывается даже более дискретной, чем закон. Любые вопросы индивидуализации судьи решают с помощью условного освобождения или лишения свободы на 2 года или пан, или пропал. На практике между этими наказаниями лежит пропасть, других наказаний нет. Какой уж тут учет мелких обстоятельств дела, о котором столько говорят сторонники широкого судебного усмотрения. Беда еще и в том, что решение вопроса о том, что будет назначено – условное наказание или 2 года лишения свободы, от обстоятельств дела зависит реже всего. Чаще судьи произвольно назначают наказания по мотивам, которые они не только не указывают в приговоре, но и стремятся всячески скрыть, замаскировать перечислением подходящих в данном случае обстоятельств.

Подводя итог и оценивая практическое значение индивидуализации наказания на основе судебного усмотрения, можно сказать, что с ее помощью достигаются следующие цели:

1. Создается видимость индивидуализации наказания на практике и наличия системы учета правового значения смягчающих и отягчающих обстоятельств, но только если о практике судить по одному-двум приговорам.

2. Появляется возможность учитывать при назначении наказания такие обстоятельства, которые нельзя напрямую назвать отягчающими в законе и за счет негативного отношения судей (также как и большинства граждан) к некоторым категориям лиц бороться уголовно-правовыми средствами с бродяжничеством и наркоманией.

3. Обеспечить ощутимое влияние на наказание ограниченного числа обстоятельств дела. Но число таких обстоятельств всегда будет оставаться очень небольшим, в пределах одного-двух. В исследуемый период в Октябрьском суде при индивидуализации наказания за кражу на него реально влиял только рецидив.

Как нетрудно заметить, реальные результаты, которые достигаются с помощью существующей системы индивидуализации наказания, основанной на судебном усмотрении, весьма скромны. Причем едва ли все эти результаты можно признать положительными. Думается, что видимость реального учета смягчающих и отягчающих обстоятельств, которая может сложиться при ознакомлении с отдельным приговором, вряд ли может кого-то обмануть. Люди, которые контактируют с уголовно-правовой системой, судят о значении обстоятельств дела не по одному-двум приговорам, а по множеству случаев, информацию о которых они получают от своего окружения и других самых разных источников. Можно с уверенностью утверждать, что ни один приговор не оставляет их равнодушными, поскольку судебная практика, которая для других не имеет большого значения, на жизнь этих лиц влияет прямо и непосредственно. Кроме того, представляется, что конечной целью индивидуализации назначения наказания является все-таки реальный учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, а не создание его видимости.

Безусловным достоинством существующей системы индивидуализации наказания является возможность с ее помощью обеспечить реальное влияние на наказание хотя бы такого обстоятельства, как рецидив. Однако, как следует из приведенных примеров, и его влияние на наказание нельзя назвать непротиворечивым. Наличие этого обстоятельства в некоторых, хотя и достаточно редких, случаях не останавливает судей от назначения такого же наказания, как и в его отсутствие, или применения условного осуждения. Кроме того, реальный учет при назначении наказания рецидива оказывается практически единственным положительным последствием существующей системы индивидуализации наказания. Следует признать, что это весьма скромный результат по сравнению с ожидавшимся учетом всевозможных обстоятельств дела в различных проявлениях и сочетаниях. Такой положительный результат явно не стоит тех негативных последствий, которые, попутно с его достижением, несет с собой система индивидуализации уголовного наказания за счет судебного усмотрения. Тем более, что такой результат легко достигнуть средствами уголовного закона.

Негативных последствий, порождаемых существующей системой индивидуализации наказания, гораздо больше, чем положительных. Среди них можно назвать следующие:

1. Реальные наказания, обычно назначаемые за те или иные преступления, не только далеко отстоят от средних значений санкций, но и вообще лежат за их границами, что подрывает уважение к закону. Так, основным наказанием, назначаемым за такое распространенное преступление, как кража, на практике оказалось условное осуждение.

2. Условное осуждение применяется настолько широко, что это грозит стать серьезной проблемой для проведения в жизнь уголовной политики и позволяет говорить уже о фактической декриминализации некоторых деяний.

3. Большинство смягчающих и отягчающих обстоятельств, которые декларируются в законе как влияющие на наказание, на практике на него не влияют. Это, в свою очередь, снижает в глазах граждан значение соответствующих обстоятельств и порождает недоверие к законодателю.

4. Предоставленную им свободу в выборе наказания судьи зачастую используют для фактического учета обстоятельств, которые законодатель учитывать прямо запрещает (видимо, по мнению этих судей, необоснованно). Такое пренебрежение к закону, проявляемое самим судом, создает атмосферу беззакония и ощущение беззащитности перед произволом суда, подрывает авторитет и законодательной, и судебной власти.

5. В подавляющем большинстве случаев индивидуализации наказания вообще не происходит, напротив, фактически уравниваются по значимости простые и квалифицированные составы преступлений, как это имеет место по отношению к ч. 1 и 2 ст. 158 УК. В результате вместо индивидуализации наказания происходит ее унификация.

6. Многие наказания, предусмотренные в санкциях статей Особенной части, применяются лишь в виде редчайшего исключения или не применяются вообще.

7. В тех случаях, когда по какой-то категории дел судьи пытаются индивидуализировать наказания, возникает крайне противоречивая и нестабильная судебная практика, в которой по сходным делам назначаются резко отличные наказания, а одни и те же обстоятельства дела оцениваются каждый раз по-разному, и то, насколько они повлияют на наказание и повлияют ли вообще, зависит скорее от случая, чем от их реального значения.

8. Противоречивость, существующей судебной практики и возможность произвольного освобождения судьей от реального отбывания наказания практически любого лица создает благоприятную почву для коррупции в судейской среде и еще более благоприятную почву для слухов о такой коррупции, которые всегда будут преувеличивать ее размеры в десятки раз. Это подрывает доверие граждан и к суду, и к власти в целом.

9. Реальная карательная политика формируется фактически независимо от норм закона и никем не регулируется. Законодатель практически полностью лишается возможности влиять даже на средние значения наказаний, назначаемых за преступления определенного вида. Карательная политика формируется стихийно и крайне незначительно регулируется не столько законодателем, сколько вышестоящими судебными органами, которые имеют возможность хоть как-то влиять на судебную практику.

10. Сколько-нибудь непротиворечивая система учета смягчающих и отягчающих обстоятельств на практике не выстраивается, а само значение этих обстоятельств, за редкими исключениями, нивелируется.

11. Оказывается невозможным обеспечить назначение за более тяжкие преступления более суровых наказаний, даже применительно к видам преступлений, значительно отличающимся по тяжести. Из-за широкого судебного усмотрения судьи получают возможность игнорировать закрепленную в законе сравнительную оценку тяжести видов преступлений и назначают за более тяжкие преступления наказания более мягкие, чем за менее тяжкие.

Проведенное исследование показало, что различия в правосознании судей вызывают серьезные расхождения в практике назначения наказаний по одной группе дел даже в пределах одного города. Еще более существенно может различаться правосознание отдельных судей или групп судей различных регионов. Мы понимаем, что приведенная судебная практика вроде бы устарела (прошло 10 лет), однако, на наш взгляд, такая практика («без руля и без ветрил») существовала в России всегда (вспомним мнение А. Красовского, Н. Д. Оранжиреева и др.) и в течение 10 лет радикально измениться не способна, тем более что существенные изменения законодательства в анализируемом плане отсутствуют.

Изучение и обобщение материалов судебной практики назначения наказания в различных регионах страны показывает серьезные расхождения в его сроках и видах. По данным исследования, проведенного С. И. Дементьевым, удельный вес лишения свободы среди иных видов уголовного наказания в отдельных районах, расположенных рядом, колеблется от 5 до 35 %. Разница в средних сроках наказания в виде лишения свободы порой достигает 30 %.[1273] Единый подход к применению такого наказания, как лишение свободы, отсутствует даже в пределах одной области или края. Нет единства в применении лишения свободы даже за наиболее распространенные преступления (кража, хулиганство, изнасилование, телесные повреждения, автотранспортные и др.), на что неоднократно указывалось в литературе.[1274] Причем такое положение заключается не в различном характере преступности в разных районах, а «обусловливается субъективным моментом – судебной практикой, складывающейся в том или ином регионе»,[1275] т. е. различиями в правосознании судей этих регионов.

Как показывают эксперименты С. И. Дементьева, порой принимаются неодинаковые решения по одному и тому же делу. Так, пяти судьям поочередно предлагалось назначить наказание по уголовному делу, которое уже было предметом судебного рассмотрения (приговор из дела изъяли). В результате решение только одного судьи совпало с приговором, по которому отбывал наказание осужденный, остальные судьи избрали виды и размеры наказания, значительно отличающиеся друг от друга.[1276]

Многие авторы, опираясь на свои исследования, говорят о том, что зачастую при сравнительно одинаковых данных о личности виновного и о характере преступления различными судами назначаются различные сроки наказания.[1277] Все это полностью подтверждает мысль Г. П. Новоселова: «Трудно утверждать, что при рассмотрении одного и того же дела различными составами суда будет назначена одна и та же мера наказания».[1278]

Такая ситуация недопустима, практика применения закона должна быть единой независимо от того, каким судом рассматривается дело. Унификация правоприменительной практики судов на сегодня является одной из важнейших задач, поскольку отсутствие единства в сфере назначения наказания, связанное с недостаточным законодательным регулированием этой сферы, отрицательно сказывается на всей уголовно-правовой политике. Подобное положение подрывает авторитет законодательства, порождает правовой нигилизм, делает невозможным назначение справедливого и обоснованного наказания на основе закона. Не могут быть справедливыми и обоснованными два приговора по сходным делам, если наказания, назначенные в них, резко отличаются друг от друга.

Различия в практике судов, касающиеся назначения наказания, порождают неопределенность применения права, которая наступает, «если по условиям нельзя единообразно установить последствия и если по одному точному обстоятельству могут ожидаться различные решения, а в ожидаемых различных решениях возможны качественные различия».[1279] Это неизбежно сказывается на состоянии правопорядка и законности, основное требование которых состоит в том, чтобы юридически спорные дела рассматривались одинаково, чтобы практика судопроизводства была единой.

Исходя из анализа судебной практики, можно говорить о том, что правосознание судьи, рассматривающего дело, сильно влияет на вид и размер наказания за совершенное преступление. Причем это влияние, как правило, оказывается негативным. Представляется, что наказание, которое будет назначено подсудимому, должно как можно меньше зависеть от правосознания судей. Во всяком случае, нельзя смириться с ситуацией, когда правосознание, а с ним и личность судьи, рассматривающего дело, является одним из основных факторов, определяющих вид и размер наказания.

3.4. Формализация назначения наказания

В настоящее время в научной литературе по уголовному праву применительно к ограничению судейского усмотрения, повышению роли установленных в законе формальных правил назначения наказания все чаще начинает использоваться такой термин, как «формализация». При этом говорится как о формализованных пределах назначения наказания, так и о самой формализации назначения наказания. Например, В. М. Степашин и Р. Н. Хамитов рассматривают в качестве формализованных пределов назначения наказания правила назначения наказания за неоконченную преступную деятельность, при рецидиве, при наличии отдельных смягчающих наказание обстоятельств, а также при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, установленные ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ,[1280] Ю. В. Грачева пишет о нормах, «посредством которых реализована идея о частичной формализации процесса назначения наказания»[1281] (выделено нами. – A. С), А. П. Козлов говорит о «более жесткой формализации в законе назначения наказания».[1282]

Следует отметить, что сам термин «формализация назначения наказания» появился в отечественной науке уголовного права далеко не в последние годы. Он использовался учеными в работах, посвященных проблемам назначения наказания, в частности оценке при назначении наказания смягчающих и отягчающих обстоятельств, и раньше. Например, о формализации судебной деятельности в сфере назначения наказания говорил В. П. Нажимов.[1283] Кроме того, о формализации достаточно давно говорилось и при обсуждении других вопросов уголовного права. В частности, М. И. Ковалев в свое время рассматривал проблемы формализации уголовно-правовой нормы.[1284]

Однако, как представляется, употребление этого термина сдерживалось, да и сейчас еще сдерживается тем, что само слово «формализация» многими рассматривается как термин, указывающий на негативный процесс движения к формализму, который «в сфере социального управления… проявляется в бюрократизме, в преклонении перед буквой закона при полном пренебрежении к его смыслу и духу…».[1285] Думается, что именно поэтому, например, Л. Л. Кругликов, поддерживая высказанные В. П. Нажимовым предложения по формализации назначения наказания, посчитал нужным оговориться о том. что речь идет о формализации «в положительном смысле слова».[1286]

Между тем представляется, что само по себе понятие формализации является сугубо нейтральным. Слово «формализация» не имеет ни положительного, ни отрицательного смысла. Оно лишь обозначает процесс упорядочения, формирования четкой структуры чего-либо (например, научной теории, взаимоотношений между различными организациями, определенной деятельности и др.).

Следует отметить, что раньше в литературе довольно мало говорилось о формализации назначения наказания не только из-за чисто терминологического неприятия данного понятия, но и потому, что предложения по поводу новых, еще не известных нашему законодательству, способов формализации назначения наказания в течение длительного времени чаще сталкивались с критикой, чем получали поддержку. Здесь не стала исключением даже идея законодательной оценки правового значения ряда обстоятельств дела, которая в конце концов все-таки была воспринята законодателем при подготовке ныне действующего УК РФ. Она подвергалась критике уже в начале своего становления.[1287]

Однако, несмотря на достаточно небольшое количество литературы по данному вопросу, думается, что авторы, поднимавшие проблемы формализации назначения наказания, считали их актуальными вполне справедливо. Тем более уместно говорить об этом явлении в настоящее время, когда УК РФ уже воспринял некоторые предложенные в теории способы формализации назначения наказания, ранее в законе не использовавшиеся.

«Большая советская энциклопедия» определяет формализацию как представление какой-либо содержательной области (рассуждений, доказательств, процедур классификации, поиска информации научных теорий) в виде формальной системы или исчисления. При этом отмечается, что полностью могут быть формализованы лишь элементарные теории с простой логической структурой и небольшим запасом понятий (например, исчисление высказываний и узкое исчисление предикатов в логике, элементарная геометрия в математике). Если же теория сложна, она принципиально не может быть полностью формализована.[1288]

Деятельность по выбору вида и размера наказания за совершенное преступление осуществляется в соответствии с правилами, требованиями и критериями, установленными в уголовном законе. Его требования должны соблюдаться при назначении наказания в обязательном порядке. Соответственно, для того чтобы то или иное правило начало применяться при назначении наказания, необходимо внести его в уголовный закон. Таким образом, местом формализации назначения наказания является уголовный закон, и осуществляется она путем внесения в него соответствующих норм.

Исходя из сказанного, формализацию назначения наказания можно определить как подчинение выбора вида и размера наказания за совершенное преступление системе установленных в уголовном законе правил, требований, критериев, ограничивающих возможность произвольного назначения наказания.

Мерилом формализованности выступает не количество правил, касающихся выбора вида и размера наказания, а то, насколько они в этом вопросе ограничивают усмотрение судьи, предопределяют выбор вида и размера наказания. Чем сильнее формализация, тем меньше сфера судейского усмотрения. Чем больше сфера судейского усмотрения, тем слабее формализация.

Полностью формализованным процесс назначения наказания можно считать тогда, когда установленные в законе правила в каждом конкретном случае жестко предопределяют выбор вида и размера наказания за совершенное преступление. Напротив, о полном отсутствии формализации говорить можно тогда, когда суд ничем не связан в выборе вида и размера наказания и может за любое преступление назначить по своему усмотрению любое наказание.

Сегодня уголовный закон содержит достаточно много положений, касающихся выбора вида и размера наказания. Однако нельзя сказать, что закон четко определяет вид и размер наказания в каждом конкретном случае. Напротив, судье предоставляется достаточно большая свобода в выборе наказания. Следовательно, применительно к действующему законодательству мы можем говорить об определенной степени формализованности назначения наказания.

Формализация назначения наказания не тождественна дифференциации уголовной ответственности.

Прежде всего, отличие заключается в том, что в первом случае речь идет о назначении наказания, а во втором – об уголовной ответственности в целом, т. е. о более общем понятии. Думается, что здесь следует согласиться с высказанным в литературе мнением о том, что само лишение и ограничение прав и свобод преступника, составляющее содержание конкретного уголовного наказания, не является формой реализации уголовной ответственности,[1289] однако элементом уголовной ответственности выступает «назначение наказания путем избрания вида и размера, а также определение его к фактическому отбыванию».[1290] Тем не менее указанное отличие дифференциации уголовной ответственности и формализации назначения наказания не касается сущности этих явлений и связано скорее с традициями, которых авторы придерживаются при обсуждении соответствующих вопросов. Так, несмотря на то, что обычно говорят о дифференциации уголовной ответственности в целом, можно начать обсуждать и более узкий вопрос о дифференциации одного лишь уголовного наказания, что, кстати, многие авторы и делают. Например, И. И. Карпец пишет об индивидуализации наказания в законе, по существу понимая под ней дифференциацию наказания.[1291]

Основное же отличие формализации назначения наказания от дифференциации уголовной ответственности заключается в том, что сущность формализации состоит в установлении определенной системы критериев выбора наказания, в то время как дифференциация предполагает оформление в законе наказаний. Фактически формализация выступает в качестве способа дифференциации. Соответственно это два различных процесса, которые могут происходить независимо друг от друга. Сегодня эти процессы неразрывно связаны. Осуществляя формализацию назначения наказания, увеличивая сферу законодательного регулирования этого вопроса, законодатель одновременно усиливает и дифференциацию наказания, устанавливая в законе его градацию в зависимости от тех обстоятельств, которые до этого должны были оцениваться при индивидуализации назначения наказания на основе усмотрения судьи.

Нельзя сказать, что до сих пор уголовное право не было формализованным. Фактически становление данной отрасли права, по существу, является одним сплошным потоком последовательной формализации, постепенным сужением судейского усмотрения. Коротко рассмотрим эти этапы.

Среди требований, предъявляемых к наказанию, одним из центральных является требование его справедливости. В литературе не раз отмечалось, что «только справедливое решение суда о виде и размере наказания способствует укреплению законности, поднятию авторитета судебных органов».[1292] Обеспечению справедливости в данной сфере служит и формализация назначения наказания.

Представления о справедливости в целом прошли длительную эволюцию, что не удивительно, поскольку это одна их важнейших нравственных, этических категорий, которая всегда играла большую роль в жизни общества. У различных людей и групп людей идеи справедливости могут очень существенно отличаться друг от друга. В обществе одновременно существуют очень разные понятия о справедливости, вплоть до прямо противоположных. Существуют и базовые представления о справедливости, которые лежат в основе организации и жизни общества. Но и они в различных условиях проявляются по-разному. Это осознавалось достаточно давно: уже Аристотель говорил о «распределяющей справедливости» и «уравнивающей справедливости». По его мнению, вопрос об «уравнивающей справедливости» встает в том числе тогда, когда кому-либо причинен вред.[1293] Сегодня в УК РФ прямо говорится о том, что понимается под справедливостью применительно к уголовному закону. В ч. 1 ст. 6 УК РФ указано, что справедливость рассматривается как соответствие наказания и иных мер уголовно-правового характера, применяемых к лицу, совершившему преступление, характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Из указанных положений закона вытекает, что тогда, когда характер и степень общественной опасности преступлений, обстоятельства их совершения и характеристики личности виновных совпадают (или почти совпадают), справедливые наказания должны быть равны или, по крайней мере, близки друг к другу. В остальных случаях наказания должны отличаться. И не просто отличаться, а отличаться в той мере, в которой отличаются общественная опасность преступлений, обстоятельства их совершения и личности виновных. Этого можно достичь, только обеспечив во всех случаях единый подход к назначению наказания. Не могут быть справедливыми наказания, назначенные произвольно, исходя из различного подхода к оценке общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельств их совершения и личности виновных. Соответственно основное назначение установления пределов судейского усмотрения при назначении наказания состоит в том, что, устраняя судебный произвол, оно обеспечивает единый подход к назначению наказаний, который является одним их важнейших условий его справедливости.

Установление самостоятельной санкции за каждое преступление уже ограничивает судейское усмотрение при назначении наказания. Различные санкции за разные преступления стали устанавливаться в уголовном законодательстве достаточно давно. В связи с этим необходимо, прежде всего, определиться с тем, для чего потребовалось использование при формализации назначения наказания различных средств и не является ли оно излишним, нельзя ли продолжить формализацию назначения наказания путем использования уже существующих способов формализации, в частности путем сужения или расширения рамок санкций, установленных за отдельные преступления.

В литературе уже давно отмечалась связь между формами диспозиции и санкции уголовного закона. О такой связи говорил еще М. Д. Шаргородский, который отмечал, что чем шире диспозиция (чем более обобщенный характер носит описание признаков состава преступления), тем шире должны быть рамки санкций, и наоборот. «В то же время, – справедливо утверждал ученый, – следует иметь в виду, что между формой диспозиции и формой санкции имеется непосредственное диалектическое взаимодействие, заключающееся в том, что широкие диспозиции требуют и широких рамок относительно определенных санкций, и, напротив, абсолютно определенные санкции применимы лишь при узких рамках диспозиций. Абсолютно определенные санкции требуют чрезвычайной детализации составов, что неприемлемо для советского права. Широкие рамки относительно определенных санкций логически связаны с широкими диспозициями, охватывающими разнообразные деяния. Они лишают точности и определенности, вредят стабильности закона, способны исказить в отдельных случаях линию уголовной политики и могут лишить возможности правильно анализировать преступность».[1294]

Таким образом, если законодатель не идет по пути сильной детализации составов и соответственно значительного увеличения их числа, то с учетом требования справедливости, которое заключается в том, что санкция должна давать возможность учитывать индивидуальные особенности и преступления, и личности виновного, абсолютно определенные и даже достаточно узкие относительно определенные санкции, он сможет формулировать только в сравнительно редких случаях. Соответственно ограничение судейского усмотрения путем установления санкций за отдельные преступления имеет свои пределы. Дробление установленных составов, создание квалифицированных и привилегированных норм приводит к увеличению объема закона, которое сильно усложняет его применение и не может продолжаться бесконечно.

В то же время развитие представлений о справедливости уголовного наказания требует учета при его назначении все новых и новых обстоятельств, для чего приходится расширять границы санкций. А сам по себе этот процесс, в свою очередь, ведет к расширению судейского усмотрения, увеличению неопределенности и разнобоя в наказаниях, что не отвечает принципу справедливости.

Таким образом, на определенном этапе развития законодательства законодатель оказался вынужден решать вопрос о регламентации выбора вида и размера наказания теперь уже в рамках санкции. Исторически средством решения этого вопроса, найденным законодателем, стало определение в законе круга обстоятельств, которые должны влиять на выбор конкретного вида и размера наказания в рамках санкции, которое привело к созданию институтов смягчающих и отягчающих обстоятельств. Они, по сути, стали служить средством, указывающим судье на то, какие обстоятельства он должен учитывать при назначении наказания, и на то, каково направление влияния этих обстоятельств, т. е. какое обстоятельство влияет на наказание в сторону его увеличения, а какое – в сторону уменьшения.

Однако само по себе установление в законе перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств ограничивает судейское усмотрение при назначении наказания достаточно слабо, поскольку размер влияния обстоятельств на наказание остается не определен. В связи с этим возможности продолжения формализации назначения наказания путем установления смягчающих и отягчающих обстоятельств относительно невелики.

С развитием общества требования, предъявляемые к справедливости наказания и единству карательной политики, продолжают возрастать. Сегодня одно только установление перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств все чаще оказывается неспособно обеспечить достижение тех целей, которые ставятся перед наказанием. Простой перечень таких обстоятельств, как показала практика, нередко превращается в фикцию. Многие авторы, ссылаясь на проведенные ими исследования, говорят о том, что суд, назначая наказание, ограничивается лишь указанием на те или иные смягчающие и отягчающие обстоятельства, а реально при определении меры наказания либо вообще их не учитывает, либо неправильно оценивает степень их влияния на меру наказания.[1295]

В связи с этим законодатель в наше время ищет пути для дальнейшей формализации назначения наказания и, не ограничиваясь простым установлением в законе перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств, пытается давать им правовую оценку, определяя степень их влияния на наказание не только путем создания квалифицированных и привилегированных составов в Особенной части УК РФ, но и путем закрепления в Общей части УК норм, в которых указывается, как и насколько должно измениться наказание при наличии того или иного смягчающего или отягчающего обстоятельства.

Анализируя пределы судейского усмотрения при назначении наказания, нельзя не отметить, что существуют правовые системы, в которых основным источником права является не закон, а судебный прецедент. В связи с этим необходимо рассмотреть вопрос о роли в назначении наказания судебного прецедента.

В специальном исследовании, посвященном вопросам судебного прецедента, К. А. Волков определяет его как официально опубликованное решение высшего судебного органа по конкретному делу. Это решение является обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служит примерным образцом правоприменительной конкретизации закона, не имеющим обязательной силы.[1296] Основное отличие систем, основанных на прецедентном праве, состоит в отношении к уже вынесенным судебным решениям, к тем не закрепленным в законе нормам и принципам, которые из них следуют. Как отмечал известный английский юрист Р. Кросс, «в системе, основанной на прецедентном праве, судья при рассмотрении последнего по времени дела обязан принимать во внимание эти нормы и принципы, в то время как в некоторых других правовых системах они служат всего лишь материалом, который судья может учитывать при вынесении собственного решения».[1297]

Центральная идея отправления правосудия в системах, основанных на прецедентном праве, состоит в том, что сходные дела должны разрешаться сходным образом. Нетрудно заметить, что она в той или иной степени характерна и для иных правовых систем. Разница состоит скорее в том, что в системах, основанных на прецедентном праве, она реализуется через обязанность суда следовать в своей деятельности решениям по сходным делам, вынесенным ранее этим же или вышестоящим судом, в то время как в иных системах реализация данной идеи осуществляется через обязанность всех судов следовать единому нормативному акту. Думается, что судебные прецеденты способны ограничивать усмотрение конкретного судьи ничуть не меньше, а иной раз даже и больше, чем закон. Таким образом, судебный прецедент тоже своего рода средство формализации деятельности суда, которое существенно ограничивает возможность принятия им произвольных решений.

Несмотря на то, что в отечественной правовой системе судебный прецедент официально не признается источником права, нижестоящие судебные инстанции все равно ориентируются на практику вышестоящих. В связи с этим можно говорить, что и в России судебный прецедент, по крайней мере в виде учета решений вышестоящих судебных инстанций, играет очень большую роль. Изменение практики Верховного Суда РФ по определенной группе дел может влиять на деятельность нижестоящих судов не менее сильно, чем изменение закона.

Определенную роль играет судебный прецедент и в сфере выбора вида и размера наказания за совершенное преступление. Во всяком случае, вышестоящие судебные инстанции нередко отменяют решения нижестоящих судов по причине чрезмерной суровости или мягкости назначенного наказания. Очевидно, что судья, если он не хочет, чтобы его решения изменялись или отменялись, будет согласовывать свою деятельность по выбору вида и размера наказания с деятельностью вышестоящего суда.

Здесь уместно поставить вопрос о том, стоит ли идти по пути формализации назначения наказания в законе и не следует ли ограничить усмотрение судов путем признания источником права судебного прецедента, обязав нижестоящие судебные инстанции жестко следовать решениям вышестоящих.

Думается, что в отечественной правовой системе ограничение судейского усмотрения в сфере назначения наказания путем признания источником права судебного прецедента и жесткого закрепления обязанности судов следовать в этом вопросе решениям вышестоящих судебных инстанций будет иметь ряд недостатков по сравнению с законодательной формализацией назначения наказания.

Во-первых, при таком решении вопроса в любом случае останется непонятно, при наличии каких обстоятельств дела суд может отступить от решения вышестоящей судебной инстанции и назначить наказание, не соответствующее тому, которое по данной категории дел обычно назначается вышестоящей инстанцией.

Во-вторых, во многих случаях будет возникать ситуация, когда соответствующий прецедент, содержащий правовую норму, будет формироваться не только после совершения преступления, но и уже после рассмотрения дела судом первой инстанции, в ходе пересмотра этого же дела вышестоящим судом. А это нежелательно с точки зрения правил действия уголовного закона во времени, которые требуют, чтобы преступность и наказуемость деяния определялась законом, действовавшим во время совершения преступления (ч. 1 ст. 7 УК РФ). Получится, что норма, фактически определяющая размер наказания, в некоторых случаях формируется после совершения преступления или может быть в любой момент изменена в обход правил об обратной силе уголовного закона, поскольку судебный прецедент – это не закон, а самостоятельный источник права. Причем он может формироваться или изменяться только при рассмотрении конкретных дел, и применительно к этим делам его создание до совершения преступления невозможно в принципе.

В-третьих, деятельность судов и участников уголовного процесса осложнится тем, что им придется отслеживать многочисленные разрозненные решения по большому числу дел, в которых может содержаться применимая к данному случаю норма. Нормы, вытекающие из судебных прецедентов, или же сами судебные прецеденты все равно придется так или иначе обобщать, как это делается в правовых системах, основанных на прецедентном праве при издании соответствующих сборников судебных решений. Соответственно изначально кодифицированный правовой акт будет иметь здесь неоспоримые преимущества, хотя бы в плане удобства его использования.

В-четвертых, даже если мы признаем источником права судебный прецедент в сфере назначения наказания, никто и ничто на законной основе не сможет заставить независимые суды вышестоящих инстанций жестко контролировать соответствие наказаний, назначенных нижестоящими судами, судебным прецедентам. Никто не сможет указать судам, что разброс наказаний в сходных случаях должен быть именно таким, а не больше. Вышестоящие суды и сегодня имеют право отменить или изменить приговор по причине несправедливости назначенного наказания, и от того, появится ли в законе норма о том, что судебный прецедент является источником права или нет, мнение вышестоящих судов о допустимой разнице в наказаниях, назначенных разными судьями по сходным делам, не изменится. Соответственно реально судебный прецедент после официального признания его источником права едва ли станет влиять на наказание больше, чем сейчас. Влияние судебного прецедента на решения по конкретным делам определяется в первую очередь объемом полномочий вышестоящих судебных инстанций и их желанием обеспечивать единообразие судебной практики, а не тем, есть в законе норма о том, что судебный прецедент признается источником права, или нет. Это позволяет говорить о том, что само по себе признание судебного прецедента источником права едва ли существенно увеличит его влияние на практику.

В-пятых, судебный прецедент – это все-таки перенос решения по чужому уголовному делу на живую ткань совершенного данным виновным преступления, что очень далеко от справедливости, поскольку нет абсолютно одинаковых преступлений и нет абсолютно одинаковых преступников.

На основе изложенного можно сделать вывод о том, что в отечественной правовой системе признание судебного прецедента источником права не заменит законодательного ограничения пределов судейского усмотрения при назначении наказания.

Следует, однако, отметить, что далеко не все авторы являются сторонниками формализации назначения наказания, даже в том виде, в котором она существует в настоящее время. Так, в литературе высказывались предложения о том, чтобы «не детализировать в кодексе составы преступлений, а по возможности излагать их в обобщенном виде»[1298] и соответственно расширить рамки санкций. Под сомнение ставится и возможность выработки определенных правил, в соответствии с которыми должно избираться наказание в рамках санкции статьи УК. В частности, некоторые авторы утверждают, что «логически обосновать назначение конкретного наказания за конкретное преступление вообще невозможно»,[1299] что судья назначает наказание, в сущности, не с разумной, а с эмоциональной позиции.[1300]

При изучении существующей судебной практики, в самом деле, может сложиться такое впечатление. Но можно рассудить и иначе. Назначение наказания требует от суда прежде всего логического мышления, глубокого анализа, тонкого расчета, формирования не только общего впечатления в результате ознакомления с материалами дела, как это зачастую происходит в настоящее время, но и осмысления всей совокупности и отдельных обстоятельств содеянного и личности виновного. Деятельность суда по назначению наказания должна быть не эмоциональна, а разумна, она должна подчиняться логическим законам и осуществляться в соответствии с определенными правилами, которые нужно установить в Уголовном кодексе.

Если бы процесс избрания наказания представлял собой нечто нелогичное, иррациональное, интуитивное, неподконтрольное, не подчинялся бы определенным правилам и законам мышления, тогда, действительно, не осталось бы ничего другого, как положиться в этом вопросе только на правосознание судьи, и ни о каком требовании единства карательной практики, ни о каких критериях проверки правильности назначенного судом наказания не могло бы идти и речи. Но если согласиться с тем, что судебная деятельность по выбору наказания носит, на самом деле, логичный, рациональный характер и поддается правовому регулированию, то с учетом ее большой значимости и сложности вполне резонно ставить вопрос о подчиненности ее определенным правилам, закрепленным в законе, а не только правосознанию судьи.

Однако даже среди тех, кто не отрицает разумности и логичности деятельности судьи по назначению наказания, идея конкретизации правового значения обстоятельств дела при назначении наказания имеет как сторонников, так и противников. Последние выдвигают тот довод, что восприятие такой идеи привело бы к усложнению деятельности суда, внесло бы в эту деятельность вредные для правосудия элементы формализма.[1301] Сторонники этой идеи, напротив, опираются на то соображение, что «формализация» (в хорошем смысле слова) была бы «лучшим способом ограничения и преодоления возможного субъективизма судей», важным «средством дальнейшего укрепления начал законности в уголовном правосудии».[1302] По их мнению, конкретизация правового значения обстоятельств дела не только не усложнит деятельность судов, но и на деле окажет помощь практике, поскольку она повлечет за собой процесс детализации судебной деятельности, облегчит ее осуществление, предоставив в распоряжение судьи относительно четкие ориентиры, создав достаточно конкретные представления о роли в наказании отдельных обстоятельств дела.[1303]

В связи с этим на протяжении уже достаточно большого периода времени высказывались предложения о необходимости конкретизировать в законе меру влияния на наказание определенных обстоятельств дела.[1304] При этом отмечалось, что оценка значения этих обстоятельств в законе обеспечит их реальное влияние на наказание и заставит поверить в реальность такого влияния.

Оценивая развернувшуюся в литературе дискуссию по поводу необходимости дальнейшей формализации назначения наказания, можно прийти к выводу о том, что четкие критерии выбора меры наказания, безусловно, необходимы. Здесь следует согласиться с И. М. Гальпериным, заметившим, что «правосудие, естественно, менее всего нуждается в нивелировке, стандартизации и т. п. Но нельзя мириться с тем, что лица, совершающие аналогичные преступления и характеризующиеся приблизительно одинаково, приговариваются к резко различным видам и срокам наказания. Задача заключается в том, чтобы, не нарушая принципов отправления правосудия, применять единые критерии при оценке смягчающих и отягчающих обстоятельств».[1305]

При этом необходима конкретизация в законе правового значения не только одного-двух смягчающих или отягчающих обстоятельств, но и возможно большего числа всех обстоятельств дела. В результате смягчающие и отягчающие обстоятельства будут более заметно влиять на наказание. Будет понятно, каким образом суд учел то или иное обстоятельство и насколько от этого изменилось наказание. В итоге повысится значимость ссылок в приговорах на конкретные обстоятельства дела и возрастет превентивная роль перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Законодательная оценка меры влияния на наказание конкретных обстоятельств дела является одним из наиболее перспективных направлений формализации назначения наказания, и представляется, что дальнейшая формализация пойдет именно по этому пути.

Думается, что формализация назначения наказания в сфере законодательной оценки правового значения обстоятельств дела будет иметь следующие положительные последствия:

1. Она обеспечит единообразное применение закона и устранит негативные последствия, вызванные большой разницей в наказаниях, назначаемых различными судами по сходным делам.

2. Процесс применения закона не только не сделается сложнее, но и упростится. Судья получит ориентир, на который он будет опираться, назначая наказание, в то время как при недостаточном законодательном регулировании этой сферы он вынужден опираться только на свой опыт и судебную практику.

3. Закон станет эффективным инструментом, при помощи которого можно будет воздействовать на судебную практику. Судебная практика будет формироваться в соответствии с четкими положениями закона, а не стихийно. В результате государство получит возможность формировать практику судов таким образом, чтобы она соответствовала целям проводимой уголовно-правовой политики и способствовала укреплению законности и правопорядка.

4. Смягчающие и отягчающие обстоятельства будут более зримо влиять на наказание. В результате повысится значимость в глазах граждан ссылок в приговорах на конкретные обстоятельства дела и возрастет превентивная роль перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств.

5. Повысится воспитательное значение приговоров судов, поскольку гражданам станут более понятны мотивы выбора судом конкретного вида и размера наказания.

6. Появится возможность назначения справедливого наказания на основе закона, а не исходя из субъективных представлений о справедливости того или иного судьи.

Следует отметить, что в Особенной части законодатель уже давно оценивает отдельные отягчающие и смягчающие обстоятельства путем построения квалифицированных составов. Поэтому вопрос состоит еще и в необходимости унификации смягчающих и привилегирующих, отягчающих и квалифицирующих обстоятельств и переносе их оценки в Общую часть, в том виде, в каком это может быть сделано, и должны ли при этом соответствующие квалифицирующие и привилегирующие обстоятельства остаться в Особенной части.

Высказанное в литературе мнение о необходимости унификации отягчающих и квалифицирующих обстоятельств[1306] вполне обоснованно. Здесь можно согласиться с тем, что существенных различий между отягчающими и квалифицирующими обстоятельствами по их характеру и содержанию не существует.[1307] В связи с этим препятствий для их унификации нет; в то же время такая унификация несет с собой ряд положительных моментов, в частности, она способствует более полному учету соответствующих обстоятельств, обосновывает признание тех или иных обстоятельств квалифицирующими, отразит наиболее существенные обстоятельства, которые как индивидуальные особенности могут характеризовать то или иное преступление, и т. д.[1308]

Что касается вопроса о том, предполагает ли оценка правового значения определенного обстоятельства дела в Общей части уголовного закона исключение этого обстоятельства из числа квалифицирующих (привилегирующих) обстоятельств, то здесь следует отметить, что с принятием Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» законодатель ответил на этот вопрос положительно. Во всяком случае, такое оцененное в Общей части отягчающее обстоятельство, как судимость, с принятием данного закона было исключено из числа квалифицирующих обстоятельств, т. е. перестало использоваться для создания квалифицированных составов в Особенной части УК. По данному поводу мнения авторов разошлись. А. П. Козлов считает, что, во-первых, исключение судимости из квалифицирующих признаков ничего не доказывает, поскольку она не признана и отягчающим обстоятельством; отражение рецидива в ст. 63 УК – это лишь частичное отражение судимости. Мало того, исключение судимости как квалифицирующего обстоятельства само по себе весьма проблематично, сделано законодателем спонтанно, без надлежащего анализа, тогда как проблемы множественности преступлений в законе разрешены ненадлежащим образом и требуют более глубокого осмысления. Во-вторых, ничего страшного при исключении из Особенной части УК, квалифицирующих и привилегирующих обстоятельств не произойдет. При надлежащей оценке всех смягчающих и отягчающих обстоятельств, произведенной в Общей части УК, общество получит компактную Особенную часть и понятную для правоприменителя ситуацию, согласно которой он должен будет воспринять два основных правила: 1) каждое из предусмотренных в законе обстоятельств распространяется на все предусмотренные законом виды преступлений, правда, с учетом их особенностей (трудно представить кражу, совершенную из сострадания); 2) оценка обстоятельств неизменна применительно ко всем видам преступлений и в равной мере увеличивает или уменьшает наказание.[1309] По мнению А. П. Севастьянова, перенос оценки вообще всех обстоятельств дела в Общую часть УК едва ли возможен и целесообразен. Оценка правового значения одних обстоятельств дела должна сочетаться с построением на основе других обстоятельств квалифицированных и привилегированных составов. При этом в Общей части УК целесообразно оценивать те обстоятельства, влияющие на общественную опасность достаточно большого количества из предусмотренных в Особенной части преступлений, а на основе специфических обстоятельств, которые могут иметь место применительно лишь к небольшому числу преступлений, строить квалифицированные и привилегированные составы.

Серьезного обсуждения заслуживает также вопрос о том, каким образом обозначить в Общей части УК силу влияния на наказание обстоятельств дела. Здесь возможны различные варианты.

Вид и размер наказания зависят прежде всего от общественной опасности деяния и лица, его совершившего. Исходя из этого, задачу оценки обстоятельств дела и соответственно формализации назначения наказания можно решать путем измерения общественной опасности и последующего сопоставления с определенным значением общественной опасности соответствующего вида и размера наказания.

Под измерением понимается соотнесение числовых форм с объектами или событиями согласно определенным правилам. Предпосылкой измерения является реальное существование подобия (гомоморфизма) между объектом и событиями, с одной стороны, и математическими моделями, образуемыми числовыми обозначениями и связывающими их операциями, – с другой. Если этот гомоморфизм достаточен, мы можем раскрыть истину относительно некоторых свойств объекта, используя его модель.[1310]

А. Г. Аганбегян и В. Н. Шубкин в свое время отметили: «Мы не знаем таких явлений, которые нельзя было бы выразить в количественной форме для решения практических задач».[1311] В соответствии с этой позицией измерение общественной опасности, т. е. соотнесение с ней определенных числовых форм, отнюдь не является неразрешимой задачей. Причем приведенная точка зрения далеко не редкость. Кроме уже упоминавшихся выше авторов на принципиальную возможность решения данной задачи указывали и другие ученые, в частности А. А. Герцензон.[1312]

Однако для измерения общественной опасности недостаточно сделать вывод о принципиальной возможности таких измерений. Необходимо также установить, на каком уровне, иначе говоря, по какой шкале такое измерение возможно.

Шкала представляет собой определенную измерительную систему для получения оценки. Основанием построения шкалы является наличие двух полярностей у одного качества, свидетельствующее о существовании между ними континуума.[1313] Любая шкала имеет содержательную и кодовую (знаковую) части. Содержательная часть представляет собой континуум измеряемого признака, а кодовая (знаковая) – его оценки, выраженные в определенной системе знаков, чаще всего – чисел. Соответственно под шкалированием понимается упорядочение множества свойств реальных объектов (предметная область) относительно множества знаков (область модели) посредством правила упорядочения, позволяющего изоморфно отобразить элементы и отношения между ними в предметной области через элементы и отношения в области модели.[1314] Длина шкалы при этом отражает расстояние от минимума до максимума измеряемых характеристик, а пункты (деления) шкалы выступают как эталоны качественной классификации свойств или признаков.[1315]

В зависимости от того, какая процедура соотнесения числовых форм с объектами применяется исследователем, выделяется несколько уровней (или шкал) измерений. Относительно их числа в литературе нет единства. В настоящей работе представляется возможным вслед за Ю. Д. Блувштейном ограничиться рассмотрением только трех шкал измерений: шкалы наименований (или номинальной), шкалы порядка (ординарной) и шкалы отношений (основной).[1316]

Номинальная шкала (шкала наименований) предполагает всего лишь перенумерацию объектов. В этой шкале числа используются как имена измеряемых объектов, т. е. своеобразный поисковый код. При таком подходе числа могут быть совсем произвольными, как это имеет место, например, при нумерации участников спортивной команды.[1317]

Измерение по шкале наименований можно описать следующим образом. Пусть имеется некоторое множество Р и подлежащий измерению конкретный объект х. Тогда измерение по шкале наименований записывается в виде дизъюнкции . Символом  в теории множеств обозначается, что некоторый объект является элементом данного множества, а символом  – что объект не является элементом данного множества.[1318] Символ  читается как «или» в исключающем значении данного логического союза, т. е. данный символ означает, что истинно может быть только одно из соединенных данным символом высказываний, одновременная истинность обоих высказываний исключается.[1319] Таким образом, измерение по шкале наименований сводится к установлению истинности одного из двух высказываний: х является элементом множества Р или х не является элементом множества Р.

Ординарная шкала (в криминологических исследованиях наряду с термином «ординарная» Ю. Д. Блувштейн использует для ее обозначения термин «шкала порядка»,[1320] а В. Л. Чубарев – термин ранговая шкала»[1321]) применяется тогда, когда можно обнаружить в предметах различие степеней выраженности определенного признака или свойства.

«Прежде чем статистический материал, т. е. результаты массовых наблюдений, будет подвергаться дальнейшему анализу и обобщению, позволяющим делать из него определенные выводы, ему должны быть приданы определенная форма и ясная структура».[1322] Именно в выявлении и описании определенной формы множества, установлении его упорядоченности и состоит отличие ординарной шкалы от шкалы наименований.

Измерение по ординарной шкале означает упорядочивание элементов множества Р {х_1, х_2, х_3, …, xn}, позволяющее установить для любых  отношение хi > хj. или хi < хj. Соответственно ординарная шкала допускает наряду с рассмотренной выше математической операцией установления равенства или неравенства еще и операцию сравнения, т. е. установления того, больше один из измеренных по этой шкале объектов другого или меньше. Других математических операций ординарная шкала проводить не позволяет.

При построении ординарных шкал стараются по возможности сохранять разность между мерами соседних объектов неизменной величиной (т. е. обеспечить, чтобы тi – тi-1 = а, где а – величина постоянная). В связи с этим нужно особо подчеркнуть, что расстояние между двумя соседними числами (номерами) на ординарной шкале не имеет значения.[1323] Создающееся здесь равенство интервалов носит лишь иллюзорный характер. Ординарная шкала показывает интенсивность качества, но не его величину.[1324] На данном уровне измерения нельзя ответить на вопрос о том, насколько один объект превосходит другой по силе выраженности измеряемого признака; фиксируется только сам факт превосходства.

Шкала отношений (основная шкала) возникает тогда, когда разница числовых показателей, присвоенных объектам, соответствует разнице в значении измеряемого признака. Наряду с операциями установления равенства или неравенства и сравнения измерение по шкале отношений дает возможность обрабатывать полученные значения при помощи всех прочих алгебраических операций. Иначе говоря, измерение по шкале отношений, в отличие от измерения по ординарной шкале, позволяет ответить не только на вопрос о том, отличаются ли объекты по измеряемому свойству, но и насколько они отличаются. В шкале отношений уже выбирается единица измерения (градус, метр, грамм и т. д.) и точка начала отсчета.

Возможность применения для обработки полученных значений всех алгебраических операций делает использование в измерениях шкалы отношений наиболее перспективным. Однако именно построение шкалы отношений вызывает и наибольшие трудности в криминологических исследованиях. Это касается и вопросов измерения общественной опасности.

Выход, который на сегодняшний день предлагает теория измерений, состоит в применении балльных оценок, т. е. переводе качественных признаков в своеобразные количественные путем присвоения им определенных значений – баллов.

В отечественной юридической науке системы, основанные на балльных оценках общественной опасности, были предложены и разрабатывались уже достаточно давно.

Таблица 4

Пример математических эквивалентов, присвоенных Н. Д. Оранжиреевым

Личный эквивалент на основе таблицы вычисляется по формуле

n = L × ς × γ.

Например, укрывательство женщиной убийства определяется как n = L × ς × γ = 1200 × 0,95 × 0,70 = 798. Обстоятельства дела оцениваются автором при помощи присвоения им определенных коэффициентов. При этом регламентируется значение рецидива, возраста, преднамеренности и т. д.

Окончательно мера несения ответственности (общественная опасность) вычисляется по формуле:[1325]

где L – математический эквивалент преступления, Z – мера личной вины вызвавшего (при внешней вызванности преступления), а остальные переменные – коэффициенты, сопоставленные автором по конкретным обстоятельствам дела.

Несомненным достоинством системы измерения общественной опасности, предложенной Н. Д. Оранжиреевым, является то, что она может быть использована на практике для назначения наказания и предназначена в первую очередь именно для этого. Сопоставление преступления и наказания становится возможным благодаря тому, что автор делит наказание по видам и срокам и так же, как и преступлениям, присваивает им математические эквиваленты: более высокий – более тяжкому наказанию, и наоборот. Кроме того, наказание должно понизиться на величину смягчающих обстоятельств F (F = A × B × C × D).[1326]

Из более поздних исследований, посвященных измерению общественной опасности, следует отметить прежде всего труды Ю. Д. Блувштейна и В. Л. Чубарева.[1327]

Работы Ю. Д. Блувштейна могут служить одним из наиболее удачных примеров применения балльных оценок для измерения общественной опасности преступлений. Автор достаточно обстоятельно рассмотрел возможность и необходимость применения балльных оценок для измерения общественной опасности, провел измерения общественной опасности 20 наиболее распространенных на тот момент преступлений по ординарной шкале, а затем, использовав данные экспертами балльные оценки общественной опасности этих преступлений, перешел к измерению их уже по шкале отношений.[1328]

При этом автором была отмечена высокая степень соответствия мнений различных экспертов друг другу, о которой свидетельствуют значения рассчитанных им коэффициента ранговой корреляции Спирмэна (на этапе измерений по ранговой шкале) и среднего квадратического отклонения (применительно к балльным оценкам).[1329] Это свидетельствует о большой надежности полученных данных, поскольку основным критерием надежности экспертного измерения общественной опасности преступлений является достижение экспертами определенного согласия. Такой критерий применяется не только для оценки надежности полученных результатов криминологических исследований, но и широко используется как одна из гарантий правильности принимаемых решений в самом уголовном процессе. Так, в литературе уже давно отмечалось, что разрешение вопроса судом, состоящим из трех равноправных и независимых судей, является одной из гарантий наименьшей вероятности попадания на скамью подсудимых невиновных лиц.[1330]

По результатам исследования были получены следующие данные об общественной опасности некоторых преступлений (табл. 5).[1331]

Таблица 5

Пример количественных (балльных) оценок степени общественной опасности некоторых преступлений, полученных Ю. Д. Блувштейном

Ю. Д. Блувштейн полученные им данные о степени общественной опасности различных преступлений использует для построения модели структурно-динамических колебаний преступности[1332] и сопоставления закона с правосознанием работников правосудия. На основе этого сопоставления автором была выдвинута гипотеза о наличии существенных противоречий в оценке тяжести некоторой части преступных деяний как между правосознанием отдельных групп работников правосудия, так и между общественным правосознанием в целом и несколькими нормами уголовного закона.[1333] Представляется, что эти данные могут быть использованы и для формализации выбора вида и размера наказания за совершенное преступление.

Следует отметить, что, параллельно с попытками измерения общественной опасности на основе экспертных оценок, в отечественной науке исследовались возможности проведения такого измерения на базе наказаний, назначенных судами, а также исходя из санкций, установленных за соответствующие преступления уголовным законом. В частности, С. Е. Вицин указывал на возможность использования «вида и размера наказания, предусмотренного уголовным законом за совершение преступления конкретного вида, как меры его общественной опасности».[1334] При этом автор отметил, что для соизмерения общественной опасности отдельных видов преступлений такой путь является наиболее простым.[1335]

В свою очередь, примером оценки общественной опасности на основе наказаний, назначаемых судами, могут послужить работы Д. О. Хан-Магомедова, который предложил ввести индекс применения наказания (индекс жесткости судебной репрессии), для вычисления которого им были введены условные обозначения степени тяжести отдельных видов наказания и сроков лишения свободы. При этом за единицу было принято осуждение к одному году лишения свободы. Соответственно осуждение к лишению свободы на сроки свыше одного года было приравнено к числу лет (2, 3, 4 и т. д.). Осуждение к одному году исправительных работ автор посчитал равным 0,33, осуждение к другим основным мерам наказания, не связанным с лишением свободы, – 0,1, а условное осуждение как разновидность освобождения от наказания приравнял к нулю.[1336]

Сам индекс применения наказания (индекс жесткости судебной репрессии) вычисляется по формуле[1337]

где К – общий индекс применения наказаний (индекс жесткости судебной репрессии), к_1, к_2, к_3… кn – индексы тяжести различных мер наказания и лишения свободы на различные сроки, п_1, п_2, п_3… пп – количество осужденных к каждой основной мере наказания, а также к лишению свободы на разные сроки, N – общее количество осужденных ко всем мерам наказания, включая условно осужденных.

Несмотря на то, что сам Д. О. Хан-Магомедов называет предложенный им индекс индексом применения наказаний (индексом жесткости судебной репрессии), его можно рассматривать и как показатель общественной опасности. То же самое можно сказать и о предложенном В. В. Ореховым сравнительном коэффициенте тяжести преступлений, который также вычисляется автором на основе назначенных судами наказаний, хотя и по несколько иной формуле.[1338]

Идеи оценки общественной опасности на основе наказаний, назначенных судами, путем приведения различных видов наказаний к одному эталону – лишению свободы, были поддержаны и А. С. Шляпочниковым, который предложил собственные коэффициенты для перевода различных наказаний в лишение свободы.[1339] При этом автор отметил, что ему «представляется приемлемой балльная (выделено нами. – А. С.) оценка степени общественной опасности совершенных преступлений, исходя из назначенных за них судом наказаний».[1340] В качестве такой оценки А. С. Шляпочников рассматривает коэффициент общественной опасности преступлений, который представляет собой сумму всех назначенных судами наказаний, переведенных в лишение свободы. Соответственно, коэффициент опасности одного преступления вычисляется как отношение указанной суммы наказаний к числу преступлений, за которые они были назначены,[1341] т. е., по существу, по той же формуле, которая была предложена Д. О. Хан-Магомедовым для вычисления индекса применения наказания (индекса жесткости судебной репрессии).

Присоединившись к точке зрения о необходимости оценки общественной опасности различных преступлений на базе фактически назначаемых судами наказаний, Л. Савюк, со своей стороны, подверг критике метод измерения общественной опасности на основе экспертных оценок, разработанный Ю. Д. Блувштейном.[1342] При этом Л. Савюк предложил считать показателем общественной опасности индекс, рассчитанный по средней величине фактически назначаемых судом наказаний по каждой категории преступлений, а для сравнительной оценки тяжести различных видов уголовных наказаний использовать приведенные выше методики Д. О. Хан-Магомедова и А. С. Шляпочникова.[1343]

Среди предложений по измерению общественной опасности можно отметить также высказанное в литературе мнение о необходимости проводить окончательную оценку степени и характера общественной опасности преступлений, на основе некоего совокупного индекса, который наряду с наказаниями, назначенными судами, должен учитывать установленные уголовным законом санкции, а также указанные в законе признаки, характеризующие элементы состава преступления: объект посягательства; объективную сторону (тяжесть последствий, способ, время, место совершения преступления); субъективную сторону (умышленная или неосторожная форма вины, мотив, цель) и т. д.[1344]

Не вдаваясь в дискуссию о преимуществах измерения общественной опасности на основе экспертных оценок, установленных в законе санкций или же фактически назначаемых судами наказаний отметим, что, на наш взгляд, каждый из этих способов нахождения количественного показателя общественной опасности представляет самостоятельную ценность и имеет право на существование. Как отметил А. С. Шляпочников, «количественная оценка степени общественной опасности преступлений по балльной системе может быть определена, исходя либо из экспертных оценок, либо из вида и размера наказания, предусмотренного законом, либо из оценки совершенного преступления, исходя из назначенного судом виновному наказания».[1345] Соответственно предложенные методы измерения общественной опасности нужно, скорее, не противопоставить, а объединить. Представляется, что в вычислении показателей общественной опасности на основе различных методик заложен достаточно большой потенциал, заключающийся, в частности, в возможности сравнения оценок общественной опасности разных преступлений, даваемых экспертами, законодателем и судебной практикой. Подобное сравнение провел, например, Ю. Д. Блувштейн.[1346]

Данная позиция приемлемости всех методов исчисления поддержана А. П. Севастьяновым. Однако у А. П. Козлова она вызывает сомнения. Дело в том, что экспертные оценки всегда ненадежны: соберите экспертную группу из единомышленников и вы получите достаточно совпадающие оценки; создайте экспертную группу из неединомышленников и вы получите результат, описанный дедушкой Крыловым в известной басне о лебеде, раке и щуке. Очень наглядный пример приведен в предисловии к работе А. Ф. Кистяковского: видный криминалист Миттермайер начал свою научную карьеру как сторонник смертной казни, но к концу жизни (за 19 лет до смерти) он становится противником смертной казни.[1347] Нетрудно представить себе мнение этого ученого при его включении в экспертные группы по вопросу о смертной казни в начале его научной деятельности и ближе к ее концу. Мало того, выше уже продемонстрированы различные подходы различных авторов к экспертным оценкам, к критериям их установления, к формированию коэффициентов оценки. Вот эта ненадежность экспертных оценок не позволяет в полную меру их применять. На взгляд А. П. Козлова, экспертные оценки общественной опасности видов преступлений будут полезными лишь в качестве разработок для законодательных предположений и только в том случае, если они предложены различными экспертными группами.

В более поздний период достаточно удачную попытку построить систему оценки общественной опасности на основе балльных оценок, предпринял В. Л. Чубарев, разработки которого получили высокую оценку Ю. Д. Блувштейна.[1348] В. Л. Чубарев оценивает общественную опасность уже не только преступления, но и личности, причем примененная им методика позволяет оценивать общественную опасность конкретных деяний. В своем исследовании автор сам сопоставляет полученным им показателям общественной опасности определенные виды и размеры наказаний[1349] и оценивает соответствие назначаемых судами наказаний показателям общественной опасности.[1350]

Измерение общественной опасности, проводимое автором, носит интегральный характер и охватывает как основные признаки деяния, так и существенные характеристики лица, совершившего это деяние. Для измерения общественной опасности используется 12 позиций личности и 15 признаков деяния, вытянутых в континуум, насчитывающий 201 позицию. В число обстоятельств, оцененных автором, вошли такие признаки, как возраст, образование, состояние здоровья, размер ущерба, способ посягательства и т. д.

Для вычисления суммарной общественной опасности на основании построенной шкалы оценки обстоятельств, характеризующих общественную опасность деяния и личности виновного, В. Л. Чубарев использует в качестве модели общественной опасности прямоугольный треугольник (рис. 5), «катеты которого будут символизировать направленность и величину общественной опасности личности и ее деяния, а гипотенуза ограничит объем общественной опасности преступления как площадь, замкнутую между найденными значениями общественной опасности личности и деяния».[1351] При этом общественная опасность вычисляется автором как площадь данного треугольника.[1352]

Рис. 6. Модель общественной опасности, предложенная В. Л. Чубаревым

На основе приведенной (рис. 6) В. Л. Чубаревым модели вычисляются значения общественной опасности по конкретным делам и сопоставляются с назначенными наказаниями. При этом автор считает нормой колебания разрывов кривых наказания и общественной опасности ±6 месяцев и отмечает, что при уменьшении шага до 3 месяцев он натолкнулся на непреодолимые трудности, поскольку правильно назначенное, т. е. соответствующее такой норме, наказание становится исключением из правил.[1353]

Говоря о различных способах формализации назначения наказания, следует обратиться к еще одной такой системе, которая от всех, приведенных выше, отличается тем, что она реализована на практике и успешно действует в течение 20 лет. Речь идет о действующих в США Федеральных руководствах по назначению наказаний, которые вступили в силу 1 ноября 1987 г.[1354]

Федеральные руководства по назначению наказаний на сегодняшний день представляют собой достаточно значительный по объему документ, включающий более 500 печатных страниц, не считая различных изменений и дополнений.

Основой Руководств является приведенная ниже таблица по назначению наказаний (табл. 6). Таблица построена по двум параметрам. Вертикальная ось отражает 43 уровня преступлений. Горизонтальная делит таблицу на 6 столбцов и классифицирует криминальное прошлое осужденного. В графах таблицы указаны соответствующие уровню преступления и криминальному прошлому осужденного минимальные и максимальные размеры наказаний в месяцах. Как видно из таблицы, расстояние между минимальными и максимальными пределами наказаний достаточно незначительно. Но по мере увеличения тяжести наказания оно увеличивается. Если при наказаниях до двух лет девяти месяцев лишения свободы разрыв между минимумом и максимумом не превышает шести месяцев, то далее он становится равным уже семи месяцам лишения свободы и достигает своего максимума в 81 месяц (6 лет 9 месяцев) лишения свободы при назначении наказаний, максимальный предел которых равен 33 годам 9 месяцам лишения свободы. Таким образом, можно отметить, что свобода судейского усмотрения, предоставленная при назначении наказания судье в США, существенно меньше свободы, предоставленной в этом вопросе его российскому коллеге.

Таблица б

Таблица наказаний из Федеральных руководств по назначению наказаний США

SENTENCING TABLE (in months of imprisonment)

Основное содержание Федеральных руководств по назначению наказаний посвящено порядку исчисления уровня преступления и категории преступника. Естественно, что сколько-либо полно отразить содержание такого большого акта, как Федеральные руководства по назначению наказаний, в рамках настоящей работы не представляется возможным. Поэтому ограничимся лишь некоторыми примерами и общими характеристиками, показывающими степень формализованности назначения наказания и формализованности учета при назначении наказания обстоятельств дела. Определению уровня преступления посвящены вторая и третья главы Руководств. Во второй главе регламентируется уровень преступления и порядок формализованной оценки большинства наказуемых в уголовно-правовом порядке деяний, предусмотренных федеральными законами. Например, для определения уровня кражи судье нужно обратиться к части «В» главы второй, в п. «а» § 2В1.1. которой указан базовый уровень кражи – 4. В п. «b» данного параграфа установлен порядок изменения базового уровня в зависимости от обстоятельств дела. Так, если стоимость похищенного не превышает $100, то базовый уровень не изменяется, если стоимость похищенного составляет от более $100, но не превышает $1000, к базовому уровню необходимо прибавить 1, и далее согласно приведенной ниже таблице (табл. 7):

Таблица 7

Таблица увеличения базового уровня кражи в зависимости от стоимости похищенного из Федеральных руководств по назначению наказаний США

Кроме формализации учета размера хищения, который, несомненно, является одной из важнейших характеристик, влияющих на общественную опасность, а соответственно и на наказание, Руководства содержат правила, регламентирующие учет и других, в том числе достаточно редко встречающихся, обстоятельств. Так, если преступление связано с похищением «торгового секрета» и обвиняемый знал или предполагал, что совершает преступление в интересах какого-либо иностранного правительства, иностранного представительства или иностранного агента, уровень увеличивается на 2 (пп. (7) п. «b» § 2В1.1.). Аналогичным образом регламентирована и оценка других квалифицирующих обстоятельств.

Уровень преступления, определенный в соответствии со второй главой, в дальнейшем корректируется с учетом положений главы третьей, которая регламентирует влияние на наказание различных обстоятельств, объединенных в пять групп, каждой из которых посвящена одна из следующих частей данной главы:

Part A-Victim-Related Adjustments;

Part В-Role in the Offense;

Part C-Obstruction;

Part D-Multiple Counts;

Part E-Acceptance of Responsibility.

Указанные части включают в себя формализованные оценки различных обстоятельств, относящихся соответственно к потерпевшему, роли осужденного в преступлении, обструкции (воспрепятствованию правосудию), множественности преступлений и осознанию вины.

Ниже приводится по одному примеру оценки определенного обстоятельства дела из каждой части третьей главы. Например, если обвиняемый знал или должен был знать, что потерпевший был необычно уязвим в силу возраста, физического или умственного состояния, или что потерпевший по иным причинам был особенно чувствителен к криминальному воздействию, уровень преступления увеличивается на 2 (§ 3А1.1. (b)). Если обвиняемый был, например, организатором преступления или лидером преступных действий, в которых участвовало пять и более человек, уровень преступления увеличивается на 4 (§ 3В1.1. (а)). Если обвиняемый преднамеренно препятствовал, или затруднял, или пытался воспрепятствовать, или затруднить осуществление правосудия во время расследования, судебного разбирательства или вынесения приговора, уровень преступления увеличивается на 2 (§ 3С1.1.). Если обвиняемый ясно демонстрирует принятие на себя ответственности за преступление, уровень преступления понижается на 2 (§ 3Е1.1. (а)).

Применительно к определению уровня содеянного при множественности преступлений действует довольно сложная система взаимосвязанных правил, закрепленная в части «D» главы третьей Руководств. Отдельное правило, взятое в качестве примера, вне этой системы не даст представления о назначении наказания при множественности преступлений. Поэтому мы укажем на последовательность действий суда при наличии множественности преступлений.

Согласно § 3D1.1. Руководств, когда подсудимый обвиняется более чем по одному пункту (т. е. более чем в одном преступлении), суд должен:

(1) Сгруппировать пункты, по которым выносится приговор, в отдельные группы близких преступлений, по правилам, содержащимся в § 3D1.2.

(2) Определить уровень преступления применительно к каждой группе, применяя правила, закрепленные в § 3D1.3.

(3) Определить уровень совокупности преступлений для всех групп, взятых вместе, по правилам, предусмотренным в § 3D1.4.

Нетрудно заметить, что при определении уровня практически в любом случае множественности преступлений судье придется обращаться к правилам, закрепленным в трех различных параграфах части «D» третьей главы руководств.

После определения уровня преступления судье необходимо оценить преступное прошлое осужденного, согласно правилам, изложенным в четвертой главе Руководств. На вопрос об отнесении криминального прошлого осужденного к той или иной категории влияет количество прошлых судимостей, вид отбывавшихся наказаний, их срок, возраст осужденного, вид суда, место осуждения и ряд других обстоятельств.

В части «В» четвертой главы отдельно установлены специальные правила определения уровня преступления и категории преступного прошлого осужденного для особо опасных рецидивистов и лиц, для которых преступная деятельность – существенный источник дохода. Для последних, например, уровень преступления должен быть не ниже 13.

После определения уровня преступления и категории преступного прошлого осужденного по таблице наказаний (табл. 6) устанавливается минимальный и максимальный срок наказания в месяцах. Например, при уровне преступления 14 и категории преступного прошлого осужденного IV судья может назначить наказания от 27 до 33 месяцев лишения свободы. Если максимум наказания, установленного уголовным законом за соответствующее преступление, оказывается ниже предела наказания, определенного в соответствии с Руководствами, применяется максимум санкции закона. Несмотря на то, что таблица наказаний регламентирует выбор только одного вида наказаний – лишения свободы, ее используют и при назначении других видов наказаний. Например, обычную пробацию (аналог российского условного осуждения) можно назначить, если минимальный срок лишения свободы по таблице равен нулю, при этом если уровень преступления не выше шести, то ее срок не должен превышать 3 лет.

Размер штрафов определяется по специальной таблице, в которой в зависимости от уровня преступления устанавливаются минимальные и максимальные пределы штрафа.

При назначении конкретного вида и срока наказания суд должен учесть ряд характеристик личности осужденного, оценка которых производится на неформализованной основе: возраст, образование, профессиональный уровень, умственное и эмоциональное состояние, физическое состояние, в том числе зависимость от наркотиков и алкоголя, трудовую деятельность, семейное и общественное положение. В отношении указанных признаков Руководства содержат общие установки, которые должны быть положены в основу их оценки и учета. Например, при учете возраста осужденного судьи должны исходить из того, что возраст, как правило, не может служить основанием ни для отступления от пределов наказания, установленного Руководствами, ни для определения вида наказания там, где они предусматривают такой выбор. В то же время возраст может быть основанием для назначения наказания ниже предела, предусмотренного Руководствами, если осужденный престарелый и немощный и если форма наказания (например, домашнее заключение) может быть в равной степени эффективнее и дешевле, чем тюремное заключение. Если подсудимому назначается пробация или освобождение под надзор, то возраст может быть учтен при определении срока и условий этих наказаний.

Связанность суда Руководствами не абсолютна. Закон устанавливает (Свод законов США, т. 18, § 3553/b/), что суд может в случае установления обстоятельств, которые не были адекватно учтены при составлении конкретного руководства, выйти за пределы наказаний, предусмотренных Руководствами. В главе пятой (часть «К») руководств содержится примерный перечень таких обстоятельств с общими установками по их оценке. В числе этих обстоятельств названы: наступление в результате преступления смерти человека, телесного повреждения, тяжелого психического потрясения, уменьшенная вменяемость, повреждение или уничтожение имущества, использование огнестрельного оружия и т. д.

Принятие Руководств вызвало достаточно противоречивую реакцию юридической общественности США, и было поддержано далеко не всеми. В 1989 г., через два года после вступления в силу Руководств, Верховным судом США было рассмотрено дело Мистретта против США, в котором оспаривалась их конституционность. По мнению истца, принятие Руководств нарушило закрепленный в Конституции США принцип разделения властей путем:

а) учреждения комиссии по назначению наказания (которой и были разработаны Федеральные руководства по назначения наказаний) как органа судебной власти;

б) включения в состав комиссии трех федеральных судей;

в) установления возможности смещения членов комиссии Президентом;

г) чрезмерного делегирования власти Конгрессом США комиссии.

В ноябре 1989 (через два года после принятия Руководств) Верховный Суд США признал указанные доводы истца несостоятельными, а сами Руководства соответствующими Конституции. Тем самым была открыта дорога повсеместному применению Руководств в деятельности судов.

Руководства отнюдь не являются статичным актом, поскольку в них постоянно вносятся различные изменения и дополнения, в связи с этим необходимо сказать несколько слов о порядке разработки и принятия самих Руководств и изменений в них.

Руководства были разработаны федеральной комиссией по назначению наказаний, которая была учреждена в соответствии с принятым Конгрессом США Комплексным актом по борьбе с преступностью (Свод законов США, т. 28, § 991 (а)). В 1985 году такая комиссия была сформирована. Она состоит из 7 членов с правом голоса и одного – с правами совещательного голоса. Сама комиссия представляет собой независимый орган, относящийся к судебной ветви власти. Назначаются члены комиссии Президентом США по совету и с согласия Сената, им же они и смещаются в оговоренных законом случаях. Членами одной партии могут быть не более четырех членов комиссии. В комиссию должны входить три федеральных судьи, четыре специалиста в различных областях: экономист, профессор уголовного права, ученый-бихевиорист и представитель системы исправительных учреждений. Восьмым членом комиссии, обладающим правом совещательного голоса, является Генеральный атторней (или его заместитель), который входит в нее по должности.

Основной задачей комиссии является установление единой политики и практики в назначении наказаний для федеральной системы правосудия, которая и осуществляется путем разработки детальных Руководств, предписывающих назначение определенного наказания за преступления, предусмотренные федеральным законом. Созданные комиссией Руководства и изменения к ним представляются в Конгресс и получают силу закона, если он их не отменит.

Учреждая федеральную комиссию по назначению наказаний, Конгресс установил цели наказания, достижение которых должны обеспечивать Руководства, и целый ряд параметров, которым они должны соответствовать. Основные из них состоят в следующем:

а) Руководства должны быть нейтральными к расе, полу, национальности, происхождению и социально-экономическому статусу преступника;

б) обеспечивать назначение сурового наказания лицам, осужденным или имеющим судимости за тяжкие насильственные преступления, преступления, связанные с наркотическими средствами, а также осужденным, которым преступная деятельность давала значительную часть дохода;

в) исходить из нецелесообразности применения лишения свободы к лицам, впервые совершившим преступление;

г) максимальный срок лишения свободы не должен превышать минимальный более чем на 25 % или 6 месяцев (Свод законов США, т. 28, § 994).

Причиной принятия Конгрессом Комплексного акта по борьбе с преступностью и дальнейшей разработки Федеральных руководств по назначению наказания явились, прежде всего, различия в назначении наказаний, по поводу которых американский профессор уголовного права П. Робинсон отмечал, что «различия в сфере назначения наказаний – источник большой несправедливости, и эта несправедливость приносит дурную славу системе уголовного правосудия, поскольку такая слава означает, что наказание, которое получает правонарушитель, зависит от судьи, который рассматривает дело, а не от преступления, которое он совершил».[1355] В связи с этим интересно посмотреть на то, какие различия в назначенных наказаниях казались американским юристам чрезмерно большими. Говоря о «чрезвычайно больших» различиях в назначении наказаний за одинаковые преступления, вызывавших обеспокоенность юридической общественности Соединенных Штатов, И. Д. Козочкин в числе прочих приводит следующий пример: такое федеральное преступление, как перегон похищенного автомобиля из одного штата в другой, в одном округе наказывалось в среднем 22 месяцами, а в другом – 42 месяцами тюремного заключения.[1356] Обратившись к приведенным выше данным практического исследования, нетрудно заметить, что у нас подобные и еще более значительные «чрезвычайно большие» различия имеют место не в разных округах, а в наказаниях, назначаемых разными судьями одного города, а часто и одного суда. Причем особого беспокойства ни в политических, ни в научных кругах по этому поводу не наблюдается.

Разумеется, Федеральным руководствам по назначению наказаний в научной среде США дается далеко не однозначная оценка. Можно без преувеличения сказать, что острый вопрос о границах судейского усмотрения при выборе вида и размера наказания не оставляет равнодушным ни одного ученого, и противники сужения сферы свободы судьи в пользу обеспечения единства и непротиворечивости карательной политики имеются не только в России, но и в США. Но, безусловно, можно отметить, что в США в отличие от России развитие уголовного законодательства применительно к вопросам назначения наказания идет по пути установления наиболее надежных гарантий формального равноправия граждан.

Следует отметить, что Федеральные руководства по назначению наказаний являются далеко не единственным примером конкретизации правового значения обстоятельств дела. В зарубежном законодательстве регламентация правового значения отдельных обстоятельств дела используется достаточно часто.

Например, ст. 57 УК Японии предусматривает возможность усиления наказания при рецидиве преступлений в два раза по сравнению с установленным за данное преступление максимальным сроком лишения свободы с принудительным трудом;[1357] ст. 68, 71 УК Японии достаточно жестко регламентируют вопрос о том, насколько должно смягчаться наказание при наличии смягчающих обстоятельств и иных предусмотренных законом оснований смягчения наказания; ст. 72 определяет последовательность применения правил о смягчении и усилении наказания; ст. 70 предусматривает устранение дробных частей, появившихся в результате применения законодательных правил о смягчении наказания.[1358]

В § 49 УК ФРГ четко регламентируется снижение минимальных и максимальных пределов санкций при наличии особых смягчающих обстоятельств, предусмотренных законом.[1359]

Параграф 70.04. УК штата Нью-Йорк предусматривает повышенные минимальные и максимальные сроки наказаний для лиц, повторно совершивших насильственную фелонию.[1360]

Уголовный кодекс Испании 1995 г. устанавливает наказание за покушение на преступление ниже на одну или две степени, чем предусмотрено за совершение этого преступления (ст. 62 УК Испании); иным соучастникам назначается наказание ниже на одну степень, чем исполнителям преступления (ст. 63).[1361]

Завершая анализ различных концепций формализации назначения наказания (и, соответственно, оценки правового значения обстоятельств дела), нужно отметить, что благодаря резкому неприятию научной общественностью идей формализации в отечественной науке данные вопросы исследованы достаточно слабо. В то же время за рубежом имеются не только научные труды, но и крупные нормативные акты, формализующие назначение наказания вообще и оценку правового значения обстоятельств дела в частности.

Выше уже было отмечено большое значение работ отечественных ученых в сфере измерения общественной опасности и оценки правового значения отдельных обстоятельств дела. Идеи, сходные с теми, которые заложены в этих исследованиях, нашли и практическое применение в законотворческом процессе. Так, в методе оптимизации санкций, предложенном С. В. Бородиным,[1362] который был положен в основу построения санкций в действующем УК РФ, так же, как и в работах Ю. Д. Блувштейна[1363] и В. Л. Чубарева,[1364] применяется определенная система балльных оценок. В частности, на основе балльных оценок СВ. Бородин проводит измерение семи выделенных им признаков состава преступления.[1365] Здесь следует оговориться, что поскольку вопрос построения санкций является достаточно сложной самостоятельной задачей, труды, посвященные механизму построения санкций, в настоящей работе не анализируются. Говоря об упомянутых работах С. В. Бородина, мы хотим лишь проиллюстрировать влияние разработок в сфере оценки общественной опасности на законодательство.[1366]

В новейшей литературе все чаще звучат идеи построения алгоритмов назначения наказания. Свежим примером такой литературы является работа Д. С. Дядькина, которая в целом посвящена алгоритмизации назначения наказания.[1367] Основываясь на позициях ряда ученых, автор делает следующие выводы. «Во-первых, система назначения наказания, основанная лишь на субъективных методах оценки общественной опасности преступления и строгости соответствующего ему наказания, имеет массу недостатков и на текущий момент уже не может полностью удовлетворить общество и государство. Во-вторых, построение строго формализованных моделей (систем) назначения наказания в силу отсутствия в их рамках возможности какой-либо индивидуализации обречено на неудачу. В-третьих, существующие на сегодняшний день модели имеют целый ряд недостатков, негативно сказывающихся на практике назначения наказания».[1368] Действительно, недостатки субъективного моделирования оценки общественной опасности преступления и тяжести наказания имеются, и мы неоднократно подвергали их критике.[1369] Но что предлагает взамен всему этому сам автор? Ничего. «Здесь, полагаем, человечество еще долго не сможет обойтись без экспертных оценок»,[1370] т. е. те же самые субъективные оценки, подвергаемые критике самим автором, он предлагает сохранить и в дальнейшем. Тогда ради чего все производимое им исследование, зачем было критиковать то, что является с его же позиции приемлемым на необозримое время? Ах, да, мы забыли об алгоритмизации назначения наказания, которая является центральной идеей работы. Однако и в этой области автор ничего оригинального не создал, кроме общих рассуждений о теории алгоритмов. Его идея алгоритмизации опирается на правила назначения наказания, предусмотренные уголовным законом, одни из которых он поддерживает, другие же подвергает критике, заменяя другими правилами. Вот и вся алгоритмизация. Однако именно данная «алгоритмизация» приводит сегодня к судебному произволу, именно она вызывает неприятие среди специалистов, не готовых согласиться с поведением судей, напоминающим ковыль на ветру и зависящим от легкого дуновения ветерка.

Однако, несмотря на то, что упоминавшиеся методики измерения общественной опасности и оказали определенное влияние на построение санкций, они, тем не менее, до настоящего времени не нашли применения в сфере выбора вида и размера наказания в рамках самой санкции, где, казалось бы, для их использования открывается наибольший простор. Думается, что такое положение связано не только с субъективным неприятием идей формализации назначения наказания и оценки правового значения обстоятельств дела, но и с объективными трудностями, возникающими при попытке применить указанные методики в данной сфере.

Здесь следует отметить, что описанные модели, предназначенные для измерения общественной опасности, достаточно сложны в применении. Это уже само по себе затрудняет их внедрение в качестве средств оценки правового значения обстоятельств дела в закон, который должен быть по возможности понятен и доступен самым различным лицам.

Предлагаемые методики оценки общественной опасности изначально рассматриваются авторами не только как системы оценки правового значения различных обстоятельств дела, но и как средство для проверки обоснованности имеющихся в законе санкций и возможной их оптимизации.[1371] Эти методики никогда не смогут работать исключительно в рамках установленной санкции, поскольку они не учитывают реально существующие границы санкций, не принимают их как аксиому, а подвергают ревизии. В результате методика работает в рамках не любой относительно-определенной санкции, а только той, которая с позиций этой методики является обоснованной. Собственно говоря, строить на основе какой-либо методики относительно определенные санкции, а затем на ее же основе продолжать выбор вида и размера наказания в рамках построенных санкций незачем. Достаточно создать в законе систему абсолютно определенных санкций и закрепить правила оценки различных обстоятельств дела, в зависимости от которых эти санкции будут изменяться, и можно будет сразу, минуя построение относительно определенных санкций, сопоставлять тому или иному значению общественной опасности соответствующее наказание.

Данное обстоятельство говорит о том, что такие методики претендуют на роль универсальных, самодостаточных систем, которые предполагают построение новой системы санкций, основанной на абсолютно определенных показателях, а затем уже оценку на базе этих санкций правового значения обстоятельств дела. Они ориентированы, скорее, не на развитие формализации назначения наказания путем оценки обстоятельств дела в рамках существующей санкции, а на замену существующей системы формализации назначения наказания, основанной на относительно определенных санкциях, на иную систему формализации. Это обстоятельство делает внедрение таких методик в законодательство, по существу, нереальным. Отечественный законодатель сегодня не готов к столь серьезным изменениям системы назначения наказания.

Думается, что на сегодняшний день задача состоит не в глобальной замене существующей системы формализации назначения наказания, основанной на относительно определенных санкциях, на иную, принципиально новую, а в обеспечении назначения на основе закона справедливого наказания в рамках существующих санкций, сужении пределов судейского усмотрения, которое при выборе наказания в рамках санкции чрезмерно велико и бесконтрольно. Для этого необходимо отделить вопрос построения санкций от вопроса назначения наказания в пределах санкции и создать систему оценки правового значения обстоятельств дела, которая будет исходить из обоснованности установленных законодателем санкций и обеспечивать учет обстоятельств дела в их рамках.

Здесь также возможны различные варианты. Можно пойти путем указания того, на какую часть, долю может или должно изменяться наказание при наличии соответствующих обстоятельств (например, наполовину или на одну треть, как это предусматривалось ранее в ст. 18а и 18б УК 1922 г., в ст. 50 УК 1926 г. в редакции 1929 г.). В этом случае суд вначале назначает наказание как бы в отсутствие соответствующего обстоятельства, не учитывая его, а затем снижает или увеличивает размеры наказания на определенную часть (долю) с учетом данного обстоятельства.

Думается, что такой способ формализации назначения наказания является не совсем удачным: судья, назначая «первоначальное» наказание, в котором не должны быть учтены соответствующие обстоятельства, все равно не сможет полностью абстрагироваться от этих обстоятельств. Если в деле будет присутствовать обстоятельство, которое требует, например, увеличения наказания на одну треть, то судья будет назначать «первоначальное» наказание с учетом того, что в дальнейшем его придется на одну треть увеличить. В результате подобная конкретизация в законе правового значения обстоятельств дела вряд ли обеспечит единство их оценки в практике разных судей.

Иногда в литературе предлагается обозначить в законе силу влияния на наказание обстоятельств дела путем указания пределов, ниже или выше которых суд не может назначить наказание при наличии соответствующего обстоятельства.[1372] В этом случае суд варьирует наказание в «новых пределах», установленных законодателем применительно к конкретному обстоятельству. Например, предлагалось оговорить, что в случаях предотвращения виновным вредных последствий совершаемого им преступления, явки с повинной и активного способствования раскрытию преступления наказание, назначаемое судом, не может превышать трех четвертей максимального размера санкции статьи, по которой осуждается виновный.[1373] Высказывалось также предложение, чтобы минимальный размер наказания в отношении особо опасного рецидивиста был не менее половины максимального размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи.[1374]

Эти предложения практически буквально были восприняты в УК 1996 г. Тем не менее представляется, что и они имеют серьезные недостатки.

3.5. Возможности оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания

Мы является сторонниками более жесткой и полной формализации в законе основных путей назначения наказания, чтобы оставить на усмотрение суда самый минимум индивидуализации, который уже в принципе не может быть формализован. И прежде всего, снижение и увеличение наказания с учетом конкретных обстоятельств дела практически возможно осуществить лишь при том условии, что есть какая-то установленная в законе отправная точка, какое-то первоначально взятое звено, по отношению к которому и производится судом исчисление наказания, снижение и увеличение его размера в зависимости от того или иного обстоятельства. В настоящее время в качестве такой точки законодатель использует максимальный срок или размер наиболее строгого вида наказания из закрепленных в соответствующей санкции (ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ).

Однако думается, что использование максимума санкции в качестве отправной точки при законодательной оценке обстоятельств дела является малоперспективным. Оно не дает представления о том, каким должно быть наказание при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств, и не отражает возможность изменения общественной опасности преступления, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения в зависимости от наличия того или иного обстоятельства дела. Мало того, его использование создает однозначный подход по назначению наказания в сторону его уменьшения, что очень далеко от логичного использования влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств. Кроме того, принятый законом критерий довольно часто противоречит сути некоторых норм в уголовном праве (нетрудно представить себе, во что выливается одна треть от максимального наказания при рецидиве, например, в санкции от 2 до 4 лет лишения свободы – в 16 месяцев лишения свободы, т. е. при рецидиве может быть назначено наказание ниже низшего предела санкции; просто замечательно).

В теории уголовного права неоднократно предпринимались попытки найти ту стабильную часть санкции, в которой дается оценка типичным признакам вида преступления. Однако все они не были доведены до конца в силу сложности проблемы и резко критического отношения к ней юридической общественности. Так, еще Н. С. Таганцев предлагал исходить при назначении наказания из «нормального наказания».[1375] В советском уголовном праве имели место попытки выделить типовое и индивидуальное наказание.[1376] А. Н. Трайнин писал: «Основанием для применения типового наказания служат признаки, включенные как элементы в состав, основанием для применения индивидуального наказания – признаки, не включенные в состав».[1377]

Указанное положение было подвергнуто критике. В частности, Г. А. Кригер считал, что «если основания для назначения индивидуального наказания лежат вне состава преступления, то общественная опасность также неизбежно оказывается за пределами состава».[1378] Данное замечание автора базируется на ошибочном представлении его о структуре общественной опасности. По мнению Г. А. Кригера, общественная опасность не может возникать на основе типичных признаков вида преступления, тогда как в действительности общественную опасность образуют и типичные признаки, и индивидуальные особенности: первые создают характер и типовую степень[1379] общественной опасности, вторые – индивидуальную степень общественной опасности преступления и личности виновного.

Необходимо признать, что А. Н. Трайнин, верно определив типовое наказание как «учет (мы склонны признавать это оценкой. – А. К.) законодателем типовых элементов» вида преступления,[1380] частично ошибался, но не в том, что общественная опасность оказалась за пределами состава. Ошибка А. Н. Трайнина заключалась в другом. Во-первых, в ограничении оснований индивидуального наказания рамками признаков, находящихся за пределами состава, тогда как степени выраженности типичных признаков вида преступления также представляют собой индивидуальные особенности, хотя и закрепленные законодателем в обобщенном варианте в норме права; именно поэтому они создают индивидуальное наказание. Во-вторых, в понимании характера типового наказания. Кстати, эта ошибка свойственна не только А. Н. Трайнину. Под типовым наказанием многие авторы понимали и понимают санкцию нормы в целом.[1381] Согласно такому представлению о типовом наказании индивидуальное наказание устанавливают в пределах первого (в границах санкции). Действительно, индивидуальное наказание определяется, как правило, в пределах санкции. Но очевидно и другое: если основания возникновения одного явления располагаются вне пределов оснований возникновения другого, то само первое явление не может находиться в рамках второго, т. е. индивидуальное наказание не может ограничиваться типовым наказанием.

Доказательством этому служит и тот факт, что оценка типичных признаков вида преступления значительно уже всех признаков преступления по объему оценки. Здесь мы должны четко установить соотношение типового и индивидуального в преступлении и наказании. В каждом преступлении определенного вида типичные его признаки составляют только часть преступления, т. е. типичные признаки и признаки всего преступления соотносятся как часть и целое; остальные признаки преступления располагаются, как правило, за пределами типичных признаков, дополняют их. В продолжение этой идеи следует отметить, что в санкции, рассчитанной на учет и типичных признаков, и индивидуальных особенностей преступления и личности виновного, типовое наказание, необходимое для учета типичных признаков вида преступления, должно быть уже по объему, нежели вся санкция, рассчитанная на учет всех признаков преступления, в том числе – и типичных.

Таким образом, типовое наказание и вся санкция соотносятся как часть и целое, т. е. вся санкция не может быть типовым наказанием; в ней нужно отыскать ту часть, которая отражала бы оценку только типовых признаков преступления.

Именно поэтому В. П. Нажимов предложил исходной ступенью (типовым наказанием) признать не всю санкцию, а лишь среднюю треть или первую половину санкции в виде лишения свободы.[1382] Однако и подобное решение представляется половинчатым – в нашей работе неоднократно указывается на то, что оценка типичных признаков есть абсолютно определенная величина.

Думается, типовое наказание заключено в санкции нормы, но санкцией в целом не является. Под типовым наказанием, на наш взгляд, следует понимать отраженное в санкции нормы наказание, наиболее соответствующее характеру общественной опасности вида преступления.

Подобное определение типового наказания было предложено автором еще в 1980 г.[1383] Однако со стороны некоторых ученых оно было подвергнуто критике. Так, Л. Л. Кругликов и Е. В. Благов пишут: «Подобное (данное А. Н. Трайниным. – А. К.) понимание типового наказания поставлено под сомнение А. П. Козловым. По его мнению, типовое наказание – это не санкция статьи в целом, а указанный законодателем «единственный или поставленный на первое место в альтернативной санкции вид наказания, наиболее соответствующий характеру общественной опасности преступлений определенного вида». Что же касается упоминаемого А. П. Козловым понятия, то в нем речь идет не о типовом наказании в целом, а о типовом виде наказания».[1384] А ведь определение типового наказания, которое они А. П. Козлову приписывают, – определение именно типового вида наказания,[1385] типовое наказание в целом понимается несколько иначе.[1386] Указанную ошибку приписывания А. П. Козлову того, чего он не утверждал, допускает и И. Я. Козаченко.[1387] Данные два определения вовсе не синонимичны, а кое в чем отличаются друг от друга, отличаются настолько, насколько могут быть различны часть и целое.

Анализ типового наказания проще производить, выделяя в нем типовой вид и типовой размер. Идею такой дифференциации поддержали Л. Л. Кругликов, Е. В. Благов, И. Я. Козаченко.[1388] Но их представление о типовом виде наказания малоприемлемо, поскольку они под таковым понимают санкцию в целом и сама идея типового вида наказания теряет смысл. Так, И. Я. Козаченко пишет: «Именно из числа этих видов наказаний в действующих уголовных кодексах законодатель и выделяет типовой вид наказания применительно к тому или иному составу преступления. Этот процесс осуществляется путем выбора того или иного вида юридической конструкции уголовной санкции: либо включением в нее единственного вида наказания, либо нескольких видов наказаний, среди которых приоритет отдается одному из них».[1389] И сразу же возникает естественный вопрос: какой орган отдает приоритет и как оформлен данный приоритет? Прямого ответа на данный вопрос И. Я. Козаченко не дает, но из контекста его последующих рассуждений можно сделать вывод о том, что типовой вид наказания устанавливает законодатель путем выдвижения того или иного вида наказания в санкции на первое место[1390] (возможно – и на последнее, что не является принципиальным), хотя в последующем подобное представление несколько смазывается, поскольку автор признает типовым видом наказания по некоторым видам преступлений лишение свободы с альтернативой применения исправительных работ,[1391] что противоречит позиции самого автора о приоритетности вида наказания и делает проблему типового вида наказания абсолютно бессмысленной.

Типовое наказание (вид и размер его) должно быть определено уголовным законом; по крайней мере, принцип законности и стремление общества к правовому государству требует именно такого подхода. Анализ видов наказания, установленных в санкциях УК 1960 г., показывает: чаще всего на первом месте в альтернативной санкции располагалось лишение свободы. Однако там же удалось увидеть и нечто иное. Так, в ст. 154^1 УК РСФСР законодатель вначале создал следующую санкцию: «Наказывается исправительными работами на срок до одного года или лишением свободы на срок от одного года до трех лет». И это не было единственным случаем в прежнем УК; особенно интересны в этом плане были санкции за воинские преступления, в ряде которых (предусмотренных п. «в» ст. 238, п. «в» ст. 240, п. «в» ст. 242 п. «б» ст. 242 и др.) законодатель указывал: «Наказывается смертной казнью или лишением свободы»; в иных нормах, регламентирующих ответственность за воинские преступления, санкции были построены иначе: «Наказывается лишением свободы или смертной казнью» (п. «в» ст. 251, п. «е» ст. 255, п. «в» ст. 260, ст. 261, 266, 267 УК РСФСР).

В чем же причина данного явления? Почему законодатель в санкции ст. 154^1–1 УК РСФСР на первое место определял исправительные работы, а на второе – лишение свободы, тогда как в абсолютном большинстве альтернативных санкций на первом месте располагалось лишение свободы? Почему в санкциях одних норм, регламентирующих ответственность за воинские преступления, законодатель при наличии определенных отягчающих обстоятельств (совершение преступления в военное время или в боевой обстановке) и в зависимости от тяжести вида преступления ставил на первое место наказание в виде смертной казни, в других же – лишение свободы?

Разумеется, все это можно объяснить наличием недостатков законодательной техники и таковым ограничиться. Подобное может показаться даже оправданным с позиций последующего изменения санкции ст. 154^1 УК РСФСР, из которой Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 г. было исключено наказание в виде лишения свободы.[1392] Однако такое объяснение анализируемого явления едва ли верно. Во-первых, весьма существенные изменения, внесенные в законодательство о воинских преступлениях Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 января 1984 г., вовсе не коснулись вышеизложенных санкций, что свидетельствует об отсутствии у законодателя представления об «ошибочности» их конструирования. Во-вторых, скорее всего в указанном подходе законодателя к построению санкций проявлялось, возможно, не до конца осознанное стремление выделить в санкциях главное – указать суду либо на малозначительность, либо на особую тяжесть того или иного вида преступления и соответствующим образом направить деятельность суда по назначению вида наказания, рекомендуя ему преимущественно назначать не лишение свободы, а, например, исправительные работы, или наоборот. Выдвигая конкретный вид наказания на первое место в санкции либо определяя один вид наказания в санкции, законодатель признает, что этот вид наказания наиболее соответствует характеру общественной опасности преступлений какого-то вида. Да, нужно согласиться: подобное построение санкций было исключением из правил. По общему правилу виды наказания в санкциях были ранжированы от более тяжких к менее тяжким, из чего следовало, что законодатель либо не стремился к типовому наказанию, либо типовым наказанием признавал лишение свободы. На первый взгляд, более оправдан первый вывод, поскольку теория типового наказания не стала еще общепризнанной в уголовном праве, тем более – в законодательной практике. Но, представляется, точнее иное решение: лишение свободы являлось типовым видом наказания; дело в том, что законодатель всегда или почти всегда (по крайней мере, с XVIII–XIX вв.) отдавал предпочтение лишению свободы, именно на него опирался законодатель, именно оно было в центре внимания карательной политики.

Более четко был отражен типовой вид наказания в уголовном законодательстве Китайской Народной Республики от 1 июля 1979 г. Так, согласно санкциям ст. 91, 92, 93, ст. 94, ч. 2, ст. 95, 100 и др. УК КНР соответствующие виды преступлений наказываются «бессрочным лишением свободы либо лишением свободы на десять и более лет», тогда как в ст. 94, ч. 1 (при отягчающих обстоятельствах) и др. УК КНР соответствующие виды преступления «наказываются лишением свободы на срок… либо бессрочным лишением свободы». По большинству из названных видов преступлений может быть определена и смертная казнь, однако подобное установлено отдельной нормой УК КНР (ст. 103 УК), и о месте данного вида наказания в санкции можно только догадываться, исходя из толкования общей тенденции построения системы санкций. Очевидным же является то, что в указанных нормах законодатель ставит в санкциях на первое место либо бессрочное, либо срочное лишение свободы в соответствии с большей или меньшей тяжестью вида преступления. И это вне зависимости от того, установлена или нет за преступления анализируемых видов смертная казнь (например, по ст. 112 УК КНР она вообще не предусмотрена).

Аналогичным образом поступает законодательство КНР и при регламентации смертной казни в конкретных санкциях. Так, в санкциях ст. 106, ч. 1, ст. 110, ч. 1, ст. 139, ч. 3, ст. 150, ч. 2, и др. УК КНР установлено наказание в виде лишения свободы на срок…, либо бессрочное лишение свободы, либо смертная казнь, а в санкции ст. 132 УК КНР – смертная казнь, либо бессрочное лишение свободы, либо лишение свободы на десять и более лет. Но и в УК КНР отсутствует последовательность в реализации подобного подхода: указанная постановка видов наказания на первое место характерна, как правило, лишь для санкций со смертной казнью.

Законодательство ГДР в указанном плане было более последовательным. Из анализа санкций УК ГДР, регламентирующих наказуемость за общеуголовные преступления (например, против личности и некоторые другие), видно, что законодатель стремился в каждой санкции дать направление деятельности суда по назначению наказания. Разумеется, в первую очередь такое направление зависело от характера уголовного правонарушения: преступления, проступка или нарушения. Однако нас пока интересует не связь наказания с видом правонарушения, а то, какую посильную помощь оказывал законодатель суду в выборе наказания, как он оценивал характер общественной опасности вида посягательства. Так, в санкциях, предусмотренных ст. 114 ч. 1, ст. 116 ч. 1, ст. 122 ч. 1, ст. 123, ст. 127, ч. 1, ст. 142, ч. 1, и др. УК ГДР, виды наказания располагались по убывающей степени их тяжести: лишение свободы или условное осуждение; ст. 141, ч. 1, ст. 152, ч. 2, УК – по возрастающей: условное осуждение или лишение свободы; ст. 130, ст. 146, ч. 1, УК ГДР – по убывающей: лишение свободы, условное осуждение или штраф; ст. 124 УК ГДР – по возрастающей: штраф, или условное осуждение, или лишение свободы; ст. 129, ст. 131 ч. 1, ст. 133, ч. 1, ст. 140, ст. 144, ч. 1, ст. 147 УК ГДР – по убывающей: лишение свободы, или условное осуждение, или штраф, или общественное порицание; ст. 115, ч. 1, ст. 119, ч. 1, ст. 120, ч. 1, УК ГДР – по возрастающей: общественное порицание, или штраф, или условное осуждение, или лишение свободы. Таким образом, законодатель ставил на первое место в санкции либо наиболее тяжкий из имеющихся в санкции вид наказания (лишение свободы), либо наименее тяжкий (условное осуждение, или штраф, или общественное порицание) независимо от количества видов наказания в санкции (два их, три или четыре).

Данный подход не зависел и от наличия в санкции лишения свободы. Например, в санкциях, предусмотренных ст. 136, ст. 146, ч. 2, ст. 135, 143 УК ГДР, отсутствовало лишение свободы, и тем не менее виды наказания в них расположены либо в убывающей (условное осуждение, или штраф, или общественное порицание – ст. 136, ст. 146, ч. 2, УК ГДР), либо в возрастающей (общественное порицание, или штраф, или условное осуждение – ст. 135, 143 УК ГДР) степени.

Особенно наглядно стремление законодателя дать оценку характеру общественной опасности посягательства продемонстрировано оформлением санкций некоторых простых норм и норм с квалифицирующими признаками. Так, в ч. 1 ст. 166, 172, 173, 182, 188, 200 и др. УК ГДР на первое место в санкции законодатель ставил наиболее мягкий вид наказания (общественное порицание). Если же в указанных видах преступления введены квалифицирующие признаки, то законодатель помещал в санкции на первое место лишение свободы, а не более мягкий вид наказания, хотя тот и присутствовал в ней. Таким образом, повышение характера общественной опасности вида посягательства с необходимостью сказывалось на построении санкции. Изложенное свидетельствует: законодательство ГДР вполне осознанно выделяло типовой вид наказания, наиболее отвечающий характеру общественной опасности вида посягательства.

Именно на этой основе наука уголовного права и Верховный Суд ГДР разработали систему «оценок, позволяющих обоснованно осуществить назначение наказания и проверить сделанный судом выбор».[1393] К сожалению, в новом Уголовном кодексе КНР указанного типового наказания уже нет, Уголовный кодекс ГДР канул в лету вместе с государством, и идея типового вида наказания потеряла своих явных приверженцев. Однако сама идея выделения типового наказания имеет сторонников в зарубежной науке. В частности, в докладе финского Комитета по вопросам уголовного права (1976 г.) говорилось: «…чтобы гарантировать соответствие между преступлением и наказанием, а также предсказуемость юридических решений, предусмотренные новым уголовным правом преступления должны быть тщательно дифференцированы согласно степени их тяжести для установления узких пределов наказания за каждое конкретное преступление. Чтобы оказывать положительное воздействие на отношение к праву и ограничить число жалоб, следует установить типовые наказания (выделено нами. – А. С.) для… каждой категории преступлений».[1394]

Несмотря на позитивность указанного опыта построения уголовно-правовых санкций, типовым наказанием в России оставалось лишение свободы. Ничего не изменилось в этом плане в новом уголовном кодексе, хотя в ст. 44 УК сделана попытка ранжировать виды наказания в их системе от более мягких к более тяжким, предполагая изменение практики по применению более тяжких видов наказаний. Это исходило, в частности, из решения Верховного Суда СССР: «Указать судам, что, когда санкция закона, по которому лицо признается виновным, наряду с лишением свободы предусматривает более мягкие виды наказания, при постановлении приговора должен быть обсужден вопрос о применении наказания, не связанного с лишением свободы, в частности, исправительных работ, штрафа и т. д… В этих случаях лишение свободы, в том числе на краткие сроки, должно назначаться, если суд, исходя из конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного, придет к выводу о невозможности применения иного вида наказания (выделено нами. – А. К.)».[1395]

Естественно, подобное направление судебной деятельности связано, главным образом, со стремлением к сокращению объема применения лишения свободы. Тем не менее вывод о том, что прежде всего суд должен решить вопрос о применении более мягкого вида наказания и лишь при невозможности подобного применять лишение свободы, весьма показателен. По существу, мы столкнулись здесь с поисками того же типового наказания, но с несколько иных позиций: Пленум признает типовым наказанием более мягкий, чем лишение свободы, вид наказания. Позитивность данного указания трудно переоценить, хотя надо признать, что Пленум односторонне подошел к решению проблемы. По-видимому, не по всем видам преступлений, связанным с альтернативной санкцией, следует признавать более мягкие, чем лишение свободы, виды наказания наиболее соответствующими характеру общественной опасности вида преступления. Иногда таковым может оказаться и лишение свободы (и не только в санкциях с альтернативой применения смертной казни, но и с альтернативой более мягких видов наказания), и даже более тяжкий вид наказания (нельзя исключить, что при особо опасном рецидиве особо тяжких преступлений типовым видом наказания может выступать пожизненное лишение свободы). Остается до сих пор загадкой, почему то, что может сделать законодатель, возлагается на судей, которые, к сожалению, не могут быть беспристрастными в своих решениях. На наш взгляд, данную проблему должен решать законодатель, а не каждый суд по собственному усмотрению.

Однако сокращение объема применения лишения свободы осталось благим пожеланием, поскольку свое отношение к лишению свободы законодатель недвусмысленно выразил в ст. 15 УК, признав его основным видом наказания для преступлений всех степеней тяжести вне зависимости от вида вины. Вот эти карательные притязания законодателя с необходимостью проявляются в санкциях и столь же необходимо плавно перетекают в судебную практику. Похоже, с подобным типовым наказанием уголовная политика далее существовать не может; необходимо менять отношение к нему. На наш взгляд, в новом Уголовном кодексе России 1996 г. все же сделан робкий шаг в сторону установления типового вида наказания. Так, в санкциях с альтернативой применения лишения свободы обнаружена следующая картина: такие санкции возможны с двумя, тремя, четырьмя и пятью видами наказания. При наличии двух видов наказания в санкции мы столкнулись с тем, что имеется три формы их отражения в законе: штраф или лишение свободы – 28 санкций (ст. 121, ч. 2, ст. 136, ч. 1, ст. 139, ст. 176, ч. 2, ст. 178, ч. 2, ст. 181, ч. 1, ст. 183, ч. 1, ст. 189, ст. 198, ч. 2, ст. 221, ч. 1, ст. 231, ч. 1, ст. 239, ч. 1, ст. 239, ч. 2, ст. 240, ч. 1, 2, ст. 241, 242, ст. 243, ч. 1, 2, ст. 245, ч. 2, ст. 267, ч. 1, ст. 280, ч. 2, ст. 291, ч. 2, ст. 296, ч. 1, ст. 305, ч. 1, ст. 322, ч. 1, ст. 354, ч. 1, УК РФ); ограничение свободы или лишение свободы – 15 санкций (ст. 107, ч. 1, ст. 108, ч. 1, 2, ст. 109, ч. 1, ст. 110, 113, ст. 114, ч. 1, ст. 114, ч. 2, ст. 134, ст. 220, ч. 2, ст. 235, ч. 2, ст. 236, ч. 2, ст. 254, ч. 2, ст. 259, ст. 268, ч. 2, УК); арест или лишение свободы – 1 санкция (ст. 112, ч. 1, УК). Представляется, здесь имеют место лишение свободы как общий для всех указанных санкций вид наказания и типовой для какой-то одной санкции или для их определенной группы вид наказания (штраф, ограничение свободы, арест). Мало того, он поставлен на первое место в санкции, что особенно привлекательно, поскольку суд по общему правилу может назначать именно типовое наказание при совершении преступлений данного вида и как исключение из правила при превалирующем и существенном влиянии отягчающих обстоятельств – лишение свободы. При таком подходе объем применяемого лишения свободы, естественно, сократится.

В случаях, когда в санкции имеется три вида наказания, столь ясной картины уже нет, хотя такие санкции нашли в законе девять (!) степеней выражения:

штраф, лишение права или лишение свободы – 2 санкции (ст. 136, ч. 2, ст. 204, ч. 4, УК);

штраф, обязательные работы или лишение свободы – 3 санкции (ст. 146, ч. 1, ст. 147, ч. 1, ст. 198, ч. 1, УК);

штраф, исправительные работы или лишение свободы – 6 санкций (ст. 133, ст. 143, ч. 1, ст. 250, ч. 2, ст. 251, ч. 2, ст. 261, ч. 1, ст. 272, ч. 1, УК);

штраф, ограничение свободы или лишение свободы – 6 санкций (ст. 135, ст. 235, ч. 1, ст. 238, ч. 1, ст. 238, ч. 2, ст. 247, ч. 1, ст. 282, ч. 1, УК);

штраф, арест или лишение свободы – 15 санкций (ст. 146, ч. 2, ст. 147, ч. 2, ст. 161, ч. 1, ст. 176, ч. 1, ст. 178, ч. 1, ст. 192, ст. 194, ч. 2, ст. 201, ч. 2, ст. 280, ч. 1, ст. 294, ч. 1, ст. 296, ч. 2, ст. 309, ч. 2, ст. 316, ст. 318, ч. 1, ст. 328, ч. 1, УК);

лишение права, арест или лишение свободы – 1 санкция (ст. 199, ч. 1, УК);

обязательные работы, исправительные работы или лишение свободы – 1 санкция (ст. 213, ч. 2, УК);

исправительные работы, ограничение свободы или лишение свободы – 3 санкции (ст. 249, ч. 1, ст. 249, ч. 2, ст. 326, ч. 2, УК);

ограничение свободы, арест или лишение свободы – 17 санкций (ст. 119, ст. 122, ч. 1, ст. 123, ч. 2, ст. 127, ч. 1, ст. 129, ч. 3, ст. 166, ч. 1, ст. 208, ч. 2, ст. 212, ч. 3, ст. 220, ч. 1, ст. 224, ст. 230, ч. 1, ст. 244, ч. 2, ст. 268, ч. 1, ст. 323, ч. 1, ст. 327, ч. 1, ст. 329, ст. 330, ч. 2, УК).

Хорошо видно, что пять первых степеней выражения также позволяют установить типовой вид наказания, так как штраф и лишение свободы выступают общими для санкций видами наказания, а остальные (средние по месту в санкции) виды наказания отличаются в зависимости от тяжести вида преступления: за них могут быть назначены либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, либо обязательные работы, либо исправительные работы, либо ограничение свободы, либо арест. Вот эти виды наказания и являются типовыми для тех видов преступлений, в санкции за которые они входят (по крайней мере, применительно к указанным пяти степеням выражения). К недостаткам указанного подхода относится то, что этот типовой вид наказания спрятан в середину санкции и как таковой не очевиден для суда.

Оставшиеся четыре степени выражения (с 6-й по 9-ю) вообще не позволяют выделить типовой вид наказания, однако нужно сказать, что таковым нельзя признать лишение свободы, хотя если взять за основу типового вида наказания факт его расположения на первом месте в санкции, то и здесь мы можем сказать, что типовым видом наказания выступают лишение права, обязательные работы, исправительные работы или ограничение свободы. Но это формальное решение, не связанное пока с характером общественной опасности вида преступления и не осознанное законодателем.

Что касается санкций с четырьмя и пятью видами наказания, то в них сегодня практически невозможно вычленить типовое наказание, по крайней мере, законодатель этого сделать не позволяет.

Примерно такая же ситуация сложилась и по альтернативным санкциям без лишения свободы. В качестве примера можно привести санкции с двумя и четырьмя видами наказания. Первые из них представляют собой следующее:

1) штраф или лишение права – 1 санкция (ст. 140 УК);

2) штраф или обязательные работы – 2 санкции (ст. 145, ст. 194. ч. 1, УК);

3) штраф или арест – 1 санкция (ст. 320, ч. 1, УК).

И вновь здесь видим штраф как общий для санкций вид наказания и типовые для каждой из санкций или их групп виды наказания (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, арест). Очевиден этот факт и в связи с тем, что особенности санкций рассчитаны на один-шесть видов преступлений, что свидетельствует об их высокой специфичности и характерности именно для данных видов преступлений. Но, к сожалению, указанные типовые виды наказания расположены не в начале санкции, а в конце, что не позволяет суду воспринять данные наказания как типовые. В принципе нельзя исключить и расположение типового наказания в конце санкции, главное – проблема отражения типового наказания должна быть решена в законе однозначно: либо в начале, либо в конце санкции.

Вторые изложены несколько иначе:

1) штраф, или лишение права, или исправительные работы, или арест – 4 санкции (ст. 250, ч. 1, ст. 251, ч. 1, ст. 252, ч. 1, ст. 260, ч. 1, УК);

2) штраф, или обязательные работы, или исправительные работы, или арест – 15 санкций (ст. 115, 116, 125, ст. 129, ч. 2, ст. 137, ч. 1, ст. 139, ч. 1, ст. 214, ст. 244, ч. 1, ст. 288, ст. 293, ч. 1, ст. 307, ч. 1, ст. 308, ст. 309, ч. 1, ст. 327, ч. 3, ст. 330, ч. 1, УК). И опять за пределами штрафа, исправительных работ и ареста как общих для всех анализируемых санкций видов наказания мы обнаруживаем типовые для определенных санкций виды наказания (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и обязательные работы), которые также расположены в середине санкции, что снижает их практическую значимость в связи с трудностями установления их типичности для данного вида преступления.

По остальным санкциям без лишения свободы (с тремя и пятью видами наказания в них) столь очевидной картины установления типового вида наказания нет, идет смешение видов наказания в данных санкциях, в связи с чем их применение проблематично с позиций типового вида наказания.

Очень похоже на установление типового вида наказания в санкциях простых и квалифицированных норм УК 1996 г. Так, в санкции ч. 1 ст. 115 УК предусмотрены штраф, обязательные работы, исправительные работы или арест; при совершении данного преступления из хулиганских побуждений (ч. 2 ст. 115) из санкции исчезает штраф, остаются обязательные работы, исправительные работы, арест и вводится лишение свободы. Таким образом, хулиганские побуждения как квалифицирующий признак причинения легкого вреда здоровью оценены лишением свободы. Такая же ситуация и в других статьях УК, в санкции которых вводится: ч. 2 ст. 116 – лишение свободы как оценка хулиганских побуждений; ч. 2 ст. 118 – лишение свободы как оценка ненадлежащего исполнения лицом своих обязанностей; ч. 2 ст. 121 – лишение свободы как оценка заражения венерической болезнью двух или более лиц либо заведомо несовершеннолетнего, ч. 2 ст. 129 – арест как оценка клеветы, содержащейся в публичном выступлении, в публично демонстрируемом произведении и средствах массовой информации, ч. 3 ст. 129 – лишение свободы как оценка клеветы с обвинением в тяжком или особо тяжком преступлении и т. д. и т. п. Наличие типового вида наказания в указанных и других случаях оценки квалифицирующих обстоятельств лично у нас сомнений не вызывает, в противном случае трудно будет объяснить анализируемые действия законодателя. Дело осталось за малым – признать наличие типового вида наказания, закрепить его установление судом при назначении наказания в Общей части уголовного закона и четко определить в санкции статьи Особенной части его место (пусть это будет первый вид наказания в санкции или последний – главное, чтобы судьи четко осознали, что им необходимо отталкиваться при назначении индивидуального вида наказания именно от данного типового вида наказания).

На основании изложенного под типовым видом наказания мы понимаем указанный законодателем в санкции единственный или поставленный на первое место в альтернативной санкции вид наказания, наиболее соответствующий характеру общественной опасности преступления какого-либо вида.

Установив отраженный в законе типовой вид наказания, суд учитывает имеющиеся в деле индивидуальные особенности, характеризующие деяние и личность виновного, для назначения индивидуального вида наказания. Но при этом вполне понятно, что нам еще предстоит индивидуализировать размер наказания, для чего понадобятся так же смягчающие и отягчающие обстоятельства. Для решения вопроса следует глубже понять механизм индивидуализации наказания. Когда суд назначает вид наказания, он опирается на какие-то обстоятельства. Все ли особенности преступления он принимает во внимание при определении вида наказания? Если все, то возникают два решения: 1) для индивидуализации размера наказания индивидуальных особенностей не остается и при конкретизации размера наказания суд вообще их не учитывает; 2) при конкретизации размера наказания суд вынужден учитывать повторно те же обстоятельства, которые учтены при назначении вида наказания. Оба эти решения едва ли оправданны, поскольку в первом из них полностью отсутствует база для индивидуализации размера наказания, без таковой суд не может выбрать один размер наказания из ряда представляемых законом в относительно определенной санкции; а во втором возникает двойной учет каких-либо обстоятельств, что не имеет ничего общего с принципом законности.

Если суд, назначая вид наказания, учитывает не все особенности преступления, оставляя часть их для индивидуализации размера наказания, то возникает вопрос, какие обстоятельства он использует при индивидуализации вида и какие – при индивидуализации размера наказания. Дифференцирует ли суд эти особенности? Наш давнишний анализ судебной практики (Московского городского суда, Красноярского краевого суда; Кировского, Центрального, Октябрьского народных судов г. Красноярска) за ряд лет (1970–1975 гг.) показал, что суды не делили индивидуальные особенности в расчете на вид и размер наказания. Из всех приговоров, вынесенных в отношении 2000 осужденных, только в одном указанная дифференциация была произведена (Кировский народный суд, дело № 1–452 за 1972 г.). В этом приговоре, назначая наказание Л., суд указал, что активная роль виновного, тяжесть и опасность содеянного им требует лишения свободы, а отсутствие судимости, положительная характеристика подсудимого, признание им своей вины, наличие на иждивении двух детей свидетельствует о необходимости применения ст. 43 УК РСФСР при определении размера наказания. Подобным путем по данному делу осуждены Ж., Ч., М.

Признавая не только оправданность, но и революционность такого подхода к назначению наказания, которая, похоже, была пресечена в корне, поскольку позже и до настоящего времени по изученным нами уголовным делам указанный подход не был повторен, отметим его простоту и в то же время – односторонность (при конкретизации вида наказания суд ориентируется на только отягчающие, а при конкретизации размера – на только смягчающие обстоятельства, тогда как индивидуализация и вида, и размера наказания всегда требует совместного учета тех и других). Представим себе ситуацию, когда типовым видом наказания в санкции объявлен средний по тяжести вид, как сразу станет очевидной необходимость совместной оценки и отягчающих, и смягчающих обстоятельств уже при индивидуализации вида наказания, потому что суд вынужден избрать за пределами типового вида наказания либо наиболее тяжкий, либо наиболее мягкий вид наказания; и здесь без совокупного учета и отягчающих, и смягчающих обстоятельств индивидуализация вида наказания просто невозможна.

Порочность существующего традиционного одноразового учета индивидуальных особенностей и определения на его основе и вида, и размера наказания заключена в том, что при таком подходе затушевывается решение вопросов, почему суд избрал именно этот, а не другой вид наказания; почему избран именно этот, а не иной размер наказания. Ответ на указанные вопросы содержится только в самостоятельной индивидуализации и вида, и размера наказания.

Но тогда следует выделить две группы смягчающих и отягчающих обстоятельств, из которых обстоятельства одной группы должны влиять на установление вида, а другой – размера наказания. Как их выделить, какие индивидуальные особенности следует отнести к первой, а также ко второй группе? Несмотря на различия в классификациях индивидуальных особенностей, предлагаемых различными авторами,[1396] все они могут быть разделены прежде всего на особенности объективного и субъективного характера. Затем их следует дифференцировать в зависимости от их соотношения с типичными признаками вида преступления: обстоятельства, составляющие степени выраженности типичных признаков, и обстоятельства, находящиеся за пределами типичных признаков.

Здесь возникают другие сложности: что скрыто за объективными и субъективными типичными и нетипичными признаками; что мы хотим получить, назначая вид наказания и размер наказания раздельно. На наш взгляд, для того чтобы получить ясную и точную картину возникновения индивидуального вида и индивидуального размера наказания, чтобы общество смогло серьезно проконтролировать обоснованность и законность назначенного наказания, нам и требуется раздельные индивидуализация вида и индивидуализация размера наказания. Но для этого суд должен четко представлять себе, что он возьмет за основание того и другого. И здесь он может пойти по довольно простому пути: вычленить индивидуальные особенности, характеризующие типичные признаки вида преступления, и индивидуальные особенности, располагающие за пределами типичных признаков вида преступления; на основании первых он должен создать индивидуальный вид наказания, а на основании вторых – индивидуальный размер наказания.

На следующем этапе суд должен установить типовой размер наказания. Как уже отмечалось, в теории уголовного права высказана точка зрения, согласно которой типовым наказанием признают размер «от – до».[1397] Она представляется неверной по следующим основаниям.

В литературе правильно было отражено, что определенным признакам вида преступления свойственна типовая степень общественной опасности, характерная для всех без исключения преступлений данного вида. Например, всем умышленным убийствам (ч. 1 ст. 105 УК) при прочих равных условиях соответствует одна степень общественной опасности, которая, прежде всего, исходит из признаков вида преступления, не подверженных изменениям (абсолютно формализованных). Признаки вида преступления, которые в каждом конкретном случае имеют ту или иную степень выраженности, в обобщенном виде потенциально несут в себе типовую степень общественной опасности (например, чужое имущество в реальных кражах может выступать в различных размерах, но как имущество типизировано в виде преступления). Все признаки, обусловливающие типовую степень общественной опасности, в силу их постоянства для всех преступлений данного вида должны быть оценены одной постоянной величиной (типовым размером наказания). Эта величина может быть только абсолютно определенным показателем.

Где же она расположена в санкции? Какой размер наказания (его минимум, максимум, среднее значение между ними) определять в качестве типового размера наказания? Данный вопрос можно решить только с позиций соотношения типового и индивидуального наказания. Типовое наказание необходимо, в частности, для того, чтобы опираться на него при назначении наказания как на базу последующего учета индивидуальных особенностей. Если типовым размером наказания считать минимум санкции, то последующая индивидуализация наказания будет осуществлена лишь в сторону максимума санкции, т. е. в сторону усиления наказания вне зависимости от наличия или отсутствия превалирования смягчающих обстоятельств. При признании типовым размером максимума санкции индивидуализация имеет место только в сторону минимума санкции, т. е. в сторону смягчения наказания вне зависимости от наличия или отсутствия превалирования отягчающих обстоятельств. Ни тот ни другой варианты в принципе не приемлемы, поскольку в первом проигнорировано значение смягчающих обстоятельств, а во втором – отягчающих.

В Уголовном кодексе 1996 г. законодатель уже сделал попытку отдать предпочтение максимуму санкции, признав в некоторых статьях его особое значение при назначении наказания, практически – типовым размером наказания. Так, в ч. 2 ст. 66 УК регламентируется назначение наказания за приготовление, которое «не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление». В ч. 2 ст. 68 УК законодатель выделяет правила назначения наказания при рецидиве преступлений, который «не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». А теперь возьмем в качестве примера какое-либо особо тяжкое преступление, при котором возможны и приготовление, и рецидив (диверсия с лишением свободы на срок от 10 до 15 лет; вооруженный мятеж с лишением свободы на срок от 12 до 20 лет и т. д.).

При приготовлении наказание не может быть выше половины максимума санкции, следовательно, при диверсии оно должно быть не выше 7 лет 6 месяцев, при вооруженном мятеже – не выше 10 лет, т. е. всегда в приведенных примерах оно должно быть ниже низшего предела санкции; этого нет в других санкциях: ч. 2 ст. 158 УК предусматривает лишение свободы на срок от 2 до 6 лет, откуда наказание за приготовление не должно быть выше половины максимума, т. е. 3 лет; данный срок определен в рамках санкции и не выходит за пределы минимума. Это свидетельствует о том, что приготовление не является основанием применения ст. 64 УК – назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

При рецидиве наказание не может быть ниже 5 лет лишения свободы (диверсия) или 6, 7 лет (вооруженный мятеж), т. е. в данном и похожих вариантах при рецидиве может быть назначено наказание ниже низшего предела санкции; поскольку подобное правило сформулировано в законе, суд вынужден будет его соблюдать; а это уже за гранью справедливости, так как наказание должно соответствовать опасности личности виновного (ст. 6 УК). Любопытно то, что Верховный Суд видит эту неприемлемую ситуацию и реагирует на нее применительно к рецидиву соответствующим образом: «Если одна третья часть составляет менее минимального размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление, то наказание должно быть назначено не ниже минимального размера этого вида наказания, предусмотренного Общей частью УК РФ».[1398] Верховный Суд тем самым просит господ судей не беспокоиться по такому ничтожному поводу: закон сам по себе, а мы сами по себе, и выполнять уголовный закон в данной ситуации не намерены. Мягко говоря, абсолютно неприемлемая позиция противопоставления закону судебных решений, чего не предполагает правовое государство или стремящееся к таковому. Если нам не изменяет память, Верховный Суд обладает правом законодательной инициативы в случаях неприемлемости действующего закона и необходимости его изменения. Вместо законодательных предложений он идет по пути грубейшего нарушения закона.

В приведенных и иных примерах регламентации законом назначения наказания с применением указанного правила мы как раз и сталкиваемся с игнорированием значимости степени смягчения или отягчения, свойственной тому или иному обстоятельству. Такое игнорирование связано с практически одинаковым влиянием и приготовления, и рецидива.

Надеюсь, сказанное убедило читателя в неприемлемости признания типовым размером наказания минимума или максимума санкции. Наиболее правильным представляется мнение тех авторов, которые признают «точкой отсчета», «нормальным», типовым наказанием среднее значение между минимумом и максимумом санкции, поскольку в таком варианте в равной мере учитывают и минимум, и максимум санкции, не игнорируют ни один из них, возможна индивидуализация и путем смягчения (от середины в сторону минимума), и путем отягчения (от середины в сторону максимума) наказания. Н. С. Таганцев писал в свое время: «При относительно определенной санкции нормальным наказанием всегда предполагается средняя мера наказания, назначенного в законе».[1399] Подобная точка зрения высказана и в теории советского уголовного права: «При равенстве смягчающих и отягчающих обстоятельств… наказание должно… колебаться около средней точки между высшим и низшим пределами карательной санкции».[1400] Здесь Г. А. Левицкий верно подметил, что именно точка (абсолютно определенная величина) является типовым размером наказания. Его позиция поддержана и другими авторами.[1401] Благодаря тому, что в уголовном законе основная масса санкций носит относительно определенный характер, возникает реальная возможность вычисления среднего размера каждого отраженного в санкции вида наказания.

Как именовать эту среднюю? Достаточно точное название ее необходимо хотя бы для того, чтобы отличать анализируемую среднюю от реально назначенного судами по той или иной категории дел среднего наказания. Типовой размер нельзя определить как средний размер вида наказания, поскольку в уголовном законе довольно жестко установлены границы размера для большинства видов наказания: для лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – от 1 года до 5 лет в качестве основного и от 6 месяцев до 3 лет в качестве дополнительного вида наказания; для исправительных работ – от 2 месяцев до 2 лет; для лишения свободы – от 2 месяцев до 20 лет и т. д. Поэтому понимание анализируемой средней как средней вида наказания приведет к двоякому толкованию ее – она представит собой среднюю, исходящую из санкции, и среднюю, определяемую на основе положений Общей части УК. Но совершенно очевиден тот факт, что эти две средние не одинаковы: средняя вида наказания – величина постоянная в рамках действующего закона для каждого вида наказания, а нужная нам средняя варьируется в зависимости от минимума и максимума вида наказания, указанных в санкции. В связи со сказанным она должна называться иначе, чем средняя вида наказания.

Искомой средней можно было бы считать средний размер санкции. По этому поводу О. А. Огородникова говорит о средней арифметической между минимумом и максимумом санкции.[1402] Однако подобное наименование пригодно лишь для неальтернативных (устанавливающих один вид наказания) санкций. По отношению к альтернативным санкциям средний размер, рассчитанный по каждому отраженному в санкции виду наказания, будет представлять среднюю величину части, подсистемы санкции, а не санкции в целом. Кроме того, под средней альтернативной санкции понимаем и среднюю, рассчитанную на основе всех суммарно установленных в санкции видов наказания. Следовательно, термин «средняя санкция» в альтернативной санкции приобретает двоякий смысл: таковой будет признана и средняя отдельного вида наказания, и совокупная средняя всей альтернативной санкции.

Для разрешения проблемы необходимо установить, является ли каждый в отдельности вид наказания, указанный в альтернативной санкции, частью ее или же самостоятельным строжайшим постановлением. Если рассматривать санкцию сквозь призму деятельности суда (именно он назначает наказание, и в основном для него создаются санкции) по ее применению, то можно заметить, что суд, сталкиваясь с альтернативной санкцией, прежде всего, избирает вид наказания, наиболее отвечающий характеру и степени общественной опасности содеянного. При этом строжайшим постановлением для суда выступает вся санкция в целом (суд должен выбрать из нескольких видов наказания один). Найдя наиболее приемлемый вид наказания, суд сознательно исключает факт наличия других видов наказания и определяет его размер, исходя из указаний закона применительно к избранному виду наказания. По-видимому, размер принятого в качестве приемлемого вида наказания как строго установленный суд может игнорировать лишь в случаях, специально оговоренных законом (ст. 64, 75 и др. УК). Из сказанного видно, что каждый отдельный вид наказания в альтернативной санкции – самостоятельная санкция. Данный вывод подтверждается и обращением к понятию санкции, предложенному в нашей работе. Если санкции – модель мер государственного принуждения, то и каждый отдельный вид наказания в альтернативной санкции – модель специфических, только ему свойственных мер принуждения.

Во избежание терминологической путаницы предлагаем термином «санкция» обозначать все-таки санкцию в целом, а для случаев исчисления средней по отдельным видам наказания, установленным в санкции, прибавлять еще к данному термину указание на вид наказания, по которому исчисляется средняя (например, средний размер лишения свободы или средний размер исправительных работ и т. д.).

Весьма широк по объему и термин «средняя» сам по себе, поскольку средние бывают различных видов (арифметические, гармонические, моды, медианы и т. п.). Сущность и форма выражения каждого вида средней величины различны. Для уточнения характера средней, применяемой при анализе санкций, предлагаем пользоваться термином «медиана санкции». Под медианой в статистике понимается средняя ранжированного ряда.[1403] И поскольку размер наказания, установленный в санкции, всегда можно представить в виде ранжированного ряда показателей (например, лишение свободы на срок от 8 до 15 лет – это лишение свободы на 8 лет, до 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 лет), постольку в данном случае наиболее приемлем термин «медиана».

На основе вышеизложенного под типовым размером наказания понимается медиана санкции в целом либо типового или иного установленного в санкции вида наказания, определяющая наказуемость при наличии типичных признаков деяния или личности виновного.

Типовой размер наказания наиболее точно отражает сущность характерных признаков деяния и личности виновного тогда, когда он рассчитан на базе типового вида наказания. В иных вариантах (медиане санкции в целом или медиане нетипового вида наказания) он подкорректирован законодательным или судебным учетом индивидуальных особенностей преступления. Зачем же необходим типовой размер наказания при такой коррекции?

Определение медианы санкции зависит от двух факторов: характера отражения минимума и максимума размера наказания в санкции и вида наказания, указанного в ней, которые жестко связаны друг с другом.

Минимум наказания, как правило, был указан во всех видах наказания уже в УК 1960 г., по крайней мере, после Указа от 3 декабря 1982 г., которым был установлен минимум штрафа в 50 рублей. По УК 1996 г. также почти по всем видам наказания установлен минимум: для штрафа – 2500 рублей либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель (ч. 2 ст. 46 УК); лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – 1 год, когда наказание основное, либо 6 месяцев при дополнительном наказании (ч. 2 ст. 47 УК); обязательных работ – 60 часов (ч. 2 ст. 49 УК); исправительных работ – 2 месяца и пятипроцентный размер удержания из заработка осужденного (ч. 1, 2 ст. 50 УК); ограничения свободы – 1 год (ч. 2 ст. 53 УК); ареста – 1 месяц (ч. 1 ст. 54); содержания в дисциплинарной воинской части – 3 месяца (ч. 1 ст. 55 УК); лишения свободы – 2 месяца (ч. 2 ст. 56 УК).

Из этого ряда несколько выделяется ограничение по военной службе; согласно ч. 1 ст. 51 УК данный вид наказания назначается как минимум на три месяца и в этом плане ничем не отличается от вышеперечисленных; однако в ч. 2 ст. 51 УК регламентируется еще и удержание из денежного содержания осужденного, минимум которого не установлен и его определение возложено на суд. Думается, законодатель должен был установить минимум наказания и применительно к анализируемому виду наказания, тем более что в ч. 1 ст. 51 УК предусмотрена для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, замена исправительных работ, указанных в санкции, на ограничение по военной службе, что влечет за собой сохранение для ограничения по военной службе обязательного для исправительных работ минимума в виде пятипроцентного размера удержания из денежного содержания, иначе будет нарушен принцип равенства всех граждан перед законом (ст. 4 УК).

Максимум предусмотрен в законе для всех видов наказания без исключения: штраф – один миллион рублей или размер заработной платы либо иной доход осужденного до 5 лет (ч. 2 ст. 46 УК); лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – 5 лет для основного наказания и 3 г. для дополнительного (ч. 2 ст. 47 УК); обязательные работы – 240 часов; исправительные работы – 2 года и двадцатипроцентный размер удержания из заработка осужденного (ч. 1, 2 ст. 50 УК); ограничение по военной службе – 2 года и 20 %-ное удержание из денежного содержания осужденного (ч. 1, 2 ст. 51 УК); ограничение свободы – 3 года за умышленное преступление или 5 лет за преступление по неосторожности (ч. 2 ст. 53 УК); арест – 6 месяцев (ч. 1 ст. 54 УК); содержание в дисциплинарной воинской части – 2 года (ч. 1 ст. 55 УК); лишение свободы – 20 лет (ч. 2 ст. 56 УК).

В санкции минимум и максимум отражены двояким образом: либо указаны и минимум, и максимум, либо только максимум; и в последнем варианте минимум определяется на основе вышеприведенных норм Общей части УК, устанавливающих размеры видов наказания.

Установив минимум и максимум конкретного вида наказания в санкции, рассчитаем медиану путем сложения минимума и максимума и последующего деления полученной суммы пополам: М (медиана) = (мин. + макс.): 2. При подобном исчислении возникает величина, равноудаленная и от минимума, и от максимума. Так, при лишении свободы на срок от 6 до 15 лет (ч. 1 ст. 105 УК) медиана равна 10 годам 6 месяцам лишения свободы и удалена от минимума и максимума на 4 года 6 месяцев.

Итак, по общему правилу медиана санкции представляет собой половину суммы минимума и максимума ее в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных работ, исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы.

Более сложно вычисление медианы санкции в виде исправительных работ или ограничения по военной службе, поскольку в санкции указывается только срок исправительных работ и не указывается размер удержания из заработной платы в отличие от ст. 50 УК, которая требует производить еще и удержание из заработка или денежного содержания виновных до 20 %. Поэтому медиана санкции, например, в виде исправительных работ всегда не проста: медиана срока исправительных работ + медиана удержания из заработка. Использование такой медианы усложнит анализ санкций. Чтобы избежать этого, на первый взгляд, можно вообще не учитывать размер удержания, так как он постоянен и не указан во всех санкциях в виде исправительных работ. Однако на деле все гораздо сложнее. Если рассчитывать медиану санкции данного вида наказания только на основе его срока, то полученная медиана не будет отражать в полной мере карательную сущность исправительных работ, поскольку срок их – лишь часть данной карательной сущности, урегулированной законом для указанного вида наказания, и при учете только сроков будет упущен из виду второй важный компонент – удержание из заработка.

Еще сложнее вычисление медианы в ограничении по военной службе, поскольку в санкциях с таким видом наказания не только упущено удержание из денежного содержания, но и в ст. 51 УК отсутствует минимум удержания, что вносит дополнительную трудность в расчет медианы (нечего прибавлять к максимуму).

Для полного отражения в медиане исправительных работ и ограничения по военной службе сущности этих видов наказания следует на законодательной основе создать такую медиану, которая обобщала бы их сроки и размер удержания. В связи со сказанным возникает проблема условной медианы санкции в виде исправительных работ или ограничения по военной службе. Проблема условной медианы касается и некоторых других видов наказания, законодательно не измеренных (лишения специального звания – ст. 48 УК, конфискации имущества – ст. 52 УК, пожизненного лишения свободы – ст. 57 УК, смертной казни – ст. 59 УК), а также иных вопросов, связанных с санкциями (например, определение единой медианы альтернативной санкции), именно поэтому она требует особого анализа. Очень надеемся на то, что часть этих проблем уйдет сама по себе при исключении из уголовного закона некоторых неприемлемых с нашей точки зрения видов наказания (исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части).

В работе столь большое внимание мы уделяем медиане санкции потому, что она может многое дать уголовному закону, правоприменительной практике и науке уголовного права.

1. Медиана санкции более жестко конкретизирует закон, поскольку выступает как законодательная мера характера и типовой степени общественной опасности вида преступления. Отсюда при предполагаемом отсутствии индивидуальных особенностей преступления и личности виновного все преступления конкретного вида должны быть равны по характеру и типовой степени общественной опасности и, следовательно, однозначно оценены в мерах наказания. В качестве подобной оценки и выступает медиана санкции.

Может возникнуть сомнение следующего рода: по некоторым санкциям медианы могут быть равными, а санкции тем не менее – разными (например, в санкциях в виде лишения свободы на срок от 2 до 10 лет и от 5 до 7 лет медиана одна и та же – 6 лет лишения свободы, а минимум и максимум различны). Однако необходимо помнить, что санкции с пределами «от – до» созданы для индивидуализации наказания, отсюда индивидуальные особенности, их совокупность для каждого вида преступления различны (например, невозможен в условиях существующей практики и уголовного закона учет несовершеннолетия преступника как смягчающее обстоятельство при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ст. 150 УК и т. п.). Именно поэтому различны пределы «от – до» применительно к одному типовому размеру наказания; иначе говоря, рамки между минимумом и максимумом вида наказания в санкции зависят от круга тех индивидуальных особенностей, которые могут быть учтены при назначении наказания. А индивидуальные особенности не изменяют характера и типовой степени общественной опасности вида преступления.

Кроме того, в подобных случаях нельзя без медианы достаточно четко определить опасность вида преступления, его условную тяжесть. Одни станут говорить, что опаснее виды преступления с максимумом до 10 лет; иные – минимумом санкции от 5 лет лишения свободы. И те и другие будут частично правы, хотя они оценивают как более опасные различные виды преступления. При таком подходе практически нельзя выработать единого мнения по поводу оценки характера общественной опасности вида преступления. И лишь применение медианы помогает установить, что опасность приведенных в качестве примера видов преступления одинакова, несмотря на различное выражение минимумов и максимумов санкций. Таким образом, различия в минимумах или максимумах санкций ничуть не колеблют значения медианы – оценки характера и типовой степени общественной опасности вида преступления.

2. Медиана санкции помогает оценить и сопоставить значение типичных признаков, характеризующих вид преступления.

3. Медиана санкции предстает в качестве типового размера наказания, от которого суд должен отталкиваться при индивидуализации наказания.[1404] При этом необходимо использовать старинное правило: при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств в деле индивидуальный размер наказания должен быть равен медиане индивидуального вида наказания; если имеются только смягчающие обстоятельства, то наказание должно смещаться от медианы к минимуму вида наказания, отраженного в санкции и тем значительнее, чем сильнее влияние смягчающих обстоятельств; при наличии только отягчающих обстоятельств наказание должно смещаться от медианы в сторону максимума вида наказания, отраженного в санкции; если существуют смягчающие и отягчающие обстоятельства, то наказание должно смещаться от медианы в сторону минимума или максимума в зависимости от степени превалирования смягчающих или отягчающих обстоятельств.

4. Без медианы санкции иногда трудно установить сравнительную тяжесть видов наказания в альтернативной санкции. Например, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК, «наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей…, либо обязательными работами на срок до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок от 6 месяцев до одного года, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет». Какие из этих наказаний более тяжкие? Могут сказать, что вопрос задан не по существу, так как согласно системе наказаний исправительные работы тяжелее штрафа. И это действительно так. Однако не следует забывать и другое: тяжесть наказания в санкции зависит и от его размера. Вопрос можно поставить таким образом: что тяжелее для виновного – отбыть четыре месяца ареста или уплатить 80 000 рублей штрафа? Думается, однозначно ответить на него не просто, поскольку такую сумму штрафа не способно физически выплатить абсолютное большинство населения России, для таких людей подобный штраф – более тяжкий вид наказания, чем арест; хотя применительно к системе наказаний арест, без сомнения, тяжелее штрафа.

При сравнении исправительных работ и ареста вообще возникает странная картина. Согласно ст. 50 ч. 3 УК исправительные работы соотносятся с арестом как два к одному (2 дня исправительных работ приравнивается к 1 дню ареста). Возвращаясь к санкции ч. 1 ст. 158 УК в плане сравнения указанных видов наказания по их тяжести на основе их размеров, можно отметить, что приведенный к аресту минимум исправительных работ (6 месяцев) будет равен 3 месяцам ареста, т. е. по минимуму наказаний (исправительные работы как арест на срок от 3 месяцев и арест от 2 месяцев), исправительные работы – более тяжкий вид наказания в санкции, чем арест. Максимум исправительных работ (1 год), также приведенный к аресту, будет равен 6 месяцам ареста, тогда как максимум ареста в анализируемой статье составляет только 4 месяца, т. е. и по максимуму наказаний в санкции ч. 1 ст. 158 УК исправительные работы являются более тяжким видом наказания. Отсюда и по медиане исправительные работы будут более тяжким видом наказания, чем арест в их относительном сопоставлении. И таких санкций в новом УК достаточно много.

Чаще всего в новом законе по минимуму исправительные работы и арест в их приведенном сопоставлении совпадают (2 месяца исправительных работ и 1 месяц ареста), а по максимуму исправительные работы тяжелее ареста (исправительные работы на срок до 1 года (6 месяцев ареста) либо арест на срок до 3 месяцев – ч. 1 ст. 167 УК и др.). Здесь уже невозможно без медианы определить сравнительную тяжесть двух видов наказания: для исправительных работ – (1 месяц + 6 месяцев): 2 = 3,5 месяца; для ареста – (1 месяц + 3 месяца): 2 = 2 месяца. Таким образом, при приведении исправительных работ к аресту на законодательной основе применительно к анализируемой санкции исправительные работы являются более тяжким видом наказания.

Гораздо реже встречаем санкции с данными видами наказания в несколько ином соотношении. Так, в ч. 1 ст. 256 УК санкция включает в себя исправительные работы на срок до 2 лет либо арест на срок от 4 до 6 месяцев. Приведенные к аресту исправительные работы показывают, что их минимум равен 1 месяцу (2 месяца: 2), а максимум – 1 году (2 года: 2). При сопоставлении двух видов наказания обнаруживаем, что минимум исправительных работ меньше минимума ареста (1 месяц и 4 месяца), а максимум их существенно больше максимума ареста (1 год и 6 месяцев). В такой ситуации определить сравнительную тяжесть двух видов наказания без медианы санкции практически невозможно. Медиана же санкции все расставляет по своим местам: тяжесть исправительных работ, приведенных к аресту, равна 6,5 месяца – (1 месяц + 12 месяцев): 2; тогда как тяжесть ареста равна 5 месяцам – (4 месяца + 6 месяцев): 2, т. е. тяжесть исправительных работ выше тяжести ареста. То же самое мы встречаем в санкции ч. 2 ст. 256 УК.

Разумеется, во всех приведенных вариантах речь идет о тяжести вида наказания, определяемой лишь на основе их размеров при соответствующем игнорировании тяжести, основанной их сущностью, которая несколько скоординирует первую, но едва ли всегда может ее нивелировать.

5. Медиана санкции помогает в разрешении некоторых спорных вопросов, связанных с наказуемостью лица, совершившего преступление. Например, уголовный закон обладает обратной силой и изменяет наказуемость, в частности, если вновь принятый закон более мягкий, чем ранее действовавший. Как же определить сравнительную тяжесть закона в тех случаях, когда минимум санкции вновь принятого выше минимума санкции ранее действовавшего закона, а максимум вновь принятого ниже его максимума (предположим, новый и старый законы соответственно определяют наказание в виде лишения свободы на сроки от 3 до 5 лет и от 1 года до 8 лет)? Единства в решении данного вопроса в теории уголовного права нет. Одни авторы предлагают решить проблему обратной силы закона на базе максимума[1405] с применением минимума старого закона, поскольку он мягче; другие – минимума[1406] санкции вновь принятого закона. Ни тот ни другой подход нельзя признать оправданным, так как первое мнение игнорирует минимум, а второе – максимум санкции, словно они ничего не значат в социально обоснованных санкциях. Дополнительное требование применять новый закон по максимуму и тем не менее применять минимум старого закона вообще превращает обратную силу закона в нечто невообразимое – обратная сила закона есть, но ее как бы и нет. Отсюда с необходимостью возникают и ошибки в судебной практике.

Представляется, что наиболее точным инструментом сопоставления тяжести санкций выступают их медианы, в которых находят отражение и минимум, и максимум. В приведенном примере сопоставление медиан показывает: вновь принятый закон (М = 4 годам лишения свободы) более мягкий, нежели ранее действовавший (М = 4,5 годам лишения свободы). Соответственно вновь принятый закон обладает обратной силой.

При этом не следует смешивать два фактора: установление относительной тяжести санкций и специфику применения более мягкого закона. Так, в рассмотренном примере минимум менее тяжкой санкции (3 года) выше минимума более тяжкой санкции (1 год). Но это не значит, что неверно определена тяжесть санкции. Просто менее тяжкая санкция несколько специфичнее по своему построению, чем более тяжкая. Существуют и особенности ее применения: чтобы не ставить виновного, совершившего преступление в период действия более тяжкого («старого») закона с более мягким минимумом санкции, в неоправданно худшее положение в связи с необходимостью применения более высокого минимума менее тяжкого закона, нужно всегда в подобных случаях применять ст. 64 УК (ст. 43 УК РСФСР). Данную точку зрения высказал А. Сахаров.[1407] Однако его позиция не нашла поддержки в теории, поскольку признание закона с более высоким минимумом и более низким максимумом в качестве «исключительных обстоятельств дела… представляется более чем сомнительным».[1408] Слабость аргументации критики очевидна.

Скорее всего, в плане применения ст. 64 УК (ст. 43 УК РСФСР) по указанному поводу А. Сахаров прав. Когда мы говорим об обратной силе закона, всегда сталкиваемся с изменением закона, которое находит базу на каких-то изменениях социальной обстановки, что и приводит к иному законодательному решению того или другого вопроса; думается, это в особом доказывании не нуждается. И если изменение обстановки может служить обстоятельством, даже исключающим уголовную ответственность (ст. 77 УК), то оно вполне может служить и обстоятельством, при котором уголовная ответственность не исключена, но назначается наказание более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление. Все зависит от характера изменения обстановки: в одних случаях оно более значимо, в других – менее.

6. Значение медианы санкции еще более увеличивается в связи с возможностью ее применения для установления уровня правосознания конкретных судей. Чтобы узнать уровень правосознания судьи, необходимо среднее наказание, назначенное данным судьей (разумеется, наказание назначает суд, в состав которого входят и народные заседатели; однако последние меняются, а судья остается; при этом изучение практики за довольно длительное время по разной категории дел покажет направленность деятельности именно судьи, председательствовавшего в процессах), сопоставить с каким-то объективным критерием, отражающим общее правосознание,[1409] которое в качестве социальной оценки характера и типовой степени общественной опасности каждого вида преступления находит отражение в санкции нормы, а точнее – в ее медиане.

Отклонение конкретно назначенного судом наказания от медианы санкции несет на себе отпечаток, во-первых, отличия правосознания судьи от общего правосознания, во-вторых, влияния индивидуальных особенностей конкретного преступления и личности конкретного преступника.

В среднем наказании, назначенном данным судом за преступления определенного вида, уже нивелируется влияние индивидуальных особенностей. Поэтому в вычисленном отклонении среднего наказания от соответствующей медианы санкции заключается, как правило, только отличие правосознания конкретного судьи от общего правосознания относительно вида преступления.

Рассчитанное таким же образом среднее отклонение по преступлениям всех категорий, рассмотренным конкретным судьей, будет показателем уровня отклонения правосознания судьи от общего правосознания, т. е. уровня «ущербности» правосознания судьи.

Подобное уточнение правосознания судьи, по-видимому, небезразлично для правоведов. И хотя в полном объеме оценить пути возможного применения данного измерения пока трудно, очевидно следующее. Правосознание судьи как правоведа высокого класса, призванного решать судьбы людей, может по какому-либо виду преступления отличаться от общего правосознания, когда судья в принципе не согласен с уголовной политикой государства относительно него, но в целом должно быть максимально приближено к общему правосознанию, отраженному в законе. При этом чрезмерно жесткая позиция одного судьи (среднее отклонение по всем видам преступления далеко отстоит от медианы и приближается к максимуму санкций), как и чрезмерно мягкая позиция другого (среднее отклонение по всем видам преступлений далеко отстоит от медианы и приближается к минимуму санкций), по одинаковой категории дел при социально обоснованных санкциях в равной мере нежелательны для общества.[1410]

Мы рассмотрели лишь часть тех случаев, где может быть успешно применена медиана санкции. Именно поэтому представляется перспективной разработка проблем, связанных с медианой санкции. В теории уголовного права кое-что об этом уже сказано. Так, по мнению Д. С. Дядькина, «наиболее известным методом дефазификации является метод центра области (center of area – соа), или метод медианы, когда искомая физическая переменная (окончательное решение) выражается подфункцией принадлежности μв (Z), разбивающей площадь фигуры нечеткого множества В на две равные по площади части».[1411] Да простит нас автор, но мы ничего не поняли из сказанного. Однако уяснили главное – метод медианы при назначении наказания вроде бы широко используется. Тем не менее в данной работе мы не нашли ни слова об этом методе, хотя работ по этому поводу опубликовано предостаточно.[1412] Не знаем, как такое могло случиться (то ли в силу небрежного отношения автора к предшествующей литературе, то ли из-за игнорирования им иных позиций, кроме своей любимой), но знаем точно – ущербность научного подхода в работе данного автора явно присутствует.

Таким образом, назначение наказания судом должно проходить в несколько этапов: 1) установление урегулированного законом типового вида наказания; 2) разделение всех индивидуальных особенностей, имеющихся по делу, на степени выраженности типичных признаков вида преступления и иные индивидуальные особенности, располагающиеся вне типичных признаков вида преступления; 3) индивидуализация вида наказания на основе степеней выраженности типичных признаков вида преступления (разумеется, если они не выступают в качестве квалифицирующих признаков вида преступления); 4) установление типового размера наказания, урегулированного законом; 5) индивидуализация размера наказания на основании индивидуальных особенностей, располагающихся за пределами типичных признаков вида преступления; 6) вынесение приговора с обособлением оснований индивидуализации вида и оснований индивидуализации размера наказания.

Изложенный механизм назначения наказания должен быть отражен в уголовном законе, возможно, в указанном виде.

Данный механизм назначения наказания имеет преимущества по сравнению с другими теоретическими предложениями, которые заключаются в том, что основа назначения наказания установлена законом (типовые вид и размер наказания, наличие типичных признаков вида преступления); индивидуальные особенности, располагающиеся за пределами типичных признаков вида преступления, отражены в уголовном деле, и их присутствие обеспечено состязательностью обвинительной и защитительной сторон процесса. Соответственно, собственное усмотрение судьи будет сведено к минимуму (если будет присутствовать?). Мало того, все назначение наказания ни в коей мере не будет зависеть от оценок кого бы то ни было (от экспертных оценок, в частности).

Разумеется, любой грамотный юрист скажет, что пока все гладко, однако суду предстоит оценить некоторое количество индивидуальных особенностей при определении и индивидуального вида, и индивидуального размера наказания, при этом все попытки формализации наказания могут оказаться призрачными. Выше мы уже писали о реакции И. Аносова на предложенную Н. Д. Оранжиреевым формализацию. Соответственно, формализацию правил назначения наказания на этапах оценки индивидуальных особенностей можно считать завершенной. На самом деле это не так. Мы вполне можем ввести количественные измерения индивидуальных особенностей, поскольку законодатель все это осуществляет с постоянным упорством, конструируя квалифицирующие признаки в Особенной части УК и отражая в санкциях их влияние в тех или иных видах преступления. Однако все это проделывает законодатель без какой-либо системы, «на глазок», без каких-либо жестких правил количественного измерения данного влияния (например, группа лиц по предварительному сговору оценивается по максимуму лишения свободы в ч. 2 ст. 158 УК с коэффициентом 2,5, при грабеже – 1,75; при разбое – 1,25, при убийстве (по срочному лишению свободы – 1,33, при тяжком вреде здоровью – 1,25 и т. д. При таком положении вещей получается, что опасность групповых преступлений при убийстве значительно ниже, чем при некоторых преступлениях против собственности. Этот недостаток законодатель нивелирует в ч. 2 ст. 105 УК введением в санкцию пожизненного лишения свободы и смертной казни. Но в ст. 111 УК такого не происходит, и оказывается, что групповой тяжкий вред здоровью менее опасен (по коэффициентам – в два раза), нежели групповые кражи. Это к вопросу о превалировании личности в обществе. Вполне понятно, что опасность преступлений и охрана их объектов определяется, прежде всего, характером санкций по видам преступлений, которые свидетельствуют о том, что тяжкий вред здоровью все же опаснее кражи и что личность защищается более существенно в данном сопоставлении, нежели собственность. Но все это должно быть продолжено и на фоне квалифицирующих признаков.

Прежде чем приступить к законодательной оценке правового значения обстоятельств дела, необходимо разрешить следующий вопрос: каким критерием надлежит руководствоваться при оценке влияния этих обстоятельств на наказание – количественным или качественным. Иначе говоря, следует ли исходить из того, в каком количестве представлены в деле соответственно снижающие и увеличивающие наказание обстоятельства, либо же важно и то, в какой мере каждое из них влияет на степень опасности совершенного и характеристику личности, какие изменения в уровне опасности вызваны появлением в деле каждого обстоятельства. Ведь обстоятельства дела не равны по значимости, и одно обстоятельство может влиять на общественную опасность, а отсюда и на наказание, в большей мере, чем даже совокупность ряда других обстоятельств.

Не случайно отечественная наука уголовного права, отвергая количественный подход при оценке значимости для наказания обстоятельств дела, исходит из качественной характеристики последних, из их содержания.

Сопоставление факторов, упомянутых даже в одном пункте статьи уголовного закона, позволяет сделать вывод о том, что по степени (силе) влияния на ответственность они не равновелики. Так, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 УК к отягчающим ответственность обстоятельствам относятся совершение преступления в составе группы лиц и совершение преступления в составе организованной группы. Второе из названных обстоятельств говорит о более опасной форме соучастия, что свидетельствует о большей общественной опасности виновного. Следовательно, оно является более весомым в плане увеличения тяжести наказания, чем первое обстоятельство.

Это не единственный пример. Неравноценность влияния на наказание характерна и для таких обстоятельств дела, как активное способствование раскрытию преступления (имеющее место, когда о преступлении и лице, его совершившем, уже известно) и явка с повинной (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК); совершение преступления в отношении беспомощного лица (когда потерпевший лишен возможности противодействовать преступнику) и в отношении лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК).

Следовательно, конкретизируя правовое значение обстоятельств дела, нужно иметь в виду не только противоположный характер направленности влияния на наказание отдельных обстоятельств дела, но и неравноценность их по силе влияния. Таким образом, важно определить меру влияния на наказание каждого обстоятельства. На основе полученных данных можно будет создать группы обстоятельств дела в зависимости от силы их влияния на наказание, при этом обстоятельствам дела, объединенным в одну группу, будет придаваться условно равное значение.[1413] Такой подход позволит регламентировать влияние на наказание сразу нескольких обстоятельств, объединенных в одну группу, а это существенно упростит законодательную оценку обстоятельств дела и применение соответствующих норм на практике.

Для конкретизации влияния обстоятельств дела на размер наказания в законе должны быть установлены коэффициенты,[1414] в соответствии с которыми должен изменяться типовой размер наказания при наличии соответствующего обстоятельства. Причем коэффициенты изменения размера наказания должны быть установлены вообще для всех обстоятельств дела, в том числе и для тех, которые влияют на вид наказания. Это необходимо на случай, если в санкции предусмотрен только один вид наказания или если возможности изменения вида наказания в рамках санкции будут исчерпаны.

В отношении самой системы применения коэффициентов для оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания можно предложить следующее. Коэффициенты, в которых будет оцениваться влияние обстоятельств дела на типовое наказание, должны применяться с учетом минимума и максимума соответствующего вида наказания в статье Особенной части. Например, в случае особо активной роли виновного в совершении преступления типовой размер наказания увеличивается на одну треть от разницы между максимальной границей данного вида наказания в санкции статьи и типовым наказанием.

Установив границы санкции или вида наказания в санкции статьи Особенной части, законодатель уже в определенной мере дифференцировал то значение, которое могут иметь индивидуальные особенности при назначении наказания за это преступление. Так, если установлены границы санкции от 1 года до 3 лет лишения свободы, то даже все отягчающие обстоятельства, вместе взятые, не позволят суду назначить наказание свыше 3 лет лишения свободы. В данном случае законодатель определил, что при наличии всех отягчающих обстоятельств наказание не может усилиться более чем на 1 год лишения свободы от медианы санкции, т. е. законодатель уже оценил значимость всей совокупности отягчающих обстоятельств в 1 год лишения свободы. То же можно сказать и в отношении смягчающих обстоятельств. Таким образом, оценивая значение отдельных смягчающих и отягчающих обстоятельств, нужно опираться на ту оценку, которую законодатель уже дал всей совокупности этих обстоятельств применительно к конкретному преступлению и которая отражена в границах санкции.

Оценка же обстоятельств дела путем простого умножения типового наказания на определенное число не учитывает ни границ санкции, ни границ вида наказания в целом. Такая формализация неизбежно будет носить ограниченный характер. Как совершенно справедливо было отмечено в литературе, не во всех случаях можно усилить наказание, скажем, в пять раз, хотя бы потому, что максимальный размер вида наказания ограничен.[1415] Правда, это правило может быть скорректировано с двух сторон: а) вынесением за пределы санкции учета повторности и рецидива, что нами предлагается сделать, и б) противодействием влиянию отягчающих обстоятельств влияния смягчающих обстоятельств (трудно представить себе, что в уголовном деле возникает довольно большая масса отягчающих обстоятельств за пределами повторности и рецидива и без смягчающих обстоятельств). Именно поэтому приведенное замечание может оказаться не жизненным.

На основе проведенного исследования нами была создана работающая модель оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового размера наказания. При этом коэффициенты, присвоенные смягчающим и отягчающим обстоятельствам дела, в ней достаточной степени условны, поскольку задача определения сравнительной тяжести смягчающих и отягчающих обстоятельств в данном случае не ставилась. Тем более, что вопросы, касающиеся систем смягчающих и отягчающих обстоятельств, нередко становятся отдельными темами достаточно крупных научных исследований. Приводимая модель имеет целью показать возможность создания системы оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового размера наказания, которая полностью исключает выход при ее применении за границы санкции и в то же время позволяет оценивать все обстоятельства, закрепленные на сегодняшний день в перечнях ст. 61, 63 УК РФ.

Разработанная модель предполагает назначение наказания на основе типового размера наказания с применением следующих коэффициентов (табл. 8, 9).

Таблица 8

Коэффициенты влияния на наказание смягчающих обстоятельств

Таблица 9

Коэффициенты влияния на наказание отягчающих обстоятельств

При назначении наказания на основе приведенных коэффициентов необходимо руководствоваться следующим правилом: при наличии смягчающих и (или) отягчающих обстоятельств к сроку или размеру типового наказания прибавляется величина, равная разности между максимальным размером соответствующего вида наказания в санкции и типовым наказанием, умноженной на сумму коэффициентов, установленных для данных смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Математически учет правового значения обстоятельств дела в предлагаемой модели можно представить в виде формулы:

где N – окончательное наказание, Тn – типовое наказание, Мn – максимальный размер соответствующего вида наказания, установленный в санкции, Sk – коэффициент имеющегося по делу к-го смягчающего или отягчающего обстоятельства, Σ – сумма величин, стоящих справа от данного символа, в данном случае коэффициентов всех имеющихся по делу смягчающих и отягчающих обстоятельств (с 1-го по i-е).

С целью апробации предложенной математической модели оценки правового значения обстоятельств дела, нами вычислены наказания, которые были бы назначены при ее использовании по делам, послужившим материалом для практического исследования наказаний за кражи в 1998 г. На основе полученных данных по той же методике, которая применялась при исследовании фактически назначенных наказаний, были вычислены средние наказания и построены диаграммы (рис. 7, 8), которые дают возможность наглядно сравнить величину существующих на практике расхождений в средних наказаниях по делам, рассмотренным различными судьями, и величину расхождений в средних наказаниях по тем же делам в случае назначения наказаний с использованием предложенной модели.

Из приведенной диаграммы видно, что максимальные расхождения в наказаниях, полученных с использованием предложенной математической модели, как при отсутствии рецидива и совокупности преступлений, так и при наличии рецидива, не превышают трех месяцев лишения свободы. В то же время, как показало практическое исследование, средние наказания, вычисленные по наказаниям, назначаемым на практике, могут расходиться более чем на год.

Рис. 7. Средний размер наказаний за кражу при отсутствии рецидива и совокупности преступлений, вычисленных с использованием предложенной математической модели

Рис. 8. Средний размер наказаний за кражу при наличии рецидива, вычисленных с использованием предложенной математической модели

Получившиеся по обеим категориям дел средние наказания в целом являются достаточно высокими. Однако они, тем не менее, близко расположены к медиане существовавшей на тот момент санкции ч. 2 ст. 158 УК РФ, которая была равна 4 годам лишения свободы, а подавляющее большинство краж в рассматриваемый период квалифицировалось именно по данной части ст. 158 УК РФ. Это дает основание утверждать, что высокие средние наказания свидетельствуют не о недостатках предложенной модели, а о наличии неоправданно высоких санкций. При этом представляется, что санкции за кражи должны быть снижены гораздо сильнее, чем это сделано на сегодняшний день.

Введение приведенной выше системы оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания означало бы достаточно серьезное реформирование системы назначения наказания.

Данное предложение по созданию коэффициентов значимости индивидуальных особенностей исходит от А. П. Севастьянова. Второй соавтор не совсем согласен с этим. Во-первых, для измерения влияния и смягчающих, и отягчающих обстоятельств автор берет максимум санкции, точнее – вторую половину санкции, что представляется не очень справедливым. Во-вторых, в целом здесь отсутствует ранжированное влияние того или иного обстоятельства в его степенях выраженности (например, рецидива), хотя автор об этом знает и демонстрирует на примере количества малолетних детей, находящихся на иждивении виновного. В-третьих, общее среднее наказания по схемам А. П. Севастьянова не превышает или почти не превышает 4,5 года лишения свободы, тогда как максимум санкции ч. 2 ст. 158 УК на тот момент составлял 6 лет лишения свободы. В результате влияние отягчающих обстоятельств было искусственно сокращено на 1,5 года, что представляется не совсем справедливым.

На наш взгляд, нужно упростить ситуацию и для этого необходимо:

1) отразить в уголовном законе все криминально значимые смягчающие и отягчающие обстоятельства;

2) придать в законе соответствующий коэффициент каждому смягчающему и каждому отягчающему обстоятельству в их соотносительно равном значении, чтобы коэффициенты влияния смягчающих не превышали коэффициенты влияния отягчающих и наоборот;

3) ранжировать полученный коэффициент на основе степени выраженности обстоятельства;

4) придать коэффициентам влияния смягчающих или отягчающих обстоятельств тот или иной знак, соответствующий их статусу уменьшения или увеличения наказания (можно пойти по пути, предложенному А. П. Севастьяновым, с приданием коэффициентам смягчающих обстоятельств знака «минус», а коэффициентам отягчающих – «плюс»);

5) выразить все полученные коэффициенты через наказание путем умножения коэффициентов на медиану санкции;

6) сложить раздельно влияние смягчающих и отягчающих обстоятельств;

7) сопоставить влияние суммарных коэффициентов смягчающих и отягчающих обстоятельств путем установления разности между ними и определить преимущественное значение тех или других;

8) уменьшить или увеличить медиану санкции на преимущественное значение смягчающих или отягчающих обстоятельств путем ее уменьшения или увеличения на данное преимущественное значение, получив, таким образом, требуемый индивидуальный размер наказания.

Предложенный механизм индивидуализации наказания максимально приближает назначение наказания к уголовному закону и существенно снижает судейское усмотрение и, соответственно, судебный произвол, делает назначение наказания простым, прозрачным и легко контролируемым процессом; помогает избежать сложных для правоведов математических формул и экспертных оценок (кроме существования последних на стадии законодательных предположений в качестве инструмента выработки коэффициентов) и т. д.

Раздел II

Установление уголовной ответственности при множественности преступлений

Глава 1

Общие вопросы установления уголовной ответственности при множественности преступлений

Изложенные выше предложения по совершенствованию института множественности преступлений с необходимостью должны отразиться и на назначении наказания. Именно поэтому последующие вопросы назначения наказания при множественности преступлений будут изложены с позиций традиционного подхода и с позиций внесения в их раскрытие необходимых, на наш взгляд, изменений.

Прежде всего, следует отметить то, что в уголовном праве отсутствует обобщающее представление о назначении наказания при множественности преступлений, а речь идет о назначении наказания при рецидиве (ст. 68 УК), при совокупности преступлений (ст. 69 УК) и совокупности приговоров (ст. 70 УК). Нужно ли на этом фоне выделять самостоятельную рубрику, раскрывающую некоторые общие вопросы назначения наказания при множественности преступлений? На наш взгляд, ответ на данный вопрос может быть только положительным.

Во-первых, в действующем законе выделено назначение наказания при совокупности приговоров. Как уже выше было сказано, такой разновидности множественности уголовный закон не содержит, ограничиваясь только совокупностью преступлений и рецидивом. И вводить ее в закон в качестве разновидности множественности нельзя, поскольку в сегодняшнем виде совокупность приговоров охватывает собой и рецидив, и нерецидив, т. е. при ее введении в качестве самостоятельного вида множественности возникает конкуренция с рецидивом, отраженным в ст. 68 УК, чего закон не должен себе позволять: терминология закона должна иметь однозначный характер, что позволяло бы жестко и четко разграничивать смежные термины. Соответственно сегодня ни закон, ни теория уголовного права, ни судебная практика не должны были выделять ст. 70 УК как не базирующуюся на множественности преступлений. Однако в законе она выделена, и вполне обоснованно, хотя бы потому, что она отражает две существующие разновидности множественности: рецидив и нерецидив. Не изменится существенно ситуация и в случае объединения двух этих разновидностей в одну – рецидив, который и в действующем законе представляет собой разновидность множественности преступлений.

Во-вторых, в уголовном законе выделена статья 68 УК, в которой основанием назначения наказания выступает рецидив. Однако каждому юристу понятно, что в таком случае возникает в определенной степени понятийная конкуренция со ст. 70 УК, основанием которой также выступает рецидив. В этом плане совершенно не случайно в теории уголовного права возникла дискуссия о том, как применять ст. 68 УК при назначении наказания: в качестве самостоятельной нормы, не требующей совокупности приговоров, или совместно с совокупностью приговоров. Верховный Суд попытался подвести черту под этой дискуссией: «При признании лица виновным в совершении нескольких преступлений при любом виде рецидива наказание за каждое из них должно назначаться исходя из правил, установленных статьей 68 УК, а по совокупности преступлений и приговоров – в соответствии со статьей 69 или статьей 70 УК РФ».[1416] Однако ожидаемой ясности не получилось. Верховный Суд разделил вроде бы ст. 68 УК, с одной стороны, и ст. 69, 70 УК – с другой, путем указания на назначение наказания при любом рецидиве по ст. 68 УК, а при совокупности преступлений, которая естественно не может включать в себя рецидив, – по ст. 69 УК. Но Верховный Суд запамятовал, что и в совокупности приговоров присутствует рецидив, он может быть различной опасности, следовательно, и правила назначения наказания должны соответствовать ст. 68 УК. Соответственно, «привязать» ст. 68 УК к ст. 70 УК при указанном толковании не удается; нужно куда-то девать ст. 69 УК. И в то же время анализируемое решение не отвечает на вопрос, для чего выделена ст. 68 УК. Если и в ст. 68. и в ст. 70 УК отражено одно и то же, то соответствующее положение достаточно ввести в ст. 70 УК и выделять ст. 68 УК смысла нет. В результате теория уголовного права и практика получили нечто невообразимое, состоящее из одной статьи, раскрывающей правила назначения наказания при множественности без судимости и двух норм, регламентирующих правила назначения при множественности с судимостью при необъясненной необходимости в этом.

В-третьих, в решении указанных общих проблем назначения наказания при множественности преступлений может помочь дифференциация двух частей множественности – субъективной и объективной ее сторон.

В-четвертых, в уголовном законе и в теории уголовного права отсутствует какое-либо упоминание о влиянии субъективных характеристик множественности преступлений на наказание. Можно возразить, что для этого имеются общие начала назначения наказания с рецидивом в качестве отягчающего обстоятельства. Однако они сформулированы слишком общо и, как правило, рассчитаны на отдельно совершенное преступление, тогда как при множественности преступлений мы сталкиваемся со специфическим институтом уголовного права, требующим самостоятельного подхода к назначению наказания. В этом плане малоприемлемо и отягчающее обстоятельство в виде рецидива в силу его общности, невыраженности в нем субъективных характеристик и нераспространимости его на совокупность преступлений.

Согласно нашему предложению субъективные элементы множественности (повторность и рецидив с их разновидностями) будут выступать в качестве оснований квалификации при внесении их в виде квалифицирующих признаков в Особенную часть уголовного закона и оснований индивидуализации наказания при их отражении в перечне отягчающих обстоятельств, а совокупность – как основание дифференциации наказания и основание создания составных и альтернативных диспозиций (видов преступлений). Дело в том, что в их наличии мы столкнулись с двумя частями множественности, о чем нельзя забывать. Именно поэтому, применяя один из указанных элементов множественности преступлений, мы с необходимостью должны обратить внимание и на второй элемент. Так, применяя повторность в качестве квалифицирующего признака в той или иной норме закона или на практике, необходимо помнить о том, что ей соответствует совокупность преступлений как объективный признак множественности. Соответственно, следует назначать наказание по совокупности преступлений с учетом отраженных субъективных характеристик личности. Похоже, именно в этом направлении размышляет И. Бикеев, который предлагает при совершении нескольких преступлений без предыдущей судимости назначать наказание по правилам совокупности преступлений «с одновременным указанием на признак повторности».[1417] При этом вдумчивый читатель может задать естественный вопрос: не будет ли наказание, назначенное за повторность, отраженную в Особенной части УК в качестве квалифицирующего признака, наказанием за мысли? Ответ на него будет не менее естественным – нет, не будет. Во-первых, нельзя забывать, что квалифицирующий признак всегда является, по сути, отягчающим обстоятельством. Мы всегда выступали за унификацию отягчающих и квалифицирующих,[1418] смягчающих и привилегирующих обстоятельств. Надо признать, что данная позиция не была поддержана некоторыми учеными. Так, по мнению Л. Л. Кругликова, с такой унификацией согласиться трудно и следовало в Общей части уголовного закона создать нормы, самостоятельно регламентирующие положения, связанные с особенностями ответственности при их наличии.[1419] Нам бы не хотелось повторять уже известные аргументы в защиту своей позиции по унификации обстоятельств, тем более, что действующий УК уже пошел по этому пути, признав наличие отягчающих и смягчающих обстоятельств в Общей и Особенной частях (ст. 61, 63 УК). Во-вторых, все отягчающие обстоятельства делятся на объективные и субъективные, в том числе характеризующие личность виновного (например, совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды и т. д.). Учет последних при назначении наказания и увеличение наказания на их основе не являются экстраординарными и не свидетельствуют о наказании за мысли. В-третьих, не следует забывать, что таким же обстоятельством является и повторность, сущностью которой является прогнозируемая трудность исправления лица, совершившего несколько преступлений. В-четвертых, нужно помнить и о том, что это не просто субъективная характеристика личности, а негативное проявление личности, совершившей несколько преступлений. И назначенное при этом наказание является лишь усилением наказания по совокупности.

Как мы помним, с объективной стороны множественность характеризуется наличием совокупности преступлений и совокупности судимостей. Наличия данных разновидностей проявления объективной стороны множественности вполне достаточно для применения устоявшихся правил назначения совокупного наказания: применения сложения или поглощения и определения его максимума. Однако при этом следует помнить о двух требующих разрешения проблемах.

Первая из них заключается в том, что совокупность судимостей не может быть определена однозначно. Одна совокупность судимостей связана с неотбытым еще наказанием, когда новое преступление совершается во время исполнения лицом наказания за предыдущее преступление. И в этом случае необходимо решить вопрос о «слиянии» наказания по новому приговору с неотбытой частью наказания по предыдущему приговору. Только при таком подходе в полной мере может быть решен принцип неотвратимости наказания, принцип необходимости реакции общества на каждое из совершенных преступлений. Форма «слияния» может быть различной: законодательство давно и вполне оправданно говорит о сложении или поглощении наказаний.

Абсолютно другую совокупность судимостей мы имеем в случаях совершения нового преступления после уже отбытого лицом наказания, но при наличии судимости хотя бы за одно из преступлений. И здесь приведенные выше общие правила получения совокупного наказания не годятся, поскольку нет двух преступлений в связи с тем, что лицо, отбыв наказание за предыдущее преступление, уже искупило свою вину, и предыдущее преступление исчезло как таковое и оно уже ни в каком виде, при каких обстоятельствах не может быть вменено данному лицу. Осталось только новое совершенное преступление, применительно к которому вполне достаточно свойственного ему наказания. Но при этом мы не должны забывать, что лицо, совершившее новое преступление в период наличия судимости за предыдущее преступление, не выполнило требований судимости как самостоятельной формы реализации уголовной ответственности, не доказало своего исправления, которое должно было явиться следствием предыдущего наказания. Именно это создает совокупность судимостей. Данная совокупность судимостей возникает на фоне объективных признаков, характеризующих правила прохождения лицом срока судимости до ее погашения или снятия. Соответственно, правила назначения совокупного наказания второго варианта совокупности судимостей должны быть здесь несколько иными, базирующимися на нарушениях правил надлежащего прохождения судимости.

Чтобы отразить указанные две особенности совокупности судимостей, необходимо определить первую из них как пенитенциарную (совершение нового преступления и возникновение новой судимости во время исполнения наказания и неистечения срока погашения судимости за предыдущее преступление), а вторую – как постпенитенциарную (совершение нового преступления после отбытия наказания за предыдущее преступление, но в условиях сохранения судимости за него). Данные две разновидности проявления совокупности судимостей должны быть отражены в различных статьях уголовного закона, регламентирующих назначение наказания при их наличии, поскольку их различная сущность требует обособления правил назначения наказания. Законодатель это сделал в ст. 68 и 70 УК, однако ни теория уголовного права, ни судебная практика не смогли законом распорядиться с толком.

Препятствием к однозначному толкованию указанных статей выступает неудачное наименование и той, и другой. Необходимо помнить, что в действующем законе рецидив присутствует и в основании ст. 68, и в основании ст. 70 УК. Хотя, по мнению М. Н. Становского, рецидив является «критерием назначения наказания по правилам ст. 68 УК».[1420] Абсолютно непонятно стремление автора исключить рецидив из оснований применения ст. 70 УК. Ведь уголовный закон при оформлении рецидива в ст. 18 УК не дает повода для такого решения; там не сказано, что рецидивом нельзя признавать совершение нового преступления во время отбывания наказания. Мало того, многие теоретики уголовного права выделяли и выделяют пенитенциарный рецидив либо совершение нового преступления во время отбывания наказания или после отбытия наказания. Кроме того, подход, озвученный М. Н. Становским, ограничивает автоматически основания совокупности приговоров только нерецидивом, т. е. теми исключениями, при которых согласно закону отсутствует рецидив. Такое решение явно не годится; по действующему закону основанием возникновения ст. 70 УК должен быть пенитенциарный рецидив и нерецидив. С нашей точки зрения, отрицающей наличие нерецидива и объективизации рецидива вообще, таким основанием должно выступать только совершение нового преступления во время отбывания наказания за предыдущее преступление, т. е. пенитенциарная совокупность судимостей. И в этом плане мы согласны с М. Н. Становским.[1421] Отсюда во избежание законодательного противоречия не следовало называть ст. 68 УК «Назначение наказания при рецидиве преступлений». Более точным было бы другое ее наименование: «Назначение наказания при постпенитенциарной судимости», которая бы отражала сущность основания назначения наказания в данном случае. В свою очередь, ст. 70 УК из-за отсутствия совокупности приговоров как самостоятельного вида множественности и неясности ее правовой природы следует озаглавить также иначе: «Назначение наказания при пенитенциарной судимости». При таких наименованиях возникнет определенное единство основания выделения ст. 68 и 70 УК и единообразие в понимании дифференциации наказания в зависимости от разновидностей судимости.

Однако при этом мы не должны забывать о том, что в таком случае при назначении наказания будет отражена только объективная сторона множественности и остается в стороне учет характеристик личности виновного и главным образом того, в чем проявляется с субъективной стороны множественность преступлений. В этом плане ст. 69 УК должна быть дополнена положением об учете при назначении наказания степени опасности повторности совершения преступления, а ст. 68 и 70 УК – положением о необходимости учета степени опасности рецидива. В таких случаях не может быть речи о повторном учете повторности или рецидива, поскольку данные факторы характеризуют лишь личность виновного, а не объективные признаки множественности, находящие самостоятельное отражение в качестве объективных оснований назначения наказания при множественности преступлений.

В-пятых, определенная проблема возникает при установлении максимума совокупного наказания. В качестве общего правила назначения наказания при различных проявлениях совокупности можно выделить то, которое считалось общепризнанным в советском уголовном праве, было урегулировано в первоначальной редакции Уголовного кодекса 1996 г. и сведено на нет Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. Данное правило заключалось в том, что общественная опасность совокупности преступлений и совокупности приговоров различна, что в связи с наличием предыдущей судимости и, соответственно, рецидива совокупность судимостей (приговоров) опаснее совокупности преступлений. Отсюда и максимум совокупного наказания применительно к ст. 69 и 70 УК должен быть различным: меньшим – в первой и большим – во второй. Не думаем, что данное правило неверно по сути и не годится для новой социальной системы отношений; в противном случае законодатель освободился бы от рецидива как такового вообще и не стал бы обособлять статьи о назначении наказания при наличии предыдущих судимостей. Мы уже не говорим о том, что такое пренебрежение к криминальным особенностям рецидивистов может вообще «похоронить» уголовно-правовую справедливость. К сожалению, в этом плане из-за непродуманности Федерального закона было сделано все, чтобы уравнять максимум ответственности по обеим разновидностям проявления совокупности. Если в ст. 69 первой редакции УК 1996 г. речь шла о максимальном сроке наказания в 25 лет, а в ст. 70 УК – о 30 годах лишения свободы, то на основании указанного Федерального закона в ст. 70 УК максимальный срок сохранился, тогда как в ст. 69 УК, в которой отражено новое правило установления максимального срока – «окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем на половину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений» – фактически установлен тот же 30-летний срок (не сложно рассчитать это на примере квалифицированного убийства с максимальным наказанием в 20 лет лишения свободы и возможностью увеличить данный срок при назначении наказания по совокупности преступлений на половину, т. е. на десять лет). Правда, в ст. 56 УК было и осталось без изменений положение, согласно которому срок лишения свободы при совокупности преступлений не может превышать 25 лет (ч. 4 ст. 56). Данное соотношение между ст. 69 и ч. 4 ст. 56 УК было закреплено и в постановлении Пленума Верховного Суда: «При назначении наказания по совокупности преступлений, за каждое из которых или за некоторые из них предусматривается наказание до двадцати лет лишения свободы, окончательное наказание не может быть более двадцати пяти лет лишения свободы, поскольку указанный срок наказания по совокупности преступлений, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы, является максимальным (часть четвертая ст. 56 УК РФ)».[1422] Ситуация, прямо скажем, малоприемлемая. Во-первых, очевидно, что положения ч. 4 ст. 56 УК в существующем виде были сформулированы в расчете на другую редакцию закона. Во-вторых, максимум совокупного наказания должен быть отражен не в ч. 4 ст. 56 УК, а в первую очередь в ст. 69 УК, призванной отразить правила назначения совокупного наказания, что и было сделано законодателем, но в ущерб логике соотношения со ст. 70 УК и в противоречие с ч. 4 ст. 56 УК. И приведенное толкование Верховного Суда – это бросок на амбразуру пулемета в условиях, когда не подвезли гранаты. В-третьих, хотят того или нет сторонники такого законодательного решения, они вынуждены будут констатировать наличие внутризаконодательного противоречия[1423] (согласно ст. 69 УК действующей редакции можно назначить по максимуму лишение свободы до 30 лет, тогда как согласно ч. 4 ст. 56 УК – только до 25 лет). Такое законодательное решение, нарушающее приведенное правило, на наш взгляд, неприемлемо и его нужно менять. И Верховный Суд вместо нелепой увязки законодательных противоречий, используя свое право законодательной инициативы, должен был войти в законодательный орган с предложением о ликвидации данного противоречия. Не исключаем, что при законодательных изменениях следует увеличивать совокупное наказание по совокупности судимостей, хотя данное решение противоречит нашему представлению о системе наказаний. Скорее всего, в анализируемом плане в определенной части следует вернуться к первой редакции УК 1996 г.

Но, устранив указанные недостатки, законодатель должен создать и соответствующую систему норм, отражающих назначение наказания при множественности преступлений. Как уже неоднократно указывалось, совокупность судимостей отражена в уголовном законе в двух нормах: в ст. 68 и 70 УК. Возникает естественный вопрос: зачем нужны две нормы для отражения назначения наказания при наличии анализируемого явления? Мало того, они разъединены не только в плане нумерации, но и терминологически: в ст. 68 УК речь идет о назначении наказания при рецидиве, тогда как в ст. 70 – о совокупности приговоров. Мы далеки от мысли о том, что специалисты, создающие данные законодательные предположения, не понимали, что рецидив входит составной частью в совокупность приговоров. Но в таком случае ситуация еще более усложняется: зачем отражать назначение наказания при рецидиве в двух указанных нормах? Теория уголовного права данного вопроса себе не задает и, естественно, ответа на него не ищет.

Ответ на указанный вопрос возможен в нескольких направлениях. 1. Приведенное в уголовном законе размежевание назначения наказания при наличии анализируемых категорий осуществлено для того, чтобы, во-первых, отразить принцип неотвратимости наказаний и оценить совокупность назначенных наказаний за все совершенные преступления (ст. 70 УК), а, во-вторых, также при этом отразить опасность рецидива как такового (ст. 68 УК). Сама логика суждений в таком варианте вполне приемлема. Однако она содержит несколько изъянов: а) отсутствует механизм соединения наказаний в связи с единым применением этих двух статей; б) разобщенность критериев назначения наказания в указанных случаях; в) остается нерешенным вопрос о назначении наказания по совокупности судимостей с уже отбытым наказанием по первому приговору. 2. В ст. 68 УК законодатель урегулировал назначение наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей, тогда как в ст. 70 УК – по пенитенциарной совокупности судимостей, на чем мы настаивали еще десять лет тому назад: «Поскольку судимость возникает с момента вступления приговора в законную силу и существует до ее погашения или снятия, то рецидив будет и при судимости в период исполнения наказания за ранее совершенное преступление, и при судимости в период после отбытия наказания до ее погашения или снятия. Институт, предложенный ст. 70 УК, охватывает собой первый из них и регламентирует назначение наказания в условиях наличия нескольких неотбытых наказаний. Означает ли это, что в ст. 68 УК установлены правила назначения наказания при рецидиве второго плана, когда наказание уже отбыто, но судимость еще существует? Скорее всего, да!… Именно поэтому в ст. 68 УК законодатель должен был говорить не просто о рецидиве, а о рецидиве постпенитенциарном. И тогда соотношение ст. ст. 68 и 70 УК станет абсолютно ясным».[1424] Ни тогда, ни после мы не нашли какой-либо реакции теории уголовного права на данное предложение. Тем не менее считаем до сих пор, что это единственно правильное решение, снимающее все проблемы соотношения анализируемых статей в уголовном праве и проблему назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей. Отсюда и название статьи 68 УК должно быть изменено на «назначение наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей». В этом плане разорванные сегодня в системе ст. 68 и 70 УК, регламентирующие назначение наказания при совокупности судимостей, когда между ними вклинилось назначение наказания по совокупности преступлений, – явление явно неоправданное и требующее изменения. Именно поэтому логика развития объективного проявления множественности преступлений от совокупности преступлений к совокупности судимостей с ее разновидностями требует и систематизации их расположения в уголовном законе: ст. 68 УК должна регламентировать назначение наказания по совокупности преступлений; ст. 69 УК – назначение наказания при пенитенциарной совокупности судимостей; ст. 70 УК – назначение наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей. Дальнейший анализ материала будет в основном построен на действующем законодательстве с существующей нумерацией статей и регламентацией категорий. Предлагаемое изменение законодательной регламентации мы будем отражать только в выводах.

Глава 2

Установление уголовной ответственности по совокупности преступлений

Итак, первой из таких разновидностей является совокупность, о которой как способе назначения наказания говорило еще Уголовное уложение. Совокупность выступает в качестве объективной характеристики множественности преступлений, т. е. совершения нескольких преступлений, которое требует определенных правил назначения наказания. Правила назначения наказания по совокупности достаточно ясны и просты и их необходимо сохранить в любом случае.

Однако эти правила не учитывают другой стороны множественности, поскольку при применении совокупности происходит механический учет объективных факторов, при котором остаются в стороне субъективные характеристики множественности. А ведь опасность множественности заключается не только в совершении нескольких преступлений, а еще и в том, что при множестве преступлений возникает, по общему правилу, определенный криминальный менталитет у преступника, который в той или иной степени ухудшает возможности исправления лица. И при назначении наказания ни в коем случае нельзя уходить от учета этого субъективного момента, по крайней мере, до тех пор, пока целью наказания является исправление преступника. Правила назначения наказания по совокупности в нынешней редакции этого сделать не позволяют. Именно поэтому они должны быть дополнены еще одним правилом, регламентирующим необходимость учета субъективных элементов (повторность и рецидив) при назначении наказания по совокупности. Но подобное возможно только в одном случае – возвращении повторности в Уголовный кодекс в качестве отягчающего обстоятельства, что мы и предлагаем сделать. Таким образом, в уголовном законе мы получим нормальное отражение множественности преступлений в ее объективном (совокупность) и субъективном (повторность, рецидив) проявлениях.

В ч. 1 ст. 69 УК РФ зафиксировано очень важное правило – при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление. Как ни странно, у данного правила имелись и нашлись противники. По мнению Е. В. Благова, «в ст. 69 УК РФ незачем его регулировать», «специальное его регулирование среди правил назначения наказания по совокупности преступлений необходимостью не вызывается».[1425] Все это базируется на нескольких аргументах: а) на данном этапе ничего специфичного для назначения наказания именно по совокупности преступлений не возникает и б) особое регулирование первого этапа порождает лишние и неоднозначно решаемые проблемы: нужно или нет отвлечься при назначении наказания за соответствующие деяния от факта совершения других преступлений, а также проблемы назначения дополнительного наказания.[1426] Данная позиция была высказана довольно давно,[1427] когда был несколько специфичный общественный строй, когда судьи справедливостью себя не очень утруждали, когда совокупное наказание назначалось в пределах максимума наиболее тяжкого вида преступления, входящего в совокупность, соответственно, индивидуализация наказания за каждое в отдельности преступление особого смысла не имела. Не случайно в теории уголовного права в связи с этим была высказана абсолютно неприемлемая идея о том, что «в подобных случаях (при наличии равных и незначительных по тяжести санкций. – А. К.) целесообразно назначать наказание за отдельные преступления не равные максимуму санкции соответствующих статей, а с оставлением по одной из них либо по нескольким определенного запаса (резерва), в пределах которого можно было бы реализовать указание закона о назначении наказания по совокупности путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем полного или частичного сложения наказаний».[1428] И основным неприемлемым моментом является предложение об искусственном занижении наказания за какое-то преступление только с целью последующей реализации правил назначения наказания по совокупности преступлений. Подобное противоречит общим началам назначения наказания и принципам уголовного права, согласно которым суд обязан назначить именно то наказание, которое соответствует в полном объеме опасности преступления и опасности личности виновного: не меньше, но и не больше. Можно согласиться с Е. В. Благовым в том, что указанное правило не имеет никакого отношения к специфике назначения наказания по совокупности преступлений. Однако из этого вовсе не следует, что оно является лишним в ст. 69 УК. Е. В. Благову, как практикующему юристу, по-видимому, не пришлось в судебной практике сталкиваться со случаями назначения наказания судьями навскидку, чохом, за все преступления сразу, не оглядываясь на специфику каждого совершенного преступления. И действительно, зачем? Зачем назначать наказание за каждое из 10 преступлений, составляющих совокупность? Судьи обладают собственным правосознанием и на основе собственного убеждения могут назначить наказание за все преступления сразу, не прибегая к отдельному их рассмотрению. А не столкнулся адвокат Е. В. Благов с такой ситуацией лишь по одной причине – из-за присутствия в ст. 69 УК приведенного общего правила. Автор должен был понять, что а) принцип неотвратимости наказания в законе не установлен; б) общие начала назначения наказания (ст. 60 УК), по общему правилу, не распространяются на совокупность преступлений; и не случайно общие начала и специфичные правила назначения наказания по совокупности преступлений разделены в уголовном законе (ст. 60 и ст. 69 УК), что вполне может «развязать руки» некоторым практикам; в) введенное в ст. 60 УК положение об учете совокупности преступлений и совокупности приговоров касается лишь максимального наказания, которое может быть соблюдено судьей и без индивидуализации наказания по каждому преступлению; г) несоблюдение анализируемого правила судом повлечет за собой сложности при уменьшении наказания лицу, невиновно осужденному за какое-либо из преступлений, входящих в совокупность; д) несоблюдение данного правила нарушит принципы законности, справедливости, равенства всех перед законом и неотвратимости наказания. Таким образом, ликвидация анализируемого правила приведет к таким последствиям, к такой реализации судейского усмотрения, которые российское уголовное право не могло и представить. Соответственно, изложенное правило должно быть в законе сохранено и лелеемо уголовным правом. Не пригоден и второй аргумент автора, поскольку ликвидация указанного правила приведет лишь к усложнению проблем назначения дополнительного наказания по совокупности преступлений в связи с расширением судейского усмотрения. Данные проблемы нужно решать иным путем.

Анализируемое правило старо как мир, поскольку оно связано с неотвратимостью и индивидуализацией наказания.[1429] Платон по этому поводу считал, что «вообще никто никогда не должен оставаться безнаказанным за какой бы то ни было поступок, даже если совершивший его бежал за пределы государства».[1430] Как видим, принцип неотвратимости наказания за совершение преступления был заложен задолго до нашей эры. Мало того, реализации данного принципа не должно было ничто мешать, в том числе и государственные границы. Понятно, что реализовать на 100 % указанный принцип никогда ни одному государству не удавалось и едва ли когда-либо удастся из-за довольно высокой латентности преступности в силу непрофессионализма правоохранителей, их коррумпированности и т. д. Тем не менее очень тесная связь данного принципа с принципом справедливости (наказание преступника – реализация справедливого отношения государства к потерпевшему, его близким, к обществу) требует его неукоснительного исполнения. В УК 1996 г. сам принцип неотвратимости наказания не отражен, тем более важна его косвенная регламентация в анализируемой норме уголовного закона. Кроме того, назначение наказания за каждое в отдельности преступление необходимо для того, чтобы вышестоящий суд мог исправить ошибки, касающиеся наказания только за одно из входящих в совокупность преступлений.[1431]

Данное правило предполагает, что вне зависимости от количества совершенных данным лицом преступлений (два их, пять или десять) за каждое в отдельности преступление суд должен назначить наказание. При этом наказание назначается на основе общих начал (ст. 60 УК) в их полном объеме без игнорирования какого-либо из них (назначение наказания в пределах установленной санкции с учетом известных исключений из данного правила, учет при назначении наказания характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного) за исключением одного. Только вынеся справедливое наказание за каждое преступление, суд может применить специальные правила назначения наказания по совокупности преступлений, которые, по сути, представляют собой правила получения общего, объединенного, совокупного наказания за ряд преступлений.

Однако при этом возникает еще одна проблема: должен ли суд абстрагироваться при назначении наказания за одно из нескольких преступлений от наличия других преступлений и назначать наказание изолированно,[1432] или же он будет иметь в виду присутствие иных преступлений и соответственно назначать наказание за второе или последующие преступления с учетом неоднократности совершенных преступлений («суд не имеет права отвлечься от факта, что виновный совершил не одно, а несколько преступлений»).[1433] На первый взгляд, вторая позиция предпочтительнее, поскольку при назначении наказания за второе преступление суд до недавнего времени мог учесть неоднократность совершения преступления в качестве отягчающего обстоятельства. Но с исключением неоднократности из уголовного закона, что базировалось на объективном понимании неоднократности и возможности повторного учета первого преступления при назначении наказания, он сегодня лишен и этой возможности. Именно поэтому, и не только, более точной, исключающей все спекуляции по поводу назначения наказания за каждое в отдельности преступление является первая точка зрения – абсолютно изолированного рассмотрения и назначения наказания за каждое преступление, входящее в совокупность. Проблемы учета множественности преступлений в такой ситуации должны быть смонтированы и решены в специфических правилах назначения наказания по совокупности преступлений уже после назначения наказания за все в отдельности преступления, входящие в совокупность. Совершенно верно отметил в своей работе М. Н. Становский, что только в единстве назначения наказания за каждое в отдельности преступление и учете его места в совокупности преступлений возможно выполнение основной задачи с соблюдением общих начал и принципов уголовного закона.[1434] На это же обратил внимание и Верховный Суд, несколько развернув законодательное требование: «При этом следует иметь в виду, что правильная юридическая квалификация содеянного и назначение соразмерного наказания за каждое преступление, входящее в совокупность, является необходимым условием определения справедливого окончательного наказания».[1435]

Прежде всего, необходимо отметить, что законодатель предваряет специальные правила получения совокупного наказания разделением всех преступлений на две группы: особенности назначения наказания при наличии только преступлений небольшой и (или) средней тяжести (ч. 2 ст. 69 УК) и особенности назначения наказания при наличии в совокупности преступлений хотя бы одного тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 3 ст. 69 УК). Данное положение не является аксиоматичным. В советском уголовном праве такой дифференциации преступлений применительно к назначению наказания по совокупности преступлений по их тяжести не было (ст. 40 УК РСФСР 1960 г.). В первой редакции УК 1996 г. уже произошла дифференциация преступлений по их тяжести и в ч. 2 ст. 69 УК были установлены правила назначения наказания только за преступления небольшой тяжести, тогда как в ч. 3 ст. 69 УК были отнесены все остальные преступления (средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие). Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. из ч. 3 ст. 69 УК были выведены и включены в ч. 2 ст. 69 УК преступления средней тяжести, что свидетельствует об отсутствии у законодателя ясного и четкого представления о том, чего он хотел от такой дифференциации в ст. 69 УК видов преступлений по их тяжести. Мало того, в первой редакции УК 1996 г. были жестко размежеваны, с одной стороны, только преступления небольшой тяжести, с другой – только иные по тяжести преступления. Проблемы существования в судебной практике смешанных совокупностей преступлений (небольшой и средней тяжести, небольшой тяжести и тяжких, небольшой тяжести и особо тяжких и т. д.), словно это не было очевидным с самого начала, заставили законодателя пойти на определенные изменения. Федеральным законом от 25 июня 1998 г. в ч. 3 ст. 69 УК термин «только» был заменен фразой «если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением», что также показало определенную непродуманность закона в плане дифференциации видов преступлений по их тяжести применительно к ст. 69 УК.

Скорее всего, законодатель предпринял попытку обособить правила назначения наказания по совокупности преступлений в соответствии с преступлениями меньшей тяжести и большей тяжести, однако этого сделать ему не удалось. Рассмотрим эти правила.

Во-первых, законодатель различным образом урегулировал способы получения совокупного наказания. Так, в ч. 2 ст. 69 УК применительно к преступлениям небольшой и средней тяжести речь идет о поглощении или частичном или полном сложении назначенных наказаний, тогда как в ч. 3 ст. 69 УК говорится только о сложении частичном или полном, т. е. при совокупности тяжких и особо тяжких преступлений поглощение, по мысли законодателя, не применяется. Прежде чем анализировать данное положение закона, рассмотрим сами способы получения совокупного наказания.

Вопрос о том, какому способу получения совокупного наказания суд должен отдать предпочтение, дискутируется в науке уголовного права довольно давно. Были высказаны различные предложения от сохранения всех трех способов[1436] до исключения способа поглощения из практики назначения совокупного наказания в связи с его несоответствием принципу неотвратимости наказания и справедливости.[1437] Судебная практика, по мнению многих ученых, в превалирующем большинстве случаев использовала правила поглощения, значительно реже – частичного сложения, и чуть свыше десяти процентов приговоров – полного сложения.[1438] Следует полностью согласиться и с оценкой такого отношения к выбору совокупного наказания: «Подобное увлечение правилами поглощения и частичного сложения наказаний чрезвычайно сомнительно».[1439] Анализируя данный вопрос. А. С. Горелик отмечает, что «вопрос о поглощении или сложении наказаний можно решать только в связи с общей проблемой пределов наказания, а ее, в свою очередь, нельзя рассматривать лишь на основе идеи неотвратимости, ибо на ее решение сильное влияние должны оказать принципы гуманизма и справедливости».[1440] Данную позицию следует признать в целом верной, однако едва ли правильно противопоставлять принцип неотвратимости принципам гуманизма и справедливости; они друг с другом тесно переплетены и выход одного из них за пределы другого весьма сложен и неоднозначен. Ведь должно быть очевидным, что система уголовного права может существовать и эффективно работать лишь тогда, когда его принципы будут взаимодействовать, а не бороться друг с другом.

Теория уголовного права обычно не рассматривает критерии применения тех или иных правил получения совокупного наказания, хотя в некоторых работах они уже отражены. Так, М. Н. Становский предлагает такие критерии применительно к частичному сложению и поглощению: 1) при сочетании совокупности и неоднократности, т. е. когда одно из преступлений отражается в квалификации другого в качестве признака состава преступления; 2) когда одно из преступлений явно малозначительно по сравнению с другим; 3) при совокупности умышленного и неосторожного преступлений; 4) при идеальной совокупности и др.[1441] Надо признать, что напрасно автор объединил критерии применения способа поглощения и критерии применения способа частичного сложения в нечто общее, поскольку таким образом он не смог ответить на существовавшие всегда и существующие сегодня вопросы: почему, когда и при каких условиях применяется способ частичного сложения и почему, когда и при каких условиях применяется способ поглощения. А ведь именно отсутствие ответов на указанные вопросы и является ахиллесовой пятой учения о назначении наказания по совокупности преступлений. Заслугой же автора является то, что он сделал попытку обратить внимание на разрешение проблемы поиска критериев выбора способа частичного сложения при назначении наказания по совокупности преступлений.

Более существенную попытку определить эти критерии предпринял Д. С. Дядькин, который дифференцировал критерии применения правил получения совокупного наказания по нескольким показателям: а) разделив критерии применения полного сложения, частичного сложения и сложения поглощением, назвав все это принципом сложения; б) разделив все преступления на две группы – небольшой и средней тяжести преступления (1) и с возможным присоединением к ним тяжких или особо тяжких преступлений (2) (собственно, в соответствии с существующим законодательством); в) дифференцировав степени опасности деяния и личности (максимальная – максимальная; выше среднего – максимальная, выше среднего – выше среднего, средняя – максимальная, средняя – выше среднего, средняя – средняя, средняя – ниже среднего и т. д. и наоборот) с привязкой всего этого к % увеличения наиболее строгого из совокупности наказания при частичном их сложении (от 75 до 25 %); г) разделив эти степени опасности в соответствии с применением правил полного, частичного сложения или сложения путем поглощения и д) описав все это в таблице 13.[1442] Сама идея вычленения критериев применения правил получения совокупного наказания путем определенных алгоритмов выше всяческих похвал, поскольку данный подход должен с необходимостью привести к уменьшению судейского усмотрения.

К сожалению, многое в указанном подходе вызывает недоумение и неприятие. Во-первых, с позиций достаточно жесткого обособления в праве принципов, институтов, категорий и т. д. признание сложения наказаний принципом является существенным уменьшением социального статуса принципа вообще, низведение его до какого-то элемента института или категории. Во-вторых, представляется странной позиция автора по признанию поглощения сложением («сложение поглощением»). Наверное, в каких-то ситуациях подобное приемлемо (большая рыба поглотила мелкую, соответственно, вес большой рыбы увеличился на вес маленькой; произошло сложение двух масс путем поглощения). Однако в уголовном праве даже подобного не происходит, поскольку поглощение одного наказания другим исключает увеличение наказания в какой-либо форме за счет другого наказания. Именно поэтому говорить о каком-то сложении при поглощении в уголовном праве бессмысленно. В-третьих, как уже неоднократно было отражено в нашей работе, мы не видим необходимости в дифференциации преступлений по тяжести применительно к формам множественности преступлений или к правилам назначения наказания при ее наличии. В-четвертых, крайне неудовлетворительно с позиций формализации назначения наказания (а именно для этого и создается любое алгоритмирование уголовно-правового явления) предложенное автором деление опасности деяния и личности по степеням (например, ниже среднего), что жестко не может быть определено ни теоретически, ни практически; фактически автор вынужден будет отнести все это на правосознание (усмотрение) судьи, что суд имеет уже и сегодня без всякого применения алгоритмов и о чем было написано сравнительно давно: «Избрание полного или частичного сложения наказаний вопрос факта и решается судом в зависимости от конкретных обстоятельств рассматриваемого случая».[1443] Однако это противоречит общему стремлению Д. С. Дядькина к поискам алгоритмов назначения наказания. В-пятых, отсюда и применение жестких процентов применения частичного сложения становится абсолютно неуправляемым. В-шестых, высокой степени условное деление деяния и личности по степени их опасности привели к тому, что автору не удалось жестко и однозначно разделить критерии по применению трех указанных правил назначения наказания по совокупности. Так, при наличии степени опасности средней – выше средней, ниже среднего – максимальной возможно и полное сложение, и частичное сложение; при минимальной – ниже среднего и минимальной – минимальной – и частичное сложение, и поглощение. Но тогда возникает естественный вопрос: зачем потрачено столько усилий и бумаги, чтобы прийти к существующему положению вещей по применению правил получения совокупного наказания, когда неясны критерии применения поглощения или частичного сложения. Все это похоже на «Черный квадрат» Малевича – картинку ни о чем, но там присутствует хоть какая-то эстетика. На этом фоне абсолютно неприемлем оптимистичный вывод автора о том, что им «разработаны формализованные правила частичного сложения наказаний, при котором от выявленного уровня общественной опасности все тех же объектов будет зависеть степень увеличения окончательного наказания по сравнению с наиболее строгим из назначенных за образующие совокупность преступления».[1444] Итак, следует признать, что Д. С. Дядькину не удалось реализовать свою замечательную идею.

На наш взгляд, ситуацию с дифференциацией применения того или иного правила получения совокупного наказания нужно максимально упростить. Следование принципу неотвратимости наказания с необходимостью приводит к выводу о том, что наиболее приемлемым способом получения совокупного наказания является сложение наказаний, назначенных за каждое из совершенных преступлений. Именно при сложении наказаний суд показывает, что справедливость относительно каждого потерпевшего восторжествовала, что в совокупном наказании нашла отражение общая общественная опасность нескольких преступлений, что неотвратимость наказания реализована в совокупном наказании. Отсюда полное сложение наказания является наиболее естественным при совокупности преступлений[1445] вне зависимости от тяжести преступлений. Тяжесть преступления сама по себе скорректирует совокупное наказание в соответствии с санкцией, установленной за данный вид преступления (например, сложение наказаний, создающих санкцию без лишения свободы).

Полное сложение наказания представляет собой объединение нескольких отдельных наказаний (речь идет об основных наказаниях) в полном объеме в одно общее наказание. При сложении наказаний одного вида особых сложностей не возникает, просто увеличивается размер данного вида наказания (3 года лишения свободы плюс 5 лет лишения свободы равно 8 годам лишения свободы). Проблемы возникают при сложении разнородных наказаний (исправительных работ и лишения свободы, ограничения свободы и ареста и т. д.), но и они разрешаются в соответствии со ст. 71 УК, регламентирующей порядок определения сроков наказания при сложении разнородных наказаний.

Наибольшую трудность представляет собой сложение разнородных наказаний, которые не могут быть преобразованы друг в друга (например, штраф и лишение свободы). Законодатель в таких случаях требует их самостоятельного исполнения (ч. 2 ст. 71 УК). Соответственно, присоединение к назначенному лишению свободы штрафа в полном объеме, т. е. исполнения и того и другого наказания и будет полным сложением. Однако в теории уголовного права высказано мнение о невозможности признавать подобные действия сложением, поскольку это «выступает в качестве отдельного особого принципа назначения наказания по совокупности»,[1446] «если математическое действие „2 + 2 = 4“ действительно является сложением, то „2 + 2 = 2 + 2“ – это уже нечто иное (уравнение)».[1447] Едва ли все это следует принимать всерьез. В конечном счете, и самому автору это не понравилось, и в более поздней работе он уже говорит о существующем в указанной математической формуле равенстве, а не уравнении, пытаясь дополнительным определением равенства усилить свою позицию.[1448] А это уж – «как ни садитесь…». Во-первых, трудно назвать обычное правило получения совокупного наказания принципом, хотя бы и назначения наказания, все-таки принцип – некая идея, мировоззрение. Во-вторых, математика, конечно, убедительная вещь. Но как бы автору ни хотелось, «2 + 2» в любой части уравнения (равенства) является сложением и уравнение (равенство) здесь абсолютно ни при чем. Мало того, если в результате соединения нескольких величин получается нечто общее, совокупное, то такое соединение вполне можно назвать сложением (корова + лошадь + верблюд = три головы крупного скота). Именно поэтому соединение разнородных наказаний – это и есть сложение, в результате которого получается совокупное наказание. И именно поэтому мы согласны с теми авторами, которые считают, «что „присоединение“ по смыслу ближе к „сложению“», хотя и предлагают ликвидировать терминологическое рассогласование в уголовном законе путем удаления из закона термина «присоединение».[1449]

Полное сложение наказания в отдельных криминальных ситуациях совершения множества преступлений (например, Битцевскому маньяку вменили 48 убийств и 3 покушения на убийство[1450]) лишено социального смысла, поскольку абсурдно назначать, как минимум, 720 лет лишения свободы конкретному преступнику. Нельзя правосудие опускать до уровня, когда оно становится смехотворным. Наглядным примером подобного (насколько нам известно из средств массовой информации) является приговор, вынесенный испанским судом по делу о терактах на железной дороге, когда суд в справедливом негодовании назначал каждому из подсудимых тысячи лет лишения свободы и в конечном счете назначил им по 30 лет лишения свободы, требуемых законом (ст. 76 УК Испании). В фарсах подобные пассажи вызывают смех и бурные аплодисменты. Именно для таких случаев и устанавливают социально обоснованные пределы совокупного наказания. Но об этом несколько позже.

Полное сложение осуществляется до тех пор, пока имеется реальная возможность присоединить одно наказание в полном объеме к другому наказанию в его полном объеме. Совершенно справедливо писали некоторые ученые о невозможности складывать какие-то части назначенных наказаний,[1451] поскольку это в определенной степени противоречит неотвратимости наказания.

Кроме полного сложения закон предусматривает и частичное сложение наказаний как способ получения совокупного наказания. Частичное сложение наказаний принимается теорией уголовного права как данность, не требующая дополнительного существенного толкования. Однако при его рассмотрении возникает первый вопрос: противоречит ли частичное сложение наказаний принципу неотвратимости? По мнению А. С. Горелика, частичное сложение не всегда противоречит принципу неотвратимости наказания, поскольку основной смысл неотвратимости заключается в факте осуждения за каждое преступление.[1452] В определенной части это верно, поскольку частичное сложение также отражает собой и второе (другие) преступление (преступления). Но в то же время это вызывает и некоторые сомнения. Дело в том, что мы говорим о неотвратимости наказания, т. е. о ситуации, когда каждое преступление оценено судом в наказании, и данное наказание вошло составной частью в совокупное наказание. Только в этом случае мы можем говорить о соблюдении принципа неотвратимости наказания. Во всех остальных ситуациях (условном осуждении, освобождении от уголовной ответственности и т. д.), в том числе – при частичном сложении наказаний, следует говорить о деформации принципа неотвратимости наказания, обусловленной теми или иными обстоятельствами. И что бы ни говорили, но при частичном сложении назначенное судом наказание лишь своей частью входит в совокупное наказание, снижая тем самым уже установленную судом карательную сущность наказания. И чем больше совершено преступлений виновным, тем безнаказаннее он в структуре совокупного наказания. Данное противоречие между принципом неотвратимости наказания и последствием частичного сложения наказания в российском уголовном праве существует как данность, о которой не следует забывать. Именно поэтому указанная деформация принципа неотвратимости наказания должна опираться на конкретные обстоятельства, чтобы была видна законодательная основа деформации принципа, и не может исходить только из правосознания судьи, из его личного убеждения.

Критерии применения частичного сложения не выработаны судебной практикой даже в специальном Постановлении Пленума Верховного Суда;[1453] не предложены они и в новейшем Постановлении.[1454] Теория уголовного права долгое время не обращала внимание на конкретизацию применения правила частичного сложения. Однако в последнее десятилетие она все чаще ищет критерии применения частичного сложения. Мы уже высказывали наше представление о позициях Е. В. Благова, Д. С. Дядькина и др. В последний год появилась еще одна работа. В ней авторы выделяют случаи целесообразного применения частичного сложения. Просим прощения у читателя, но придется привести полностью выдержку из работы. «Принцип частичного сложения наказания, предусмотренный ч. 3 ст. 69 УК, целесообразно, по мнению авторов, применять в следующих случаях: 1) при совокупности преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких, если имеются смягчающие наказание обстоятельства и применяется ст. 61 УК РФ при назначении наказания за все преступления, входящие в совокупность; 2) при совокупности преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких, если применяется ст. 64 УК РФ при назначении наказания хотя бы за одно из преступлений, входящих в совокупность; 3) при совокупности тяжких преступлений, если применяется ст. 61 или ст. 64 УК РФ при назначении наказания хотя бы за одно из преступлений, входящих в совокупность; 4) при совокупности особо тяжких преступлений, если применяется ст. 61 УК РФ при назначении наказания за все преступления, входящие в совокупность, или ст. 64 УК РФ хотя бы за одно из преступлений, входящих в совокупность; 5) при назначении наказания по совокупности преступлений любой категории тяжести, совершенных несовершеннолетними; 6) при назначении наказания по совокупности преступлений любой категории тяжести, совершенных лицами с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости (ч. 2 ст. 22 УК РФ)».[1455] Позиция абсолютно неприемлема. Во-первых, правила получения совокупного наказания названы принципами, что неприемлемо. Во-вторых, частичное сложение является общим правилом получения совокупного наказания, а не только относительно ч. 3 ст. 69 УК, поэтому исходить из ч. 3 ст. 69 УК в поисках критериев применения частичного сложения в этой ситуации неверно. В-третьих, авторы опираются на ч. 3 ст. 69 УК, но при этом в ее структуру включают преступления средней тяжести, которых нет в данной норме со времени изменения ее Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. В-четвертых, само предложение о базировании поиска критериев применения частичного сложения на тяжести преступлений утопично, поскольку частичное сложение существует вне зависимости от тяжести преступлений. В-пятых, дифференцировать критерии применения частичного сложения на соотношении ст. 61 или 64 УК бессмысленно, поскольку исключительные обстоятельства дела и есть смягчающие обстоятельства (ч. 2 ст. 64 УК). В-шестых, опираться в поисках критериев применения частичного сложения на ст. 64 УК неоправданно, поскольку никогда никому не удалось определить сравнительную специфику исключительных обстоятельств дела (существенное уменьшение степени общественной опасности преступления ничуть не конкретизирует исключительные обстоятельства дела). В-седьмых, все выделенные авторами случаи противоречат какому бы то ни было делению понятия: случаи с 1-го по 4-й включительно базируются на различной тяжести преступлений и применении ст. 61 или 64 УК, тогда как случаи 5-й и 6-й – на особенностях субъекта (несовершеннолетние, ограниченно вменяемые).

На наш взгляд, проблему применения частичного сложения следует решать в одном из двух направлений: либо признать социально приемлемым применение анализируемого способа по усмотрению судьи, о чем пишут многие авторы;[1456] либо выработать реальные критерии применения данного способа, за пределы которых судья выйти бы не смог. Первый вариант нас не устраивает из-за понимания нами того, что правосознание судьи ущербно, соответственно, процесс назначения наказания, в том числе – и совокупного, требует определенной формализации. Отсюда необходимо выбрать второй путь и выработать те или иные критерии применения способа частичного сложения. Данный путь решения анализируемой проблемы весьма сложен, не случайно теория уголовного права в основном избегает говорить о нем и тем более – решать проблему в этом направлении. Мало того, найденные критерии сразу начнут конкурировать с критериями способа поглощения. Значит, необходимо найти такие критерии, которые бы не создавали данной конкуренции либо могли бы просто ее разрешить. Представляется, применение способа частичного сложения следует базировать пока на одном безусловном критерии – вынужденного частичного сложения, когда назначенное за второе, третье и т. д. преступление наказание не может полностью войти в совокупное наказание в связи с наличием максимального предела совокупного наказания. При этом у суда нет необходимости искусственно уменьшать наказание за второе, третье и т. д. преступление в расчете на то, что нужно же наказания и за последующие преступления обязательно ввести в совокупное наказание; он должен применять частичное сложение с того времени, когда полное сложение уже невозможно, и до тех пор, пока оно само по себе уже становится невозможным и входит в противоречие с поглощением. Таким образом, механизм применения способа сложения весьма прост: суд вначале применяет в пределах максимума совокупного наказания полное сложение, пока это возможно; при возникшей невозможности полного сложения суд применяет естественное частичное сложение, за которым будет следовать только поглощение.

Поглощение одного наказания другим при назначении наказания по совокупности преступлений с позиций оценки множественности преступлений на основе принципа неотвратимости является наименее приемлемым. По существу, способ поглощения должен быть исключением из правил назначения наказания[1457] и применяться судом в крайне редких случаях. Правда, в теории уголовного права высказано предположение, что применение правила поглощения связано не только с неотвратимостью наказания, но и с принципом индивидуализации наказания.[1458] Трудно с этим спорить. Однако посмотрим на сказанное с другой стороны, с позиций разноуровневого значения принципов. Представляется, что при решении вопроса о том, какой принцип вообще должен действовать при назначении наказания по совокупности преступлений, ответ должен быть однозначным: только принцип неотвратимости наказания за каждое совершенное преступление должен лежать в основе получения совокупного наказания. По сути, принцип неотвратимости должен главенствовать при оценке множественности преступлений через наказание. Остальные принципы, без которых столь же невозможно назначение наказания, выполняют, тем не менее, вспомогательную роль, роль коррекции принципа неотвратимости в необходимых случаях.

Исключительный характер применения правила поглощения при получении совокупного наказания требует жесткого определения критериев применения поглощения. По данному поводу теория уголовного права сравнительно давно начала предлагать некоторые критерии. Так, по мнению некоторых авторов, поглощение применяется, когда одно преступление значительно опаснее другого.[1459] В. П. Малков расширяет перечень критериев применения поглощения; к ним он относит: «1) когда судом использован максимум наказания по статье, предусматривающей наиболее строгое наказание (вынужденное поглощение. – А. К.); 2) когда за отдельные преступления назначены наказания, которые не могут слагаться друг с другом (высшая мера наказания и лишение свободы, лишение свободы и увольнение от должности, лишение свободы и штраф и т. п.); 3) когда имеет место идеальная совокупность преступлений; 4) когда входящее в совокупность преступление явно малозначительно по сравнению с другими преступными деяниями».[1460] В целом данная позиция должна быть поддержана. Вызывает сомнения лишь два момента. А) Все-таки мы говорим о совокупном наказании, создаваемом на базе отдельно назначенных наказаний. Именно поэтому в п. 4 лучше было бы говорить не о соотношении преступлений по их тяжести, а о соотношении назначенных наказаний: поглощение должно применяться тогда, когда имеется существенная разница между характером и размером назначенных наказаний (нет никакого социального смысла складывать назначенные по одному преступлению 15 лет лишения свободы с четырьмя месяцами ареста, назначенного по второму преступлению). Б) Нет необходимости выделять критерий, обозначенный в п. 2, поскольку, во-первых, ничто не мешает суду назначить совокупное наказание, состоящее из неслагаемых видов наказания (лишение свободы и штраф), соотношение которых не столь однозначно (лишение свободы на один год и штраф на один миллион рублей), поэтому данное предложение автора неприемлемо; во-вторых, определенной частью данное предложение совпадает с п. 4 (высшая мера наказания и лишение свободы – нет социального смысла присоединять к смертной казни или пожизненному лишению свободы какой-либо срок лишения свободы).

Е. В. Благов приписывает В. П. Малкову те критерии применения поглощения, которые в работе последнего отсутствуют,[1461] но имеются в исследовании М. Н. Становского, дополнившего к критериям явного несоответствия преступлений по тяжести и идеальной совокупности еще сочетание совокупности и неоднократности (такого противостояния быть не должно и не только из-за исключения неоднократности из уголовного закона. – А. К.) и совокупность умышленных и неосторожных преступлений (что в определенной части дублирует несоответствие по тяжести. – А. К.).[1462] Похоже на то, что М. Н. Становский ничего существенного к позиции В. П. Малкова не добавляет; мало того, забывает о вынужденном поглощении. Позицию М. Н. Становского поддерживает и Е. В. Благов, обоснованно исключая из нее сочетание умышленных и неосторожных преступлений как самостоятельный критерий применения поглощения и добавляя совокупность преступлений, совершенных несовершеннолетними,[1463] чего делать не следовало, поскольку нарушение принципа неотвратимости наказания применительно к несовершеннолетним особенно неприемлемо из-за их восприятия подобного как безнаказанности относительно тех или иных преступлений, выпавших из совокупного наказания благодаря поглощению. Некоторые авторы полностью согласны с законом, говорят о применении поглощения только по преступлениям небольшой и средней тяжести и выделяют три критерия применения поглощения: а) при совокупности неосторожных преступлений; б) при совокупности неосторожных или умышленных преступлений; в) при совокупности умышленных преступлений, если суд применил ст. 64 УК.[1464] По сути, ничего нового в данном предложении нет, в нем лишь конкретизируется ранее высказываемый критерий – радикальное несоответствие по тяжести одних преступлений (наказаний за них) по сравнению с другими. При этом авторы забыли о вынужденном поглощении и проблеме поглощения при идеальной совокупности, чего делать не следовало. Именно на этом упущении базируется ошибка авторов по применению поглощения только по преступлениям небольшой и средней тяжести.

Итак, поглощение является исключительным правилом назначения совокупного наказания, и в связи с этим должно применяться только на основе жестких и однозначных критериев. Предыдущее развитие теории уголовного права в данном направлении показало, что в качестве таковых могут выступать: а) вынужденное поглощение; б) идеальная совокупность и в) существенная разница по тяжести между наказаниями, входящими в совокупное наказание. Только при наличии данных критериев должно быть применено поглощение. Правда, в отношении вынужденного поглощения в теории уголовного правила возникло одно предложение для случаев получения совокупного наказания при нескольких назначенных в пределах максимума санкции за каждое из входящих в совокупность преступлений. «В подобных случаях целесообразно назначать наказания за отдельные преступления не равные максимуму санкции соответствующих статей, а с оставлением по одной из них либо по нескольким определенного запаса (резерва), в пределах которого можно было бы реализовать указание закона о назначении наказания по совокупности путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем полного или частичного сложения».[1465] Таким образом, автор предлагает искусственно занижать наказание за какое-либо преступление в интересах упрощения выбора правила получения совокупного наказания. За возможность искусственного снижения наказания за одно из преступлений и существование без него вынужденного поглощения ратует и Е. В. Благов. По его мнению, «примером может быть совокупность преступлений, состоящая из кражи и мошенничества, квалифицированных по ч. 3 ст. 158 и ч. 3 ст. 159 УК РФ. Если за любое из них будет назначен штраф в размере 500 000 руб., то какой бы ни был показатель штрафа, определенного за другое преступление, без поглощения менее строгого наказания более строгим обойтись нельзя».[1466] Можно вполне понять позицию В. П. Малкова, опирающуюся на уголовный закон 1960 г. с его назначением совокупного наказания в пределах максимальной санкции наиболее тяжкого преступления, входящего в совокупность. Можно было бы понять такую позицию Е. В. Благова, если бы он высказал ее в 2002 г. на фоне существующей тогда ч. 2 ст. 69 УК. Однако, во-первых, он забыл, что в ст. 69 УК внесены изменения Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. и наказание по преступлениям суд назначает не в пределах максимальной санкции, а с увеличением на половину этой максимальной санкции вне зависимости от вида наказания; во-вторых, абсолютно неприемлемо на этом фоне категоричное решение автора, что без поглощения обойтись нельзя, поскольку за пределами максимального назначенного за одно из преступлений штрафа располагается еще его половина, в рамках которой можно слагать (частично) наказание; в-третьих, отсюда предусмотренное ч. 3 ст. 69 УК правило увеличения на половину максимального срока, установленного санкцией только лишения свободы, требует критического осмысления, а не построения на его основе неприемлемых выводов. Соответственно, в приведенном Е. В. Благовым примере со штрафом возможно и сложение, хотя и частичное, наказаний, но для этого однозначно должен быть изменен закон. Думается, приведенные позиции – это негодный путь, нарушающий общие начала назначения наказания, требующий строить наказание за каждое преступление на основе учета характера и степени общественной опасности содеянного и опасности личности. Суд не может при назначении наказания лишь частично учесть (недоучесть) что-либо из изложенного. Суд должен назначить требуемое наказание в любых пределах (в том числе, и в пределах максимума санкции), искусственно не занижая его. Выступил против цитируемой позиции и Верховный Суд, указав, что поглощение допустимо в случаях назначения одинаковых по виду и размеру, равному максимуму соответствующей санкции, наказаний за отдельные преступления.[1467] И никаких искусственных игр с назначением наказания за каждое отдельное преступление. Именно поэтому и существует вынужденное поглощение. В остальных случаях (кроме вынужденного частичного сложения наказаний) должно применяться полное сложение.[1468]

В действующем уголовном законе поглощение разрешено применять только по преступлениям небольшой и средней тяжести, тогда как получение совокупного наказания применительно к преступлениям тяжким и особо тяжким связано законом только с правилом сложения наказания. Думается, данная законодательная условность лишь запутывает проблему, не проясняя вопроса о том, при каких условиях, на базе каких критериев должно применяться поглощение. Если мы посмотрим на указанные критерии, выработанные теорией уголовного права, то увидим, что они существуют вне зависимости от тяжести совершенных преступлений: идеальная совокупность существует и по преступлениям тяжким и особо тяжким, вынужденное поглощение возникает при получении совокупного наказания по преступлениям любой тяжести, существенное преобладание по тяжести наказаний характерно для преступлений любой тяжести (2 года лишения свободы и 2 месяца ареста при совершении преступлений только небольшой тяжести или 15 лет лишения свободы и 1 год исправительных работ). Именно поэтому приведенная законодательная условность применения поглощения должна быть исключена из Уголовного кодекса и заменена новым положением, например таким: «ч. 2 ст. 68 УК – совокупное (если кому-то более нравится – окончательное, хотя последнее после обращения в высшие судебные инстанции часто перестает быть таковым; мало того, на наш взгляд, совокупное и окончательное наказание – не одно и то же) наказание может быть получено путем полного или частичного сложения назначенных за каждое отдельно преступление наказаний либо путем поглощения менее тяжкого наказания более тяжким. При этом частичное сложение наказаний суд применяет только тогда, когда естественное полное сложение становится невозможным, а поглощение только при трех условиях: а) как поглощение вынужденное; б) при идеальной совокупности; в) при существенной разнице наказаний по их тяжести, когда утрачивается социальная значимость сложения наказаний».

Обычно суд применяет правила сложения или поглощения раздельно, насколько позволяет максимум совокупного наказания. Однако при совершении трех и более преступлений становится возможным одновременное применение и правила сложения, и правила поглощения. Именно это изложено в постановлении Пленума Верховного Суда: «При определении наказания по совокупности трех и более преступлений суд вправе одновременно полностью или частично сложить одни и поглотить другие наказания, назначенные за отдельные преступления (например, сложить полностью или частично наказания в виде лишения свободы и поглотить исправительные работы или штраф».[1469] Думается, данное положение в целом бесспорно. Вызывает определенные сомнения лишь фраза «суд вправе». Ведь объективно ситуация складывается так, что суд просто лишен возможности в дальнейшем складывать наказания, поскольку вступает в действие максимальный срок совокупного наказания. При этом суд вынужден применить поглощение (не случайно поглощение называется вынужденным). Не изменяет в общем ситуации обязательности поглощения и случай наличия идеальной совокупности в двух преступлениях из трех (поглощения по двум преступлениям и сложения двух полученных наказаний). В данном случае возможно и двойное поглощение (поглощение как результат влияния идеальной совокупности и поглощение вынужденное). Отличается от приведенных третий вариант, когда сложение еще возможно, но вступает в действие третье условие поглощения – наличие кардинально отличающихся по тяжести назначенных наказаний (именно он и приведен Верховным Судом в качестве примера). На сегодняшний день в данном варианте суд действительно вправе применить поглощение. Таким образом, в первых двух случаях ни о каком праве суда на применение поглощения и речи быть не может, тогда как в третьем оно вполне реально. Соответственно, общая для всех случаев фраза о праве суда на применение сложения и поглощения не годится. Если же в уголовном законе будут закреплены критерии применения поглощения, то и в третьем варианте право суда исчезнет. На этом фоне вполне понятно обоснованное критическое отношение Е. В. Благова к формулированию правил получения совокупного наказания в уголовном законе, который применяет разделительные союзы «или» и «либо», что создает иллюзию альтернативного применения только одного из правил при получении совокупного наказания.[1470] Для ликвидации указанной иллюзии уголовный закон нужно добавить фразой «либо сочетанием данных путей». В нашем изложенном выше определении этой фразой должно завершаться первое предложение.

Из сказанного с очевидностью следует, что правила получения совокупного наказания довольно тесно связаны с максимумом совокупного наказания, который и вызывает к жизни при вынужденности и частичное сложение, и поглощение. Как уже указывалось, полное сложение наказаний не может быть безграничным. Согласно ст. 40 УК РСФСР 1960 г. максимум совокупного наказания ограничивался наиболее тяжкой санкцией из всех санкций, на основе которых создавали совокупное наказание. Такое законодательное решение заведомо нарушало принцип неотвратимости наказания. Мы понимаем, что указанный принцип никогда не удастся реализовать в полном объеме, но, тем не менее, законодатель не должен был столь очевидно нарушать его. УК 1996 г. в своей первой редакции относительно соблюдения принципа неотвратимости наказания оказался более последовательным применительно к преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким, при вхождении которых в совокупность окончательное наказание назначалось без поглощения, с одной стороны, и в пределах 25 лет лишения свободы – с другой (ч. 3 ст. 69 УК). Но по преступлениям небольшой тяжести сохранялась позиция УК 1960 г. с его максимумом совокупного наказания в пределах санкции наиболее тяжкого вида преступления (ч. 2 ст. 69 УК). Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. ч. 2 ст. 69 УК была дополнена преступлениями средней тяжести. При этом законодатель озаботился и соблюдением принципа неотвратимости наказания, выработав общий максимум совокупного наказания вне зависимости от тяжести совершенных преступлений («окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений» – ч. 2, 3 ст. 69 УК). Обоснованное создание законодателем единого максимума совокупного наказания для всех категорий преступлений легло еще одним аргументом в пользу несущественности разделения правил получения совокупного наказания в зависимости от различной тяжести преступлений. Обоснованным сделанное законодателем представляется потому, что принцип неотвратимости является общим для всех категорий преступлений вне зависимости от их тяжести. Кому-то может показаться несправедливым одинаковое (наполовину) увеличение наказания и по преступлениям небольшой тяжести и по особо тяжким преступлениям. Однако нельзя забывать о том, что данное увеличение наполовину, переведенное в натуральные величины, будет существенно различным применительно к различным категориям преступлений (увеличение на 1 год по преступлениям небольшой тяжести и увеличение на 10 лет по преступлениям особо тяжким и показывает различное отношение законодателя к различным категориям преступлений). На наш взгляд, с этой стороны законодательные новеллы вне критики. Тем не менее нужно помнить еще и о том, что в действующем законе возникло противоречие между ст. 56 и 69 УК, которое необходимо ликвидировать за счет изменения ст. 69 УК как очевидного носителя максимума совокупного наказания.

Именно поэтому в силу необходимого равного отношения ко всем видам наказания едва ли следует соглашаться с предложением Е. В. Благова о назначении иных наказаний, кроме лишения свободы, в пределах наиболее тяжкой санкции[1471] и следует поддержать существующее в законе ограничение совокупного наказания любого вида увеличением наиболее тяжкой санкции на какой-то срок или размер. Но следует ли соглашаться с существующим в уголовном законе увеличением наполовину максимальной санкции? Самое неблагодарное дело искать аргументы по поводу существования в законе тех или иных сроков. Именно поэтому мы выскажем свою позицию по данному вопросу. Во-первых, принцип неотвратимости наказания должен быть соблюден. Как уже было сказано, наиболее полно он соблюдается при полном сложении наказаний. Поскольку наказания могут быть назначены в пределах максимума санкций, то полное сложение возможно только увеличением наказания, соответствующего максимуму наиболее тяжкой санкции, только на такой же максимум. Во-вторых, только при таком подходе можно будет существенно снизить применение частичного сложения и поглощения при получении совокупного наказания. Разумеется, и при этом не удастся абсолютно избежать применения того и другого (три, пять, десять максимумов не назначишь), тем не менее, условность их применения существенно снизится. Соответственно, наибольшие проблемы возникнут с лишением свободы, совокупное наказание при котором достигнет 40 лет с существенным приближением к пожизненному лишению свободы. Мы понимаем проблемы лишения свободы, мы понимаем необходимость реформы законодательного отражения и практического применения лишения свободы и высказали свои предложения по данному вопросу,[1472] однако вынуждены исходить из сегодняшних реалий. А они подсказывают, что нет смысла назначать срочное лишение свободы, которое по своей сути будет равно пожизненному. Только поэтому мы готовы согласиться с существующим сегодня законодательным ограничением совокупного наказания полуторным максимумом наиболее тяжкой санкции, но без законодательного дополнения: «не свыше 25 лет лишения свободы». Соответственно, предлагаемая нами формулировка ч. 2 ст. 69 УК может быть завершена следующим образом: «Совокупное наказание не может быть выше в полтора раза увеличенной наиболее тяжкой санкции, предусмотренной за наиболее тяжкое из входящих в совокупность преступление».

При этом окажется, что максимальный предел лишения свободы будет отражен в трех статьях УК: ч. 4 ст. 56, ч. 2 ст. 60, предполагаемой ч. 2 ст. 69. Представляется, что в таком дублировании нет смысла. Во-первых, нет необходимости указывать в ст. 56 УК на совокупное наказание в виде лишения свободы, ведь ни в одной статье, урегулирующей остальные виды наказания, нет и намека на получение совокупного наказания. Не понятно в связи с этим возникновение исключения для лишения свободы. Во-вторых, не нужно было упоминать о совокупном наказании и в ст. 60 УК, поскольку она регламентирует общие начала назначения наказания. В-третьих, для регламентации характеристики и правил получения совокупного наказания существуют специальные отдельные нормы, которые призваны дополнять общие начала и в которых следует все это отражать. В соответствии с изложенным, указание на максимум совокупного лишения свободы или совокупного наказания следует изъять из ст. 56[1473] и 60 УК.

В совокупное наказание кроме основных могут входить и дополнительные наказания. Часть 4 ст. 69 УК предусматривает, что при совокупности преступлений к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказания. Как известно, к дополнительным наказаниям на сегодняшний момент отнесены штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. До Федерального закона от 8 декабря 2003 г. к дополнительным наказаниям была отнесена и конфискация имущества, которая указанным законом была исключена из Уголовного кодекса, Федеральным законом от 27 июля 2006 г. была возвращена в Уголовный кодекс, но уже не в качестве уголовного наказания. Будучи уверенным в том, что рано или поздно конфискация имущества будет возвращена в систему наказаний, дальнейший анализ совокупного наказания мы будем строить и в расчете на нее.

При назначении дополнительных наказаний по совокупности преступлений следует исходить из нескольких правил. Во-первых, дополнительное наказание может быть включено в совокупное наказание только тогда, когда оно было назначено за конкретное преступление наряду с основным. Данное положение, несмотря на его критику со стороны Б. А. Куринова,[1474] было обоснованно закреплено в теории уголовного права.[1475] Оно же отражено и в руководящих постановлениях Верховного Суда РФ. В постановлении Пленума от 31 июля 1981 г. № 3 (с изменениями от 15 ноября 1984 г. и от 16 января 1986 г.) по этому поводу сказано: «Порядок, согласно которому суд обязан назначить и указать в приговоре наказание за каждое преступление в отдельности, а затем определить окончательное наказание по совокупности преступлений, относится к назначению как основных, так и дополнительных мер наказания».[1476]

Во-вторых, уголовный закон говорит о присоединении дополнительных наказаний к основным, т. е. все дополнительные наказания, назначенные за конкретные преступления, входящие в совокупность, должны быть введены в совокупное наказание.[1477] При этом не имеет значения тот факт, обязательный или факультативный характер носит дополнительное наказание в санкции, поскольку назначение его судом по отдельному преступлению свидетельствует о его обязательности в данном совокупном наказании. Единственным исключением из этого правила является назначение наказания ниже низшего предела санкции при наличии исключительных обстоятельств дела (ст. 43 УК 1960 г., ст. 64 УК 1996 г.), что совершенно обоснованно на фоне существовавшего и существующего уголовного закона отражено в решениях Верховного Суда.[1478]

В-третьих, правила получения совокупного наказания на базе основных в полном объеме распространяются и на дополнительные наказания: они могут быть сложены или поглощены. При этом не следует забывать о том, что «каждый отдельный вид дополнительного наказания имеет самостоятельное значение, собственную цель применения. Все это говорит о невозможности какого-либо зачета или поглощения одного вида дополнительного наказания другим. Следовательно, при назначении совокупного наказания возможно сложение только одновидовых дополнительных наказаний».[1479] В целом с такой позицией можно согласиться. Однако возникают некоторые сомнения по частностям. Так, по мнению автора, невозможно поглощение одного вида дополнительного наказания другим, тогда как реально при введении конфискации имущества в систему наказания, она, будучи назначенной по конкретному делу, будет поглощать назначенный по другому преступлению штраф. Кроме того, по нескольким преступлениям могут быть назначены в качестве дополнительных наказаний лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК) и лишение классного чина (ст. 48 УК). При этом первый вид дополнительного наказания будет в определенной части дублировать второй (лишение права занимать определенные должности в какой-то части является фактически временным лишением классного чина (при условии занятия данной должности только лицом данного классного чина). На наш взгляд, и здесь возможно поглощение одного дополнительного наказания (лишения классного чина) другим дополнительным наказанием (лишением права занимать определенные должности).

В-четвертых, действующее уголовное законодательство, определяя максимум совокупного наказания применительно к дополнительным наказаниям, говорит о том, что он ограничен максимальным размером вида наказания, отраженным в Общей части УК (ч. 4 ст. 69 УК). Насколько это обоснованно? Для рассмотрения данного вопроса следует обратиться к видам дополнительного наказания. Если говорить о штрафе, то в санкциях Особенной части УК можно увидеть, что максимум штрафа, предусмотренный для данного вида наказания (1 000 000 рублей), отражен в санкциях только наиболее опасных видов преступлений (например, разбой или особо квалифицированные виды остальных хищений, как правило, в особо крупных размерах). По остальным преступлениям он не превышает 500 тысяч рублей. Очевидно, что законодатель по менее опасным видам преступлений позволяет увеличивать в совокупном наказании штраф в разы, тогда как в наиболее опасных видах преступлений совокупный штраф не изменяется, остается тем же самым, указанным в санкции уголовного закона. Указанное очень далеко отстоит от принципов справедливости и равенства всех перед законом. По общей идее уголовного права – все должно быть оформлено иначе: за совокупность наиболее опасных преступлений совокупное дополнительное наказание должно быть выше, за совокупность менее опасных преступлений – ниже. Такая же ситуация складывается и при лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которое по тяжким преступлениям уже может быть назначено в пределах максимума вида наказания (ч. 3 ст. 160 УК) и, соответственно, совокупное дополнительное наказание, в таком случае, останется в пределах наказания, назначенного за отдельное преступление. На наш взгляд, возникшая ситуация должна быть изменена. Существующее в уголовном законе правило увеличения совокупного наказания не более чем наполовину максимального срока наказания, предусмотренного наиболее тяжкой санкцией за наиболее тяжкое преступление, входящее в совокупность, должно стать общим правилом, распространяемым и на дополнительные наказания. Только в таком случае оценка входящих в совокупность тяжких и особо тяжких преступлений будет более или менее адекватной. Именно поэтому мы считаем не верной поддержку теорией уголовного права[1480] законодательного регламентирования совокупного дополнительного наказания в пределах максимума вида наказания и согласны с критическим отношением к законодательному формированию максимума совокупного дополнительного наказания Е. В. Благова.[1481]

Изложенные правила получения совокупного дополнительного наказания позволяют сформулировать и соответствующую норму уголовного права: совокупное наказание включает и дополнительные наказания, назначенные за отдельные преступления. Совокупное дополнительное наказание устанавливается по тем же правилам, которые свойственны основным наказаниям (получение его путем полного, частичного сложения и поглощения, кроме случаев самостоятельного исполнения дополнительного наказания, с увеличением наполовину максимального срока наиболее тяжкой санкции за наиболее тяжкое преступление, входящее в совокупность).

Некоторые особенности назначения наказания по совокупности преступлений возникают в тех случаях, когда за одно из преступлений, входящих в совокупность, лицо уже осуждено, а второе, например, преступление раскрывается после данного осуждения и новое осуждение возникает на фоне уже вынесенного и вступившего в силу приговора. Вполне понятно, что нерасторопность действия правоохранительных органов по раскрытию преступлений не может быть поставлена в вину преступнику, соответственно, в такой ситуации вполне обоснованно остается совокупность преступлений, несмотря на уже имеющийся приговор по делу, на уже имеющееся осуждение, что традиционно отражается в уголовном законе (ч. 3 ст. 40 УК 1960 г., ч. 5 ст. 69 УК 1996 г.). В теории уголовного права предложено все случаи назначения наказания по совокупности преступлений называть назначением наказания при одновременном или разновременном осуждении лица,[1482] что довольно точно соответствует действительности.

Итак, в ч. 5 ст. 69 УК отражено назначение наказания по совокупности преступлений при разновременном осуждении лица. Здесь законодатель, на наш взгляд, точно обозначил, что применяются те же правила назначения совокупного наказания, что и при одновременном осуждении: а) наказание назначается судом за каждое преступление в отдельности, в анализируемом случае одно или несколько наказаний уже назначено судом, другие предстоит назначить; б) все инкриминируемые лицу преступления совершены до вынесения приговора за какое-либо из них; в) для получения совокупного наказания применяются те же правила полного и (или) частичного сложения, и (или) поглощения нескольких назначенных наказаний; г) совокупное наказание назначается с увеличением не свыше половины максимального срока наиболее тяжкой санкции за наиболее тяжкое преступление, входящее в совокупность; д) по этим же правилам устанавливается и совокупное дополнительное наказание.

Единственная особенность назначения наказания при разновременном осуждении заключается в том, что лицо уже отбыло какую-то часть ранее назначенного наказания и абстрагироваться от данного факта невозможно. Отсюда и специфическое правило самостоятельного существования ч. 5 ст. 69 УК – в окончательное (совокупное) наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Отбытая часть наказания может быть различной вплоть до полного отбытия наказания по приговору. Засчитать отбытую часть наказания означает уменьшить совокупное наказание на уже отбытый срок наказания вплоть до исключения всего первого уже отбытого наказания из совокупного. При этом необходимо помнить, что при условном осуждении на основе действующего законодательства наказание не отбывается и потому к наказанию за «новое» преступление присоединяется по правилам получения совокупного наказания все наказание, назначенное судом по первому приговору, что может изменить ситуацию с условным осуждением.

Приведенные правила получения совокупного наказания в полном объеме отражают объективную составляющую множественности преступлений и направлены на ее механический учет без какой-либо дополнительной ее регламентации (совершение нескольких преступлений отражено в самом факте назначения совокупного наказания; наличие жестких правил получения совокупного наказания, основанных на определенных критериях; жестко выраженный максимум совокупного наказания). Здесь нет места оценочному восприятию.

Однако в теории уголовного права прозвучало предложение об учете определенных факторов при назначении окончательного наказания, поскольку «неодинаковыми могут быть: а) число преступлений, б) сочетание их общественной опасности, в) время, прошедшее между их совершением». Учет данных факторов Е. В. Благов предлагает ввести и в ст. 69 УК.[1483] Естественно возникают некоторые вопросы к автору: и что далее, как все это учесть в пределах совокупного наказания, каков механизм учета, что подлежит изменению в совокупном наказании? Повлияет ли данный учет на выбор правила получения совокупного наказания (сложения или поглощения)? Изложенный материал показывает, что этого быть не должно, да и сам автор в своем законодательном предположении подобного не видит (см. ч. 2 ст. 69 УК в авторской редакции[1484]). Повлияет ли таковой учет на дифференциацию максимума совокупного наказания? Для нас ответ на данный вопрос очевиден: нет, и автор такой дифференциации не предлагает (см. ч. 3 ст. 69 УК в авторской редакции[1485]). И если сам механизм получения совокупного наказания не может быть изменен при указанном Е. В. Благовым учете определенных факторов, то для чего этот учет?

В определенной степени становится ясной авторская позиция из последующих выводов его. По мнению Е. В. Благова, «все это (факторы, подлежащие учету. – А. К.) влияет на общественную опасность личности виновного, не учитываемую в данном аспекте при назначении наказания за преступления, входящие в совокупность. Чем больше лицо совершило преступлений, чем ярче тенденция по возрастанию их общественной опасности и чем меньше время, прошедшее между ними, тем опаснее личность виновного и тем при прочих равных условиях следует назначать более строгое наказание».[1486] Действительно, личность виновного не отражена в совокупном наказании. Действительно, она должна находить какое-то отражение в нем. Но реализовал ли автор свое предложение? В целом, нет. К чему относится эта суровая фраза «следует назначать более строгое наказание»? По-видимому, прочие равные условия – это правила назначения совокупного наказания, включая его максимум, установленное законом и полученное таким образом совокупное наказание. Так о каком более суровом наказании на этом фоне говорит автор? Где его пределы? Каков механизм его установления? Автор не готов ответить на данные вопросы, как и в целом теория уголовного права, постоянно упоминающая о влиянии личности при множественности преступлений и столь же постоянно «забывающая» реализовать хотя бы теоретически (мы уже не говорим о законодательной или практической реализации) значимость данного влияния.

Итак, хотим мы того или нет, но перед нами встает проблема учета значимости второй стороны множественности преступлений – ее субъективных характеристик. Вполне понятно, что при назначении наказания по совокупности преступлений речь должна идти о субъективной составляющей совокупности без предыдущей судимости, т. е. об учете влияния повторности, а более конкретно – об учете влияния неоднократности, систематичности и промысла. И основная проблема, которая при этом возникает, заключается в том, что остается неясным место оценки данного учета: влияние субъективной составляющей множественности преступлений должно входить в полученное уже на базе объективной составляющей совокупное наказание или же оно должно быть дополнением, довеском к нему? Для нас ответ очевиден. Если мы введем оценку субъективной составляющей в уже назначенное на основе объективных составляющих совокупное наказание, то ситуация ничуть не изменится и останется таковой, какая существует сегодня и которая обоснованно не устраивает Е. В. Благова. Единственный выход по изменению ситуации с влиянием оценки субъективной составляющей множественности преступлений – это признать данную оценку самостоятельной вне уже назначенного совокупного наказания с последующим усилением его. При этом возникают сопутствующие проблемы и поиск их решения: 1) определиться с системой оценки повторности вообще, в каких величинах ее исчислять (абсолютных или относительных; если последнее, то установить характер величин – коэффициенты, проценты, части целого, хотя большой разницы здесь не существует, поскольку, в конечно счете, они все характеризуют собой части целого); 2) установить оценку неоднократности; 3) установить оценку систематичности; 4) установить оценку промысла; 5) выработать правила увеличения совокупного наказания для получения окончательного наказания.

Первая проблема не так и проста. Дело в том, что законодатель применяет несколько способов оценки тех или иных обстоятельств: и абсолютные величины (например, при оценке квалифицирующих обстоятельств размера наказания), и части целого (например, при выработке специальных правил назначения наказания – ст. 62, 65, 66, 68, 69 УК). В теории уголовного права единства по данному поводу нет. На наш взгляд, по данному вопросу следует согласиться с теми авторами, которые используют для измерений в уголовном праве коэффициенты,[1487] поскольку они не требуют сложных вычислений (следует только увеличить или уменьшить какую-то величину на требуемый коэффициент). Учитывая, что в нашем случае речь идет об учете характеристик личности преступника применительно к совершению нескольких преступлений, которые являются только отрицательными (положительные характеристики личности должны быть учтены при назначении наказания за каждое отдельное преступление), выбранный коэффициент влечет за собой только увеличение наказания. И тогда что мы будем увеличивать? Думается, здесь решение безальтернативное, поскольку у нас уже определилась конкретная величина (совокупное наказание), которая и может быть увеличена на тот или иной коэффициент, определяющий оценку влияния субъективной характеристики множественности преступлений.

Попытки определиться с оценкой повторности в теории уголовного права уже предпринимались. Так, по мнению Н. В. Огородниковой, целесообразно выработать единые пропорции «увеличения строгости наказания, которые бы отражали повышенную степень опасности каждого вида повторности»; при этом она предлагает увеличивать за повторность наказание до полутора раз,[1488] т. е. как максимум в 1,5 раза. Таким образом, оценки видов повторности распределялись автором в коэффициентах от 1 до 1,5. На наш взгляд, увеличение наполовину наказания при повторности преступлений – это слишком много, поскольку главным для нас в данной ситуации выступает не собственно наказание, а иллюстрация того, что особенности личности виновного, совершившего несколько преступлений, не остаются без внимания. Именно поэтому мы не готовы увеличивать наказание при повторности выше коэффициента 1,3. Отсюда и дифференциация увеличения совокупного наказания в расчете на виды повторности будет представлять собой следующее: а) учитывая случайность совершенных преступлений при неоднократности и наименьшую степень опасности личности виновного, составляющую неоднократность, коэффициент влияния неоднократности можно установить в 1,1, т. е. совокупное наказание при неоднократности нужно увеличить на данный коэффициент; б) учитывая более высокую опасность личности, составляющую систематичность, коэффициент влияния на наказание данного субъективного элемента множественности преступлений можно установить в 1,2; в) учитывая самую высокую степень опасности личности, проявляемую в промысле, предлагаем оценить влияние промысла в коэффициенте 1,3. Понимаем всю условность предлагаемых коэффициентов, но, думается, это минимум того, что должно предпринять общество и государство для оценки личности виновного, совершившего несколько преступлений; для иллюстрации виновному социальной неприемлемости его антисоциального отношения к социальным ценностям, для проявления социального требования изменения у лица степени готовности к совершению новых преступлений.

Исходя из изложенного, можно определиться с правилом получения окончательного наказания с учетом предлагаемых коэффициентов и закреплением данного правила в законе. Это может выглядеть так: учитывая повышенную общественную опасность личности виновного, совершившего несколько преступлений, суд увеличивает совокупное наказание при неоднократности в 1,1 раза, при систематичности – в 1,2 раза, при промысле – в 1,3 раза.

В целом предлагаемая нами статья о назначении наказания по совокупности преступлений может быть представлена следующим образом:

«Ст. 68. Назначение наказания по совокупности преступлений

Ч. 1. При совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление.

Ч. 2. Совокупное наказание может быть получено путем полного и (или) частичного сложения назначенных за каждое отдельно преступление наказаний и (либо) путем поглощения менее тяжкого наказания более тяжким. При этом частичное сложение наказаний суд применяет только тогда, когда естественное полное сложение становится невозможным, а поглощение только при трех условиях: а) как поглощение вынужденное; б) при идеальной совокупности; в) при существенной разнице наказаний по их тяжести, когда утрачивается социальная значимость сложения наказаний.

Ч. 3. Совокупное наказание не может быть выше в полтора раза увеличенной наиболее тяжкой санкции, предусмотренной за наиболее тяжкое из входящих в совокупность преступление.

Ч. 4. Совокупное наказание включает и дополнительные наказания, назначенные за отдельные преступления. Совокупное дополнительное наказание устанавливается по тем же правилам, которые свойственны основным наказаниям (получение его путем полного, частичного сложения и поглощения, кроме случаев самостоятельного исполнения дополнительного наказания, с увеличением наполовину максимального срока наиболее тяжкой санкции за наиболее тяжкое преступление, входящее в совокупность).

Ч. 5. По тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в совокупное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Ч. 6. Учитывая повышенную общественную опасность личности виновного, совершившего несколько преступлений, суд для получения окончательного наказания увеличивает совокупное наказание при неоднократности в 1,1 раза, при систематичности – в 1,2 раза, при промысле – в 1,3 раза».

Глава 3

Установление уголовной ответственности по совокупности судимостей

§ 1. Установление уголовной ответственности по пенитенциарной совокупности судимостей

Исследование совокупности судимостей мы начинаем с пенитенциарной совокупности судимостей, поскольку подобное наиболее логично в связи с последовательностью событий: совершение нового преступления при отсутствии судимости за предыдущее, совершение нового преступления при наличии судимости с неотбытым наказанием и совершение нового преступления при наличии судимости на фоне отбытого наказания. Данная система назначения наказания при множественности преступлений должна быть соблюдена и в законе. Пенитенциарная совокупность судимостей отражена в ст. 70 действующего уголовного закона, что несколько противоречит нашему представлению о месте расположения данной разновидности назначения наказания.

О пенитенциарном характере анализируемого вида назначения наказания свидетельствует и сам закон, который в ч. 1 ст. 70 УК регламентирует первоначальные правила получения совокупного наказания. Во-первых, ранее было совершено преступление и за него уже назначено наказание. Ситуация в целом достаточно понятная. Однако возникает вопрос времени, с которого появляется совокупность судимостей. В уголовном законе оно не конкретизировано. В судебной практике уже давно идет речь о том, что совокупность приговоров (на наш взгляд, судимостей) возникает с момента провозглашения приговора. Так, в постановлении Пленума сказано: «Судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров, предусмотренные ст. 41 УК РСФСР и соответствующими статьями УК других союзных республик, применяются в случаях совершения осужденным нового преступления после провозглашения первого приговора, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания».[1489] Данная позиция Верховного Суда не изменилась до сих пор: «Решая вопрос о назначении наказания в соответствии с частью пятой статьи 69 УК РФ лицу, совершившему другое преступление до вынесения приговора по первому делу, суд применяет общие правила назначения наказания по совокупности преступлений».[1490] Из этого следует, что до вынесения приговора за предыдущее преступление существует совокупность преступлений, а после вынесения приговора – совокупность приговоров. То же самое подтверждено и в следующих положениях данного Постановления: «Если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие после вынесения первого приговора… окончательное наказание (назначается. – А. К.) – по совокупности приговоров»; «По смыслу статьи 70 УК РФ правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются в случаях, когда осужденный после вынесения приговора…».[1491] Такая позиция была высказана и поддержана многими учеными.[1492] Другими учеными данный подход изначально был признан неверным. По мнению Ю. Юшкова, правила ст. 41 УК РСФСР должны применяться лишь тогда, когда новое преступление совершается после вступления в силу приговора о первом преступлении.[1493] И данная точка зрения, переносящая момент возникновения совокупности судимостей с вынесения приговора на вступление приговора в законную силу, поддержана в теории уголовного права.[1494] Судя по упорству, с которым Верховный Суд отстаивает свою позицию, признание начальным моментом возникновения совокупности судимостей вынесения приговора остается господствующим. Посмотрим на аргументы той и другой сторон.

Сторонники господствующей позиции аргументируют свое решение несколькими положениями. «Действительно, правовые последствия, порождаемые приговором, наступают только с момента его вступления в законную силу, однако применительно к правилам ст. 70 УК необходимо помнить, что общественная опасность лица, совершившего новое преступление после осуждения по первому делу, ни в коей мере не зависит от того, совершило ли оно это преступление до или после вступления приговора в законную силу. В данном случае решающее значение как раз имеет момент провозглашения судом приговора, т. е. то обстоятельство, что лицу фактически уже было вынесено порицание от имени государства, которое не удержало его от совершения нового преступления. Таким образом, отягчение участи лица, совершившего новое преступление при наличии вынесенного обвинительного приговора за другое преступление, путем применения более строгого порядка назначения наказания может считаться оправданным именно с момента вынесения первого приговора».[1495] Данная позиция поддержана и Е. В. Благовым с ее усилением тем, что, по сути, вступил приговор в законную силу или нет – это формальный момент, который не влияет на общественную опасность личности виновного, и потому придавать ему приоритетное значение неразумно и нецелесообразно.[1496] Хотелось бы с указанными авторами согласиться, поскольку выдвинутое ими положение абсолютно верное: общественная опасность личности виновного, совершившего новое преступление, не зависит от того, вступил в законную силу или не вступил приговор. Однако согласие с ними наталкивается на некоторые сомнения. Прежде всего, продолжая логику таких рассуждений, можно сказать, что общественная опасность личности виновного, совершившего новое преступление, не зависит и от вынесения приговора, это ведь тоже формальный момент; но тогда следует вообще отказаться от совокупности судимостей, к чему, похоже, указанные авторы не готовы. Кроме того, обратим внимание на завершение аргументации Д. С. Дядькина: применение более строгого порядка назначения наказания может считаться оправданным с момента вынесения первого приговора. Интересно, знает ли автор таких судей, которые готовы присоединить к наказанию по новому приговору неотбытую часть наказания по приговору, который не вступил в законную силу? Если нет, тогда на чем базируется повышенная строгость наказания? Ведь личность самостоятельно в законе не оценивается применительно к анализируемым статьям. Вообще в своей аргументации данные авторы допустили формально-логическую ошибку подмены тезиса: выдвинули аргументацию, связанную с опасностью личности, тогда как главным моментом, применительно к ст. 70 УК, является возможность назначения наказания, и потому нужно было доказывать возможность назначения нового наказания до вступления приговора в законную силу по первому делу. Можно представить себе фантастическую картину: лицо совершило первое преступление, за него ему был вынесен приговор, который не вступил в законную силу; лицо совершает новое преступление и дело поступает в суд до вступления приговора по первому делу в законную силу. Готовы ли указанные авторы признать здесь совокупность приговоров со всеми правилами назначения наказания, предусмотренными ст. 70 УК? Разумеется, нет; закон препятствует своими правилами такому признанию. Но в таком случае признание формальными и незначимыми соответствующих правил представляет собой игнорирование закона, несогласие с законом должно приводить к тем или иным законодательным предположениям, однако авторы этого не делают, да и сделать реально не могут, в противном случае им придется решать предложенный выше фантастический случай.

Неприемлемость данной позиции особенно наглядно просматривается у В. И. Зубковой: «Назначение наказания по совокупности приговоров применяется в случаях, когда осужденный после вынесения приговора по делу (выделено нами. – А. К.), но до полного отбытия наказания по нему, совершил новое преступление. Это свидетельствует о повышенной опасности виновного, допустившего рецидив совершения нового преступления, а также о том, что мера наказания за первое преступление была определена недостаточной для предупреждения совершения со стороны виновного нового преступления».[1497] Прежде всего, автор совершенно оправданно, как и другие ученые,[1498] связывает ст. 70 УК с рецидивом (мы пока абстрагируемся от того, что в ст. 70 УК возможен и нерецидив). Однако В. И. Зубкова запамятовала, что в ст. 18 УК рецидив связан с судимостью лица за предыдущее преступление; без судимости его нет и быть не может. А согласно ч. 1 ст. 86 УК «лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости». Соответственно, без судимости (читай: без вступления приговора в законную силу) нет рецидива как составной части совокупности приговоров и, естественно, нет совокупности приговоров в этой части. Именно поэтому ни о каком применении ст. 70 УК при отсутствии судимости и вступившего в силу обвинительного приговора речи быть не может. Отсюда совершенно правы А. Н. Тарбагаев, Н. М. Кропачев и А. И. Бойцов, критикующие господствующую точку зрения с позиций жесткого «привязывания» совокупности приговоров к судимости.[1499] Кроме того, в позицию В. И. Зубковой закралась еще одна ошибка, связанная с тем, что автор признает в связи с совершением нового преступления недостаточность наказания, назначенного за первое преступление, для специальной превенции. Думается, о достаточности или недостаточности наказания для выполнения цели специальной превенции можно говорить лишь тогда, когда это назначенное наказание будет полностью реализовано. Мы же сталкиваемся в ст. 70 УК с не исполненным еще до конца приговором. По исполненной только части наказания нельзя судить о достаточности или недостаточности наказания, о достижении или недостижении специальной превенции. Итак, позиция сторонников традиционного подхода по определению начального момента появления предыдущего наказания является не только необоснованной, но и противоречащей закону. Соответственно, и позиция Верховного Суда, поддерживающего сторонников традиционного подхода, не выдерживает критики. Ее еще можно было как-то оправдать на фоне уголовного законодательства 1960 г., которое не регламентировало начала судимости, но на фоне действующего закона, связавшего судимость с вступлением обвинительного приговора в законную силу, анализируемая позиция Верховного Суда стала нелегитимной и требующей немедленного изменения как таковой.

Подход же к решению анализируемой проблемы противников традиционного подхода более верен, точен, обоснован и законен именно потому, что рецидив в сегодняшнем его понимании является одной из частей совокупности приговоров, что рецидив невозможен без судимости, что судимость невозможна без вступившего в силу обвинительного приговора, что совокупность приговора невозможна без вступившего в силу обвинительного приговора. Не согласным с таким положением вещей предлагаем изменить уголовный закон во всех из указанных направлениях.

О завершающем моменте применения ст. 70 УК дискуссий в уголовном праве нет: наказание по совокупности приговоров назначается до того времени, пока не отбыто полностью наказание по первому приговору. С отбытием наказания исчезает пенитенциарная совокупность судимостей и становится возможной постпенитенциарная.

Во-вторых, к наказанию за новое преступление присоединяется неотбытая часть предыдущего наказания. Присоединение с лингвистической точки зрения означает увеличение какого-то объема, массы на ту часть, которая дополнительно прибавляется. В связи с этим совершенно не случайно теория уголовного права говорит о применении только сложения наказаний при совокупности приговоров. И совершенно не случайно в теории уголовного права прозвучало предложение об унификации терминологии и замене термина «присоединение» термином «сложение».[1500] Нужно ли это делать применительно к ст. 70 УК? Думается, нет. Прежде всего, согласно анализируемой норме новое наказание нужно увеличить на неотбытое наказание. И в этом случае термин «присоединяет» более приемлем, нежели термин «складывает». Мало того, присоединение в данной ситуации носит более «обтекаемый» характер, необходимый для того, чтобы решить проблему поглощения неотбытой части наказания при назначении наказания по совокупности приговоров. Действительно, по общему правилу должно применяться сложение полное или частичное. При этом должно превалировать полное сложение, частичное сложение может быть применено лишь как вынужденное. Однако и применительно к совокупности судимостей никто не отменял вынужденного поглощения, особенно в тех ситуациях, когда неотбытая часть наказания равна или превышает новое наказание. Тем более вынужденное поглощение возможно при нынешней редакции ч. 2 ст. 70 УК. В теории уголовного права возможность вынужденного поглощения была отмечена довольно давно с выдвижением предложения о закреплении его в законе, регламентирующем совокупность приговоров.[1501] На наш взгляд, в таком изменении закона особой нужды нет, вполне можно обойтись термином «присоединение», который вполне годится и для вынужденного поглощения – присоединение путем поглощения неотбытого наказания новым наказанием. Не следует закреплять самостоятельно в законе вынужденное поглощение еще и потому, что неотбытая часть наказания может быть по своему характеру и размеру некритично малой по сравнению с новым наказанием, когда сложение социально не актуально, бессмысленно (например, неотбытая часть наказания равна 3 месяцам ареста, а новое наказание – 15 годам лишения свободы). В таких случаях нет смысла применять сложение и лучше говорить о поглощении новым наказанием неотбытой части наказания. Естественно, у данного предложения найдутся противники, не готовые оставлять безнаказанным виновного в той части предыдущего наказания, которое еще не отбыто. Но какой в этом социальный смысл? Думается, общество в такой ситуации сложением наказания ничего не выиграет, учитывая и возможное последующее условно-досрочное освобождение. Разумеется, при совокупности приговоров не может быть идеальной совокупности и потому поглощение новым наказанием неотбытой части на данной основе производиться не может. Тем не менее два других правила обязательного применения поглощения здесь должны действовать. Таким образом, присоединение наказаний при совокупности судимостей возможно и путем частичного или полного сложения, и путем поглощения неотбытой части предыдущего наказания новым наказанием. Отсюда из ч. 1 ст. 70 УК нужно исключить фразу «частично или полностью», стоящую перед термином «присоединяется», поскольку она направлена только на сложение и, естественно, не соответствует реалиям. Соответственно, ч. 1 ст. 70 УК после термина «присоединяется» должна быть дополнена фразой «путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким». Данное законодательное дополнение исключит какие-либо спекуляции в теории уголовного права и в судебной практике по поводу правил получения совокупного наказания.

Присоединение неотбытого наказания осуществляется в трех вариантах.

1) И неотбытое, и вновь назначенное наказания тождественны по виду (лишение свободы и лишение свободы). В таких случаях особых сложностей не возникает, просто объединяются размеры наказаний.

2) Неотбытое и вновь назначенное наказания разновидовые, но при этом они могут быть взаимозаменяемыми. Законодатель урегулировал замену наказаний в ч. 1 ст. 71 УК, признав, что арест, содержание в дисциплинарной воинской части, ограничение свободы, исправительные работы, ограничения по военной службе, обязательные работы могут быть в определенных пропорциях переведены в лишение свободы. Отсюда совокупное наказание будет выражено в лишении свободы с оценкой необходимости применения сложения или поглощения. При этом в анализируемой норме не приведены некоторые виды наказания: штраф, лишение специального звания, классного чина, пожизненное лишение свободы, смертная казнь и, разумеется, исключенная из закона как наказание конфискация.

По мнению Е. В. Благова, «часть из отсутствующих наказаний он (законодатель. – А. К.) упустил вполне оправданно. Это безусловно относится к пожизненному лишению свободы и смертной казни, исчисление которых в силу их природы беспредметно».[1502] Вполне понятно, что данное высказывание автора относится к анализу ст. 72 УК, но то, что автор упустил данный вопрос при исследовании ч. 1 ст. 71 УК, может свидетельствовать, что предложенное решение относится и к ст. 71 УК. Законодатель данные виды наказания действительно упустил сознательно, но не по причине, указанной Е. В. Благовым. Ведь в норме речь идет не просто об исчислении тех или иных видов наказания, а о соотношении определенных видов наказания при сложении наказаний. И в этом плане отсутствие указания в законе на соотношение пожизненного лишения свободы и смертной казни с лишением свободы свидетельствует о том, что законодатель считает бессмысленным говорить при таких видах наказания о сложении их даже с лишением свободы, т. е. здесь действует то же правило социальной неактуальности сложения, о котором мы ранее уже неоднократно упоминали и которое приводит к обоснованному поглощению одного наказания другим; в данном случае – пожизненным лишением свободы и смертной казнью любых других видов наказания.

Конфискация имущества в первой редакции Уголовного кодекса 1996 г. также в ч. 1 ст. 71 УК не упоминалась, как и штраф; не упоминаются данные виды наказания и в действующей редакции закона, поскольку слишком разновидны данные наказания и лишение свободы (одни из них носят имущественный характер, другое – характер ограничения свободы). И в такой ситуации социально полезнее не заменять искусственно одно наказание другим на основе каких-то коэффициентов, а создать иной механизм получения совокупного наказания.

Соотношение лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград с лишением свободы также не отражено в ч. 1 ст. 71 УК по той причине, что данные виды наказания существуют на двух не совпадающих между собой уровнях: лишение свободы является только основным наказанием, анализируемый вид наказания – только дополнительным, они между собой не пересекаются и потому об их взаимном соотношении говорить бессмысленно.

3) Неотбытое и вновь назначенное наказания разновидовые и согласно ч. 2 ст. 71 УК переведены один в другой быть не могут (штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы). Мы бы добавили сюда еще и конфискацию, которую признаем видом наказания и которая в первой редакции УК 1996 г. была отражена в ч. 2 ст. 71 УК. Указанные виды наказания исполняются самостоятельно (ч. 2 ст. 71 УК). В данной норме сказывается как раз абсолютная разноплановость указанных видов наказания то ли в силу их различного уровня существования (основного и дополнительного), то ли из-за существенных различий по характеру (имущественные или ограничения свободы), то ли в связи с их спецификой по отношению к субъекту преступления (специальные и общие виды наказания применительно к субъекту). Именно поэтому они и исполняются самостоятельно.

В ч. 2 ст. 71 УК их самостоятельное исполнение определено в соотношении с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части и лишением свободы. Только при получении совокупного с данными видами наказания анализируемые виды наказания исполняются самостоятельно. Однако в анализируемой норме отсутствует какое-либо упоминание о соотношении штрафа, лишения права, лишения звания или классного чина с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Возникает резонный вопрос: как указанные виды наказания взаимодействуют друг с другом при получении совокупного наказания или они не могут создавать совокупного наказания? Для начала возьмем штраф и определимся с возможностью его назначения параллельно с обязательными работами. Думается, такое вполне возможно, особенно при разновременной совокупности преступлений и совокупности судимостей, когда по одному из преступлений назначают обязательные работы, а по второму – штраф, и при непременном соблюдении главного правила назначения наказания, заключающегося в том, что назначенное наказание призвано выполнить цели наказания, т. е. является в данной ситуации применительно к данному виновному единственно возможным наказанием. Возникающее при этом двойное имущественное наказание из-за безвозмездности обязательных работ и наложенного штрафа не является препятствием для объединения этих наказаний. Но каким будет данное объединение? Складывать указанные наказания явно нецелесообразно и невозможно в силу их разнохарактерности. Поглощение одного наказания другим здесь также неприемлемо из-за отсутствия обязательных критериев применения поглощения, изложенных выше. Остается применение только указанного в ст. 71 УК правила – самостоятельного исполнения каждого из наказаний. Но подобное не предусмотрено в ч. 2 ст. 71 УК; значит, данное соотношение штрафа и обязательных работ должно быть зафиксировано в анализируемой норме уголовного закона.

Если говорить о штрафе и исправительных работах, то суд на фоне действующего законодательства (до момента исключения исправительных работ как вида наказания из уголовного закона, на чем мы настаиваем) вполне может назначить каждое из них за различные преступления. Как объединить эти обстоятельства в совокупном наказании? Что бы ни говорили специалисты, но даже последнее (2003 г.) изменение отношения законодателя к исправительным работам и превращение их в принудительные работы не исключили их имущественной карательной основы. Однако данное смешение принудительных работ и «штрафа в рассрочку» в исправительных работах не позволяет ставить вопрос об их сложении («мешает» принудительность работ) или поглощении (не позволяет «штраф в рассрочку», который не может заменить собой полный штраф). Скорее всего, они должны исполняться самостоятельно с отражением этого в ч. 2 ст. 71 УК. Похожее соотношение штрафа наблюдается и применительно к ограничению по военной службе, которое в определенной степени соотносимо с исправительными работами.

Таким образом, штраф не может создавать совокупное наказание путем сложения или поглощения ни с обязательными работами, ни с исправительными работами или ограничением по военной службе. Соответственно в таких ситуациях суд должен применять самостоятельное исполнение каждого из наказаний. Все это относится и к конфискации имущества как наиболее тяжкому имущественному виду наказания.

Карательная сущность лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью своей частью косвенно связана с ограничением имущественных прав и свобод граждан из-за возможного уменьшения зарплаты в связи с изменением работы, хотя не в этом в целом заключается. Она прямо противоположна карательной сущности обязательных работ, исправительных работ и ограничения по военной службе, при которых работа навязывается осужденному государством или сохраняется за осужденным, тогда как при анализируемом виде наказания осужденный лишается работы. Поэтому при их наличии в нескольких приговорах возникают любопытные соотношения. К чему приводит данное противостояние? Применительно к обязательным работам видно, что они не могут быть применены вообще при лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку законодатель однозначно в ст. 49 УК указывает на то, что осужденный в свободное от основной работы время может выполнять обязательные работы, а основной работы он как раз и лишен. Фактически суд поставлен в зависимость от назначенного наказания: назначив одно, он не может назначить другое, и наоборот. Означает ли это, что суд должен искусственно изменять объективно существующую потребность в том или ином виде наказания? Скорее всего, да. По крайней мере, в анализируемой ситуации невозможно сложение двух взаимоисключающих противоположностей; невозможно здесь и поглощение, поскольку наиболее тяжкий вид наказания (ст. 49 УК) не может существовать вообще при наличии наименее тяжкого вида наказания (ст. 47 УК); невозможно и самостоятельное исполнение указанных двух видов наказания в силу их взаимоисключения. В результате необходимо прийти к выводу о том, что в приведенной ситуации один вид наказания корректирует возможность назначения другого вида, исключая ее. При этом одно из наказаний трудно признать объективным и социально обоснованным.

В чем-то схожая ситуация наблюдается в соотношении анализируемого вида наказания с ограничением по военной службе: при назначенном ограничении по военной службе суд не может назначить за второе преступление лишение права занимать определенные должности, поскольку первое наказание требует сохранения за субъектом его должности, в противном случае ограничение по военной службе придется исключать. И здесь суд вынужден будет искусственно устанавливать не требуемый реальной ситуацией вид наказания.

Абсолютно противоположная ситуация складывается при назначении за различные преступления исправительных работ и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Здесь виды наказания абсолютно совпадают по своей социальной значимости: лишение права влечет за собой какое-то временное отсутствие постоянного места работы, чем суд и может воспользоваться, назначив исправительные работы, непременным условием назначения которых является отсутствие постоянного места работы. При этом вполне понятно, что абсолютная исключительность карательной сущности того и другого вида наказания и разноплановость их влияния исключает сложение и поглощение анализируемых видов наказания, оставляя единственно приемлемым самостоятельное их исполнение, что и должно быть отражено в ч. 2 ст. 71 УК.

И последнее, на чем следует остановиться при анализе ч. 2 ст. 71 УК, это соотношение лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Учитывая, что первый вид наказания является только дополнительным, а три других – только основными, какая-либо проблема их соотношения снимается, они должны применяться только самостоятельно с отражением такового в ч. 2 ст. 71 УК.

Подводя итог анализу ч. 2 ст. 71 УК, приходим к следующему выводу: а) соотношение самостоятельного исполнения видов наказания, отраженное в данной статье, следует дополнить соотношением штрафа с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе, соотношением лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с исправительными работами и соотношением лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Для реализации этого необходимо ч. 2 ст. 71 УК дополнить после фразы «исполняются самостоятельно» фразой «так же исполняются они при их сложении с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе, кроме случаев соотношения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с обязательными работами и ограничением по военной службе, когда они не могут быть совместно назначены». В целом ч. 2 ст. 71 УК будет выглядеть так: «штраф либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно. Так же исполняются они при их сложении с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе, кроме случаев соотношения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с обязательными работами и ограничением по военной службе, когда они не могут быть совместно назначены».

При этом возникает вопрос толкования неотбытой части наказания. По общему правилу, никаких сложностей в этом положении нет: неотбытое наказание определяется путем исключения из всего назначенного судом наказания уже отбытой осужденным части наказания (5 лет – 3 года = 2 года). В теории уголовного права было высказано даже предложение о законодательном урегулировании подобного: «…при назначении наказания по нескольким приговорам суд к наказанию, назначенному по новому приговору, присоединяет часть наказания по предыдущему приговору, которая не была отбыта к моменту совершения нового преступления».[1503] Не думаем, что данный бесспорный даже относительно определения конечного момента неотбытого наказания вопрос следует отражать в уголовном законе. Необходимость подобного возникнет лишь при одном условии, если законодатель станет перечислять все случаи определения неотбытого наказания. А кроме указанного очевидного правила в уголовном праве существует определенная масса условий, при которых данное простое правило не годится. А. С. Горелик к таким условиям относит условное осуждение, отсрочку исполнения приговора, условное осуждение с обязательным привлечением к труду, условное освобождение из мест лишения свободы с обязательным привлечением осужденного к труду, условно-досрочное освобождение от наказания.[1504] Естественно, применительно к действующему законодательству все это будет выглядеть несколько иначе в силу исключения, как правило, отсрочки приговора и обязательного привлечения к труду в его условном выражении. Соответственно в сегодняшней теории уголовного права принято относить к особенностям определения неотбытого срока условное осуждение, условно-досрочное освобождение, отсрочку исполнения наказания и срок меры пресечения.[1505] Верховный Суд РФ устанавливает неотбытый срок относительно условного осуждения, условно-досрочного освобождения и отсрочки исполнения приговора.[1506] Соответственно сказанному неотбытый срок равен: весь назначенный судом срок условного наказания (при нашем понимании условного осуждения таковое станет невозможным. – А. К.); срок отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей; весь неотбытый срок наказания лицом, находящимся в заключении (остается непонятным, в чем выражается специфика неотбытого срока при лишении свободы по сравнению с неотбытым сроком иных видов наказания. – А. К); срок наказания, от дальнейшего отбывания которого лицо было условно-досрочно освобождено.[1507] В целом, это верно, кроме незначительных замечаний, уже сделанных по тексту. Кроме сказанного нужно еще отметить, что некоторые исследователи вопроса забывают об особенностях определения неотбытого наказания при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК). При наличии данного вида освобождения от наказания неотбытой частью наказания является неотбытая часть более мягкого наказания (например, лицо было осуждено к 5 годам лишения свободы за тяжкое преступление, через 3 года ему заменили 2 года лишения свободы на 2 года исправительных работ, через год после этого виновный совершил новое преступление; неотбытым сроком следует считать 1 год исправительных работ). Что касается срока содержания под стражей, то нам ситуация не очень понятна по следующим причинам: а) совокупное наказание возникает только после вступления приговора в законную силу; б) неотбытая часть наказания определяется на фоне вступления приговора в законную силу; в) в указанном приговоре уже должен быть отражен зачет содержания под стражей и наказание должно быть уже соотнесено с содержанием под стражей; г) неотбытая часть наказания определяется на основе уже зачтенного содержания под стражей; д) содержание под стражей и неотбытое наказание находятся в различных плоскостях и не стыкуются. Именно поэтому мы не видим смысла в особом анализе неотбытого наказания применительно к содержанию под стражей. И именно поэтому нам представляется странным требование Верховного Суда о назначении наказания при содержании под стражей применительно к условному осуждению, что и отражено в постановлении Пленума: «При присоединении наказания, назначенного по первому приговору которое суд постановил считать условным, к наказанию, назначенному по последнему приговору, суд засчитывает в окончательный срок наказания по совокупности приговоров время нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания в случае их применения».[1508] Осталось непонятным, о содержании под стражей по какому преступлению здесь идет речь: если по предыдущему приговору, то содержание под стражей должно составлять предыдущее наказание с уже зачтенным в него содержанием под стражей и данное наказание должно быть признано неотбытым; если по последнему, то составлять последнее наказание и совокупное наказание здесь вовсе не при чем.

При анализе ч. 1 ст. 70 УК возникает две сопутствующих проблемы. 1) Правильно ли говорить о приговоре суда и основанном на нем неотбытом сроке наказания в условиях, когда, например, при замене наказания более мягким неотбытая часть определяется на базе наказания, установленного постановлением, а не приговором суда. Думается, для уголовного права все это особого значения не имеет: наказание назначено по приговору суда, вынесенное позже определение лишь смягчает, но не отменяет приговора суда, который остается действующим и в полной мере распространяется и на более мягкое наказание. Исходя из этого, законодательная фраза: «неотбытая часть наказания по приговору суда» не содержит в себе противоречия. 2) При анализе множественности преступлений, в том числе – множественности с судимостью, нами было высказано предложение о замене фразы «совокупность приговоров» фразой «совокупность судимостей», а применительно к ст. 70 УК – «пенитенциарная совокупность судимостей». Предложенное словосочетание более точно отражает суть анализируемых явлений и в плане объективной стороны множественности, и в плане назначения наказания при ее наличии. Отсюда возникает два момента: а) необходимость изменения наименования статьи: «Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей» и б) терминологическое изменение самой ч. 1 ст. 70 УК с включением в нее указанного предложения и удаления из нее уголовно-процессуального термина «приговор». И в этом плане мы не видим разницы между фразой «наказанию, назначенному по последнему приговору суда» и фразой «последнему наказанию» (в теории уголовного права общепризнанно, что одним из признаков уголовного наказания выступает его установление по приговору суда, поэтому повторять данный признак в ст. 70 УК нет необходимости), а также фразой «неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда» и фразой «неотбытая часть предыдущего наказания», что позволяет в полной мере реализовать высказанное в теории уголовного права предложение о ликвидации лингвистического несоответствия, о котором выше мы уже писали, и унифицировать закон применительно к его уголовно-правовой сущности.

Сказанное позволяет изложить ч. 1 ст. 69 УК (в нашей редакции закона) в следующем виде: «Ст. 69. Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей. Ч. 1. При назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей к последнему наказанию присоединяется путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким неотбытая часть предыдущего наказания».

Максимальные пределы совокупного наказания урегулированы в ч. 2 и 3 ст. 70 УК. При этом в ч. 2 речь идет о максимальном сроке или размере наказаний, более мягких, нежели лишение свободы, а в ч. 3 – о пределах наказания в виде лишения свободы. По сути, здесь продолжена та же идея, которая заложена и в ч. 2 и 3 ст. 69 УК. И пусть никого не обманывает некоторое терминологическое несогласование: в ст. 69 УК говорится о тяжести преступлений и дифференциации пределов совокупного наказания в зависимости от категорий преступлений, тогда как в ст. 70 – о видах наказания; в конечном счете, категории преступлений проявляются в более или менее тяжких наказаниях (достаточно сравнить санкции тяжких и особо тяжких преступлений с их наказаниями в виде лишения свободы и более тяжких видов и санкции преступлений небольшой и средней тяжести с их широкой альтернативой видов наказаний более мягких, чем лишение свободы; это можно проиллюстрировать советским анекдотом о кроватной фабрике: как бы ни собирали детали, все равно получался пулемет). Разумеется, данное решение может быть оспорено, поскольку и по преступлениям небольшой и средней тяжести в санкциях присутствует лишение свободы, и мы с данным опровержением на фоне действующего закона согласимся, хотя признаем законодательное решение в указанном направлении неразумным, неоправданным и необоснованным.

Итак, в ч. 2 ст. 70 УК предписано назначать совокупное наказание в пределах максимума вида наказания, установленного Общей частью уголовного закона. Подобное решение снижает эффективность борьбы с рецидивом, поскольку возможности реального сложения наказания в анализируемом случае существенно ограничены. Мало того, законодатель Федеральным законом 2003 г. установил единый максимум в ст. 69 УК применительно к преступлениям любой тяжести, что, на наш взгляд, является абсолютно обоснованным. А вот по более опасной разновидности объективного проявления множественности преступлений (совокупности судимостей) законодатель оставил более мягкое отношение, чего в принципе быть не должно. На это обращено уже внимание в литературе, где говорится о более репрессивном характере правил установления максимума совокупного наказания по совокупности преступлений, нежели по совокупности приговоров.[1509] Некоторые исследователи не акцентируют внимания на данной ошибке законодателя.[1510] Не намного лучше обстоит дело и применительно к лишению свободы. В ч. 3 ст. 70 УК установлен предел совокупного наказания в 30 лет лишения свободы. Как уже было отражено выше, данный предел фактически стал равен пределу совокупного наказания при совокупности преступлений, что также подвергается критике. На наш взгляд, пределы совокупного наказания в своем обобщающем выражении не должны быть разными для различных видов наказаний как и по различным категориям преступлений. Именно поэтому законодательное отношение к пределам совокупного наказания, отраженного в ч. 2 ст. 70 УК, необходимо менять. Представляется, для реального применения более важного для назначения наказания по совокупности судимостей правила сложения наказаний следует установить двухкратный предел, основанный на наиболее тяжком виде наказания, входящем в санкцию за наиболее тяжкое из преступлений, составляющих совокупность. Только в таком случае мы получаем реальную оценку пенитенциарной совокупности судимостей и более реальное соотношение с пределом совокупного наказания при совокупности преступлений (двойная санкция или ее увеличение наполовину).

Соответственно, объединенные в одну часть ч. 2 и 3 ст. 70 УК могут выглядеть в уголовном законе следующим образом. «Ч. 2 ст. 69 УК. Совокупное наказание в данном случае не может превышать двойного увеличения наиболее тяжкого вида наказания, установленного санкцией за наиболее опасное из совершенных лицом преступление».

Вместе с максимумом в уголовном законе установлен и минимум совокупного наказания, который может быть назначен при совокупности приговоров: «Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда» (ч. 4 ст. 70 УК). Минимумом совокупного наказания здесь выступает нечто неопределенное, хотя бы в ничтожной степени выступающее за пределы нового наказания или неотбытой части предыдущего наказания. Фактически в данной норме законодатель косвенно признал обязательность сложения, только при сложении образуется указанный в законе феномен (увеличение на какую-то долю либо нового наказания, либо неотбытой части наказания по предыдущему приговору). При этом законодатель не случайно выдвигает альтернативное увеличение либо нового наказания, либо неотбытой части предыдущего наказания. Данная альтернатива необходима в связи с тем, что в некоторых случаях более тяжким является новое наказание, и тогда совокупное наказание не должно быть меньше нового наказания, а в других случаях более тяжким является неотбытая часть, и тогда совокупное наказание должно быть выше неотбытой части наказания. Однако выше мы уже анализировали данную ситуацию и пришли к выводу о возникающей в определенных случаях необходимости применения поглощения, а не только сложения. Поэтому положения ч. 4 ст. 70 УК в целом следует признать оправданными и обоснованными, но в определенной части требующими изменения и дополнения. 1. Фразу «совокупность приговоров» следует удалить из закона и заменить термин «окончательное» на термин «совокупное». 2. Вместо громоздкой фразы «наказания по предыдущему приговору суда» включить фразу «предыдущего наказания». 3. Анализируемая норма должна быть завершена фразой «кроме случаев поглощения наименее мягкого наказания более тяжким наказанием». При этом в качестве таковых могут выступать и новое наказание (оно может быть и мягким, и более тяжким), и неотбытая часть наказания (она может быть и мягким, и более тяжким наказанием). Соответственно, ч. 3 ст. 70 УК может выглядеть следующим образом: «При этом совокупное наказание должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части предыдущего наказания, кроме случаев поглощения наименее мягкого наказания более тяжким наказанием».

В ч. 5 ст. 70 УК законодатель регламентирует назначение дополнительных наказаний по совокупности приговоров, отсылая при этом полностью к ч. 4 ст. 69 УК, т. е. правила назначения дополнительных наказаний по совокупности преступлений и по совокупности судимостей одни и те же. В целом с таким подходом следует согласиться. Однако в теории уголовного права уже подмечено, что существуют и некоторые особенности соединения дополнительных наказаний по совокупности приговоров: «Очевидно, что такое дополнительное наказание, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, вполне может быть частично отбыто, а в ч. 4 ст. 69 УК РФ вопрос о присоединении частично исполненного дополнительного наказания не регулируется».[1511] И это действительно так. Данный вопрос в определенной степени решал еще Верховный Суд в 1999 г.: «Не отбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по совокупности приговоров, только в качестве дополнительной меры наказания либо складываться с назначенным по новому приговору дополнительным наказанием того же вида…».[1512] В новом Постановлении, отменившем указанное Постановление, позиция Верховного Суда изложена более сжато: «Неотбытое по предыдущему приговору либо назначенное по новому приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров».[1513] При этом упущено несколько важных моментов. 1. Новое Постановление не указало, что присоединение дополнительного наказания к основному возможно только в качестве дополнительного наказания и не иначе, что было изложено в старом Постановлении. Верховный Суд упустил из виду, что, отменяя Постановление 1999 г., он отменил и данное прежнее толкование в анализируемой части, создав иллюзию возможности присоединения дополнительного наказания к основному путем включения его в структуру основного наказания (ведь именно так присоединяется одно основное наказание к другому основному наказанию), что, разумеется, невозможно. Отсюда следует, что в указанной части Верховный Суд должен вернуться к толкованию 1999 г. 2. В новом Постановлении ничего не говорится о сложении неотбытого и вновь назначенного дополнительных наказаний, что было отражено в старом Постановлении. Соответственно, возникает та же проблема отмены всего Постановления 1999 г. с отменой и анализируемого положения, что может создать для судов иллюзию необязательности сложения дополнительных наказаний, чего также быть не должно. Следовательно, и в этой части Верховный Суд должен вернуться к прежнему толкованию. Таким образом, на наш взгляд, положения о совокупном дополнительном наказании в Постановлении 1999 г. были изложены более точно и правильно, нежели в Постановлении 2007 г. При этом очевидно еще одно: однородные наказания могут и поглощать другие наказания (например, наличие в двух приговорах штрафа и конфискации имущества должно привести к поглощению штрафа конфискацией. И коль скоро в этой части уголовный закон не совсем точен, отсылая к ч. 4 ст. 69 УК, то его следует дополнить именно данным положением, взятым из Постановления 1999 г., и предложенным положением о поглощении. В таком случае ч. 3 ст. 69 УК (в нашей редакции закона) будет выглядеть следующим образом: «Присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 68 настоящего Кодекса. При этом неотбытое предыдущее дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по пенитенциарной совокупности судимостей, только в качестве дополнительного наказания либо складываться с назначенным по новому преступлению дополнительным наказанием того же вида в пределах, указанных в части 2 статьи 69 настоящего Кодекса, либо поглощаться более тяжким однородным наказанием».

И последнее. Все изложенные правила получения совокупного наказания по пенитенциарной совокупности судимостей показывают лишь учет объективных факторов (соединение нескольких наказаний, связанных с совершением нескольких преступлений при наличии судимости хотя бы за одно из них). Однако при таком подходе остается в стороне субъективная характеристика множественности преступлений, личность виновного в аспекте множественности преступлений. На это уже обращено внимание в литературе. Так, по мнению Е. В. Благова, «исходя из специфики совокупности приговоров, необходимо учитывать, видимо, а) время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление, и б) степень строгости назначенного или отбывавшегося наказания. Чем время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление, меньше (особенно, чем меньше срок отбытого наказания), тем больше дерзость (общественная опасность) лица (особенно совершившего преступление в условиях исполнения наказания), которому оказалось недостаточно осуждения, и тем при прочих равных условиях ему строже может быть назначено наказание. Чем более строгое было ранее назначено наказание, тем больше лишений или ограничений надо переступить, тем более дерзко (общественно опасно) лицо, совершающее преступление вопреки большей предупредительной роли наказания, и тем при прочих равных условиях ему строже может быть назначено наказание».[1514] Та же позиция изложена автором и в более поздней работе,[1515] несмотря на здесь же проанонсированное соавторство с В. П. Малковым,[1516] хотя В. П. Малков, скорее всего, придерживается несколько иного мнения, но об этом чуть позже. Пока же несколько слов о позиции Е. В. Благова. Во-первых, следует признать позитивным само обращение автора к личности виновного, до сих пор скрытой формальными правилами соединения наказаний. Во-вторых, имеет смысл определять опасность личности через объективные факторы. Однако выделенные автором объективные факторы не выдерживают критики. В-третьих, время, прошедшее после осуждение за предыдущее преступление, ровным счетом ничего не доказывает, поскольку, например, на второй день после вступления приговора в законную силу осужденный может превысить пределы необходимой обороны, что вовсе не доказывает его повышенной общественной опасности. Мало того, перед осужденным, особенно в местах лишения свободы, всегда вне зависимости от времени, прошедшего после осуждения и возникновения судимости, возникает проблема выбора: либо остаться человеком, сохранив присущую человеку свободу, либо признать себя слабым с соответствующим отношением окружающих осужденных, либо признать уголовную иерархию и заставить себя вписываться в нее, постепенно «отвоевывая место под солнцем». И острота этого выбора, субъективность переживаний в связи с выбором (необходимо помнить, что указанный выбор не происходит сам по себе, не возникает только по желанию самого лица, а детерминирован давлением окружения и не только осужденных) не зависит от прошедшего между приговорами времени, точнее, чем короче срок, прошедший после первого осуждения, тем существеннее давление окружающих, тем сложнее выбор. Сказывается новизна обстановки. И говорить в такой ситуации о повышенной общественной опасности лица, совершившего новое преступление, будет явно несправедливо. В связи с этим вспоминается давнишнее наше исследование, которое не нашло отражения в публикациях. Анализ условного осуждения с обязательным привлечением к труду и условного освобождения из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду привел к одному неожиданному результату. Оказалось, что значительную часть лиц, которые довольно скоро убегали из спецкомендатур, совершая тем самым преступление, составляли лица, ранее находившиеся на бесконвойном передвижении в колонии, т. е. наиболее исправимые. Казалось бы, зачем им это в условиях даже некоторого ослабления режима? Анкетируя данную категорию лиц, мы услышали, что в колонии «спокойнее». Ну и при чем здесь прошедшее с момента осуждения время? Можно ли говорить о таких лицах как более опасных? В-четвертых, дерзость и преступное упорство связаны вовсе не со строгостью предыдущего наказания и мифическим преодолением каких-то ограничений, а с чем-то иным. Именно поэтому мы не готовы воспринять позицию Е. В. Благова.

Что касается мнения В. П. Малкова, то оно изложено в недавно опубликованной монографии, в которой авторы установили критерии выбора принципов определения окончательного наказания по совокупности приговоров[1517] (заметим, речь идет об окончательном наказании, а не наказании за каждое отдельное преступление). Авторы постарались реализовать учет тех или иных факторов для получения окончательного наказания. И хотя они опираются на анкетирование судей, мы считаем представленные учитываемые факторы и авторским мнением, поскольку авторы, похоже, согласны с мнением судей, тем более что один из авторов – практикующий судья. Давайте посмотрим на данные факторы внимательнее. 1. «Учитывается характер и степень общественной опасности последнего преступления, учитывается тяжесть последнего преступления, т. е. фактически окончательное наказание по совокупности приговоров определяется наказанием за последнее преступление»[1518] (то есть наиболее приемлемым становится поглощение, а не сложение наказаний, что недопустимо; совокупное наказание низводится до наказания за одно из преступлений, что совершенно неправильно; отсюда и абсолютно неприемлемый при получении совокупного наказания учет характеристик последнего преступления). 2. «Учитывается то, как подсудимый ведет себя в ходе судебного разбирательства, как он оценивает свои действия, признает ли вину в последнем преступлении, раскаивается ли в содеянном. Из двух подсудимых – соучастников по делу меньшее наказание будет назначено тому, кто признал свою вину и чистосердечно раскаялся, и более строго суд отнесется к лицу, не признавшему свою вину и своим поведением на суде показывающему свое пренебрежительное отношение к происходящему, к суду, к закону»[1519] (в требовании пиететного обращения к суду и закону сразу чувствуется, что работа написана, в том числе, и председателем судебной коллегии по уголовным делам республики; не должен с пиететом обращаться к происходящему, суду и закону человек при его невиновном осуждении, поскольку в России еще не наступил «золотой век» и невиновных не перестали привлекать к уголовной ответственности, не должен он и признавать свою вину и раскаиваться в содеянном, а ведь при таком раскладе такому человеку в суде будет автоматически усилено наказание; совершенно необоснованно указанные факторы соотнесены с окончательным наказанием, а не вынесением приговора за последнее преступление; совершенно необоснованно перемешаны основания дифференциации и индивидуализации наказания, поскольку имеются отдельные правила назначения наказания при соучастии (ст. 67 УК) и при совокупности судимостей (ст. 70 УК)). 3. «Учитывается личность подсудимого: в частности, несовершеннолетие подсудимого или его преклонный возраст, семейное положение, образ жизни на свободе, работал ли, если не работал, то предпринимал ли меры к трудоустройству и др.»[1520] (чуть не обрадовался тому, что очередь дошла и до личности виновного, и хорошо, что не обрадовался, поскольку речь идет о тех факторах, характеризующих личность, которые должны быть учтены при назначении наказания за последнее преступление и которые не имеют ни малейшего отношения к окончательному наказанию; мало того, здесь ощущается социалистическое отношение к гражданам: «Кто не работает, тот не ест», авторы, очевидно, запамятовали, что они живут в капиталистическом обществе, где и рантье имеют полное право на существование и антисоциальными элементами не являются). 4. «После назначения наказания за последнее преступление суд определяет неотбытую часть наказания, подлежащую присоединению, таким образом, чтобы окончательное наказание по совокупности приговоров было соразмерно вновь совершенному преступлению, а в итоге срок наказания был не слишком большой, так как при полном присоединении неотбытого наказания окончательное наказание явно будет не соответствовать тяжести последнего преступления»[1521] (это что – шутка или явное пренебрежение к правилам назначения наказания по совокупности судимостей; такого лоббирования рецидива в уголовно-правовой литературе встречать нам еще не доводилось; с какой стати окончательное наказание должно быть соразмерным последнему преступлению, с какой стати авторы отрицают полное сложение наказаний, они практически сводят совокупность судимостей к совокупности преступлений, да и то в ее абсолютно льготном, поглощающем одно наказание другим значении). 5. «Учитываются смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства»[1522] (существует аксиома, что смягчающие и отягчающие обстоятельства при их однозначном выражении в указанных качествах обязательно должны быть учтены при назначении наказания за отдельные преступления, в том числе – за последнее из совершенных данным лицом; совокупное наказание должно базироваться на иных обстоятельствах, характеризующих собственно совершение нескольких преступлений, и при этом смягчающие обстоятельства едва ли приемлемы в силу самого явления – множественности совершенных преступлений; возможны только отягчающие в той или иной степени обстоятельства; именно поэтому высказанное авторами предложение абсолютно неприемлемо для получения совокупного наказания). 6. «Учитывается и то, что (при прочих равных условиях) в случаях осуждения участников группового преступления, независимо от того, что одному из них назначается наказание по правилам ст. 70 УК, наказание всех участников группового преступления должно быть примерно равным»[1523] (очевидно, что к совокупному наказанию относится только соучастник, которому назначено наказание по ст. 70 УК, но о нем-то как раз ничего и не говорится; анализ остальных соучастников никакого отношения к совокупному наказанию не имеет и является здесь абсолютно пустопорожним; мало того, авторы в нарушение закона готовы признать равную ответственность остальных соучастников, тогда как уголовный закон совершенно обоснованно и справедливо требует дифференцировать наказание соучастников в зависимости от характера и степени их участия в совершенном преступлении, что должно быть конкретизировано в выполняемых соучастниками функциях, в интенсивности и экстенсивности их действий). 7. «Назначая минимальный срок лишения свободы, суд как бы дает осужденному еще раз время для исправления»[1524] (а это о чем; если о совокупном наказании, то оно должно быть только таким, которого требуют правила сложения или поглощения – ни меньше и не больше; приведенное рассуждение не имеет никакого отношения к совокупному наказанию). 8. «Если по первому делу наказание было назначено условно, суд учитывает, какой период испытательного срока осужденный не выдержал (например, если был испытательный срок 4 года, а новое преступление совершено за 2 месяца до его окончания)»[1525] (единственное из перечисленного выше, что имеет хоть какое-то отношение к совокупному наказанию; действительно, в указанном примере проявляется некоторая случайность совершения лицом преступления, все-таки более трех лет виновный не совершал нового преступления; однако главным при этом остается не истекший ко времени совершения нового преступления испытательный срок, а степень исправимости лица, которая не всегда зависит от анализируемого фактора). 9. «Присоединяя к наказанию небольшой срок от неотбытого условного наказания, судьи не считают, что предыдущее преступление остается безнаказанным, а наказание неотбытым, так как в течение испытательного срока осужденные несут обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 73 УК, а, следовательно, несут ответственность за свое поведение, которое контролируется специальным органом, т. е. они, по мнению судей, наказаны реально»[1526] (фактически данное высказывание является продолжением судейского отношения к условному осуждению – сначала сделать господствующим при назначении лишения свободы условное осуждение, а затем не присоединять или в незначительной степени присоединять условное наказание ко вновь назначенному наказанию; авторы пытаются доказать, что при условном осуждении уже есть уголовная ответственность и наказание; на самом деле все это не так: совершение нового преступления условно осужденным представляет едва ли не большую опасность, чем реально наказанным, поскольку преступник не оправдал доверия, оказанного ему обществом, не исправился; на этом фоне неприсоединение в полном объеме неотбытой части условного наказания является попустительством; воображаемое наказание в этом плане ничего не изменяет: да, элементы уголовной ответственности здесь присутствуют, но не в связи с установленными лицу обязанностями, мало того, данные обязанности никак нельзя признать наказанием, поскольку частично они представляют собой меры безопасности и не более того; отсюда никакого уголовного наказания реально при условном осуждении не существует; если так дальше пойдет, то и меры безопасности, назначаемые несовершеннолетним на базе ст. 90 и 91 УК, также скоро признают наказанием). 10. «Лишение свободы (независимо от его срока) по новому приговору само по себе является наказанием за прошлое условное осуждение, так как лишение свободы в наших условиях отбывания – самое тяжелое наказание, и даже незначительный срок его поглощает другие виды наказания»[1527] (и снова повышенное внимание к условному осуждению; и снова безосновательная и неприемлемая попытка обойтись только поглощением при получении совокупного наказания; следует отметить и то, что не все другие наказания, а только более мягкие, чем лишение свободы; но и в этом плане не все так просто: едва ли один год лишения свободы поглотит собой 5 лет ограничения свободы или 2 года ареста, который урегулирован законом как наказание со строгой изоляцией, чего нет в лишении свободы). 11. «Введение Уголовным кодексом 1996 г. понятия рецидива, опасного рецидива и особо опасного рецидива преступлений и установление этим законом минимального срока или размера, менее которых назначение наказания при этих видах рецидива не допускается (ч. 2 ст. 68 УК), уже само по себе делает наказание за новое преступление достаточно строгим и таким образом как бы учитывает неотбытое наказание по предыдущему приговору, поэтому многие судьи считают, что присоединение минимального срока от неотбытого наказания вызывается лишь необходимостью соблюдения закона, чтобы приговор не отменили в кассационном или надзорном порядке, так как с учетом правил о назначении наказания при рецидиве преступлений осужденный и так наказывается соразмерно содеянному (а в некоторых случаях чрезмерно сурово)»[1528] и авторы дополняют приведенное мнение судей по данному вопросу: «По нашему мнению, следует либо отказаться от правил назначения наказания при рецидиве преступлений, опасном и особо опасном рецидиве преступлений, исключив часть вторую из ст. 68 УК, либо существенно смягчить эти правила»[1529] (очень странная позиция; во-первых, непонятно, почему авторы связали ст. 68 УК со ст. 70 УК, господствующее мнение по данному вопросу явно необоснованное, законодатель разделяет в ст. 68 и 70 УК рецидив, с одной стороны, и совокупность приговоров – с другой, т. е. даже терминологически; соответственно, законодательная техника не позволяет объединять в одну разные категории, разъединенные уголовным законом; во-вторых, авторы понимают, что ст. 70 УК охватывает собой только совершение нового преступления при наличии неотбытого наказания[1530], т. е. только одну разновидность судимости, и их ничуть не удивляет не охваченность законом в плане назначения наказания другой разновидности судимости – при отбытом полностью наказании и сохраняющейся судимости, и они даже не задаются вопросом о возможности распространения ст. 68 УК именно на данную разновидность судимости в связи с достаточно адекватным к ней отношением данной нормы; отсюда вполне естественно, что авторы не могут «привязать» к ст. 70 УК положения ст. 68 УК; соответственно, и все рассуждения о слишком жестком характере положений ч. 2 ст. 70 УК и предложения об изменении ее характера совершенно необоснованны).

Подводя итог приведенному мнению, необходимо сказать, что здесь теория уголовного права столкнулась с причудливым смешением «французского с нижегородским»: перемешаны факторы, оказывающие влияние на назначение наказания за последнее преступление и на получение совокупного наказания; отсутствует ясное представление о субъективных характеристиках именно множественности преступлений и их влиянии на наказание; необоснованно отнесены некоторые факторы к получению совокупного наказания; необоснованно придано преобладающее значение поглощению, а не сложению; необоснованна попытка нейтрализовать влияние рецидива, свести его на нет; отсутствует какое-либо представление о значении судимости после отбытия наказания и закрепления ее и назначения наказания при ее наличии в уголовном законе и т. д. Все это свидетельствует о непродуманности предложенной позиции, о ее неприемлемости.

С позиций уже назначенного совокупного наказания по правилам ст. 70 УК нас интересует учет личности, не отраженный или скупо отраженный в теории уголовного права и не отраженный в законе. При этом не личность вообще, а стороны личности, «отвечающие» за появление множественности преступлений. Мы уже выделили рецидив как субъективную основу множественности, характеризующую какую-то степень неисправимости лица. Установленная степень неисправимости виновного должна увеличить полученное совокупное наказание на какой-то размер. Данный размер, во-первых, должен быть постоянным применительно к каждой разновидности рецидива, не зависеть от характера его применения в уголовном законе; во-вторых, должен дифференцироваться от меньшего к большему в зависимости от опасности рецидива; в-третьих, должен быть несколько выше, чем размер оценки повторности. Как и в случае с повторностью в качестве мерителя рецидива мы избираем коэффициент: при простом рецидиве совокупное наказание должно быть увеличено в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном – в 1,4 раза. В результате такого влияния рецидива на совокупное наказание мы получаем окончательное наказание. Изложенное нехитрое правило должно быть зафиксировано в уголовном законе: «Для получения окончательного наказания совокупное наказание увеличивается при простом рецидиве в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 1,4 раза». Кому-то покажется необоснованным и строгим такой подход к назначению наказания при имеющейся судимости. Однако в нем нет ничего особенного: вначале назначается совокупное наказание, в котором по определенным правилам учитывается общественная опасность всех ранее совершенных преступлений (в этом реализуется принцип справедливости и неотвратимости наказания); затем учитывается рецидив как характеристика личности, значимая для возникновения множественности преступлений и влияющая на выполнение целей наказания (в этом реализуется индивидуализация наказания). И данный подход не является строгим. Рецидив как фактор, усиливающий наказание, отражен в законодательстве множества стран. Так, согласно § 39 УК Австрии, наказание при рецидиве может быть увеличено наполовину; по ст. 91 УК Республики Сан-Марино при рецидиве судья не может применить наказание минимальной степени, а при повторном рецидиве наказание может быть увеличено на одну степень (т. е. вдвое); ст. 57 УК Японии регламентирует увеличение наказания при рецидиве в пределах удвоенного максимального срока лишения свободы и это при уже отбытом наказании за предыдущее преступление (ст. 56 УК Японии); в ст. 132–8, 132–9, 132–10 УК Франции выставлено жесткое требование удвоения наказания при рецидиве. Этот перечень законодательства стран, регламентирующих жесткое влияние рецидива на наказание можно продолжить. Однако ясно, что общество не может быть свободным и нейтральным по отношению к рецидиву, и государство должно принять все меры для учета влияния рецидива на наказание.

В конечном счете, статья о назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей может иметь следующий вид:

«Ст. 69. Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей.

Ч. 1. При назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей, т. е. при совершении нового преступления в условиях не полностью отбытого наказания за предыдущее преступление, к последнему наказанию присоединяется путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким неотбытая часть предыдущего наказания.

Ч. 2. При этом совокупное наказание должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части предыдущего наказания, кроме случаев поглощения наименее мягкого наказания более тяжким наказанием.

Ч. 3. Присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 68 настоящего Кодекса. При этом неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по пенитенциарной совокупности судимостей, только в качестве дополнительного наказания либо складываться с назначенным по новому преступлению дополнительным наказанием того же вида в пределах, указанных в ч. 2 ст. 69 настоящего Кодекса, либо поглощаться более тяжким однородным наказанием.

Ч. 4. Для получения окончательного наказания совокупное наказание увеличивается при простом рецидиве в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 1,4 раза».

§ 2. Установление уголовной ответственности по постпенитенциарной совокупности судимостей

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о закреплении в уголовном законе правил назначения наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей. Дело в том, что особенности постпенитенциарной совокупности судимостей в теории уголовного права затрагивается только применительно к делению рецидива на имеющий место во время исполнения наказания или течения испытательного срока и на существующий после исполнения наказания, но при наличии судимости. Соответственно, постпенитенциарная совокупность судимостей возникает в последнем варианте. Однако при анализе назначения наказания данная разновидность судимостей замалчивается, словно в этом плане она утрачивает свое значение. Посмотрим на наиболее свежую работу Е. В. Благова, в которой он выделяет на подподвидовом уровне две разновидности совершения преступлений с судимостью: совершение преступлений до полного отбытия наказания и совершение преступления после полного отбытия наказания.[1531] И что далее? Каков выход этих разновидностей на назначение наказания, ведь работа автора посвящена назначению наказания? Глубокого анализа вопроса у автора не наблюдается, лишь короткое законодательное предположение: «При отбытии наказания, назначенного по первому приговору, наказание назначается по правилам статьи 69 настоящего Кодекса. При этом отбытое наказание засчитывается в окончательное наказание».[1532] Просто замечательно! Рецидивисту впору воскликнуть: «Балуете!». Неприемлемое ослабление борьбы с рецидивом отметила и Н. Ф. Кузнецова.[1533] На этом фоне странно выглядят стенания Е. В. Благова по поводу того, что судьи нередко игнорируют требования закона по назначению наказания при рецидиве и назначают чрезмерно мягкое и несправедливое наказание.[1534] А ведь автор сам относит данную разновидность множественности ко множественности с судимостью. Почему и для чего? Он считает множественность с судимостью более опасной разновидностью по сравнению с множественностью без судимости, соглашаясь с общепризнанным уголовно-правовым подходом, или нет? Ответа у автора на данный вопрос мы тоже не нашли. Попробуем ответить за него. Если «нет», то в таком случае автору не следовало производить дифференциацию множественности с судимостью и без нее,[1535] поскольку подобное деление теряет социальный смысл, оно не нужно при одинаковой социальной значимости множественности без судимости и множественности с судимостью. Если «да», то автор просто не имел права выдвигать законодательное предположение о назначении наказания за более опасную социальную категорию по правилам, свойственным назначению наказания за менее опасную социальную категорию, т. е. в таком случае не должна быть применена ст. 69 УК. На самом деле множественность с судимостью более опасная категория, чем множественность без судимости, а совокупность судимостей с уже отбытым наказанием не случайно признается более опасной, нежели совокупность судимостей при неотбытом наказании. Давайте вернемся к УК Японии, ст. 56 и 57 которого регламентируют только постпенитенциарный рецидив, а ст. 57 УК требует удвоения наказания при его наличии. Такие же положения мы находим и в УК Франции (ст. 132–9–132–11), т. е. и зарубежное уголовное право не остается к данной разновидности судимостей равнодушным. Кроме того, французское законодательство еще более ужесточает борьбу с рецидивистами, создавая общественные медико-юридические центры, рассчитанные на пожизненное нахождение в них неисправимых рецидивистов.[1536] Это и есть нормальный социальный подход, защищающий законопослушных граждан от неизбежного на них посягательства со стороны привычного, профессионального преступника. Комментируя данную французскую инициативу, Президент гильдии российских адвокатов Г. Мирзоев считает ее интересной, но для России, похоже, малопригодной, поскольку в России нет соответствующих законов; нужны серьезные бюджетные ресурсы; никто не знает, сколько в России таких людей; таким подходом с позиций права и морали ущемляются права человека и нарушается Конвенция прав человека; наличие в России несопоставимого с Францией количества преступников.[1537] На наш взгляд, все это отговорки адвокатов, не желающих терять соответствующих клиентов, которые со 100 %-ной гарантией совершат новое преступление и, соответственно, обратятся за защитой (постоянная клиентура). Об этом писал еще Н. Д. Оранжиреев: «Еще печальнее в этом отношении рисуется защита. Самые вкусные и жирные блюда приготовлены уголовному адвокату преступными руками, а самый скромный кусочек хлеба с маслом на его столе полит слезами людей, трепетавших быть осужденными в деле, где были невиновны».[1538] На самом деле, несложно создать соответствующий закон, который будет обществом принят «на ура», и против него будут только «правозащитники», которых право интересует только с одной стороны – как бы не нарушить права преступника, другая сторона – защита потенциальных жертв преступления – их мало беспокоит. И особых бюджетных ресурсов не понадобится, поскольку гораздо больше уходит денег на рецидивную преступность (около трети всех совершаемых преступлений), когда надо найти преступника, расследовать преступление, назначить наказание, да еще действительно виновному, а не тому, кому придется возмещать ущерб; и это каждый год, по одному и тому же месту. Думается, постоянное нахождение в колонии неисправимых рецидивистов с лихвой окупит указанные расходы. И количество соответствующих рецидивистов хорошо известно соответствующим органам. И нарушение прав рецидивистов нужно рассматривать с позиций их социальной опасности и неизбежности совершения ими преступлений; не случайно соответствующая комиссия во Франции будет решать вопрос по каждому субъекту – продолжает ли он представлять угрозу для общества. На наш взгляд, в этом вопросе Россия не может быть «святее Папы римского».

Как реагирует на указанный вид судимостей уголовный закон? А вот этот вопрос интересен.

Посмотрим на регламентацию правил назначения наказания по ст. 68 УК, насколько они приемлемы для постпенитенциарной совокупности судимостей или противоречат ей. В ч. 1 ст. 68 УК закреплены два основных положения: 1) поддержана и углублена позиция законодателя, изложенная в ст. 18 УК по дифференциации видов рецидива (указаны опасный и особо опасный рецидив, как и в ст. 18 УК, но вместе с тем рецидив, в отличие от ст. 18 УК, выделен не как общая категория, а в качестве наименее опасной разновидности рецидива – простого рецидива); 2) указаны обстоятельства, подлежащие учету при назначении наказания при рецидиве (учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений). В новейшей теории уголовного права данные правила признаются необходимыми[1539] и, соответственно, критике не подлежат.

Посмотрим на первое из данных положение. Во-первых, оно полностью корреспондируется с наименованием статьи; и здесь, и там речь идет о рецидиве, что с позиций действующего закона, да и теоретически, вполне оправданно и объяснимо. Однако у нас возникло иное предложение о наименовании статьи, соответственно должно быть изменено и начало ч. 1 ст. 68 УК, т. е. необходимо начать с назначения наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей. Например, это может быть отражено так: «При назначении наказания за совершение нового преступления в условиях уже отбытого наказания за предыдущее преступление и наличия по нему судимости, суд учитывает…» Только в таком случае в законе будет отражена специфика фактора, с которым связана специфичная разновидность назначения наказания. Во-вторых, закон в ч. 1 ст. 68 УК говорит не просто о рецидиве, а о видах рецидива. Действительно, постпенитенциарная совокупность судимостей базируется на рецидиве и только на нем. Однако виды рецидива должны быть полностью отражены в ст. 18 УК без каких-либо изъятий и в последующем в ст. 68 УК при дифференциации наказания в зависимости от вида рецидива. Отсюда, на наш взгляд, не следует отражать в ч. 1 ст. 68 УК виды рецидива. Вполне понятна позиция законодателя по данному вопросу, связанная с тем, что он попытался привязать факторы, учитываемые при указанной разновидности назначения наказания, с разновидностями рецидива. Тем не менее, сама дифференциация факторов, из которой был бы ясен выбор того или иного вида рецидива, в законе не получилась. И в этом плане указание на виды рецидива в ч. 1 ст. 68 УК оказалось беспредметным.

Второе законодательное положение ч. 1 ст. 68 УК как раз и отражает учитываемые при назначении наказания факторы. Рассмотрим их. Во-первых, закон требует учитывать характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений. Представляется, что данное требование несостоятельно; именно из-за него и подобных ему и возникла в теории уголовного права небезосновательная в определенной части позиция о двойном учете предыдущих преступлений. Совершенно верно об этом писал в своей предыдущей работе Е. В. Благов: данный фактор учитываться не может, иначе учет входит в противоречие с ч. 2 ст. 6 УК, запрещающей двойную ответственность.[1540] Непонятно, в силу каких причин он отказался от данного мнения в приведенной работе 2008 г., возможно, в силу воздействия соавтора. И действительно, мотивация как причина появления рецидива вовсе не зависит от тяжести преступлений, от их опасности; как мы выше уже доказывали, в ее основе лежит нечто иное. Именно поэтому требование учета опасности предыдущих преступлений следует удалить из закона. Похоже, что законодатель движется именно в этом направлении. В первой редакции УК 1996 г. закон указывал еще и на учет числа ранее совершенных преступлений. В редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. данный учет исключен из ч. 1 ст. 68 УК и совершенно оправданно. При этом возникает интересная картина. В ст. 18 УК рецидив дифференцируется, в частности, на основании количества совершенных преступлений (ч. 2, 3); правда, это скрыто количеством осуждений, что, в принципе, ситуации не меняет. Законодатель, исключив данный фактор в ч. 1 ст. 68 УК применительно к факторам, влияющим, по его мнению, на дифференциацию видов рецидива, «забыл», соответственно, исключить его же и из ст. 18 УК, что является грубым нарушением законодательной техники, поскольку вносит противоречия в толкование данного фактора. Отсюда вывод: в ст. 18 УК нельзя строить понятие рецидива на количестве ранее совершенных преступлений. Исключение из ч. 1 ст. 68 УК всего анализируемого фактора относительно ранее совершенных преступлений (их общественной опасности), что всенепременнейше должно произойти, с необходимостью должно повлиять и на регламентацию рецидива (точнее – его видов) и в ст. 18 УК, откуда должна исчезнуть вслед за количеством ранее совершенных преступлений и их качественная характеристика (общественная опасность, тяжесть преступлений).

Во-вторых, в законе предусмотрен учет обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущих наказаний оказалось недостаточным. Вот здесь закон попал в самую точку; данный фактор является одним из многих, опосредующих возникновение мотивации появления рецидива. И в этом плане можно согласиться с теми авторами, которые считают, что «специфичным для рецидива преступлений является, скорее всего, лишь принятие во внимание обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным».[1541] Однако насколько реален его учет? Нетрудно представить себе психическое состояние невиновно осужденного, степень его негативного отношения к правоохранительным органам и к государству в целом, степень его ненависти к обществу и государству, позволяющим невиновное осуждение и его возможности исправления в условиях, когда лучше совершить преступление и знать, за что отбываешь наказание. 2 января 2008 г. по телевидению прошел сюжет об очередном маньяке-убийце, которому вменяют уже 101 эпизод; за уже совершенные убийства ранее 8 человек были осуждены и при подтверждении их невиновного осуждения должны быть реабилитированы. Но какими средствами можно удовлетворить самого невиновно осужденного, который провел несколько лет в психиатрической лечебнице, будучи невиновно осужденным, какими средствами можно удовлетворить родственников невиновно осужденного, который умер (по версии телеканала – может быть, был убит) в тюрьме. И если подтвердится невиновность данных 8 человек, нетрудно представить себе тебе меры воздействия со стороны правоохранительных органов, которые были применены к ним с целью добиться их признания вины (по свидетельству некоторых из этих невиновно осужденных, которые уже отбыли назначенное им наказание, ведь убийства совершались в течение 25 лет, их подвергали немыслимым пыткам, чтобы добиться признательных показаний). А теперь на этом фоне представим себе, что человек, перенесший все это, переполнен ненавистью к существующему обществу и государству и совершает преступление. Что будет учитывать судья как причину неисправленности лица, если у него нет акта реабилитации по предыдущему преступлению? Ужасные условия расследования? Судейскую несправедливость? О чем мы говорим? Конечно, нет. Но ведь и то и другое существует и применительно к виновно осужденным (и пытки, и хамское, оскорбительное отношение, и многое другое на всех этапах системы расследования преступления, назначения и исполнения наказания), что явно не способствует его исправлению. Учтет ли суд все это при совершении лицом нового преступления? Разумеется, нет. Корпоративность, понимаете ли. Мы пишем обо всем этом не для того, чтобы показать ущербность существующей правовой системы, это известно всем в обществе и отражено в народной поговорке «От сумы да от тюрьмы не отрекайся», что означает случайность, но не закономерность, безбедного и свободного существования подданного или гражданина России. Мы просто показываем, что суд раскроет лишь малую толику обстоятельств, из-за которых лицо, отбывшее прошлое наказание, не исправилось. И эта часть истины может оказаться не самой важной для установления причин появления рецидива. Таким образом, полностью присоединяясь к изложенному в законе фактору, мы слабо верим в его эффективность, хотя в какой-то части он может оказаться полезным, если суд правильно установит единство и борьбу противоположностей при установлении причин мотивации рецидива. В противном случае установленные судом факты могут оказаться не того вектора действия. И в этой части Н. Н. Коротких, скорее всего, прав, считая излишним данное указание закона.[1542]

В-третьих, абсолютно неприемлемым для установления опасности рецидива является и последний подлежащий учету фактор – характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Прежде всего, здесь необоснованно использовано «преступление» во множественном числе, поскольку такая ситуация встречается крайне редко; как правило, уже одно вновь совершенное преступление вызывает к жизни рецидив. Законодательный же подход ориентирует на то, чтобы рецидив признавался только при нескольких вновь совершенных преступлениях, что необъективно и вредно для уголовного права. Мало того, данный фактор характеризует только вновь совершенное преступление, но не определяет мотивации появления рецидива и опасности его. И не случайно Е. В. Благов критически относится к учету данного фактора и отрицает необходимость его отражения в ст. 68 УК, видя в этом двойной учет вновь совершенного преступления.[1543] Соглашаясь с этим, обратим внимание на возникающее в таком случае противоречие в законе применительно к ст. 18 УК, где опасность рецидива зависит от опасности (тяжести) вновь совершенного преступления. И если анализируемый фактор будет исключен из ч. 1 ст. 68 УК (что мы считаем обязательным), то он должен быть с необходимостью исключен и из ст. 18 УК (что также является обязательным), существенно «оголяя» тем самым имеющуюся законодательную дефиницию рецидива.

Вместе с тем, обращаясь к дифференциации опасности рецидива, произведенной в ст. 18 УК, можно отметить наличие в ней еще одного объективного фактора, призванного разделить опасность рецидива на определенные группы – наличие или отсутствие лишения свободы. Такой же фактор содержится, например, в УК Франции, т. е. присутствует не только в России. С одной стороны, данный подход оправдан, поскольку при лишении свободы исправительное воздействие более длительное и более интенсивное, что должно, вроде бы, свидетельствовать и о его большей эффективности. Однако не следует забывать и о другой стороне медали – о постулате «Тюрьмы портят»: чем длительнее и интенсивнее воздействие, тем больше привычка у осужденных к местам лишения свободы, тем сильнее у осужденных ощущение необходимости собственной сплоченности (не случайны массовые бунты в тюрьмах и колониях), тем сильнее криминальный настрой «сидельцев», т. е. само по себе лишение свободы, похоже, способно в определенной степени стимулировать рецидив, а не препятствовать ему. В данной ситуации полезно обратиться к мнению ученых XIX века. «Немецкий преступник, только что выпущенный из тюрьмы, совершил грабеж. Его приговорили к восьмилетнему аресту. Он поднялся, поблагодарил суд за приговор, сожалея, однако, что не на больше, и прибавляя, что преступление – приятный способ возвратиться в тюрьму, что только там его ждет приятное общество и беззаботная жизнь. Manduca сообщает о пожилом человеке, только что закончившем продолжительную каторгу и, находясь без средств к существованию, убил без всякого повода своего друга детства. Bretegneres de Coutelles нашел, что 17 из 115 человек поступили в тюрьму с целью поправить свое здоровье. Привычный преступник, привыкший к тюремной жизни, больше ни о чем не заботится и ни к чему не пригоден. «Я видал людей, – сказал Lauvergne, – почти умирающих от тоски из-за того, что им предстоит скоро оставить тюрьму»… Emile Gautier… сообщает об одном арестанте. В высшей степени почтенной наружности, напоминавшей Тьера, который, проведший по приговору 5 лет в Clairvaux, написал своему директору следующее: «Sir, Вы меня знаете. Вы знаете, кто я, к чему я пригоден, какие услуги я вам могу оказывать. Теперь мне скоро предстоит снова вернуться в свет, где не буду знать, за что взяться. Как только я получу свободу, я при первом удачном случае устрою, чтобы меня арестовали. Могу ли у Вас просить оказать мне особенную любезность, как только меня осудят на несколько лет, потребовать меня в Clairvaux? Я сообщу Вам время и место, а Вы тем временем сохраните для меня место. Ни я, ни Вы жалеть не будете об этом соглашении»».[1544] Не думаем, что к сказанному требуются обширные комментарии. Однако заметим, что во всех приведенных случаях речь идет о привычных преступниках. Мало того, говорится о тюрьмах XIX в., не блещущих тем комфортом и демократизмом, характерном для нынешнего времени для мест отбывания наказания. На этом фоне возникает естественный вопрос, что может противопоставить государство привычному преступнику, стремящемуся или хотя бы не боящемуся вернуться в места не столь отдаленные? Дальнейшее ослабление наказания?

При таком подходе возникает не очень приемлемое решение: давайте исключим из системы наказаний лишение свободы и рецидив в какой-то части исчезнет. Мы понимаем сложность данной проблемы и ее решения и то, что без серьезных социологических исследований делать надлежащие выводы трудно. Поэтому при поверхностном взгляде на проблему очевидно, что любое наказание является опосредованным звеном, в рамках которого существуют те или иные факторы, напрямую связанные либо с повышением исправимости лица, либо с ее снижением. И именно последние должны исследователей интересовать как факторы, выступающие в роли мотивирующих появление рецидива. И гораздо логичнее в законе устанавливать факторы, стимулирующие появление рецидива, а не их опосредованное и не истинное выражение. Соответственно, мы не готовы приветствовать указание в ст. 68 УК на учет вида наказания как фактор, определяющий опасность рецидива.

Подводя предварительный итог сказанному, можно отметить, что законодателю не удалась попытка объективизации рецидива. Она и не должна была удасться на фоне поставленной законодателем задачи облегчить операционность деятельности правоохранительных органов путем вычленения определенных объективных факторов в ущерб установления реальных причин, мотивации появления рецидива. Мало того, необходимо осознать еще и то, что при постпенитенциарной совокупности судимостей значительно сужены рамки применяемых для получения совокупного наказания правил, поскольку наказание за предыдущее преступление уже отбыто и к наказанию за новое преступление присоединять нечего. В связи с этим в данной ситуации должна идти речь только об увеличении вновь назначенного наказания на какой-то размер, определяющий измерение степени опасности вида рецидива. Именно при таком подходе будет реализовано справедливое предложение некоторых ученых о закреплении в ч. 1 ст. 68 УК обязанности суда учитывать степень общественной опасности личности,[1545] а отнесение рецидива к субъективной характеристике множественности преступлений снимает и высказанную Е. В. Благовым и В. Б. Малининым озабоченность по поводу отражения в законе специфики личности виновного при рецидиве[1546] (рецидивиста). Принимая во внимание изложенное и понимая неприемлемость установленных законом факторов, учитываемых при установлении рецидива, предлагаем исключить их из ч. 1 ст. 68 УК и взамен них ввести туда упоминание об учете степени опасности рецидива; например, так: «… степень опасности рецидива», завершив именно данной фразой ч. 1 ст. 68 УК и вместе с тем связав более тесно ч. 1 и ч. 2 ст. 68 УК терминологически.

В ч. 2 ст. 68 УК изложена оценка влияния опасности рецидива на наказание, однако законодательные положения не столь однозначны. В первой редакции УК 1996 г. ч. 2 ст. 68 предусматривала дифференцированное отношение к опасности рецидива: не ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления, при простом рецидиве; не менее двух третей – при опасном рецидиве, не менее трех четвертей – при особо опасном рецидиве. При этом возникало несколько проблем. Во-первых, речь в законе шла о назначении наказания в пределах уголовно-правовой санкции за вновь совершенное преступление. Данное положение, как нам представляется, не нашло критического отношения в теории уголовного права.[1547] Именно здесь были заложены основы ослабленного отношения к рецидиву в российском уголовном законодательстве; отношения к рецидиву как обычному отягчающему обстоятельству, действующему в рамках общих начал назначения наказания. Но для этого не было смысла создавать специальные правила назначения наказания, достаточно было дифференцированную оценку рецидива ввести в соответствующее отягчающее обстоятельство. Однако законодатель иначе представлял себе ситуацию и совершенно обоснованно включил ст. 68 УК в структуру особенностей назначения наказания, создающих определенную совокупность наказаний. Вот эту особенность постпенитенциарной совокупности судимостей, когда имеется судимость за прошлое преступление, т. е. не исчезли еще правовые последствия ранее совершенного преступления и возникло еще одно преступление, и нужно было отразить в законе. Однако этого не произошло, все ограничилось пределами санкции за новое преступление. Если обратиться к зарубежному законодательству, то к моменту вступления в силу УК России 1996 г. уже действовал новый УК Франции, в котором однозначно было указано усиленное влияние постпенитенциарного рецидива: «Если физическое лицо, уже осужденное окончательно за какое-либо преступление или проступок, подлежащий наказанию по закону десятью годами тюремного заключения, совершает в десятилетний срок, считая со дня окончания предыдущего наказания или истечения срока давности его исполнения, какой-либо проступок, подлежащий такому же наказанию, максимум предусмотренных наказаний в виде тюремного заключения и штрафа удваивается» (ч. 1 ст. 132–9). Здесь отчетливо видно, что, прежде всего, речь идет действительно о постпенитенциарной совокупности судимостей (лицо совершает новое преступление в течение десяти лет после отбытия наказания за предыдущее преступление); кроме того, предусмотренное уголовным законом наказание удваивается, а не назначается в пределах санкции. Что это, чрезмерно жесткое отношение страны с довольно развитой демократией к преступному рецидиву или относительно нормальное к нему отношение? На наш взгляд, это нормальное отношение, на котором и базируется совокупное наказание и за первое преступление, которое еще не потеряло своей актуальности, и за второе преступление. Но что тогда помешало российскому законодателю следовать уже проторенным путем, или российские рецидивисты менее опасны, чем французские? Представляется, для получения совокупного наказания при постпенитенциарной судимости следует использовать опыт Франции, Японии и других стран с выведением окончательного размера наказания за пределы санкции за вновь совершенное преступление. Только в таком случае еще криминально значимое предыдущее преступление найдет свое место в окончательном наказании.

Во-вторых, пределы наказания в первой редакции УК 1996 г. были дифференцированы по опасности рецидива. В редакции УК от 8 декабря 2003 г. данная дифференциация исчезла, что вызвало одобрение некоторых ученых. Согласно новой редакции закона при любом виде рецидива наказание не должно быть ниже одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Основная масса ученых с таким подходом не согласилась,[1548] что поддерживаем и мы. Думается, степени опасности рецидива для того и выделены в уголовном законе, чтобы на их основе дифференцировать наказание. В противном случае выделение видов рецидива – напрасный труд.

В-третьих, в первой редакции закона был указан размер данной дифференциации, который исходил из размера, предложенного Модельным уголовным кодексом: «ч. 2 ст. 68. Размер наказания за рецидив не может быть ниже половины, за опасный рецидив – не менее двух третей, а за особо опасный рецидив – не менее трех четвертей максимального наказания, предусмотренного за совершенное преступление».[1549] К тому времени существовала теоретическая модель уголовного закона, предложенная И. М. Гальпериным, в которой более точно была отражена дифференциация наказания при рецидиве: «(1) При рецидиве преступлений суд назначает наказание в размере половины наиболее строгого наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса. (2) При опасном рецидиве суд назначает наказание в размере не менее половины наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса, и увеличивает назначенный срок на одну пятую. (3) При особо опасном рецидиве суд назначает наказание в размере не менее половины наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса, и увеличивает назначенный срок на одну треть».[1550] К достоинствам данной позиции следует отнести тот факт, что в ней предложено акцентировать внимание на видах рецидива и применительно к одному основанию (половине санкции) увеличивать наказание в зависимости от опасности рецидива. Однако данный положительный момент погашался тремя недостатками: а) все равно наказание назначалось в пределах санкции; б) основой последующей дифференциации наказания за опасный и особо опасный рецидив выступало наказание за простой рецидив (половина санкции), чего быть не должно, поскольку дифференциация наказания за простой, опасный и особо опасный рецидивы должна базироваться на какой-то иной основе, а в предложенном варианте получалось, что вначале идет увеличение на основе простого рецидива, и затем при учете опасного и особо опасного рецидива вновь учитывается опасность простого рецидива, которого в данной ситуации быть не может; в) двойной учет рецидива, так как вначале на основе рецидива увеличивается минимум назначаемого наказания, а затем еще увеличивается наказание в результате дифференциации опасности рецидива. Разумеется, на данном фоне предложение не прошло и пройти не могло. В конечном счете, оказался непригодным и Модельный кодекс со своей регламентацией учета опасности рецидива. В Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. дифференцированный подход к оценке влияния рецидива был исключен и выдвинуто общее правило о назначении наказания при рецидиве не ниже трети максимального срока.

Соответствующий разброд и шатание по данному вопросу возник и в теории уголовного права. Еще до законодательных изменений 2003 г. в теории прозвучали идеи о неприемлемости дифференциации ответственности, урегулированной в ч. 2 ст. 68 первой редакции УК. По мнению В. Золотарева, «ч. 2 и 3 подлежат исключению из ст. 68 УК РФ. Это позволит судам при назначении наказания учитывать все обстоятельства дела, включая и данные о личности виновного».[1551] Данный вывод построен на нескольких случаях из судебной практики, например, краже нескольких кур у соседа лицом, уже имеющим судимость за хищение теленка, что создает на фоне закона опасный рецидив с соответствующим наказанием и что далеко от справедливости. Вполне понятна озабоченность Председателя Курского областного суда такой ситуацией, которую, конечно же, нужно менять. Понятно и другое, хочется судьям избавиться от дифференциации влияния рецидива на наказание в законе, хотелось бы расширить рамки судейского усмотрения и при оценке рецидива. Вот только общество пока не знает суда, свободного от телефонного права, от влияния родственных связей, знакомых, собственных пристрастий и социальных представлений и т. д. Именно поэтому крайне необходима формализация в законе тех или иных явлений. Это касается и такого тонкого и сложного вопроса, как назначение наказания при рецидиве. В этом плане не совсем прав автор, предлагающий исключить из закона дифференциацию наказания в зависимости от опасности рецидива. Сама по себе идея выделения видов опасности рецидива возникла не сегодня и не вчера, а пришла к нам в исторической ретроспективе, и идея в целом здравая. Но если имеются различной опасности виновные, то и наказание следует изменять в зависимости от выделенных разновидностей опасности рецидива, и лучше, если это сделает закон, а не каждый судья в отдельности. Не прав автор и в том, что при исключении из закона ч. 2 и 3 ст. 68 УК суд получит возможность учитывать все обстоятельства дела и личность виновного. При назначении наказания за последнее преступление ничто не мешает суду на основании ст. 60 УК учитывать все обстоятельства, характеризующие преступление и личность виновного. Однако при назначении совокупного наказания не нужно учитывать все обстоятельства, нужно учитывать только те из них, которые действительно связаны с совокупным наказанием, и не более того. При постпенитенциарной совокупности судимостей имеет огромное значение только сам рецидив. Установление рецидива в качестве личностной характеристики виновного, что мы предлагаем, и приведет к полному учету опасности личности, требуемому для совокупного наказания.

Ранжирование в законе наказания в зависимости от степени опасности рецидива в целом поддерживается теорией уголовного права, отсюда и довольно значительное критическое отношение авторов к изменениям ч. 2 ст. 68 УК, внесенным Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., в соответствии с данным отношением предлагаются и размеры ранжирования, которые у различных авторов разные. Так, Е. В. Благов не поддержал позицию законодателя, высказанную в первой редакции УК 1996 г., вследствие ее излишней жесткости, и позицию Федерального закона 2003 г. Вначале он предложил при простом рецидиве назначать наказание не ниже трети максимума, при опасном – не ниже половины, а при особо опасном – не ниже двух третей.[1552] Позже и это ему показалось слишком суровым, и он высказал иное предложение: при простом рецидиве – не ниже четверти максимального срока, при опасном – не ниже трети, а при особо опасном – не ниже половины.[1553] Последнюю позицию поддержал В. М. Степашин.[1554]

Наши предложения по дифференциации влияния различных степеней рецидива на окончательное наказание мы уже высказали выше и считаем увеличение наказания в 1,2, 1,3, 1,4 раза вполне приемлемым. При таком увеличении мы получим окончательное наказание, рассчитанное и на рецидив. Но при этом сам коэффициент зависит от того наказания, от которого его следует исчислять. Здесь возникает еще одна проблема – что следует увеличивать на данный коэффициент: назначенное судом наказание за последнее преступление, медиану вида наказания, назначенного судом, или максимум санкции? Несмотря на всю привязанность к медиане санкции, мы считаем наиболее приемлемым увеличивать на указанный коэффициент максимум санкции, чего и требует справедливо законодатель, поскольку только при таком подходе станет ясным возможный выход оценки рецидива за пределы вновь назначенного наказания и санкции за него и создания окончательного наказания из двух составляющих – нового наказания и оценки рецидива. Но тогда увеличение в 1,2 раза максимального наказания окажется несколько неточным процессуально: увеличение в 1,2 раза сразу покажет совокупное наказание, тогда как при рецидиве очень важно виновному показать оценку его неисправимости, степени его привычной преступности. В таком случае гораздо логичнее увеличивать максимум наказания не в 1,2, а в 0,2 раза и т. д. Соответственно, оценка простого рецидива будет равна максимуму санкции, увеличенному в 0,2 раза, опасного рецидива – в 0,3 раза и особо опасного рецидива – в 0,4 раза. И данная оценка рецидива в зависимости от его вида должна быть присоединена к наказанию за новое преступление. В результате ч. 2 ст. 68 УК (в нашем предложении – ст. 70) может быть сформулирована следующим образом: «Назначая окончательное наказание при постпенитенциарной совокупности судимостей, суд к наказанию, назначенному по последнему приговору, присоединяет наказание как оценку рецидива: увеличенный предусмотренный санкцией максимальный срок или размер выбранного судом вида наказания при простом рецидиве в 0,2 раза, при опасном рецидиве – в 0,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 0,4 раза».

В ч. 3 ст. 68 УК законодатель, по сути, нивелировал влияние рецидива и даже исключил это влияние. Здесь выделено два положения: 1) возможность выхода наказания при рецидиве за установленный законом минимум, но в рамках санкции, если присутствуют смягчающие обстоятельства, и 2) возможность выхода наказания при рецидиве за минимум санкции в сторону ее смягчения, если имеются исключительные обстоятельства. Поражает сам подход законодателя к оценке рецидива, влияние которого может быть низведено до минимума или исключено полностью. На первый взгляд, это нормальное явление, заключающееся в противоборстве отягчающих и смягчающих обстоятельств и конечной «победе» одних из них (в ч. 3 ст. 68 УК – смягчающих). Тем не менее рассмотрим каждое из этих положений раздельно.

Закрепление в законе противостояния смягчающих обстоятельств и рецидива в целом носит позитивный характер, поскольку раскрывает сам механизм назначения наказания в рамках общих начал. Однако выделение в уголовном законе специальных правил назначения наказания при множественности преступлений направляет суд на использование общих начал назначения наказания только в отношении каждого в отдельности преступления, оставляя за их пределами назначение окончательного наказания. Нельзя забывать, что законодатель в ст. 68 УК имеет в виду именно специфику назначения окончательного наказания, а не наказания за каждое отдельное преступление. Отсюда сам по себе механизм общих начал назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей в целом действовать не может. Во-первых, потому, что общие начала, задействованные при назначении наказания за последнее преступление, прекращают свое существование. Во-вторых, потому, что смягчающих обстоятельств на момент назначения окончательного наказания остаться не должно, они все должны быть задействованы при назначении наказания за последнее преступление и оказать влияние на него. В-третьих, потому, что законодатель специально (и обоснованно) выделил только назначение наказания при рецидиве, т. е. потребовал определиться при получении окончательного наказания с оценкой рецидива и только рецидива. Ему был важен сам факт влияния рецидива на наказание. Исходя из сказанного, необходимо отметить, что никакой конкуренции или противостояния смягчающих обстоятельств и рецидива при применении ст. 68 УК нет и быть не может. Но даже если законодателю или некоторым авторам наши выводы покажутся слишком радикальными, и они будут настаивать на применении общих начал назначения наказания при получении окончательного наказания, то мы рекомендуем им обратить в такой ситуации внимание на соотношение смягчающих обстоятельств и рецидива в ст. 68 УК, когда любое смягчающее обстоятельство по своей социальной значимости превышает «по определению» значимость рецидива, чего быть не должно. Общие начала назначения наказания предполагают при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств назначать наказание в пределах медианы санкции, а при преимущественном влиянии смягчающих или отягчающих обстоятельств назначать наказание от медианы санкции соответственно либо в сторону минимума санкции, либо в сторону ее максимума. В таком случае закон следует менять: исключать за ненадобностью ст. 68 УК, поскольку действуют общие начала и никакой специфики назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей нет; ограничиваться общими началами назначения наказания с указанными выше правилами. Ничего из этого законодатель себе позволить не может в силу наличия множественности преступлений и специфики назначения наказания при ней. По существу, законодатель загнал себя в ловушку, из которой выбраться не в состоянии. На наш взгляд, во избежание всего этого предлагаем исключить первое анализируемое положение из ч. 3 ст. 68 УК как не соответствующее букве и духу назначения наказания при множественности преступлений.

Не лучше, если не хуже, обстоит дело и со вторым положением, когда при наличии исключительных обстоятельств рецидив вообще становится незначимым. В лучшем случае (при толковании исключительных обстоятельств как смягчающих или совокупности смягчающих – ч. 2 ст. 64 УК) решение проблемы вновь упирается в соотношение общих начал и специальных правил, о чем мы уже писали. В худшем варианте речь должна идти о соотношении двух специальных правил назначения наказания – при наличии исключительных обстоятельств дела и при множественности преступлений, которые в принципе не способны между собой конкурировать или вступать в противоречие. Каждое из указанных специальных правил действует самостоятельно, не случайно законодатель не включил в ч. 3 ст. 68 УК соотношение назначения наказания при рецидиве и при неоконченном преступлении, при рецидиве и при вердикте присяжных о снисхождении, при рецидиве и положениях, предусмотренных ст. 62 УК. Разумеется, возникают определенные проблемы при совместном существовании в уголовном деле и того, и других и необходимости назначения наказания с их учетом. Однако и здесь следует видеть существенную разницу между ними, которая заключается в том, что специальные правила, предусмотренные ст. 62, 64, 65, 66 УК, направлены на дифференциацию наказания, назначаемого за отдельное преступление (либо они были отражены в наказании за предыдущее преступление, либо в наказании за новое преступление), тогда как ст. 68 УК в качестве разновидности назначения наказания при множественности преступлений направлена на объединение наказаний, назначенных при совершении нескольких преступлений. Таким образом, уголовный закон и теория уголовного права, анализируя указанные соотношения, занимаются ненужным делом, рассматривают конкуренцию, которой не существует и существовать не может. Мало того, мы являемся противником существования в законе ст. 64 УК в силу невозможности однозначного вычленения исключительных обстоятельств дела, слишком существенного влияния этой неопределенной категории на назначение наказания и присутствия в законе достаточного количества иных факторов, деформирующих неотвратимость наказания (например, условного осуждения, освобождения от уголовной ответственности и т. д.). И также из-за этого не готовы сохранять в законе ч. 3 ст. 68 УК. Отсюда, на наш взгляд, ч. 3 ст. 68 УК является излишней и должна быть исключена из закона.

Учитывая, что анализируемая норма должна быть весьма простой по причине отсутствия предыдущего наказания, но наличия постпенитенциарной судимости, т. е. рецидива, в ней нужно сохранить лишь ч. 1 и 2, которые регламентируют и то, и другое. Соответственно, ст. 70 УК (в нашей редакции) может быть сформулирована следующим образом:

«Ст. 70. Назначение наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей.

Ч. 1. При назначении наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей, т. е. при совершении нового преступления в условиях уже отбытого наказания за предыдущее преступление и наличии по нему судимости, суд учитывает степень опасности рецидива.

Ч. 2. Назначая окончательное наказание при постпенитенциарной совокупности судимостей, суд к наказанию, назначенному по последнему приговору, присоединяет наказание как оценку рецидива: увеличенный предусмотренный санкцией максимальный срок или размер выбранного судом вида наказания при простом рецидиве в 0,2 раза, при опасном рецидиве – в 0,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 0,4 раза»

* * *

В заключение отметим, что в ходе данного исследования преследовались следующие цели: во-первых, уточнить представления о единичных преступлениях; во-вторых, ликвидировать проблемы понимания множественности преступлений; в-третьих, более жестко отразить субъективный элемент множественности, без которого множественность преступлений не может быть полной; в четвертых, более точно отразить систему множественности преступлений, жестко разведя объективные и субъективные свойства множественности; в-пятых, уточнить квалификацию преступлений вообще и единичных и множественных преступлений в частности; в-шестых, уточнить систему уголовной ответственности при совершении единичных и множественных преступлений; в-седьмых, не упустить из окончательного наказания ни одно из предыдущих преступлений и новое преступление до тех пор, пока существует судимость хотя бы за одно из них; в-восьмых, максимально полно учесть личность виновного, неоднократно совершающего преступления; в-девятых, выработать приемлемые правила назначения наказания при множественности преступлений. Удалось ли автору достичь указанных целей – судить читателям.

Примечания

1

Агаев И. Б. Проблема повторности в уголовном праве. М., 2004. С. 21.

2

Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. Часть Общая. Кн. 1. СПб, 1878. С. 255.

3

Там же. С. 256 и др.

4

Сергеевский Н. Д. Пособие к лекциям. СПб., 1905. С. 313.

5

Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 638.

6

Меткое В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974. С. 51–74.

7

Дурманов Н. Д. Понятие преступления. Л.; М., 1948. С. 65.

8

Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 64.

9

Герцензон А. А. Квалификация преступления. М., 1947. С. 15; Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий. М., 1958. С. 78; Яковлев A. M. Совокупность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1960. С. 22; Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 662–663 и др.

10

Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004.

11

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 255.

12

Малков В. П. Указ. соч. С. 91.

13

Кудрявцев В. Н. 1) Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 282; 2) Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 240.

14

Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева З. А. Множественность преступлений: квалификация и назначение наказания. Свердловск, 1990. С. 4.

15

Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Владивосток, 1999. С. 550.

16

Курс уголовного права. Т. 1. М., 1999. С. 500.

17

Караев Т. Э. Повторность преступлений. М., 1983. С. 8.

18

См. Кудрявцев В. Н.: 1) Общая теория квалификации преступлений. С. 282; 2) Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 240, и др.

19

См.: Козлов А. П. Указ. соч. С. 173–189.

20

См.: МалковВ. П. Указ. соч. С. 64.

21

Яковлев А. М. Совокупность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1960. С. 19–22.

22

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 283; Криволапое Г. Г. Множественность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1974. С. 4; Караев Т. Э. Повторность преступлений. М., 1983. С. 7–8 и др.

23

Никифоров А. С. Об ответственности за совокупность преступлений// Сов. гос-во и право. 1961. № 5. С. 67.

24

Питецкий В. В. Составные нормы в уголовном праве России: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. С. 10.

25

Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 5 августа 1967 г. «О выполнении судами РСФСР постановлений Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. „О судебной практике по делам об изнасиловании“» // Сб. Постановлений Пленума Верховного Суда РСФСР. М., 1978. С. 208–209.

26

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. № 4 «О судебной практике по делам об изнасиловании» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 7. С. 7.

27

Познышев С. В. Указ. соч. С. 313; Коржанский Н. И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. М., 1980. С. 229–230 и др.

28

Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву: Дис… докт. юрид. наук. Кемерово, 2001. С. 19.

29

Подробнее см.: Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 251–252.

30

Агаев И. Б. Указ. соч. С. 26.

31

Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. С. 255; Малков В. П. Указ. соч. С. 91; Криволапое Г. Г. Указ. соч. С. 4; Караев Т. Э. Указ. соч. С. 8, и др.

32

Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 632–633.

33

Караев Т. Э. Указ. соч. С. 8.

34

Там же. С. 13.

35

Малинин В. Б., Парфенов А. Ф. Объективная сторона преступления. СПб., 2004. С. 184.

36

Караев Т. Э. Указ. соч. С. 8.

37

Малков В. П. Множественность преступлений и ее формы в советском уголовном праве. Казань, 1982. С. 14.

38

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 256–257.

39

Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. С. 79.

40

Кузнецова Н. Квалификация сложных составов преступлений// Уголовное право. 2000. № 1.С. 25–32.

41

Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. С. 25.

42

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 91.

43

Малков В. П. Множественность преступлений. С. 16.

44

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 91.

45

Качурин Д. В., Дедюкина И. С. Единичное преступление // Следователь. 1999. № 4. С. 2.

46

Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 633, 640–646.

47

Караев Т. Э. Указ. соч. С. 8.

48

Криволапов Г. Г. Указ. соч. С. 5–6.

49

Хлупина Г. Н. Квалификация нескольких преступлений. Красноярск, 1998. С. 6.

50

Бойко А. И., Ратьков А. Н. Классификация преступлений и ее значение в современном праве. Ростов н/Д, 2003. С. 39; Питецкий В. В. Указ. соч. С. 6.

51

Агаев И. Б. Указ. соч. С. 29.

52

Зинченко И. А. Единые (единичные) и составные преступления // Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб., 2005. С. 283, 287.

53

Там же. С. 285.

54

Козлов А. П. Классификация преступлений// Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб., 2005. С. 115–117.

55

Наумов А. В. Совокупность в насильственных составных преступлениях// Сов. юстиция. 1973. № 1. С. 11.

56

Наумов А. В. Указ. соч. С. 12.

57

Ляпунов Ю. Квалификация составных (сложных) преступлений // Социалистическая законность. 1982. № 1. С. 48. Галиакбаров Р., Ефимов М, Фролов Е. Множественность преступных деяний как институт советского уголовного права // Сов. юстиция. 1967. № 2. С. 6; Малков В. П. Множественность преступлений. С. 16–17, и др.

58

Буровина Н., Рагимов Ф. Совокупность, сложные составы и повторность преступлений//Сов. юстиция. 1982. № 21. С. 13.

59

Прокопович Е. Совокупность преступлений // Сов. юстиция. 1977. № 7. С. 23.

60

Караев Т. Э. Указ. соч. С. 9.

61

Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1974. С. 128; см. также: Курс советского уголовного права. М., 1971. С. 329, и др.

62

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть Общая. Т. 2. СПб., 1902. С. 1298.

63

Питецкий В. В. Указ. соч. С. 6.

64

Там же. С. 12.

65

Ляпунов Ю. Квалификация составных (сложных) преступлений // Соц. законность. 1982. № 1.С. 48.

66

Меткое В. П. Множественность преступлений. С. 16–17; Питецкий В. В. Указ. соч. С. 13, и др.

67

Мешков В. П. Указ. соч. С. 17.

68

Там же. С. 20.

69

Там же. С. 16.

70

Зинченко И. А. Указ. соч. С. 355.

71

Питецкий В. В. Указ. соч. С. 13.

72

Малков В. В. Совокупность преступлений. С. 155.

73

Зинченко И. А. Указ. соч. С. 369–370.

74

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 110; Семернева Н К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Множественность преступлений: квалификация и назначение наказания. Свердловск, 1990. С. 9, и др.

75

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. ПО.

76

Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 269.

77

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. ПО.

78

Там же. С. 112.

79

Кузнецова Н. Указ. соч. С. 29.

80

Зинченко И. А. Указ. соч. С. 303–307 и др.

81

Кузнецова Н. Указ. соч. С. 29.

82

Владимиров В., Криволапое Г. Соотношение продолжаемых и повторных преступлений//Сов. юстиция. 1974. № 19. С. 9.

83

Ораздурдыев А. М. Проблемы общей части науки уголовного права. Ашхабад, 1991.

84

Таганцев Н. С. Указ. соч.; Малков В. П. Указ. соч.; Яковлев А. М. Совокупность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1960; Панько К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988, и др.

85

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 259.

86

Там же. С. 264.

87

Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870. С. 290.

88

Там же. С. 290.

89

Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. СПб., 1867. С. 186–187.

90

Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 638–639.

91

Сергеевский Н. Д. Пособие к лекциям. СПб., 1905. С. 314.

92

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. с изменениями, внесенными постановлением Пленума от 14 марта 1963 г. № 1 «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» // Сб. Постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1970. М., 1970. С. 332.

93

Малинин В. Б., Парфенов А. Ф. Объективная сторона преступления. СПб., 2004. С. 185.

94

Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 633.

95

Там же. С. 634.

96

Там же. С. 638.

97

Качурин Д. В., Дедюкина И. С. Единичное преступление // Следователь. 1999. № 4. С. 4.

98

Там же.

99

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 118.

100

Постатейный материал к Уголовному кодексу. М., 1987. С. 265.

101

Там же. С. 264.

102

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 116; см. также: Владимиров В., Криволапое Г. Соотношение продолжаемых и повторных преступлений// Сов. юстиция. 1974. № 19. С. 9.

103

Владимиров В., Криволапое Г. Указ. соч. С. 10.

104

Мельникова Ю., Алиев Н. Понятие множественности преступлений // Сов. юстиция. 1981. № 12. С. 23.

105

Владимиров В., Криволапое Г. Указ. соч. С. 10.

106

Там же.

107

Вышинская З. А. Судебная практика по делам о хищениях имущества в колхозах и совхозах // Научный комментарий судебной практики по гражданским и уголовным делам. М., 1962. С. 181.

108

Васецов А. Квалификация повторных преступных посягательств на социалистическую и личную собственность//Сов. юстиция. 1983. № 3. С. 10.

109

Плохова В. И. О продолжаемых хищениях, совершаемых в форме присвоения, растраты либо злоупотребления служебным положением // Эффективность уголовного права на современном этапе. Вып. 54. Свердловск, 1977. С. 147.

110

Кремнев К., Миненок М. Квалификация продолжаемых и повторных хищений//Сов. юстиция. 1990. № 10. С. 9.

111

Становский М. Понятие продолжаемого преступления // Рос. юстиция. 1995. № 11. С. 36.

112

Мельникова Ю., Алиев Н. Указ. соч. С. 23.

113

Квашис В., Крутов Ю. Некоторые вопросы квалификации продолжаемых преступлений // Сов. юстиция. 1966. № 12. С. 16 и др.

114

Чернов В. К определению продолжаемого преступления//Сов. юстиция. 1971. № 23. С. 6.

115

См.: Квашис В., Крутов Ю. Указ. соч. С. 16 и др.

116

Тюнин В. И. О «длящихся» и «продолжаемых» преступлениях в сфере экономической деятельности // Журнал российского права. 2001. № 1. С. 48.

117

Кливер И. Разграничение продолжаемых и повторных преступлений// Сов. юстиция. 1979. № 5. С. 52.

118

Караев Т. Э. Повторность преступления. М., 1983. С. 10; Кузнецова Н. Указ. соч. С. 32.

119

Панько К. А. Указ. соч. С. 26.

120

Караев Т. Э. Указ. соч. С. 79.

121

Там же. С. 80.

122

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 259; Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 633 и др.

123

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 116и др.

124

Караев Т. Э. Указ. соч. С. 10, 81 и др.

125

Там же. С. 81.

126

Подробнее см.: Козлов А. П. Понятие преступления. С. 766–771.

127

Федеральный закон «О внесении изменений в статьи 3.5 и 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 16 мая 2008 г. № 74-ФЗ // Российская газета. 2008. № 106. 20 мая.

128

Становский М. Указ. соч. С. 36.

129

Кремнев К, Миненок М. Указ. соч. С. 9; см. также: Кливер И. Разграничение продолжаемых и повторных преступлений// Сов. юстиция. 1979. № 5. С. 52; Ораздурдыев А. М. Указ. соч. С. 63; Кузнецова Н. Указ. соч. С. 32, и др.

130

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 264; Караев Т. Э. Указ. соч. С. 82, и др.

131

Криволапое Г. Г. Рецензия на работу Т. Э. Караева «Повторность преступлений». М., 1983 //Правоведение. 1985. № 3. С. 119.

132

Караев Т. Э. Указ. соч. С. 82.

133

Повелицына Н. Ф. Уголовно-правовая охрана природы в СССР. М., 1981. С. 34; Курс советского уголовного права. М., 1971. Т. 6. С. 434; Курс советского уголовного права. Л., 1981. С. 191.

134

Кремнев К., Миненок М. Указ. соч. С. 9.

135

Становский М. Указ. соч. С. 36.

136

Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. М., Изд-во МГУ, 1967. С. 55.

137

Сборник постановлений Президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1964–1972. М., 1974. С. 196.

138

Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» от 31 марта 1962 г. и от 24 июня 1968 г. // Сб. постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1970. М., 1970. С. 413.

139

Кремнев К., Миненок М. Указ. соч. С. 9.

140

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 256–257.

141

Чернов В. Указ. соч. С. 5.

142

Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. Часть Общая. Кн. 1. Вып. 2. СПб., 1878. С. 258.

143

Сергеевский Н. Д. Пособие к лекциям. СПб., 1905. С. 314–315.

144

Там же. С. 315.

145

Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1944–1957 гг. М., 1958. С. 75.

146

Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 638.

147

Там же. С. 633.

148

Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации). М., 1995. С. 5.

149

Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 222.

150

Там же. С. 221.

151

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 114.

152

Агаев И. Б. Проблема повторности в уголовном праве. М., 2004. С. 36.

153

Там же. С. 39.

154

Там же. С. 36.

155

Малинин В. Б., Парфенов А. Ф. Объективная сторона преступления. СПб., 2004. С. 185.

156

Мельникова Ю., Алиев Н. Понятие множественности преступлений//Сов. юстиция. 1981. № 12. С. 23; Панько К А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988. С. 28; Качурин Д. В., Дедюкина И. С. Единичное преступление // Следователь. 1999. № 4. С. 4; Яни П. Длящиеся преступления с материальным составом: к вопросу о квалификации преступного уклонения от налогов // Российская юстиция. 1999. № 1. С. 40; Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву: Дис… докт. юрид. наук. Кемерово, 2001. С. 25–26, и др.

157

Кузнецова Н. Ф. Квалификация сложных составов преступлений // Уголовное право. 2000. № 1.С. 31.

158

Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 26–27.

159

Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1944–1958 гг. М., 1958. С. 75.

160

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 258.

161

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 114; Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 638; Караев Т. Э. Указ. соч. С. 10 и др.

162

Семернева Н. К. и др. Указ. соч. С. 8 и др.

163

Тюнин В. И. О «длящихся» и «продолжаемых» преступлениях в сфере экономической деятельности // Журнал российского права. 2001. № 1. С. 46.

164

Там же.

165

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 114; Семернева Н. К. и др. Указ. соч. С. 8, и др.

166

Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 633 и др.

167

Криволапое Г. Г. Множественность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1974. С. 6; Караев Т. Э. Повторность преступлений. М., 1983. С. 10, и др.

168

Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 633, 638.

169

Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий. М., 1950. С. 127.

170

Курс советского уголовного права. М., 1970. Т. 3. С. 161.

171

Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. С. 127.

172

Курс советского уголовного права. Л., 1981. Т. 5. С. 314–315.

173

Курс советского уголовного права. М., 1971. Т. 6. С. 498.

174

Курс советского уголовного права. Т. 5. Л., 1981. С. 315.

175

Там же.

176

Там же.

177

Бушуев И. А. Ответственность за укрывательство преступлений и недоносительство. М., 1965. С. 91; Хабибуллин М. X. Ответственность за укрывательство преступлений и недоносительство по советскому уголовному праву. Казань: Изд-во Казанск. ун-та, 1984. С. 60.

178

Бушуев И. А. Указ. соч. С. 92 и др.

179

Курс советского уголовного права. Т. 4. Л., 1978. С. 392.

180

Сергеевский Н. Д. Указ. соч. С. 315.

181

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 121; Семернева Н. К. и др. Указ. соч. С. 10, и др.

182

Малков В. П. Множественность…. С. 16.

183

Курс советского уголовного права. М., 1968. С. 268–269.

184

Лурье И. М. Очерки древнеегипетского права XIV–X веков до н. э. Л., 1960. С. 120.

185

Горегляд О. Опыт начертания Российского уголовного права. Ч. 1. СПб., 1815. С. 86–87.

186

Ткешелиадзе Г. Т. Ответственность при совокупности преступлений по советскому уголовному праву: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Тбилиси, 1961. С. 10; Дагель П. С. Множественность преступлений. Владивосток, 1969. С. 1.

187

Малков В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974. С. 9–10; Он же. Множественность преступлений и ее формы по советскому уголовному праву. Казань, 1982. С. 9.

188

Фролов Е. А., Галиакбаров Р. Р. Множественность преступных деяний как институт советского уголовного права. Свердловск, 1967. С. 8; см. также: Кафаров Т. М. Проблемы рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972. С. 9.

189

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 11.

190

Советское уголовное право. Общая часть. М., 1977. С. 293.

191

Малков В. П. Множественность преступлений… С. 10.

192

Загородников Н. И., Стручков Н. А. Направления изучения советского уголовного права // Сов. государство и право. 1981. № 7. С. 54.

193

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 11; Он же. Множественность преступлений… С. 12.

194

Владимиров В. А., Криволапое Г. Г. Рец. на кн.: В. П. Малков. Множественность преступлений и ее формы по советскому уголовному праву. Казань, 1982 // Сов. государство и право. 1984. № 2. С. 146–147.

195

Панько К А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988. С. 11; Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева З. А. Множественность преступлений: квалификация и назначение наказания. Свердловск, 1990. С. 14 и др.

196

Караев Т. Э. Повторность преступлений. М., 1983. С. 24.

197

Малков В. П., Шкредова Э. Г. Множественность преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб., 2005. С. 455.

198

Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1999. С. 257.

199

Мельникова Ю., Алиев Н. Понятие множественности преступлений // Сов. юстиция. 1981. № 12. С. 23; Российское уголовное право. Общая часть. / Под ред. В. Н. Кудрявцеваи А. В. Наумова. М., 1997. С. 215 и др.

200

Назаренко Г. В. Множественность преступлений как проявление системности в уголовном праве // Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 289.

201

ТаганцевН. С. Русское уголовное право. Часть Общая. Т. 2. СПб., 1902. С. 1350.

202

Там же.

203

Цит. по: Люблинский П. И. Международные съезды по уголовному праву за десять лет (1905–1915). Пг., 1915. С. 131.

204

Меткое В. П. Совокупность преступлений. С. 6.

205

Данилин В. М. Множественность преступлений по действующему уголовному законодательству России: необоснованность исключения института неоднократности из УК РФ // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2006. № 2. С. 155.

206

Бытко Ю. И. Понятие рецидива преступлений. Саратов, 1978. С. 39–43.

207

Волженкин Б. В. Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ // Законность. 1998. № 12.; Попов А. Неоднократность умышленных убийств // Уголовное право. 1998. № 1. С. 30; Кочои С. М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. М., 2000. С. 147; Бражник Ф. Множественность преступлений – отражение их совокупной общественной опасности// Уголовное право. 2000. № 3. С. 7–8; Щепельков В. Проблемы конструирования института множественности преступлений// Уголовное право. 2001. № 1. С. 43; Землюков С. В. Изменения УК РФ 1996 г.: состояние, оценка и перспективы // Изменения УК РФ 1996 г.: состояние, тенденции и проблемы применения. Барнаул, 2005. С. 9 и др.

208

По мнению А. М. Трухина, при неоднократности двойного учета не происходит (см.: Трухин А. М. Множественность преступлений: понятие, виды и значение// Современные проблемы уголовного права и процесса. Т. 1. Красноярск, 2003. С. 139).

209

Щепельков В. Множественность преступлений: реалии и перспективы// Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 546.

210

Макаров С. Изменения уголовного закона: время исправлять ошибки // Уголовное право. 2005. № 2. С. 44; Данилин В. М. Указ. соч.; Гонтарь И. Категория «общественная опасность» в уголовном праве: онтологический аспект // Уголовное право. 2007. № 1. С. 18–19 и др.

211

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 12.; Яковлев М. В., Пакутин В. Д. Рец. на кн.: В. П. Малков. Совокупность преступлений. Казань, 1974 //Правоведение, 1976. № 6 и др.

212

Малков В. П. Указ. соч. С. 13.

213

Караев Т. Э. Указ. соч. С. 22–23 и др.

214

Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 816–817.

215

Малков В. П. Множественность преступлений. С. 137–138.

216

Панько К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988. С. 15–16 и др.

217

Черненко Т. Г. Система института множественности преступлений в действующем уголовном законодательстве// Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 477–478.

218

Таганцев Н. С. Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. СПб., 1904. С. 138–139.

219

Яковлев А. М. Совокупность преступлений. М., 1960. С. 5; Ткешелиадзе Г. Т. – Цит. по: Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 15; Дагель П. С. Множественность преступлений. Владивосток, 1969. С. 3 и др.

220

Галиакбаров Р., Ефимов М, Фролов Е. Множественность преступных деяний как институт советского уголовного права// Сов. юстиция. 1967. № 2. С. 5; Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1976. С. 160.

221

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 284.

222

Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву: Дис… докт. юрид. наук. Кемерово, 2001. С. 103.

223

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 243.

224

Малков В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974. С. 19–22; Малков В. П., Шкредова Э. Г. Множественность преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб., 2005. С. 468 и др.

225

Фролов А. С. Понятие и формы множественности преступлений // Вопросы советского государства и права в период развитого социализма. Томск, 1977. С. 159.

226

Назаренко Г. В. Множественность преступлений как проявление системности в уголовном праве // Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 290.

227

Козлов А. П. Проблемы юридической природы совокупности приговоров // Актуальные проблемы юридической науки. Красноярск, 2005. С. 616–621.

228

Трухин А. М. Указ. соч. С. 128.

229

Там же. С. 140.

230

Черненко Т. Г. Система института множественности преступлений в действующем уголовном законодательстве// Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 478.

231

Там же. С. 479.

232

Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 303; Малков В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания. Казань, 2003. С. 40–42 и др.

233

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 18–19.

234

Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Модельный уголовный кодекс // Приложение к «Информационному бюллетеню», 1996, № 10. СПб., 1996. С. 92–93.

235

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Т. 2. СПб., 1902. С. 1322 и др.

236

Там же. С. 1294.

237

Бикеев И. Актуальные проблемы ответственности за множественность преступлений//Уголовное право. 2001. № 4. С. 13.

238

См., например: Агаев И. Б. Рецидив в системе множественности преступлений. М., 2002. С. 16 и др.

239

Там же. С. 21 и др.

240

Горелик А. С. Наказание по совокупности преступлений и приговоров. Красноярск, 1991. С. 47.

241

Игнатов А. Н. О реформе уголовного права// Правоведение. 2005. № 6. С. 42–47

242

Сухорукое С. И. К вопросу о неоднократности и совокупности преступлений// Формирование правовой системы России. Новосибирск, 1997. С. 187; Молчанов Д. М. Совокупность преступлений: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2000. С. 47–48 и др.

243

Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений// Энциклопедия уголовного права. СПб., 2008. С. 606.

244

Там же. С. 605.

245

Там же. С. 606–610.

246

Приятно сознавать, что этому поветрию поддались не все ученые; некоторые сохранили приверженность повторности преступлений, хотя и с различным представлением о ней (см.: Малков В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания (вопросы законодательного регулирования, теории и практики). Казань, 2003. С. 40; Агаев И. Б. Проблема повторности в уголовном праве. М., 2004 и др.).

247

Ткаченко В. Ответственность за повторное деяние // Сов. юстиция. 1988. № 4. С. 26.

248

Молчанов Д. М. Указ. соч. С. 47–48.

249

Демин В. По совокупности приговоров или преступлений?// Сов. юстиция. 1966. № 6. С. 9 и др.

250

Бажанов М. И. Назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров. Харьков, 1977. С. 3, 34; Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. Красноярск, 1975. С. 98; Он же: Наказание по совокупности преступлений и приговоров. Красноярск, 1991 и др.

251

Черненко Т. Г. Система института множественности преступлений в действующем уголовном законодательстве// Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 478.

252

Козлов А. П. Проблема юридической природы совокупности приговоров//Актуальные проблемы юридической науки. Красноярск, 2005. С. 619.

253

Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 478–479.

254

Там же. С. 479.

255

Меткое В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания. Казань, 2003.

256

Совокупность судимостей выделяет Т. Г. Понятовская (см.: Понятовская Т. Г. Проблема множественности в уголовном праве // Современные проблемы уголовного права и уголовного процесса. Т. 1. Красноярск, 2003. С. 144). Мы не согласны лишь с трактовкой данной категории как характеристики совокупности преступлений.

257

Фролов Е. А., Галиакбаров Р. Р. Множественность преступных деяний как институт советского уголовного права. Свердловск, 1967. С. 9.

258

Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий. М., 1958. С. 79.

259

Юшков Ю. Повторность как квалифицирующий признак преступления // Соц. законность. 1977. № 2. С. 38; см. также. Ниедре А. М. Понятие рецидива преступлений и уголовная ответственность рецидивистов: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Рига, 1971. С. 6.

260

Святохин П., Жгутов В. К понятиям о повторности и неоднократности преступлений//Сов. юстиция. 1971. № 21. С. 19.

261

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 25.

262

Святохин П., Жгутов В. Указ. соч. С. 19; Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 21–23; Панько К. А. Указ. соч. С. 23–24 и др.

263

Семернева Н К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Множественность преступлений: квалификация и назначение наказания. Свердловск, 1990. С. 19.

264

Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Владивосток, 1999. С. 548 и др.

265

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 20 и др.

266

Криволапое Г. Г. Множественность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1974. С. 15–17; Кафаров Т. М. Проблемы рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972. С. 8 и др.

267

Блиндер Б. А. Рец. на кн.: Малков В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974 // Сов. государство и право. 1976. № 3. С. 152.

268

Ткаченко В. Ответственность за повторное деяние // Сов. юстиция. 1988. № 4. С. 26.

269

Курс уголовного права. Т. 1. М., 1999. С. 286.

270

Малков В. П. Множественность преступлений. С. 48.

271

Кон И. С. Социология личности. М., 1967. С. 89.

272

Там же. С. 90.

273

Там же. С. 91–92.

274

Бассин Ф. В. Предисловие к книге И. Т. Бжалава «Психология установки и кибернетика». М., 1966. С. 15.

275

Пит. по: Бжалава И. Т. Указ. соч. С. 37.

276

Ильин Е. П. Мотивация и мотивы. СПб., 2000. С. 146.

277

Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 708; Рубинштейн С. Л. Основы общей психологии. Т. 2. М., 1989. С. 105; Еникеев М. И. Основы судебной психологии. М., 1982. С. 36, и др.

278

Саморегуляция и прогнозирование социального поведения личности. Л., 1979. С. 66.

279

Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. СПб., 1896. С. 40–41.

280

Саморегуляция и прогнозирование социального поведения личности. Л., 1979. С. 62.

281

Васильев И. А., Магомед-Эминов М. Ш. Мотивация и контроль за действием. М, 1991. С. 67.

282

Козлов А. П. Понятие преступления. С. 73–119, 511–551.

283

Голик Ю. В. Случайный преступник. Томск, 1984. С. 53–54.

284

Там же. С. 54.

285

Яковлев М. В., Пакутин В. Д. Рец. на кн.: Малков В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974 // Правоведение. 1976. № 6. С. 130.

286

Владимиров В. А., Криволапое Г. Г. Рец. на кн.: Малков В. П. Множественность преступлений. Казань, 1982 // Сов. государство и право. 1984. № 2. С. 147.

287

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 23–24; Он же. Множественность преступлений. С. 91.

288

Малков В. П. Повторность преступлений по советскому уголовному праву (понятие и уголовно-правовое значение): Дис… канд. юрид. наук. М., 1967. С. 165–166.

289

Агаев И. Б. Указ. соч. С. 106–137.

290

Там же. С. 111–112.

291

Агаев И. Б. Рецидив в системе множественности преступлений. М., 2002. С. 24–25.

292

Козлов А. П. Понятие преступления. С. 789–792.

293

Там же. С. 580–593.

294

Агаев И. Б. Проблема повторности в уголовном праве. С. 106–112.

295

Малков В. П. Множественность преступлений… С. 62.

296

Там же.

297

Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Множественность преступлений: квалификация и назначение наказания. Свердловск, 1990. С. 36.

298

Там же. С. 37.

299

Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 302.

300

Цит. по: Агаев И. Б. Указ. соч. С. 51.

301

Цит. по: Там же. С. ПО.

302

Там же. С. 112.

303

Там же. С. 110.

304

Таганцев Н. С. Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. СПб., 1904. С. 128–134.

305

Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 628–629.

306

Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. М., 1924. С. 25; Трайнин А. Н. Уголовное право РСФСР. Л., 1925. С. 157.

307

Фистин А. Повторность преступлений: систематичность, преступный промысел // Соц. законность. 1973. № 9. С. 61; см. также: Криволапое Г. Г. Множественность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1974. С. 18–19.

308

Малков В. П. Множественность преступлений… С. 64.

309

Там же. С. 66.

310

Филимонов В. Д. Общественная опасность личности отдельных категорий преступников и ее уголовно-правовое значение. Томск, 1973. С. 32; Панько К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988. С. 35 и др.

311

Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева З. А. Множественность преступлений: квалификация и назначение наказания. Свердловск, 1990. С. 38. Хлупина Г. Н. Квалификация нескольких преступлений. Красноярск, 1996. С. 20 и др..

312

Палий В. В. Систематичность: спорные вопросы определения // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2007. С. 143.

313

Агаев И. Б. Указ. соч. С. 110–111.

314

Там же. С. 111.

315

Там же. С. 55.

316

Таганцев Н. С. Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. СПб., 1904.

317

Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912.

318

Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. Кн. 1. Вып. 2. СПб., 1878. С. 266.

319

Подтверждением этого служат данные о преступлениях, совершенных в состоянии опьянения, приведенные за 1925, 1926, 1927 гг.: на хулиганство приходилось 70,9 % рабочих и крестьян в 1925 г., 75,2 % – в 1926 г., 79,2 % – в 1927 г.; на сопротивление власти приходилось рабочих и крестьян в 1925 г. 64,7 %, в 1926 г. – 69,9 %, в 1927 г. – 70, 3 % и т. д. (см.: Шепилов Д. Алкоголизм и преступность. М., 1930. С. 76). На фоне таких исследований становится вполне объяснимым засекречивание статистики в 1934 г. Хотя имелось и иное мнение: преступления, связанные с религиозностью виновных, в основном совершают хозяева и служащие – 70 % (см.: Шейнман М. Религиозность и преступность. М., 1927. С. 37). В это слабо верится, поскольку подобное не вписывается в последующее политизированное засекречивание статистики.

320

А. И. Гуров выделяет несколько причин снижения борьбы с профессиональной преступностью в 80-х годах XX в. и считает это неприемлемым (см.: Гуров А. И. Профессиональная преступность. Прошлое и современность. М., 1990. С. 229–248). Он еще не догадывался, что эта борьба сойдет на нет в связи с созданием УК 1996 г.

321

Гуров А. И. Указ. соч. С. 252, 257.

322

Гродзинский М. М. Рецидив и привычная преступность//Право и жизнь. 1923. № 5. С. 64.

323

Малков В. П. Множественность преступлений… С. 73.

324

Филимонов В. Д. Указ. соч. С. 32.

325

Фистин А. Указ. соч. С. 63.

326

Агаев И. Б. Указ. соч. С. 137.

327

Гуров А. И. Указ. соч. С. 256.

328

Криволапое Г. Г. Указ. соч. С. 19.

329

Песлякас В. Уголовно-правовая оценка множественности деяний, подпадающих под одну статью Уголовного кодекса // Право. Вып. 22. Вильнюс. 1989. С. 28.

330

Там же.

331

Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1976. С. 169; Караев Т. Э. Указ. соч. С. 39–40 и др.

332

Подробнее см.: Козлов А. П. Механизм построения уголовно-правовых санкций. Красноярск. 1998. С. 252–258.

333

Познышев С. В. Указ. соч. С. 623–624.

334

Там же. С. 630.

335

Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1964. С. 273.

336

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 43.

337

Блум М. Понятие и признаки совокупности преступлений // Вопросы уголовного права и процесса. Рига, 1969. С. 36; Малков В. П. Указ. соч. С. 45; Блиндер Б. А. Рец. на кн.: Малков В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974 // Сов. государство и право. 1976. № 3. С. 151; Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву: Дис… докт юрид. наук. Кемерово, 2001. С. 160 и др.

338

БлумМ. Указ. соч. С. 36.

339

Малков В. П. Указ. соч. С. 42–43.

340

Блум М. И. Указ. соч. С. 30; Малков В. П. Указ. соч. С. 28; Криволапое Г. Г. Указ. соч. С. 8–9; Семернева Н. К. и др. Указ. соч. С. 40; Юшков Ю. Н. Назначение наказания по совокупности преступлений и приговоров. М., 1975. С. 13–15 и др.

341

Тишкевич И. С. Совокупность преступлений//Правоведение. 1979. № 1. С. 51.

342

Блиндер Б. А. Указ. соч. С. 152.

343

Малкое В. П. Указ. соч. С. 45; см. также: Прокопович Е. Совокупность преступлений // Сов. юстиция. 1977. № 7. С. 23 и др.

344

Никифоров А. С. Совокупность преступлений. М., 1965. С. 16.

345

Познышев С. В. Указ. соч. С. 624.

346

Сергеевский Н. Д. Пособие к лекциям. СПб., 1905. С. 315; Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 286; Криволапое Г. Г. Указ. соч. С. 10; Семернева Н. К. и др. Указ. соч. С. 20 и др.

347

Агаев И. Б. Проблема повторности в уголовном праве. С. 87.

348

Трайнин А. Н. Уголовное право. Часть Общая. М., 1929. С. 370.

349

Дурманов Н. Д. Ответственность при совокупности преступлений по советскому уголовному законодательству // Соц. законность. 1937. № 8. С. 84; Исаев М. М. Назначение наказания при совокупности преступлений // Сов. юстиция. 1938. № 18 и др.

350

Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 617.

351

Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. М., 1958. С. 146.

352

Сергеевский Н. Д. Указ. соч. С. 312–316.

353

Уголовное право. Общая часть. М., 1948. С. 537.

354

Цит. по: Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 147.

355

Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 617–618.

356

См.: Малков В. П. Указ. соч. С. 148 и др.

357

Малков В. П. Указ. соч. С. 240. – При этом автор приводит и других сторонников данной точки зрения (В. М. Когана, П. Гришанина, М. Ленау).

358

Сергеевский Н. Д. Указ. соч. С. 315–316.

359

Агаев И. Б. Проблема повторности в уголовном праве. С. 85.

360

Там же.

361

Там же. С. 89; в этом автор не одинок, Н. К. Семернева и др. также не признают идеальной совокупности тождественных преступлений (см.: Семернева Н. К. и др. Указ. соч. С. 21).

362

Агаев И. Б. Указ. соч. С. 89.

363

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 155.

364

Караев Т. Э. Указ. соч. С. 21; Малков В. П. Указ. соч. С. 160–164.

365

Малков В. П. Указ. соч. С. 164–165 и др.

366

Познышев С. В. Указ. соч. С. 624; Малкое В. П. Указ. соч. С. 194; Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 616; Никифоров А. С. Указ. соч. С. 10; Кафаров Т. М. Указ. соч. С. 9 и др.

367

Малков В. П. Указ. соч. С. 209.

368

Там же. С. 213.

369

Там же. С. 210–213.

370

Люблинский П. И. Международные съезды по вопросам уголовного права за десять лет (1905–1915). Пг., 1915. С. 47–48.

371

Там же. С. 48, 50.

372

Там же. С. 51.

373

Там же. С. 73.

374

Там же. С. 74–75.

375

Там же. С. 131.

376

Там же. С. 136.

377

Алексеев А. И., Журавлев М. П. К вопросу о совершенствовании законодательства о борьбе с рецидивом преступлений// Журнал российского права. 2001. № 6. С. 103.

378

Познышев С. В. Указ. соч. С. 632–634.

379

Сергеевский Н. Д. Пособие по лекциям. СПб., 1905. С. 356.

380

Малков В. П. Множественность преступлений… С. 92.

381

Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Указ. соч. С. 42; Феоктистов М. В. Ответственность особо опасных рецидивистов по уголовному законодательству Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Краснодар, 1996. С. 11; Агаев И. Б. Рецидив в системе множественности преступлений. М., 2002. С. 34–37 и др.

382

См., например: Ткачевский Ю. М. Досрочное освобождение от наказания. М., 1962. С. 46–47 и др.

383

Виттенберг Г. Уголовно-правовая борьба с рецидивной преступностью // Сов. юстиция. 1981. № 24. С. 14; Малков В. П. Указ. соч. С. 91; Панько К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988. С. 53; Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Указ. соч. С. 42;. Филимонов В. Д. Указ. соч. С. 33 и др.

384

Кафаров Т. М. Проблемы рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972. С. 95–96.

385

Там же. С. 98–99.

386

Там же. С. 105.

387

Яковлев А. М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С. 112–114.

388

Цит. по: Ефимов М. А., Шкурко В. А. Рецидивная преступность и ее предупреждение. Минск, 1977. С. 23.

389

Там же. С. 22–23.

390

Там же. С. 5–10.

391

Феоктистовы. В. Указ. соч. С. 15.

392

Там же. С. 27.

393

Алексеев А. И. Индивидуальная профилактика рецидива преступлений. М., 1975.

394

Сахаров А. Б. О личности преступника и причинах преступности в СССР. М., 1961. С. 164.

395

Там же. С. 166.

396

Алексеев А. И. Указ. соч. С. 9.

397

Сахаров А. Б. Указ. соч. С. 163.

398

Яковлев А. М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С. 105.

399

Кудрявцев В. Н. Причинность в криминологии. М., 1968. С. 36.

400

Алексеев А. И. Указ. соч. С. 14.

401

Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 37.

402

См.: Козлов А. П. Понятие преступления. С. 456–457.

403

См.: Малков В. П., Шкредова Э. Г. Множественность преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб., 2005. С. 490.

404

Там же. С. 491.

405

Кафаров Т. М. Указ. соч. С. 28–30; Криволапое Г. Г. Указ. соч. С. 24; Малков В. П. Указ. соч. С. 91–92; Панько К. А. Указ. соч. С. 73; Агаев И. Б. Рецидив в системе множественности преступлений. М., 2002. С. 45–55 и др.

406

Шутов Ю. И. Некоторые вопросы уголовного рецидива // Вопросы государства и права. Свердловск, 1964. С. 111; Тосакова Л. С. Назначение наказания при рецидиве преступлений по действующему уголовному законодательству: дис. канд. юрид. наук. Казань, 1997. С. 51–52; Самылина И. Рецидив преступлений: теория и практика // Уголовное право. 2004. № 1. С. 46 и др.

407

Феоктистов М. В. Указ. соч. С. 12.

408

Черненко Т. Формы множественности преступлений и их отражение в квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 4. С. 42.

409

Бражник Ф. Множественность преступлений – отражение их совокупной общественной опасности // Уголовное право. 2000. № 3. С. 9–10.

410

Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 297.

411

Агаев И. Б. Указ. соч. С. 63.

412

Зелинский А. Ф. Повторение преступлений как преступная деятельность // Государство и право. 1995. № 12. С. 56–57.

413

Там же. С. 59.

414

Панько К. А. Указ. соч. С. 86–104.

415

Там же. С. 104–113.

416

Там же. С. 98.

417

Малков В. П., Сундуров Ф. Р. Рец. на кн.: Панько К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988 // Правоведение. 1989. № 5. С. 92.

418

Яковлев A. M. Указ. соч. С. 42–51; КафаровТ. М. Указ. соч. С. 36–95; Алиев Н. Б. Повторность и рецидив преступлений по советскому уголовному праву. Махачкала, 1978. С. 77; Красиков Ю. А. Множественность преступлений. М., 1988. С. 36; Агаев И. Б. Указ. соч. С. 46 и др.

419

См., например: Агаев И. Б. Указ. соч. С. 75–79.

420

Шутов Ю. И. Рецидивная преступность и меры борьбы с ней по советскому уголовному праву: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1965. С. 12–13; Михлин А., Ромазин С. Пути совершенствования законодательства о борьбе с рецидивом // Соц. законность. 1984. № 3. С. 73; Панько К. А. Указ. соч. С. 74–75 и др.

421

Шутов Ю. И. Указ. соч. С. 12; Панько К. А. Указ. соч. С. 74–75; Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Указ. соч. С. 43; Ниедре А. Признание особо опасным рецидивистом // Соц. законность. 1973. № 4. С. 41 и др.

422

Шутов Ю. И. Указ. соч. С. 12–13; Малков В. П. Множественность преступлений… С. 96–97; Панько К. А. Указ. соч. С. 75; Алиев Н. Признание лица особо опасным рецидивистом должно быть обосновано//Соц. законность. 1971. № 4. С. 65 и др.

423

Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 200.

424

Курс уголовного права. Т. 1. М., 1999. С. 523; Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб., 2005. С. 487 и др.

425

Цит. по: Агаев И. Б. Рецидив… С. 48–49, 54–55.

426

Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 200.

427

Малков В. П. Множественность преступлений… С. 92; Панько К. А. Указ. соч. С. 71; Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 208 и др.

428

Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 299 и др.

429

См. например: Агаев И. Б. Указ. соч. С. 45–46.

430

Малков В. П. Множественность преступлений… С. 90; Панько К. А. Указ. соч. С. 67–71 и др.

431

Алексеев А. И. Индивидуальная профилактика рецидива преступлений. М., 1975. С. 20–32.

432

В этом плане более последовательным был А. М. Яковлев, который выделял антисоциальную и асоциальную установку личности, тем самым классифицируя опасность личности довольно точно по одному основанию (см.: Яковлев А. М. Указ. соч. С. 107–108).

433

Алексеев А. И. Указ. соч. С. 20–22.

434

Там же. С. 20.

435

Агаев И. Б. Указ. соч. С. 47.

436

Там же.

437

Алексеев А. И. Указ. соч. С. 27.

438

Тосакова Л. С. Цит. по: Агаев И. Б. Указ. соч. С. 48.

439

Самандаров С. Ю. Цит. по: Агаев И. Б. Указ. соч. С. 48–49; Агаев И. Б. Указ. соч. С. 54–55.

440

Шутов Ю. И. Указ. соч. С. 13.

441

Малков В. П. Множественность преступлений… С. 96–97.

442

Ефимов М. А., Шкурко В. А. Указ. соч. С. 26.

443

Панько К. А. Указ. соч. С. 75.

444

Журавлев М. П. Совершенствование законодательства об ответственности рецидивистов // Труды Московской высшей школы милиции. Вып. 3. М., 1978. С. 119.

445

Сахаров А. Б. Указ. соч. С. 162–163.

446

Яковлев А. М. Указ. соч. С. 105–107.

447

Ниедре А. Признание особо опасным рецидивистом // Соц. законность. 1973. № 4. С. 41.

448

Журавлев М. Устранить ошибки при признании лиц особо опасными рецидивистами//Сов. юстиция. 1967. № 17. С. 11–12; Агафонов К. Порядок признания лиц особо опасными рецидивистами // Сов. юстиция. 1974. № 15. С. 17 и др.

449

Бреусов А., Зелинский А. Особо опасный рецидив //Сов. юстиция. 1973. № 16. С. 9.

450

Яковлев А. М. Указ. соч. С. 121.

451

Куц А., Моисеенко Г. О признании лиц особо опасными рецидивистами // Сов. юстиция. 1971. № 15. С. 14.

452

Семернева Н. К. и др. Указ. соч. С. 43.

453

Агаев И. Б. Указ. соч. С. 74–75.

454

Бюллетень Верховного Суда СССР. 1963. № 4. С. 18–20.

455

Яковлев А. М. Указ. соч. С. 107.

456

Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 303; Малков В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания. Казань, 2003. С. 41–42 и др.

457

СтановскийМ. Н. Указ. соч. С. 302.

458

Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 41.

459

Черненко Т. Г. Система института множественности преступлений в действующем уголовном законодательстве. С. 478–479.

460

Никифоров А. С. Указ. соч. С. 130; Демин В. По совокупности приговоров или преступлений? // Сов. юстиция. 1966. № 6. С. 9; Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 35; Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 18 и др.

461

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 года № 3 «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 210; Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 года № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда. 2007. № 4. С. 12.

462

Юшков Ю. Правовые последствия законной силы приговора // Сов. юстиция. 1970. № 6. С. 7–8; Кафаров М. Т. Проблемы рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972. С. 218–219; Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. Красноярск, 1975. С. 101; Тарбагаев А. Н., Кропачев Н. М., Бойцов А. И. Судимость и ее уголовно-правовое значение// Вестник ЛГУ. Сер. 6. 1990. Вып. 2. С. 88; Становский М. Н. Указ. соч. С. 361 и др.

463

Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 19–25.

464

Там же. С. 27.

465

Мы не готовы к такому рассмотрению рецидива, поскольку он противоречит субъективному пониманию его, и указываем на данное деление рецидива на виды лишь применительно к действующему уголовному закону с его якобы объективизацией рецидива.

466

Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 41.

467

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 12.

468

Козлов А. П. Новое уголовное законодательство по УК РФ 1996 г. Понятие преступления. Соучастие. Назначение наказания. Красноярск, 1997. С. 83.

469

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 10.

470

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 8; Он же: Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 5; Сабитов Р. А. Квалификация уголовно-правовых деяний. Челябинск, 1998. С. 4; Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М.,2003. С. 13; Кадников Н. Г. Квалификация преступлений и вопросы судебного толкования. М., 2003. С. 5, и др.

471

Куринов Б. А. Указ. соч. С. 43.

472

Сабитов Р. А. Указ. соч. С. 5.

473

Российская газета. 2006. № 13 (3979). С. 10–16.

474

Левицкий Г. А. Квалификация преступления// Правоведение. 1962. № 1. С. 144; Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступления. М., 1972. С. 7–8; Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1976. С. 12, 43; Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. М., 1978. С. 26–27; Андреев И. В. Теоретико-правовые основы квалификации преступлений: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Омск, 2000. С. 8, и др.

475

Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 7.

476

Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 1087.

477

Лаптева Е. Н. О видах квалификации преступлений // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 2. Ярославль, 1998. С. 226; Благов Е. В. Квалификация преступления. Ярославль, 2003. С. 11, и др.

478

Кадников Н. Г. Квалификация преступлений и вопросы судебного толкования. М., 2003. С. 5–6.

479

Благов Е. В. Квалификация преступлений. Ярославль, 2003. С. 9.

480

Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 173–189.

481

Благов Е. В. Указ. соч. С. 9–10; Ляпунов Ю. Состав преступления: гносеологический и социально-правовой аспекты // Уголовное право. 2005. № 5. С. 44–48 и др.

482

Ляпунов Ю. Указ. соч. С. 46–47.

483

Кудрявцеве. Н. Указ соч. 1972. С. 9.

484

Куринов Б. А. Указ. соч. С. 56.

485

Благов Е. В. Общая теория применения уголовного права. Ярославль, 2003. С. 103.

486

Лаптева Е. Н. Указ. соч. С. 226.

487

Наумов А. В., Новиченко А. С. Указ. соч. С. 30.

488

Наумов А. В. Реализация уголовного права. Волгоград, 1983. С. 13.

489

Куринов Б. А. Указ. соч. С. 12.

490

Верина Г. В., Рыбак М. С. Некоторые аспекты квалификации преступлений: проблемы теории и практики // Правоведение. 2000. № 3. С. 165.

491

Там же.

492

Козлов А. П. Механизм построения уголовно-правовых санкций. Красноярск, 1998. С. 15–16.

493

Андреев И. В. Указ. соч. С. 9.

494

Гальперин И. М., Вышинская З. А., Салаутдинов С. А., Якубов А. Е. Вопросы квалификации преступлений на предварительном расследовании. М., 1975; Свидлов Н. М. Виды норм и квалификация преступлений следователем. Волгоград, 1986, и др.

495

Наумов А. В., Новиченко А. С. Указ. соч. С. 13 и др.

496

Там же. С. 13–14.

497

Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика. М., 1982. С. 83.

498

Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 687.

499

Наумов А. В., Новиченко А. С. Указ. соч. С. 15.

500

Колдин В. Я. Идентификация и ее роль в установлении истины по уголовным делам. М., 1969. С. 9.

501

Там же. С. 8.

502

Колдин В. Я. Судебная идентификация. М., 2002. С. 22–25.

503

Философский энциклопедический словарь. С. 199.

504

Благов Е. В. Квалификация преступлений. С. 11–13.

505

Гаухман Л. Д. Указ. соч. С. 16–17.

506

Сабитов Р. А. Указ. соч. С. 7.

507

Кудрявцеве. Н. Указ. соч. 1999. С. 33–38.

508

Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 504–505.

509

Там же. С. 505, 558, 666, 687.

510

Кудрявцев. В. Н. Указ. соч. 1972. С. 199–207.

511

Там же. С. 226–238.

512

Там же. С. 196–198, 226–238.

513

Кадников Н. Г. Указ. соч. С. 14–20.

514

Куринов Б. А. Указ. соч. С. 67–68.

515

Там же. С. 67.

516

Философский энциклопедический словарь. С. 447.

517

Куринов Б. А. Указ. соч. С. 67.

518

Там же. С. 70–71.

519

Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 198–202.

520

Наумов А. В., Новиченко А. С. Указ. соч. С. 23.

521

Благов Е. В. Указ. соч. С. 10.

522

Лаптева Е. Н. К вопросу о понятии квалификации преступлений// Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1998. С. 53–54; Верина Г. В., Рыбак М. С. Указ. соч. С. 166; Благов Е. В. Указ. соч. С. 11.

523

Сабитов Р. А. Указ. соч. С. 11.

524

Наумов А. В., Новиченко А. С. Указ. соч. С. 20, и др.

525

См. также: Наумов А. В., Новиченко А. С. Указ. соч. С. 20.

526

Благов Е. В. Указ. соч. С. 13.

527

Наумов А. В., Новиченко А. С. Указ. соч. С. 23; Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 21.

528

Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 3. Владивосток, 2000. С. 18; Рарог А. И. Настольная книга судьи по квалификации преступлений. М., 2006. С. 16.

529

Рарог А. И. Указ. соч. С. 16–17.

530

Там же. С. 17.

531

Там же. С. 34–36.

532

Там же. С. 17.

533

Колдин В. Я., Полевой Н. С. Информационные процессы и структуры в криминалистике. М., 1985. С. 66.

534

Козлов А. П. Понятие преступления. С. 108–119, 520–548.

535

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 5. С. 22–23.

536

Колдин В. Я., Полевой Н. С. Указ. соч. С. 67.

537

Андреев И. В. Теоретико-правовые основы квалификации преступлений: Автореф. дис…канд. юрид. наук. Омск, 2000. С. 12.

538

Колдин В. Я., Полевой Н. С. Указ. соч. С. 69.

539

См., например: Благов Е. В. Указ. соч. С. 12.

540

Сабитов Р. А. Указ. соч.; Благов Е. В. Указ. соч. С. 16–18; КолосовскийВ. В. Ошибки в квалификации уголовно-правовых деяний: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Челябинск, 2003, и др.

541

Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 67.

542

Наумов А. В., Новиченко А. С. Указ. соч. С. 50.

543

Там же. С. 48.

544

Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 202–204.

545

Там же. С. 198–202.

546

Там же. С. 200.

547

Там же. С. 200–202.

548

Там же. С. 150–194.

549

Питецкий В. В. Оценочные признаки уголовного закона. Красноярск, 1993. С. 67.

550

Там же

551

Там же.

552

Иванов Н. Об унификации оценочных признаков уголовного закона // Рос. юстиция. 1996. № 4. С. 17.

553

Рарог А. И. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 1. С. 39.

554

Там же.

555

Питецкий В. В. Указ. соч. С. 71.

556

Кострова М. Оценочная лексика в уголовном законе: проблемы теории и практики // Уголовное право. 2001. № 2. С. 20.

557

Рарог А. И. Указ. соч. С. 41.

558

Оранжиреев Н. Д. Преступление и наказание в математической зависимости. М., 1916. С. 16.

559

Красовский А. Легальный произвол. СПб., 1896. С. 20.

560

Рарог А. И. Указ. соч. С. 39.

561

Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. СПб., 1889; Шавров. Судейское усмотрение и неопределенный приговор. 1903; Владимиров Л. Е. Уголовный законодатель как воспитатель народа. М., 1903, и др.

562

Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском уголовном праве. М., 1950; Карпец И. И. Отягчающие и смягчающие обстоятельства в уголовном праве. М., 1959; Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973; Резник Г. М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977; Петрухин И. Л., Батуров Г. П., Морщакова Т. Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979; Щегорцов В. А. Социология правосознания. М., 1981; Прохоров Л. А. Общие начала назначения наказания и предупреждение рецидивной преступности. Омск, 1980; Залесский Г. Е. Психологические вопросы формирования убеждений. М., 1982; Новоселов Г. П. Критерии определения судом меры наказания. Свердловск, 1984; Соколов Н. Я. Профессиональное сознание юристов. М., 1988; Скрябин М. А. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним. Казань, 1988, и др.

563

Грошев А. В. Функции правосознания в механизме уголовно-правового регулирования: Дис… докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1997; Горелик А. С., Назаров А. Д., Стойко Н. Г. Справедливость судебного разбирательства и обеспечение права на защиту в уголовном судопроизводстве. Красноярск, 2000; Севастьянов А. П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания: Дис… канд. юрид наук. Красноярск, 2004, и др.

564

Домбровский Р. Г. Логика и теория судебных доказательств // Оптимизация расследования преступлений. Иркутск, 1982. С. 11–12.

565

Там же. С. 12.

566

Кириллов В. И., Старченко А. А. Указ. соч. С. 103.

567

Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 283–289, и др.

568

Кириллов В. И., Старченко А. А. Указ. соч. С. 196–197.

569

Там же. С. 209.

570

Там же. С. 212.

571

Там же. С. 214.

572

Там же. С. 215.

573

Там же. С. 217–218.

574

Колосовский В. В. Ошибки в квалификации уголовно-правовых деяний: Автореф. дис…канд. юрид. наук. Челябинск, 2003. С. 6.

575

Пучковская М. Е. К вопросу о понятии ошибки в уголовном судопроизводстве// Право. Личность. Культура. Красноярск, № 3. 2005. С. 148; Она же. Следственные ошибки и пути их устранения судом на отдельных стадиях уголовного судопроизводства. Красноярск, 2006. С. 6, 11.

576

Власов В. И. Расследование преступлений. Проблемы качества. Саратов, 1988. С. 63; Баранов А. М. Процессуальные ошибки, совершаемые на этапе окончания предварительного следствия, и способы их устранения. Омск, 1996. СП.

577

Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 419.

578

Бойков А. Д. Вопросы укрепления законности и повышения эффективности уголовного судопроизводства в свете решений XXVII съезда КПСС // Вопросы укрепления законности и устранения следственных ошибок в уголовном судопроизводстве. М., 1988. С. 14–15; Назаров А. Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. СПб., 2003. С. 17.

579

Назаров А. Д. Указ. соч. С. 17.

580

Там же. С. 112.

581

Там же. С. 112–114.

582

Колосовский В. В. Ошибки в квалификации уголовно-правовых деяний: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Челябинск, 2003. С. 15.

583

Там же. С. 18.

584

Рарог А. И. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 1. С. 42.

585

Колосовский В. В. Указ. соч. С. 19.

586

Рарог А. И. Указ. соч. С. 40–41.

587

Колосовский В. В. Указ. соч. С. 21; Рарог А. И. Указ. соч. С. 41–42 и др.

588

Колосовский В. В. Указ. соч. С. 21.

589

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ Под ред. В. И. Радченко. М., 1996. С. 494.

590

Рарог А. И. Указ. соч. С. 43.

591

Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 209, и др.

592

Волженкин Б. Некоторые вопросы соучастия в преступлениях, совершаемых специальными субъектами// Уголовное право. 2000. № 1. С. 15; Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. С. 318–323.

593

Кириллов В. И., Старченко А. А. Указ. соч. С. 140–143.

594

Козлов А. П. Соучастие в преступлении: традиции и реальность. СПб., 2001; Он же. Учение о стадиях преступления. СПб., 2002, и др.

595

Кудрин М. М. Правовая природа форм соучастия по советскому уголовному праву // Сов. государство и право. 1969. № 9. С. 147–148; Тельнов П. Ф. Понятие и квалификация групповых преступлений //Сов. юстиция, 1974. № 14. С. 13; Советское уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Д. Дурманова и Г. А. Кригера. М., 1974; Гузун В. Понятие группы лиц при совершении преступления// Соц. законность, 1975. № 4. С. 65–66; Бушуев Г. Группа лиц как квалифицирующий признак состава преступления // Сов. юстиция, 1976. № 3. С. 17, и др.

596

Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. С. 201–212.

597

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 2. С. 23.

598

Там же. 2003. № 4. С. 17.

599

Свердловский районный суд г. Красноярска. Приговор от 24 апреля 2006 г.

600

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 7. С. 23–24.

601

Там же. С. 23.

602

Благов Е. В. Указ. соч. С. 23.

603

Там же. С. 24.

604

Курс советского уголовного права. Т. 2. М., 1970. С. 119.

605

Благов Е. В. Указ. соч. С. 24.

606

Курс советского уголовного права. Т. 2. С. 112–113.

607

Там же. Т. 2. С. 119.

608

Горелик А. С. Актуальные проблемы теории и практики борьбы с коррупционными преступлениями // Коррупция и экономическая преступность. Красноярск, 2000. С. 7; Устинова Т. Квалификация коммерческого подкупа// Законность. 2001. № 7; Тумаркина Л. П. Коммерческий подкуп. М., 2005. С. 39–40.

609

Франк Л. В. Потерпевшие от преступления и проблемы советской виктимологии. Душанбе, 1977; Рыбальская В. Я. Виктимологические проблемы преступности несовершеннолетних. Иркутск, 1983; Минская В. С, Чечель Г. И. Виктимологические факторы и механизм преступного поведения. Иркутск, 1988; Полубинский В. И. Виктимология и профилактика правонарушений органами внутренних дел. Омск, 1990; Ривман Д. В., Устинов В. С. Виктимология. СПб., 2000; Сидоренко Э. Л. Отрицательное поведение потерпевшего и уголовный закон. СПб., 2003, и др.

610

Карпец И. И. Индивидуализация наказания. М., 1961. С. 53; Ривман Д. В., Устинов В. С. Указ. соч. С. 152.

611

Сидоренко Э. Л. Указ. соч. С. 40. – Можно привести и более глубокое деление ситуаций, предложенное Д. В. Ривманом, однако оно с позиций классификации не выдерживает критики (см.: Ривман Д. В. Виктимологические факторы и профилактика преступлений. Л., 1975. С. 28).

612

Франк Л. В. Указ. соч. С. 179.

613

Минская В. С., Чечель Г. И. Указ. соч. С. 23.

614

Сидоренко Э. Л. Указ. соч. С. 43.

615

Бородин С. В. Преступления против жизни. М., 1999. С. 102–103.

616

Бородин С. В. Указ. соч. С. 102, и др.

617

Кондрашова Т. В. Проблемы уголовной ответственности за преступления против жизни, здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности. Екатеринбург, 2000. С. 68.

618

Там же. С. 303.

619

Дементьев С. Понятие беспомощного и бессознательного состояния // Рос. юстиция. 1999. № 1. С. 43; Кондрашова Т. В. Указ. соч. С. 65–66.

620

Верина Г. В., Рыбак М. С. Указ. соч. С. 168; Попов А. Учет последствий при квалификации преступления, совершенного в состоянии сильного душевного волнения// Уголовное право. 2002. № 1. С. 33–36; Назаренко Г. В. Квалификация преступлений с учетом эмоционального состояния субъекта// Следователь. 2002. № 5. С. 18–19, и др.

621

Попов А. Указ. соч. С. 34.

622

Назаренко Г. В. Указ. соч. С. 18.

623

Там же.

624

Назаренко Г. В. Невменяемость: уголовно-релевантные психические состояния. СПб., 2002. С. 170.

625

Бородин С. В. Преступления против жизни. М., 1999. С. 188–189.

626

Там же. С. 189.

627

Волженкин Б. В. Служебные преступления. М., 2000. С. 98.

628

Зуев В. Л. Необходимая оборона и крайняя необходимость. М., 1996. С. 33.

629

Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 482.

630

Там же.

631

Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Владивосток, 1999. С. 591; Орехов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. СПб., 2003. С. 142, и др.

632

Орехов В. В. Указ. соч. С. 142.

633

Курс уголовного права. С. 480.

634

Орехов В. В. Указ. соч. С. 142.

635

Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976, и др.

636

Зуев В. Л. Указ. соч. С. 36–92.

637

Платон. Сочинения. Т. 3 (2). М., 1972. С. 371–373.

638

Там же. С. 373.

639

Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда СССР. 1924–1986 г. М., 1987. С. 472.

640

Платон. Указ. соч. С. 372–373.

641

Там же. С. 372.

642

Курс уголовного права. С. 457.

643

Орехов В. В. Указ. соч. С. 122.

644

Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2003. С. 269.

645

Там же. С. 270.

646

Там же. С. 269–270.

647

Там же. С. 274.

648

Там же. С. 278–282.

649

Там же. С. 270.

650

Там же. С. 304–305.

651

Там же. С. 283–304.

652

Там же. С. 270.

653

Там же. С. 270, 271.

654

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 240; Он же. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 220.

655

Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1976. С. 174; Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм. Красноярск, 1994. С. 11; Сабитов Р. А. Указ. соч. С. 57; Гарманов В. М. Конкуренция уголовно-правовых норм при назначении наказания. Омск, 2002. С. 6–7; Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. М., 2002. С. 71; Благов Е. В. Указ. соч. С. 53; Кадников Н. Г. Указ. соч. С. 49, и др.

656

Краткий словарь иностранных слов. М., 1968. С. 150.

657

Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 30.

658

Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб., 2002.

659

Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование: механизм и система. СПб., 1999.

660

Петрова Г. О. Норма и правоотношение – средства уголовно-правового урегулирования. Нижний Новгород, 1999. С. 11.

661

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 7. С. 15.

662

Кудрявцеве. Н. Указ. соч. 1972. С. 241.

663

Там же. С. 241–242.

664

Там же. С. 243.

665

Там же.

666

Там же. С. 253; Иногамова-Хегай Л. В. Указ. соч. С. 73, и др.

667

Кудрявцеве. Н. Указ. соч. С. 253.

668

Там же.

669

Философский энциклопедический словарь. С. 447.

670

Наумов А. В., Новиченко А. С. Указ. соч. С. 63–64.

671

См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. С. 348–351.

672

Кудрявцеве. Н. Указ. соч. С. 243–244.

673

Там же. С. 259.

674

Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1976. С. 175–179.

675

Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. М., 2002. С. 37–38, 40–70.

676

Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 149, 207 и др.

677

Оранжиреев И. Д. Преступление и наказание в математической зависимости. М., 1916.

678

Там же. С. 40.

679

Там же. С. 42–49.

680

Рец. на кн.: Оранжиреева Н. Д. Преступление и наказание в математической зависимости. М., 1916 //Юрид. вестник. 1916. Кн. XIII (I). С. 201–203.

681

Там же. С. 202.

682

Хан-Магомедов Д. О. Методика сравнительной оценки тяжести уголовных наказаний// Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 15. М., 1972. С. 45–47; Шляпочников А. С. Система показателей, характеризующих преступность // Соц. законность. 1974. № 3. С. 61; Савюк Л. Количественное измерение степени общественной опасности преступлений // Соц. законность. 1975. № 5. С. 69, и др.

683

Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 61–69; Благов Е. В. Указ. соч. С. 19–33, и др.

684

Кудрявцев В. Н. Указ. соч. 1999. С. 75–77, и др.

685

Чубарев В. Л. Общественная опасность преступления и наказание. (Количественные методы изучения). М., 1982.

686

Андреев И. В. Теоретико-правовые основы квалификации преступлений: Автореф. дис…канд. юрид. наук. Омск, 2000. С. 12.

687

Там же. С. 14–17.

688

Перечень предметов – поводов действования приведен с указанием статей УК для упрощения проверки достоверности позиции автора.

689

Будучи приверженцами родовидового деления понятий, мы не являемся сторонниками выделения форм вины.

690

У автора несколько иной взгляд на классификацию и ранжирование объектов (см.: Козлов А. П. Механизм построения уголовно-правовых санкций. Красноярск, 1998. С. 153–157; Он же. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 250–264; Он же. Классификация преступлений// Энциклопедия уголовного права. СПб., 2005. С. 194–214, и др.), однако, анализируя квалификацию как явление, непосредственно связанное с действующим законом, автор вынужден обращаться к родовидовому делению, заложенному законом.

691

Козлов А. П. Уголовно-правовые санкции. Красноярск, 1989. С. 42; Он же. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 729–738.

692

Козлов А. П. Понятие и значение типового наказания// Вопросы повышения эффективности борьбы с преступностью. Томск, 1980; Он же. Медиана санкции: понятие и практическое значение // Актуальные вопросы по борьбе с преступностью. Томск, 1984. – Подробнее о природе и значении типового наказания смотрите ниже в разделе о назначении наказания.

693

Козлов А. П. Уголовно-правовые санкции. С. 104–124 и др.

694

В приведенной системе наказаний не отражены виды наказания, специфичные для военно-уголовного права, которые, по нашему мнению, рано или поздно исчезнут из системы наказаний. Однако здесь указаны и виды наказания, присутствующие сегодня в Уголовном кодексе, но существование которых в законе в перспективе весьма сомнительно-исправительные работы, обязательные работы, арест, ограничение свободы (см.: Козлов А. П. Механизм построения уголовно-правовых санкций. Красноярск, 1998; Он же. Проблемы построения системы наказаний// Новый уголовный закон. Кемерово, 1989; Он же. Ограничение свободы – новый вид наказания // Актуальные проблемы правоприменительной практики в связи с принятием нового Уголовного кодекса Российской Федерации. Красноярск, 1997, и др.).

695

Козлов А. П. Понятие преступления. С. 189–192.

696

Демидов Ю. Понятие оконченного преступления// Сов. юстиция. 1966. № 18. С. 23, и др.

697

Дьяков С. В., Игнатьев А. А., Карпушин М. П. Ответственность за государственные преступления. М., 1988. С. 100, и др.

698

Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1974. С. 135, и др.

699

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3. С. 3.

700

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 года № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» // Сб. постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М., 2000. С. 265.

701

Ситникова А. И. Приготовление к преступлению и покушение на преступление. М., 2006.

702

Там же. С. 98–99.

703

Там же. С. 98.

704

Козлов А. П. Стадии и неоконченное преступление. Вып. 1. Красноярск, 1993. С. 4–22; Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. СПб., 2002. С. 10–41.

705

Чебышев-Дмитриев А. О покушении. СПб., 1866. С. 7; Орлов А. Н. О покушении на преступление по началам науки и современным законодательствам. М., 1868. С. 4; Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 334; Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 39–41 и др.

706

Цит. по: Ситникова А. И. Указ. соч. С. 98.

707

Многие авторы с таким решением не согласны (см., например: Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. М., 2006. С. 19), но нам интересно, к какому этапу совершения преступления они отнесут возникновение вины, мотива и цели, понимая при этом, что данные факторы возникают до начала действия по созданию условий и исполнению преступления.

708

Ситникова А. И. Указ. соч. С. 100.

709

Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. СПб., 2002. С. 152.

710

Ситникова А. И. Указ. соч. С. 100.

711

См. также: Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 54.

712

СитниковаА. И. Указ. соч. С. 101.

713

Таксиль Л. Священный вертеп. М., 1965. С. 274.

714

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 4. С. 3.

715

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 3. С. 3–4.

716

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 3. С. 4.

717

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 6. С. 12; 1990. № 8. С. 7; Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 4. С. 13; № 6. С. 7; 1993. № 8. С. 12, и др.

718

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 5. С. 18–19.

719

Там же. 1992. № 2. С. 3–4; 1993. № 11. С. 16, и др.

720

Там же. 1992. № 3. С. 14, и др.

721

Там же. № 2. С. 3–4.

722

Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1977. Ч. 2. М., 1978. С. 325–326.

723

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 9. С. 7.

724

Обзор практики рассмотрения Верховным Судом РСФСР уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1989 г. //Бюлл. Верховного Суда РСФСР. 1990. № 6. С. 11. См. также соответствующие постановления и обзоры: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1987. № 11. С. 9; 1988. № 9. С. 8; 1989. № 12. С. 9; Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 9. С. 11; 1993. № 1. С. 12; 2001. № 9, и др.

725

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 6. С. 13; Бюллетень Верховного СудаРФ. 1992. № 9. С. 12; 1993. № 4. С. 13, и др.

726

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 3. С. 8.

727

Усс А. В. Социально-интегративная роль уголовного права. Красноярск, 1993. С. 83.

728

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1987. № 11. С. 10; Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 9. С. 13; 1993. № 3. С. 12, и др.

729

О некоторых вопросах судебной практики по делам об умышленных убийствах // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 3. С. 12.

730

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 7. С. 22.

731

Там же. № 8. С. 10–11.

732

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 5. С. 6.

733

Ераксин В. В. Ответственность за грабеж. М., 1972. С. 28; Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1974. С. 121, и др.

734

Советское уголовное право. Часть Особенная. М., 1982. С. 112 и др.

735

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 9. С. 10–11; № 12. С. 8–9, и др.

736

Там же. 2006. № 2. С. 21–22.

737

Там же. 2004. № 6. С. 26–27.

738

Там же. 2001. № 9. С. 17.

739

Колоколов Г. Уголовное право. Общая часть. С. 245; Заблоцкий В. Г. О подходе к определению предмета исследования при установлении виновности обвиняемого в совершении преступления // Проблемы доказывания виновности в уголовном процессе. Красноярск, 1989. С. 30–31; Трухин А. М. Вина как субъективное основание уголовной ответственности. Красноярск, 1992. С. 23; Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 562–564, и др.

740

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6. С. 29.

741

Там же. 1992. № 4. С. 12, и др.

742

Там же. 1994. № 1.С. 6.

743

Там же. 1992. № 8. С. 9; № 9. С. 7; 1993. № 11. С. 11, и др.

744

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 4. С. 3; № 11. С. 5; Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 3. С. 14; 2001. № 8. С. 12; 2002. № 1. С. 20–21; 2003. № 6. С. 15; 2004. № 1.С. 9, и др.

745

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 3. С. 4; Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 2. С. 4; № 9. С. 6; 1993. № 1. С. 8; 1994. № 1. С. 6; 2001. № 7. С. 25; № 12. С. 13; 2003. № 4. С. 18, и др.

746

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 3. С. 12; № 5. С. 13; № 12. С. 6; 2001. № 7. С. 23–24; № 8. С.17–18; № 9. С. 16–17; 2003. № 5. С. 11–12, и др.

747

Там же. 1992. № 3. С. 10; 1993. № 8. С. 12, и др.

748

Там же. 1992. № 9. С. 12.

749

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 6. С. 12.

750

Радушная Н. В. Народный судья. М., 1977. С. 71.

751

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 7. С. 22.

752

Российская газета. 2008. № 55, 14 марта.

753

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 12. С. 17–27; 2008. № 2. С. 25–29 и др.

754

Российская газета. 2008. № 55, 14 марта. С. 17, 23.

755

Ямшанов Б. Судейская ошибка // Российская газета. 2008. № 27, 8 февр.

756

Богданов В. Коррупция по курсу рубля // Российская газета. 2008. № 21, 1 февр.

757

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» //Сб. постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1973. М., 1974. С. 449–450.

758

Там же. С. 450.

759

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2. С. 4.

760

Толмачев О. Квалификация преступлений при частичной реализации умысла // Рос. юстиция. 2000. № 12. С. 30.

761

Там же.

762

Ситникова А. И. Особенности квалификации неоконченных преступлений // Следователь. 2002. № 9. С. 5; Она же. Принципы квалификации неоконченных преступлений // Следователь. 2002. № 4. С. 20.

763

Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1973. М., 1974. С. 520.

764

Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1977. Ч. 2. М., 1978. С. 240.

765

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4. С. 7.

766

Бюллетень Верховного Суда СССР. 1990. № 3.

767

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4. С. 7–8.

768

Там же. С. 6.

769

Волженкин Б. В. Служебные преступления. М., 2000. С. 217, и др.

770

Толмачев О. Квалификация преступлений при частичной реализации умысла //Рос. юстиция. 2000. № 12. С. 31.

771

Ситникова А. И. Особенности квалификации неоконченных преступлений// Следователь. 2002. № 9. С. 6; Она же. Принципы квалификации неоконченных преступлений // Следователь. 2002. № 4. С. 21.

772

Ситникова А. И. Особенности квалификации неоконченных преступлений// Следователь. 2002. № 9. С. 6.

773

Ситникова А. И. Принципы квалификации неоконченных преступлений// Следователь. 2002. № 4. С. 21.

774

Ситникова А. И. Особенности квалификации неоконченных преступлений// Следователь. 2002. № 9. С. 5; Она же. Принципы квалификации неоконченных преступлений // Следователь. 2002. № 4. С. 20.

775

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 5. С.12.

776

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 4. С. 17.

777

Изменения в уголовном законодательстве. Красноярск, 2004. С. 41–42; Яни П. Сопряженность не исключает совокупности// Законность. 2005. № 2. С. 26; Коробеев А. И. Последние изменения Особенной части УК РФ 1996 г.: плюсы и минусы // Изменения УК РФ 1996 г.: состояние, тенденции и проблемы применения. Барнаул, 2005. С. 45; Долголенко Т. В. К вопросу о квалифицирующих обстоятельствах при убийстве // Актуальные проблемы юридической науки. Красноярск, 2005. С. 624, и др.

778

Рарог А. И. Системность в развитии уголовного законодательства // Актуальные проблемы юридической науки. Красноярск, 2005. С. 565–566.

779

Комиссаров В. С. Оценка состояния Уголовного кодекса Российской Федерации и перспективная характеристика законодательной деятельности // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. М., 2003. С. 12.

780

Комиссаров В. С. Изменения в УК РФ и их применение в практике Верховного Суда Российской Федерации // Изменения УК РФ 1996 г.: состояние, тенденции и проблемы применения. Барнаул, 2005. С. 29–31.

781

Российская газета. 2008. № 76, 9 апр.

782

См., например: Российская газета. 2008. № 39, 22 февр.; № 67, 28 марта, и др.

783

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 11. С. 9.

784

Там же. С. 8.

785

Там же. С. 8.

786

Плаксина Т. А. Проблемы ответственности за преступления против жизни в свете изменений в УК РФ // Изменения УК РФ 1996 г.: состояние, тенденции и проблемы применения. Барнаул, 2005. С. 82–84.

787

Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1973. М., 1974. С. 480.

788

Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М., 2000. С. 156–157.

789

Аниянц М. К. Ответственность за преступления против жизни. М., 1964. С. 48; Бородин С. В. Квалификация убийства по действующему законодательству. М., 1966. С. 105; Он же. Квалификация преступлений против жизни. М., 1977. С. 147; Он же. Преступления против жизни. М., 1999. С. 99; Курс советского уголовного права. Т. 3. Л., 1973. С. 522, и др.

790

Советское уголовное право. Особенная часть. М., 1975. С. 145; Советское уголовное право. Особенная часть. М., 1982. С. 142; Толмачев О. Квалификация преступлений при частичной реализации умысла // Рос. юстиция. 2000. № 12. С. 30; Ситникова А. Реальные и фиктивные покушения на преступления // Уголовное право. 2005. № 5. С. 53, и др.

791

Коробеев А. И. Особенности квалификации убийства двух или более лиц (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК) // Современные проблемы борьбы с транснациональной преступностью. Краснодар, 2000. С. 108.

792

Борзенков Г. Н. Квалификация преступлений против жизни и здоровья. М., 2005. С. 40.

793

Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 3. Владивосток, 2000. С. 84–85.

794

Там же. С. 85.

795

Там же.

796

Кондрашова Т. В. Проблемы уголовной ответственности за преступления против жизни здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности. Екатеринбург, 2000. С. 55–56.

797

Толмачев О. Указ. соч. С. 31.

798

Плаксина Т. А. Социальные основания квалифицирующих убийство обстоятельств и их юридическое выражение в признаках состава преступления. Барнаул, 2006. С. 376.

799

Там же. С. 366.

800

Там же. С. 371.

801

Там же. С. 370–371.

802

Там же. С. 372.

803

Ситникова А. И. Приготовление к преступлению и покушение на преступление. М., 2006. С. 135.

804

Ситникова А. И. Особенности квалификации неоконченных преступлений // Следователь. 2002. № 9. С. 5; Она же. Принципы квалификации неоконченных преступлений // Следователь. 2002. № 4. С. 20.

805

Ситникова А. Реальные и фиктивные покушения на преступления // Уголовное право. 2005. № 5. С. 53.

806

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 4. С. 11.

807

Толмачев О. Указ. соч. С. 30 и др.

808

Обзор практики рассмотрения Верховным Судом РСФСР уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1989 г. // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 6. С. 16.

809

Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда СССР 1924–1977. Ч. 2. М., 1978. С. 158.

810

Там же.

811

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 4. С. 4–5.

812

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И. Л. Марогулова. М., 1997. С. 233; см. также: Преступления и наказания в Российской Федерации. М., 1997. С. 323, и др.

813

Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР «О судебной практике по делам о вымогательстве» от 4 мая 1990 г. // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 514; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 4. Владивосток, 2000. С. 94; см. также: Курс советского уголовного права. Т. 4. М., 1970. С. 403; Курс советского уголовного права. Т. 3. Л., 1973. С. 454; Владимиров В. А. Квалификация похищений личного имущества. М., 1974. С. 115, и др.

814

Курс советского уголовного права. Т. 4. М., 1970. С. 405.

815

Курс советского уголовного права. Т. 3. Л., 1973. С. 456.

816

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 5. С. 12–14.

817

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 5. С. 13.

818

Там же. 2002. № 3. С. 19–20.

819

Там же. 2001. № 8. С. 18; № 9. С. 8–9,18; № 12. С. 13–14; 2002. № 4. С. 11–12; 2003.№ 4. С. 10–11; 2004. № 1.С. 11–12; № 4. С. 19–20, идр.

820

Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по признанию лиц особо опасными рецидивистами» от 3 июля 1963 г. № 8; Постановление Пленума Верховного Суда СССР «Об устранении недостатков в деятельности судов по борьбе с рецидивной преступностью» от 29 декабря 1965 г. № 11; Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О деятельности судов по борьбе с рецидивной преступностью» от 18 марта 1970 г. № 2// Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. М., 1970. С. 580–587; Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О практике применения судами законодательства о борьбе с рецидивной преступностью» от 25 июня 1976 г. № 4// Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1977. М., 1978. С. 54–63 с последними изменениями от 16 января 1986 г.

821

Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 75.

822

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 278–318; Он же. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 237–272; Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву: Дис… докт. юрид. наук. Кемерово, 2001. С. 147–220; Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. М., 2002. С. 152–160; Благов Е. В. Квалификация преступлений: теория и практика. Ярославль, 2003. С. 160–186; Кадников Н. Г. Квалификация преступлений и вопросы судебного толкования. М., 2003. С. 46–49; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 2006. С. 126–139; Савельева В. С. Основы квалификации преступлений. М., 2006. С. 43–49 и др.

823

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 11. С. 14.

824

Давыдов А., Малков В. Неоднократность преступлений и ее уголовно-правовое значение // Рос. юстиция. 2000. № 1; Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 147–160 и др.

825

Волженкин Б. В. Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ // Законность. 1998. № 12.

826

См., например: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 8. С. 28; 2007. № 8. С. 16 и др.

827

Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. М., 1958. С. 117; Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 38 и др.

828

См., например: Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 40 и др.

829

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (статья 105 УК РФ)» от 27 января 1999 г. № 1 // Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 138.

830

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве: Дис… канд. юрид. наук. М., 1977. С. 103–106; Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 6–7; Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 43 и др.

831

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (статья 105 УК РФ). С. 138.

832

См.: Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 167–171.

833

Цит. по: Там же. 167–168.

834

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 3. С. 20–21.

835

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1. «О судебной практике по делам об убийстве». С. 138; см. также: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 8. С. 15.

836

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 6. С. 7.

837

Там же. № 1.С. 11.

838

Там же. № 11. С. 15.

839

Там же. 2008. № 2. С. 25 (дело С.) и др.

840

Данный раздел написан в соавторстве с А. П. Севастьяновым.

841

Карпец И. И. Индивидуализация наказания. М., 1961. С. 11–12; Мельникова Ю. Б. Индивидуализация наказания с учетом личности преступника: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1969. С. 9 и др.

842

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1977. С. 8.

843

Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре. М., 1938. С. 32.

844

Курс советского уголовного права. Т. 1. М., 1970. С. 172

845

Бабаев М. М. Индивидуализация наказания несовершеннолетним. М., 1968. С. 6–9.

846

Тер-Акопов А. А. Основания дифференциации ответственности за деяния, предусмотренные уголовным законом // Сов. государство и право. 1991. № 10. С. 73.

847

Коробеев А. И., Усс А. В., Голик Ю. В. Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы. Красноярск, 1991. С. 91.

848

См.: Гальперин И. М. Уголовная политика и уголовное законодательство // Основные направления борьбы с преступностью М., 1975. С. 50; Келина С. Г., Кригер Г. Л., Яковлев А. М. Криминализация в связи с развитием действующего уголовного законодательства // Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. М., 1982. С. 112, 114, 115; Кригер Г. Л. Дифференциация оснований и пределов уголовной ответственности // Совершенствование мер борьбы с преступностью в условиях научно-технической революции. М., 1980. С. 114–125; Келина С. Г. Меры ответственности, предусмотренные уголовным законом и основания их применения// Сов. государство и право. 1982. № 5. С. 100–108; Она же. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства// Сов. государство и право. 1987. № 5. С. 65–71; Коркмасов З. Ю. Реализация принципа дифференциации и индивидуализации наказания в советском уголовном законодательстве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Тбилиси, 1986. С. 3, 11 и др.

849

Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика. Владивосток, 1987. С. 33.

850

Коробов П. В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1983. С. 6.

851

Злобин Г. А., Келина С. Г… Яковлев А. М. Советская уголовная политика: дифференциация ответственности // Сов. государство и право. 1977. № 9. С. 54.

852

Дагель П. С. Уголовная политика в сфере борьбы с преступной неосторожностью // Проблемы борьбы с преступной неосторожностью. Владивосток, 1981. С. 10.

853

Курляндский В. И. Уголовная политика, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности// Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975. С. 77.

854

Гальперин И. М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания // Сов. государство и право. 1983. № 3. С. 70–71.

855

Ковалев М. И. Соотношение уголовной политики и уголовного права// Сов. государство и право. 1979. № 12. С. 67.

856

Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 1998. С. 10–24.

857

Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989.

858

Курс советского уголовного права. Т. 1. М., 1970. С. 172.

859

Келина С. Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства // Сов. государство и право. 1987. № 5. С. 69.

860

Гальперин И. М. Дифференциация уголовной ответственности и эффективность наказания//Сов. государство и право. 1983. № 3. С. 70–71.

861

Там же.

862

Кригер Г. Л. Дифференциация оснований и пределов уголовной ответственности. С. 115.

863

Там же. С. 115–116.

864

Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 38; Чугаев А. П. Индивидуализация ответственности за преступления и ее особенности по делам несовершеннолетних. Краснодар, 1979. С. 7.

865

Коробов П. В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно наказуемых деяний. С. 7.

866

Коробов П. В. Понятие дифференциации уголовной ответственности // Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1995. С. 10.

867

Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 1998. С. 52.

868

Словарь иностранных слов. 18-е изд. М., 1989. С. 175.

869

Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 62; Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 38.

870

Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 61.

871

Словарь иностранных слов. 18-е изд. М., 1989. С. 201.

872

Коробов П. В. Понятие дифференциации уголовной ответственности. С.9.

873

Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 50.

874

Кригер Г. Л. Дифференциация и индивидуализация наказания // Совершенствование мер борьбы с преступностью в условиях научно-технической революции. М., 1980. С. 126; Мельникова Ю. Б. Указ. соч. С. 38; Коробеев А. И. Указ. соч. С. 165–166.

875

Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 45–46.

876

Там же.

877

Козлов А. П. Понятие и значение типового наказания // Вопросы повышения эффективности борьбы с преступностью. Томск, 1980. С. 11; Он же. Уголовно-правовые санкции. Красноярск, 1989. С. 35.

878

Шнейдер М. А. Назначение наказания по советскому уголовному праву. М., 1957. С. 17.

879

Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999; Непомнящая Т. В. Назначение уголовного наказания: теория, практика, перспективы. СПб., 2006; Дядькин Д. С. Теоретические основы назначения уголовного наказания. СПб., 2006 и др.

880

Упрощение теоретических подходов в исследованиях привело уже к тому, что, например, М. Н. Становский «забыл» дать анализ правосознания судьи; Т. В. Непомнящая написала работу, которая не соответствует названию (из 780 страниц текста только около 200 посвящено действующему российскому уголовному праву, основная часть работы посвящена истории назначения наказания и исследованию зарубежного опыта, мы не говорим, что это плохо, мы констатируем упрощенность анализа и некоторую схематичность изложения основного материала).

881

Дядъкин Д. С. Указ. соч. С. 42–44.

882

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. С. 9.

883

Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 18.

884

Эстрин А. Я. Уголовное право СССР и РСФСР. М., 1929. С. 14; Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 123; Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. Красноярск, 1975. С. 10 и др.

885

Прохоров Л. А. Общие начала назначения наказания и предупреждение рецидивной преступности. Омск, 1980. С. 13.

886

Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. Киев, 1980. С. 11; Кругликов Л. Л. Уголовно-правовые средства обеспечения справедливости наказания. Ярославль, 1986. С. 9–10; Благов Е. В. Назначение наказания: теория и практика. Ярославль, 2002. С. 11 и др.

887

Бажанов М. И. Указ. соч. С. 23; Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. Ярославль, 1999. С. 108–113 и др.

888

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 15–16.

889

Там же. С. 14.

890

Толковый словарь русского языка для школьников. Екатеринбург, 2006. С. 221.

891

Гаверов Г. С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. Иркутск, 1976. С. 8 и др.

892

Чунталова О. В. Личность виновного: проблемы назначения наказания по уголовному законодательству России и других стран СНГ: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 18.

893

Прохоров Л. А. Указ. соч. С. 11; Благов Е. В. Указ. соч. С. 10; Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 17, и др.

894

Благов Е. В. Указ. соч. С. 10.

895

Козлов А. П. Новое уголовное законодательство по УК РФ 1996 г. Понятие преступления. Соучастие. Назначение наказания. Красноярск, 1997. С. 33–34.

896

Благов Е. В. Назначение наказания: теория и практика. Ярославль, 2002. С. 11; Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 18.

897

Козлов А. П. Понятие и значение типового наказания// Вопросы повышения эффективности борьбы с преступностью. Томск, 1980. С. 8–14; Он же. Индивидуализация наказания на базе типового наказания// Новая Конституция СССР и проблемы правоведения. Томск, 1980. С. 124–126.

898

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 34.

899

Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. Ярославль, 1977. С. 31–32.

900

Чунталова О. В. Указ. соч. С. 9.

901

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве: Дис… канд. юрид. наук. М., 1977. С. 13–15; Он же. Индивидуализация наказания на базе типового наказания. С. 124.

902

Благов Е. В. Указ. соч. С. 12.

903

Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 152–153.

904

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства… С. 14–15.

905

СтановскийМ. Н. Указ. соч. С. 152–153.

906

Чунталова О. В. Указ. соч. С. 18.

907

Там же. С. 16.

908

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства… С. 14.

909

Дядькин Д. С. Теоретические основы назначения уголовного наказания. СПб., 2006. С. 200.

910

Более детальный анализ данного явления см. в работе: Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 722–724.

911

Чунталова О. В. Указ. соч. С. 19.

912

Там же.

913

Сахаров А. Б. О личности преступника и причинах преступности в СССР. М., 1961; Цветков П. П. Исследование личности обвиняемого. Л., 1973; Архангельский Л. М. Социально-этические проблемы теории личности. М., 1974; Орзих М. Ф. Личность и право. М., 1975; Матусевич И. А. Изучение личности обвиняемого в процессе предварительного расследования преступлений. Минск, 1975; Кузнецов А. В. Уголовное право и личность. М., 1977; Кучинский В. А. Личность. Свобода. Право. М., 1978; Резвицкий И. И. Личность. Индивидуальность. Общество. М., 1984; Лукашева Е. А. Право. Мораль. Личность. М., 1986, и др.

914

Люблинский П. И. Свобода личности в уголовном процессе. СПб., 1906.

915

Какабадзе З. М. Человек как философская проблема. Тбилиси, 1970. С. 24.

916

Архангельский Л. М. Указ. соч. С. 14–16.

917

Дагель П. С. Учение о личности преступника в советском уголовном праве. Владивосток, 1970. С. 15.

918

Чунталова О. В. Указ. соч. С. 20.

919

Там же. С. 20, 10.

920

Козлов А. П. Новое уголовное законодательство по УК РФ 1996 г. Красноярск, 1997. С. 38–40. См. также: Благов Е. В. Назначение наказания. С. 14; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 308–309.

921

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства… С. 16.

922

Чунталова О. В. Указ. соч. С. 19.

923

Кругликов Л. Л. Указ. соч. С. 53; см. также. Благов Е. В. Указ. соч. С. 15 и др.

924

Благов Е. В. Указ. соч. С. 20.

925

Там же. С. 20–21.

926

Цит. по: Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 283.

927

Там же.

928

Чунталова О. В. Указ. соч. С. 21.

929

Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания. Саратов, 1978. С. 56–57.

930

Манаев Ю. Мотивировка меры наказания в обвинительном приговоре // Сов. юстиция. 1965. № 14. С. 14; Бабаев М. М. Индивидуализация наказания несовершеннолетних. М., 1968. С. 20; Карпец И. И. Наказание: социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973. С. 191–192; Кузнецов А. В. Уголовное право и личность. М., 1977. С. 50 и др.

931

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства… С. 41–42.

932

Е. В. Благов вслед за Л. Л. Крутиковым признает иные обстоятельства менее значимыми («не способны оказать, как правило, заметное, сильное влияние на избираемое судом наказание» (Благов Е. В. Указ. соч. С. 21)); однако все это на умозрительном уровне без аргументации причин такой меньшей значимости, без выделения критериев меньшей значимости, без критериев ранжирования обстоятельств, без объяснения причин именно их непревалирующего влияния на степень опасности деяния и личность виновного.

933

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 284.

934

Там же.

935

Там же.

936

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства… С. 16.

937

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 57.

938

Цит. по: Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 209.

939

Там же. С. 226.

940

Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 115.

941

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 57–58.

942

По крайней мере, Верховный Су д в своем последнем постановлении от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» вновь подтвердил запрещение на учет иных отягчающих обстоятельств, не указанных в ст. 63 УК // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 9.

943

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 58.

944

Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С. 336.

945

Бабаев М. М. Индивидуализация наказания несовершеннолетних. М., 1968. С. 20; Кругликов Л. Л. Особенности перечисленных в уголовном законе смягчающих и отягчающих обстоятельств // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, 1976. Вып. 1. С. 58.

946

Прохоров Л. А. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1972. С. 19.

947

Шнейдер М. А. Назначение наказания по советскому уголовному праву. М., 1957. С. 20; Карпец И. И. Индивидуализация наказания. М., 1961. С. 9, 101; Стеценко В. Личность виновного и индивидуализация наказания// Сов. юстиция. 1968. № 15. С. 11; Бартновская Г. В. Индивидуализация наказания как одно из средств обеспечения его эффективности// Преступность и ее предупреждение. Л., 1971. С. 140 и др.

948

Карпец И. И. Наказание… С. 162; Кригер Г. А. Индивидуализация наказания по советскому уголовному праву // Применение наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 78–79; Шнейдер М. А. Указ. соч. С. 23 и др.

949

Кузнецова Н. Ф., Куриное Б. А. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при определении меры наказания // Применение наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 101; Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 66 и др.

950

Марков В. С. Разграничение понятий степени общественной опасности преступления и обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность // Вопросы криминологии, уголовного права, процесса и прокурорского надзора. М., 1975; Крутиков Л. Л. Уголовно-правовые средства обеспечения справедливости наказания. Ярославль, 1986. С. 56–58 и др.

951

Крутиков Л. Л. Правовая природа смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств // Уголовное право. 1999. № 4. С. 18.

952

Мясников О. А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в теории, законодательстве и судебной практике. М., 2002. С. 16; Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 66 и др.

953

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства… С. 50.

954

Бабаев М. М. Указ. соч. С. 41; Мельникова Ю. Б. Индивидуализация наказания с учетом личности преступника: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1969. С. 12; Кругликов Л. Л. Особенности перечисленных в уголовном законе смягчающих и отягчающих обстоятельств // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, 1976. Вып. 1. С. 58 и др.

955

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства… С. 37.

956

Кругликов Л. Л. Указ. соч. С. 58.

957

Мясников О. А. Указ. соч. С. 32–33.

958

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 68.

959

Там же. С. 68–69.

960

Там же. С. 69.

961

Карпец И. И. Отягчающие и смягчающие обстоятельства в уголовном праве. М, 1959. С. 72–103.

962

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 239.

963

Кузнецова Н. Ф., Куриное Б. А. Указ. соч. С. 119; Карпец И. И. Отягчающие и смягчающие обстоятельства в уголовном праве. М., 1959. С. 72–74; Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 69, 71 и др.

964

Становский М. Н. Указ. соч. С. 216.

965

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 240.

966

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 69, 80.

967

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 257, 266.

968

Карпец И. И. Отягчающие и смягчающие обстоятельства в уголовном праве. М., 1959. С. 79.

969

Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С. 332; Становский М. Н. Указ. соч. С. 174; Буланов А. Ю. Роль смягчающих обстоятельств при квалификации преступлений и назначении наказания. М., 2005. С. 50–51; Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 69; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 257 и др.

970

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 69.

971

Цит. по: Становский М. Н. Указ. соч. С. 204.

972

Там же.

973

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 259.

974

Становский М. Н. Указ. соч. С. 175–203.

975

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 243–244.

976

Козлов А. П. Новое уголовное законодательство по УК РФ 1996 г. Красноярск, 1997. С. 43.

977

Становский М. Н. Указ. соч. С. 221–222; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 245–248.

978

Мясников О. А. Указ. соч. С. 60; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 245–246 и др.

979

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 82.

980

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 249–250.

981

Там же. С. 248.

982

Цит. по: Там же.

983

Если не принимать во внимание проблему учета влияния аффекта при причинении легкого вреда здоровью и побоев. Дело в том, что даже при убийстве наличие аффекта уменьшает ответственность лица в пять раз, соответственно при легком вреде здоровью и побоях данное обстоятельство, скорее всего, должно выступать в качестве исключающего ответственность обстоятельства с соответствующим формулированием вида освобождения от ответственности в регламентирующих их нормах в виде примечания.

984

Сидоренко Э. Л. Отрицательное поведение потерпевшего и уголовный закон. СПб., 2003. С. 228.

985

Один из авторов курса знаком с уголовным делом, которое заключалось в следующем: на свадьбе в рабочем поселке находилась молодая семья и незамужняя девушка; последняя в состоянии алкогольного опьянения неоднократно приглашала супруга из семейной пары на танец, выводила его в коридор, целовала, говорила, что он похож на ее парня, который служит в армии; попросила проводить ее до квартиры, там попросила открыть ключом дверь, вошла в комнату и в присутствии мужчины начала раздеваться; мужчина совершил с нею половой акт; наутро, узнав о дефлорации плевы, девушка подала заявление об изнасиловании; следователь прекратил уголовное дело, что плохо вяжется с законностью (все-таки было беспомощное состояние потерпевшей), но полностью социально обоснованно высоким провоцирующим влиянием поведения жертвы.

986

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 249–250.

987

Вандышев В. В. Жертвы тяжкого преступного насилия. СПб., 2006. С. 48.

988

Карпец И. И. Отягчающие и смягчающие обстоятельства в уголовном праве. М., 1959. С. 77.

989

Цит. по: Скрябин М. А. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним. Казань, 1988. С. 42–43.

990

Там же. С. 43–44.

991

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 261–262.

992

Цит. по: Там же. С. 260.

993

Там же. С. 262.

994

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства… С. 16, 19.

995

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 224.

996

Там же. С. 303.

997

Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С. 334; Чечель Г. И. Указ. соч. С. 96 и др.

998

Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 95; Становский М. Н. Указ. соч. С. 209–210; Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 83; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 263 и др.

999

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 263.

1000

Козлов А. П. Понятие преступления. С. 465.

1001

Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 2. Владивосток, 1999. С. 179.

1002

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 264.

1003

Козлов А. П. Проблемы отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей // Уголовно-исполнительная система сегодня: взаимодействие науки и практики. Часть 1. Новокузнецк, 2007. С. 67–70.

1004

Козлов А. П. Новое уголовное законодательство… С. 42.

1005

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 263.

1006

Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 6. С. 201.

1007

Таганцев Н. С. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. СПб., 1886. С. 81.

1008

Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917–1952. М., 1953. С. 118.

1009

Там же. С. 205.

1010

Там же. С. 265.

1011

Карпец И. И. Отягчающие и смягчающие обстоятельства… С. 74–75.

1012

Цит. по: Ивченко О. С. Уголовная ответственность за эвтаназию в России// Уголовное право в XXI веке. М., 2002. С. 140.

1013

Ивченко О. С. Указ. соч. С. 142.

1014

Там же.

1015

Там же.

1016

Там же. С. 143.

1017

Там же.

1018

Кузнецова Н. Ф., Куриное Б. А. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при определении меры наказания // Применение наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 119.

1019

Бабаев М. М. Индивидуализация наказания несовершеннолетних. М., 1968. С. 50–51.

1020

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 69, 71.

1021

Карпец И. И. Отягчающие и смягчающие обстоятельства в уголовном праве. М., 1959. С. 94, 99; Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания. Саратов, 1978. С. 40; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 240 и др.

1022

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 239.

1023

Становский М. Н. Указ. соч. С. 216.

1024

Там же.

1025

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 240.

1026

Уголовное право России. Общая часть. Т. 1. С. 430.

1027

Курс уголовного права. М., 1999. С. 98; Становский М. Н. Указ. соч. С. 217; Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Барнаул, 2005. С. 188.

1028

Становский М. Н. Указ. соч. С. 218.

1029

Там же. С. 215–216; Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 71 и др.

1030

Цит. по: Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 192.

1031

Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического осмысления. СПб., 2000. С. 140.

1032

Там же. С. 141.

1033

Там же.

1034

Там же. С. 140.

1035

Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 189.

1036

Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 482.

1037

Курс советского уголовного права. Т. 2. М., 1970. С. 393–401.

1038

Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 516–533.

1039

Уголовный закон: опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 133.

1040

Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 97.

1041

Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 71.

1042

Становский М. Н. Назначение наказания при обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание // Энциклопедия уголовного права. Т. 9. СПб., 2008. С. 333.

1043

Там же.

1044

Курс уголовного права. Т. 1. М., 1999. С. 480.

1045

Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 2. Владивосток, 1999. С. 180.

1046

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 242; см. также: Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 71 и др.

1047

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 242–243; см. также: Становский М. Н. Указ. соч. С. 218 и др.

1048

Цит. по: Непомнящая Т. В. Указ. соч. С. 72.

1049

Курс уголовного права. Т. 1. М., 1999. С. 98.

1050

Становский М. Н. Указ. соч. С. 218.

1051

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 243.

1052

Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 140.

1053

Мальцев В. В. Проблемы освобождения от уголовной ответственности и наказания в уголовном праве. Волгоград, 2004. С. 106.

1054

Там же. С. 102–103.

1055

Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 165; см. также: Становский М. Н. Указ. соч. С. 353 и др.

1056

В редакции Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма“ и Федерального закона „О противодействии терроризму“».

1057

В редакции вышеуказанного Федерального закона от 27 июля 2006 года.

1058

Российское уголовное право: Курс лекций. Владивосток, 2000. Т. 4. С. 446; Волженкин Б. В. Служебные преступления. М., 2000. С. 263, и др.

1059

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 268 и др.

1060

Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 408.

1061

Там же. С. 277.

1062

Там же. С. 43–51, 238–240.

1063

Хмельницкий Б. И. Уголовно-процессуальное и уголовное право в системе охраны социалистического правового отношения: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М, 1976. С. 21.

1064

Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 167.

1065

Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 2. Владивосток, 1999. С. 300.

1066

Становский М. Н. Назначение наказания при обстоятельствах, смягчающих или отягчающих наказание // Энциклопедия уголовного права. Т. 9. СПб., 2008. С. 354.

1067

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве: Дис… канд. юрид. наук. М., 1977. С. 50.

1068

Кригер Г. А. Наказание и его применение. М., 1962. С. 35.

1069

Бабаев М. М. Индивидуализация наказания несовершеннолетних. М., 1968. C. 33; Скрябин М. А. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним. Казань, 1988. С. 88 и др.

1070

Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. Ярославль, 1977. С. 54.

1071

Становский М. Н. Указ. соч. С. 381.

1072

Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 109.

1073

Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Под ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамовой, Г. П. Новоселова. М., 1998. С. 416.

1074

Там же. С. 419.

1075

Подробнее об этом см.: Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 213–215.

1076

Уголовное право. Особенная часть. С. 106.

1077

Кондрашова Т. В. Проблемы уголовной ответственности за преступления против жизни, здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности. Екатеринбург, 2000. С. 326–327.

1078

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве: дис. канд. юрид. наук. М., 1977. С. 131–136.

1079

Кудрин М. М. Правовая природа форм соучастия по советскому уголовному праву // Сов. государство и право. 1969. № 9. С. 147–148; Тельное П. Ф. Понятие и квалификация групповых преступлений // Сов. юстиция. 1974. № 14. С. 13; Гузун В. Понятие группы лиц при совершении преступлений // Соц. законность. 1975. № 4. С. 65–66; Бушуев Г. Группа лиц как квалифицирующий признак состава преступления // Сов. юстиция. 1976. № 3. С. 17 и др.

1080

Козлов А. П. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С. 74–76; Он же. Соучастие: традиции и реальность. СПб.,2001. С. 205–211.

1081

Ермакова Л. Д. Понятие соучастия// Энциклопедия уголовного права. Т. 6. СПб., 2007. С. 47.

1082

Подробнее об отнесении бандитизма к преступному сообществу см.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 340.

1083

Тимченко А. Н. К вопросу о понятии группы лиц в советском уголовном праве // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе. Ярославль, 1981. С. 126; Козлов А. П. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С. 74 и др.

1084

Бойцов А. И. Преступления против собственности. СПб., 2002. С. 567.

1085

Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 80.

1086

Тельное П. Ф. Указ. соч. С. 117.

1087

Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1998. С. 235; Российское уголовное право: Курс лекций. Владивосток, 1999. Т. 1. С. 512–514 и др.

1088

Курс советского уголовного права. Т. 2. М., 1970. С. 464–465.

1089

Быков В. Конструкция квалифицирующего признака совершение преступления группой // Уголовное право. 2000. № 3. С. 11.

1090

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)» // Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М., 2000. С. 158.

1091

Там же.

1092

Там же. С. 159.

1093

Быков В. Указ. соч. С. 11.

1094

Там же. С. 12.

1095

Быков В. Виды преступных групп: проблемы разграничения// Уголовное право. 2005. № 2. С. 19.

1096

Там же.

1097

Там же.

1098

Там же.

1099

Жиряев А. О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении. Дерпт, 1850. С. 102.

1100

Там же. С. 104.

1101

Берестовой Н. П. Соучастие в преступлении и особенности установления его признаков в условиях деятельности органов внутренних дел. М., 1990. С. 27.

1102

Архив Черногорского городского суда Республики Хакасия. Y д. № 1–485–98.

1103

Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 206; Уголовное право России. М., 1999. С. 250; Российское уголовное право: Курс лекций. Владивосток, 1999. С. 514; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 415 и др.

1104

Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 194.

1105

Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1999. С. 235.

1106

Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1974. С. 220–221; Владимиров В. А. Квалификация похищений личного имущества. М., 1974. С. 179–180; Борзенков Г. Н. Ответственность за мошенничество. М., 1971. С. 111 и др.

1107

Ераксин В. В. Ответственность за грабеж. М., 1972. С. 56.

1108

Владимиров В. А. Указ. соч. С. 177–182.

1109

Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. С. 417.

1110

Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В.Наумова. М., 1997. С. 206; Уголовное право России. С. 250–252; Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1999. С. 236 и др.

1111

Курс уголовного права. С. 417–418.

1112

Грейчюс Р. Ю. Уголовно-правовая борьба с групповыми хищениями социалистического имущества: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1974. С. 8–9; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 417.

1113

См. также: Афиногенов С. В. Соучастие в преступлении (понятие, виды, формы): Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1991. С. 11 и др.

1114

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 11. С. 19.

1115

Там же.

1116

Там же. 2001. № 7. С. 27.

1117

Там же.

1118

Там же. 1998. № 1.С. 4.

1119

Там же. 1997. № 10. С. 7.

1120

Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 95.

1121

Владимиров В. А. Указ. соч. С. 178; см. также: Курс уголовного права. Т. 1. С. 417 и др.

1122

Курс уголовного права. Т. 1. С. 417.

1123

Быков В. Конструкция квалифицирующего признака совершение преступления группой // Уголовное право. 2000. № 3. С. 14.

1124

Там же. С. 13.

1125

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть Общая: Лекции. Т. 1. М., 1994. С. 335.

1126

Кригер Г. Л. Некоторые уголовно-правовые аспекты преступлений, совершенных организованной группой // Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. М., 1990. С. 84.

1127

Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 4 мая 1990 г. № 3 «О судебной практике по делам о вымогательстве» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 515.

1128

Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 117–134.

1129

Там же. С. 121.

1130

Афиногенов С. В. Указ. соч. С. 12.

1131

Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 132.

1132

Там же. С. 133.

1133

Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 98–104.

1134

Там же. С. 163.

1135

Сборник постановлений… М., 2000. С. 209.

1136

Там же. С. 264.

1137

Там же. С. 159.

1138

Там же. С. 219.

1139

Бражник Ф. Ошибки Верховного Суда РФ порождают несправедливые, противоречащие закону приговоры // Уголовное право. 2001. № 2. С. 9–10.

1140

Гаверов Г. С, Тельцов А. П. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. Иркутск, 1994. С. 147; Российское уголовное право. Общая часть. С. 207; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. С. 419; Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. С. 236; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. С. 515 и др.

1141

Быков В. Указ. соч. С. 12.

1142

Гришаев П. И., Кригер Г. А. Соучастие по уголовному праву. М., 1959. С. 72–81 и др.

1143

Быков В. Указ. соч. С. 12.

1144

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 8. С. 6.

1145

Быков В. Указ. соч. С. 12–13.

1146

Курс уголовного права. Т. 1. С. 421.

1147

Уголовное право России. Т. 1.С. 237.

1148

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 93.

1149

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 11. С. 10.

1150

Гришаев П. И., Кригер Г. А. Указ. соч. С. 84.

1151

Козлов А. П. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С. 86 и др.

1152

Быков В. Указ. соч. С. 13–14.

1153

Курс уголовного права. Т. 1. С. 424.

1154

Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. С. 237.

1155

Курс советского уголовного права. Т. 3. Л., 1973. С. 237.

1156

Курс уголовного права. Т. 1. С. 424.

1157

Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Уголовная ответственность за организацию преступного сообщества. М., 1997. С. 10.

1158

Корчагин А. Г. Преступления в сфере экономики и экономическая преступность. Владивосток, 2001. С. 93–94.

1159

Там же. С. 94.

1160

Там же.

1161

Там же.

1162

Советское уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Д. Дурманова, Г. А. Кригера. М., 1974. С. 231.

1163

Герцензон А. А., Меньшагин В. Д., Ошерович А. Л., Пионтковский А. А. Государственные преступления. М., 1938. С. 128.

1164

Меньшагин В. Д., Куриное Б. А. Научно-практический комментарий к закону об уголовной ответственности за государственные преступления. М., 1961. С. 67; Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 606 и др.

1165

Гришаев П. И., Кригер Г. А. Указ. соч. С. 111.

1166

Устинова Т. Д. Уголовная ответственность за бандитизм (по новому УК). М., 1997. С. 26–28.

1167

Бражник Ф., Толкаченко А. Бандитизм и его отграничение от смежных составов // Уголовное право. 2000. № 2. С. 10

1168

Гришко Е. Понятие преступного сообщества (преступной организации) и его место в институте соучастия // Уголовное право. 2000. № 2. С. 18.

1169

Курс уголовного права. Т. 1. С. 420.

1170

Шеслер А. В. Уголовно-правовые средства борьбы с групповой преступностью. Красноярск, 1999. С. 33.

1171

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 года № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» // Сборник постановлений пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М., 2000. С. 264.

1172

Шутелова Т. В. О некоторых проблемах уголовно-правовой характеристики бандитизма // Следователь. 1999. № 6. С. 10.

1173

Корчагин А. Г. Указ. соч. С. 94.

1174

Козлов А. П. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С. 17–20; Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. С. 50–54.

1175

Галиакбаров Р. Р. Формы соучастия // Энциклопедия уголовного права. Т. 6. СПб., 2007. С. 267.

1176

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 289.

1177

Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. С. 348–351.

1178

Худяков Е. А. Уголовная ответственность за вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность: автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1967. С. 13; Трофимов Н. И. К вопросу о развитии законодательства об уголовной ответственности за вовлечение несовершеннолетних в преступную и иную антиобщественную деятельность // Проблемы советского государства и права. Иркутск, 1973. С. 129 и др.

1179

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве: дис. канд. юрид. наук. М., 1977. С. 86–89.

1180

Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. М., 1999. С. 112.

1181

Назначение наказания при обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание // Энциклопедия уголовного права. Т. 9. СПб., 2008. С. 398.

1182

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 291.

1183

Там же.

1184

Козлов А. П. Указ. соч. С. 89.

1185

Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С. 341.

1186

Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 148.

1187

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатьгх веществ и взрывнsх устройств» от 12 марта 2002 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 5. С. 2–3.

1188

Становский М. Н. Назначение наказания при обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание // Энциклопедия уголовного права. Т. 9. СПб., 2008. С. 418.

1189

Там же. С. 418 и др.

1190

Не следует забывать, что в исторической ретроспективе проникающее оружие и возникло как заостренная путем обжига или специальной обработки с одного конца палка.

1191

СтановскийМ. Н. Указ. соч. С. 418.

1192

Свидетельство о регистрации интеллектуального продукта на имя А. П. Козлова, С. Я. Ворошилова зарегистрировано ФГУП «Всероссийский научно-технический информационный центр» 8 июля 2004 г. под № 72200400047.

1193

Курс советского уголовного права. Т. 3 М., 1970. С. 148.

1194

Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С. 340.

1195

Данная классификация подтверждена и в новейшей литературе: Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 2. Владивосток, 1999. С. 193; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 300–301; Становский М. Н. Указ. соч. С. 421–422 и др.

1196

Федеральный конституционный закон от 30 мая 2001 г. № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 23. Ст. 2277.

1197

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 301; см. также: Становский М. Н. Указ. соч. С. 423.

1198

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 301.

1199

Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве: Дис… канд. юрид. наук. М., 1977. С. 138.

1200

Там же.

1201

Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 2. Владивосток, 1999. С. 193.

1202

Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 118.

1203

Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 2. Владивосток, 1999. С. 194.

1204

Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 108.

1205

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 303.

1206

Курс уголовного права. С. 108.

1207

Уголовный закон: опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 163.

1208

Гражданский кодекс. Часть 3. Модель. Модельный уголовный кодекс. СПб., 1996. С. 110–111.

1209

Подробнее об этом см.: Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 98–119,523–551.

1210

Становский М. Н. Указ. соч. С. 400.

1211

Там же. С. 403–404 и др.

1212

К такому же выводу пришел М. Н. Становский и другие авторы (см.: Становский М. Н. Указ. соч. С. 404).

1213

Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре. М., 1938. С. 84.

1214

См. также: Становский М. Н. Указ. соч. С. 407 и др.

1215

См., например: Там же. С. 407–413 и др.

1216

Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 147.

1217

Там же. Т. 2. С. 340.

1218

Бородин С. В. Квалификация убийств по действующему законодательству. М, 1966. С. 84; Он же. Преступления против жизни. М., 1999. С. 96, 106.

1219

Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С. 339–340; см. также: Демидов Ю. Вменение отягчающих преступление обстоятельств // Соц. законность. 1964. № 6. С. 28; Карпец И. И. Наказание: социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973. С. 196; Питерцев С. К. Уголовно-правовое значение присутствия близких потерпевшего при убийстве // Правоведение. 1975. № 3. С. 118идр.

1220

Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 262–263.

1221

Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 116.

1222

Кондрашова Т. В. Проблемы уголовной ответственности за преступления против жизни, здоровья половой свободы и половой неприкосновенности. Екатеринбург, 2000. С. 75; см. также. Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 297.

1223

Становский М. Н. Назначение наказания при обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание // Энциклопедия уголовного права. Т. 9. СПб., 2008. С. 414.

1224

Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам об умышленном убийстве» от 27 июня 1975 г. № 4 // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924–1977. М., 1978. С. 188.

1225

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об умышленных убийствах» от 22 декабря 1992 г. № 15 // Сборник постановлений пленумов верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 546; Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ) от 27 января 1999 г. № 1 // Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 137.

1226

Кондрашова Т. В. Указ. соч. С. 81.

1227

Козлов А. П. Указ. соч. С. 161.

1228

Нечаева И. В. Словарь иностранных слов. М., 2004. С. 409.

1229

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 298.

1230

Ситковская О. Д. Психологический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 89; Становский М. Н. Указ. соч. С. 415.

1231

Читлов Д. С. Охрана здоровья граждан от тяжких насильственных посягательств. Саратов, 1974. С. 101 и др.

1232

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 298.

1233

Уголовное право России. Общая часть / Под ред. А. И. Игнатова, Ю. А. Красикова. Т. 1.М.,2000. С. 448.

1234

Ткешилиадзе Г. Т. Судебная практика и уголовный закон / Отв. ред. Т. В. Церетели. Тбилиси, 1975. С. 114.

1235

Красовский А. Легальный произвол. Санкт-Петербург, 1896. С. 20.

1236

См.: Анашкин Г. 3. Справедливость назначения уголовного наказания // Сов. гос-во и право. 1982. № 7. С. 62.

1237

Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999; Непомнящая Т. В. Назначение уголовного наказания: теория, практика, перспективы. СПб.,2006; Дядькин Д. С. Теоретические основы назначения уголовного наказания. СПб., 2006, и др.

1238

См.: Щегорцов В. А. Социология правосознания. М., 1981. С. 34.

1239

См.: Жеругов Р. Т. Теория государства и права. Нальчик, 1995. С. 131.

1240

См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 208–209.

1241

Там же. С. 212.

1242

Ткешелиадзе Г. Т. Судебная практика и уголовный закон / Отв. ред. Т. В. Церетели. Тбилиси, 1975. С. 114.

1243

Баглай М. В. Вступительная статья к кн. А. Барака «Судейское усмотрение» / Пер. с англ. М., 1999. С. VIII.

1244

Манохин В. М. Правовое государство и проблемы управления по усмотрению // Сов. государство и право. 1990. № 1. С. 29.

1245

См.: Рарог А. И., Грачева Ю. В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11. С. 90–98; Рарог А. И., Степалин В. П. Судейское усмотрение при назначении наказания // Государство и право. 2002. № 2. С. 36–42.

1246

См.: Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в уголовном праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2002.

1247

См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1970. С. 826.

1248

Винаркевич И. Р. Допустимые пределы судейского усмотрения // Экономический лабиринт. 2002. № 11. С. 14.

1249

См.: Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Сов. гос-во и право. 1969. № 4. С. 49–56.

1250

Корнеев А. П. Административное усмотрение в применении законодательства об ответственности за правонарушения // Проблемы теории и практики административной ответственности в свете решений XXV съезда КПСС и Конституции СССР. Материалы научно-практической конференции. М., 1979. С. 66.

1251

Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 90.

1252

БаракА. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999. С. 13.

1253

Там же. С. 19.

1254

Рарог А. И., Грачёва Ю. В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве. С. 98.

1255

Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в уголовном праве. С. 7–8.

1256

См.: Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в уголовном праве.

1257

Там же. С. 14.

1258

Люблинский П. И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах: Доклад для Киевского съезда Русской группы Международного союза криминалистов. Из Журнала Министерства юстиции. СПб., 1904. С. 3. Цит. по: Марфицин П. Г. Усмотрение следователя: (уголовно-процессуальный аспект). Омск, 2002. С. 3.

1259

Дело № 1– 841/98. Архив Октябрьского районного суда города Красноярска.

1260

Карпец И. И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973. С. 242.

1261

Дело № 1– 825/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1262

Дело № 1– 452/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1263

Дело № 1– 458/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1264

Дело № 1– 450/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1265

Дело № 1– 254/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1266

Дело № 1– 567/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1267

Дело № 1– 797/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1268

Дело № 1– 622/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1269

Дело № 1–599/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1270

Дело № 1–258/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1271

Дело № 1–530/98. Архив Октябрьского районного суда г. Красноярска.

1272

Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 166–167.

1273

Дементьев С. И. Лишение свободы: уголовно-правовые и исправительно-трудовые аспекты. М., 1981. С. 110–112.

1274

См., напр.: Федюкин И. Ф. Основные вопросы лишения свободы как вида наказания по советскому уголовному праву. М., 1969. С. 101; Гальперин И. М. Наказание: социальные функции, практика применения. М., 1979. С. 113.

1275

Гальперин И. М. Указ. соч. С. 113. – О различиях в практике назначения наказания в разных регионах возникающих вследствие субъективизма судей говорят и др. авторы (см., напр.: Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 87).

1276

Дементьев С. И. Лишение свободы: уголовно-правовые и исправительно-трудовые аспекты. М., 1981. С. 135–147.

1277

См., напр.: Чубарев В. Л. Измерения в уголовном праве// Криминология и уголовная политика. М., 1985. С. 125; Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов, 1986. С. 40.

1278

Новоселов Г. П. О необходимости разработки проблемы критериев определения меры наказания: Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1979. С. 99.

1279

Тамаш А. Судья и общество. Диалектика правосознания и правоприменения. М., 1980. С. 85.

1280

См.: Степашин В. М. Назначение наказания // Вестник Омского университета, 1999. Вып. 2. С. 163–166; Хамитов Р. Н. Специальные правила назначения наказания за единичное преступление по российскому уголовному праву: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Казань, 2001. С. 18–19.

1281

Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в уголовном праве. С. 19.

1282

Козлов А. П. Перспективы лишения свободы// Современное российское право: федеральное и региональное измерение / Под ред. В. Я. Музюкина, B. В. Невинского. Барнаул, 1998. С. 150.

1283

См.: Нажимов В. П. Справедливость наказания – важнейшее условие его эффективности // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1973. Т. 2. С. 4.

1284

Ковалев М. И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Сов. гос-во и право. 1973. № 11. С. 68–69.

1285

БСЭ. 3-е изд. М., 1977. Т. 27. С. 540.

1286

Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. Воронеж, 1985. С. 136–137.

1287

См.: Соловьев А. Д. Вопросы применения наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 119–120.

1288

БЭС. 3-е изд. М., 1977. Т. 27. С. 540.

1289

См.: Тарбагаев А. Н. Понятие и цели уголовной ответственности. Красноярск, 1986. С. 61.

1290

Там же. С. 60.

1291

См.: Карпец И. И. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве. С. 12.

1292

Питецкий В. В. Применение оценочных признаков уголовного закона. Красноярск, 1995. С. 33.

1293

Цит. по: Дробышевский С. А. Классические теоретические представления о государстве, праве и политике. Красноярск, 1999. С. 29–30.

1294

Шаргородский М. Д. Уголовный закон. М., 1949. С. 96.

1295

См., напр.: Лысов М. Д. Наказание и его применение за должностные преступления. Казань, 1977. С. 78.

1296

См.: Волков К. А. Судебный прецедент и его роль в регулировании уголовно-правовых отношений. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Иркутск, 2002. С. 10.

1297

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 26.

1298

Кригер Г. А. Индивидуализация наказания по советскому уголовному праву // Применение наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 42.

1299

Ной И. С. Сущность и функции уголовного наказания в советском государстве. Саратов, 1973. С. 61.

1300

Там же. С. 98.

1301

Соловьев А. Д. Указ. соч. С. 119–120; Долиненко Л. А. Индивидуализация наказания – важное условие его эффективности// Назначение наказания, его эффективность и освобождение от уголовной ответственности и наказания / Под ред. Г. Б. Виттенберга. Иркутск, 1978. С. 33–34.

1302

Нажимов В. П. Указ. соч. С. 4.

1303

См.: Курляндский В. И. Указ. соч. С. 93–95.

1304

См., напр.: Галиакбаров Р. Р. Повышенную опасность групповых преступлений целесообразно отразить в законе // Проблемы эффективности уголовного закона. Свердловск, 1975. С. 12–17.

1305

Гальперин И. М. Использование наказания в борьбе с преступностью // Соц. законность. 1974. № 6. С. 20–21.

1306

См.: Козлов А. П. Проблема унификации отягчающих обстоятельств, предусмотренных Общей и Особенной частями уголовного закона // Вестник МГУ. Серия «Право». 1977. № 3. С. 81–85.

1307

Там же. С. 81.

1308

Там же. С. 83.

1309

Подробнее см.: Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 801–817.

1310

См.: Стивенс С. С. Математика, измерение и психофизика //Экспериментальная психология. Т. 1. М., 1960, С. 19–20.

1311

Аганбегян А. Г., Шубкин В. Н. Социальные исследования и количественные методы // Социальные исследования. М., 1965. С. 63.

1312

См.: Герцензон А. А. Основные положения и задачи советской науки уголовной статистики // Проблемы искоренения преступности. М., 1965. С. 44–45.

1313

См.: Осипов Г. В., Андреев Э. П. Методы измерения в социологии. М., 1977. С. 98.

1314

См.: Шрайбер Д. Проблемы шкалирования // Процесс социального исследования. М., 1975. С. 154.

1315

См.: Ядов В. А. Социологическое исследование. Методология. Программа. Методы. М., 1972. С. 91.

1316

См.: Блувштейн Ю. Д. Криминология и математика. М., 1974. С. 44.

1317

См.: Суппес П., Зинес Д. Основы теории измерений // Психологические измерения / Пер. с англ. М., 1967. С. 23.

1318

См.: Математический энциклопедический словарь / Гл. ред. Ю. В. Прохоров. М., 1988. С. 44.

1319

Там же. С. 331.

1320

Блувштейн Ю. Д. Криминология и математика. С. 44, 46.

1321

Чубарев В. Л. Общественная опасность преступления и наказание (Количественные методы изучения) / Под ред. Ю. Д. Блувштейна. М., 1982. С. 24.

1322

Миллс Ф. Статистические методы / Пер. с англ. М., 1958. С. 43.

1323

См.: Глас Д., Стенли Д. Статистические методы в педагогике и психологии. М., 1976. С. 13.

1324

См.: Суслов И. П. Теория статистических показателей. М., 1975. С. 76.

1325

Оранжиреев Н. Д. Указ. соч. С. 55.

1326

Там же. С. 51–54.

1327

См.: Блувштейн Ю. Д. Криминология и математика; Он же. Об оценке степени общественной опасности преступлений // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 15, М., 1972. С. 24–41; ЧубаревВ. Л. Общественная опасность преступления и наказание.

1328

См.: Блувштейн Ю. Д. Криминология и математика. С. 55–68.

1329

См.: Блувштейн Ю. Д. Об оценке степени общественной опасности преступлений. С. 30, 33, 37.

1330

Бородин С. В., Левицкий Г. А. Предисловие к сборнику «Вопросы уголовного права и процесса в судебной практике Верховных судов СССР и РСФСР (1938–1967 г.)» // Вопросы уголовного права и процесса в судебной практике Верховных судов СССР и РСФСР (1938–1967 г.). М., 1968. С. 21.

1331

Блувштейн Ю. Д. Об оценке степени общественной опасности преступлений. С. 34–36.

1332

Блувштейн Ю. Д. Криминология и математика. С. 84–91.

1333

Там же. С. 68.

1334

Вицин С. Е. Моделирование в криминологии. М., 1973. С. 54.

1335

См.: Вицин С. Е. Применение методов моделирования при изучении преступности // Сов. гос-во и право. 1973. № 4. С. 73.

1336

См.: Хан-Магомедов Д. О. Методика сравнительной оценки тяжести уголовных наказаний // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 15. М., 1972. С. 45–47.

1337

Там же. С. 47–48.

1338

См.: Орехов В. В. Социальное планирование и вопросы борьбы с преступностью. Л., 1972. С. 68.

1339

См.: Шляпочников А. С. Система показателей, характеризующих преступность // Соц. законность. 1974. № 3. С. 61.

1340

Там же.

1341

Там же.

1342

См.: Савюк Л. Количественное измерение степени общественной опасности преступлений // Соц. законность. 1975. № 5. С. 69.

1343

Там же.

1344

См.: Остроумов С. С, Кондрашков Н. Н., Забрянский Г. И. О некоторых актуальных вопросах изучения и предупреждения преступности // Вестник МГУ. Серия «Право». 1975. № 3. С. 14.

1345

Шляпочников А. С. Указ. соч. С. 61.

1346

См.: Блувштейн Ю. Д. Криминология и математика. С. 61, 64–68.

1347

Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. СПб., 1896. С. XXXIV.

1348

См.: Блувштейн Ю. Д. Вступительная статья к книге В. Л. Чубарева «Общественная опасность преступления и наказание (Количественные методы изучения)» // Чубарев В. Л. Общественная опасность преступления и наказание. С. 3–6.

1349

См.: Чубарев В. Л. Общественная опасность преступления и наказание. С. 52.

1350

Там же. С. 57–64.

1351

Там же. С. 22.

1352

Там же. С. 22, 87.

1353

Там же. С. 59–60.

1354

Среди работ, специально посвященных анализу Федеральных руководств по назначению наказаний, можно отметить статью И. Лешо (см.: Лешо И. Реформа системы назначения наказания в США // Советская юстиция. 1991. № 4. С. 30–32).

1355

Robinson P. Reforming the federal criminal code: A top ten list / Buffalo criminal law review. V. 1. 1997. № 1. P. 251. Цит. по: Козочкин И. Д. Уголовное право США// Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред. и с предисл. И. Д. Козочкина. М., 2003. С. 215.

1356

Козочкин И. Д. Уголовное право США // Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред. и с предисл. И. Д. Козочкина. М., 2003. С. 215.

1357

См.: Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии). Сборник законодательных материалов / Под ред. И. Д. Козочкина. М., 1998. С. 343.

1358

Там же. С. 345–346.

1359

Там же. С. 266.

1360

Там же. С. 147–148.

1361

См.: Уголовный кодекс Испании / Под ред. и с предисл. Н. Ф. Кузнецовой, Ф. М. Решетникова. М., 1998. С. 29.

1362

Бородин С. В. Один из подходов к оптимизации санкций Уголовных кодексов союзных республик // Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. М., 1990. С. 86–93; Он же. Пути оптимизации выбора санкций при разработке проектов уголовных кодексов республик // Сов. гос-во и право. 1991. № 8. С. 73–89; Он же. Борьба с преступностью: теоретическая модель комплексной программы. М., 1990.

1363

Блувштейн Ю. Д. Об оценке степени общественной опасности преступлений. С. 27–37.

1364

Чубарев В. Л. Общественная опасность преступления и наказание. С. 25–39.

1365

Бородин С. В. Пути оптимизации выбора санкций при разработке проектов уголовных кодексов республик. С. 80.

1366

Один из авторов работы критично оценил вклад С. Бородина в оценку общественной опасности преступления и построение уголовно-правовых санкций (см.: Козлов А. П. Механизм построения уголовно-правовых санкций. Красноярск, 1998. С. 112–127).

1367

Дядькин Д. С. Указ. соч.

1368

Там же. С. 141.

1369

Козлов А. П. Механизм построения уголовно-правовых санкций; Он же. Понятие преступления; Севастьянов А. П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания.

1370

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 142.

1371

Блувштейн Ю. Д. Криминология и математика. С. 68; Чубарев В. Л. Общественная опасность преступления и наказание. С. 47–57.

1372

См.: Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. С. 141.

1373

Там же. С. 141–142.

1374

См.: Гришанин П. Ф. Задачи повышения эффективности борьбы с рецидивной преступностью // Сов. гос-во и право. 1983. № 6. С. 72.

1375

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть Общая. СПб., 1902. Т. 2. С. 13–15.

1376

Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951. С. 325; Брайнин Я. М. Принципы применения наказания по советскому уголовному праву // Научные записки Киевского университета. 1953. Т. 12. Вып. 1. С. 51 и др.

1377

Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 327; см. также: Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. Ярославль, 1977. С. 41.

1378

Кригер Г. А. Индивидуализация наказания по советскому уголовному праву // Применение наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 71.

1379

Кузнецова Н. Ф., Куриное Б. А. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при определении меры наказания // Применение наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 93.

1380

Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 327.

1381

Познышев С. В. Указ. соч. С. 619; Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 325; Кругликов Л. Л. Указ. соч. С. 10 и др.

1382

Нажимов В. П. Справедливость наказания – важнейшее условие его эффективности // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1973. С. 8.

1383

Козлов А. П. Понятие и значение типового наказания // Вопросы повышения эффективности борьбы с преступностью. Томск, 1980. С. 8–13.

1384

Кругликов Л. Л., Благов Е. В. О законодательных пределах назначения наказания // Проблемы совершенствования законодательства об охране прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Ярославль, 1984. С. 108–110.

1385

Козлов А. П. Указ. соч. С. 11.

1386

Там же. С. 9.

1387

Козаченко И. Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья. Томск, 1987. С. 184. – Об этом мы писали несколько ранее (см.: Козлов А. П. Указ. соч.).

1388

Кругликов Л. Л., Благов Е. В. Указ. соч. С. 109–110; Козаченко И. Я. Указ. соч. С. 184–192.

1389

Козаченко И. Я. Указ. соч. С. 185.

1390

Там же. С. 185–187

1391

Там же. С. 189.

1392

Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1982. № 49. Ст. 1821.

1393

Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 120.

1394

Кристи Н. Пределы наказания. М., 1985. С. 50.

1395

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. № 3 «О практике применения судами общих начал назначения наказания» // Бюл. Верховного Суда СССР. 1979. № 4, П. 9.

1396

Кузнецова Н. Ф., Куриное Б. А. Указ. соч. С.99–100; Карпец И. И. Индивидуализация наказания. М., 1961. С. 101–102; Бабаев М. М. Индивидуализация наказания несовершеннолетних. М., 1968. С. 21; Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания. Саратов, 1978. С. 39–40 и др.

1397

Познышев С. В. Указ. соч. С. 619 и др.

1398

Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 10.

1399

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 13–15.

1400

Левицкий Г. А. К вопросу о принципах применения наказания по советскому уголовному праву // Советское государство и право. 1958. № 4. С. 107.

1401

Прохоров Л. А. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву: Автореф. дис…канд. юрид. наук. М., 1972. С. 19; Коган В. М. Указ. соч. С. 55–56; Чубарев В. Л. Общественная опасность преступления и наказания. М., 1982. С. 52.

1402

Огородникова О. А. Назначение наказания по совокупности преступлений: проблемы теории и практики: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Волгоград, 2008.

1403

Суслов И. П. Общая теория статистики. М., 1970. С. 227; Остроумов С. С. Советская судебная статистика. М., 1976. С. 183; Кардополов Ю. Ф. Правовая статистика. Красноярск, 1991. С. 137 и др.

1404

См., например: Грошев А. В. Правосознание и проблемы криминализации в свете нового УК России // Уголовное право и современность. Красноярск, 1997. С. 34–35.

1405

Советское уголовное право. Часть Общая. Л., 1960. С. 174; Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 274; Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 328–329 и др.

1406

Блум М. И., Тиле А. А. Обратная сила закона. М., 1969. С. 120 и др.

1407

Сахаров А. Ответственность за деяния, совершенные до вступления в силу нового Уголовного кодекса РСФСР // Социалистическая законность. 1961. № 6. С. 28.

1408

Блум М. И., Тиле А. А. Указ. соч. С. 117–118.

1409

О социоструктуре правосознания подробнее см.: Щегорцев В. А. Социология правосознания. М., 1981.С. 56–63.

1410

См. также: Блувштейн Ю. Д. Уголовное право и социальная справедливость. Минск, 1987. С. 47–48 и др.

1411

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 508.

1412

Козлов А. П. 1) Понятие и значение типового наказания // Вопросы повышения эффективности борьбы с преступностью. Томск: Издательство Томского университета, 1980; 2) Индивидуализация наказания на базе типового наказания // Новая Конституция СССР и проблемы правоведения. Томск: Издательство Томского университета, 1980; 3) Медиана санкции: понятие и практическое значение //Актуальные вопросы по борьбе с преступностью. Томск: Издательство Томского университета, 1984; 4) Уголовно-правовые санкции. Красноярск, 1989. С. 33–54; 5) Механизм построения уголовно-правовых санкций. Красноярск, 1998. С. 44–83; Севастьянов А. П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания: Дис… канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. С. 155–183.

1413

См.: Козлов А. П. Механизм построения уголовно-правовых санкций. С. 218–222.

1414

Такие предложения уже высказывались в литературе (см., напр.: Огородникова Н. В. Санкции за имущественные преступления (виды, обоснованность, построение): Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 1991. С. 15; Проценко В. П. Построение уголовно-правовых санкций при повторности преступлений: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 1989. С. 13).

1415

См.: Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 232.

1416

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 10.

1417

Бикеев И. Указ. соч. С. 14.

1418

Козлов А. П. Проблема унификации отягчающих обстоятельств, предусмотренных Общей и Особенной частями уголовного закона// Вестник Московского университета. Сер. Право. 1977. № 3. С. 81–85.

1419

Кругликов Л. Л. 1) Законодательная регламентация квалифицирующих обстоятельств в аспекте охраны прав личности // Проблемы охраны прав и законных интересов личности в социалистическом праве и процессе. Ярославль, 1985. С. 140; 2) Правовая природа квалифицирующих обстоятельств как средства дифференциации уголовной ответственности // Проблемы теории уголовного права. Ярославль, 1999. С. 152–155 и др.

1420

Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 305.

1421

Там же. С. 362.

1422

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // Версия Проф. 22.03.2007. Лист 6.

1423

На возникновение прямой несогласованности в данной ситуации пишет и Е. В. Благов (см.: Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 9. СПб., 2007. С. 656).

1424

Новое уголовное законодательство по УК РФ 1996 г. Понятие преступления, соучастие, назначение наказания. Красноярск, 1997. С. 83.

1425

Благов Е. В. Назначение наказания (теория и практика). Ярославль, 2002. С. 113, 114.

1426

Там же. С. 113.

1427

Дурманов Н. Д. Ответственность при совокупности преступлений по советскому уголовному праву // Соц. законность. 1937. № 8. С. 82–83.

1428

Малков В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974. С. 247.

1429

Горелик А. С. Наказание по совокупности преступлений и приговоров. Красноярск, 1991. С. 51–52.

1430

Платон. Сочинения. Т. 3. Часть 2. М., 1972. С. 340.

1431

Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 2. Владивосток, 1999. С. 222; Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 135 и др.

1432

Советское уголовное право. Общая часть. М., 1970. С. 319; Ленау М. Назначение наказания по совокупности преступлений // Сов. юстиция. 1970. № 20. С. 16 и др.

1433

Курс советского уголовного права. Т. 2. Л., 1970. С. 352–353; Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. Красноярск, 1975. С. 34 и др.

1434

Становский М. Н. Указ. соч. С. 322–323.

1435

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. № 3 «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» // Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 42.

1436

Кригер Г. А. Назначение наказания при совокупности преступлений // Соц. законность. 1959. № 5. С. 19; Малкое В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974. С. 243–246 и др.

1437

Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 131.

1438

Горелик А. С. Наказание по совокупности преступлений и приговоров. Красноярск, 1991. С. 62; Дядькин Д. С. Теоретические основы назначения уголовного наказания. СПб., 2006. С. 370 и др.

1439

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 370.

1440

Горелик А. С. Наказание по совокупности преступлений и приговоров. Красноярск, 1991. С. 64.

1441

Становский М. Н. Указ. соч. С. 334.

1442

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 371, 494.

1443

Малков В. П. Указ. соч. С. 248.

1444

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 371.

1445

Бартновская Г. Сложение наказаний по совокупности в судебной практике // Сов. юстиция. 1968. № 8. С. 25; Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. Красноярск, 1975. С. 17 и др.

1446

Тютюгин В. И. Назначение наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Харьков, 1976. С. 31–32.

1447

Благов Е. В. Назначение наказания. С. 115.

1448

Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 9. СПб., 2008. С. 648.

1449

Дуюнов В. К., Цветинович А. Л. Дополнительные наказания: теория и практика. Фрунзе, 1986. С. 181.

1450

Битцевский маньяк. НТВ. 28 октября 2007 года.

1451

Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. Красноярск, 1975. С. 39 и др.

1452

Горелик А. С. Указ. соч. С. 17–18.

1453

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. № 3 «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» // Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 41–45.

1454

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 7–15.

1455

Малинин В. Б., Садовникова О. А. Назначение наказания по совокупности преступлений: восполнение пробелов в законодательстве и судебной практике // Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 247.

1456

По мнению В. П. Малкова, «избрание полного или частичного сложения наказаний вопрос факта и решается судом в зависимости от конкретных обстоятельств рассматриваемого случая» (Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 248).

1457

Благов Е. В. Назначение наказания. С. 116 и др.

1458

Горелик А. С. Наказание по совокупности преступлений и приговоров. С. 65–70.

1459

Кригер Г. А. Назначение наказания при совокупности преступлений // Соц. законность. 1959. № 5. С. 19.

1460

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 245–246.

1461

Благов Е. В. Указ. соч. С. 115–116.

1462

Становский М. Н. Указ. соч. С.334.

1463

БлаговЕ. В. Указ. соч. С. 116–117.

1464

Малинин В. Б., Садовникова О. А. Указ. соч. С. 246.

1465

Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 247.

1466

Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений // Энциклопедия. С. 649.

1467

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. № 3 «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» // Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 42.

1468

Меткое В. П. Совокупность преступлений. С. 246; Становский М. Н. Указ. соч. С. 334.

1469

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. № 3 «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» // Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 42.

1470

Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений. С. 660.

1471

Благов Е. В. Указ. соч. С. 169.

1472

Козлов А. П. Перспективы лишения свободы // Современное российское право: федеральное и региональное измерение. Барнаул, 1998.

1473

Положения ч. 4 ст. 56 УК РФ считает излишними Е. В. Благов (см.: Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 9. СПб., 2007. С. 656).

1474

Цит. по: Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. С. 64.

1475

Соловьев В. Назначение наказания по совокупности преступлений// Сов. юстиция. 1959. № 6. С. 43; Горелик А. С. Указ. соч. С. 63, Гальперин И. М., Мельникова Ю. Б. Дополнительные наказания. М., 1981. С. 86–87; Становский М. Н. Указ. соч. С. 353; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 374 и др.

1476

Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 42.

1477

Горелик А. С. Указ. соч. С. 63 и др.

1478

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 августа 1980 г. № 6 «О практике назначения судами дополнительных наказаний» // Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 41.

1479

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 374.

1480

Становский М. Н. Указ. соч. С. 358; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 374–375 и др.

1481

Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений. С. 664.

1482

Становский М. Н. Указ. соч. С. 320, 334; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 375 и др.

1483

Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений. С. 666.

1484

Там же. С. 667.

1485

Там же.

1486

Там же. С. 666.

1487

Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов-на Дону, 1986. С. 71 и др.

1488

Огородникова Н. В. Санкции за имущественные преступления (виды, обоснованность, построение): автореф. дис. канд. юрид. наук. Саратов, 1991. С. 11.

1489

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. № 3 «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» // Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 43.

1490

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 12.

1491

Там же.

1492

Никифоров А. С. Совокупность преступлений. М., 1965. С. 130; Демин В. По совокупности приговоров или преступлений? // Сов. юстиция. 1966. № 6. С. 9; Курс советского уголовного права. Т. 3. М., 1970. С. 170; Малков В., Тосакова Л. Назначение наказания при рецидиве преступлений // Рос. юстиция. 1997. № 9. С. 36; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 377–378; Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений. С. 669–670 и др.

1493

Цит. по: Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. С. 100–101.

1494

Там же. С. 101; Тарбагаев А. Н., Кропачев Н. М, Бойцов А. И. Судимость и ее уголовно-правовое значение // Вестник ЛГУ. 1990. Сер. 6. Вып. 2. С. 88; Становский М. Н. Указ. соч. С. 360–361 и др.

1495

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 378.

1496

Благов Е. В. Указ. соч. С. 670.

1497

Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 137.

1498

Например, Е. В. Благов вслед за В. П. Малковым и Т. Г. Черновой выделяет совокупность приговора, совмещенную с рецидивом и не совмещенную с ним (см.: Благов Е. В. Указ. соч. С. 692–693). Тем более непонятна его позиция по анализируемому вопросу.

1499

Тарбагаев А. Н., Кропачев Н. М, Бойцов А. И. Указ. соч. С. 88.

1500

Дуюнов В. К, Цветинович А. Л. Указ. соч. С. 181.

1501

Марцев А. Назначение наказания по нескольким приговорам // Сов. юстиция. 1969. № 18. С. И; Горелик А. С. Указ. соч. С. 116–119; Юшков Ю. Н. Назначение наказания по совокупности преступлений и приговоров. М., 1975. С.46; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 382; Благов Е. В. Указ. соч. С. 686–687 и др.

1502

Благов Е. В. Указ. соч. С. 712.

1503

Горелик А. С. Наказание по совокупности преступлений и приговоров. Красноярск, 1991. С. 128.

1504

Там же. С. 128–129.

1505

Становский М. Н. Указ. соч. С. 363.

1506

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 12.

1507

Курс уголовного права. М., 1999. С. 138–139.

1508

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2. С. 12.

1509

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 381; Благов Е. В. Указ. соч. С. 685.

1510

Становский М. Н. Указ. соч. С. 365.

1511

Благов Е. В. Указ. соч. С. 690.

1512

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» // Судебная практика по уголовным делам. М., 2005. С. 145.

1513

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 12.

1514

Благов Е. В. Назначение наказания (теория и практика). Ярославль, 2002. С. 129–130.

1515

Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений. С. 691.

1516

Там же. С. 668.

1517

Меткое В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания (вопросы законодательного регулирования, теории и практики). Казань, 2003. С. 93–95.

1518

Там же. С. 93–94.

1519

Там же. С. 94.

1520

Там же.

1521

Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 94.

1522

Там же.

1523

Там же.

1524

Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 94.

1525

Там же.

1526

Там же. С. 94–95.

1527

Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 95.

1528

Там же.

1529

Там же. С. 95–96.

1530

Там же. С. 31.

1531

Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 9. М., 2008. С. 606.

1532

Благов Е. В. Там же. С. 706.

1533

Кузнецова Н. Ф. Мнение ученых о реформе УК (или qui prodest?) // Уголовное право. 2004. № 1.С. 27.

1534

Благов Е. В., Малинин В. Б. Назначение наказания при рецидиве преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 9. СПб., 2008. С. 611.

1535

Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений… С. 606.

1536

Богданов В. Сидеть в тюрьме придется дважды // Российская газета. 2008. № 6.

1537

Там же.

1538

Оранжиреев Н. Д. Преступление и наказание в математической зависимости. М., 1916. С. 21.

1539

Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 364; Благов Е. В., МалининВ. Б. Назначение наказания при рецидиве преступлений// Энциклопедия уголовного права. Т. 9. СПб., 2008. С. 611.

1540

Благов Е. В. Назначение наказания. С. 104.

1541

Благов Е. В. Указ. соч. С. 104; Благов Е. В., Малинин В. Б. Указ. соч. С. 611.

1542

Коротких Н. Н. Рецидив как вид множественности преступлений в российском уголовном праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Владивосток, 2001. С. 16.

1543

Благов Е. В. Указ. соч. С. 104.

1544

Хавелоек Е. Преступник. Киев; Харьков, 1898. С. 191.

1545

Коротких Н. Н. Указ. соч. С. 16; Он же. Принципы назначения наказания при рецидиве преступлений // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2007. С. 239; Самылина И. Н. Назначение наказания при рецидиве преступлений: Автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 18 и др.

1546

Благов Е. В., Малинин В. Б. Указ. соч. С. 617.

1547

Курс уголовного права. Т. 2. М., 1999. С. 132–133; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 2. Владивосток, 1999. С. 217–220 и др.

1548

Побегайло Э. Ф. Цит. по кн.: Степашин В. М. Наказание при рецидиве преступлений: отсутствие системы// Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 384; Степашин В. М. Указ. соч. С. 384; Жевлаков Э. Обновленное уголовное законодательство и проблемы его применения // Уголовное право. 2004. № 3. С. 30; Дядькин Д. С. Указ. соч. С. 364; Благов Е. В., Малинин В. Б. Указ. соч. С. 623–624 и др.

1549

Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Модельный уголовный кодекс. СПб., 1996. С. 113.

1550

Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 180.

1551

Золотарев В. Наказание – по справедливости // Рос. юстиция. 1998. № 6. С. 30.

1552

Благов Е. В. Назначение наказания. С. 108.

1553

Благов Е. В., Малинин В. Б. Указ. соч. С. 625–626.

1554

Степашин В. М. Указ. соч. С. 385. Он же: Влияние рецидива преступления на наказание // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2007. С. 236.

Content

Анатолий Козлов, Александр Севастьянов
Единичные и множественные преступления

Введение

Часть 1 Единичные и множественные преступления: их понятие и классификация

Раздел I Единичные преступления: понятие и классификация

Глава 1 Понятие единичного преступления

Глава 2 Классификация единичных преступлений

§ 1. Единичные простые и сложные преступления

§ 2. Виды сложных единичных преступлений

2.1. Продолжаемое преступление

2.2. Длящееся преступление

2.3. Преступление с двумя последствиями

Раздел II Множественные преступления: понятие и элементы

Глава 1 Понятие множественности преступлений

Глава 2 Множественность преступлений как система

Глава 3 Множественность преступлений без предыдущей судимости

§ 1. Субъективные элементы множественности преступлений без предыдущей судимости

1.1. Повторность как разновидность проявления субъективных элементов множественности преступлений

1.1.1. Понятие повторности

1.1.2. Виды проявления повторности

§ 2. Совокупность преступлений как объективный элемент множественности преступлений без предыдущей судимости

Глава 4 Множественность преступлений с предыдущей судимостью

§ 1. Рецидив как разновидность проявления субъективной стороны множественности преступлений

1.1. Понятие рецидива

1.2. Виды проявления рецидива

1.2.1. Простой рецидив

1.2.2. Опасный рецидив

1.2.3. Особо опасный рецидив

§ 2. Совокупность судимостей как объективная составляющая множественности преступлений с предыдущей судимостью

Часть 2 Квалификация преступлений

Раздел I Общие вопросы квалификации преступлений

Раздел II Квалификация единичных преступлений

Глава 1 Квалификация единичных простых преступлений

Глава 2 Квалификация сложных единичных преступлений

Раздел III Квалификация множественности преступлений

Часть 3 Установление уголовной ответственности при единичных и множественных преступлениях

Раздел I Установление уголовной ответственности за единичное преступление

Глава 1 Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности

Глава 2 Общие начала установления уголовной ответственности как основа ее индивидуализации

§ 1. Понятие общих начал установления уголовной ответственности

§ 2. Общие начала, устанавливающие пределы уголовной ответственности

§ 3. Факторы, учитываемые при индивидуализации уголовной ответственности

3.1. Обобщающие факторы, учитываемые при индивидуализации уголовной ответственности

3.2. Конкретизированные факторы, учитываемые при индивидуализации уголовной ответственности

3.2.1. Смягчающие ответственность обстоятельства

3.2.2. Отягчающие ответственность обстоятельства

3.3. Правосознание судьи и судейское усмотрение при установлении уголовной ответственности

3.4. Формализация назначения наказания

3.5. Возможности оценки правового значения обстоятельств дела на основе типового наказания

Раздел II Установление уголовной ответственности при множественности преступлений

Глава 1 Общие вопросы установления уголовной ответственности при множественности преступлений

Глава 2 Установление уголовной ответственности по совокупности преступлений

Глава 3 Установление уголовной ответственности по совокупности судимостей

§ 1. Установление уголовной ответственности по пенитенциарной совокупности судимостей

§ 2. Установление уголовной ответственности по постпенитенциарной совокупности судимостей

Примечания