Евгений Именитов

Практическая адвокатура в принципах римского права

Почему «практическая»?

Называя эту книгу «Практическая адвокатура», я ставил себе вполне определённую цель. Читатель может подумать, что «практическая» означает «связанная с практикой» или «основанная на практике». И это верно. Читатель действительно найдёт множество практических примеров и ссылок.

На самом деле, практическая адвокатура так же, как «практический разум» Иммануила Канта, – это попытка найти в историческом наследии Древнего Рима и римского права тот фундамент, на котором должна строиться современная правовая система и адвокатура как её авангард.

Читатель сможет убедиться, что адвокаты всегда были на передовой правовых и неправовых реформ и масштабных изменений государственной власти, даже участвовали в организации революций. И в этой их миссии выражалась не только деструктивная, но и созидательная роль по изменению и совершенствованию государственного устройства.

Свободная профессия адвоката, не имеющего власти, не включённого в бюрократический аппарат государства, приучает к независимости и иному типу мышления.

Практическая адвокатура – это «чистая адвокатура», в которой рассматриваются, по существу, только юрист и принципы, на которых он должен основывать свою деятельность. Подумайте сами, открывая любой современный учебник по праву, по адвокатуре, вы сталкиваетесь сразу с приведением множества актуальных правовых норм, как правило, из законов, постановлений органов власти и т. п. Эти современные вам правовые нормы выступают базой, рамками для определения границ деятельности, её нормальности, законности, правильности. Но зададимся вопросом: всегда ли те актуальные законы, на которые ссылаются учебники, верны, истинны, обоснованы? И если это так, откуда столько неправосудных приговоров, беззакония и произвола вокруг нас?

В России в 2003 году был принят очень хороший и правильный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», существуют нормы, регламентирующие нашу деятельность, разбросанные по разным процессуальным сборникам – уголовного, гражданского, арбитражного и административного процесса. Но множество этих норм почему-то на практике не работают или действуют, но не так, как это декларируется или хотелось бы гражданам.

Чтобы докопаться до причин, нам надо познакомиться именно с «практической» – «чистой» адвокатурой, теми нормами, которые, пройдя сквозь столетия, уцелели и доказали свою истинность и незыблемость. Итак, к «практической адвокатуре»!

Основной принцип государства и права. Российская адвокатура и римские «грабли»

В качестве базовой дисциплины на юридических факультетах университетов изучают «Теорию государства и права» – фундаментальную правовую дисциплину, посвященную основам нашей юридической науки. Само название предмета говорит о том, что государство и право неразрывны между собой и образуют диалектическое единство, суть которого – балансирование государства как выражение функции власти правом, то есть истиной.

Отсюда ключевой принцип эффективной организации любой страны – это диалектическое единство института власти (государства как формы общественного договора и природной необходимости) и истины (правды, права как юридической формы истины), когда в их борьбе и сотрудничестве обеспечивается баланс жизненных интересов людей.

Ярким примером действия этого принципа является история Древнего Рима от его расцвета до упадка. Закат Рима начался именно тогда, когда был нарушен баланс государства и права, когда в Риме восторжествовала власть – вертикаль того времени, выстроенная императорами и под них, поправшая право и его институты, создав на их основе декоративную демократию, существовавшую не чтобы быть истинной, а чтобы казаться таковой.

Сейчас Россия наступает на те же самые «римские грабли»: история в очередной раз ничему не учит властителей и повторяется в виде фарса – «ручного» парламента – Государственной думы, марионеточного местного самоуправления, назначаемых «солдатских» губернаторов^1 и т. д.

В настоящей книге мы обращаемся к римскому праву как замечательному памятнику юридической науки и одновременно источнику норм организации жизни, что обеспечило Риму почти 1000-летнюю историю. Хотя римское право и римское рабовладельческое государство – это части целого, именно постоянное противостояние между ними уравновешивало положение дел, сдерживало рабовладельческий строй, обеспечивало рост и развитие республики с VI века до I века до н. э. и империи – до момента постепенного упадка Рима.

Установление империи Цезарем и Октавианом Августом стало следствием того, что традиционные институты республики в её центре перестали справляться с проблемами на местах. Императоры присвоили себе де факто всю высшую власть и не справились с ней. До принцепсов^2 магистратам, в том числе консулам, принадлежала только исполнительная и судебная власть, но не законодательная.

Начав с централизации полномочий в военной сфере, которая привела к постепенной узурпации императорами и гражданской власти, особенно законодательной, реформа ограничила эффективность новых законов и распоряжений императоров и их магистратов уровнем их собственной компетенции. Была уничтожена ранее существовавшая система сдержек и противовесов римского государства (институты общественного согласования и частой сменяемости должностных лиц, народный трибунат), и его разрушение стало неминуемым.

Историческая аналогия является почти полной. Приведём главные вехи организованного «самоубийства» Римской империи^3:

• Административный аппарат империи со времени Августа в значительной степени начинают формировать не из выборных лиц (магистратов), а из слуг императора (принцепса), которых он назначает и смещает по своему усмотрению.

• Августом учреждена преторианская гвардия, составлявшая гарнизон Рима и личную охрану императора. Её роль возрастает. Начинается расквартирование армии в стенах Рима, что ранее было запрещено, и её активное вмешательство в политику, в том числе в избрание новых императоров и назначение других должностных лиц.

• Развитие частного права путем преторского эдикта постепенно ослабляется, и основным источником права становятся распоряжения императора, исходящие от его бюрократического аппарата.

Народные собрания в Риме утрачивают своё значение, у них отбираются их судебные функции. Выборы должностных лиц проводятся из кандидатур, предоставляемых принцепсом. Сохраняется лишь церемония и видимость выборов. Комплектование сената переходит в руки принцепса, что обеспечивает подбор лиц, выполняющих его указания. От демократической рабовладельческой республики, в которой власть контролируется богатыми землевладельцами, торговцами и ростовщиками, Рим переходит к военно-бюрократической деспотии, основанной на сохранении власти бюрократии путем усиления военного террора. Задача террора – беспощадная борьба со всякого рода волнениями и проявлениями недовольства.

Доводятся до предела налогообложение и эксплуатация населения, вводится мелочная регламентация общественной жизни.

Неоднократно императорами организуется убийство богатых сенаторов с целью завладения их имуществом (наследством).

Местные учреждения в провинциях теряют своё значение и компетенцию. В провинциях содержатся постоянные римские гарнизоны и вводится римская полиция, римские же чиновники осуществляют административные и судебные функции. В провинциях появляются имения лично императора (рудники, большие имения – saltus).

Все перечисленные события привели к последнему периоду Римской империи – доминату и падению Рима от внешнего врага. Власть выродилась внутренне, так как стремление бюрократии к усреднению только усиливало повсеместный отрицательный кадровый отбор. Наверх пробивались не лучшие, а наиболее сговорчивые, «серые» и средние – ровно те, кто оказались несостоятельны перед внешней угрозой. В 410 году вестготами был взят Рим, а 4 сентября 476 года вождь германцев Одоакр заставил последнего императора Западной Римской империи Ромула Августа отречься от престола.

Соглашаясь с К. Марксом, отметим, что история повторяется: сначала в виде трагедии, а затем – фарса^4. Современная Россия в начале XXI века наступает на римские «грабли», до боли в деталях повторяя всё то, что античные латиняне пережили ещё полторы тысячи лет назад. Однако сейчас мир глобализован, и в отличие от них у нас нет двух-трех веков для медленного упадка. Никто не будет ждать так долго. Агрессивные соседи: Турция, Китай, Индия, Япония, Норвегия, США через своих сателлитов – все претендуют на часть российского «пирога», и наша страна, как и Рим, рискует пасть под внешним давлением.

Относительно Древнего Рима нельзя заблуждаться. Историками права считается, что римское право достигло своего пика ко II–III веку нашей эры, то есть уже в период империи. С одной стороны, это правда. Но произошло это в силу инерции: директивный метод управления государством из центра и диктат бюрократического аппарата императора вынуждены были довести юридическую технику того времени до совершенства, иначе справляться с огромным количеством норм, часто противоречивых, было бы просто невозможно. Таким образом, высочайший уровень развития правовой науки, в основном прикладного, сугубо практического характера, свидетельствовал не о простоте и совершенстве правовой системы, а о высоком классе юристов, научившихся трудиться в нечеловеческих условиях. Юридическое совершенство происходило не от простоты, а от нужды.

Почему нам важны римский опыт и римское наследие? Потому что адвокаты как лица, содействующие правосудию, являются антагонистами процесса упадка правовой системы, её инженерами и одновременно стражами права. Мы не наделены властью, но нам поставлено в обязанность защищать права. Выполнение этой работы невозможно, если мы не действуем на пределе понимания принципов юридической науки.

Краткая история Древнего Рима

Кратко, но содержательно история Древнего Рима изложена, например, в таких классических университетских учебниках по истории государства и права, как «История политических и правовых учений» под редакцией профессора О.Э. Лейста^5, а также в фундаментальной и разносторонней монографии Мэри Бирд «S.P.Q.R. История Древнего Рима»6.

С определённым упрощением и сокращением становление, развитие и упадок Рима выглядели следующим образом:

Древний Рим – одна из самых могущественных древних цивилизаций, получившая название от её столицы – города Рима. Сильное влияние на становление этой цивилизации оказали культуры этрусков, латинов и древних греков.

Весь древнеримский период условно делится на три основных этапа: царский (середина VIII века до н. э. – 510 год до н. э.), республиканский (509 год до н. э. – 27 год н. э.) и императорский (27 год н. э. – 476 год н. э.).

Социально дифференцированное общество сложилось в Италии уже к VIII в. до н. э., который считается началом так называемой эпохи «царств». Город был основан вокруг поселений у брода через реку Тибр, на пересечении торговых путей, на семи холмах.

По легенде, весталка и дочь свергнутого царя Нумитора – Рея Сильвия – в священной роще зачала от бога Марса и впоследствии родила двух сыновей. Разгневанный царь-узурпатор Амулий, опасаясь, что эти дети будут претендовать на трон, приказал положить младенцев в корзину и бросить в реку Тибр. Однако корзину прибило к берегу у Палатинского холма, где их вскормила волчица, а заботы матери заменили прилетевшие дятел и чибис. Впоследствии все эти животные стали священными для Рима. Затем братьев подобрал царский пастух Фаустул. Жена его, Акка Ларенция, ещё не утешившаяся после смерти своего ребёнка, приняла близнецов на своё попечение. Когда Ромул и Рем выросли, они узнали тайну своего происхождения, убили узурпатора Амулия и восстановили на троне своего деда Нумитора.

Древний Рим в своём основании чем-то напоминал историю создания Соединённых Штатов Америки: согласно Плутарху^7, который весьма критически оценивал идеализированную историю Древнего Рима, Ромул и Рем ещё до основания Рима «начали собирать вокруг себя и принимать в товарищи множество неимущих и рабов, внушая им дерзкие и мятежные мысли» (т. е., проще говоря, занимались грабежом и бандитизмом), и так как этому сброду не нашлось места в уже существующих поселениях, им пришлось основать своё собственное.

Спустя четыре года от восстановления на троне Нумитора, по воле своего деда, Ромул и Рем отправились к Тибру искать место для основания новой колонии. По легенде, Рем выбрал низменность между Палатинским и Капитолийским холмами, но Ромул настаивал на том, чтобы основать город на Палатинском холме. Обращение к знамениям не помогло, вспыхнула ссора, в ходе которой Ромул убил своего брата. Оставшись один, Ромул основал город, которому дал своё имя (лат. Roma), и стал его царём. Первыми жителями Рима стали беглые и неприкаянные жители со всех Апеннин, которые здесь могли найти своё пристанище, – фактически пассионарии и авантюристы того времени.

Город изначально позиционировался именно как убежище для беглых преступников – как пишет Плутарх, «в этом убежище они укрывали всех подряд, не выдавая ни раба его господину, ни должника заимодавцу, ни убийцу властям, и говорили, что всем обеспечивают неприкосновенность… Поэтому город быстро разросся»8.

Временем основания города Рима считается 21 апреля 753 г. до н. э., когда вокруг Палатинского холма плугом была проведена первая борозда.

О том, что изначальное население Рима было в основном мужским, свидетельствует другая известная легенда о похищении сабинянок:

Ромул пригласил жителей соседних с Римом сабинских городов с их женами и дочерьми на праздник, посвящённый богу Консу, и в самый разгар торжеств дал условный сигнал, услышав который, римляне начали хватать незамужних девушек и уносить их за городские стены. Разные источники сообщают о 30, 527 или 683 похищенных сабинянках, из которых замужней оказалась только одна – Герсилия. Похитители взяли их в жёны. Ромул обратился к сабинянам с предложением признать заключённые браки и жить в мире, но получил отказ. Царь соседнего города Ценина по имени Акрон немедленно двинулся походом на Рим; Ромул разбил ценинцев, Акрона убил в поединке, а Ценину взял штурмом. Жители этого города были переселены в Рим.

Война с сабинянами продолжалась долгое время, до тех пор пока во время очередной битвы на истребление между сабинским царём Титом Тацием и Ромулом между сражающимися не бросились похищенные сабинянки, которые остановили бой и помирили отцов и братьев с мужьями. Тут же был заключён договор, согласно которому замужние женщины в Риме освобождались от домашней работы (за исключением прядения шерсти), мужчины-сабиняне селились рядом с римлянами и получали равные гражданские права, а Тит Таций становился соправителем Ромула.

Совместное правление Ромула и Тация продолжалось четыре года, пока последний не был убит жителями Лаврента. В последующие годы до смерти Ромула и далее продолжался дальнейший рост территорий государства, в основном за счёт захватываемых соседних племён.

К VI веку до н. э. в Риме сформировался патрициат – сообщество богатых исконно римских родов, составлявших правящий класс и державших в своих руках общественные земли, которые стали способны бросить вызов царю.

Противоречия и многочисленные конфликты царской семьи этрусков и патрициев привели к окончательному оформлению государства (реформы царя Сервия Туллия) в VI в. до н. э. В том же веке после изгнания царя Тарквиния Гордого была учреждена республика.

У изгнания царей из Рима и установления в нём республики была своя предыстория: по преданию, Секст Тарквиний, распущенный сын царя Тарквиния Гордого, с обнажённым мечом в руке явился в спальню к Лукреции, жене римского патриция Тарквиния Коллатина, и угрозами овладел ею. Лукреция, будучи оскорблённой и не в силах перенести позора, рассказала о случившемся мужу и отцу, после чего на их глазах совершила самоубийство. Эта жертва стала поводом к народному восстанию против Тарквиниев, в конечном итоге изгнанных в Этрурию. Тогда народ выбрал двух консулов – Брута и Коллатина, поручив им управлять государством, учредив таким образом республику.

Республиканская форма не изменила экономической основы римского государства, которая опиралась на две составляющие: военный захват чужих земель и их распределение между римскими гражданами с обращением в рабов или зависимых лиц населения захватываемых территорий.

Поэтому значительная часть римской истории – это завоевательные войны, в результате которых под власть Рима в III–II вв. до н. э. перешли весь Апеннинский полуостров, Британия, большая часть Западной Европы, Малой Азии, Северной Африки. В 146 г. до н. э. Риму была подчинена Греция.

Почти никак не повлиял на ситуацию захват Рима галлами. В 390 (по другой оценке – в 387) году до н. э. произошло нашествие галльского (кельтского) племени сенонов во главе с Бренном на Рим, закончившееся разграблением города и осадой Капитолия. 18 июля, когда римское войско было разбито на реке Алии, считалось в Риме несчастливым днём.

С этим эпизодом римской истории связано крылатое выражение «горе побеждённым» (Vae victis (лат.)), которое подразумевает, что условия всегда диктуют победители, а побеждённые должны быть готовы смириться с любыми неблагоприятными последствиями.

Выражение это напрямую связано с событиями 390 г. до н. э. Когда римляне потерпели поражение от Бренна, галлы взяли Рим, разграбили его и осадили Капитолий. Среди защитников крепости, где укрылись консулы и другие высшие магистраты, начался голод. Тогда обороняющиеся договорились с Бренном о выкупе в тысячу фунтов (327 кг) золота. Казна, скорее всего, хранилась в подвалах храма Юпитера, на Капитолии. Взвешивать золото, как сообщает Тит Ливий («История Рима от основания Города», V, 48, 8–9), пришлось фальшивыми гирями врага. Римляне пытались возражать, и Бренн с унизительными для них словами «горе побеждённым» положил на чашу весов сверху гирь свой тяжёлый меч.

В это самое время в городе Вейи наделённый диктаторскими полномочиями Марк Фурий Камилл собрал новую армию и с ней ворвался в Рим в самый разгар спора. Камилл объявил решение консулов недействительным. В 390 г. до н. э. галлы потерпели окончательное поражение под Ардеей и были изгнаны с римских земель.

Галльский рейд не изменил систему управления Римской республикой, а впоследствии только укрепил её, так как с этого времени Сенат старался всегда держать специальные легионы на границах государства для перехвата подобных нападений.

Гигантское расширение границ Римской республики во II–I вв. до н. э. привело к кризису существовавшего государственного устройства. В процессе завоевательных войн Рима возрастали численность рабов и их эксплуатация не только в домашнем хозяйстве, но и в рудниках, каменоломнях, плавильнях, на грандиозных стройках. В Сицилии, в Малой Азии, а затем и в Италии происходили большие восстания рабов. Нарастало недовольство союзников, италиков, покоренных народов, пытавшихся отделиться от Рима. Во II в. до н. э. в Риме началось движение крестьян за аграрные законы, за наделение землей свободного крестьянства (реформы братьев Гракхов).

Серьезной проблемой с III–II веков до н. э. становится пролетаризация части населения – появление большого количества свободных граждан, не имевших существенного имущества и адекватного народного представительства в Сенате, однако претендующих на значительную часть национального дохода и богатства Рима. Так, 100 000 пролетариев в Сенате представлял всего один человек.

Постоянным источником пополнения рядов пролетариата выступали безземельные крестьяне, стекавшиеся в Рим. Они утратили свои земельные наделы, вынужденные продать их или отдать за долги в неурожайные годы. Такие наделы скупались крупными землевладельцами и римскими семьями, имевшими дополнительные доходы от войны, ростовщичества или торговли. Крупные землевладения почти полностью базировались на использовании рабского труда, поэтому вытеснение пролетариев в Рим носило не субъективный, а объективный характер – на родине им просто не было места.

Пока Рим вёл масштабные завоевательные походы, это излишнее мужское население можно было принять в армию и отправить на войну, где значительная его часть аннигилировалась в результате военных потерь и естественной убыли от болезней. Поэтому в известной степени периоды мира были для Рима опаснее, чем те, в которых Рим противостоял внешнему врагу.

Выступления голодных пролетариев под лозунгами «хлеба и зрелищ» требовали для их успокоения значительных расходов государства и богатых римлян, занимавших почётные должности. С другой стороны, доминирование рабского труда и фактического бесправия как рабов, так и свободных римлян в колониях, в частности на о. Сицилия, привели к серии массовых восстаний рабов.

Вынужденные нести бремя захватнических войн наряду с римскими гражданами, но не обладавшие полнотой их прав жители союзных племён также были недовольны своим положением.

Рабовладельческая республика в целом с трудом справлялась с управлением громадными территориями, со смутами, гражданскими войнами, с восстаниями и волнениями рабов, крестьян, пролетариев, населения подвластных областей. Диктатура, бывшая до того временной и чрезвычайной, в I в. до н. э. становится частой и даже пожизненной (военная диктатура Суллы). Различные политические деятели и группировки их сторонников на словах защищали республику, на деле же боролись между собой за право ее уничтожить.

С другой стороны, и экономика, и политическая система Древнего Рима в республиканский период были вершиной совершенства для своего времени.

Во-первых, античная эпоха не знала иного строя, кроме рабовладения. И это было нормально, так как современное им «равенство» обеспечивалось только для свободных людей, то есть для римских граждан. При этом для рабов существовала гарантированная в любой момент возможность обрести свободу (вольноотпущенники), при этом освобождение рабов в Риме имело массовый характер. Освобождённый раб приобретал права римского гражданина.

Во-вторых, высокую интенсивность и масштабы получили товарное производство и международная торговля, а также правовая система Древнего Рима. Они гарантировали права всех свободных граждан, как политические, так и экономические. И с этими правами приходилось считаться всем. Такие институты, как ежегодная изменяемость и избираемость магистратов, не повторены и в наше время.

В-третьих, в Древнем Риме существовал институт народных трибунов – первоначально представителей плебеев – свободных римских граждан, которые обладали правом законодательной инициативы и правом наложения вето на любые законы, обладали личной неприкосновенностью. Избираемость и частота избрания трибунов гарантировали их независимость. Действенность и открытость этого института не повторены и в наше время.

Наконец, развитость права, основанная на стремлении к истине (правде), позволила в течение республиканского периода и последующего за ним принципата довести юридическую науку до такого совершенства, что она до сих пор является источником основных правовых систем современного мира. И заметьте, всё это было достигнуто без каких бы то ни было технологий, которые привычны нам сейчас.

Римскую республику уничтожил чрезмерный экстенсивный рост, который с учетом уровня образования гражданского населения и развития технологий того времени не позволял управлять столь обширными территориями из единого центра. Это привело сначала к отторжению власти от Сената к олигархату, затем – на фоне военных провалов и восстаний рабов – к диктатуре и, наконец, к империи. Последняя была добита разросшейся некомпетентностью своего бюрократического аппарата.

После власти триумвирата Красса – Помпея – Цезаря, гибели Красса в военном походе, а затем гражданской войны между сторонниками Цезаря и Помпея, закончившейся победой Цезаря, в Риме установилась фактическая бессрочная диктатура одного правителя.

Убийство Цезаря (Мартовские иды 44 года до н. э.) и продолжение гражданской войны не изменили положения, и в 27 г. до н. э. Сенат поднес победителю в гражданской войне и внучатому племяннику Цезаря Октавиану титул «Август» («Божественный»). С этого момента в Риме установился принципат («принцепс сенатус» – первый сенатор, тот, кто выступает в Сенате первым, предопределяет его решение). Формально сохранялись республиканские учреждения, но император (почетный военный титул принцепса) бесконтрольно и самодержавно управлял Римской империей через республиканские магистратуры, бурно растущий аппарат чиновничества и армию. Были проведены некоторые реформы и приняты военные меры для ослабления социальной напряженности, подавления гражданских и союзнических восстаний и войн.

Фактически принцепсы не управляли государством, им правил развитый бюрократический аппарат. Деградация форм общественного согласования и нарушение отрицательной обратной связи в обществе вело Рим к постепенному упадку. Незаметно изживались выбранные магистраты, демократические формы становились декорациями абсолютной власти бюрократической вертикали.

II век нашей эры считается пиком развития Римского государства во многом потому, что с I века до н. э. это развитие происходило главным образом по инерции, при не меняющемся или снижающемся качестве управления наблюдался неуклонный экстенсивный рост подвластных территорий. Новые земли и рабы умножали богатство и мощь Рима.

В 284 г. император Домициан повелел именовать себя «Доминус» («господин»). Римское государство стало доминатом – неограниченной монархией с громадным военно-бюрократическим аппаратом. Трудность управления обширным государством, тотализация бюрократии, уничтожение демократических институтов общественного консенсуса и обратной связи, усиленные потерями от военных поражений, привели к разделению Римской империи (395 г.) на Восточную и Западную. Западная Римская империя просуществовала до 476 г., Восточная (Византия) – до 1453 г.

Политико-правовая идеология Древнего Рима (как и римская философия вообще) складывалась под сильным влиянием философии Античной Греции. Большинство римских рабов, выполнявших квалифицированные работы, – инженеров, писцов, математиков, астрологов – были пленными греками. В 146 г. до н. э., когда оформлялось включение Греции в состав Римской державы, Рим посетили греческие философы, оставившие глубокий след в сознании образованной части общества. Изучение классических произведений различных философских школ стало важнейшей и обязательной частью обучения состоятельных римлян, а знание греческого языка было признаком образованного человека. Даже те, кто сетовал на засилье чужеземной греческой культуры, выписывали из Греции учителей философии и других наук или сами ездили обучаться в Грецию.

Особенное влияние на умы ученых римлян произвела философия стоиков с ее общечеловеческой этикой и космополитическими идеями, соответствующими «всемирному» характеру тогдашней Римской империи.

В целом можно утверждать, что как государство Рим был жив, пока полностью не исчерпал греческое демократическое наследство и собственные республиканские традиции.

Адвокатура и основные принципы Римского права

Одной из самых больших болезней современной практической юриспруденции является то, что она демонстрирует яркий пример «Иванов, не помнящих родства»9. Судьи, следователи, прокуроры, депутаты разных уровней, многократно повторяя и тиражируя нормы законов, часто и в правотворческой деятельности, и в правоприменении достигают обратных целей – причиняют вред, а не пользу, губят, а не спасают, служат форме, а не содержанию. Всё это проистекает из механического следования позитивному праву^10 – писанным правовым нормам – людьми, не помнящими, а часто и не знающими основ правой науки, не понимающими, откуда что в юриспруденции взялось и почему.

Не имеющий серьёзного правового багажа юрист уподобляется хирургу, который пытается провести операцию по инструкции, но имеет совершенно малые познания об устройстве организма человека, о его физиологии. Доверит ли читатель жизнь такому хирургу?

А вот мы, к сожалению, ежедневно доверяем судьбу огромной страны сотням и тысячам таких специалистов.

Адвокатура не исключение. Неразумно было бы игнорировать столь представительное многовековое наследие юридической науки и полагаться только на современного законодателя в организации правозащитной деятельности, тем более что современная адвокатура больше, чем раньше, вынуждена оппонировать государству как главному автору позитивного писаного права.

Римское право есть величайший памятник Римской республики (VI–I век до н. э., лат. Res publica Populi Romani «Общее дело народа Рима») и наследовавшей ей Римской империи (I до н. э. – V век н. э., лат. Imperium Romanum) в виде выработанной римским Сенатом, преторами (судьями), а также деловой практикой (обычаями) системы права как организованной совокупности правовых норм и принципов организации государства, власти и общества во всех сферах. Оно интересно для нас тем, что обеспечивало устойчивое существование римского государства в течение тысячелетия при стабильности правовой системы. Незыблемость основных правовых норм и принципов Рима означало, что они таким образом отвечали своему названию – были «правом», то есть «правильными», «истинными», во всяком случае для указанной эпохи.

В этой книге мы не призываем вернуться к рабовладению Древнего Рима, но мы попытаемся найти истоки правовой стабильности и определённости для профессии адвоката в этой общей для всех юристов сокровищнице – системе римского права. В наши дни эта система является главным образом предметом научного исследования и одним из образовательных курсов на всех юридических факультетах, представляя собой такую же интеллектуальную основу профессии для юриста, как работы Аристотеля – для философа или христианского богослова.

Римское право состоит из двух отраслей: публичного и частного права. Первое регулировало состояние Римского государства, отношения граждан и власти, а частное право – сделки и имущественные отношения отдельных граждан. Принципиальная разница между этими двумя частями целого в том, что в публичном праве воля одной стороны (народа, частных лиц) всегда подчинена воли другой (государства), от которой и в интересах которой исходит закон. При этом в Риме такой закон не был произволен, а принимался в общественных интересах.

Нормы публичного права поэтому исходят только от органов или должностных лиц, представляющих власти, являются обязательными, отдельными частными лицами эти нормы изменены быть не могут.

Частное право (ius privatum), напротив, выражает и защищает интересы отдельных частных лиц. Нормы частного права могут быть изменены соглашением между частными лицами, если это допускает закон. В нормы частного права включались не только законы, дигесты, предписания, указы, распоряжения судей и преторов, но укоренившиеся обычаи, стандартные нормы договоров и те нормы, которые стороны предусматривали отдельными сделками.

Римская юриспруденция, стремясь быть точной, формальной, логичной и конкретной, нацеливалась на решение главной практической задачи – реализовать и сбалансировать интересы многочисленных частных собственников, наилучшим образом организовав между ними хозяйственный оборот. И для той эпохи этой цели удалось достичь наилучшим образом. В центре правовой системы стоял важнейший субъект права – собственник.

Важнейшим достижениям римской правовой науки стала глубокая проработка института частной собственности и института договора. Именно они послужили основой последующей рецепции римского права и всей современной юриспруденции.

Источником власти и, следовательно, главным источником права в Древнем Риме выступали «Сенат и граждане Рима». Отсюда происходит известная аббревиатура «S.P.Q.R.» – «Senatus Populusque Romanus» («Сенат и граждане Рима»). Сенат как представительный орган власти, действующий на постоянной основе, и народ в лице его правоспособной и дееспособной части (граждан) были провозглашены основой Римской республики.

Эта государственная эмблема неизменно использовалась с основания Римской республики и на протяжении существования Римской империи. В таком виде («S.P.Q.R.») она появляется на штандартах римских легионов, знамёнах, большинстве известных монументов и документов. Замечательным примером этого является Арка Тита, построенная около 81 года н. э. для оказания почестей (триумфа) Титу и его отцу императору Веспасиану за победу над Иерусалимом. Также эту надпись можно встретить на колонне Траяна, которая была построена в 113 году н. э. в знак уважения к императору Траяну. Все без исключения граждане Рима мужского пола были военнообязаны. Понятие «народ Рима» включало также женщин и детей (но не рабов). Однако эти последние, в отличие от взрослых мужчин, не обладали полноценными гражданскими правами (не были гражданами).

Парадоксально, но именно указанная формула главного источника власти Рима («Сенат и граждане Рима») наряду с разработанным правом по большинству профессиональных суждений и обеспечила этому государству в двух его противоречивых формах столь долгую тысячелетнюю историю.

Экономическим базисом римского права выступали институт неограниченной индивидуальной частной собственности и детально разработанный институт договора.

Римское право состояло из трех частей, появившихся в разное время:

Первой частью стало право граждан Рима – квиритское право (лат. jus Quiritium) – система древнейшего римского права. Основным его источником были Законы XII таблиц. Оно появилось с основанием Республики, и, поскольку его нормы были недостаточно гибкими, преторы^11, как высшие должностные лица Республики, или судьи при разрешении судебных споров вынуждены были давать нормам квиритского права новые толкования или даже изменять их, что создавало новые правовые нормы.

Поэтому второй составляющей римского права стало преторское право (ius praetorium) как вторая ветвь частного права в виде эдиктов магистратов (в основном преторов).

Основой преторского права являлись принципы^12: доброй совести (Bona Fides), справедливости (Justitia), гуманности, человечности («Humanitatis optima est certatio – Самое благородное соревнование – соревнование в человечности»), рационалистическое учение о естественном праве (ius naturale); принцип общей пользы (интересы общества превыше всяких интересов, защита закона выше защиты человека: «Roma commbnis nostra patria est» – «Рим наше общее Отечество»); принцип равенства (aequalitas, права создаются не для отдельных лиц, а общим образом).

В соответствии с естественным правом все люди равны и рождаются свободными (принцип свободы – libertatem). Ф. Энгельс характеризовал римское рабовладельческое общество в части класса граждан Рима как «равенство свободных лиц». Непосредственно из принципа справедливости выводилось равенство римских граждан перед законом. Принцип гуманизма означал уважительное отношение к личности.

Право народов – третья составляющая Римского права. Торговый обмен между Римом и другими территориями Римского государства требовал создания правовых норм, приемлемых для совершения сделок с участием иностранных граждан – как жителей римских провинций, так и других стран и государств.

Здесь важно понимать, что к III веку до нашей эры римское государство представляло собой объединение части территорий «римского сапога» вокруг Рима с вкраплениями дружественных племён (см. карту).

В отношениях граждан Рима с негражданами (перегринами)13 – как жителями соседних племён, так и жителями территорий вне Апеннинского полуострова – действовала самостоятельная система частного права – «право народов» (ius gentium). Оно включало в себя институты римского права и нормы права Греции, Египта, Финикии и некоторых других государств Средиземноморья.

К III–IV веку до н. э. эти три системы – квиритское право (лат. ius Quiritium), преторское право (ius praetorium) и «право народов» (ius gentium) – окончательно сформировались и образовали то, что и поныне известно как римское право.

Римское право для своего развития пользовалось методом диалектики. Диалектический метод является одним из основополагающих как в европейской, так и индийской философских традициях. Само слово «диалектика» (др. – греч. διαλεκτική «искусство спорить, вести рассуждение» от διά «через, раздельно» + λέγω «говорить, излагать») происходит из древнегреческой философии и стало популярным благодаря «Диалогам» Платона, в которых двое или более участников разговора могли придерживаться различных мнений, но стремились найти истину в результате спора, в котором предмет обсуждения анализировался во всех его деталях.

Начиная с Гегеля, диалектика противопоставлена метафизике как способу мышления, который рассматривает вещи и явления как неизменные и независимые друг от друга. Диалектика, напротив, считает, что всё меняется: Tempora mutantur et nos mutamur in illis (лат.) – времена меняются, и мы меняемся вместе с ними.

Воспринимая право как живой организм, римляне понимали, что оно не может быть неизменным, вместе с тем допускали любые изменения только в случае острой необходимости. Прогрессивность и консервативность римского права, таким образом, находились в диалектическом единстве.

Метод совершенствования права в Риме отвечает взглядам на диалектику одновременно таких религиозных философов, как Николай Кузанский, Джордано Бруно (учение о совмещении противоположностей) и Гегель (всеобщий метод познания противоречий как внутренних движущих сил развития бытия, духа и истории – в нашем случае права).

Поэтому среди принципов римского права часто выделяют «консерватизм», стремящийся подчеркнуть преемственность и стабильность правовой системы: ничего нельзя менять, если можно вершить суд по-старому.

Наряду с «консерватизмом» выделяют и «прогрессивность».

Любые пробелы или коллизии в праве могли быть скорректированы методом наложения: претор или магистрат дополняли закон описанием нового казуса (судебного дела, спора) и нового способа его разрешения, не отменяя старых норм. Таким образом, для всех новых случаев более новый способ становился образцом, а старые способы правовой защиты, если они действительно устаревали или были ошибочны, «умирали» – на них просто переставали ссылаться.

Это одна из причин, почему римское право часто называли ius naturale, то есть «живым» или «природным». Старые формы в нём органично отмирали, уступая место новым.

В целом доверие институту правосудия и суду, но не судье как конкретному человеку, а именно суду как институту, куда входили все соучаствующие в отправлении правосудия стороны, в Риме было несоизмеримо больше, чем в современной России. Выражалось это в применении судом принципа «добро и справедливость» (bonum et aequum)14.

Например, суду предписывалось выносить особое решение, если он не добился от ответчика выдачи или предъявления предмета спора. При этом объем возмещения судья определял по своему усмотрению (arbitrium) таким образом, чтобы решение восстанавливало нарушенные права истца (на вещь), не причиняя вреда ответчику. Иски такого рода в праве Юстиниана называются арбитражными.

Представляет несомненный интерес так называемый «патриотический» принцип: «Roma commbnis nostra patria est» – «Рим наше общее Отечество», суть которого в том, что никакая частная сделка не должна быть совершена вопреки интересу государства (т. е. в форме измены или подрыва государственных устоев), с другой стороны, этот принцип определял место исполнения обязательства, если оно не было указано, как Рим.

Перенося реалии Древнего Рима на наше время, мы должны оговориться, что, следуя диалектическому принципу, многие нормы той правовой системы сейчас со всей очевидностью неприменимы. Всё-таки изменился общественный строй.

В настоящее время основным источником энергии труда являются углеводороды (каменный уголь, нефть, природный газ и их производные), от сжигания которых получают тепловую энергию, преобразуя её в электрическую и другие формы. Дополнительными источниками являются ГЭС, атомные станции, солнечные батареи, геотермальные, приливные системы, биотопливо и многое другое. В древнем же мире основным источником энергии была мускульная сила – человека (рабов) и животных (лошадей, скота).

Поэтому, если сейчас в университетах изучают международное право и условия стандартных международных торговых сделок, предметом которых часто является углеводородное сырье, в древнем мире важнейшими объектами правоотношений были скот и рабы.

В Древнем Риме рабы всегда считались вещами – servi res sunt, т. е. рабы суть вещи. Этот принцип римского права имел силу уже в древнейший период и был четко сформулирован в период действия преторского права^15. Раб не считался субъектом права. Он был его объектом, т. е. не признавался лицом (servi pro nullis habentur). Поэтому рабы не могли служить в армии и не платили налога. Раб не имел права на создание семьи. Если своими действиями раб наносил ущерб третьим лицам, то господин мог выдать его потерпевшему в порядке так называемого нокзального иска (actiones noxales) (иска о возмещении ущерба).

В течение почти всей римской истории, пока централизация власти и военная диктатура не нанесли государству необратимые повреждения, то есть вплоть до эпохи домината, правовой базис римской экономики и государства оставался неизменным. Правовой базис – это ключевые принципы права.

Любая власть может долго существовать, только опираясь на истину. Без истины нет права.

Итак, основными принципами римского права, которые мы раскроем в настоящей работе, являются:

• Res publica est res populi – принцип общей пользы. Республика есть дело народа, или Roma commbnis nostra patria est – Рим – наше общее отечество;

• свободы (Libertatem);

• выбора и выборности (свободы выбора);

• доброй совести (Bona Fides);

• справедливости (Justitia);

• добра и справедливости – «bonum et aequum» и производного ему «arbitrium» (усмотрения);

• общий принцип «ratio iuris» естественного права «Jus naturale» и духа закона «mens legis»;

• гуманности, человечности (Humanitas);

• равенства;

• диалектического единства консерватизма и прогрессивности.

Эти принципы являются живой основной любой современной стабильной и развивающейся правовой системы. Нередко они декларируются в преамбулах и вводных частях наших законов, таких как Конституция России (ст. 15, 17, 18), Гражданский (ст. 1, 2, 9 и др.), Уголовный (ст. 3–7), Уголовно-процессуальный (Гл. 2) и другие кодексы. К сожалению, в действительности основополагающие принципы права на практике зачастую выступают не более чем декларациями и декорациями нашей судебной и правовой систем.

Для адвокатов, которые в силу своей общественной роли постоянно выступают оппонентами и процессуальными противниками властей, существует небольшой выбор: либо смириться с такой декларативностью и декоративностью, либо, познав принципы права во всей глубине, требовать их соблюдения, неустанно обращать внимание правоприменителей на эти фундаментальные основы.

Как римский полководец и государственный деятель Марк Порций Катон Старший, непримиримый враг Карфагена, заканчивал все свои речи (вне зависимости от их тематики) в Сенате фразой: «Кроме того, я думаю, что Карфаген должен быть разрушен» (Ceterum censeo Carthaginem esse delendam), так и адвокат всегда должен помнить и применять то, на чём покоится здание современной Юстиции.

Иначе наша роль содействия правосудию будет низведена до роли клерка, или статиста, – лишь звена, необходимого для оформления предрешённых приговоров (как правило, обвинительных) исполнительной и судебной властей.

Политико-правовое учение Цицерона: государство – общее дело, божественный закон и принцип справедливости

Res publica est res populi —

республика есть дело народа.

Цицерон, «О республике», 25, 39: Est igitur, inquit Afrieanus, res publica res populi «Итак, сказал (Публий Корнелий Сципион) Африкан, республика есть дело народа».

Наиболее серьёзный анализ правовых принципов, лежащих в основе здания государства вообще, провёл государственный деятель, политик, оратор, юрист, философ и писатель Марк Туллий Цицерон (106—43 гг. до н. э.).

Он жил в бурный период истории, когда Римская республика претерпевала углубляющийся кризис и по тенденции сменялась единовластием императора. В течение его жизни произошло восстание Спартака, или «Третья война с рабами» (лат. Bellum Spartacium или лат. Tertium Bellum Servile), – величайшее в древности и третье по счёту (после первого и второго Сицилийских восстаний) восстание рабов. То разгорающийся, то угасающий бунт рабов, охвативший значительные территории древней Италии, длился почти 3 года (с 73 по 71 гг. до н. э.). По оценкам историков, это было единственное восстание рабов, создавшее реальную угрозу самому существованию Рима. Окончательно подавлено в основном благодаря военным усилиям полководца Марка Лициния Красса, который для восстановления дисциплины в деморализованных римских легионах провёл децимацию – казнил каждого десятого по жребию. Несмотря на разгром, восстание Спартака показало, что Рим уже не способен справляться с ситуацией традиционными, ординарными мерами. Для победы Крассу Сенатом были вручены чрезвычайные полномочия. Всё это с военной точки зрения предопределило более позднюю военную диктатуру и период принципата в Риме.

С точки зрения гражданского общества расстройство жизненного уклада стало следствием деградации демократических институтов и римского общества как такового. Рим захватывал много новых земель, что требовало от Центра существенного повышения возможностей и качества управления. Базой такого повышения во все времена являлся переход от элитарности к эгалитарности: рост числа образованных людей (их требовалось всё больше и больше), которые были нужны, как воздух, чтобы управлять, а также улучшения качества и интенсивности коммуникации между ними. Вместо этого Рим пребывал в праздности, богатые классы не хотели учиться и тем более тяжело работать. Возникло противоречие между масштабом капитала (имущества, включая рабов, и подвластных территорий) и компетенцией правителей. К этому моменту Греция уже почти перестала поставлять Риму новых грамотных рабов. Сами же римляне видели решение проблемы не в грамоте своих приказчиков, а в грамоте своих легионеров.

По мнению известного американского философа Уильяма Бернстайна^16, «причина падения Римской республики зародилась за два с лишним столетия до этих событий. Лучше всего ее объяснил Монтескье в 1753 году в “Размышлениях о причинах величия римлян и их упадке”: “Непомерное расширение имперских территориальных завоеваний привело к краху республики”. Сравнительно недавно историки приняли и развили эту концепцию Монтескье.

Прежде чем рассмотреть её, полезно вспомнить взаимосвязь между численностью группы людей, поддерживающих между собой социальные отношения, политической структурой и грамотностью. Согласно “числу Данбара”, человек не в состоянии поддерживать постоянные социальные связи более чем со ста пятьюдесятью людьми. Когда каждый участник небольшой группы поддерживает отношения со всеми другими членами, такая группа является относительно демократическим коллективом. Примерами служат охотники-собиратели, небольшие крестьянские поселения и даже экипажи пиратских судов. Грамотность, когда ею владеет лишь элита общества, позволяет жестко контролировать население и даже способствует установлению деспотии.

Когда численность населения, проживающего совместно, превышает “число Данбара”, ограниченное число непосредственных контактов между людьми мешает поддерживать политическую стабильность. Поэтому письмо является лучшим средством поддержания связи между многочисленным населением. Соответственно, общество с высокой степенью грамотности (какое было в Афинах) тяготеет к более высокому уровню демократии, чем общество с низкой степенью грамотности (такое, как в Риме в позднереспубликанский период).

На политическую стабильность влияет и территориальная плотность населения государства. Сколь бы ни было тяжело управлять городом с десятитысячным населением, гораздо труднее управлять тем же количеством населения, проживающего в разных, удаленных друг от друга местах. Чем дальше эти места находятся друг от друга, тем важнее ввести в них грамотность. Еще в середине третьего века до нашей эры империя Саргонов в Месопотамии могла успешно функционировать лишь благодаря появлению клинописи – средства связи, позволившего управлять государством.

И все же, если сравнивать с Афинами, Рим в раннереспубликанский период был более демократическим государством. В те времена в Риме функционировали два народных собрания: comitia tributa — трибутский комиций, избиравший народных трибунов, защищавших права плебеев от посягательств патрициев, и comitia centuriata — центуриатский комиций, избиравший высших должностных лиц – магистратов. Взаимоотношения между комициями и избиравшимися высшими должностными лицами государства сформировали сбалансированную политическую систему управления и контроля. Знакомство с этой системой позволяет понять причины подъема Римской республики, ее долговременного существования и конечного краха».

Очевидно, ощущая предпосылки будущего упадка, ярким противником тенденции к доминированию административно-военных способов управления выступил Цицерон. Он был убежденным сторонником сохранения и укрепления «сенатской республики», основанной на «заветах предков».

Политико-правовое учение Цицерона сложилось под сильным влиянием греческой философии. Свои основные труды он назвал «О республике» (De republica; чаще переводится «О государстве») и «О законах» (De legibus). Оба произведения написаны в форме диалогов.

Цицерону принадлежит знаменитое определение государства как дела народного (res publica est res populi): «Государство есть достояние народа, а народ – это не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а соединение многих людей, связанных между собою согласием в вопросах права и общностью интересов», провозглашённое им в качестве одного из основополагающих принципов государственного строительства^17. Отсюда буквальный перевод (лат): «Государство (республика) – это дело народа».

Это определение имеет ряд существенных достоинств. Во-первых, в понятие государства включено понятие народа как особой общности людей; во-вторых, народ не отождествляется с «демосом», способным переродиться в «охлос»18 (греч. толпа), а рассматривается как духовная и социальная общность людей, соединенных едиными представлениями о праве и общими интересами; в-третьих, наконец, право рассматривается не как «веление государства», «признак государственной власти», а как основа объединения народа, «достоянием» которого является государство.

В эпоху Цицерона термин «res publica» юридически означал имущество («res»), находящееся в общем, всенародном пользовании римской гражданской общины (civitas Romana). К I веку до н. э. это определение уже не отражало сложившуюся действительность, поскольку границы Римского государства вышли далеко за пределы первоначальной римской общины, а население самого Рима все больше распадалось на враждебные и борющиеся политические группировки, имеющие разные понятия о праве и противоположные интересы. Кроме того, правовой режим центральной Италии и отдалённых колоний существенно различался: от преимущественно демократического в центре до почти военной диктатуры на периферии.

Несмотря на явную идеализацию, данное Цицероном определение «республики» (государства) оставило глубокий след в истории политической мысли. Цицерон определил цель, идеал государства. Уже христианские авторы, отвергавшие языческую философию, утверждали, что его определение настолько хорошо, что оно подходит только к христианской церкви как общественному институту, так как в мирской жизни подобный идеал, как правило, недостижим. Политические теоретики Нового времени (Боден, Гроций и др.) либо брали это определение за основу собственного понятия государства, либо именовали республикой правильно устроенное государство, основанное на правовой общности граждан (И. Кант).

Цицерон придавал важное значение государственному устройству. Причиной объединения людей в государство он называл врожденную потребность жить вместе, в отличие от древнегреческого историка Полибия^19, который видел её в слабости людей и их страхе, или в отличие от представлений эпикурейцев о договорном характере возникновения государства.

«Утверждаю одно: природа наделила человека столь великим стремлением поступать доблестно и столь великой склонностью служить общему благу, что сила эта одерживала верх над всеми приманками наслаждений и досуга, – заявляет Цицерон в своём трактате “О республике” и продолжает: – Ведь ни в одном деле доблесть человека не приближается к могуществу богов более, чем это происходит при основании новых государств и при сохранении уже основанных»20.

Главная цель государства, с его точки зрения, и основная материальная причина его возникновения – необходимость в охране собственности. Нарушение неприкосновенности частной и государственной собственности Цицерон характеризует как осквернение и нарушение справедливости и права.

Цицерон писал о видах государственного устройства (монархия, аристократия, демократия) и о неизбежности их вырождения: «Все виды государственного устройства, упомянутые выше, легко превращаются в свою порочную противоположность, вследствие чего царь оказывается властелином, оптиматы – кликой, а народ – изменчивой толпой … когда царь начинает быть несправедлив, этот государственный строй тотчас же рушится, а этот же правитель становится тираном; это наихудший вид государственного устройства и в то же время близкий к наилучшему. Таким образом, величайшая свобода порождает тиранию и несправедливейшее и тяжелейшее рабство»21.

Цицерон пишет о смешанном государственном устройстве как о наиболее стабильном и прочном. «Из трех указанных видов государственного устройства, – писал Цицерон, – самым лучшим является царская власть, но царскую власть превзойдет такая, которая будет образована путем равномерного смешения трех наилучших видов государственного устройства. Ибо желательно, чтобы в государстве было нечто выдающееся и царственное, чтобы одна часть власти была уделена и вручена авторитету первенствующих людей, а некоторые дела были предоставлены суждению и воле народа».

Только сохранение правильных принципов организации общества, то есть права, препятствует перерождению государства. В этом понимание права у Цицерона неизмеримо выше и шире, чем наше современное мировосприятие, так как он включал в него понятия чести, совести и морали.

Не всякие законы и установления могут считаться правом. Справедливости противоречат законы тиранов, законы, установленные в расчете на выгоду. «Если бы права устанавливались повелениями народов, решениями первенствующих людей, приговорами судей, то существовало бы право разбойничать, право прелюбодействовать, право предъявлять подложные завещания, – если бы права эти могли получить одобрение голосованием или решением толпы»22.

Источник права Цицерон искал в природе человека и общества, так как государства и отдельные люди вне семьи, гражданской общины существовать не могут.

Право имеет своим источником божественный закон разума, образующий единую для всех справедливость: «Закон есть заложенный в природе высший разум, – писал Цицерон, – велящий нам совершать то, что следует совершать, и запрещающий противоположное… Закон есть решение, отличающее справедливое от несправедливого и выраженное в соответствии с древнейшим началом всего сущего – природой, с которой сообразуются человеческие законы, дурных людей карающие казнью и защищающие, и оберегающие честных».

Справедливость, от противного, – это отсутствие несправедливости. Цицерон порицал как несправедливые ряд законов своего времени – земельные и хлебные законы, обострявшие раскол римской общины, закон, дававший диктатору Сулле право без суда казнить граждан^23, любые законы, ослабляющие единство римского народа.

Цицерон писал, что прочность государства зависит от его устройства и от незыблемости законов – «подобно тому, как магистратами руководят законы, так народом руководят магистраты; магистрат – это закон говорящий, а закон – это безмолвный магистрат». Незыблемость означает отнюдь не синоним «неизменности», а равнозначно «нерушимости», «верности», «всеобщности».

Цицерон был убежденным сторонником «сенатской республики», основанной на солидарности римского народа, эпохой процветания которого он считал период примерно от соглашения патрициев и плебеев (V в. до н. э.) до выступлений крестьянства за аграрную реформу (II в. до н. э.). Стремления и смерть трибуна Тиберия Гракха, писал Цицерон, «разделили единый народ на две части». Это разделение усилилось из-за несогласий в Сенате, из-за диктаторов и мятежных триумвиров.

Жизненный финал Цицерона, хотя и был трагическим, стал подтверждением верности его личных принципов. В Риме действовал закон, запрещавший убийство римских граждан не в бою, совершаемое без приговора суда. Магистрат, допустивший такое преступление, приговаривался к «лишению огня и воды» – античному аналогу смертной казни. В действительности благородные римляне, осуждённые к такому наказанию, подлежали высылке из Рима и не имели права вернуться без прощения Сената. Возвращение без разрешения каралось смертью.

Во время своего второго консульского срока Цицерон приказал без суда казнить некоторых заговорщиков – римских граждан. Пока он был консулом, это не ставилось ему в вину. Всё изменилось, когда он проиграл очередные выборы. Удостоенный звания «Отец отечества» за подавление заговора Катилины и спасение республики, он вскоре был осужден за незаконные казни участников того же самого заговора и был вынужден отправиться в изгнание до очередной перемены власти. Вернувшись в Рим, когда обстановка изменилась, он был схвачен и казнен по приказу одного из претендентов на высшую власть, вскоре тоже павшего на поле политической борьбы.

Для нас историческое наследство Цицерона важно следующими принципами государства и права:

• Общество должно стремиться к эгалитарной (основанной на равенстве граждан) форме организации, где присутствуют все формы управления: от единоначалия до демократии.

• Государство, его институты и законы так же, как любые действия власти, могут быть основаны только на божественном законе – разума и справедливости. В этом аспекте духу трактатов Цицерона весьма созвучны позднейшие учения И. Канта о практическом разуме и В.И. Вернадского о ноосфере Земли.

• Государство – суть институт общего дела, а не общей выгоды. Этот момент принципиальный, понимание его даёт представление о том, что Цицерона как идеалиста права можно считать социалистом своего времени. Если государство не извлекает выгоды, значит, отношения в нём строятся на эквивалентности, то есть отрицают эксплуатацию как таковую. Подобная мысль во времена Цицерона была революционной. Весь римский строй был основан на эксплуатации рабов, включая в себя два этажа: эксплуатируемых, поражённых в правах рабов и их эксплуататоров – равных друг другу свободных людей – римских граждан. Объективная потребность в выравнивании привела к бунтам, военной диктатуре и закату Рима.

В наше время в России важно не повторить этот исторический пример, но уже в виде фарса, когда от экономики олигархии и острого неравенства наше общество перейдёт к военной диктатуре, а затем – к своему распаду.

Не устанем повторять, что адвокаты, как инженеры системы правосудия, отвечают за её работоспособность и потому всегда должны выступать ярыми антагонистами любых попыток в сторону нарушения справедливости как божественного закона права так же, как незыблемости права. Адвокаты, как никто другой, обязаны понимать, что от соблюдения требований-принципов Цицерона к государству зависит жизнеспособность общества. Правитель, попирающий право, разрушает фундамент своей власти. Обладая определённой автономией от власти, именно адвокатура может и обязана указывать на это при любой представившейся возможности.

Адвокатура и Свобода

Адвокат – это свободная профессия. Адвокаты в своей каждодневной деятельности в России подчиняются указаниям адвокатских палат, своих коллегий и бюро лишь в основном в организационных вопросах: денежные отчисления в палаты, соблюдение этики, участие в органах адвокатского сообщества, рассмотрение жалоб на адвокатов, расчётно-кассовое обслуживание и т. д. При этом адвокат свободен в выборе доверителя, в том вопросе, принимать или нет конкретное поручение, оказывать или нет консультацию. Адвокаты лично и непосредственно заключают соглашение с доверителем, вне зависимости от выбранной ими формы осуществления деятельности (адвокатский кабинет, бюро, коллегия или юридическая консультация). Единственное исключение отечественный законодатель сделал для адвокатских бюро, действующих на принципах партнёрства, где соглашение может заключить один партнёр, а исполнять также и другие партнёры.

Отсутствие начальства как такового, то есть отсутствие власти, направляющей и управляющей деятельностью адвоката, определяет то, что он является человеком свободной, во многом творческой профессии.

В своей деятельности мы подчиняемся праву, о чем приносим присягу, но не подчиняемся приказам власти, кроме тех случаев, когда это продиктовано законом: например, исполнение указаний председательствующего в суде по организации порядка заседания.

Никто не может приказывать адвокату, как ему представлять своего доверителя и вести дело.

Более того, в адвокатской среде, как почти нигде в других сферах, действует подлинно эгалитарный принцип – равенства адвокатов – адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов (п. 2 ст. 3 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Вместе с тем понимание принципа «свободы» не должно быть самодеятельным. Юридически этот термин происходит из эпохи Древнего Рима, с рецепцией права которого, по существу, мы все имеем дело в настоящее время. Конечно, многое было переосмыслено. Вклад в совершенствование взглядов на «свободу» внесли такие философы, как древнегреческие Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, европейские И.Г. Фихте, Г. Гегель, И. Кант, Дж. Локк, русские П.И. Покровский, П.И. Новгородцев, Б.А. Кистяковский и многие другие.

Попробуем рассмотреть этот один из наиболее значимых правовых принципов в его динамике, начиная с времён Рима, с теми воззрениями, которые наиболее приближены к его современному идеалу.

Принцип свободы. Свобода

Принцип свободы является одним из ключевых в Римском праве, тем более что социальной основой как Римской республики, так и принципата являлось рабовладельческое общество, разделяемое на людей свободных и рабов:

«1.(Гай). Все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам, или к действиям. 2. (Гермогениан). Так как все право установлено для людей, то сначала мы будем говорить о положении лиц, а потом о прочих предметах… 3. (Гай) Основное деление, относящееся к праву лиц, заключается в том, что все люди суть или свободные, или рабы»24.

Там же сразу раскрывается и римское представление о свободе:

«4. Флорентин в 9-й книге “Институций”. Свобода есть естественная способность каждого делать то, что ему угодно, если это не запрещено силой или правом. § 1. Рабство есть установление права народов, в силу которого лицо подчинено чужому владычеству вопреки природе. § 2. Рабы так названы от того, что императоры имели обыкновение не убивать, а продавать пленников, а для этого и сохранять их. § 3. Манципиями же они зовутся от того, что противник захватывает их рукой.

5. Марциан в 1-й книге “Институций”. Положение (всех) рабов одинаково; из свободных же людей одни являются свободнорожденными, а другие – отпущенными из рабства»25.

Практичность, прямолинейность и честность римских формулировок заслуживает похвалы от современных юристов, философов и экономистов. Рабство являлось основной государственного строя Рима, поэтому римляне не вводили и не видели никаких других причин рабства, как быть порабощённым в силу попадания в плен или рождения от раба или рабыни. Таким образом, с позиции человеческого достоинства римское право осознавало, что все рабы – суть такие же люди, как свободные граждане Рима, и, более того, в ряде случаев могут приобретать римское гражданство. Например, когда хозяин раба отпускал его на волю. Римское право утверждает и подтверждает на уровне закона, что изначально все люди являются равными по природе своей. Рабство есть подчинение чужой воле вопреки природе. Это не только важная правовая основа понимания и различения между собой состояния «рабства» и «свободы», это ещё и важная идеология. Фактически Рим объявил: мы живём за счет рабов (как и другие народы того времени), которых мы в основном получаем за счет порабощения пленников из других народов. Но вместе с тем римское право оставляет порабощённым шанс (юридическую возможность) в любой момент быть освобождёнными и стать гражданами Рима.

Эта откровенность и честность во многом определила долговечность Рима. Посудите сами: древний мир не знал иного строя, кроме рабовладельческого, но римляне одни из первых перенесли почти всё бремя рабства на захватываемых лиц – пленников, максимально сократив порабощение внутри собственного государства. Вместе с тем они оставили своеобразный «предохранительный клапан»: если рабами становились люди активные, талантливые, пассионарные, способные на бунт, их всегда можно было освободить и превратить в римских граждан, сделав из врагов союзниками.

Это определяло в течение веков монолитность римского общества. Восстанию Спартака в художественных произведениях приписывают попытку свержения рабства в Риме. Это не так. Плутарх пишет, что восставший Спартак просто хотел бежать на север, в Цизальпийскую Галлию, и распустить своих людей по домам. Для того чтобы менять строй, надо было иметь мысли о том, на что его менять. В I веке до нашей эры таких новых идей ещё не было.

Итак, «свобода есть естественная способность каждого делать то, что ему угодно, если это не запрещено силой или правом» – libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur. Так считали римляне.

Говоря о «каждом», они имели в виду только свободных людей – граждан Рима, которые выступали субъектами права (persona).

Право, относящееся к лицам, делилось на статусное и семейное право. Статусное представляло собой собрание правовых установлений, регулирующих правовое положение – статус (status) отдельных лиц (persona) и целых категорий населения Римского государства (сословий).

Римскому праву были известны три статуса: статус свободы (status libertatis), статус гражданства (status civitatis) и семейный статус (status familias), которые характеризовали разные стороны жизни. Человек мог быть свободным гражданином Рима и свободным иностранцем, торговцем например. Свобода могла быть полной, либо человек (клиент) мог быть зависим от патрона, а в семье – члены семьи – от её главы.

С точки зрения статуса свободы все люди делились на свободных и рабов. Это разделение в праве римляне считали главным: «summa… divisio de jure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi» – высшее правовое деление субъектов состоит в том, что все люди либо свободные, либо рабы. Рабы, не обладая статусом свободы, не признавались субъектом права, а были его объектом, «говорящим орудием».

Отсюда «свобода» есть мера автономного поведения, тогда как рабство – это мера дозволенного поведения. Юридическим выражением и того, и другого выступает категория «правоспособность».

Иными словами, правоспособность – это мера свободы или зависимости человека.

Свободные люди (граждане Рима и иностранцы) являлись субъектами, а рабы – объектами права «наряду со скотом или как привесок к земле»26 и по своему правовому положению приравнивались к вещам. Древним римлянам приписывается высказывание: servi res sunt – рабы суть вещи. По Ульпиану, «quod attinet ad jus civile servi pro nullius habentur» – с точки зрения цивильного права рабы представляют собой ничто. Не могло у них поэтому быть ни своего имущества, ни своих прав, ни своей семьи. Напротив, они сами являлись объектами сделок: купли-продажи, мены, дарения и т. д. Раб, даже брошенный господином на произвол судьбы, сохранял свое рабское состояние, становясь «ничейным», и его, как любую бесхозяйную вещь, мог захватить в собственность каждый желающий^27.

На практике из указанного правила было множество исключений. Наиболее талантливые и предприимчивые рабы удостаивались так называемых «пекулий», то есть предприятий, в которые господин назначал их приказчиками для осуществления той или иной деятельности. При этом такие рабы распоряжались значительными суммами и обладали возможностью в конце концов выкупить себя из рабства.

Также если брошенному больному рабу удавалось выжить и излечиться, то он мог приобрести свободу.

Для нашего времени большое значение имеет понимание свободы для римских граждан, так как в современном обществе все граждане более-менее являются по римским представлениям свободными.

Как мы видим, свобода действий и поведения гражданина была ограничена в Риме принуждением и правом. Ограничение правом понятно: личный произвол невозможен в правовом поле.

Ограничение насилием (принуждением) означало, что сделки или действия, осуществленные под принуждением или угрозой, не признавались действительными (совершенными свободно). Добрыми и справедливыми (bona fides) могут быть действия, основанные на праве и оправданные им, а также действия, когда субъект права реализует свободу выбора. Несвободное поведение и его последствия не признавались правомерными, если насилие не было основано на праве.

На практике право не может существовать без государства, то есть без института, следящего за соблюдением права (законов) и принуждающего к их исполнению, а несоблюдающих – заставляющее исполнять.

Поэтому римляне утверждали: Libertas causa publica censetur, non privata – Свобода считается делом общественным, а не частным.

С другой стороны, понятие свободы в целом – свободы народа – было неразрывно связано с понятием его суверенитета, то есть самостоятельного осуществления власти народом на своей территории: Liber populous est is, qui nullius alterius populi potestati est subiectus – свободен тот народ, который не подчиняется власти никакого другого народа или государства^28.

Понимание принципа свободы pro forma не даёт полноценного видения этого ключевого для любых страны, народа, этноса понятия. Поэтому позволим себе рассмотреть его несколько подробнее в двух дополнительных разрезах: философском и с позиции психологии.

Вы уже, наверное, поняли, что без обеспечения свободы не бывает государства. Разница состоит, во-первых, в том, кому принадлежит полнота свободы (свобода господствующего класса), во-вторых, какие степени свободы доступны другим классам и сословиям, в-третьих, какие существуют механизмы перехода из одного класса или сословия в другое и изменения статуса как для отдельных людей, так и для общества в целом. Осознание себя людьми свободными, а не рабами имеет существенное значение.

Библейская легенда гласит, что пророк Моисей специально, следуя указаниям Бога, водил евреев 40 лет по пустыне, с тем чтобы сменилось поколение. За эти четыре декады умерли все люди, которых он вывел из Египта и которые помнили и знали рабство, а также те, кто в начале странствий поклонялись золотому идолу и были язычниками. В землю обетованную дошло только новое поколение – свободное, живущее по заповедям, начертанным Богом на скрижалях.

Глубокое понимание свободы важно не только для философа и теолога, но и для юриста, в том числе адвоката, оно является определяющим, так как адвокат – это одна из немногих подлинно свободных профессий современности.

Принцип свободы. Рабство

Serva et defenda libertatem!

Береги и защищай свободу!

Понимание явления рабства для практикующего юриста очень важно, так как оно является антитезисом свободы. Где царит рабство, там нет свободы либо она существенно ограничена.

Многие полагают, что в современном мире рабства уже нет. Однако это распространённое заблуждение. Это деструктивное явление существует до сих пор, имеет много форм и распространено по всему миру. Единственным его отличием от рабства античного является то, что современное рабство либо завуалировано и скрыто, либо действует в нелегальной (чаще всего криминальной) сфере, либо является психологическим наследием прошлого. В последнем случае рабство может быть присуще внешне свободным людям.

Во время гражданских войн и конфликтов, как, например, конфликт в 1994–2000 годах в Чеченской республике, известно множество случаев захвата боевиками в плен военнослужащих, а также жителей соседних республик (Дагестана, Северной Осетии и Ингушетии). Пленные оставались у бандитов на положении рабов до момента их освобождения войсками, выкупа, смерти или обмена на пленных чеченцев, попавших к другой стороне.

На положении фактических рабов находятся нелегальные мигранты, а также люди, особенно женщины, попавшие в ловушки бандитов и утратившие связь с родными и родиной. Например, широко известны случаи, когда женщины уезжают на заработки за рубеж якобы работать танцовщицами, продавцами, экскурсоводами, после чего их захватывают, отбирают документы и принуждают к сексуальному рабству. В качестве хорошей, яркой иллюстрации можно привести американский фильм «Заложница»29, в котором главную героиню и её подругу – туристок из США – в Париже похищает криминальная группировка, после чего их делают наркоманками и продают в притон. Отец девушки побеждает преступников, нейтрализует прикрывающих их коррумпированных полицейских и освобождает дочь. К сожалению, этот фильм является лишь ярким отражением подлинной действительности.

Но это рабство возникает в результате порабощения и физического или токсического (наркотики) принуждения свободных лиц.

Завуалированное рабство имеет место тогда, когда зависимость, на первый взгляд, не основана на насилии и принуждении. Чаще всего порабощение происходит через реализации человеком, ограниченным в возможностях, своей потребности в срочном получении крупной суммы денег – займа или кредита. Этот заём или кредит делает его зависимым на длительное время от кредитора и при ростовщическом проценте фактически обращает в рабство. Человек просто не в состоянии выплачивать проценты, растёт основной долг, происходит его закабаление. Долговое обращение в рабство ростовщиками хорошо известно ещё древнему Риму. Здесь не нужны оковы и надсмотрщики: государство, если оно потворствует ростовщику-кредитору, само охраняет его и его «рабов». Кредитное рабство – реальный и широко распространённый не только в России, равно и в других странах с развитым потребительским рынком феномен. Взамен на покупку часто ненужных людям вещей происходит их закабаление.

Третья форма рабства ещё более страшная, чем первые две.

Когда воля человека поколениями была порабощена, подчинена диктату рабовладельца, рабство укореняется в его душе. Человек привыкает к определённой модели поведения с детства, копирует её с родителей. Как правило, речь идёт об устойчивых стереотипах поведения, типовых жизненных ситуациях, в которых действующему лицу предоставлен выбор, как действовать. И вот здесь оказывается, что укоренившееся в психике поколений рабство имеет свои доминанты поведения. На это обстоятельство обращали внимание многие философы, психологи, политики, писатели:

«Недавний раб… становится самым разнузданным деспотом, как только приобретает возможность быть владыкой ближнего своего», – писал М. Горький.

«Немногих удерживает рабство, большинство за своё рабство держатся», – Луций Анней Сенека.

С позиции адвокатуры соотношение рабства и свободы в обществе именно в третьем, психологическом, разрезе имеет критическое значение. Мы все клеймим телефонное право, подхалимаж среди чиновников и судий, равнодушие и цинизм властей. Но все мы не можем не признать того, что эти явления показывают себя, во-первых, массовыми, во-вторых, постоянно воспроизводимыми от эпохи к эпохе. Разумно предположить, что причина состоит не только в личностях конкретных деятелей, а в самой системе нашего общества.

Берусь утверждать, что значительную часть современных проблем России в области права и правопорядка, коррупции формирует именно психологический срез общества и доминирование в нём, во всяком случае в сфере государственного управления, рабской модели поведения. Современное рабство во многом добровольное, возникающее в силу заблуждения общества в выборе своих ценностей, которую управляющий класс использует для злоупотреблений и манипуляций народом.

Но сама проблема рабства обозначилась в нашей стране не сейчас. Первое серьёзное обострение имело место в конце XIX – начале XX веков, во времена первой и между первой и второй русской революциями 1905, 1917 годов. В начале XX века вышли две интересные работы, посвящённые только этой тематике: анонимная революционная брошюра «Современное рабство» и книга Льва Николаевича Толстого «Рабство нашего времени»30. Обе работы сейчас доступны для ознакомления в Российской государственной библиотеке. Общим в них является констатация сохранения рабства в современном авторам капиталистическом мире начала XX века и его перерождение в завуалированную форму.

Сущность рабства состоит в непризнании в человеке личности (la destruction de la personnalité humaine^31), т. е. свободы или естественного верховенства, в силу которого он является моральным существом, ответственным за свои поступки, способным к добродетели. Поставленный на одну доску с животным и даже ниже его, перестав быть личным существом, раб стоял вне человеческого закона и, следовательно, вне всякого права, точно так же, как и вне всякой обязанности^32.

Л.Н. Толстой пишет, что голод и нужда толкали людей к рабству более жестокому, чем знавал древний мир, люди «работают по 36 часов сряду» (т. е. подряд). Описывая труд грузчиков Московско-Казанской железной дороги, он отмечает: «Работа их состоит в том, чтобы сваливать и перетаскивать тюки по 7, 8 и до 10 пудов», при этом им приходится «отдаваться в такую работу, в которую во времена крепостного права ни один самый жестокий рабовладелец не послал бы своих рабов. Да что рабовладелец, ни один хозяин-извозчик не отдал бы своей лошади, потому что лошадь стоит денег и нерасчетливо непосильной 37-часовой работой коротать жизнь ценного животного»33. Пишет Лев Николаевич об удручающем трудовом положении женщин на ткацких фабриках, которым приходилось работать по 12 часов над станками среди оглушающего шума, об их моральном падении, о том, что 80 % детей, рождённых такими работницами, погибают от голода в деревне, куда их отправили, или в воспитательных домах, «сами же родильницы, чтобы не быть заменёнными, становятся на работу на другой, на третий день после родов».

«Так что в продолжение 20 лет, как я это знаю, десятки тысяч молодых, здоровых женщин-матерей губили и теперь продолжают губить свои жизни и жизни своих детей, для того чтобы изготавливать бархатные и шелковые материи»34, – констатирует автор.

Книга «Рабство нашего времени» – хороший ответ тем, кто в последнее время занялся восхвалением «идиллии» царского режима, который, в действительности своей, почти сразу после отмены крепостного права отдал Россию и русский народ хозяину и эксплуататору несомненно более жестокому, чем был до этого барин-крепостник, – капиталисту. Многие либеральные экономисты продолжают восхваление С.Ю. Витте и его реформ, забывая, что пик угнетения трудового народа и русского народа вообще, так как именно из разорённых крестьян питался кадрами рабочий класс, пришёлся как раз на период управления Витте. Именно этот царский министр обеспечил иностранному капиталу и капиталу вообще безраздельное и беспредельное властвование над людьми, их безудержную эксплуатацию, вылившуюся затем в две кровавые русские революции.

Но не только в России творился произвол капиталистической тирании: «Статистические данные Англии говорят, что средняя долгота жизни людей высших классов – 55 лет, продолжительность же жизней рабочих нездоровых профессий – 29». Л.Н. Толстой описывает спокойное отношение русского общества в целом к такому положению и такой противной христианскому мировоззрению тирании капитала. С другой стороны, и это примечательно для нашего времени, Л.Н. Толстой рассказывает, каким образом в его эпоху оправдывали эту безудержную эксплуатацию.

Читатель не поверит, но на помощь была призвана якобы наука – политэкономия. Почему якобы? Действительно, политэкономия – это наука, однако её псевдолиберальное течение не имело тогда и не имеет сейчас ничего общего с научным знанием и обоснованием, а есть лишь форма догматических мантр тирании капитала.

К началу XX века мир перестал быть в основе своей религиозным, и искусственное и вопиющее неравенство и безудержную эксплуатацию человеческих масс требовалось оправдать по-иному. Тогда тирания капитала призвала себе на помощь новое псевдонаучное учение либерализма, чтобы через него показать объективный, а не субъективный характер того, что происходит. Это не удалось. Критерием верности экономических учений всегда является время – то время, в течение которого явление может существовать в стабильном и неизменном состоянии. И если, например, рабство Древнего Рима было объективным явлением, просуществовавшим тысячелетие, так же крепостное право, которые мы находим повсеместно в Европе, Азии и которое также знало много веков непрерывной истории, новая либеральная капиталистическая модель с трудом продержалась 50—100 лет, ввергнув мир везде в круговорот бунтов и революций, которые и прикончили её. Л.Н. Толстой пишет: «Новые объяснения эти явились в виде науки – политической экономии, которая утверждает, что она нашла законы, по которым распределяется между людьми труд и пользование его произведениями. Законы эти, по учению этой науки, состоят в том, что распределение труда и пользование им зависит от спроса и предложения, от капитала, ренты, заработной платы, ценности, прибыли и т. д., вообще от неименных законов, обусловливающих экономическую деятельность людей… На эту тему в короткое время было написано не менее книг и брошюр и прочитано не менее лекций, чем было написано трактатов и прочитано проповедей богословских на прежнюю тему… и все эти книги и лекции так же туманны и неудобопонятны, как и богословские трактаты и проповеди, и так же, как и богословские трактаты, вполне достигают предназначенной цели: дают такое объяснение существующему порядку вещей, при котором одни люди могут спокойно не работать и пользоваться трудом других людей… Только одно основное положение этой науки признаётся всеми: то, что отношения людские обуславливаются не тем, что люди считают хорошим или дурным, а тем, что выгодно людям, находящимся в выгодном положении»35.

Толстой продолжает: «Признано несомненной истиной то, что если в обществе развелось много разбойников и воров, отнимающих у трудящихся людей произведения их труда, то это происходит не потому, что разбойники и воры дурно поступают, а потому, что таковы неизменные экономические законы, которые могут измениться только медленной, определённой наукой, эволюцией, и потому, по учению науки, люди, принадлежащие к разбойникам, ворам или укрывателям, пользующиеся грабежом и воровством, могут спокойно продолжать пользоваться наворованным и награбленным»36. Рассматривая политические воззрения того времени, требовавшие изменения строя, Толстой критикует и коммунистический, и прогрессивные подходы: коммунистическое разделение труда связывает человечество, но только в том случае, когда люди свободно разделяют труд. Толстой считает, что этот идеал недостижим. Нацеленность коммунизма на справедливое разделение труда и обобществление материальных ценностей при сохранении в центре идеологии материализма приведёт к тому, что такое общество, как и капитализм, останется обществом рабства, но другого – рабства в пользу вещей: «Становится всё более и более очевидным, что эта культура (прим. – материалистическая, промышленная) может существовать только благодаря принуждению рабочих к работе»37.

Л.Н. Толстой – идеалист, и он ставит тот вопрос, который обострился во всём мире XXI века, утверждает: «Я же думаю, что людям просвещённым, исповедующим христианский закон братства и любви к ближнему, нужно сказать совершенно обратное:

Прекрасное электрическое освещение, телефоны, выставки и все сады Аркадии со своими концертами и представлениями, и все сигары и спичечницы, и подтяжки, и моторы; но пропади они пропадом, и не только они, но и железные дороги и все фабричные ситцы и сукна в мире, если для их производства нужно, чтобы 99/100 людей были в рабстве и тысячами погибали на фабриках, нужных для производства этих предметов… пускай не будет красок, материй, но только чтобы не было рабства и происходящих от него гибелей жизней человеческих… Девиз истинно просвещенных людей не fiat cultura – pereat Justitia, а fiat Justitia – pereat cultura^38. Но культура, полезная культура и не уничтожится. Людям ни в каком случае не придётся вернуться к копанию земли кольями и освещению себя лучинами… Если только люди поймут, что нельзя пользоваться для своих удовольствий жизнью своих братьев, они сумеют применить все успехи техники так, чтобы не губить жизней своих братьев, сумеют устроить жизнь так, чтобы воспользоваться всеми теми выработанными орудиями власти над природой, которыми можно пользоваться, не удерживая в рабстве своих братьев»39.

Кризис потребления современного мира спустя более века делает слова классика русской литературы как нельзя более актуальными. Капиталистическое общество подошло к пределам глобального кризиса – кризиса потребления и нового рабства – рабства у вещей. Люди, не все, тратят большую часть жизни на заработок, который расходуют на потребление – приобретение вещей, которые часто не используют или в которых, по существу, не испытывают необходимости, при этом отказываясь от более нужного им личного общения, саморазвития, образования и т. д. Платой за вещизм становится глобальное загрязнение окружающей среды, общее ухудшение экологической обстановки, вырубка лесов, прогрессирующие болезни и, конечно, умножение беззакония и несправедливости. И если богатеи начала прошлого века чувствовали себя в привилегированном положении, сейчас и их позиция изменилась к худшему: налицо вырождение, моральный и физиологический упадок элит. Элиты уже не дают обществу того первоклассного человеческого материала, которым они могли похвастаться на переломе XIX и XX веков. Мы вплотную подошли к рубежу, на котором человечеству придётся выбирать модель своего посткапиталистического будущего. И этот выбор не будет простым, предстоит острая борьба старого мира и нового, нарождающегося.

«Да, свобода должна быть завоёвана, никогда она не даруется добровольно; и замечательно, что повсюду она первоначально была завоёвана великодушными усилиями ремесленника, всегда первым её провозглашавшего, добивавшегося её, жертвуя за неё своей жизнью», – указывает автор «Современного рабства».

Вслед за капитализмом, хочет оно того или нет, человечество вынуждено будет перейти к новому обществу, в котором знания станут главной ценностью хотя бы в силу того, что они должны вытеснить материальные предметы из сферы потребления, чтобы сократить производство и с ним – сохранить природу Земли. Вместе с тем новый нравственный выбор будет состоять в том, чтобы с новой техникой сберечь и самоё ценностей наследие старого мира – человека живого как образ и подобие Бога и вершину эволюции разумной жизни нашей планеты.

Терпение как ментальная черта русского народа

Если говорить о нашей стране, то первоначально терпение как ментальная черта русского народа формировалось как способ преодоления трудностей, страданий, а также нравственная (христианская) добродетель. Исторические факторы, такие как длительное ордынское владычество, а также тяжелые природные условия требовали консолидации людей и максимума усилий для выживания. Для получения минимума благ русский человек вынужден упорно трудиться, долговременно напрягаться, преодолевая тяжелые условия природы. Терпение в связи с этим становится жизнеопределяющим свойством – признаком жизнестойкости.

В своей кандидатской диссертации «Терпение как ментальное свойство русского народа: причина и следствие» современный русский философ Павел Захаров^40 отмечает, что русский человек для преодоления трудностей природы имел очень высокую степень связи с крестьянской общиной. Община сдерживала личные амбиции, интересы, потребности, бунтарский характер входивших в неё членов, заставляла считаться с установленными порядками и претерпевать их^41.

При этом исторически сложилось так, что русский народ выбрал авторитарную власть, которая заставила подчиняться определённым требованиям. Причина авторитаризма в России та же, что и причина принципата в Риме – чрезвычайно широкие территории, окружённые врагами, которые не могут управляться и держаться вместе без «сильной руки».

К культурно-историческим условиям такого общинного строя относится патриархальность как терпеливое подчинение воле старших: отцу семейства, старосте, барину, царю.

Отсюда терпение – это естественное следствие и условие жизни русского народа.

Весьма интересно христианское православное понимание «терпения» и того различия, которое существует между терпеливым верующим человеком и человеком, внешне терпимым в силу его рабского характера или натуры. Такую христианскую православную правду мы находим в книге «Православное учение о человеке»42:

«Есть понятия “старой доброй Англии”, “земли отцов Германии”, “прекрасной Франции”, а у нас – Святой Руси. У всех – констатация факта, а у нас – идеал. Святость – это идеал Руси. Святость определила направление русской православной культуры.

Чтобы спастись, надо воспитать себя преображением в духе. Надо стать смиренным. Если душа занята грехом гордыни, самомнением, эгоизмом, то Духу Святому некуда войти. Надо для него освободить место, “опростать” себя. Опростать – значит просить простить. Надо перестать осуждать ближних, потому что в каждом те же грехи, что и в других. Бог не может войти в осуждающего. Нужно проявлять жалость к нуждающимся. Главным приоритетом своей жизни человек должен сделать духовное, а не материальное. Нужно терпеть, это любимое качество человека у Бога. В 1945 г. Сталин произнёс тост: “За терпение русского народа!” Терпением была одержана победа. Евангелист Матфей пишет: “Претерпевший до конца спасётся” (Матфей: 10, 22). Нужно отдать власть государству. Русский народ не хочет властвовать, он хочет быть свободным. “Отдайте кесарю кесарево”.

Русский народ аполитичен, и только враги заставляют его идти против государства…»

(Примечание автора: В данном вопросе я бы не согласился с автором «Православного учения о человеке». Наоборот, русский человек весьма политичен, гораздо больше, чем его современники на Западе или Востоке. Другое дело, что он политизирован не активно, а пассивно: он много обсуждает, но до поры до времени терпит и претерпевает, до конца позволяя злу, в том числе исходящему от зарвавшихся властей, распоясаться. Это бездействие, к сожалению, исторически воспринимается злонамеренными людьми не как христианское терпение, а как потакание злу, как равнодушие (каковым часто и является). Многие не вмешиваются, так как действуют по принципу «меня это не касается» и «моя хата с краю». Отсутствие немедленно острой реакции русских людей на несправедливость провоцирует зло прогрессировать. Когда же беззакония достигнут апогея, терпение русского народа резко заканчивается, и начинается русский бунт, бессмысленный и беспощадный.)

«…Семья, рождение детей для русского человека являются смыслом жизни. В Ветхом Завете бездетные семьи осуждаются.

Подводит итог теме воспитания святой Серафим Саровский: пост, молитва, бдение не цель жизни, они средства её; истинная же цель в стяжании Духа Святого; стяжи Дух Святой, и возле тебя спасутся тысячи», и ещё:

«Свободная личность всегда готова к творчеству, потому что она наполнена любовью. Личность раба любит только себя, поэтому сотворить он ничего не может. Православное учение о человеке раскрывает личность в её свободе, творчестве и любви»43.

Там же:

«Все люди подразделяются на три чина: рабов, которые верят в Бога только потому, что хотят избежать ада; наёмников, которые хранят заповеди, потому что хотят обрести рай; сынов, которые всё делают из любви к Богу. Рабы творят добро из страха наказания и осуждения со стороны. Наёмники делают добро за награду. Сыны творят добро ради самого добра, исключительно по состоянию своей души. Они и не знают, что творят добро. Сын повинуется Богу не из страха и не за награду, но желая послужить Ему. Главная молитва “Отче наш” – это обращение сына к Отцу. Здесь Бог становится доподлинным Отцом»44.

Очевидно, что православным вероучением человеку наказано быть свободным, быть «сыном божиим», а не наёмником и рабом.

Проблема, как всегда, заключается не в явлении, а в его степени.

В России терпение народа длительное время провоцировало власть на его угнетение. Властные круги жили сегодняшним днём, не заботясь о будущем.

Павел Захаров прямо указывает, что политические группы способны управлять (манипулировать) девальвированным большинством посредством схем, не просто деформирующих сознание, но включать механизм его деградации. Массовое сознание деформируется, а активная жизненная позиция русских людей снижается.

Рабская психология и манипулятивные технологии

Павел Захаров совершенно правильно указывает, что цель манипулятивных технологий, применяемых к нашему обществу, сводится к укреплению в русских людях пассивной формы терпения, подстрекательству к отказу от активного поиска и переходу к сугубо пассивному поведению. Речь идёт о социальном конформизме: индивид смиряется с властью и мыслью о том, что от его личных действий и инициативы ничего не зависит, ему внушается необходимость смириться с любыми действиями властей.

На современном этапе социальный конформизм – это психология рабства XXI века.

Психологическая деструкция общества в современной и императорской России производилась и производится за счёт так называемых «социальных мифов»45. В царской России был миф о «царе-батюшке», «помазаннике», «заступнике», в советское время – «о самом справедливом строе», «о светлом будущем», о непогрешимых деятелях партии и правительства. В настоящее время к области социальной мифологии относятся мифы о: «вожде (президенте)» как образе позитивного и справедливого правителя и «чиновниках» как классе, который почему-то препятствует вождю в достижении обществом светлого будущего.

Ведущую роль в распространении и поддержании жизнеспособными социальных мифов играют средства массовой информации: телевидение, газеты, сетевые ресурсы.

В результате манипулирования массами долготерпение русского народа (подкупив и развратив его деньгами) в некоторой степени удалось трансформировать в рабское поведение. Человеческие массы в части своей, достаточно значительной, сначала под принуждением (обстоятельств, власти, истории), а затем и добровольно примерили себе психологию раба.

Рабская психология – это отсутствие самовыражения, делегирование власти господину, а значит, отсутствие автономии воли в принятии важных решений и почти полное подчинение приказам (соглашательство). На многих коммерческих и государственных предприятиях, на государственной службе культивируют рабскую психологию: инициатива наказуема, люди лишь выполняют то, что им предписано, они, как рабы, делают только свое дело. Происходит это по двум причинам. Первая причина – марксистская. Достигший власти господствующий класс не всегда (а часто очень редко) является подлинной интеллектуальной элитой общества. Обычно как раз наоборот. Капиталисты и их приказчики – это эрзац-элита, псевдоэлита, полукриминальные или криминальные беспринципные дельцы, которые шли к власти и деньгам по трупам, перешагивая через тысячи жизней, угнетая и эксплуатируя народ. Обычно, за редким исключением, последующие поколения эрзац-элиты деградируют, поэтому для удержания власти им приходится поддерживать в подвластных им структурах отрицательный человеческий отбор. Собственно, мы это каждый день видим вокруг нас. Любые активные люди «вымываются» системой или «ломаются» психологически и даже физически. Постоянное усреднение в рамках всего социального организма приводит к его деградации.

У общей массы, пораженной менталитетом рабства, нет не только желания совершенствоваться, но и отсутствуют к тому возможности. Заметьте, власть понимает важность этой диады и совершает решительные действия, направленные на коммерциализацию образования, то есть на снижение его доступности. В результате тысячи и миллионы человек не хотят что-то менять, их устраивает набор функций, которые регулярно нужно повторять. Мыслить при этом необходимо шаблонно, никаких новых навыков и идей от них не требуется.

Работа на хозяина подразумевает постоянное желание уклониться от деятельности. Раб не заинтересован ни в прибыли, ни в изменениях и усовершенствованиях, ни в творчестве, часто не задумывается о результатах, равнодушен к ним. Его стимулируют лишь наказания, если цель не достигнута, но сам он не желает что-то делать ради общего блага. Используются все возможности отдохнуть, заняться своими делами, а не творить что-то на благо общества. Так в настоящее нам время ведут себя многие офисные работники, офисный «планктон», когда при первом удобном шансе они бросают работу и отвлекаются.

Рабская психология подразумевает также избегание подчинёнными выражения своего мнения. Правильные идеи высказываются руководителями, их обсуждение не поощряется. Сегодня роль хозяина часто играет государство, с помощью СМИ в головы обывателям вносят определенные идеи.

Ещё одним важнейшим качеством вжившегося, рефлекторного рабства является избегание ответственности.

Жан-Поль Сартр^46 утверждал, что «свобода – это возможность по своей воле принимать любые решения и нести полную ответственность за последствия принятых решений. Таким образом, первым делом экзистенциализм отдаёт каждому человеку во владение его бытие и возлагает на него полную ответственность за существование… Но когда мы говорим, что человек ответствен, то это не означает, что он ответствен только за свою индивидуальность. Он отвечает за всех людей»47.

В отличие от свободного человека раб не хочет отвечать ни за себя, ни тем более за других. Причина этого чаще всего проста. Как метко заметил Николай Александрович Бердяев: «Человек – раб потому, что свобода трудна, рабство же легко»48.

Перечислим основные черты рабской личности, которые могут быть выражены в конкретном человеке в той или иной степени^49:

Конформизм^50 и атрофия воли, внешний центр принятия решений

Конформизм – суть постоянное соглашательство раба с действиями и решениями того, кто по отношению к нему является господином (властью). Вместе с тем это и надежда на опеку со стороны господина (власти), перекладывание на них ответственности за свою судьбу. Раб ждет, пока ему прикажут, расскажут, укажут, что, когда и как делать. Личная инициатива не только не характерна для рабского менталитета – в социальных группах с рабской психологией группа подавляет ростки такой инициативы среди тех членов, которые пробуют её проявлять. «Нераб» может выдвинуться только за счёт навязывания такой группе своей роли путем доминирования, то есть путем перехода из класса рабов в класс господ.

Личная безынициативность всегда равна личной безответственности. От рабского общества трудно ожидать прорыва (технического, культурного и др.). Если он и происходит, его источниками являются свободные люди (господствующий класс): древние греки, римские рабовладельцы, декабристы в России XIX века и т. д.

Снижение или отсутствие способности к самостоятельному, критическому мышлению

Делегировав господину право на принятие решений, раб передаёт ему и ответственность за него, и его моральное и рациональное обоснование. Позиция и мнение власти – это позиция раба. Он не может, а чаще всего не хочет критически оценивать окружающую его действительность.

В отличие от человека в толпе, у которого способность к критическому мышлению может быть снижена только в состоянии возбуждения, в виде эффекта от нахождения в толпе как едином социальном организме, у раба снижение критического мышления имеет системный характер, то есть постоянно.

Избегание свободы и саморазвития, диалектическое единство «власти-подчинения»

Во многих рабских обществах, что парадоксально, те, кто по статусу являются господами, по природе своего поведения – суть такие же рабы, как подчинённые им люди. Рабское общество таково, что в нём очень мало действительно свободных людей. Действительная свобода – это духовная свобода, это ответственность плюс творчество, плюс инициатива, плюс труд.

В рабском обществе всё не так: для раба важен статус – быть выше кого-то и ниже кого-то. В зависимости от уровня нахождения определяется поведенческая модель: подавлять и унижать нижестоящих и унижаться перед вышестоящими. Статус для раба важнее свободы.

Психологически рабская позиция описана Эрихом Фроммом^51 как возможность пребывать попеременно в одном из двух состояний: ощущать себя выше и лучше других людей либо, напротив, чувствовать себя слабым и раздавленным. Основной атрибут человека с такой психологией – невозможность быть на равных с другими. Он постоянно сравнивает себя с остальными по шкале «лучше – хуже», чаще всего по внешним проявлениям, имущественному или должностному положению. Эта шкала не предполагает сопоставления умений и достижений. Именно поэтому в определенный момент такой человек ощущает себя сильным и значимым, а в другой – слабым и незащищенным.

В человеческом мире наблюдается большая разница между сосуществованием и порабощением. В рабовладельческом обществе фигуры рабов и господ взаимозависимы и взаимозаменяемы, и те, и другие считают рабство нормой жизни, но первые, в отличие от вторых, также допускают своё освобождение и порабощение господ. Другими словами, раб часто мечтает (не каждый, конечно) поменяться местами со своим господином. Это отнюдь не означает, что по своему существу он перестанет тогда быть рабом. Совсем нет. В отличие от древнего Рима такой переход сейчас постоянно у нас на виду. Дуэт «раб-господин» внешне часто превращает раба в господина, не меняя его сущности: униженный перед начальником на службе раб дома бьет свою жену, требуя у неё признания в себе господина. Чиновник общается с гражданами как «царь-бог», при этом готов заискивать перед вышестоящим, как последний раб.

Беспринципность, бесчестие

Отсутствие ответственности и уклонение от неё и выгодное для раба подчинение чужой воле всегда служили самооправданием самых бесчестных, порой ужасных и грязных поступков: издевательств, предательства, убийств и т. д. Для раба закон – ничто, есть только воля господина, от которого зависит его будущее. Собственно, сам раб никогда и не думает о будущем в глобальном смысле, для него важен только «шкурный» интерес.

Рабская психология проявляется в несоблюдении законов и тех нравственных принципах, собственных духовных ценностей, которые отличают здорового человека от нездорового. Раб верит, что все определяется господином, который может постоянно менять правила игры. Но так как господин – неоспоримый авторитет, нужно его слушаться.

Эксплуатация раба в явной или скрытой форме и встречный обман рабом господина

При рабском труде эксплуатация неизбежна. И чем безмолвнее эксплуатируемая масса, тем сильнее степень угнетения. Цель – сверхприбыли владельца капитала, то есть современного рабовладельца. Обратите внимание, в обществе таком, как наше, разными способами формируется мировоззрение, при котором это все считается нормой. Рабская психология становится способом мышления не отдельных людей, а целых народов. При этом олигархическая прослойка в любой момент готова агрессивно подавить любого, кто бросит вызов сложившемуся положению^52.

С другой стороны, рабство, лишённое творчества, не способно к прорыву. Это общество будет всё равно топтаться на месте, так как рабы будут использовать каждую возможность для саботажа и безделья, обмана господина.

Раб не понимает хорошего отношения. Хорошее отношение воспринимается им как слабость, и либо он подпадает под власть другого лица, либо обманывает своего господина: ворует у него, вредит, бездействует и т. д.

Как феномен рабство можно пережить, если оно имеет временный характер: человек захвачен в плен, но, освободившись, он имеет шанс вернуться к нормальной жизни.

Более опасно рабство как социальная болезнь. Тогда оно начинает воспроизводить себя, общая масса «рабов» образует толпу, подавляющую любые свободные инициативы и ростки в обществе. Это болезненное состояние и представляет собой подлинную опасность.

Основной ужас укоренившегося рабства заключается в том, что рабское общество не может и не хочет жить иначе.

Вот как этот синдром описывает академик И.П. Павлов^53: «Очевидно, что вместе с рефлексом свободы существует также прирождённый рефлекс рабской покорности. Хорошо известный факт, что щенки и маленькие собачки часто падают перед большими собаками на спину. Это есть отдача себя на волю сильнейшего, аналог человеческого бросания на колени и падения ниц – рефлекс рабства, конечно имеющий свое определённое жизненное оправдание. Нарочитая пассивная поза слабейшего, естественно, ведёт к падению агрессивной реакции сильнейшего, тогда как, хотя бы и бессильное, сопротивление слабейшего только усиливает разрушительное возбуждение сильнейшего. Как часто и многообразно рефлекс рабства проявляется на русской почве и как полезно сознавать это! Приведём один литературный пример. В маленьком рассказе Куприна “Река жизни” описывается самоубийство студента, которого заела совесть из-за предательства товарищей в охранке. Из письма самоубийцы ясно, что студент сделался жертвой рефлекса рабства, унаследованного от матери-приживалки. Понимай он это хорошо, он, во-первых, справедливее бы судил себя, а во-вторых, мог бы систематическими мерами развить в себе успешное задерживание, подавление этого рефлекса»54.

Рефлекторное рабство начинает работать на уровне подсознания, непроизвольных действий. Конечно, будет не совсем корректным сравнивать человека и собаку, как поступил И.П. Павлов. Вместе с тем полностью отбросить эту аналогию было бы несправедливо.

Человеческие массы увлекаемы и, главное, если не в текущем поколении, то в будущем устремления и доминанты поведения общества могут быть исправлены. В той же статье «Рефлекс свободы» академик И. Павлов вопрошал: «Рефлекс свободы есть общее свойство, общая реакция животных, один из важнейших прирожденных рефлексов? Не будь его, всякое малейшее препятствие, которое встречало бы животное на своем пути, совершенно прерывало бы течение его жизни. И мы знаем хорошо, как все животные, лишенные обычно свободы, стремятся освобождаться, особенно, конечно, дикие, впервые плененные человеком»55.

Любая свобода сопряжена с трудом, творчеством, риском, ответственностью и за себя, и за других. И потому отнюдь не каждый тяготеет быть свободным настолько же, насколько согласен быть рабом. В этом отношении человек всегда представляет собой диалектическое единство: сочетание свободного и рабского начал в силу одного того, что он социален по своей сущности, то есть создан жить среди других людей, а значит, в той или иной мере подчинять свою волю воле других. Иначе сосуществование человека в обществе невозможно.

Пророк Моисей водил евреев по пустыни сорок лет не потому, что они были фанатиками такого образа жизни, а чтобы до Палестины дошли только рождённые свободными евреи.

Свобода: от Рима к нашему времени

Основой республиканского Рима было отрицание и порицание монархии. Автор замечательного труда «SPQR: История Древнего Рима» Мэри Бирд отмечает ненависть и презрение к монархии, как отличительное качество римского общества в течение всего республиканского периода: «Во внешней политике цари были также первыми кандидатами на звание главных врагов. В течение последующих нескольких столетий особое удовольствие для народных масс представляло зрелище поверженного иноземного царя, ведомого во всём пышном царском наряде во время триумфального шествия под градом насмешек, камней и комков грязи. И уж конечно, не было конца насмешкам в адрес персонажей, у кого в фамильном прозвище (cognomen) оказывалось слово с “царским” корнем (например, Рекс, Регул)»56.

Если Афины (Древняя Греция) оставили миру понятие «демократия», то Рим – понятия «свобода» и «гражданство». Идею о том, что республика была построена на libertas, провозглашает вся римская литература. Мы уже отмечали, что управление Римом строилось на принципах: народности, выборности, коллегиальности власти и срочности полномочий. Все высшие магистраты (преторы, консулы, цензоры) выбирались на один год, их функции дублировались (выбирались два консула, два или более преторов и ещё больше цензоров и эдилов), высшие должностные лица, консулы, правили коллегиально. Выдвинуть свои кандидатуры на эти должности могли свободные римские граждане. Отдельного внимания заслуживает фигура народного трибуна, которая выбиралась из плебеев и их потомков, а также патрициев, если их усыновляли плебеи.

Разделение верховной власти между народом, Сенатом и консулами создало уникальную систему сдержек и противовесов, в которой ни одна сила долгое время (до Юлия Цезаря и Помпея) не могла получить явного преимущества. Если даже консулы назначались диктаторами на время войны, для этого их должен был выбрать народ, а деньги на войну – предоставить Сенат. В конце кампании Сенат решал, назначать ли триумф полководцу или нет, и любой мирный договор должен был быть ратифицирован народом^57. Республиканский Рим утверждал главную истину: «Успех богатых – дар, принимаемый из рук бедных. Богатым прошлось усвоить урок: они зависели от народа как единого целого»58.

Вместе с тем свободу, в отличие от современного общества, жители Рима отнюдь не отождествляли с демократией. В периоды своей устойчивости Рим никогда не считал, что каждая кухарка может управлять государством.

Демократия выросла на греческой почве, и это слово скорее использовалось в значении, близком к «охлократия» – власть толпы. Рим сражался за свободу, но не за демократию. Собственно, на принципе принадлежности власти только достойным базировалась вся система римского имущественного ценза. Вместе с тем римская элита осознавала, что богатство подразумевает и политическую ответственность, и политические привилегии. Цицерон в трактате «О государстве» так описывает достижения Сервия Туллия: «Он распределил их так, чтобы исход голосования зависел не от толпы, а от людей состоятельных; он позаботился и о том, чтобы (этого всегда следует придерживаться в государственных делах) большинство не обладало наибольшей властью»59.

Вероятно, Цицерон, как и другие его современники, отчётливо понимали, насколько большинство – толпа, «охлос» – может быть внушаемо и подвержено манипуляциям.

Вопрос, кому вручить власть – большинству или «состоятельному» меньшинству, был обострён земельной реформой Тиберия Гракха в 133 г. до н. э., когда Тиберий пытался перераспределить общественные земли в пользу беднейших римских граждан и военных в ущерб крупным землевладельцам.

Именно тогда произошёл раскол в римском обществе, позже на волне популизма приведший его к военной диктатуре: кто должен управлять государством – опытные и мудрые «лучшие люди» (optimi), или «оптиматы», как их потом называли. Либо «популяры», то есть широкие массы народа. У обеих «партий» были свои недостатки: алчность и вырождение «оптиматов» уравновешивались родовым дефектом «популяров», которые были падки на лёгкие, доступные удовольствия. В одной из своих знаменитейших сатир Ювенал назвал их «выродившейся толпой потомков Рема», которая, по его мнению, желает только двух вещей: «хлеба и зрелищ» (panem et circences)60.

Несмотря на все перипетии истории, римские достижения в сфере права гражданства неоценимы.

В древнем Риме как обществе рабовладельцев и рабов понятие свободы было частью системы права, в которой, с одной стороны, признавалось равенство всех людей по своей природе, с другой – законность ситуации порабощения одним человеком других в результате пленения рабов, обращения в рабство за долги.

Фундаментальной особенностью Рима было то, что за рабом признавалась возможность в любое время стать свободным человеком и получить права римского гражданина в силу освобождения из рабства. Само такое освобождение в древнем Риме имело массовый характер. В этом аспекте Рим серьёзно отличался от, например, России начала XVII – начала XIX века с её крепостным правом. В ту эпоху в России вольноотпущенных крестьян было на порядок меньше, чем в Риме, тем более такой крестьянин не приобретал прав гражданина, даже будучи освобождённым. В климатически более бедной и рискованной России барин держался за крестьянина и часто взаимно – до последней возможности. Личный предпринимательский талант нашего дворянства редко выступал источником его доходов.

В отличие от России Рим использовал освобождение из рабства как социальный стимул с одной стороны и как возможность спустить излишнюю пассионарную энергию, накопленную в рабской среде, – с другой. Таким образом проводилась селекция людей, внутренне согласных с рабством как стилем жизни и тех, кто противится ему. Разумеется, не всех противников рабства освобождали, но они имели такой шанс на свободу, при этом совершить это без побега и оставаясь в правовых рамках римского государства. Всё это в совокупности позволяло государству не только обеспечивать стабильность и избегать мятежей (которые всё равно происходили, вспомним хотя бы восстание рабов под предводительством Спартака), но и расти за счет приёма новых людей в своё гражданство. Многие известные римские юристы были вольноотпущенниками.

После падения Рима снова к теме свободы учёный мир вплотную подошёл только к эпохе английской буржуазной революции 1640–1689 гг. и Великой французской буржуазной революции 1789–1793 гг.

В статье «Декларации прав человека и гражданина» от 24 августа 1789 года были использованы термины «свобода» и «равенство»: «Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах». Слово «братство» к ним присоединил уже Максимилиан Робеспьер в конце 1790 года в выступлении, посвящённом образованию национальной гвардии. В период последовавшей за этим якобинской диктатуры лозунг революции формулируется уже как: «Liberté, Égalité, Fraternité ou la Mort», то есть «Свобода, равенство, братство или смерть». Революционная «свобода» была напрямую связана с лозунгом народовластия, а именно желанием буржуазии отобрать власть у дворянства, в том числе путём тотального уничтожения его как класса, а также уничтожения всех сочувствующих дворянству, с тем чтобы революционные изменения в обществе стали необратимыми.

Общеприменимые сейчас в политике, но забытые по источнику появления термины «правые» и «левые» обязаны своим происхождением именно Французской революции. На заседаниях законодательного собрания правую сторону зала занимали конституционные монархисты, левую – якобинцы (Робеспьер, Дантон, Марат и др.), которые в 1793 году под предлогом спасения Франции от внешней опасности и внутренних предателей (немецкие княжества были готовы оказать помощь французской короне в борьбе с революцией) установили свою диктатуру. Тогда они провели драконовский закон «о подозрительных», который позволял заточить в тюрьму и казнить практически любого.

С этого момента кровь французской революции, увенчанная казнью короля, обвинённого в предательстве, полилась рекой. За казнь монарха и его супруги среди депутатов национального собрания голосовал в том числе его двоюродный брат – Филипп «Эгалите», позже также казнённый диктатурой.

Кровавый калейдоскоп не пожалел и самих революционеров: был убит Марат, казнён Дантон, гильотинирован сам Робеспьер.

Идеология новой «свободной» Франции отчётливо проступает именно в трудах и поступках деятелей его наиболее радикального крыла – якобинцев.

В 1774 году была издана первая политическая книга Марата «Цепи рабства», где он предлагал перейти к новому общественному строю – конституционной монархии на фоне равенства граждан, так как противоречия между богатством и нищетой – вот истинное общественное противоречие, а не формальное – между феодальным дворянством и либеральной буржуазией. В этом мировоззрении разрыв между богатством и бедностью рождает конфликт, разрывающий цепи. В книге «Цепи рабства» Марат писал: «Свобода всегда возникает из огня возмущения»61.

Через два года после революционного восстания 1789 года Марат создаёт собственный проект Конституции и Декларации прав человека – объёмный документ, содержавший 60 страниц, который оказал влияние на составление французской конституции 1793 г.

Удивительно, но, придерживаясь в своём проекте высоких целей приоритета права на жизнь перед правом на собственность, Марат заявлял, что на основании естественного права, «когда какому-нибудь человеку недостаёт всего, он имеет право отнять у другого имеющиеся у него в избытке излишки…» Позже его взгляды ужесточились, и в своей газете «Друг народа» («Ami du peuple»), изобличая врагов Франции, а по сути – собственных политических противников, он неизменно требовал применения к ним террора и казней. Призывавший к убийствам и грабежам буревестник французской революции 13 июля 1793 года был зарезан дворянкой Шарлоттой Корде.

Другой знаковый французский революционер и первый председатель Комитета общественного спасения Жорж Жак Дантон – наш коллега, французский адвокат и просто отменный революционер-организатор, который фактически создал и возглавил механизм революционного террора. Ему также принадлежат дипломатические заслуги нормализации внешнеполитических связей революционной Франции с европейскими державами, что позволило якобинцам сконцентрироваться на борьбе с внутренним врагом и друг с другом.

Позже казнивший Дантона М. Робеспьер, продолжая борьбу за власть, настроил созданную Дантоном машину террора и довёл её до такого состояния, когда уже никто в Париже, да и во всей Франции, кроме самого Робеспьера, не мог быть уверен в своей судьбе. Но Франция не Россия. Если в нашей стране такой одиозный лидер, наверное, был бы устранён в результате дворцового переворота (отравления, удушения и т. д.), во Франции поступили «демократично» – против произвола Робеспьера восстал республиканский парламент, Конвент, и диктатор был схвачен и казнён.

Максимилиан Робеспьер, руководитель Комитета общественного спасения в самый кровавый период революции, как и его коллега Дантон, до революции являлся адвокатом и депутатом в Народном собрании Франции (Генеральных штатах, 1789), где вёл активную политическую деятельность и завоевал всеобщее внимание своими многочисленными публичными выступлениями. Робеспьер умел убеждать. Мирабо говорил о Робеспьере: «Он далеко пойдёт, потому что верит в то, что говорит».

«Слово республика не означает какой-либо конкретной формы правительства. Она применима к любой форме правления, при которой люди могут наслаждаться свободой в своём отечестве. Можно быть свободным как при короле, так и при сенате», – заявлял М. Робеспьер о предпочтительной форме правления^62.

Из уст Робеспьера прозвучали и другие слова: «Людовик должен умереть, потому что отечество должно жить» (Речь в Национальном конвенте 7 декабря 1792 г.), или «Когда все законы нарушаются, когда деспотизм дошёл до своего предела, когда попирают честность – тогда народ должен восстать. Этот момент настал», а также: «Я говорю, что если не подымется весь народ, свобода погибнет»63, и ещё: «Демократия – это такое государство, где суверенный народ, руководимый им же самим созданными законами, делает сам всё то, что возможно, и при помощи своих представителей – все то, что он не может делать сам… Извне вас окружают все тираны; а внутри страны все друзья тирании составляют заговоры; они будут составлять заговоры до тех пор, пока преступление может надеяться на успех. Нужно подавить внутренних и внешних врагов Республики или погибнуть вместе с нею; а в данном положении первым правилом вашей политики должно быть управление народом при помощи разума и врагами народа – при помощи террора…»64

Собственно, когда у друзей Робеспьера появилась опасность стать «врагами народа», они и приняли решение покончить с «неподкупным» Максимилианом и его диктатурой всеобщего и непрекращающегося террора.

Если обобщить идеологию Французской буржуазной революции 1789–1793 гг., она сводится к совершённой под флагом «свободы, равенства, братства» успешной попытке буржуазии и отдельных её представителей в виде ярких деятелей адвокатского сообщества (Робеспьер, Дантон) перехватить власть у короля и феодалов-землевладельцев (дворянства) путём почти полного уничтожения несбежавших дворян и иных противников в водовороте кровавого террора, который на втором этапе использовался для борьбы за власть уже самими отцами революции. Народ на этом фоне примкнул к революции или из-за безразличия к судьбе господ, или из-за надежды получить задаром или по дешёвке дворянские земли, или из идеалистических соображений будущего равенства.

На практике концепция Ж.-Ж. Руссо о личной свободе, от рождения являвшейся неотъемлемым правом каждого индивида, выступала не более чем знаменем революции.

Трактат Ж.-Ж. Руссо «Об общественном договоре» открывает ставшая крылатой фраза: «Человек рождается свободным, но повсюду он в оковах»65.

Французские просветители подчеркивали, что свобода не означает произвола и анархии. Они мечтали об обществе и государстве, в которых свобода и порядок не противоречили бы друг другу и где гармонически сочетались бы природная независимость личности и интересы государства. Для Ш.-Л. Монтескье или энциклопедистов Д. Дидро и Ж.-Л. д’Аламбера политическая свобода государства в целом определялась разделением законодательной, исполнительной и судебной властей, а свобода отдельного гражданина обеспечивалась в том случае, если законы позволяли каждому не бояться произвола как со стороны других граждан, так и со стороны государства. Иное решение проблемы предложили Ж.-Ж. Руссо и Г. Мабли, поставившие во главу угла общественные и государственные интересы. Они считали идеальным такой порядок, при котором личность полностью делегировала свои права обществу и государству^66.

Практика опровергла их все самые смелые идеи. Французский Комитет общественного спасения смогли сформировать не из-за внутренней опасности тирании и не для борьбы с ней, а потому, что Франция не хотела прихода на помощь королю и дворянам их родственников – австрийцев и прусаков, которых французы не выносили и не желали видеть более, чем своих собственных деспотов. В конце концов бесхозяйственность и тирания революционной диктатуры многократно перекрывала тиранию любого короля.

Бал правили не государственные, а личные интересы. Под прикрытием революции к распределению собственности и власти прорвались самые грязные отбросы общества, которые пришли на смену одиозным идеалистам первой волны. Именно эта вторая и даже третья волна революционеров строили новую Францию, ту Францию Наполеона Бонапарта, которая позже примет один из лучших в истории сводов гражданского права (Кодекс Наполеона 1804 г.) и завоюет полмира.

«Нет слова, – писал Монтескье в трактате “О духе законов”, – которое получило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово “свобода”. Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого они наделили тиранической властью; другие – право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи – право носить оружие и совершать насилия; четвертые видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться своим собственным законам. Некий народ долгое время принимал свободу за обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это название с известной формой правления, исключая все прочие»67.

Главное, что роднит определение «свободы» словами Монтескье и практику французской революции, – это полномочие революционера на тот или иной произвол исходя из его собственных интересов: будь то свержение действующей власти, или её произвольного выбора, или вооружённого грабежа, или даже анархии.

Западная Европа, наученная свободе Французской революцией и Наполеоном I, надолго, но не навсегда усвоила этот урок. Результатом стала попытка другого фланга философов – немцев – найти правильный и, главное, бескровный путь на пути к свободе.

До революционеров и просветителей свой вклад в учение о свободе внесли такие философы, как англичане Дж. Локк, Т. Гоббс, немец Г. Лейбниц, а после них – И. Кант.

Например, способ обоснования свободы, данный Дж. Локком^68, предполагает, что она ограничена сознательно осуществляемыми людьми действиями и тем, что человек способен разумно делать выбор совершать что-то или воздерживаться от чего-то. Локк считал, что существуют неотчуждаемые права (свободы) личности, связанные с равенством как атрибутом человеческой природы. В учении о свободе воли Локк вместе с Гоббсом утверждают, что воля склоняется в сторону сильнейшего желания и что свобода есть сила, принадлежащая душе (эмоциям), а не воле.

Свобода^69, по Локку, представляет собой свободу человека располагать и распоряжаться, как ему угодно, своей личностью, своими действиями… и всей своей собственностью. Под свободой он понимал, в частности, право на свободу передвижения, на свободный труд и на его результаты.

Свобода, поясняет Локк, существует там, где каждый признаётся «владельцем собственной личности», и отрицает всякое отношение личной зависимости (отношение раба и рабовладельца, крепостного и помещика, холопа и хозяина, патрона и клиента), отрицает политическое рабство и рождённый им деспотизм.

Библейское рабство он истолковывал только как право хозяина поручить рабу тяжёлую работу, но не как право господина на жизнь и свободу раба. В разумном обществе ни один человек не должен быть невольником, вассалом или прислужником не только главы государства, но и самого государства или частного, государственного, даже собственного имущества (то есть собственности в современном понимании, отличающемся от понимания Локка). Человек может служить только закону и справедливости^70.

Томас Гоббс^71 ещё до Локка отождествлял свободу и право, закреплённое в законах и обычаях, противостоящее насилию, произволу и анархии. Т. Гоббс полагал, что государство образуется тогда, когда люди, желая прекращения взаимной войны (войны «всех против всех»), заключают общественный договор. Этот договор (право) и является источником свободы, по Гоббсу.

Гоббс предполагал, что «война всех против всех» (Bellum omnium contra omnes – лат.) неизбежно создаёт государство, так как люди созданы Богом равными в физическом и интеллектуальном отношении, у них равные возможности и одинаковые, ничем не ограниченные «права на всё». У каждого человека имеется и свобода воли, и это провоцирует взаимное противоборство. Стремясь сохраниться, люди добровольно ограничили свои права и свободу в пользу государства, задача которого – обеспечение мира и безопасности^72.

Современник Локка и Гоббса немецкий философ Г.В. Лейбниц^73 полагал, что в мире люди действуют как разумные души и саморазвивающиеся личности, составляя вместе особое Царство Духа, где основным законом является свобода. В этом мире господствует абсолютная свобода воли, из-за чего в нём возможно не только добро, но и зло. Бог допустил зло, чтобы выразить добро, и таким образом создал «совершеннейший из всех возможных миров»74.

Локк, Гоббс и Лейбниц, а затем и французские просветители вплотную подвели философию к той вершине в понимании свободы, которая была достигнута благодаря Иммануилу Канту^75.

Моральному человеку Канта не нужен «сторож» в виде внешних причин, власти, принуждения, запретов, обязывающих его поступать по правде и быть свободным. Это очень важно, так как в практической жизни очень сложно найти хорошего и постоянного «сторожа». С течением времени люди и явления имеют склонность к ухудшению: демократы становятся тиранами, идеалы тускнеют, моральные рамки размываются.

Учение И. Канта базируется на трех основных постулатах: свободе, бессмертии души человека, существовании Бога (букв. «Бог должен существовать»).

Свобода, по Канту, действительна и проявляется через моральный закон и является условием его действия^76. «Свобода есть, конечно, ratio essendi^77 морального закона, а моральный закон есть ratio cognoscendi^78 свободы. В самом деле, если бы моральный закон ясно не мыслился в нашем разуме раньше, то мы не считали бы себя вправе допустить нечто такое, как свобода (хотя она себе и не противоречит). Но если не было бы свободы, то не было бы в нас и морального закона», – пишет И. Кант в примечании к Предисловию к «Критике практического разума»79.

Для Канта свобода является выражением внутреннего морального закона человека, закона практического разума (как его именует философ), она не зависит от внешних причин, а также от желаний человека и связана с понятием долга, но вместе с тем может быть реализована, только когда воля человека свободна^80:

«Поступай так, чтобы максима твоей воли могла в то же время иметь силу принципа всеобщего законодательства»81. «Воля мыслится как независимая от эмпирических условий, стало быть, как чистая воля, как определённая одной лишь формой закона; и это определяющее основание рассматривается как высшее условие всех максим… Чистый разум сам по себе есть практический разум и дает (людям) всеобщий закон, который мы называем нравственным законом^82… Автономия воли есть единственный принцип всех моральных законов и соответствующих им обязанностей… Единственный принцип нравственности состоит именно в независимости от всякой материи закона (а именно от желаемого объекта)… Следовательно, моральный закон выражает не что иное, как автономию чистого практического разума, т. е. свободы, и эта свобода сама по себе есть формальное условие всех максим, только при котором и могут быть они согласны с высшим практическим законом^83… Моральный же закон только потому мыслится как объективно необходимый, что он должен иметь силу для каждого, кто обладает разумом и волей. Максима себялюбия (благоразумие) только советует, закон нравственности повелевает^84… Материальные принципы совершенно непригодны в виде высшего нравственного закона… Доброе и злое …относится к поступкам, а не к состоянию лица… понятие доброго и злого должно быть определено не до морального закона (в основе которого оно должно, как нам кажется, лежать), а только (как здесь и бывает) согласно ему и им же^85… Воля никогда не определяется непосредственно объектом и представлением о нём, а есть способность делать для себя правило разума побудительной причиной поступка… Фонтенель говорит: “Перед знатным склоняюсь я, но не склоняется мой дух”; я могу к этому прибавить: перед простым, скромным гражданином, в котором я вижу столько честности характера, сколько я не сознаю в себе самом, склоняется мой дух, хочу я этого или нет и буду ли я ещё так высоко держать голову, чтобы от него не скрылось превосходство моего положения? Почему это? Его пример напоминает мне о законе, который сокрушает мое самомнение, когда я сопоставляю его со своим поведением и вижу, что на деле доказано соблюдение этого закона, стало быть, его исполнимость^86… Мы подчинены дисциплине разума и во всех наших максимах не должны забывать о подчинённости ему… Долг и обязанность – только так мы должны называть наше отношение к моральному закону… С этим вполне совпадает возможность такой заповеди, как возлюби Бога больше всего, а ближнего своего – как самого себя. В самом деле, как заповедь, она требует уважения к закону, который предписывает любовь, а не предоставляет каждому произвольно выбирать это в качестве своего принципа… В этом смысле любить Бога – значит охотно исполнять его заповеди; любить ближнего – значит охотно исполнять по отношению к нему всякий долг. А заповедь, которая делает это правилом, не может предписывать иметь такое убеждение в сообразных с долгом поступках, а может лишь предписывать стремиться к нему^87… Во всем сотворённом все что угодно и для чего угодно может быть употреблено всего лишь как средство, только человек, а с ним каждое разумное существо есть цель само по себе. Именно он субъект морального закона, который свят в силу автономии своей воли^88…»

«Предмет чистого практического разума – высшее благо, мудрость, максима нашего поведения. Учение мудрости есть философия^89. «Полное соответствие убеждений с моральным законом есть первое условие высшего блага. Полное же соответствие воли с моральным законом есть святость – совершенство, недоступное ни одному разумному существу в чувственно воспринимаемом мире ни в какой момент его существования. А так как оно тем не менее требуется как практически необходимое, то оно может иметь место в прогрессе, идущему в бесконечность к этому полному соответствию… Но этот бесконечный прогресс возможен, только если допустить продолжающееся до бесконечности существование и личность разумного существа (такое существование и называют бессмертием души)… Учение христианства, если его даже не рассматривают как вероучение, дает в этом отношении понятие высшего блага (царства божьего), единственно удовлетворяющего самому строгому требованию практического разума^90… если спрашивают о конечной цели Бога в сотворении мира, то надо указать не на счастье разумных существ в нём, а на высшее благо, которое к указанному желанию этих существ прибавляет ещё одно условие, а именно: быть достойными счастья, т. е. нравственность этих разумных существ^91. Потребность же чистого практического разума основана на долге – делать нечто (высшее благо) предметом моей воли, чтобы содействовать ему всеми моими силами; но для этого я должен допустить возможность его, стало быть и условия этой возможности, а именно Бога, свободу и бессмертие^92… Две вещи наполняют душу всегда новым и всё более сильным удивлением и благоволением, чем чаще и продолжительнее размышляю о них, – это звёздное небо надо мной и моральный закон во мне»93.

Как видит читатель из приведённого отборного набора цитат, учение И. Канта очень сложно упростить. Совершим очередную и, надеемся, небезнадёжную попытку.

Иммануил Кант рассматривает человека как свободное существо не потому, что человек может быть независим от каких-то внешних условий: природы, окружающих, Бога, а потому, что свобода является выражением свободной воли самого человека, стремится поступать сообразно своему нравственному, духовному идеалу (моральному закону). На практике Кант находит такой идеал в заповедях Христианства. Более того, Кант считает, что стремиться так (нравственно) поступать для каждого человека – это не право, а обязанность (долг), но не по отношению к внешнему миру, а по отношению к самому себе. Только поступающий так человек достоин своего создателя – творца, Бога, по образу и подобию которого человек создан. Именно человек в мироздании как разумное существо является его целью, целью творения. Нравственным человеком руководит долг, то есть моральный закон.

При этом в нашей обычной жизни, в её течении достичь нравственного идеала каждому человеку не по силам, мы можем только стремиться к нему, но так как существуют идеал и прогресс, это означает, что душа должна существовать вечно, бессмертно. Иначе её самосовершенствование бы каждый раз прерывалось смертью.

Триединство «свободы (долга), бессмертия души и Бога» является основой философии И. Канта.

С позиции профессии юриста философия Канта имеет определяющий характер. Юристы в целом и адвокаты в частности никогда не действуют в идеальных, справедливых условиях, со всегда справедливыми судьями и разумными законами. Во всякое время имеет место и несправедливость, и неразумность правил.

Но наша честь и профессиональная высота определяются ровно тем, насколько мы и наши поступки соответствуем моральному закону, то есть своему долгу поступать по совести, профессионально, так, чтобы максима нашей воли могла в то же время иметь силу принципа всеобщего законодательства.

Поэтому наследие Иммануила Канта было, есть и всегда останется бесценным для адвокатуры и всех представителей юридической профессии.

Максима Канта необходима не только юристам, но и всем людям вообще. Мы, всё наше современное общество, не можем забывать опыта революционных философов XVIII–XIX веков и тех кровавых уроков истории, на которых он состоялся.

Наша русская революция 1917 года недалеко ушла от эпохи свержения французских королей: те же доминанты первой и второй революционных волн повторились, только уже с новыми актёрами.

Сначала приход к власти коллегиального правительства буржуазии (Временного правительства) в феврале-марте 1917 г., затем июльское восстание большевиков, наконец, свержение Временного правительства и установление большевистской диктатуры в октябре 1917 г. с широкомасштабными репрессиями в 1918 году. Гражданская война и затем борьба за власть между революционерами после смерти В.И. Ленина в 1924 г. и воцарение И.В. Сталина в 1927 г. Репрессии «троцкистов» 1937–1938 гг.

В новое время новой России события 1991–1993 годов в менее кровавой форме, но всё-таки воспроизвели максимы французской и русской революций: новые якобинцы-большевики-реформаторы на словах боролись с тиранией коммунизма, в действительности же ставили своей целью достижение власти и перераспределение богатств путём грабежа. Только отсутствие действенного сопротивления внутри России и распад СССР позволили нам избежать масштабных кровавых событий в начале переворота, которые тем не менее в последующем имели место в иной форме: в бандитских разборках и криминальных убийствах 1990-х годов.

Парадоксально, но факт. Лидерами почти всех революций являлись юристы и, более того, часто именно адвокаты: начиная от Цицерона в Риме, подавившего заговор Катилины, до Дантона и Робеспьера во Франции, Гамильтона – в США, через Керенского и Ленина царской России до Горбачёва в СССР. Они, первоначально провозглашавшие идеалы свободы и равенства, тем не менее были затем увлечены революционной стихией, имевшей собственные социальные законы и доминанты. Так происходила трансформация правозащитников в диктаторов в тиранов.

Поэтому и сейчас мы не должны заблуждаться относительно духа революционной свободы: он всегда попахивает убийствами и грабежом.

Как простые люди, так и власть должны помнить исторический опыт и те причины, которые всегда рано или поздно приводят к революциям: «Когда какому-нибудь человеку недостаёт всего, он имеет право отнять у другого имеющиеся у него в избытке излишки…» – эти слова Марата должны глубоко и ясно выкристаллизоваться в мозгу лишённой морального закона и слепнущей от алчности и одержимости деньгами и властью бюрократии и олигархии любого режима, напоминая им о краткости их бытия.

Адвокатура – свободная профессия

История Рима позволяет адвокатам во всем мире гордиться древностью и в определенной степени аристократичностью своей профессии. Advocatus (lat.) означает «призванный, приглашенный». Во времена Республики адвокат – процессуальный помощник стороны, поддерживающий ее своим личным авторитетом и юридическими советами, при этом, как правило, безвозмездно, на дружеской основе. Позже в эпоху Принципата адвокат мог претендовать на получение advocatus honorarium (адвокатского гонорара). В постклассический^94 период адвокаты стали объединяться в сословную группу.

В Риме участниками судопроизводства с гражданскими правами могли выступать только свободные люди (persona).

Деятельность адвокатов, то есть приглашённых помощников или представителей, основывалась на следующих началах:

• приглашения адвоката клиентом (доверителем) – mandatum;

• свободы договора (pactum). Между адвокатом и доверителем заключалось добровольное, основанное на равноправии сторон, а первоначально устное дружеское соглашение;

• свободы защиты интересов любым не запрещённым законом способом;

• добросовестности.

Для современной адвокатуры важно сохранение принципа приглашения адвоката во всех случаях. В современном российском праве адвокат может быть приглашен для участия в деле как его стороной (обвиняемым, подозреваемым), так и их родственниками или иными заинтересованными лицами, при согласии подзащитного – в уголовном процессе, а также – стороной по делу в гражданском процессе. Для обеспечения защиты невиновного государство в России гарантирует оказание обвиняемым и подозреваемым юридической помощи адвокатов, в связи с чем адвокат может быть назначен следователем или дознавателем, то есть стороной обвинения. Также адвокаты могут быть назначены отсутствующей стороне судом (судьей) в ходе как гражданского, так и уголовного судопроизводства.

Гарантия защиты прав отсутствующего лица имеет древние корни: Absentem accipere debemus eum, qui non est eo loci, in quo loco petitur – отсутствующим считается тот, кого нет в месте предъявления ему иска. Также Eorum qui bona fide absunt, ius non corrumpitur – не нарушаются права тех, кто отсутствует по уважительной причине. In causa capitali absens nemo damnatur neque absens per alium accusare aut accusari potest – в делах о тяжких уголовных преступлениях нельзя выносить приговор отсутствующему, и отсутствующий не может обвинять или быть обвиненным (через другое лицо).

Действующим Уголовно-процессуальным кодексом РФ установлено общее правило рассмотрения уголовных дел судом с обязательным участием подсудимого. Однако по объективным причинам не всегда такое участие возможно (ч. 1 ст. 247 УПК РФ).

Закон допускает случаи, когда судебное разбирательство может быть проведено в отсутствие подсудимого (заочно). Одним из таких случаев является обращение с ходатайством самого подсудимого о рассмотрении дела в его отсутствие, если рассмотрению подлежит уголовное дело о преступлении небольшой или средней тяжести (ч. 3 ст. 247 УПК РФ).

Также суд вправе провести судебное разбирательство заочно в других исключительных случаях, указанных в части 5 статьи 247 Уголовно-процессуального кодекса РФ, а именно: если обвиняемый в тяжком или особо тяжком преступлениях находится за пределами Российской Федерации и уклоняется от явки в суд, притом что он не был привлечен к уголовной ответственности по этому уголовному делу на территории иностранного государства, а также, когда обвиняемый, находящийся на территории Российской Федерации, уклоняется от явки в суд и его место нахождения неизвестно (ч. 5 ст. 247 УПК РФ).

Как правило, заинтересованная сторона (обычно сторона обвинения – прокурор) ходатайствует перед судом о проведении предварительного слушания, в ходе которого заявляет ходатайство о проведении судебного разбирательства в заочном порядке (п. 4.1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ).

Участие защитника в судебном разбирательстве, проводимом в соответствии с частью пятой статьи 247 УПК РФ, обязательно. Защитник приглашается подсудимым. Подсудимый вправе пригласить несколько защитников. При отсутствии приглашенного подсудимым защитника суд принимает меры по назначению защитника (ч. 6 ст. 247 УПК РФ).

При этом часть 7 той же статьи допускает отмену определения или приговора суда, вынесенных в порядке заочного производства в случае явки обвиняемого, по ходатайству его или его защитника и осуществление судопроизводства по тому же делу заново очным порядком.

Таким образом, принципы римского права, предусматривающие приоритет приглашения защитника сначала самим доверителем, и только при невозможности (при отсутствии доверителя) судом, восприняты современным российским уголовным процессом и сохранены почти без изменений.

По гражданским делам при неизвестности места пребывания ответчика суд приступает к рассмотрению дела после поступления в суд сведений об этом с последнего известного места жительства ответчика (статья 119 ГПК РФ). При этом в случае рассмотрения дела в отсутствие ответчика, место жительства которого неизвестно, суд на основании статьи 50 ГПК РФ назначает адвоката в качестве представителя ответчика, если ответчик своего представителя не имеет. Такой представитель не вправе признавать иск или обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, не вправе отозвать поданную им апелляционную жалобу (см. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении», Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19.06.2012 № 13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции»).

Таким образом, адвокат, во-первых, не может вступить в дело по своей инициативе, его либо приглашает доверитель, либо назначает следователь или суд; во-вторых, назначенному адвокату, не имеющему специального полномочия от доверителя, не принадлежит право признания иска, признания обстоятельств, на которых основан иск, а также право отказа от поданной апелляционной жалобы.

Эти ограничения вытекают из закона (ст. 54 ГПК РФ): право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. При этом в силу ст. 50 ГПК РФ право обжаловать судебные акты адвокатом, назначенным судом, принадлежит ему в силу закона.

Почти аналогичная ситуация складывается и в уголовном процессе. Адвокат вправе и обязан жаловаться, но он не вправе признавать вину и иным образом содействовать стороне обвинения и суду в доказательстве вины подзащитного и постановлению обвинительного приговора.

Требование приглашения адвоката или назначения его судом неслучайно. Между адвокатом и подзащитным должны сложиться доверительные отношения, так как адвокат в области защиты интересов – это alter egro – заместитель своего доверителя. Суд как альтернативный орган назначения защитника является стороной правосудия, по назначению должной быть беспристрастным и объективным. С этих позиций любое назначение (приглашение) защитника следователем является грубым нарушением древнего принципа адвокатуры. Защитника не может приглашать сторона, имеющая собственный интерес в уголовном деле, противоположный интересу обвиняемого. Советская и российская практика полностью подтвердила верность этого утверждения. В профессиональном обороте юристов-криминалистов известно жаргонное выражение «подментованный адвокат», то есть адвокат, сотрудничающий со следователем или прокурором, действующий в интересах обвинения и против интересов подзащитного. Ситуацию могло бы исправить назначение адвокатов, когда это требуется, только судом из числа кандидатур адвокатов, аккредитованных при суде. Также деятельность назначенных адвокатов подлежит по умолчанию более серьезному контролю и надзору за соблюдением Кодекса профессиональной этики адвоката и закона со стороны адвокатских палат и их Советов.

Приглашение, а не назначение адвоката является также признаком диспозитивности в отношениях защитника и доверителя (адвоката и клиента), когда клиент свободен в выборе адвоката, так же как и адвокат вправе отказаться от сотрудничества с клиентом, если между ними не возникли доверительные отношения. Как и в случае с любым приглашением, оно не обязательно будет принято.

В современной России, обращаясь к адвокату, лицо может рассчитывать на сохранение адвокатской тайны, а именно: конфиденциальным и не подлежащим разглашению третьим лицам, иначе как с согласия клиента, являются сам факт обращения к адвокату, предмет соглашения с адвокатом и поручения клиента, условия соглашения в части оплаты юридической помощи, а также те сведения, которые стали известны адвокату при оказании такой помощи. Разумеется, исключением являются сведения, которые адвокат должен использовать и распространять для исполнения поручения – при составлении иска или жалобы, ведение дела в суде, выступлений и прочего. Спецификой института адвокатской тайны на современном этапе выступает то, что адвокат, которому от доверителя известно, что тот совершил преступление, в котором обвиняется доверитель, или иное преступление, или известны обстоятельства, свидетельствующие о лжи доверителя в суде, о ложности его позиции, не вправе занимать позицию, отличную от доверителя, и признавать вину тогда, когда доверитель ее отрицает.

В римской Республике как такового понятия адвокатской тайны не существовало, предполагалось, что адвокат действует ex fide bona – то есть добросовестно, не во вред доверителю и не в ущерб его интересам. Однако, и это крайне важно понимать, адвокату как юридическому помощнику доверителя наравне с ним запрещалось врать в суде.

Неблагоприятные последствия лжи как доверителя, так и адвоката в виде удовлетворения иска противной стороны ложились на доверителя в виде обязанности двойного исполнения (по имущественным спорам), но обязанности в процессе и правовое положение и доверителя, и адвоката были одинаковыми. Таким образом, римское право не различало статуса доверителя и его адвоката с точки зрения норм поведения, публично сделанных заявлений и требования к их достоверности.

Повторимся, адвокат не должен был ex fide bona врать в суде, покрывая клиента, поддерживая его позицию, если ему было известно, что клиент виновен или неправ.

Умолчание (clam) считалось обманом, мошенничеством (furtum – букв. кража, в том числе тайная кража, кража путем обмана): clam, quod quisque, cum controversiam haberet habiturumve se putaret, fecit – тайным считается то, что сделал кто-либо, хотя о вещи ведется или будет вестись судебный спор.

С другой стороны, охраняя состязательный процесс, магистратам запрещалось допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по делу. Такое положение воспринято нами из римского права и присутствует в законодательстве большинства современных стран.

Сейчас в юридической литературе и научных публикациях много посвящено роли адвокатуры как института, содействующего правосудию. Именно таким образом воспринималась адвокатура в Древнем Риме. Однако содействие правосудию (именно правосудию) в силу добросовестности поведения запрещало и стороне в споре, и его представителю вводить суд в заблуждение, выдавать ложные данные за достоверные.

В современном процессе как в России, так и в других странах адвокат, даже зная заведомо о вине подзащитного, если эти факты не известны стороне обвинения, обязан скрывать их и продолжать защиту как невиновного. Это принципы современного состязательного процесса, где выигрывает не тот, кто объективно прав, а тот, кто смог убедительно доказать свою правоту суду.

Многим известно выражение «адвокат дьявола», Голливудом был даже снят одноименный фильм, но, наверное, не все знают, что это строго юридический термин. Advocatus diaboli – в каноническом процессе это «представитель дьявола» (в переносном смысле), то есть тот, кто выдвигает доводы, которым сам не верит.

С этой точки зрения, хотя судебный процесс в Риме имел признаки состязательности, по целям судопроизводства и используемым процессуальным гарантиям он был инквизиционным, то есть направленным на установление истины. Именно установление истины по делу являлось главной задачей не только суда, а всех участников и сторон процесса. Сторона, скрывавшая истину, облагалась штрафом или обязанностью выплатить двойную цену иска.

Весьма вероятно, что на практике ситуация существенно отличалась о того, что декларировалось. Именно поэтому и санкция за обман и упорство в нем была достаточно строгой.

В современной российской адвокатуре адвокат не обязан и не вправе доносительствовать на клиента и указывать стороне обвинения или противной стороне в гражданском споре на уязвимые места своей позиции, даже если это будет способствовать достижению истины. К тому есть следующие мотивы:

Во-первых, понятия истинности часто субъективно. Государство, которое само в своих интересах устанавливает законы, и его должностные лица часто нарушают баланс интересов в обществе, допуская ситуации, когда граждане только обязаны, а государстве – всегда вправе требовать с них определенного исполнения. Являясь более сильной стороной в любом споре, обладая аппаратом расследования и принуждения, государство не вправе рассчитывать еще и на содействие защитника противной стороны.

Во-вторых, государство – это люди, которые применяют право, и их понятия о праве могут отличаться от права как такового, то есть действительного понимания его. Конечно, наличие судебных инстанций должно быть гарантией исключения судебных ошибок, однако на практике в значительной части случаев этого не происходит.

По данным отчета Фонда общественное мнение (ФОМ)95, по результатам общероссийского социологического обследования, 43 % населения России полагает, что в стране часто выносятся несправедливые приговоры, и только 29 % считают, что такое случается редко. 56 % уверены, что большинство судей берут взятки, и только 21 % думают, что такая практика не распространена, судьи в основном неподкупны. В целом же положительно оценивают работу российских судов и судей 32 % опрошенных, отрицательно – 34 %.

В развитии судебной системы России тем не менее наблюдается хотя и слабая, но позитивная динамика.

В 2011 году из числа опрошенных ФОМ лиц 40 % и 17 % заявили, что суды работали либо без изменения (первые), либо хуже, чем несколько лет до этого (вторые), таким образом, условно негативная оценка деятельности судов составила 57 %, в то время как позитивная только 10 %, 33 % затруднились с ответом.

В 2017 году условно негативная оценка составила 51 % (20 % + 31 %), в то время как позитивная – 18 %, затруднились с ответом – 31 %.

В этой статистике важно увеличение на 3 процентных пункта с 17 % до 20 % доли тех, кто уверен в ухудшении состояния правосудия, а также с 10 до 18 процентов тех, кто полагает, что его состояние улучшилось. Вероятно, это люди, которые лично сталкивались с правосудием и имеют личный негативный или позитивный опыт. Перевес пока сохраняется в пользу негативных оценок. Сокращение доли индифферентных (затруднившихся с ответом) связано с развитием экономических отношений, которые требуют вмешательства судебной власти, как то: для рассмотрения споров об ипотеке, правах на недвижимое имущество, взыскании долгов по кредитам и займам, взыскании страхового обеспечения, платы за жилищно-коммунальные услуги и т. д.

Весьма интересен ответ респондентов на вопрос: «Как вы думаете, чем в первую очередь руководствуется обычно суд вашего района, когда принимает свои решения?» Опрашиваемым можно было выбирать одновременно до трех вариантов.

В 2017 году, демонстрируя позитивную динамику к предыдущим опросам, люди ответили, что в 59 % случаев суд руководствуется законом, в 26 % – мнением прокуратуры (обвинения), в 21 % – указанием вышестоящих судебных инстанций, в 18 % – мнением администрации области, края, района, 13 % – общественным мнением, 11 % – личными симпатиями (антипатиями), 9 % – мнением местных криминальных авторитетов и бизнеса. Здесь надо отметить, что закон набрал 51 % рейтинга только в 2013 году, до этого на него приходилось от 35 % в 1997 до 46 % в 2012 году^96.

Может быть и хуже, например, в одной из наиболее развитых республик Средней Азии в 2017 году «рейтинг» закона при вынесении решения судами составил около 45 % против 59 % в России^97.

Это тоже достаточно высокий показатель, особенно в сравнении с некоторыми бывшими республиками СССР.

Так, более 75 % украинцев уверены, что в судах Украины невозможно добиться правды или это слишком дорого стоит. В Молдавии о судебных органах также невысокого мнения – уровень доверия устойчиво держится на уровне в 28 %98.

Для сравнения, современный уровень доверия к правосудию в наиболее развитой и сопоставимой по территории стране – США, по данным компании Gallup Poll, 61 % американцев в целом одобряют курс Верховного суда Соединенных Штатов Америки. За прошедшее десятилетие наблюдается позитивная динамика этого показателя^99. Для США это наиболее стабильный показатель – уровень доверия к системе правосудия находился в районе 61–62 % в начале 2000-х, упал до 48 % в 2005 г. и снова вырос до 61 % к 2009 году, стабилизировавшись на таком уровне.

Очевидно, что адвокатура как институт, содействующий правосудию и соучаствующий в нем, является составной частью перечисленных рейтингов, как минимум оказывает определенное влияние на его формирование. Отличие России и США в этом отношении заключается в том, что в делах, где отсутствует заинтересованность элитных групп (власти, органов правопорядка, олигархов) или нет элемента коррупции, уровень доверия к судам в целом соответствует американскому уровню. То есть в таких делах американские суды судят не хуже и не лучше наших. Но появление и проявление любого деструктивного вмешательства, как то: заинтересованность власти, политический ангажемент, коррупция и т. д. – почти во всех случаях склонят весы правосудия в неверную сторону. Замечания председателя Верховного суда РФ В.М. Лебедева о том, что у нас всё нормально и в каждом деле одна сторона всегда недовольна, являются попыткой держать хорошую мину при плохой игре. Недовольная сторона во всяком случае осознаёт, на чьей стороне находится право и правда. И неудовлетворенность правосудием возникает вследствие не недовольства, а ощущения его ангажированности, податливости, ненадёжности. Оценивая перспективы по делу, и адвокаты, и в первую очередь их клиенты определяют вероятность того или иного результата не в силу руководства суда правом, а в силу соотношения административных ресурсов сторон спора и податливости (подверженности) коррупции конкретного суда. Профессиональный суд в России почти не выносит оправдательных приговоров так же, как почти никогда не признаёт обжалуемые действия следователей незаконными. Это свидетельствует отнюдь не о высоком качестве следственной работы, а о неделимости и спайке суда и стороны обвинения, декоративности правосудия как такового.

Адвокатура как консолидированный институт, основанный на корпоративности, может и должен добиваться торжества права и справедливости от судебной власти, так как противоположная ситуация подрывает основы самой адвокатуры. Адвокат – это советник по юридическим вопросам, право – его главное оружие. Если всё продается и покупается, если в мотивации судов доминируют усмотрение властей различных уровней, судебная «вертикаль» и интересы криминала и крупного бизнеса так же, как мнение толпы, репутация и роль адвокатов обесценивается. Мы теряем работу. Торжество права и справедливости – залог успеха адвоката.

Адвокат может и должен, действуя в пределах закона, постоянно оказывать давление на власть, неважно какую – законодательную, исполнительную, судебную, – добиваясь добра и справедливости. Без сохранения этой роли у адвокатуры нет будущего.

Человеческий фактор, высокая загрузка судов и объективная односторонность обвинения всегда будут обеспечивать нас работой. Главное – чтобы мы могли опереться на нашу ведущую основу – право и справедливость.

Mandatum – полномочие и свободная обязанность

В практике Древнего Рима основой адвокатской деятельности изначально было представительство в суде, которое в основе своей имело отношение, называемое в праве доверенностью, или mandatum (лат.)100

По определению римских юристов, mandatum есть контракт, которым одна сторона обязывается безвозмездно оказать услугу другой стороне, представляя её интересы, то есть действуя от её имени. Изначально mandatum являлось только безвозмездной сделкой: Mandatum nisi gratuitum nullum est; nam originem ex officio et amicitial trahit: contrarium porro est officio merces; interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit (§ 13, h.t. fr. I, § 4, D.).

Mandatum являлось, как правило, устной сделкой: представитель являлся в суд в присутствии представляемого, который заявлял претору или судье о своём желании, чтобы его представляло указанное лицо. Так, клиенты часто приходили в суд в сопровождении своих патронов (patronus) – знатных покровителей, которые представляли их интересы.

Первоначально право представительства было исключением из общего правила, так как лицо должно было лично являться в суд: alterius nomine agere non liceret — иной порядок не допускался, кроме случаев pro populo, pro libertate, pro tutela – «для народа, для свободы, для защиты» (букв.). В суд могли не являться лично: отсутствующие и служащие в армии и находящиеся на государственной службе, пожилые люди, достигшие 60-летнего возраста, больные и т. д.

Мотивами представительства за другое лицо признавались: обязанность публичного свойства, заключающаяся в отношениях патрона и его клиента, а также дружеская симпатия, связывающая лица поверенного и его представителя, но не коммерческий расчет.

При этом, правда, допускалось быть представителем другого лица, которое из благодарности могло затем выдать представителю заём или простить ранее возникший долг. Этим широко пользовались, для того чтобы обходить весьма жестокий запрет.

Так, lex Cincia de muneribus, относящийся к шестому веку от основания Рима, воспрещал адвокатам принимать подарки за речи, произносимые ими в судах. Один Сенатус-консульт при императоре Августе санкционировал этот запрет угрозою взыскания штрафа в четырёхкратном размере стоимости полученного подарка, последующие законы были менее драконовскими и были направлены только на ограничение размера гонорара: при императоре Клавдии представителям запрещалось взимать за один процесс плату, превышающую 10 тысяч сестерций^101. Нарушитель облагался штрафом в четырёхкратном размере незаконного вознаграждения.

Эти малопонятные современному человеку римские деньги попробуем перевести на современную стоимость через современный денежный эквивалент серебра, из которого чеканилась монета. Один сестерций равнялся 2,5 ассам (мелкая монета), а серебряный динарий – 10 ассам, то есть один динарий равнялся 4 сестерциям и 4,55 граммам серебра 980 пробы, то есть почти ровно 4,5 грамм чистого серебра 999 пробы. В январе 2019 года серебро на бирже оценивалось примерно в 0,50 американского доллара (доллара США) за один грамм. Таким образом, один сестерций равен примерно 0,5625 доллара США. 10 тыс. сестерций – это по весу серебра 5625 современных нам долларов США, или около 400 тыс. российских рублей. Очевидно, хотя мы и не исследовали покупательную способность серебра в Древнем Риме, 10 тыс. сестерций являлось значительной суммой. Для сравнения, заметим, что известный римский оратор и судебный деятель Цицерон однажды получил в виде адвокатского гонорара, завуалированного под заём, 2 млн сестерций от Публия Суллы^102.

В Дигестах Юстиниана размер сто золотых (centum aurei) считался за licita quantitas (допустимый размер) адвокатского гонорара. Один ауреус равнялся 100 сестерциям.

В римском законодательстве также было воспрещено договариваться с адвокатами о так называемом «гонораре успеха» (quota litis) – о «выходе» в их пользу в случае выигрыша дела части цены иска. Такой запрет сейчас сохранился в праве Швейцарии.

В отечественной судебной практике действует де факто аналогичный порядок.

Консолидированной позицией отечественных Верховного и Конституционного судов является то, что требование исполнителя (читай – адвоката) о взыскании вознаграждения по договору возмездного оказания услуг не подлежит удовлетворению, если выплата вознаграждения зависит от решения суда или государственного органа, которое они примут в будущем (см. Пункт 3.4 Постановления Конституционного суда РФ от 23.01.2007 № 1-П; Определение Конституционного суда РФ от 25.02.2010 № 179-О-О; Постановление Президиума ВАС РФ от 02.12.2003 № 11406/03 по делу № А40-46957/02-27-481).

С позиции Конституционного суда РФ, в соответствии с п. 1 ст. 779 и п. 1 ст. 781 ГК РФ, в системе действующего правового регулирования отношений по возмездному оказанию правовых услуг не предполагается удовлетворение требования исполнителя о выплате вознаграждения по договору возмездного оказания услуг, если данное требование обосновывается условием, согласно которому размер оплаты услуг зависит от решения суда, которое будет принято.

Верховный суд РФ пошёл в этом вопросе дальше, определив, что не подлежат удовлетворению требования исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование обосновывается условием договора, согласно которому размер, как и обязанность оплаты услуг, зависит от решения суда или государственного органа, которое примут в будущем.

Правильно ли это? В целом да. Однако необходимо разделять гонорар успеха от рассрочки в выплате гонорара адвокату. Дело в том, что часто при неизменной стоимости услуг юридической помощи по гражданскому делу или экономическому спору клиент не в состоянии оплатить юридическую помощь до момента её оказания или в процессе оказания, так как, например, рассматривается вопрос о взыскании сумм, от которых зависит платежеспособность клиента. Закон и Кодекс профессиональной этики адвоката (п. 4 ст. 10 Кодекса профессиональной этики), запрещая адвокатам ставить себя в долговую зависимость от клиента (брать у клиентов в долг, как Цицерон), тем не менее не воспрещают адвокатам предоставлять клиентам рассрочку. На практике при возникновении спора между адвокатом и доверителем по поводу обязанности последнего выплатить весь гонорар доверители часто пытаются (откровенно злоупотребляя правом) считать рассрочку «гонораром успеха». Избежать разночтения можно, только определённо указав в соглашении с доверителем, что гонорар уплачивается в рассрочку и никакая его сумма не ставится в зависимость от того или иного решения суда. Вместе с тем закон не запрещает привязывать дату выплаты конкретной части гонорара к дате получения клиентом денег, в том числе в результате взыскания по иску.

Оппонируя судебной власти, адвокатское сообщество России включило в текст своего Кодекса следующее положение: «Адвокат вправе включать в соглашение об оказании юридической помощи условия, в соответствии с которыми выплата вознаграждения ставится в зависимость от благоприятного для доверителя результата рассмотрения спора имущественного характера» (п. 3 ст. 16 «Кодекс профессиональной этики адвоката»). Тем не менее наши доверители, в отличие от нас, адвокатов, не подчиняются нашему Кодексу профессиональной этики, а потому настоятельно рекомендую использовать в тексте соглашений условие о рассрочке в выплате гонорара, указывая в качестве момента возникновения обязанности выплаты части гонорара дату взыскания или приобретения клиентом права на взыскание по решению суда.

Вы видите, что одним из ключевых условий сотрудничества адвоката и его доверителя является соглашение между ними. Возможно несколько форм сотрудничества:

Первая. Адвокат выполняет определённую работу юридического характера для доверителя и передаёт её результат доверителю или иному указанному им лицу. Работа может быть выполнена в виде письменной или устной консультации, проекта договора, письма, порядка действий и т. д. Принципиальным является то, что адвокат выступает в этих отношениях от своего имени как поставщик или подрядчик тех или иных услуг.

Вторая. Адвокат действует как представитель доверителя наряду с ним, например как его защитник или представитель в уголовном процессе (кроме заочного производства). В данном случае возможности адвоката ограничены тем, что он не вправе совершать те действия, которые противоречат воли и интересам основного действующего лица (признавать вину, если подзащитный её отрицает). Положение адвоката в данном случае двойственно: в той части, в которой его действия одобрены и соответствуют интересам доверителя (подзащитного), он считается действующим от его имени, но одновременно он обладает самостоятельными правами.

Третья. Адвокат действует как alter ego, то есть заместитель доверителя и вместо него, то есть выступает как представитель клиента тогда, когда сам клиент в процессе не участвует. Это максимальная форма доверия к адвокату, но вместе с тем и максимальная форма ответственности его перед доверителем.

С учётом того, что стороны в современном отечественном процессе судопроизводства (гражданском, административном, уголовном и т. д.) несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими тех или иных процессуальных действий (ч. 3 ст. 23 Регламента Суда Евразийского экономического союза, Решение Высшего Евразийского экономического совета от 23.12.2014 № 101; ч. 2 ст. 9 АПК РФ), которые могут повлиять на результат разрешения дела в пользу той или иной стороны, степень ответственности адвоката перед доверителем существенно возрастает. Ведь в случае просрочки (несовершения действия адвокатом) просрочившим является доверитель.

Поэтому Кодекс профессиональной этики адвоката и федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2003 года требуют от адвоката обязательного заключения соглашения с доверителем, а также определяют его существенные условия, в которые включают ответственность адвоката перед доверителем и случаи её наступления.

Адвокат, не заключивший соглашения, но принявший поручение клиента и приступивший к его исполнению, считается заключившим такое соглашение в устной форме.

В России адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. При этом соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу (ст. 25 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Необходимо отметить, что несоблюдение письменной формы в виде подписания сторонами одного документа в данном случае не влечёт недействительности (ничтожности договора с клиентом). Дисциплинарной практике известны случаи, когда адвокатские палаты соглашались с доводами доверителей (по жалобам на адвокатов), что соглашение было заключено в устной форме. Дело в том, что обмен письменными документами (акцепт и оферта) могут состоять ещё и в том, что адвокат, получив устное предложение клиента (оферту), выписывает ордер и представляет его в суд или следователю (акцепт). Таким образом, хотя бы соглашение по отдельной форме между ними не составлено, договор в письменной форме уже заключен. Это определяется конклюдентно, то есть из характера действий адвоката и его доверителя и на что они взаимно и встречно направлены.

Тем не менее, чтобы избежать излишнего риска, можно рекомендовать всегда до начала действий в интересах доверителя стремиться заключить с ним соглашение и по крайней мере разместить на своём сайте или сайте адвокатского образования типовое соглашение, на котором вы как адвокат готовы оказывать юридическую помощь любому обратившемуся лицу (публичная оферта). Это застрахует вас от неожиданностей и не будет провоцировать жалоб со стороны доверителей, если их не удовлетворит исход судебного процесса или иного разрешения спора.

При заключении соглашения адвокатам следует всегда оговаривать в нём все, подчеркну это, все существенные условия, предусмотренные законом:

• Указывать всех адвокатов, принявших исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате; важно указать также на возможность подмены адвоката в случае болезни или отпуска, в противном случае – доверитель вправе требовать от вас выполнения поручения только лично.

• Чётко обозначать предмет поручения, в чём он состоит, какими сроками работы или инстанциями ограничивается. Умолчания в данном вопросе не допускаются, так как любое умолчание в случае спора с доверителем истолковывается палатами в пользу последних. Адвокат, в отличие от доверителя, – это квалифицированный юрист, а значит, обязан знать закон.

• Условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь либо указание на то, что юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации».

• Порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, за исключением случаев, когда юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»;

• Размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения. Здесь целесообразно ограничить ответственность размером полученного гонорара или обговорить иную дополнительную ответственность, если адвокат осуществляет её страхование.

Принципиальным отличием римского процесса от современного российского являлось то, что, обладая в процессе всеми правами и обязанностями лица, представитель был не вправе скрывать от суда или претора истину и врать суду или допускать заведомое умолчание.

В действительности это правило нарушалось, однако всё равно процесс оставался инквизиционным.

Ложь в процессе в римском праве приравнивалась к воровству и влекла за собой, наравне с ним, poena duplum – штрафные санкции в двойном размере.

И в Риме, и в России соглашение между адвокатом и клиентом – это свободная обязанность. Никто не может принудить адвоката принять поручение, так же как клиента – воспользоваться помощью конкретного адвоката. Причины такого положения мы подробно рассмотрели в других разделах настоящей книги.

С практической точки зрения молодые адвокаты и адвокаты вообще должны понимать, что, как это ни парадоксально, главная опасность адвоката и главная страховка для него должны заключаться в организации и оформлении отношений с доверителем. Доверитель всегда нацелен на конкретный результат, который не всегда может быть достижим, притом что значительная работа будет выполнена адвокатом.

Кроме того, мы не должны забывать, что значительный контингент обращается за юридической помощью к адвокатам в связи с их участием в правонарушениях и преступлениях, что определяет психологический профиль доверителя. Это может быть и нормальный гражданин, и мошенник-манипулятор. И совершенно напрасно будет рассчитывать на то, что последний изменит своим принципам в отношениях со своим адвокатом.

Общий принцип естественного права «ratio iuris»

Lex semper intendit quod convenit rationi.

Закон всегда имеет в виду то, что соответствует разуму.

«Lex semper intendit quod convenit rationi» – закон всегда имеет в виду то, что соответствует разуму^103. Это девиз российского Суда по интеллектуальным правам, вынесенный в эпиграф настоящей главы.

Принято полагать, что законы, которые принимаются в современном демократическом обществе, основаны на здравом смысле. Вероятно, это так. Идеальная ситуация должна быть таковой. Однако в разных странах и в разные эпохи люди были свидетелями многочисленных законов, которые трудно признать разумными.

Часто обычных людей возмущает то или иное ставшее им известным решение суда по резонансному делу не потому, что оно незаконно (они могут и не разбираться в этом), а потому, что оно, с их позиции, противоречит представлению о справедливости или здравому смыслу.

В Древнем Риме принцип «разумности» или «рациональности» права впервые был юридически формализован.

По латыни, ratio – это разум, принятие во внимание, довод, а также общие принципы действующего права, то есть ratio iuris, если оно (право) опирается на естественное состояние дел в данном обществе и времени (ratio naturalis). Таким образом, для Древнего Рима «разумное право» есть «естественное право», положения которого нашли достаточно широкое применение в правовых системах современных государств и в международных нормах.

Вместе с тем понимание этого термина в Риме было более глубоким: ratio legis – также цель, смысл, дух закона или ratio scripta – «писаный разум», как восторженно именовали современники кодификацию Юстиниана и Римское право в целом.

Целью законов является установление порядка жизни, подчинённого разуму, целью же разума является выяснение того порядка и устройства дел, который соответствует условиям природы и истине.

Синонимом слова «ratio» в латыни является слово «mens» – смысл:

• «Prior atque potentior est quam vox mens dicentis» – раньше и важнее речи (истинное) намерение говорящего^104.

• «Non oportet ius calumniari neque verba captari, sed qua menle quid dicitur, animadvertere convenit» – надо не извращать право или придираться к словам, а исследовать, каков их подлинный смысл^105.

• «Мens legis servari debet, si appareat verbis contraria» – смысл закона следует сохранять, даже если он противоречит его словесному выражению.

Дух закона для римлян был важнее его буквального написания и толкования, именно на этом положении основывалось широкое применение преторского, то есть фактически прецедентного права в хозяйственных и иных спорах в Риме:

• «Quod contra rationem iuris receptam est, поп est producendum ad consequentias» – то, что было принято вопреки смыслу закона, нельзя распространять на др. случаи (делать прецедентом)106.

• «In his quae с. r. i. constituta sunt, non possumus sequi regulam iuris» – тому, что установлено вопреки смыслу закона (права), мы не можем следовать как юридическому правилу^107.

• «Multa iure civili с. ratio disputandi pro utilitate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari potest» – как показывают бесчисленные примеры, для пользы общества в цивильное право были включены многие установления, противоречащие строгому пониманию права^108.

• «Non omnium, quae a maioribus constituta sunt, ratio reddi potest» – невозможно привести основания всех норм, установленных предками^109.

• «Rationes eorum, quae constituuntur, inquiri поп oportet: alioquin multa ex his quae certa sunt subvertuntur» – нет смысла исследовать основания действующих норм, иначе многое из того, что устойчиво до сих пор, будет низвергнуто.

• «Ubi eadem ratio, ibi idem ius» – где одно и то же основание, там одно и то же право.

В Римском праве главным качеством, с позиции подчинения его разуму, являлось отсутствие догматичности, когда решение должно было следовать не догмату, а смыслу, цели, для которой была установлена правовая норма. Таким образом, признаком римского права является диалектическое противоречие: предельный формализм процесса при одновременной приверженности духу закона, выраженному в смысле, основании правовой нормы:

• «Cessante ratiōne legis, cessat et ipsa lex» – с исчезновением основания для существования закона исчезает и сам закон.

• «Ratio est legis anima, mutata legis ratione mutatur et lex. Ratio est radius divini luminis» – смысл есть закон души, с изменением смысла меняется и закон. Разум – это луч Божественного света^110.

В современном мире мы стараемся следовать установлениям mens legis, правда, зачастую с переменным успехом и больше демонстративно, чем в действительности. В учебной литературе даётся такое определение естественного права^111:

Естественное право (jus naturale)112 является надгосударственным, всемирным и идеальным правом, свойственным всем людям, народам и всем живым существам. Естественное право – это право, которому природа научила всё живое, так как оно присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам и т. д.

Его принципы и институты декларативно свободны от формализма. Оно опирается на взаимное доверие и равноправие – равновесие интересов сторон. Право предполагает своим главным источником волю равноправных сторон договора^113.

Современное представление о естественном праве, таким образом, неконкретно и декларативно, так как, во-первых, не бывает абсолютного равенства сторон даже в международных отношениях, во-вторых, в большинстве современных государств доминируют правовые системы позитивного права, в-третьих, воля сторон даже самого лучшего договора не всегда подчинена истине, разуму и условиям природы.

Необходимо отметить, что почти из всех современных представлений о естественном праве выброшена ключевая мысль, которая принадлежала ещё Цицерону, о его (права) нравственном начале.

В Риме естественное право^114 – это прежде всего право народов, его понимание было римлянами ещё расширено и сблизилось с возникшим в конце республики представлением о ius naturale. Цицерон первый определил его как требования морали и утверждал, что право покоится на неизменном нравственном сознании и законе, который природа вложила в сердца всем людям (De republica, 3, 22).

Ульпиан считал в некоторых отношениях и право собственности основанным на естественном праве.

«Quarundam rerum dominium nanciscimur iure gentium quod ratione naturali inter omnes homines peraeque servatur» (D. 41. 1. 1. pr.) – право собственности над некоторыми вещами мы приобретаем по праву народов, которое в силу естественного разума одинаково соблюдается между всеми людьми.

В начале домината в практике законодательства оформилась тенденция, противоположная теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, которые отменяют законы. В 319 г. н. э. последовало новое распоряжение:

«Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem» (C. 8. 52. 2) – авторитет обычая и долговременного применения представляется немалым, однако его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон.

При издании этой конституции имелось в виду ограничить местные обычаи (Египта, Сирии, Аравии и других провинций). С другой стороны, конституция выдвигает на вид общие смысл и цели закона – ratio iuris. Его не могут изменять местные пережитки и состояние права, иногда в его первобытной форме.

В Классический период в своих толкованиях старых законов, устанавливая, по существу, новые принципы, римские юристы приурочивали их к старым понятиям и подкрепляли ссылкой на авторитет старых юристов: в этом сказывался присущий римским юристам консерватизм. Но, наряду с этим, в их деятельности, и прежде всего в толковании закона, определенно сказывалось и прогрессивное начало. На место прежнего словесно-грамматического толкования законов и сделок заступает толкование ex voluntate, основанное на отыскании воли закона или сторон. Как говорит Цельз, scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (D. 1. 3. 17) – знать законы – это не значит держаться за их слова, но (понимать) их силу и значение (мощь).

Классические юристы не отходили, однако, без нужды от грамматически-словесного толкования. При отсутствии в словах закона или сделки какой-либо двусмысленности недопустимо особо ставить вопрос о воле – quaestio voluntatis.

Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio (D. 32. 25. 1) – когда слова не возбуждают никаких разногласий, не следует допускать (постановки) вопроса о воле.

Отходя от старого, строго цивильного права (strictum ius), новое толкование направилось в сторону искания aequum et bonum – справедливого и доброго.

Это новое толкование опиралось на зачатки тогдашней науки. Риторическая теория толкования права к концу республики вошла в систему обучения, достигла зрелости и оказала глубокое влияние на римскую юриспруденцию. Она примыкала к аристотелевской науке и ставила себе целью научить своих учеников возможно логичному толкованию. Риторическая теория энергично протестовала против старого формализма и буквального толкования, из которого проистекало, что высочайшее право – summum ius – становилось глубочайшей несправедливостью – summa iniuria. В спорных случаях теория внушала искать настоящую волю законодателя, выявлять те цели, которые преследовал законодатель (ratio legis, или mens legis), в юридических же сделках – цели, которые ставили себе договаривающиеся стороны (lex contractus).

Очевидно, что как тогда, так и в современных условиях и то, и другое необязательно соответствует моральному (нравственному) закону и условиям природы. Как закон может быть принят вопреки интересам общества, так и договор может иметь противоправные цели, хотя бы его стороны договорились и вполне довольны друг другом и заключённой сделкой.

В связи с этим в Риме развиваются положения, связанные с определением границ осуществления гражданских прав. Эти границы Гай очерчивает в двух текстах. В одном, становясь на точку зрения полноты использования прав, он говорит:

«Nullus videtur dolo facere, qui iure suo utitur» (D. 50. 17. 55) – никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом. Это, собственно, презумпция добросовестности стороны в гражданских правоотношениях.

В другом он указывает, что это осуществление права должно находить границу в собственном разумном интересе управомоченного лица: «Male enim nostro iure uti non debemus; qua ratione et prodigis interdicitur bonorum suorum administration» (Гай. 1. 53) – мы не должны дурно пользоваться своим правом; на этом основании расточителям воспрещается управление их имуществом.

Под изменением первоначального правового положения сторон, например при уступке долга, предполагается, что возражения сторон против таких изменений имеют разумное начало: например, для вступления нового должника на место прежнего (expromissio) требуется согласие кредитора. Это очевидно, так как того требует правовой разум – ratio iuris postulat (C. 4. 39. 2). Первоначальному должнику его контрагент по договору доверял, а новому он доверять не обязан.

До времени консульства Цицерона договор так называемого строгого права – stricti iuris, заключенный под влиянием обмана, все-таки считался договором.

Об этом нам рассказывает сам Цицерон в своих письмах. Его приятель, большой любитель рыбной ловли, хотел купить усадьбу близ Неаполя. Главным образом его привлекал пруд, и он хотел удостовериться, водится ли в нем рыба. Продавец нанял нескольких окрестных крестьян, которые взялись разъезжать на лодках по пруду, закидывая удочки и невод. Обрадованный покупатель уплатил деньги за имение, а на следующий день выяснилось, что рыбная ловля оказалась ловко разыгранной сценой. Цицерон добавляет, что положение покупателя оказалось тяжелым, потому что претор Аквилий (Аквилий Галл^115) еще не ввел иска в защиту от обмана:

Nondum enium M. Aquilius collega et familiaris meus protulerat de dolo malo formulas (Cicero, De officiis, 3. 14. 58) – мой товарищ и приятель Аквилий еще не ввел формулы для защиты от обмана. Цицерон называет Аквилия товарищем и приятелем, так как они оба были преторами в 66 г. до н. э. Это была парная выборная должность в Риме.

Не исключена возможность, что именно эта ловко разыгранная сцена рыбной ловли и послужила основанием для определения dolus как такого поведения, когда aliud simulatur, aliud agitur – одно делается для виду, а другое входит в намерение. Во всяком случае, исходя из этого казуса, Цицерон обосновывает необходимость actio de dolo.

В упомянутой книге Цицерон пишет:

Ratio postulat, ne quid insidiose, ne quid simulate, ne quid fallaciter (fiat) (Ibid., 3. 17. 68) – разум требует, чтобы ничего не делали злокозненно, ничего притворно, ничего обманно.

Таким образом, суть Actio doli заключалось в том, что при Цицероне (66 г. до н. э.) претор, в силу предоставленной ему высшей власти (imperium), ввел в эдикт защиту стороны, потерпевшей от обмана, путем предоставления ей иска actio doli:

Verba edicit talia sunt: quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse virebitur, intra annum iudicium dabo (D. 4. 3. 1. 1). Эдикт гласит следующее: «Если что-либо совершено обманно и по этому поводу другой исковой защиты не будет, то при наличии надлежащего основания и в течение года я буду предоставлять иск».

Таким образом, actio doli давалась при наличии следующих условий: а) при отсутствии иного средства исковой защиты, т. е. субсидиарно (вспомогательно), б) если со дня совершения обмана прошло не более года, в) по оценке обстоятельств дела – iusta causa, causa cognita.

В современных условиях, хотя выражение «Lex semper intendit quod convenit rationi» – закон всегда имеет в виду то, что соответствует разуму – и провозглашено девизом российского Суда по интеллектуальным правам, указанный суд не вполне соответствует как первоначальному, так и дальнейшему значению этого положения в римском праве, так как сугубо подчинён позитивному праву и в большинстве случаев не способен выйти за пределы закона, руководствуясь своим представлением о смысле закона, его основании, нравственности, законах природы.

С другой стороны, отечественная адвокатура как независимый институт, который, в отличие от суда, ограничен не дозволениями закона, а только его запретами, может и должен при любой возможности выходить за рамки буквы закона, обращаясь к его духу.

По крайней мере, в нашей стране пока сохранён один институт, которому позволено поступать, основываясь на духе законов, их смысле, – это Конституционный суд РФ. При неопределённости в вопросе о соответствии конституции нормы федерального закона, подлежащей применению в конкретном деле, суд общей юрисдикции или арбитражный суд вправе (а по мнению Конституционного суда РФ – обязаны) обратиться в Конституционный суд РФ с соответствующим запросом. Также, если конкретный судья уверен, что закон не соответствует Конституции, он вправе (рискуя!) применить норму Конституции РФ в конкретном деле.

К сожалению, многократно в собственной практике приходилось просить суд как направить запрос в Конституционный суд РФ, так и применить непосредственно конституционные нормы в конкретном деле при очевидной коллизии Конституции и Федерального закона.

В большинстве случаев, к сожалению, судом игнорировалась и первая, и вторая возможность. А тогда (как по делу Буракова С.Н., см. далее), когда суд первой инстанции (Рузский районный суд Московской области) следовал духу Конституции и смыслу конституционной нормы, в суде второй инстанции его справедливое решение было отменено.

В качестве примеров приведу Определения КС РФ от 28.09.2017 № 1855-О/2017 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Буракова Сергея Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями подпункта “а” пункта 4 статьи 18 и пунктом 4 статьи 33 Федерального закона “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации”»116 и от 27.10.2015 № 2450-О/2015 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Колпакиди Александра Ивановича и Николаева Сергея Васильевича на нарушение их конституционных прав пунктом 3 статьи 1 и статьей 13 Федерального закона “О противодействии экстремистской деятельности”»117.

В первом случае апелляционный суд допустил применение избирательной комиссией по своему усмотрению механизма расчета среднесписочной численности избирателей, не закреплённого в законе, и истолковал сомнения кандидата в пользу органа власти, что противоречит духу закона. Конституционный суд позднее согласился с таким произволом.

Во втором – главный редактор и директор издательства «Алгоритм» были осуждены Басманным районным судом г. Москвы за издание в научных целях юношеского произведения Геббельса, разоблачающего как Геббельса, так и нацизм, притом что Геббельс написал это произведение (роман «Михаэль») в студенческий период, когда он ещё не являлся членом НСДАП и не был знаком с А. Гитлером. Приговор был постановлен просто потому, что все произведения Геббельса в силу нашего закона (вне зависимости от содержания и времени издания) признаются экстремистскими. Например, инструкция по куроводству Гиммлера. Конституционный суд и здесь не нашёл ничего необычного.

Современный молодой адвокат как в России, так и за рубежом (в США, Великобритании, Франции) неизбежно столкнётся с позитивистским произволом судов, так как принятие судебного решения вопреки букве закона, но в соответствии с его духом требует от судьи чрезвычайной смелости и свободы. Такие люди в судебной системе – редкость.

Если в Риме на две должности преторов ежегодно избирали достойных из числа свободных состоятельных граждан, которые могли позволить себе судить по совести и являлись, кроме того, не только судьями, но и политиками, то в современной России и других странах судьи – это звенья и порождение бюрократической машины, которая всегда работает на подчинение, усреднение и борьбу с инакомыслием.

Именно этим вызвано то, что в классический и постклассический периоды Рима, то есть в эпоху принципата, юристы в основном занимались кодификацией того, что было создано до них, а также оформляли законами волю императора. Но как императорами того времени, подлинными, а не титульными, была бюрократия, так это происходит и сейчас.

Поэтому всем вступающим на юридическую стезю необходимо быть готовым к борьбе и, возможно, победе в стремлении к разумности и естественности нашего права.

Выборы и выборность (electio)

Древнеримские юристы говорили: «Electio est intima (interna), libera, et spontanea separate unius rei ab alia, sine compulsione, consistens in animo et voluntate» – выбор есть внутреннее, свободное и добровольное отделение одной вещи от другой без принуждения, и он состоит из намерения и воли.

Институт выборов и право выбора является одним из важнейших социальных нововведений и достижений Древнего Рима, в том числе потому, что в Риме (в отличие от Древней Греции) выборы и выборность в период Республики имели почти всеобъемлющий характер: избирались низшие и высшие магистраты – эдилы, квесторы, преторы и консулы, избирались плебейские трибуны, выборный характер имели и другие должности.

Но выборы сами по себе не могут играть большой роли, важна их периодичность. Риму удавалось обеспечивать стабильную работу государственного механизма, проводя выборы ежегодно, именно на такой срок выбирались многие магистраты. Удивительно, ведь для современного общества столь короткие сроки являются нереальными по многим причинам: от высокой стоимости организации выборов до того простого утверждения, что человек, избранный на год, ничего не успевает сделать за столь короткий период времени. Эти замечания имеют под собой основания, но находится и обратная сторона медали: почти все страны, столкнувшиеся с проблемой коррупции, экономического и политического застоя, как правило, параллельно переживают длительный период несменяемости власти, а часто даже её узурпации отдельной группировкой, когда выборы проводятся лишь для вида, для декорации демократии и очень редко.

В Римской республике консулы (и другие магистраты) воплотили несколько ключевых и, безусловно, немонархических принципов нового политического режима. Во-первых, они выбирались с помощью народного голосования, а не той половинчатой системы, при которой народ пассивно одобрял выбор царя (ничего не напоминает?). Во-вторых, они могли занимать должность только в течение одного года, и одной из обязанностей консулов было проведение выборов своих же последователей. В-третьих, они управляли государством совместно, в паре. У Римской республики были два основополагающих постулата: ограниченность времени правления и коллегиальность власти (за исключением чрезвычайных ситуаций, когда всю власть могли вручить одному правителю)118.

Подражающая Риму американская демократия имеет достаточно короткий период, на который избирается президент страны, – всего 4 года. Этот срок постоянно держит народного избранника в тонусе, напоминая ему о скорой смене и ответственности за содеянное.

Все авторитарные режимы, напротив, тяготеют как к продлению избирательного срока, так и к увеличению количества таких сроков подряд, которые лицо может находиться у власти.

Выборы и выборность являются проявлением государствообразующего принципа «свободы выбора», именно так: свободы + выбора. Если в государстве нет возможности выбирать, то в нём нет и политической свободы вообще. Принцип «выборности» или право выбора – это интегральный, общий принцип организации любой государственной власти и системы права.

Так, в сфере защиты и представительства по гражданским и уголовным делам лицо вправе выбирать себе защитника, выбирать свободно любые средства и способы защиты, не запрещённые законом, выбирать, соглашаться или нет с предъявленным обвинением, иском и т. д. Гражданское право всё основано на «диспозитивности», то есть на свободном выборе сторон, вступающих в договорные отношения.

В СССР действовал конституционный принцип выборности судей (см., например, Конституцию РСФСР 1978 г., Конституцию БССР 1978 г.). Так, в соответствии со ст. 151 Конституции Белоруской ССР (1978) и ст. 8 Закона «О судоустройстве Белорусской ССР» (1981) народные судьи районных (городских) судов избирались гражданами района (города) на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании сроком на 5 лет. Народные заседатели районных (городских) народных судов избирались на собраниях граждан по месту их работы или жительства открытым голосованием сроком на 2,5 года. Вышестоящие суды (Минский городской суд, областные суды, Верховный суд БССР) избирались соответствующими Советами народных депутатов сроком на 5 лет. Судьи и народные заседатели были ответственны перед избирателями или избиравшими их органами и отчитывались перед ними. Такой порядок формирования судейского корпуса существовал длительное время. В начале 1990-х гг. XX в. народные судьи районных (городских) народных судов стали избираться на 10 лет соответствующими областными, Минским городским Советами народных депутатов. Судьи областных, Минского городского судов и Верховного суда стали избираться Верховным Советом БССР на тот же срок. Народные заседатели районных (городских) народных судов избирались в этот период на собраниях граждан по месту их жительства или работы открытым голосованием, а народные заседатели вышестоящих судов – соответствующими Советами народных депутатов. Народные заседатели всех судов избирались сроком на 5 лет^119. Почти аналогичные нормы были предусмотрены Конституцией РСФСР 1978 года.

В современной России, напротив, судья несменяем, он не может быть назначен (избран) на другую должность или в другой суд без его согласия, и его полномочия могут быть прекращены или приостановлены не иначе как по основаниям и в порядке, установленном Законом «О статусе судей в Российской Федерации» (ст. 121 Конституции РФ; ч. 1 ст. 15 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»; ст. 12 Закона РФ от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»). В СССР судьи были сменяемыми в силу их выборности так же, как иные должностные лица в государстве.

Новация о «несменяемости» судей была предложена Президентом РСФСР Б.Н. Ельциным в Концепции судебной реформы в РСФСР, утверждённой Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24.10.1991 № 1801-1. Действовавшая на тот момент Конституция РСФСР устанавливала следующие основные принципы организации и деятельности судов: осуществление правосудия только судом и в точном соответствии с законом, независимость и выборность судей; коллегиальное, с участием в первой инстанции народных заседателей, рассмотрение дел в судах; гласность судебного разбирательства и осуществление судопроизводства на национальном языке; равенство сторон перед законом и судом; возможность ареста только с санкции прокурора или на основании судебного решения; право обвиняемого на защиту и право всех граждан на судебную защиту и обжалование в суде неправомерных действий должностных лиц; элементы презумпции невиновности.

Таким образом, советская судебная система унаследовала два важнейших принципа римской власти: коллегиальность и выборность.

Идеологи судебной реформы 1991 года, пленённые дореволюционным опытом Российской империи, забыв, что дореволюционные суды были частью государственного аппарата, который привел страну к Февральской революции и октябрьскому перевороту 1917 года, возложили надежду на укрепление независимости судебной власти, на введение института «несменяемости судей», но с фактическим сведением на нет всех элементов выборности судей, которые существовали в дореволюционной России.

Несменяемость судьи, основанная в том числе на дореволюционном опыте, означает, что в первый раз кандидат, успешно сдавший квалификационный экзамен и отвечающий требованиям к должности судьи, назначается судьёй на трехлетний срок полномочий. По истечении этого срока судья может работать в своей должности бессрочно до достижения предельного возраста пребывания в этой должности (70 лет для судьи судов общей юрисдикции и арбитража, 75 лет – для судей Конституционного суда РФ). Перевод судьи на другую должность без его согласия не допускается. По замыслу реформаторов, такой судья должен быть независим и от сторон по делу, и от других судей, и от исполнительной или законодательной властей вообще. Не являясь членом политических партий и иных объединений, что для судьи запрещено, такой профессиональный юрист будет вершить дело справедливости, подчиняясь только закону.

В Концепции судебной реформы 1991 года было провозглашено следующее^120:

«Судебная реформа имеет в виду создание независимой и влиятельной судейской корпорации, гарантирование процессуальной самостоятельности работников юстиции и их достойного материально-бытового и социального обеспечения.

Краеугольным камнем преобразований будет несменяемость судей, распространяемая на всех судей, кроме мировых, для которых будет восстановлена выборность населением на пятилетний срок.

Прочие судьи будут назначаться Президентом РСФСР с учетом заключений соответствующих постоянных комиссий палат и комитетов Верховного Совета РСФСР на срок до отставки в связи с достижением установленного возраста. Будет упразднен институт отзыва судей (кроме мировых).

Представление кандидатур судей на должности председателей судов и другие судебные должности, возбуждение дисциплинарного производства и постановка вопроса об освобождении судей от должности, как и об их перемещении, должны быть прерогативами судейской корпорации».

Указанная идея о «независимости» несменяемых судей почти сразу же потерпела своё фиаско, сначала в результате расстрела из танков здания Верховного Совета РСФСР в октябре 1993 года по приказу узурпировавшего государственную власть президента Б.Н. Ельцина, полномочия которого до этого были прекращены Заключением Конституционного суда РФ от 21.09.1993 № З-2, а затем – всем ходом новейшей истории России.

Конституционный суд России признал^121, что Указ Президента Российской Федерации Б.Н. Ельцина «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации» от 21 сентября 1993 года № 1400 и его Обращение к гражданам России 21 сентября 1993 года не соответствовали части второй статьи 1, части второй статьи 2, статье 3, части второй статьи 4, частям первой и третьей статьи 104, части третьей пункта 11 статьи 121.5, статье 121.6, части второй статьи 121.8, статьям 165.1, 177 Конституции Российской Федерации и послужили основанием для отрешения Президента Российской Федерации Б.Н. Ельцина от должности или приведения в действие иных специальных механизмов его ответственности в порядке статьи 121.1 или 121.6 Конституции Российской Федерации (РСФСР). Несмотря на это, Б.Н. Ельцин не только фактически сохранил власть, но и силовым путём осуществил расстрел и разгон представительного органа власти России – Верховного Совета России в Москве.

Затем по инициативе президента в декабре того же 1993 года была принята Конституция России, по которой наша страна сейчас и живёт и легитимность которой по способу разработки норм и механизму принятия до сих пор вызывает самую острую критику и существенные сомнения в профессиональных кругах. Введённый в статью 121 Конституции России принцип несменяемости судей на практике не оправдал надежд авторов судебной реформы.

Произошло это по следующим причинам.

Во-первых, новая Конституция России исключила из процесса назначения судей районных и областных судов представительные органы власти. И даже при назначении судей Верховного суда РФ и Конституционного суда РФ этот процесс целиком и полностью находится во власти Президента России и его бюрократического аппарата (администрации).

Отброшенным в сторону оказалось предложение Концепции рассматривать судом присяжных все дела о преступлениях, в которых может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок от одного года и более.

Грубейшей ошибкой судебной реформы было считать, что судья является статичной единицей судебной системы, который, единожды будучи назначенным на должность, проработает в ней до пенсии или даже до своей смерти. Подобное прожектёрство непозволительно опытному законодателю. Разумеется, судебные должности замещают люди, которые в условиях судебной системы стараются делать карьеру. Наша судебная система многоуровневая: от мировых судей к судьям районных или городских судов, далее – к должностям судей областных судов – и вплоть до Верховного суда РФ. В системе арбитражных судов имеются апелляционные и кассационные суды. Но и в структуре указанных судов также существует своя иерархия: председателей и заместителей, членов и председателей коллегий и т. д.

Все карьерные перемещения любого судьи между разными должностями невозможны без благосклонности и решения президента России (указа президента), а фактически его администрации, то есть бюрократического аппарата.

Таким образом, в результате судебной реформы вместо независимости судей, достигаемой через их несменяемость, мы получили их почти полное подчинение бюрократическому аппарату действующей исполнительной власти.

Во-вторых, к сожалению, не получилось создать «независимую и влиятельную» собственно судейскую корпорацию. За прошедший с 1993 года период судейская корпорация как таковая не смогла отделиться от правоохранительной корпорации государства вообще, то есть сохранила свою тесную связь с прокуратурой, следственным аппаратом – стороной государственной власти в целом и обвинения в частности. Не в последнюю очередь это происходит из-за принципа формирования судейских кадров за счет бывших работников следственных органов и прокуратуры. Эти люди, от первых шагов в профессии привыкшие к власти и стоявшие только на стороне обвинения, редко кардинально меняют свой стиль и приоритеты, надев судейские мантии. Не в последнюю очередь из-за этого в нашей стране так позорно мал уровень оправдательных приговоров, выносимых профессиональными судьями. Ничего странного: каждый бывший следователь или прокурор, ставший судьёй, невольно симпатизирует в процессе своему бывшему коллеге – прокурору, а не адвокату. Проблема наших судей в том, что до того, как они одели мантию, они часто никогда не находились по другую сторону юридической баррикады. Я также глубоко убеждён, что формирование личности судьи в структурах с жёсткой иерархией и часто солдатской дисциплиной не может не привести к тому, чтобы этот человек подчинялся только закону и праву, игнорируя авторитет власти.

И здесь современная правовая система наталкивается на некие противоречия: участники судопроизводства вправе выбирать адвокатов (представителей), но не имеют возможности выбирать судей, кроме случаев разбирательства дела в третейских судах или с привлечением медиатора. Сами судьи отнюдь не так несменяемы, как может показаться, поскольку они являются очень уязвимыми с точки зрения их перемещений по карьерной лестнице.

В ранний советский период в своей монографии «Суд и право в СССР» расстрелянный в 1938 году яркий юрист и политический деятель-большевик Н.В. Крыленко писал^122:

«Маркс по поводу судебной реформы Коммуны говорит следующее: “Судей лишили той мнимой независимости, которая только скрывала их подчиненность поочередно сменявшемуся правительству. Они каждому правительству приносили присягу на верность и каждому изменяли. Как и прочие должностные лица, они были сделаны выборными и сменяемыми”.

У Владимира Ильича в цитате, которую мы уже приводили, в его известном письме к тов. Сталину, мы находим ссылку на ту же зависимость суда.

“Каковы же эти суды, – спрашивает Владимир Ильич, и отвечает: – Суды у нас местные, судьи выбираются местными советами… Та власть, которой прокурор передает решение возбужденного им дела о нарушении закона, является местной властью, которая… обязана учитывать все местные обстоятельства” и т. д.

Известно, как обходит буржуазия закон о несменяемости своих судей при помощи мелких подтасовок закона, заменой “независимых” и несменяемых следователей – “зависимыми и сменяемыми”, “временно исполняющими обязанности” и т. д., а несменяемых и независимых – путем предложений “добровольно” подать в отставку, угрозой дисциплинарного преследования. Как этими, так и иными путями она фактически делает их в своих руках послушным орудием. Коммуна, наоборот, сделала судей сменяемыми наравне со всеми остальными должностными лицами. В этом уже предвосхищены основные идеи нынешней советской государственной системы, рассматривающей всех до одного должностных лиц как лиц подчиненных прежде всего руководящим органам пролетарской диктатуры. Избираемость судей и затем их сменяемость советами явилась еще одним выражением принципа единства государственной власти Советской республики и еще одним декларативным отрицанием того принципа разделения властей, который, в свою очередь, выставляла и которым также гордилась буржуазная наука.

Наш суд не есть нечто отдельное от государственной власти – вот что говорит этот н. “б”. Наш суд не есть орган, независимый от государственной власти, наш суд есть такой же орган той же единой Советской власти, как и всякий иной орган государственного управления, и поэтому не может быть построен иначе, как на началах зависимости от неё и сменяемости ею.

Впоследствии мы еще будем подробно останавливаться на этом вопросе, когда будем рассматривать оговоренные в законе гарантии против того, чтобы эта сменяемость не вылилась в непосредственное вмешательство…»

Большевистский период, во всяком случае в самом его начале, отрицал принцип разделения властей, вводя вместо него принцип единства организации власти. Вместе с тем большевиками были чётко подмечены все недостатки несменяемости судей, которая в одиночестве никогда не может реализовать свою цель, так как судьи всегда окажутся манипулируемыми со стороны всевластного бюрократического аппарата.

Проблемы обеспечения подлинной независимости судей спустя 25 лет с даты введения «несменяемости» в ст. 121 Конституции РФ 1993 года так и не решены.

В кандидатской диссертации Юлии Макеевой на тему «Конституционный принцип несменяемости судей в Российской Федерации»123 (2017) отмечено, что процедура перевода судей с должности на должность (как «по горизонтали», так и «по вертикали») должна существенно отличаться от процедуры первичного назначения на должность, однако этот вопрос недостаточно урегулирован в действующем конституционно-правовом законодательстве. В своей диссертационной работе Ю. Макеева вынесла на защиту положение, согласно которому конституционный принцип несменяемости судей обеспечен тогда, когда судья наделяется полномочиями на определённый законом срок без процедур перевыборов и переназначения, подлежит переводу «по горизонтали» и «по вертикали» исключительно на началах добровольности и согласованности, а приостановление и прекращение полномочий судьи возможно только по основаниям, изложенным в федеральном законе^124. При этом возможны три варианта наделения судей полномочиями: бессрочно; бессрочно, но с указанием предельного возраста пребывания в должности; на определённый в законе срок без процедур перевыборов и переназначения.

С теоретической и практической точек зрения очевидно, что юридические границы принципа «несменяемости», как он существует в современной теории отечественного конституционного права, допускает в равной степени и назначение, и выборы судей.

Какой же механизм лучше?

Попробуем решить эту задачу с позиции защитника – адвоката. Нашу профессию от прокуроров и следователей отличает то, что мы не имеем власти повелевать и утверждать, а действуем в основном силой своего убеждения, и часто только основываясь на том, что сумела добыть сторона обвинения. Возможности защиты и в российской практике, и в зарубежной существенно ниже возможностей стороны обвинения.

Компенсировать это поражение в полномочиях может только суд, обладающий всей полнотой власти. И когда этот самый суд имеет явный или неявный ангажемент стороны обвинения, испытывает к ней симпатии в силу сходной карьеры, общественной позиции, предубеждения, адвокат в суде вынужден бороться не только и не столько с прокурором, а с самим судом. Итоги этой борьбы в явной форме проявляются в мизерном проценте оправдательных приговоров, выносимых в России профессиональными судьями (менее 1 %).

Американская практика подсказывает нам возможные пути решения этой проблемы:

Первый – это действительно выборность судей, которую не надо бояться. В США среди судей отдельных штатов только 24 % назначаются решениями губернаторов с согласия законодателей штата, 43 % судей выбираются на партийных выборах, а 33 % – на непартийных^125. И никто не боится политизировать этот вопрос, так как пусть лучше судья будет подотчётен народу, чем неизвестному бюрократу, тайно плетущему свои сети.

Второй – введение стандартов отбора на должности судей и высокого профессионального, репутационного и жизненного ценза.

Кандидат на должность судьи в США должен иметь опыт не менее 10 лет юридической практики (как правило, адвокатской), преподавания права или службы в судебной системе. Заметьте, профессии будущих судей приведены именно в такой последовательности: от свободной профессии адвоката к академическим должностям и до госслужащих на последнем месте.

Кандидат должен иметь и демонстрировать следующие человеческие и профессиональные качества^126: цельность – высокие моральные качества и репутация честного, трудолюбивого и усердного человека; профессиональную компетенцию, включая интеллектуальные способности, профессиональные и личные суждения, способность письменно излагать и анализировать, знание законов; особый судейский темперамент (уважение ко всем участникам процесса, солидные аналитические способности, смелость, отсутствие высокомерия и др.); служение закону и вклад в эффективное осуществление правосудия, включая приверженность профессионализму и стремление повышать доступность правосудия для всех тех, кто находится в его юрисдикции.

Во время интервью с американскими судьями все они называли опыт, мудрость и «жизненный опыт» главными качествами, необходимыми судье.

В отличие от российских судов в США председатели судов и судьи судов более высокой инстанции не имеют практически никакой власти в том, что касается отбора судей, повышения судей в должности и распределения дел (распределяются методом случайной выборки). В федеральной системе председатели судов назначаются на основе ротации по принципу старшинства.

В США судьи активно участвуют в образовательных программах для населения. В современной России, где право назначать судей всех важнейших уровней (кроме мировых) принадлежит президенту, недоработки системы и вопиющую декоративность выборов в стране в целом, к сожалению, глава государства склонен выдавать за дефект самого принципа выборности судей.

В своём интервью средствам массовой информации в 2012 году президент России заявил буквально следующее:

«Допустим, Геннадий Андреевич (прим. – Зюганов, председатель партии КПРФ) предлагает ввести выборность судей на уровне городов и районов (мы просто про судей говорили). Плохо разве это? Хорошо. Но вы-то, здесь сидящие, понимаете, к чему это приведёт? В советское время это было, и было вроде неплохо. Но как это было в советское время, друзья мои? Это же формализм был полный! Какие там выборы были судей, так же как и все другие выборы, так же как уплата налогов? Были налоги в Советском Союзе? Фиг! Никаких налогов не было. Это всё называлось только соответствующим образом, а по сути было совсем другим, так же как и выборность судей. Сегодня у нас есть право избирать мировых судей. Их тысячи по всей стране. И закон предоставляет такое право – избирать мировых судей. Хоть в одном субъекте Федерации избрали? Нет! А там, между прочим, в субъектах Федерации, в законодательных собраниях есть представители и Компартии, и ЛДПР, и “Справедливой России”. Почему? А всех избирают через Заксобрание, хотя закон даёт право избирать мировых судей прямым тайным голосованием населения. Вопрос – почему? Затратно! Первое.

Есть второе, очень важное соображение, которое заключается в том, что в сегодняшних условиях выборность судей приобретёт явно партийный и политический характер. А судьи должны быть вне политики. Это не значит, что нельзя и не нужно совершенствовать сегодня механизмы приведения судей к власти. Там существует целая процедура сегодня, но можно её усовершенствовать. Но вот прямо сейчас вот так взять и резко перейти к выборности судей – я просто боюсь, что это приведёт просто к засорению судейского корпуса. Проблем хватает везде, и там тоже, но мы туда привнесём просто политический аспект. А нам зачем это нужно?» – задался риторическим вопросом Путин^127.

Таким образом, не безденежье субъектов Федерации, а, очевидно, явно нежелание их исполнительных и представительных органов, которые и распределяют бюджетные средства, финансировать выборы мировых судей непосредственно населением выдается за дефект самого института выборности судей. А ведь выборность мировых судей, введённая в ходе судебной реформы 1864 года, просуществовала в России вплоть до 1917 года и доказала свою обоснованность.

«Политический аспект» в назначении судей имеется и сейчас, и гораздо более существенный и менее прозрачный для общества и народа, чем при выборах.

Согласно п. «е» ст. 83 Конституции РФ (1993) Президент России представляет Совету Федерации кандидатуры для назначения на должность судей Конституционного суда Российской Федерации, Верховного суда Российской Федерации; единолично назначает судей других федеральных судов. От концепции судебной реформы 1991 года осталось согласование Советом Федерации как верхней палатой парламента только кандидатуры судей высших судебных инстанций – Верховного суда и Конституционного суда, в то время как в 1991 году задумывалось, что представительные органы власти будут согласовывать кандидатуры всех федеральных судей. Конкретный же порядок такого назначения согласно статье 128 (часть 2) Конституции Российской Федерации устанавливается федеральным законом. Назначение судей федеральных судов осуществляется в порядке, установленном ст. 13 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», которой президенту РФ также предоставлена широкая свобода по своему усмотрению назначать федеральных судей с той лишь оговоркой, что отбор кандидатов на должности судей осуществляется на конкурсной основе (ч. 5 ст. 13).

Порядок отбора кандидатов на должность судьи определен пунктами 1–7 статьи 5 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 года № 3132-1, а порядок проведения конкурса на замещение вакантной должности – статьей 9 Положения о квалификационных коллегиях судей, утвержденного Высшей квалификационной коллегией судей Российской Федерации 15 июля 2002 года.

В соответствии с пунктом 8 той же статьи Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» решение об отказе в рекомендации на должность судьи может быть обжаловано в судебном порядке как в связи с нарушением порядка отбора претендентов на должность судьи, так и по существу решения.

Однако рекомендации Квалификационных коллегий судей не имеют для Президента РФ обязательного характера, хотя, как правило, они и следуют им. Широкая диспозитивность кадровых решений Президента в отношении любых федеральных судей установлена ч. 5 ст. 6 Закона РФ от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»: президент Российской Федерации в двухмесячный срок со дня получения необходимых материалов назначает судей федеральных судов, а кандидатов в судьи Верховного суда Российской Федерации представляет для назначения Совету Федерации Федерального Собрания Российской Федерации либо отклоняет представленные кандидатуры, о чем сообщается председателю Верховного суда Российской Федерации. Назначение кандидатов на должности судей производится только при наличии положительного заключения соответствующей квалификационной коллегии судей (ч. 6 той же статьи). Здесь надо заметить, что если в случае с квалификационной коллегией судей закон требует мотивировать отклонения кандидатуры на судейскую должность, то при её отклонении президентом такого требования не предъявляется.

Постановлением Конституционного суда РФ от 24.03.2009 № 6-П положения пункта 8 статьи 5, пункта 6 статьи 6 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и пункта 1 статьи 23 Федерального закона «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации» признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку они предполагают, что принимаемое квалификационной коллегией судей в процедуре голосования решение об отказе судье, первоначальный трехлетний срок полномочий которого истек, в рекомендации на ту же должность без ограничения срока полномочий должно быть мотивированным, т. е. содержать указание на причины, наличие которых препятствует его назначению на должность судьи и которые, соответственно, могут стать предметом судебного контроля при проверке законности и обоснованности данного решения по существу. Российская практика, к сожалению, подтверждает возможность президента РФ назначать судьями высших инстанций – руководителями крупных федеральных судов – людей произвольно, чаще всего относящихся к кругу лиц, заслуживших его личное доверие, но не имевших на момент назначения совершенно никакого опыта работы по судебной специальности (назначение А.А. Иванова председателем ВАС РФ в 2005 г. и В.Б. Адамовой первым заместителем Председателя Арбитражного суда города Москвы в 2006 г.). Указанные кадровые решения вызвали серьёзную критику и некоторые волнения в судейском корпусе. Немаловажно отметить, что ни один из указанных судей не остался в действующем судейском корпусе после 2015 года.

Со своей стороны, можно утверждать, что в России вполне возможно введение института избираемых судей не только мировых, но и районных, и городских судов при освобождении или открытии вакансий в единый день голосования одновременно с выборами в представительные органы власти (муниципальных депутатов районов или округов – для районных судей, депутатов представительных органов субъектов Федерации – для областей, республик, краёв).

Выборы судей Верховного суда РФ могут проводиться вместе с выборами Президента РФ или выборами депутатов Государственной думы РФ.

Выборными могут быть также должности председателей судов. Немаловажно введение мотивированного отказа Президента РФ в назначении судьи на должность и возможность оспаривания такого отказа в суде. Согласование кандидатур представительными органами власти в случае прямых выборов судей не требуется. Сроки избрания целесообразно установить не менее 10 лет, то есть сроков, существовавших в республиках бывшего СССР, а для судей Верховного суда РФ – бессрочно, вплоть до достижения предельного возраста пребывания в должности судьи.

Мы должны понять, что без подлинно независимого суда адвокат, содействующий правосудию, будет обречён на борьбу с судом, а не на помощь ему.

Добросовестность vs измена (Bona fides vs Mala fides)

Bona fides

et Mala fides

Хотя адвокат – это не солдат, вопросы верности и чести на всем протяжении истории нашей профессии являются ключевыми.

В настоящее время широко известен древнеримский принцип Bona fides (Бона фидес), означающий «честные средства», «добрые услуги» или «добросовестность». Последнее слово наиболее точно характеризует исходный термин, так как «bona» буквально означает «добрая», а «fides» – вера или верность.

Римский принцип Bona fides определял нормальное, честное исполнение долга, например служебного, или обязательства, надлежащее исполнение работы, независимо от контроля заказчика или руководства. Bona fides – общеправовой принцип, так как римляне считали: «Право есть наука о добром и справедливом»128.

Речь идёт о презумпции – предположении или допущении – о заведомой добросовестности партнёра при вступлении его в договорные отношения:

Гражданин республики до заключения договора или принятия на себя какого-либо обязательства заявлял: я доверяю тебе, ибо верю, что ты будешь действовать добросовестно.

Вопросы честности и добросовестности для каждого адвоката отнюдь не формальны. Присяга российского адвоката звучит следующим образом:

«Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и кодексом профессиональной этики адвоката». /Ст. 13 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»/

Согласно ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката, «профессиональная независимость адвоката, а также убежденность доверителя в порядочности, честности и добросовестности адвоката являются необходимыми условиями доверия к нему. Адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему или к адвокатуре. Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката».

В России без принесения присяги лицо, успешно сдавшее квалификационный экзамен, не приобретает статуса адвоката.

Формула присяги заключается в антитезисе деликтообразующего латинского изречения: In fraudem legis et honestatis – Вопреки закону и чести. От противного, адвокат должен действовать по закону и честно, а также добросовестно (bona fides).

При этом требование принести присягу в начале деятельности означает, что для каждого адвоката добросовестное и законное поведение презюмируется, то есть предполагается, вне зависимости от того, что будет указано в его соглашении с доверителем (клиентом).

Так как от Древнего Рима осталось не так много кодифицированных памятников писаного права, часто принципы и правила доходят до нас в виде известных цитат из речей ораторов, выступавших в разное время в римских судах и перед Сенатом.

Наиболее известная формулировка принадлежит, безусловно, Цицерону: Justitia creditis in rebus Fides nominatur – Справедливость в вопросах доверия именуется добросовестностью.

Отсюда происходит так называемое «право справедливости», о котором подробнее будет рассказано позднее.

Римская практика знает и другие многочисленные крылатые выражения, связанные с категорией «доверия» и ставшие правовыми принципами:

Aditum nocendi perfido praestat Fides – доверие, оказанное вероломному, дает ему возможность вредить. (Сенека)

Fide, sed cui Fides, vide – доверяй, но смотри, кому доверяешь. Эти два принципа выступают хорошо известными нам из современной практики налоговых органов правилами проверки (налоговой) добросовестности контрагента, когда предприниматель перед вступлением в договорные отношения с другим предпринимателем обязан убедиться в том, что его контрагент ведёт дела честно как в отношениях с партнёрами, так и с государством. Проверке подлежат место и фактический характер государственной регистрации в качестве юридического лица или предпринимателя, реальность нахождения по адресу регистрации, отсутствие задолженности по налогам и сборам, репутация органов управления и лиц и отсутствие у них ограничений, установленных судом на занятие экономической деятельностью и замещение должностей; наличие кредиторской задолженности на взыскании у судебных приставов, возбуждение процедуры банкротства должника и т. д.

Очевидно, что эти обстоятельства могут оказаться существенными при выборе контрагента, и их наличие, а особенно их сокрытие контрагентом – это признаки его возможной недобросовестности (mala fides).

Другой принцип Fides atque amicitia в настоящее время в корпоративном праве известен не в его прошлой формулировке «Верность в дружбе», а как корпоративность. Ранее в Древнем Риме и в последующем многие фирмы были организованы на основах полного товарищества или партнёрства, предполагающего полную и солидарную ответственность товарищей (партнёров) за результаты совместной деятельности. Разумно, что такое партнёрство требовало весьма тесных отношений и высокой степени взаимного доверия, то есть дружбы между товарищами. Сейчас подобное характерно для многих профессий, прежде всего для адвокатов, где принцип корпоративности включен в качестве одного из организационных начал адвокатуры в России. Адвокаты поддерживают друг друга в споре с властями, занимают консолидированную позицию в защите интересов своей профессии, для чего в том числе создают органы адвокатского сообщества, остро реагируют на любые попытки ущемления возможности правовой защиты доверителей как в целом (путем принятия дискриминационных законов), так и в отдельных случаях.

Следуя принципу корпоративности, адвокатское сообщество самостоятельно борется за чистоту своих рядов, поэтому вопрос прекращения статуса адвоката относится к компетенции адвокатских палат.

Следующий производный принцип Fides historiae, исторической правды, можно перевести с латыни как «время – критерий истины». Другая его формулировка: Veritas temporis filia. Дословный перевод: «Истина – дочь времени». Эта фраза хорошо известна историкам как девиз английской королевы Марии Тюдор (1553–1558). В правой практике это означает, что добросовестное поведение проверяется и доказывается временем. В наши дни речь идёт о репутации делового человека, в том числе адвоката. Чтобы заработать репутацию, необходимо время, часто длительное, в течение которого лицо демонстрирует надлежащее поведение. Эта репутация и формирует доверие к нему.

Не менее известной и не менее значимой является норма Fronti nulla Fides—не верь внешности (букв.: внешности – никакой веры). Современное название этого правила, которое, к примеру, закреплено на нормативном уровне и широко применяется в современном бухгалтерском учёте, известно как «Принцип преобладания содержания перед формой».

В действующих российских нормативных документах принцип приоритета содержания над формой закреплен в пункте 7 ПБУ 1/98 «Учетная политика организации» (утв. приказом Минфина России от 09.12.1998 № 60н), согласно которому учетная политика организации должна обеспечивать «отражение в бухгалтерском учете фактов хозяйственной деятельности исходя не столько из их правовой формы, сколько из экономического содержания фактов и условий хозяйствования (требование приоритета содержания перед формой)».

Выдержка из Международных стандартов бухгалтерской отчетности: «Если информация должна правдиво представлять операции и другие события, то необходимо, чтобы они учитывались и представлялись в соответствии с их сущностью и экономической реальностью, а не только их юридической формой. Сущность операций и других событий не всегда отвечает тому, что следует из их юридической или установленной формы. Например, компания может продать актив другой организации таким образом, что в документах будет предполагаться передача юридического права собственности этой организации, тем не менее могут существовать соглашения, гарантирующие компании сохранение права пользования экономической выгодой, заключенной в этом активе. При таких обстоятельствах сообщение о продаже не представляет правдиво совершенную сделку (если в самом деле была сделка)»129. В правовом плане дальнейшим развитием этого правила являются: буквальное толкование норм договоров и соглашений (ст. 431 ГК РФ), возможность судебного оспаривания мнимых и притворных сделок (ст. 170 ГК РФ) и др.

Для адвоката существенными являются все современные интерпретации указанной нормы.

В христианскую эпоху Рима к первоначальному Bona fides и производным от него прибавились так называемые «Семь добродетелей» – в западном христианстве совокупность главных положительных черт человеческого характера, которые традиционно противопоставляются семи смертным грехам.

Четыре кардинальные добродетели (мужество, умеренность, справедливость, благоразумие) представляют собой, собственно, добродетели античной этики, впервые выделенные Эсхилом (VI–V века до н. э.) и затем вошедшие в позднеантичную традицию через Платона (V–IV вв. до н. э.), Аристотеля (IV в. до н. э.) и стоиков.

Блаженный Августин (IV–V в.), воспроизведя эту схему, добавил к ней три «теологические» добродетели, учение о которых развивали восточнохристианские авторы: веру, надежду и любовь.

Отсюда получились «семь добродетелей»:

• Благоразумие (лат. Prudentia),

• Мужество (лат. Fortitudo),

• Справедливость (лат. Justitia),

• Умеренность (лат. Temperantia),

• Вера (лат. Fides),

• Надежда (лат. Spes),

• Любовь (лат. Caritas).

Казалось бы, чего может быть понятнее и естественнее того, что люди должны действовать добросовестно. Однако, если бы все так и происходило, вероятно, надобность в адвокатах была бы ничтожной.

Mala fides – предательское поведение

Белое хорошо видно на чёрном, поэтому и мы понятие добросовестности в практике адвокатуры будем рассматривать, сравнивая с её противоположностью – Mala fides – нечестностью, недобросовестностью.

Добросовестность, доверие и предательское поведение идут рука об руку с адвокатурой на протяжении всей истории этого правового института.

Перечислим основные виды и случаи предательского поведения в практике адвокатов, когда субъектом предательства (злоупотребления доверием) является сам адвокат:

• Лояльные стороне обвинения действия адвоката вопреки интересам подзащитного (сленг, жарг. – «подментованный», «ментовский»130 адвокат).

• Конфликт интересов, когда адвокат старается представлять интересы другой стороны (например, истца) втайне от своего доверителя (ответчика), и интересы этих сторон противоположны (имеют конфликт). В случае конфликта интересов адвокат вправе выступать медиатором (посредником в разрешении спора) при согласии на это сторон, которое желательно запросить в виде письменного документа, но не вправе обслуживать обе стороны.

• Нарушение адвокатской тайны в пользу противной стороны, например стороны обвинения, конфликтующей стороны или третьих лиц.

• Признание вины подзащитного адвокатом в случае, когда доверитель такую вину отрицает, в том числе действия, направленные или закрепляющие признание вины или подстрекающие доверителя к признанию вины, кроме случаев, когда адвокат разъясняет доверителю такую возможность и связанные с ней правовые последствия.

• Публичная дискредитация доверителя – комментарии в прессе или иные, сделанные публично, умаляющие авторитет или репутацию доверителя, раскрывающие факты его личной жизни и т. д., которые сделаны без согласия доверителя и вопреки его интересам.

• Недобросовестность как халатность – неявка в суд или несовершение требуемых процессуальных или иных действий, просто некачественная, дрянная работа.

• Нечестность – в вопросах оценки перспектив разрешения дела в будущем, например дача заведомо невыполнимых обещаний; присвоение гонорара без выполнения работы, присвоение имущества, причитающегося доверителю, сговор с третьими лицами или попустительство им с ущербом для доверителя.

• Подстрекательство доверителя к противоправным действиям: даче взятки, уничтожению доказательств и т. д.

Во всех случаях совершения адвокатом действий, которые могут быть истолкованы как злоупотребление доверием, если эти действия совершаются по указанию или с согласия доверителя, необходимо получить его письменное поручение или указание.

Как это ни парадоксально, но возможно и предательское поведение доверителя по отношению к адвокату.

Как правило, оно заключается в дезавуировании действий и решений, принятых адвокатом по поручению доверителя и в его интересах, если впоследствии эти действия и решения стали для доверителя невыгодными или опасными.

Лучшей страховкой в этом случае является оформление письменного распоряжения доверителя, которое поступает адвокату в виде детализированной доверенности и/или письма, а также может быть закреплено в тексте соглашения на оказание юридической помощи.

Не является предательством доверителя по отношению к адвокату, но выступает как форма недобросовестности – уклонение или отказ доверителя от выплаты оговоренного гонорара. Адвокат должен предпринимать все зависящие от него действия, чтобы не допускать этого. Предпочтительным способом профилактики является не искушать (не провоцировать) доверителя на обман, тем более принимая во внимание то обстоятельство, что к адвокатам за советом чаще всего обращаются лица, уже совершившие определённые правонарушения (хотя их вина может быть и не установлена), в связи с чем риск очередного деликта, хотя бы и в отношении своего поверенного, существенно выше, чем в других сферах профессиональной деятельности.

Обман в выплате гонорара провоцируют: несоблюдение адвокатом письменной формы соглашения с доверителем; невыставление доверителю счета на оплату части (как правило, большей) гонорара авансом до начала работы на него; нечеткие условия оказания юридической помощи в соответствии с соглашением; неоформление документов, где фиксируются обязательства доверителя имущественного плана (дополнительных соглашений; писем); использование не предусмотренных соглашением с доверителем форм обсуждения вопросов размера и порядка уплаты гонорара, которые не отвечают требованию к заключению договора путем направления оферты и получения акцепта (через интернет-мессенджеры, СМС-сообщения, по телефону и т. д.); отсутствие у адвоката воли настоять на соблюдении доверителем условий договора (оказание юридической помощи до заключения соглашения и получения оплаты); заключение оспоримых сделок о «гонораре успеха» и т. п.

Повторимся: нарушение процедуры провоцирует (может провоцировать) любого человека к восприятию деловых отношений как неформальных, а обязательств к адвокату как нежёстких, которые возможно нарушить. К сожалению, в условиях кризисной ситуации в экономике, чем клиенты нередко злоупотребляют, адвокаты иногда вынуждены «раздавать авансы» в виде бесплатных первоначальных консультаций или каких-то разовых юридических действий. Однако каждый адвокат вправе использовать форму соглашения, которая, по возможности в максимальной степени, защищает его имущественные интересы при оказании юридической помощи.

Однако в большинстве случаев адвокаты сталкиваются с предательским и недобросовестным поведением не со стороны клиентов, а со стороны своих оппонентов.

Измена, или предательство, является явлением человеческой жизни, наверное, таким же древним, как сама жизнь. В ее основе лежит действие человека против интересов близкого ему человека или группы людей в той ситуации, когда по обычаю, из обстановки или в силу закона эти люди вправе рассчитывать на верность этого человека. Причиной предательства является один из следующих факторов или их сочетание: корысть, равнодушие или безответственность. Реже предательство становится следствием морального слома человека, например в результате пытки, насилия или угрозы его применения, а также угрозы такого насилия в будущем. Последнее до некоторой степени может оправдать измену, так как каждый человек имеет собственный «болевой порог» и ту черту, за которой по морально-волевым качествам он не в силах уже «держать удар». Такое предательство является следствием слабости, а не умысла.

Наиболее же опасны первые три мотивации: корысть или иной личный интерес, равнодушие и безответственность. Чаще всего они действуют вместе.

В человеческом обществе с его делением на социальные группы с разными интересами люди должны полагаться друг на друга. При этом долговременные интересы любой группы, начиная от семьи и заканчивая народами и государствами, даже всей человеческой популяцией, могут быть долговременно соблюдены только тогда, когда отдельный человек следует интересам своей семьи, всего своего «рода», группы, команды, народа, страны, Человечества (человеческого рода).

Предательство с юридической точки зрения имеет место тогда, когда лицо осознаёт интерес своей группы, но умышленно или по легкомыслию действует против него, открыто или тайно переходя на сторону противника.

У каждой измены должен быть бенефициар – заинтересованное лицо, которое занимает позицию или имеет интерес, противоречащий тому, который имеет группа, к которой относится потенциальный предатель. Без бенефициара предательства нет самого предательства.

Без бенефициара действие против интересов «своих» будет злоупотреблением, иным правонарушением, но не предательством. Измена существует только тогда, когда появляется осознанный выбор между «своими» и «чужими».

Предатель с юридической точки зрения не обязательно является активным или действующим лицом. Он вполне может бездействовать тогда, когда обстановка и долг требуют от него действий. Либо он может имитировать действия или поступать ненадлежащим образом, пытаясь скрыть своё поведение.

Собственно, предательство как деликт опасно в первую очередь тем, что в большинстве случаев оно является неожиданным и существенным для предаваемого лица и выступает в качестве формы злоупотребления доверием: врагом оказывается то лицо, которое считалось другом. По причине дружбы предаваемый не имеет и не применяет от предателя защитных механизмов, как то: не охраняет себя от него (вспомните предательство убийцы Цезаря – Брута или предательство гвардейцев императора Нерона), не скрывает сведения, имеющие значимый и конфиденциальный характер, полагается на предателя, рассчитывая на то, что тот будет действовать в его интересах.

Предатель не может быть чужим, он должен быть «своим», чтобы быть лицом, которому доверились или доверяли.

В отечественной научной литературе теме «предательства» посвящено множество научных работ из областей филологии, истории и права.

Например, филолог Ульяна Савельева^131 рассматривает предательство как архитепический лингвокультурный концепт, а проще говоря, как исторически повторяемое явление человеческой культуры, которое нашло многочисленные закрепления в языках и литературе разных народов. Если для читателя это будет понятней, то лингвокультурный концепт – это квант переживаемого знания, то есть речь идёт о сходном массовом поведении людей в похожей ситуации. Это важно. Реакция на предательство есть органичная часть существа человека и нашего социума, впаянного в наше коллективное подсознание. Это исторический опыт и коллективный рефлекс одновременно.

В своей работе^132 У. Савельева выделяет следующие характерные признаки предательства:

• Диада «предательство-верность» по отношению к «своим», основанная на сакрализации доверия.

• Действие со скрытой злонамеренной и демонстрируемой доброжелательной интенцией.

• Неожиданность действия для объекта.

Второе не является обязательным, в то время как первый и третий признаки всегда необходимы для правильной квалификации. Выше по тексту мы уже говорили, что предательство может стать вынужденной реакцией на физическое или эмоциональное давление, угрозу, пытки, а также иметь открытый характер. Однако неожиданность измены по отношению к своим является необходимым условием.

Особым видом предательства является измена по отношению к самому себе (измена своим принципам).

Интересным выводом исследования У. Савельевой стало почти полное совпадение в оценке измены и предательства у разных народов на примере русских и англичан: это один из наиболее отрицательно оцениваемых поступков, первая реакция на который почти всегда эмоциональна и негативна. И тот, и другой народы стремятся установить причины предательства и в некоторых случаях допускают его частичное оправдание (см. выше).

Для английского сознания юридическое понятие предательства является более применяемым, чем для русского, что связано с римским наследством. В Древнем Риме измена считалась формой оскорбления величия, в первую очередь императорского.

В русской культуре, именно культуре, такого исконного понятия, как «оскорбление величия», нет. Для нас предать – значит совершить измену «своих» в пользу «чужих». В нашей культуре не может быть предательства в виде одного только брошенного вызова августейшему лицу, то есть не может быть предательства без бенефициара.

Последнее правило действует даже в случае, когда человек изменяет себе, то есть своим принципам. В этом случае он неизбежно меняется внутренне, что не может не находить выражения в его внешнем поведении по отношению к окружающим. Такая измена есть действие против добра, против Бога, против чести.

Важной характеристикой предательства, вытекающей из его неожиданности для предаваемого (в большинстве случаев), является отсутствие признаков типа лица. Проще говоря, с личностной точки зрения предатель может выглядеть как угодно, это совершенно обычный человек, любой человек. Им может быть и мужчина, и женщина. Нет таких черт, по которым, как по таблицам Ламброзо, можно было бы заранее предсказать, что вот да, этот станет предателем.

Здесь мы вплотную подходим к следующему важнейшему юридическому и историческому признаку, который в других работах не нашел отражения, – ситуативность предательства. Дело в том, что предательство обычно – это дело случая.

Конечно, разведки разных стран, например, ищут объекты для вербовки, но заранее неизвестно, кто именно из обрабатываемых лиц пойдёт на сотрудничество. Также заранее неизвестна стойкость человека, подвергаемого пыткам или угрозам, или вообще трудно предугадать, какой именно солдат попадёт в засаду.

Для того чтобы стать предателем, изменником, любой человек должен прежде всего столкнуться с жизненными обстоятельствами, в которых могут проявиться не только его положительные, но и отрицательные качества, в противоборстве которых и будет разрешён этот вопрос в ту или иную сторону.

На память приходит известный роман А. Бека «Волоколамское шоссе», в котором автор описывает сначала сцены трусости, а затем геройства одних и тех же солдат, а затем наоборот – геройства и трусости других. Война одних закаляла, а других, наоборот, обращала в панику. Поскольку предательство – это в том числе и измена провозглашённым нравственным идеалам, это, по сути, вещи одного порядка.

Так, военный человек, всю жизнь прослужив в мирное время, выйдет в отставку и будет всеми почитаться как уважаемый человек, но попади он же в условия стресса, в боевую обстановку, и такой станет предателем и будет проклят подчинёнными и потомками. Широко известен пример советского генерала Власова, который был одним из любимцев И.В. Сталина, пока, попав в окружение, не перешёл на сторону врага, после чего даже предлагал германскому командованию свои услуги по составлению и реализации плана по осаде Ленинграда. А не попади Власов в окружение, весьма вероятно, дошёл бы до конца войны и был увековечен наряду с другими нашими известными военачальниками.

Образ предателя воспринимается через его поступки, а также через чувства и переживания его жертвы (У. Савельева).

Интересен метафорический оттенок предательства, которое и в отечественной, и в мировой истории расценивается как одно из самых тяжких преступлений. Изменников сравнивают с «волками», «крысами», «падалью» и т. п. Почти во всех культурах предатели заслуживают самого строгого наказания /9-й круг ада у Д. Алигьери, смертная казнь и т. д./

В английской лингвокультуре предателем выступает также тот, кто позволяет врагу проникнуть в личное пространство.

Психотип предателя, действующего из корыстных и иных личных мотивов, интересен сходностью систем самооправдания. Для сохранения психического баланса человеку необходимо осознавать, что он поступает правильно: своя рубашка ближе к телу; где ни жить, только бы сыту быть; цель оправдывает средства; хоть в Орде, да в добре; деньги не пахнут; человек человеку волк и т. д. – во всех случаях красной строкой прослеживается противопоставление «индивидуализма» коллективному интересу.

Предатель всегда действует против коллективного интереса «своих». Это справедливо даже для измены собственным принципам. Принципы на то и принципы, что являются правилами поведения, значит, являясь правилами (от «правильно»), они повторяемы в обществе, выступают отражением общественной нормы.

Предатель как индивидуалист отрицает норму и правило для своего коллектива, противопоставляя ему свой личный интерес, в чём бы они ни заключался.

Ещё одним важнейшим признаком предательства является нетвёрдость поведения виновного лица. Измена – это результат внутреннего слома или изменения, то есть нетвердости, непостоянства. Предательство – антоним понятию «верность», которое ассоциируется с любовью, дружбой, силой, искренностью, честностью, поддержкой, защитой. Измена ассоциируется с нетвердостью, грязью, продажностью, слабостью, неискренностью, нечестной игрой, доносом, опасностью.

Учёный-филолог Наталья Саварцева^133 в своей работе отметила очень важное качество предательства – двойственность поведения, неискренность. Действительно, число «два» у многих народов издревле является символом раздвоения, лукавства и лицемерия. Предательство имеет скрытый, латентный характер. Скрытость (маскировка) предательского поведения под добросовестное является способом его совершения.

Предательство запрещено не только формальным законом (позитивным правом), но и самой природой человека.

В диссертации на соискание ученой степени кандидата философских наук Татьяны Безсолициной «Феном предательства в русской культуре»134 выявлена интересная историческая закономерность: в древнерусском обществе предательства в современном понимании не существовало, так как разрозненное племенное общество жило в условиях жесткой межвидовой и одновременно внутривидовой конкуренции, когда постоянно велась борьба как между разными городами и княжествами между собой, так и внутри семей, контролирующих власть внутри этих образований, а также велась ожесточённая борьба с внешним врагом. В этих условиях, во всяком случае на начальном этапе, вероломство воспринималось скорее как положительное, чем отрицательное качество. Собственно, большая часть истории Древней Руси (как, впрочем, и Средневековой Европы) – это апогей вероломства и предательства, упадка веры и нравственных устоев. То есть понятие предательства не существует независимо от эпохи. У каждой эпохи свои нормы поведения и правила выживания.

Наиважнейшим признаком, с которым связано появление и обособление понятия предательства, является очеловечивание и духовное возвышение людей, формирование культуры. Культура означает наличие у широких масс людей общих ценностей, а значит, появляется интеллектуальный объект для предательства. Нет культуры, нет ценностей – нет и не может быть предательства. Потому что нечего предавать.

В любом предательстве интеллектуально-волевой акт всегда предшествует материальному. Человек сначала решает предать, соглашается предать или планирует предать, либо сначала морально «ломается» и только затем предает.

Вырванное признание или бессознательное действие не являются предательством, если они не есть акт легкомыслия.

Как это ни парадоксально, но люди способны «изменить» из-за глупости или заблуждения (случай добровольного развала СССР). Но здесь не будет предательства. Будут иметь место глупость, обман или самообман, заблуждение, но не предательство.

С эпохи Ивана Грозного и до Петра Великого (судебник 1550 года) предательство, или «крамола», – это синоним заговора или восстания против действующей власти и порядка управления, после революции 1917 года – это вызов или действия против «воли народа», то есть «контра» или «контрреволюция», при которой оппозиционер становится «врагом народа». В известной степени все современные демократические режимы настаивают на том, что власть в них принадлежит народу. Поэтому предатели отсюда в общегосударственном плане являются врагами народа – лицами, предающими («продающими»), изменяющими общим интересам как всего народа в целом, так и отдельных социальных групп, являющихся для изменников «своими».

В современной действительности адвокаты повсеместно оппонируют предательскому поведению. Как иначе можно назвать представительство по делам о защите жертв коррупции (заказных гражданских или уголовных дел), пострадавших от произвола правоохранительной системы, местной, региональной и федеральной властей, от равнодушия тех, кто по долгу своему должен быть отзывчив?

В своей каждодневной практике адвокаты представляют не только виновных, но также и невиновных и потерпевших. Права и интересы последних органы власти и их должностные лица tacito consensu (по молчаливому соглашению, по умолчанию) обязаны защищать в силу закона, однако на практике зачастую этого не происходит. Более того, имеют место вещи диаметрально противоположные.

Относительно новыми для нашей действительности после 1991 года являются дела, в которых адвокат действует на стороне множества лиц – жертв мошеннических или иных преступных организаций, пользующихся коррупционным покровительством правоохранительной системы. Объединяя пострадавших, адвокату приходится преодолевать барьер равнодушия и даже очевидного злоупотребления, добиваясь правосудного решения или хотя бы самого факта возбуждения уголовного преследования.

Другой ситуацией стала защита прав кандидатов на выборах различных уровней в ситуациях их незаконного отстранения от выборов (снятия с выборов): признания регистрации кандидата недействительной или отказа в регистрации, а также при создании препятствий в выполнении требований избирательного законодательства при сборе или оформлении подписей.

Очевидными случаями предательского поведения являются действия местных исполнительных и представительных органов власти (глав администраций, муниципальных депутатов) при разрешении создания или строительства промышленных или гражданских объектов, явно противоречащих интересам местного населения (например, мусорных полигонов, свалок; объектов точечной застройки).

Позиция реального носителя власти – народа (в целом или местного населения) – в случае предательства субъектов власти известна из закона, опросов общественного мнения, здравого смысла наконец. Однако, осознавая волю и интерес народа, представитель власти действует вопреки ей, руководствуясь равнодушным или отрицательным отношением к народу по причине корысти, должностной субординации (желание угодить начальству или нежелание конфликта с начальством), а также вследствие моральной чёрствости, предположения о том, что неблагоприятные последствия собственного решения не коснутся этого конкретного чиновника.

Таким образом, базисом предательского поведения является в большинстве случаев ситуация, когда последствия такого поведения не затрагивают по крайней мере сиюминутные, ближние интересы изменника.

Девиз предателя, известный с римских времён: Ubi bene ibi patria: Где хорошо, там Родина (Отечество). Как правило, это категория людей, склонная к легкой смене места жительства и нанимателя – патрона. Противоречие интересов предателя возникает с укоренившимся населением, имеющим долгосрочные интересы.

К сожалению, рыночная экономика, не ограниченная моральными рамками, как система всеобщей продажности или, более научно, всеобщего рынка, требует, чтобы всё в ней было товаром и имело свою цену. Абсолютизация товарно-денежных отношений и превращение всего в товар изменяет главное в обществе – структуру его ценностей. Вопрос о том, предавать или нет, больше не стоит. Это вопрос решённый, дело только в цене.

К сожалению, идеализируя рынок в конце 1980 – начале 1990-х годов, российские реформаторы (не западные, те хорошо это понимали) не посчитали нужным оценить и предотвратить это негативное последствие тотального рынка, а также не довели до сведения наивного советского обывателя, что все ключевые сферы западной экономики построены на нерыночных принципах при работе по стратегическим направлениям (направлениям преимущества и контроля территории или населения).

Чтобы далеко не ходить, обратите внимание на такие глобальные системы электронной коммуникации и поиска, как Skype, Google, Whatsapp, Telegram, Yahoo, Yandex, социальные сети Facebook, Twitter, ВКонтакте, видеохостинг Youtube и др. Всё начиналось с бесплатных почтовых сервисов, потом появились также бесплатный поиск, мессенджеры и социальные сети. Да, они собирают персональные данные и могут что-то заработать на контекстной рекламе, но это косвенный заработок. Сначала их учредители вынуждены были вложить миллиарды долларов в создание и поддержание этих систем. Мессенджеры же не демонстрируют контекстной рекламы.

В любом случае извлечение косвенного, потенциального, вероятного, а не гарантированного дохода для бизнеса в корне противоречит принципам и классическим представлениям о товарно-денежной экономике, так как основной товар (услуга) предоставляется системой бессрочно и бесплатно. Доход системы получают не от покупателя, а от третьих лиц, и получают ли они его достаточно, чтобы покрывать свои издержки?

Таким образом, в области современных IT мы имеем дело не с капиталистическими, а с социалистическими системами. Мы много рассуждаем о капитализме, в то время как давно уже в Сети «живём» при социализме.

Отсюда рождаются и происходят существенные противоречия и коллизии российского общества с той системой или с тем информационным пространством, в котором нам приходится жить. Именно поэтому просторы социалистического интернета становятся главной ареной борьбы с архаичным капиталистическим феодализмом казнокрадов всех калибров. Это не вымысел отдельных оппозиционеров, а объективная реальность.

Необходимо ответить на вопрос, каким образом адвокаты и адвокатура вписаны в эту действительность?

Правомерное поведение адвоката и его пределы

Как мы ранее установили и как это следует из текста присяги российского адвоката, он является профессиональным правозащитником, подчиняющимся требованиям добросовестности, чести и закону, а также правилам, установленным адвокатским сообществом (Кодексу профессиональной этики).

Во всём остальном свобода действий защитника может быть ограничена только законом:

Все не запрещённые законом методы хороши. Ubi jus incertum, ibi nullum. Дословный перевод: если закон не определён – закона нет.

Указанный принцип является общим для адвокатской деятельности.

Из конкретных мер: это и обжалование незаконных действий и решений органов власти и должностных лиц, и обнародование фактов коррупции, а также создание временных объединений пострадавших, организация любых коллективных способов правовой борьбы (коллективные иски обманутых дольщиков, жильцов, помощь в проведении санкционированных митингов, акций протеста, ведение блогов, электронная социальная интеграция (создание групп и сообществ в социальных сетях) правозащитной направленности и т. д.).

Здесь уже «работает» другой принцип: «Vis unita fortior», дословный перевод: объединённые силы мощнее.

Нельзя не отметить классические формы кооперации адвокатов для оказания юридической помощи по наиболее сложным делам. Например, в настоящее время в России действуют адвокатские бюро, которые предусматривают ведение дел на принципе партнёрства, то есть всеми партнёрами одновременно или избранными партнёрами, с которыми у доверителя заключен договор.

Ключевая форма остаётся неизменной – это интеграция, т. е. объединение клиентов или пострадавших для борьбы с правонарушением и его последствиями, а также с укрывателями правонарушения (произволом власти и т. д.).

Справедливость (justitia) и адвокаты как её проводники

Justitia

Fiat justitia, pereat mundus —

да свершится правосудие, хотя бы мир погиб

(чего бы это ни стоило)

По-латыни «право» пишется как «ius». «Iustitia» (или justitia) означает «справедливость». Категория права и понятия «истины», «правды», «справедливости» в смысловом плане изначально связаны друг с другом и имеют общий корень. Отсюда происходят выражения: solum veritatem spectat justitia – правосудие соблюдает только истину; justitia non novit patrem nес matrem – правосудие не знает ни отца, ни матери; и ещё tantum habent de lege, quantum habent de justitia – для закона важно то, что важно с точки зрения справедливости.

Согласно Институциям Юстиниана «справедливость заключается в постоянной и твердой воле воздавать каждому своё»135.

В 530 г. Юстиниан своим указом (конституция «Deo auctore») создаёт специальную комиссию из 15 юристов и чиновников во главе с Трибонианом, императорским квестором, где ставит целью комиссии кодификацию права и составление документов, получивших известность как «дигесты» Юстиниана. В самом указе было провозглашено, что целью кодификации является установление власти закона как главного средства привести в порядок божественные и человеческие дела и изгнать всяческую несправедливость»136.

Таким образом, правосудие («justitia») сочетает в себе две главные составляющие: стремление к объективной истине и соблюдение справедливости.

Все остальные свойства правосудия (принципа справедливости) являются следствиями главных его качеств:

Justitia finnetus solium – правосудие укрепляет власть. Судебная власть как третья ветвь балансирует власти исполнительную и законодательную, обеспечивая равновесие интересов в обществе и гарантируя защиту нарушенных прав, от кого бы такое нарушение ни исходило. Конечно, это идеальная ситуация. В действительности возможности отдельных субъектов существенно ограничены по отношению к идеалу, но это не значит, что можно прекратить стремиться к нему.

Justitia neminenegende est — в правосудии нельзя отказывать никому. В современном обществе речь идёт о принципе «доступности правосудия». В Древнем Риме правосудие не всегда было доступно простым гражданам. Для обращения к претору, который назначал судью, а затем в суд в период республики было много препятствий и тонкостей. Самой древней формой судопроизводства являлся легисакционный (legis actio) процесс, суть которого в устной формулировке требования истца к ответчику в присутствии должностного лица государства – магистрата, как правило претора.

Такое требование не могло быть произвольным, наоборот, оно формулировалось по так называемой формуле иска, взятой из закона XII Таблиц, или других законов, или ранних постановлений претора формулировки применительно к данному конкретному делу.

Фактически истец мог предъявить требование только по заранее установленному шаблону, несоблюдение которого означало ничтожность иска, его отклонение и утрату права на повторную подачу иска. Это требовало привлечения юриста и для обучения истца, и часто для непосредственного представительства. Если формула зачитывалась истцом правильно, слово давалось ответчику, и после его выступления претор или иной магистрат назначал судью для разрешения дела, которому выдавал письменный приказ, содержащий конкретные инструкции: какие доказательства запросить у сторон, как их оценить и, если подтвердится та или иная гипотеза, какое вынести решение.

Очевидно, что при таком процессе помощь юриста была почти обязательна, так как ошибку формы обращения в суд почти невозможно было поправить. Для этого надо было обращаться к высшему магистрату – консулу или (в период империи) к императору.

Дальнейшее развитие частного права в Риме привело к появлению формулярного процесса (производство in iure), когда истец до обращения к магистрату составлял формулу иска в письменному виде, направлял её ответчику и лишь затем обращался в суд (к магистрату). Такая система действует в современных российских арбитражных судах. В ряде случаев это упростило обращение в суд, если иск являлся стандартным, типовым, во всех остальных случаях помощь юристов была де-факто обязательной.

Самая последняя форма гражданского процесса, появившаяся в эпоху Принципата (империи), – это экстраординарный процесс – непосредственное рассмотрение дела претором, другим магистратом или чиновником-судьей (iudex datus) в силу его imperum – власти, делегированной от императора. Император являлся высшим судьей и мог истребовать себе любое дело, отменить любое решение нижестоящего магистрата и принять новое. Дело рассматривалось единолично чиновником-судьёй сразу в одной инстанции, без издания формулы и, как правило, без назначения судьи или судей. Поскольку дела слушались почти без предоставления времени на подготовку, роль юристов возросла ещё сильнее.

На этом последнем этапе развития судопроизводства в Римской империи, особенно с учетом разрастания законов и норм, бюрократизации судопроизводства, доступность правосудия для народа снизилась, были введены судебные пошлины, взимаемые до обращения в суд. Ранее судебные расходы в основном распределялись по результатам судопроизводства.

При каждом суде организуется корпорация адвокатов из лиц специальной юридической подготовки (corpus togatorum), которая при префекте римской провинции (praefectus praetorio) насчитывала до 150 человек^137. Мы можем говорить об аккредитации адвокатов при римских судах.

Участие адвокатов (судебных представителей – профессиональных юристов) в судебном разбирательстве в римскую эпоху являлось объективной необходимостью. Адвокаты, которых именовали как: patroni, scolastici, advocati – становятся гарантами справедливости и непосредственно содействуют правосудию. Эта роль остаётся за адвокатами и поныне. Процессуальная роль адвоката в римском праве – это роль приглашённого представителя (представители – procuratores), деятельность которых носила как в суде, так и вне его чисто практический характер: дача советов (respondere), редактирование актов (cavere), руководство процессуальными действиями сторон (agere), составление юридических документов и жалоб (scribere). Отдельным видом деятельности юристов, в основном выдающихся судебных ораторов, магистратов и чиновников, являлось составление актов толкования законов (interpretatio).

Здесь стоит напомнить, что изначальное понимание римских терминов «патрон» и «клиент» отличается от их современного значения. В древнем Риме «патрон» – это лицо, обладавшее римским гражданством и по имущественному цензу или семейному статусу (например, отец семейства) обладавшее самостоятельной правоспособностью в коммерческих и деловых вопросах (то есть обладавшее полной дееспособностью). Другие лица, например иностранцы, не обладали полной деловой правоспособностью (дееспособностью), поэтому были вынуждены обращаться к патрону и действовать от его имени, но в своих и/или его интересах, на основании соглашения, являясь его «клиентами». Клиент был зависим от патрона в тех вопросах, по которым они имели соглашение, и вправе был действовать только с его ведома. Патронат в судебных делах заключался в том, что патрон действовал в суде от имени клиента. Отсюда термины: patroni – патроны, scolastici – схоласты, т. е. ораторы, ведущие судебный спор; advocati – адвокаты.

Ещё до появления Республики (VIII–VI век до н. э.), в эпоху царства, юридической деятельностью занимались только жрецы-понтифы, поскольку письменное слово тогда считалось сокровенным и священным. Обращению к вождю или жрецу за разрешением спора предшествовал религиозный обряд и иногда принесение жертвы богам.

Восприятие права как божественного дара сохранилось в течение всей древнеримской истории. Вводная глава и указ к Дигестам Юстиниана – конституция «Deo auctore» – буквально переводится как «божественное авторство». Редактирование законов и их толкование считалось священным делом. В период домината правом на это обладал только император как верховный жрец и наместник богов (понтифик). Пользуясь своей властью (imperum), император делегировал эту обязанность избранным юристам, однако своды подготовленных ими законов тем не менее всё равно носили имя императора.

В период принципата редактирование актов становится одним из главных направлений приложения сил ведущих юристов, которых императоры привлекают для толкования и систематизации законов, а также для написания юридических работ (по-современному «доктрин») на заданные принцепсом темы.

В республиканский период юристы издавали такие работы по собственной инициативе. Например, широко известен календарь и формулы исков, составленные писцом консула Аппия Клавдия – Флавием, которые получили название ius civile Flavianum.

Из работ периода принципата известны: преторский эдикт Юлиана (около 130 г. н. э.), сочинения Гая, Папиниана, Павла, Ульпиана и Модестина и др. В период принципата римское право становится по-настоящему «мёртвым». Его ещё назвали «голоса покойников», так как ссылки на работы вышеперечисленных авторов при разрешении конкретных дел становятся обязательными, при этом главным источником права выступает бюрократический аппарат императора, право больше не развивается преторами и судами, а работа юристов в основном сводится к попыткам систематизации великого нагромождения актов, с тем чтобы вопреки ранее заведённому порядку новые акты или толкования во всех случаях не противоречили старым. В 426 г. принимается специальный закон об этом (закон о цитировании юристов).

В рецепции^138 Римского права принцип справедливости получил дальнейшее самостоятельное развитие в виде так называемого «права справедливости».

Право справедливости как правовая система сложилась в Риме в эпоху принципата (империи) и представляла собой противоположность нормам строгого права. В практике римских юристов особое значение стал иметь принцип «добра и справедливости» как основание для равенства всех в области права (перед законом). Данный принцип, в частности, позволил сформировать такое понятие, как «добрая совесть» (bona fides). Этот принцип имел особое значение в преторском праве. Так претор в своём указании судье мог отметить, что дело должно быть разрешено, принимая во внимание «добрую совесть», что означало непосредственное правоприменение принципа добра и справедливости.

В Средние века право справедливости было заимствовано Британией как бывшей римской колонией и действовало в рамках традиции английского общего права, дополняя строгие правила там, где требование их формального исполнения могло бы быть слишком жёстким. Другими словами, судья мог отступить от закона, если того требовала справедливость. Судья мог использовать собственную точку зрения и применять правосудие в согласии с естественным правом.

Право справедливости сложилось в Англии к XIV веку. Его происхождение связано с тем, что из-за строжайшего формализма общего права большинство людей практически не имело возможности подать иск в королевские суды, что заставляло многих (в том числе тех, кто не был согласен с вынесенными судами решениями) обращаться к королю напрямую, прося его о «милости и справедливости» (отсюда и возникло название права). Рассматривал жалобы не лично король, а лорд-канцлер от его имени.

Число жалоб было большим и постоянно росло, поэтому при лорде-канцлере был создан специальный орган с установленным порядком рассмотрения дел, позднее получивший название «Канцлерский суд», также известный как «суд справедливости» (поскольку считалось, что раз он не зависит от системы общего права, то при вынесении решений руководствуется лишь принципами справедливости). В ходе его деятельности возникли основанные на конкретных случаях – прецедентах – нормы, которые впоследствии сформировали соответствующую систему права.

Чаще всего право справедливости применялось в области гражданских правоотношений. Канцлерский суд не мог прямо отменить решение, вынесенное судом общего права, однако мог вынести такое решение, которое значительно изменило или сделало бы невозможным действие принятого ранее решения; это решение формально не могло считаться юридическим в полной мере, однако «соответствовало требованиям справедливости». Будучи в основе своей прецедентным, право справедливости также в значительной степени было основано на римском и каноническом праве.

Право справедливости «смягчает суровость общего права», разрешая судам использовать собственную точку зрения и применять правосудие в согласии с естественным правом. Современное британское право справедливости ограничено нормами материального и процессуального права, и английские, и австралийские правоведы склонны сосредотачиваться на его технических аспектах.

К сожалению, и по форме, и по содержанию ни у нас, ни в странах Британского содружества не сохранилось права справедливости, каким оно было раньше, однако его принципы просматриваются в некоторых нормах современного российского позитивного права:

Статье 6 Уголовного кодекса «Принцип справедливости»: «Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление». Ч. 2 ст. 6 УК РФ является почти буквальным изложением римского Non bis in idem – лат. не дважды за одно и то же – принцип прав человека и уголовного права, согласно которому не должно быть двух взысканий за одну провинность; в расширенном смысле – довольно и одного раза.

Статье 297 Уголовно-процессуального кодекса РФ «Законность, обоснованность и справедливость приговора»: «Приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона». Ст. 6 ч. 2 УПК РФ: «Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию». Ст. 332 УПК РФ текст присяги присяжного заседателя: «Приступая к исполнению ответственных обязанностей присяжного заседателя, торжественно клянусь исполнять их честно и беспристрастно, принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства, как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его, разрешать уголовное дело по своему внутреннему убеждению и совести, не оправдывая виновного и не осуждая невиновного, как подобает свободному гражданину и справедливому человеку». Ст. 389.9 УПК РФ: «Суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции».

Статье 9 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации «Законность и справедливость при рассмотрении и разрешении административных дел»: «Законность и справедливость при рассмотрении и разрешении судами административных дел обеспечиваются соблюдением положений, предусмотренных законодательством об административном судопроизводстве, точным и соответствующим обстоятельствам административного дела правильным толкованием и применением законов и иных нормативных правовых актов, в том числе регулирующих отношения, связанные с осуществлением государственных и иных публичных полномочий, а также получением гражданами и организациями судебной защиты путем восстановления их нарушенных прав и свобод».

Статье 308.3 Гражданского кодекса РФ: «Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1)». Таким образом, любая взыскиваемая российским судом неустойка должна отвечать принципам справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения.

Ст. 393 Гражданского кодекса РФ, пункт 5. Справедливое взыскание убытков: «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

Ст. 451 Гражданского кодекса, пункт 3. Справедливое распределение расходов, связанных с расторжением договора: «При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора».

Ст. 206 Гражданского процессуального кодекса РФ. Ответственность в случае неисполнения судебного акта: «Суд по требованию истца вправе присудить в его пользу денежную сумму, подлежащую взысканию с ответчика на случай неисполнения судебного акта, в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения»

Ст. 391.11 Гражданского процессуального кодекса РФ. Возможность обжалования судебных актов нижестоящих судов и судей в Верховном суде РФ нацелена на исправление ошибок, допущенных вследствие ограничения права лица на доступ к правосудию, права на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон.

В пункте 3 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса РФ в качестве задачи судопроизводства декларируется «справедливое публичное судебное разбирательство в разумный срок независимым и беспристрастным судом».

Статье 4 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»: «Содержание под стражей осуществляется в соответствии с принципами законности, справедливости, презумпции невиновности, равенства всех граждан перед законом, гуманизма, уважения человеческого достоинства, в соответствии с Конституцией Российской Федерации, принципами и нормами международного права, а также международными договорами Российской Федерации и не должно сопровождаться пытками, иными действиями, имеющими целью причинение физических или нравственных страданий подозреваемым и обвиняемым в совершении преступлений, содержащимся под стражей (далее – подозреваемые и обвиняемые)».

И др.

В настоящее время адвокатура выполняет почти те же самые функции: адвокаты консультируют, составляют юридические документы, пишут жалобы, представляют своих клиентов в судах и руководят юридической деятельностью сторон (ст. 1, 2, 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), реже занимаются толкованием законов и подготовкой правовых доктрин.

Осуществляя всё это, адвокат, содействуя тем самым правосудию и участвуя в его осуществлении, должен помнить о главной его цели – торжестве справедливости, так как именно справедливость является залогом мира (мирных отношений), проявлением мудрости, основой государства и воздаянием каждому своего^139. Со времён Древнего Рима в этом вопросе ничего не изменилось.

В перечисленных выше российских законах вы можете видеть, что понятие справедливости в нормах уголовного материального права и уголовного процесса в основном только декларируется. Реальное его содержание гораздо уже, чем в римскую эпоху. Справедливость сводится главным образом к точному соблюдению закона, справедливости наказания, запрету пыток и запрету повторной ответственности за одно и то же правонарушение.

Между тем и в античные времена, и в средневековой Англии, и сейчас справедливость в её юридическом понимании несоизмеримо шире, чем писаный закон. В этом аспекте в нормах отечественного гражданского (т. е. фактически российского частного права) понятие справедливости раскрывается гораздо ближе к древнеримскому пониманию: как соблюдение баланса интересов сторон и воздаяние каждой из сторон ей причитающегося, разумеется на основании закона.

Уровень современной правовой защиты в России по уголовным и административным делам достаточно низкий: по данным социологических и других исследований, соблюдение требования справедливости в части доступа к правосудию (возбуждение уголовных и административных дел и прекращение необоснованно возбуждённых дел, постановление оправдательных приговоров), в части обязательности справедливого рассмотрения жалоб, поданных против государства, наблюдается только примерно в одной трети случаев обращения граждан за судебной защитой.

Изменением положения может стать новая научно обоснованная рецепция римского права справедливости, а также разработка общих основ прецедентного права хотя бы на уровне Верховного суда РФ.

Совесть, равенство и принципы добра и справедливости, усмотрения

Принцип добра и справедливости —

«bonum et aequum» и производного ему «arbitrium» (усмотрения)

Древнеримское полномочие претора или судьи «arbitrium» — разрешить спор по принципу добра и справедливости – «bonum et aequum» — основывалось на доверии к магистрату как должностному лицу. Общество доверяло ему разрешить спор по совести, когда магистрат вправе был выйти за пределы, установленные законом, в том случае, когда этого требовала справедливость.

Вопрос «совести» являлся, является и всегда останется одним из ключевых в праве и правоприменении. Это утверждение верно для любой эпохи, так как решения принимают люди, и именно они оценивают те или иные обстоятельства и соотносят их с нормами права, руководствуясь в том числе своей совестью.

В работе филолога Татьяны Алейниковой (г. Омск) рассмотрено происхождение и трансформация понятия «совесть» в греческой и латинской традиции^140:

По латыни «conscientia» – это «совесть, осознание». Префикс «con» означает одновременно и совместимость, и завершенность, а вместе с «science» (знанием) – достигнутое знание и совместное знание, то есть знание, тождественное у многих людей и одновременно завершенное, то есть осознанное.

Совесть – важный регулятор деятельности человека, так как представляет собой осознание или воспоминание о совершенных дурных поступках, или сознание, оценивающее собственные поступки как достойные или недостойные. В греческой философии под совестью разумелся некий божественный дух, живущий внутри человека и выполняющий превентивную функцию, удерживая человека от дурных поступков.

Демон Сократа^141 также имеет отношение к понятию совести, хотя его указания – это не указания совести в чистом виде, а скорее предостережения оракула от совершения ошибочных поступков. Из стоиков Сенека указал на «чистоту совести» как на источник самоудовлетворенности и на укоры совести как на наказание за проступки. Сенека и Эпиктет указывают на важность показаний совести и на относительно малое значение мнения ближних.

Греки подметили и то, что совесть – не всегда непреложный указатель правильного пути, что существуют и ошибки совести.

В художественной литературе этот исходно греческий термин, как полагают, впервые зафиксирован в значении «совесть, осознание своей вины» в конце IV века до н. э. в трагедии Эврипида «Орест», герой которой после убийства матери восклицает: «Совесть, ведь я сознаю, что совершил ужасное» (Oreste, 396). У поздних стоиков и известного римского классика философской прозы Марка Тулия Цицерона (106—43 до н. э.) в «Тускуланских беседах» предметом совести человека является чистота его собственной добродетели:

– «Mеа mihi Conscientia pluris est quam omnium sermo» (лат.), перевод – моя спокойная совесть важнее мне, чем все пересуды, или: для меня моя совесть значит больше, чем речи (мнение) всех (Цицерон).

– «Virtutis et vitiorum grave ipsius Conscientiae pondus est: qua sublata, jacent omnia» (лат.), перевод – собственное понимание добродетели и пороков самое главное. Если этого понимания нет, все становится шатким (Цицерон).

– «Magna vis est Conscientiae judices» (лат.), перевод – сила совести судьи велика (Цицерон).

Самостоятельно термин совесть начал употребляться в Деяниях и Апостольских посланиях, главным образом в Посланиях Апостола Павла, с именем которого обычно связывается становление этого понятия. В Средние века понятие совести постоянно привлекало к себе внимание теологов и заняло важное место в христианской этике. В центре внимания выдвинулись следующие вопросы: место совести во внутреннем человеке, состав совести, отношение совести к религии, социальной философии и этике.

В посланиях апостола Павла мы встречаемся с анализом совести; так, например, в послании к Римлянам, XIII, 5, апостол Павел рекомендует послушание властям не только из страха наказания, но «и ради совести». Он признает рост совести и различает ступени совести (греч. συνείδησις έαυτοΰ и греч. συνείδησις έτέρου), причём не только разумеет под совестью явление религиозной жизни, но прямо ставит её в связь с практическими целями нравственности.

В теологических (религиозных) текстах вошел в употребление особый термин – synderesis, дополнительно к традиционному лат. conscientia. Этот термин впервые встречается в Комментариях Св. Иеремии (Hirenymus, 340–420), теолога и автора перевода Св. Писания на латинский язык, на Книгу Пророка Иезекииля. Этим термином synderesis в средневековой литературе стали обозначать общее знание моральных принципов, сохраненное человеком после грехопадения, в то время как conscientia рассматривался как способность человека оценивать конкретные поступки как добрые, так и злые [Этика, с. 449]. Хотя термин synderesis позднее вышел из обихода, представление о совести как посреднике между Божественными установлениями и их применением к частным случаям отозвалось в последующих этических учениях^142.

Совесть – это реакция целостной личности, которая включает знания о себе, эмоциональный отклик, а также «наше собственное воздействие на самих себя» (Э. Фромм)143. То есть человек воспринимает событие, переживает его в душе и поступает по совести или вопреки ей. Поступок по совести часто требует проявления воли. В отличие от Э. Фромма, психиатр В. Франкл считал, что совесть есть атрибут интуитивного поведения, а не рационального.

Эрих Фромм^144 в книге «Человек для себя» (1947) выделил две формы совести: авторитарную, которую формируют авторитеты (родители, церковь, учителя, государство) в раннем возрасте человека, и гуманистическую, которую человек формирует для себя сам к зрелому возрасту. Такую гуманистическую совесть можно охарактеризовать как самосознание.

Совесть^145 – это способность человека, критически оценивая свои поступки, мысли, желания, осознавать и переживать свое несоответствие должному как собственное несовершенство. С культурно-исторической точки зрения идея и понятие совести складываются в процессе осмысления различных механизмов самоконтроля. В отличие от страха (перед авторитетом, наказанием) и стыда (в котором также отражается осознание человеком своего несоответствия некоторым принятым нормам), совесть воспринимается как автономная – не ориентированная на самосохранение и благополучие индивида, на принятые групповые нормы, ожидания окружающих или мнение авторитета. Совесть исторически коренится в стыде и родственна ему; однако уже ранние попытки осознания опыта, который впоследствии получит название «совестного», свидетельствуют о стремлении дифференцировать сам стыд и выделить как нечто особенное «стыд перед самим собой».

В русской классической литературе известна сказка М.Е. Салтыкова-Щедрина «Пропавшая совесть»146 – очень глубокое философское произведение. Фабула истории состоит в том, что позабыли люди совесть и принялись чинить злые дела, выбросили совесть в грязь, в которой она и лежала, пока не подобрал её пьяница. Вспомнил пьяница все свои прегрешения и жестокость к ближним, и так ему плохо сделалось, что вместо исправления поскорее избавился от совести и подбросил её кабатчику (держателю пивной). Кабатчик за ним также опомнился, вспомнил свои пакости и злоупотребления, что людей спаивал, вино разбавлял, вещи в заклад забирал, да и перестал вином торговать. День не торговал, а ночью жена его, боясь разорения, совесть выкрала и подкинула соседу – купцу-мироеду. Тут уже купец начал мучиться, да мучился недолго, вспомнил, как избавился раньше от совести, вспомнил все грехи, но по требованию совести раздать добро бедным отказался, выкинул совесть прочь и продолжил воровать и жиреть. Так совесть сменила тысячи хозяев и ни у одного не прижилась. А разрешилось дело только тогда, когда поместили её в сердце русскому младенцу, непорочному дитя. Росло дитя, росла и совесть, так и сохранилась.

Мораль этого замечательного классического произведения не только поучительна, но и верна. Упущенные люди редко могут быть перевоспитаны. Жизнь по совести должна выстраиваться от начала, с первых шагов в воспитании человека, с самого раннего возраста.

В юридической практике вопрос совести находит выражение в судейском усмотрении (arbitrium). Но такое усмотрение – это всегда лишь производная обычной человеческой совести.

Например, критика права справедливости в его развитии основана на том, что у него не было чётких правил применения, ввиду чего судья или магистрат в Риме, а затем лорд-канцлер в средневековой Англии могли выносить решение, руководствуясь только собственной совестью. И не всегда совесть магистратов совпадала с совестью народа. В Риме, насколько возможно, эта проблема была решена за счёт ежегодных выборов консулов, преторов и всех магистратов. Редкий случай, когда избранное лицо пользовалось таким доверием народа, что занимало эту должность дважды или трижды подряд. И даже этот тройной, длительный по римским меркам срок, на наши дни – всего три года – составляет менее одного срока полномочий американского президента и только одну вторую срока полномочий российского главы государства.

В современной российской правовой науке производным от совести является судейское усмотрение, которое определено как принятие судом (судьей) «наиболее целесообразного процессуального решения на основе его внутреннего убеждения и совести, в соответствии с дозволениями (уголовно-) процессуального закона, а равно с учетом принципов правовой системы России, общепризнанных принципов и норм международного права»147. В условиях состязательно процесса судейское усмотрение ограничено процессуальными интересами и позициями сторон. Также здесь действует принцип разрешения неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ст. 49 Конституции РФ). Активность суда в судебном следствии допустима, если она не приводит к дисбалансу позиций сторон (к нарушению состязательности).

С одной стороны, в нашу эпоху судейское усмотрение ограничено действующим позитивным правом, с другой – его границы шире в силу возможности действовать, основываясь на принципах и нормах международного права.

В отличие от судейского усмотрения древнеримское понятие «bonum et aequum» двойное, так как «aequum» является однокоренным словам «aequus» (правильный, справедливый), «aequalitas» (равенство), «aequitas» (справедливость, равенство).

Отправной точкой в понимании термина «bonum et aequum» было формальное равенство граждан Рима перед законом (правом).

Правовой основой равенства в Древнем Риме являлось представление о каждом человеке, в силу своей природы равном другому человеку от рождения. Неравным человека (рабом) делали обстоятельства, насилие и право: захват в плен, попадание в долговое рабство, рождение от раба и рабыни и т. д. Поэтому для каждого раба в любой момент времени сохранялась возможность юридического освобождения.

Равенство в Древнем Риме – это прежде всего равенство статуса человека, которое для свободных людей определялось имущественным цензом и отношением к исконным римским родам (патрициям) или другим свободным римским гражданам (плебеям). Определённые исключения в правах существовали для вольноотпущенников и сводились главным образом к их обязательствам по отношению к освободившему их господину, который становился их патроном (отношения патроната).

У двух основных свободных групп, патрициев и плебеев, были свои статусные особенности. Так, плебеи избирали народного трибуна (позже – несколько трибунов), обладавшего правом вето, который также мог выносить вопросы на народное голосование (как братья Гракхи с их хлебными и земельными законами). Все свободные римские граждане, которые занимали государственные должности цензора, претора, эдила, консула, формировали Сенат. Цензоры вправе были исключать из списков сенаторов недостойные, по их мнению, кандидатуры.

Римские магистраты (преторы, консулы, трибуны) пользовались повышенным иммунитетом в защите от правового произвола.

В отношении римских граждан действовали принципы правовой защиты, когда их не могли в мирное время казнить без суда, а виновных не могли подвергнуть видам казни, применяемой только к рабам, например отдать на растерзание львам.

Так, например, Цицерон формально был казнён за нарушение им запрета на возвращение в Рим. Ему было запрещено возвращаться в Рим под страхом смерти, так как он был приговорен к лишению огня и воды и подвергнут ссылке (аналог казни для богатых римлян) из-за того, что в период своего консульства издал приказ умертвить без суда участников заговора Катилины.

В эпоху гонений на христиан в I–III веках нашей эры апостол Павел (Савл) также был казнён, а не отдан на съедение львам, как другие христиане, потому что являлся римским гражданином.

Таким образом, равенство в Древнем Риме предполагало следующие составляющие:

• равенство всех людей от рождения по природе человека, когда сегодняшний раб завтра может быть освобождён и станет свободным человеком, так же как сегодняшний свободный человек может стать рабом;

• формальное равенство всех свободных граждан между собой и также формальное равенство рабов – между собой;

• равенство статуса граждан по имущественному цензу;

• равные гарантии римских граждан в защите от правового произвола (запрет на лишение жизни или наказание иначе как по приговору суда в мирное время).

Цицерону принадлежит новация, связанная с тем, что представители господствующего класса должны стремиться также к равенству в познании философии, в образовании (humanitas), в гуманном отношении к окружающим людям и миру. Другими словами, для Цицерона было важно равенство, не привнесённое аппаратом принуждения государства, а внутреннее ощущение равенства человеком, когда каждый человек воспринимает других людей без высокомерия, равными себе по природе создания.

Великая французская Революция 1789–1794 гг. унаследовала понятие равенства (égalité) из Древнего Рима в значениях: равноправие, справедливость, паритет, эквивалентность.

Буржуазия и руководимый ею народ боролись за экономическое пространство – равенство на участие в экономической деятельности страны, за право иметь тождественные экономические права и, откровенно скажем, за право оттеснить от власти праздную аристократию.

Второй составляющей равенства Французской революции стал лозунг защиты народа от тирании, то есть фактически от феодального произвола.

В наше время в большинстве стран равенство презюмируется как норма жизни, хотя на практике существует большой разрыв между фактическим его воплощением в капиталистических странах и недавнем СССР. Безусловно, сейчас каждый может претендовать на самый высокий жизненный статус.

Вместе с тем неравенство современного мира проистекает не столько из права, сколько из разных стартовых возможностей людей. Проводя почти тотальную коммерциализацию образования, правительство «отсекает» от образования – в первую очередь высшего, а следовательно, от возможности двигаться вверх по социальной лестнице – многие миллионы наших сограждан. Да, формально они имеют те же права и возможности, что и состоятельная часть населения, но в условиях грабительского капитализма они не обладают фактической, экономической возможностью осуществить эти права.

Представляется, что советская система образования, которая дала возможность миллионам талантливых мальков и девочек подняться на вершины науки, искусства и власти от сохи и от прялки, явно была недооценена теми, кто разваливал СССР в 1991 году. С другой стороны, возможно, некоторые понимали её ценность и действовали из предательских побуждений.

Особенно подло и нечестно выглядят на этом фоне заявления многочисленных современных отечественных политиков, которые сами «выбились из грязи» только благодаря эгалитарной советской модели, а теперь заявляют о её «рыночной неэффективности». Будучи неспособными родить что-то своё, они продолжают лишь паразитировать на остатках былого величия павшей советской империи.

Задача будущего, безусловно, – это возвращение к идеалу эгалитарного социалистического равенства, но не в плане материального уравнения всех и вся, а в сути идей Цицерона о соответствии человечества и человека как личности высокой планке философа – человека образованного, гуманного, мыслящего.

Античное Просвещение и принцип гуманности

Нельзя человека заставить быть добродетельным, его следует добродетели научить^148.

Гуманизм – humanismus, от лат. Humanitas, или humanitatis.

Словом humanitas Цицерон называл идеал греческого образования свободного человека, мировоззрение и образ жизни, которому должны были следовать просвещённые представители высших классов римского населения, а в перспективе – и все люди. В древнегреческом языке прямых аналогов для этого термина нет.

Древний Рим как античное Просвещение во многом основывался на десакрализации религии и борьбы с религиозными культами и суевериями в образованных слоях римских граждан. Этому посвящен, в частности, трактат Лукреция «О природе вещей»149.

Смысл виделся и Лукрецию, и Цицерону в том, чтобы найти суть правильного отношения человека к человеку, так как религиозные языческие верования того времени не удовлетворяли нравственным представлениям философов. Действительно, посмотрите на греческих, а вслед за ними на римских богов – Зевса, Юпитера, Сатурна – обладая властью и силой, они вряд ли могли выступить образцом нравственного поведения, так как постоянно впадали в гнев, обманывали, прелюбодействовали, предавали и т. д.

Античное Просвещение Древнего Рима, как и европейское XVIII века, исходило из уверенности в возможности для человека быть или стать счастливым, стремиться к хорошей жизни на земле, а не после смерти, уверенности в возможности совершенствовать свою жизнь при помощи разума, понимания необходимости освободиться его от предрассудков^150. Эти философы Древнего Рима, так же как их последователи позднейшей эпохи, создали «партию гуманности», не существовавшую как социальная структура, но выражавшую совпадающие взгляды на общество и правила жизни и воспитания в нём человека.

Общими взглядами для «партии гуманности» являлись: вера в разум – возможность рационального устройства общества, признаваемая ими самостоятельность человека как индивида, договорная модель социальных отношений, равенство свободных лиц (граждан Рима), толерантность, частная собственность и универсализм.

Однозначно и бесповоротно признавалось, что достижение общества, руководимого разумом, невозможно без популяризации знания, без стремления к его широкому распространению среди народных масс, без избавления разума от невежества.

В отличие от Просвещения XVIII века, взгляды которого в значительной степени были атеистическими или базировались на вере в некое Высшее существо (М. Робеспьер)151, просветители Древнего Рима не отвергали религию, но отвергали богов, которые явно не могли выступать для человека образцом его поступков и образа мыслей.

Философия (гуманизм) Цицерона сугубо практичен: он должен отвечать на сущностные вопросы человеческого бытия. Философия – путеводительница в жизни (vitae philosophia dux)152.

Главное средство достижения поставленных целей «партия гуманности» видела в разуме: «Всегда ясно, что лишь разум способен выносить приговор о жизни, о добродетели (virtus), о честности, а значит, и о благе, и о зле»153, – писал Сенека^154 в своих нравственных письмах к Луцилию^155.

Поскольку человеку, по мнению Сенеки, природа дала два свойства – разум и общество, – он должен реализовать свои воззрения через изменения в структуре и устройстве государства.

Ощущение необходимости таких изменений не было произвольным и абстрактным мечтанием философов, они видели крайнюю необходимость этого, потребность в этом вокруг себя. Экономика Древнего Рима, подверженная экстенсивному росту и хищническому использованию природы (лесов, пахотных угодий и проч.), уже тогда приводила к засухам, неурожаям, истощению почв и голоду. Именно это, сопряжённое с ростом населения Апеннинского полуострова, толкало Рим к постоянным захватническим войнам для расширения территорий: государству нужны были новые, неосвоенные земли, новые рабы, новые источники сырья (камня, древесины, металла и т. п.).

Не укрылись от взглядов философов острые внутренние противоречия Рима, которые обозначали себя в виде кризисов власти, заговоров, восстаний рабов, брожения черни. Так, более выгодное производство зерна в заморских колониях о. Сицилия и Северной Африки и его последующий импорт в Рим и континентальную Италию приводили к разорению мелких землепашцев Апеннин, к обогащению торговцев, но обнищанию сельского населения и массовой миграции людей из сельских районов в города, где труд свободных людей также заменялся рабским трудом. Миллионное население Рима, по большей части состоявшее из разложившегося пролетариата (беднейших свободных людей), зависящих от подачек богачей и бесплатной раздачи хлеба, постоянно требовало «хлеба и зрелищ», превращая демократию в охлократию – власть толпы.

Эта толпа была управляема и манипулируема тем, кто готов был бросить ей здесь и сейчас жирный кусок, и эта толпа совершенно не задумывалась о будущем. Она была согласна на любое преступление, на любой грабёж и беззаконие, лишь бы остаться безнаказанной и потворствовать своим плотским потребностям. Охлократия позволяла низвести человека до роли скота.

Парадоксально, но «хлеб и зрелища» Рима начинались как раз с попытки на практике реализовать в этом древнем обществе принцип гуманности. В Риме были приняты хлебные законы, которые позволяли бедноте покупать хлеб по сниженным ценам из государственных запасов. Это одна из известных и самых древних мер государственной социальной поддержки.

Первый хлебный закон относится к деятельности народного трибуна Гая Семпрония Гракха и датируется 123 годом до н. э. Эти законы просуществовали несколько столетий. В трудные времена происходила и бесплатная раздача хлеба. Другим проявлением гуманности стала другая реформа братьев Гракхов – Тиберия и Гая – в их попытке перераспределить государственные земли в пользу беднейших римлян. Реформа окончилась убийством обоих братьев и так и не была доведена до конца. Вместе с тем она стала последней поворотной точкой, с которой началось скатывание республики к олигархии, закончившейся «триумвиратом Цезаря – Красса – Помпея», гражданской войной, диктатурой Цезаря и после его гибели – снова гражданской войной и, наконец, принципатом Августа – первого императора Римской империи.

Прошли 2000 лет, и мы снова сталкиваемся с тем же явлением. Те законы, которые подчас принимаются в нашей стране и других государствах, отнюдь не смотрят в будущее и не основаны на разуме и дальнем стратегическом расчёте. Их задача – решение текущих нужд олигархических групп, манипулирующих охлосом в своих интересах. Народ не воспринимается правительством как объединение свободных людей, личностей, а как, к сожалению, скотская масса – объект для манипуляций и помыкания. Мы также переживаем кризис сельских районов и массовую миграцию людей в города, которые, как и Рим начала нашей эры, становятся переполненными пролетариатом, жаждущим отнюдь не духовного и интеллектуального развития.

Но вся история Древнего Рима показывает нам с высоты двух тысячелетий, что в конце этой дороги – упадок и смерть государства. Так стоит ли второй раз наступать на одни и те же грабли?

Великий Цицерон и его «партия гуманности», а также ход последовавшей истории уже определили, что без общедоступного образования, без императива духовного развития государство умирает. Понимание хрупкости человека побудило римлян прямо высказать положение о том, что человек для другого человека священен (homo homini sacer est)156. Современный русский философ Инна Титаренко в своей статье «Истоки Просвещения: от Древнего Рима к Европе XVIII века» совершенно правильно пишет: «Научный и технический прогресс не в силах сам по себе способствовать установлению между людьми согласия и обеспечению их счастья»157.

Более того, добавим: научно-технический прогресс в нашей жизни играет роль усилителя, рычага в любых социальных процессах. И то, что ранее грозило сотнями и тысячами жертв, сейчас уносит миллионы. Прогресс усиливает отнюдь не только позитивные, но в равной, а часто и в большей степени негативные явления в обществе (разрушительную силу оружия, охват хищнического освоения природы и т. д.).

Цицерон прямо противопоставляет достижения разума и достижения власти, желудка и в этом сравнении за разумом признаёт первенство, рассуждая об этом предмете в «Тискуланских беседах»158:

«Я возьму маленького человека из того же города, жившего много лет спустя, вызвав его к свету от его песка и трости, – это Архимед. Когда я был квестором, я отыскал в Сиракузах его могилу, со всех сторон заросшую терновником, словно изгородью, потому что сиракузяне совсем забыли о ней, словно ее и нет. Я знал несколько стишков, сочиненных для его надгробного памятника, где упоминается, что на вершине его поставлены шар и цилиндр.

И вот, осматривая местность близ Акрагантских ворот, где очень много гробниц и могил, я приметил маленькую колонну, чуть-чуть возвышавшуюся из зарослей, на которой были очертания шара и цилиндра. Тотчас я сказал сиракузянам – со мной были первейшие граждане города, – что этого-то, видимо, я и ищу. Они послали косарей и расчистили место. Когда доступ к нему открылся, мы подошли к основанию памятника. Там была и надпись, но концы ее строчек стерлись от времени почти наполовину. Вот до какой степени славнейший, а некогда и ученейший греческий город позабыл памятник умнейшему из своих граждан: понадобился человек из Арпина, чтобы напомнить о нем.

Но вернемся к нашему предмету. Есть ли человек, хоть сколько-нибудь знакомый с музами, то есть с образованностью и наукой, который не предпочел бы быть этим математиком, нежели тем тираном? Сравним образ жизни того и другого – у одного ум живет в постоянной деятельности, в постоянной пытливости, с тем наслаждением искания, которое для ума – сладчайшее из яств, у другого ум – в кровавых злодеяниях, в ежедневном и еженощном страхе. Припомни Демокрита, Пифагора, Анаксагора – какие царства, какие богатства предпочтешь ты сладости их изысканий? Есть лучшая часть в душе человека, и только в ней может быть то лучшее из благ, которого ты ищешь. А что в человеке лучше пытливого и трезвого ума? Будем же пользоваться благами ума, если ищем блаженной жизни; но добродетель – это тоже благо ума; стало быть, оно тоже неминуемо входит в блаженную жизнь. Только отсюда – все прекрасное, честное, благое в нашей жизни, о чем я говорил и должен буду говорить еще подробнее, и все это полно для нас великой радости. А так как блаженная жизнь вся есть непрерывная и полная радость, то все в ней – нравственно и честно» («Тискуланские беседы», XXXIII, 64–67).

Современная философия даёт множество определений «гуманности» и «гуманизму».

Гуманностью (лат. humanus – человечный) в наше время называют любовь, внимание к человеку, уважение к человеческой личности; человечность, человеколюбие. Гуманный человек относится к другим людям неравнодушно, осознавая и признавая в них человеческое достоинство, личность, испытывая сострадание чужой боли, потребность в общении с другими людьми и оказании им содействия, помощи.

В более широком, философском плане гуманизм – это философия здравого смысла, система ценностей и одновременно отношение к людям, мировоззрение, в котором каждый человек осознаёт себя полноправным и обязанным членом «планетарной» семьи^159. Мы все: люди и другие живые существа Земли – это части единой ноосферы (определение В.И. Вернадского, Пьер Тейяра де Шардена и др.) – «думающей» живой оболочки нашей планеты.

Мы все ответственны за будущее нашей планеты, за сохранение и продолжение жизни на ней, поэтому для нас гуманизм является высшим законом взаимного сосуществования, взаимной обязанностью человека по отношению к другим людям и всей живой природе нашей планеты.

Гуманизм есть закон жизни и стратегическое внутреннее правило человеческого общества. В этом плане, в терминах И. Канта, гуманизм есть закон практического разума. Без нравственности граждан, без просвещения, без гуманизма любое государство, любое человеческое общество обречено на деградацию и вымирание.

В современных отечественных правой системе и адвокатской практике принцип гуманности находит своё место в небольшом числе законодательных актов в связи с тем, что, думается, законодатель предполагает, что правоприменители a priori должны быть гуманны. К сожалению, это не всегда так.

Статья 137 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что «не допускается жестокое обращение с животными, противоречащее принципам гуманности». Понятие принципов гуманности при этом в самом законе не раскрывается.

Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали (пп. 2 п. 3 ст. 1483 Гражданского Кодекса РФ, п. 37 Правил, п. 4 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утв. приказом Роспатента от 23 марта 2001 г. № 39). Там же определено, что принципы гуманности – это основополагающие идеи в области реализации человеческих интересов и ценностей, например принцип равенства, принцип справедливости, провозглашение человека, его прав и свобод высшей ценностью.

Упоминание принципов гуманности можно найти в присяге, которую приносят российские нотариусы. Нотариус, впервые назначенный на должность, приносит присягу следующего содержания: «Торжественно присягаю, что обязанности нотариуса буду исполнять в соответствии с законом и совестью, хранить профессиональную тайну, в своем поведении руководствоваться принципами гуманности и уважения к человеку» (ст. 14 «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1)).

Принципы гуманности признаны основополагающими в установлении начал семейного законодательства, но применяются только в том случае, если отсутствует прямая норма закона, регулирующего правоотношения, и не найдена применимая аналогия гражданского права:

«В случае если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости» (ст. 5 Семейного кодекса РФ).

Принцип гуманности также закреплён как ключевой при оказании в России психиатрической помощи населению: «Психиатрическая помощь лицам, страдающим психическими расстройствами, гарантируется государством и осуществляется на основе принципов законности, гуманности и соблюдения прав человека и гражданина» (п. 2 ст. 1 Закона РФ от 02.07.1992 № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»).

В международных отношениях принцип гуманности как правовой принцип, то есть принцип, имеющий правовое признание и закрепление в правовой норме международного права – международного договора, является результатом прежде всего урегулирования порядка ведения войны.

В принятой почти сразу же и по итогам окончания Второй мировой войны Женевской конвенции о защите жертв войны 1949 г.160 принцип гуманизма или гуманности закреплён и расшифрован в ст. 3, 15, 100 и 127 Конвенции^161:

Согласно ч. 1 ст. 3 Конвенции, лица, которые непосредственно не принимают участия в военных действиях, включая тех лиц из состава вооруженных сил, которые сложили оружие, а также тех, которые перестали принимать участие в военных действиях вследствие болезни, ранения, задержания или по любой другой причине, должны при всех обстоятельствах пользоваться гуманным обращением без всякой дискриминации по причинам расы, цвета кожи, религии или веры, пола, происхождения или имущественного положения или любых других аналогичных критериев.

С этой целью Конвенцией запрещаются и всегда и всюду будут запрещаться следующие действия в отношении вышеуказанных лиц: (a) посягательство на жизнь и физическую неприкосновенность, в частности всякие виды убийства, увечья, жестокое обращение, пытки и истязания, (b) взятие заложников, (с) посягательство на человеческое достоинство, в частности оскорбительное и унижающее обращение, (d) осуждение и применение наказания без предварительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии судебных гарантий, признанных необходимыми цивилизованными нациями.

В силу ч. 2 той же статьи раненых и больных предписывается подбирать и оказывать им помощь.

Статья 15 предполагает для того же создание в районах, где идут бои, нейтрализованных зон, предназначенных для защиты от связанных с боями опасностей следующих лиц, без всякого между ними различия: (a) больных и раненых комбатантов и некомбатантов; (b) гражданских лиц, не участвующих в военных действиях и не выполняющих никакой работы военного характера во время их пребывания в этих зонах.

Статья 100 Конвенции регламентирует содержание интернированных^162: дисциплина в местах интернирования должна быть совместима с принципами гуманности и ни в коем случае не должна содержать правил, которые подвергали бы интернированных физическому напряжению, опасному для их здоровья, или физическим или моральным издевательствам. Татуирование, либо наложение клейма, либо нанесение на тело других знаков опознавания воспрещаются. В частности, воспрещается заставлять интернированных стоять в течение длительного времени, подвергать интернированных продолжительным перекличкам, физическим упражнениям в виде наказания, военной муштровке и ограничениям в пище.

Статья 127 регламентирует перемещение интернированных, которое должно проводиться гуманно. Согласно Конвенции, оно должно осуществляться по железной дороге или другими видами транспорта и в условиях, по крайней мере равных тем, в которых осуществляется передвижение войск державы, во власти которой находятся интернированные. Если в виде исключения перемещения должны совершаться пешком, то они могут иметь место только в том случае, если это позволит физическое состояние интернированных, и ни в коем случае они не должны вызывать у них чрезмерного утомления. Держава, во власти которой находятся интернированные, должна снабжать интернированных во время их перемещения питьевой водой и разнообразной пищей в достаточном количестве и хорошего качества для поддержания их здоровья в хорошем состоянии, а также предоставлять им одежду, надлежащий кров и необходимую медицинскую помощь. Она примет все необходимые меры предосторожности для обеспечения их безопасности во время перемещения и составит перед их отправкой полный список перемещаемых интернированных. Больные и раненые интернированные или интернированные инвалиды, а также роженицы не будут перемещаться в случае, если переезд может нанести ущерб состоянию их здоровья, за исключением случаев, когда этого настоятельно требует их безопасность.

Таким образом, Конвенция содержит смешанное правовое регулирование при реализации принципа гуманности: с одной стороны, в виде запретов на посягательство на жизнь, здоровье и достоинство человека, не участвующего в боевых действиях; с другой – в виде обязанности воюющей стороны подбирать и оказывать помощь раненым, вне зависимости от их принадлежности, исполнения обязанности по сохранению жизни и здоровья лиц, не участвующих в войне.

В нормах уголовного права большинства стран принцип гуманизма прямого упоминания не получил, но косвенно он, разумеется, присутствует в виде запрета жестокого, бесчеловечного или уничижающего достоинство человека обращения и наказания. Исторически появление вышеуказанного запрета восходит к эпохе французской и американской буржуазных революций, воплотивших прогрессивные идеи Просвещения об упразднении пыток, членовредительских наказаний и квалифицированных видов смертной казни как атрибутов феодального права. «Отец» современного уголовного права Чезаре Беккариа писал: «…Следует употреблять только такое наказание, которое… производило бы наиболее сильное впечатление на душу людей и было бы наименее мучительным для тела преступника»163.

Основным выражением «гуманности» Билля о правах (1689 г., Англия), Билля о правах (1791 г., США) стал запрет чрезмерных судебных залогов, наложения чрезмерных штрафов или жестоких и необычных наказаний, который был унаследован в статье 5 Всеобщей декларации прав человека 1948 года («Никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство обращению и наказанию») и в статье 7 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года («Никто не должен подвергаться пыткам или жестокому, бесчеловечному или уничижающему его достоинство обращению или наказанию. В частности, ни одно лицо не должно без его свободного согласия подвергаться медицинским или научным опытам»).

Содержание данного принципа постоянно расширяется. В сферу его регулирования вовлечена уже окружающая среда как объект возможного военного воздействия, последствия которого могут катастрофически отразиться на человеке.

Подводя итог ретроспективному анализу принципа гуманности, который, появившись как принцип выживания в межплеменных отношениях (врагов не убивали, а обращали в рабство), трансформировался к «пайдейи» (добродетели) в Древней Греции, хлебным законам братьев Гракхов, гуманизму Цицерона, а через него – к гуманизму европейского Просвещения и современности.

Можно утверждать, что основная истина римских времён не изменилась: римская добродетель, «виртус» (virtus (лат.)), как «человечность» (humanitas) в работах Цицерона и просветителей в эпоху Возрождения, когда гуманизм стал общеевропейским движением, – это, по существу, конкретный набор и даже система добродетелей и тем самым гуманизм и одновременно основополагающий этический принцип культуры, без которого и государство, и его право гибнут. Всегда гибнут.

Таким образом, гуманность – это принцип, определяющий смысл, дух законов и поведение всех членов современного общества, включая судей, адвокатов, прокуроров и иных участников правосудия.

Направления совершенствования адвокатуры и суда в России

Завершая наш разговор о римском наследии, нельзя избежать искушения оформить свои предложения для нашего сегодняшнего общества. Что можем мы взять от Рима и что должны взять? Какой опыт мы должны учесть?

На многие из этих вопросов ответы были даны по ходу изложения настоящей книги. Они были даны в общих чертах, так как опыт и достижения Римского права не ограничиваются только рамками адвокатуры и судопроизводства, они пронизывают не только всё право, но и государство, и общество в целом, применимы не только тогда, в античности, но и сейчас.

Что касается адвокатуры, наш институт неразрывно связан с институтом судебной власти, а также – через обобщение юридической практики и воплощение в ней гуманитарных идей – с законодательной ветвью власти.

Пример Цицерона, а также других известных адвокатов в ходе истории человечества (Ж. Дантон, М. Робеспьер, А. Гамильтон, А. Керенский, В. Ленин) показывает нам, что адвокаты были, есть и, наверное, останутся всегда оппонентами власти и носителями идей свободы. Отсюда главная задача российской адвокатуры – это, будучи вооруженными в том числе основополагающими принципами римского права, продолжать оппонировать власти, неизменно выполняя свою историческую роль инженеров системы права и человеческого общества. Мы должны постоянно и упорно не только в суде, но и на теоретическом уровне, и на политической арене отстаивать идеалы гуманного общества. Революции, мятежи, бунты всегда становились результатом бездействия и апатии народа. Но народ как огромная человеческая масса не может действовать, не имея интеллектуального лидера – того лидера, который даст народу идеи, заслуживающие того, чтобы их разделить и отстаивать.

Задача адвокатуры – содействовать правосудию. Не обладая собственной властью, адвокат может лишь убеждать дознавателя, следователя, судью или чиновника в расчёте на то, что перечисленные лица внемлют голосу разума и закона, требованиям истины и справедливости – читай, всему тому, чему посвящена эта книга.

К сожалению, действительность резко отличается от идеала.

Мой почти десятилетний опыт работы в практической адвокатуре в России показывает, что наш институт, особенно в сфере уголовного судопроизводства, власти всё более и более склонны воспринимать как декорацию своего произвола.

Фактическое подчинение суда исполнительной власти становится очевидным на таких ярких примерах, как споры, связанные с участием в выборах кандидатов, а также на фоне конфликта юрисдикций Конституционного Суда РФ и Конституционного Суда Республики Ингушетия по поводу соглашения о чечено-ингушской границе. Права и правды ещё можно добиться тогда, когда идёт спор равных сторон. Но заведомо более слабая сторона (гражданин в споре с государством) полностью или частично оказывается не защищён. Не обязательно, что решение выносится в пользу неправого. Нет, но, потворствуя исполнительной власти или олигархату, такие решения часто половинчаты, декоративны, неисполнимы или содержат другие существенные дефекты. Либо, пресекая отдельные случаи произвола, они не в полной мере несут в себе воспитательное воздействие, какое бы они могли иметь на нарушителя.

Так, российские суды почти всегда значительно урезают суммы, взыскиваемые в возмещение на оплату юридической помощи адвокатам, притом что оказанная помощь стоит своих денег. Такое «недофинансирование» не только подрывает авторитет суда в глазах граждан, но и потворствует нарушителям. Виновник продолжает злоупотреблять, так как в случае суда уверен, что проигрыш не будет дорого ему стоить.

Подобная вредная и для нашей экономики, и для общества в целом ситуация на практике сложилась в области автострахования, при незаконном переводе страховых пенсионных накоплений в негосударственные пенсионные фонды, в спорах с министерством обороны по поводу выплат военнослужащим и в других случаях массовых споров.

При взыскании компенсации причинённого морального вреда присуждённые мизерные компенсации зачастую имеют явно издевательский характер, потворствующий нарушителям. Я думаю, так происходит потому, что главным, самым массовым нарушителем в России является государство и его должностные лица. В этом аспекте суд у нас совершенно не является независимым и исходит не из закона, а из общегосударственной целесообразности. На практике достигается диаметрально противоположный результат.

Взыскание серьёзных компенсаций морального вреда в пользу граждан неизбежно бы привело к ответственности виновных чиновников, а значит, к коррекции их модели поведения. Фактическая безнаказанность последних умножает число нарушений, а значит, нагрузку на правоохранительную систему и суды, провоцирует совершение ими более тяжких проступков и преступлений.

И главное виновное лицо во всей этой ситуации – это, на самом деле, наш народ, который позволяет власти поступать подобным образом и дистанцируется от активного участия в процессе государственного строительства. А это неправильно. Участие в управлении и защите государства для нас, как и для римского гражданина, – это священная обязанность, а не только право. Когда вы не управляете своей страной, своей областью, районом, городом, селом, ими будут управлять другие, и не факт, что эти люди окажутся достойнее вас.

Декоративность адвокатуры в нашей стране находит своё самое яркое выражение в уголовном процессе. Конечно, заявляя о декоративности, я сильно сгущаю краски и обостряю ситуацию. Однако ответьте мне, какого удельного веса оправдательных приговоров в решениях профессиональных судей мы смогли добиться за последние 15 лет, прошедшие с даты принятия нашего нового закона об адвокатуре? Почти никакого. Российские суды выносят оправдательные приговоры лишь эпизодически, и те в основном связаны с судом присяжных.

Мне возразят, что задача адвоката не достичь оправдания, а добиться справедливости к подзащитному, в том числе роль защитника будет выполнена, если все аргументы защиты будут приняты судом во внимание при постановлении приговора. Но разве это так в действительности?

Опасаясь отмены приговоров, суды часто невиновным выносят обвинительные приговоры, но с условной мерой наказания. И осуждённый рад, так как остался на свободе. Или вместо оправдания, прослушав дело от нескольких месяцев до года, суд возвращает его прокурору для устранения неких препятствий в рассмотрении дела судом. А разве эти «препятствия» были не известны суду при проведении предварительного слушания? Если же оно не назначалось (что возможно по инициативе и самого суда), то это говорит о низком качестве подготовки дела к слушанию.

А почему это так происходит? А потому, что серийно и по всей России суды и судьи переписывают в своих приговорах обвинительные заключения следователей и прокуроров. А по-другому и не может быть, если судья пришёл на свою работу с должности следователя, которому в течение всей его профессиональной деятельности адвокаты лишь «надоедали» своими жалобами и ходатайствами; если судья воспитан в системе тандема прокуратуры и суда, в которой прокуратура, хотя и включена в 7 главу Конституции РФ наряду с судебной властью, на практике является властью исполнительной, такой же, как полиция или МЧС.

Независимость судам может дать только преимущественное формирование судейского корпуса из юристов свободных профессий: учёных, адвокатов, юристов-практиков свободного рынка. Безусловно, свою лепту в судейский корпус должны вносить и государственные институты, но их доля не должна быть решающей.

Мы никогда не добьёмся независимого суда, только назначая, но не избирая судьями заведомо зависимых людей.

Недопустимая ситуация сложилась в отечественном уголовном процессе в двух сферах: при избрании меры пресечения обвиняемым и при оценке доказательств защиты (и исключении недопустимых доказательств обвинения).

В первом случае склонность суда принимать на веру бездоказательные и голословные заявления следствия о том, что обвиняемый непременно скроется от правосудия и непременно будет запугивать свидетелей и уничтожать доказательства, является чрезмерной. Арест должен назначаться только тогда, когда не исчерпаны другие меры пресечения, как то: назначение залога или подписка о невыезде и надлежащем поведении.

При оценке доказательств защиты, а также при рассмотрении ходатайств об исключении недопустимых доказательств обвинения я неоднократно был свидетелем нарушения принципа in dubio pro reo – в случае сомнения в пользу обвиняемого.

В российском уголовном процессе судьи хорошо научились переписывать формулировку о «критической оценке» доказательств защиты, забывая также критически оценить доказательства обвинения. И главное – суды вышестоящих инстанций, как правило, становятся на их сторону.

Происходит это, вероятно, из-за подспудного страха отпустить преступника на свободу. Судьи не могут не видеть низкое качество предварительного расследования по многим делам, поступающим к ним из прокуратуры, и, понижая планку требований к оформлению и доказательной силе материалов, зачастую скатываются к правовому произволу.

Сплошь и рядом суды уклоняются от исключения недопустимых и неотносимых доказательств обвинения в ходе предварительного слушания, указывая на своё намерение рассмотреть такие ходатайства уже в ходе судебного следствия, что является неправомерным. Кроме того, они уклоняются от этой обязанности и в ходе такого следствия, и при постановлении приговора.

Изменить ситуацию, не меняя в корне принципов, на которых строится как адвокатура, так и судебная власть, невозможно. При этом неизбежно придётся усилить авторитет адвокатуры, чтобы голос её был достаточно слышен в обществе на фоне наших силовых институтов. Это тем более важно, что ни одно из последних усилений полномочий силового блока российского правительства не привело к обещанным результатам в области снижения коррупции и преступности в целом. Наоборот, усиление власти и силы произвола множит и множит коррумпированных полковников и иных силовиков. А их аресты не меняют ситуации в целом.

И это верно, так как коррупция – явление социальное, которое зависит не от привлечения к ответственности конкретного злодея, а от условий, в которых работает правоохранительная система, от тех правил, по которым она работает и формируется, от тех принципов, на которых готовится её человеческий материал.

Первоочередными рекомендациями практической адвокатуры к совершенствованию нашей правовой системы можно выдвинуть следующие:

• Включение принципов – «наследников» Римского права – в той или иной форме во все отрасли как частного, так и публичного права современной России, с приданием им силы законодательных основ – mens legis (духа закона), уполномочив суды применять их во всех спорах, когда возникают коллизии правовых норм подчинённых законодательных актов. Пора сделать нашу Конституцию работающим законом, а не декларацией для нужд внешней политики, которой она сейчас и является.

• Изменение принципа комплектования судейского корпуса путем, во-первых, обязательности выборов всех судей одного уровня на первый срок полномочий и выборов судей более высоких уровней – также на первый срок полномочий в данном уровне. Такие выборы свободно можно проводить в единый день голосования наряду с выборами муниципальных депутатов, депутатов законодательных собраний субъектов РФ, депутатов Государственной думы РФ. Во-вторых, обеспечить комплектование судейского корпуса в обязательном порядке также из числа членов адвокатского сообщества, учёных и юристов-практиков. Определение квот на формирование корпуса из представителей разных корпораций.

• Введение «воспитательного» принципа Vae Viсtis («Горе побеждённым»), когда на сторону, допустившую нарушения прав другой стороны (особенно в административных спорах с властями), ложится полноценное бремя возмещение победившей стороне судебных расходов, а также выплаты компенсации морального вреда, которые преследует также превентивную задачу профилактики дальнейших аналогичных правонарушений. Необходимо наряду с этим масштабно задействовать инструмент частных определений судей, выносимых в случаях установления ими признаков других правонарушений.

• Введение личной (персональной) материальной ответственности должностных лиц органов власти и местного самоуправления, назначаемой судом в своём решении, когда судом в решении по административному или гражданскому делу установлены факты их недобросовестного поведения (волокиты, необоснованных отказов и т. д.).

• Запрет презумпции доверия судов к стороне обвинения и предоставляемым ею доказательствам.

• Выравнивание статуса доказательств сторон обвинения и защиты по уголовным делам, когда проведённые стороной защиты опросы свидетелей столь же доказательны для суда, как и допросы обвинения, пока иное не опровергнуто в судебном заседании. В настоящее время обвинение пользуется возможностью оглашать записанные следователем показания, в то время как адвокат не имеет равной возможности с той же доказательностью огласить материалы своих опросов свидетелей.

Избрание заключения под стражу в качестве меры пресечения только тогда, когда соблюдаются два условия: обвинение доказательно подтвердит возможность обвиняемого скрыться от правосудия, оказать давление на следствие или уничтожить доказательства, совершить повторное преступление, и исключена возможность назначения судом более мягкой меры пресечения (залог, подписка о невыезде).

Обязательность рассмотрения судом в предварительном судебном заседании ходатайств защиты (обвинения) об исключении недопустимых доказательств сторон. Нерассмотрение такого ходатайства должно быть основанием для отмены приговора по делу.

Перечисленные меры направлены на торжество духа и смысла закона над его буквой, а также на достижение подлинного баланса прав и обязанностей между стороной защиты и обвинения – в уголовном процессе, а также заявителя и заинтересованного лица – в административном и исковом производстве, в случаях, когда одно лицо в силу обстоятельств или властных полномочий явно доминирует.

Другой важной проблемой, требующей адресного регулирования, является апогей безответственности, особенно среди должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления. В главе о принципе Bona Fides подробно описано, как безответственность провоцирует и стимулирует предательское поведение.

Чиновники и депутаты – это представители народа, которые должны стоять на страже его интересов, на защите его жизни и здоровья. В наше же время мы часто имеем дело с продажными лицемерами – предателями своего народа, которые за взятку, должность или иной кошт готовы предавать собственный выдвинувший их народ, разрешая и допуская разные беззакония и даже геноцид. Именно отсюда происходят проблемы незаконных свалок, карьеров, мусорных полигонов, поддельного и опасного (ГМО) продовольствия и лекарств, повышения пенсионного возраста, десоциализации, произвола и бездействия правоохранительных органов, сращивания органов правопорядка с бандитскими структурами, разрастающаяся коррупция и всё остальное.

К сожалению, моральный закон И. Канта во многих случаях терпит фиаско перед алчностью и политической близорукостью рабской своры бюрократии. Они часто не понимают, что их собственное поведение ведёт к их поражению, вырождению и гибели – их детей, внуков и т. д.

К сожалению, процессы, о которых мы пишем, развиваются не только в России.

Болонский процесс и десоциализация сфер образования и здравоохранения так же внедряются в Европе и США, как и в России. Также просвещённое население других стран, а не только (и не столько) России вынуждено сопротивляться (часто в большей степени, чем у нас) проникновению на свой рынок вредных, токсичных ГМО-продуктов, приводящих к раковым заболеваниям человека и животных.

На современном этапе предательство тех, кто призван защищать, имеет убийственные последствия для всего человечества, поэтому оно несёт на себе «каинову печать» братоубийственного греха.

В условиях, когда моральный закон Канта не действует, только абсолютизация неотвратимой ответственности за каиновы преступления может сдержать и, надеюсь, развернуть этот процесс вспять. Эта юридическая работа должна сопровождаться широким просвещением народных масс, быть открытой, гласной и понятной. И конечно, такая работа должна иметь системный характер.

Из определённых шагов можно предложить:

• отмену сроков давности по должностным и всем другим «каиновым» преступлениям; введение института парламентского расследования на всех уровнях управления в стране, когда расследование может назначить и провести группа депутатов представительного органа соответствующего уровня; по существу, нам нужен народный трибунат XXI века; распространение экономической ответственности за «каиновы» преступления не только на непосредственного виновника, но на всех его финансово зависимых лиц, которые в период преступной деятельности или после неё пользовались преступными доходами или иными результатами такой деятельности. И это правильно, так как бандиты всех мастей очень часто, стремясь сохранить награбленное, передают его своим родственникам, подельникам, любовникам и другим лицам. Лишить их такой возможности – значит лишить их мотива совершения преступления;

• и самое главное: воспитание нового неиспорченного поколения (вспомните рассказ Салтыкова-Щедрина о совести) наших людей в ключе иного мировоззрения – эгалитарного, гуманистического, по большей части социалистического плана. В одном из своих телеинтервью выдающийся современный русский философ и социолог Александр Александрович Зиновьев отмечал, что социальные системы обладают устойчивостью. Если при разрушении старой системы она сумеет сохранить большую часть своего человеческого материала, то новая система, появившаяся на её месте, неизбежно воспроизведёт в значительной степени старую – в культуре, науке, ценностях общества и т. д. Именно поэтому враги нашей страны и нашего народа, используя предателей внутри неё, уже более 30 лет пытаются разлагать молодежь, уничтожая образование и науку России. Их цель – окончательно уничтожить культурный базис социалистического общества, построенного в СССР. Именно этот базис, имеющий основу в многовековой культуре русского и братских ему народов, впитавший всё лучшее из культур остального мира, определяет и наше настоящее, и будущее вместе с возможностью выстоять, сохраниться и преумножиться.

В достижении этих задач нам противостоит серьёзная сила – рабская бюрократия. Сила и слабость её – в экономике, так как она, бюрократия, от начала паразитирует на нормальном хозяйстве. Только чрезвычайно обширные богатства нашей страны до сих пор не позволяют нашему народу призвать эту злую силу к ответу.

Рабская психология бюрократии имеет только одну «независимую» основу – личный шкурный интерес. Выбейте, вырвите его из рук раба, и он будет лишён всякого внутреннего стимула к разбою, кроме страха перед наказанием от господина. Для пресечения преступности господина предназначены все остальные перечисленные нами меры.

И если в силу необратимого хода истории Россия подойдёт к действительному кризису в экономике тогда, когда она ещё сохранит в себе свою культуру и основу свободы, полученной в XX веке, тогда она имеет все шансы подняться, измениться самой и изменить весь остальной мир.

Кроме конкретных мер совершенствования существующей отечественной правовой системы, можно обозначить также меры общего свойства, среди них – конкретизация в Конституции России общепризнанных принципов и норм международного права, дополнив их перечнем таких норм и их пониманием с учетом фактической рецепции базовых принципов и норм Римского права.

В России общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (часть 4 ст. 15 Конституция РФ). В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией (ч. 1 ст. 17 Конституции РФ). Российская Федерация гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации (ст. 69 Конституции РФ).

Общепризнанные принципы и нормы международного права являются нормами высшего порядка (jus cogens), и все другие нормы должны им соответствовать. Международный суд ООН в решении по делу о делимитации морской границы в районе залива Мэн от 12 октября 1984 года отметил, что термины «принципы» и «нормы» по своему значению тождественны.

В статье 2 Устава ООН^164 закреплены следующие принципы:

• суверенного равенства всех членов ООН;

• добросовестного выполнения принятых на себя по Уставу обязательств страны-участницы;

• разрешение международных споров мирными средствами таким образом, чтобы не подвергать угрозе международный мир и безопасность и справедливость, в том числе страны-участницы воздерживаются в их международных отношениях от угрозы силой.

Эти принципы позднее были детализированы в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций (1970)165:

a) принципа, согласно которому государства воздерживаются в своих международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной целостности или политической независимости любого государства, так и каким-либо иным образом, несовместимым с целями Организации Объединенных Наций,

b) принципа, согласно которому государства разрешают свои международные споры мирными средствами таким образом, чтобы не подвергать угрозе международный мир и безопасность и справедливость,

c) обязанности в соответствии с Уставом не вмешиваться в дела, входящие во внутреннюю компетенцию любого государства,

d) обязанности государств сотрудничать друг с другом в соответствии с Уставом,

e) принципа равноправия и самоопределения народов,

f) принципа суверенного равенства государств,

g) принципа, согласно которому государства добросовестно выполняют обязательства, принятые ими в соответствии с Уставом.

Любому читателю, знакомому с хронологией международных отношений как после учреждения ООН, так и после принятия указанной Декларации 1970 года, очевидно, что на практике все эти принципы остаются именно декларацией, и не более.

Например, война во Вьетнаме, которую вели США, была фактически завершена только в 1975 году при открытых протестах со стороны СССР как члена Совета безопасности ООН и только после фактического военного поражения и истощения Соединённых Штатов.

Военная операция НАТО против Союзной Республики Югославия в виде массированных бомбардировок была проведена в период с 24 марта по 10 июня 1999 года во время войны в Косове без какого-либо мандата ООН (англ. Operation Allied Force, Операция «Союзная сила»). За время бомбардировок общее число погибших гражданских лиц составило свыше 1700 человек, в том числе почти 400 детей, порядка 10 тысяч были серьёзно ранены. По существу, речь шла об открытой военной агрессии против суверенного государства, в которой участвовали 3 страны – члена Совета безопасности ООН: США, Великобритания и Франция.

Иракская война 2003–2008 годов также была начата США по надуманным причинам, по сфальсифицированным обвинениям Ирака в производстве оружия массового поражения, притом что Президенту США Дж. Бушу и госсекретарю Колину Пауэллу определённо было известно, что такого оружия в Ираке нет. Совет Безопасности так и не санкционировал применение силы против Ирака. США и союзники начали вторжение в 2003 году в нарушение устава ООН.

Хотя принципы международного права хронически не соблюдаются как раз теми государствами, которые обязаны их соблюдать, и, кроме того, касаются не лиц, а стран, вместе с тем они несут в себе отсылку к явной рецепции римского права, так как в них упоминается: «добросовестность» (bona fides), «справедливость» (Justitia), «суверенное равенство», «равноправие» и «самоопределение».

После охлаждения отношений России с Западом нашу Конституцию и правовую систему стали часто критиковать за её подчинённый по отношению к международным нормам характер, указывая на то, что, в частности, в правовой системе США приоритет отдаётся национальным нормам. Конституционный суд РФ оппонировал критике тем, что он как высший орган нормоконтроля не допустит применение в России каких-либо норм, хотя бы они и происходили из заключённых нами международных договоров, если они будут противоречить Конституции России.

Представляется, что вместо подобных дискуссий правильным было бы взять и определить в Конституции, в ст. 15, в части 4-й, следующую оговорку (часть 4 ст. 15 в новой редакции):

«Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Из общепризнанных принципов и норм международного права в России признаются: принцип общей пользы, принцип свободы, принцип свободы выбора, принцип добросовестности, принцип добра и справедливости, принцип гуманности, принцип равенства, а также другие принципы и нормы международного права. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора», дополнив её частью 5 следующего содержания:

«5. При противоречии в толковании общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров, содержащихся в тексте указанных договоров или документах ООН или исходящих от любых должностных лиц, применяется толкование соответствующих норм, данное Конституционным судом России по запросу заинтересованной стороны. При противоречии норм международных договоров Российской Федерации Конституции Российской Федерации либо официальному толкованию Конституционного суда РФ, данному общепризнанным принципам и нормам международного права, международные договоры в противоречащей части не применяются».

Принцип mens legis («духа закона») теоретически уже закреплён в Конституции в статье 18, поэтому в текст статьи 15 не включен, так как является принципом толкования и правоприменения: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».

Критики могут возразить, что поименованные мною принципы (некоторые) не встречаются в текстах документов ООН и международных договорах, поэтому не могут быть признаны «международными и общепризнанными». Однако это не так.

Международный характер правового принципа и его общепризнанный характер вытекает не из формального включения в международный договор, а из фактического длительного повторяющегося применения на протяжении значительного времени в разных странах и правовых системах, то есть из его универсальности и нерушимости, незыблемости.

Как мы видим, на практике ничего незыблемого в принципах Устава ООН и Декларации 1970 года мы не находим, напротив, римские принципы прошли сквозь века и получили практическое внедрение и приложение в правовых системах разных стран. Они фактически применяются, они понятны нам и действуют так же, как и две тысячи лет назад. И если тогда они действовали в Риме, а фактически во всей Западной, Южной части Восточной Европы, на Ближнем Востоке и в Северной Африке, а теперь также действуют по разным юрисдикциям, так почему же мы не можем назвать их и международными, и общепризнанными?

Полагаю и уверен, что российская правовая наука имеет достаточный багаж знаний и умений, чтобы самостоятельно толковать для себя, для своей правовой системы эту подлинную сокровищницу римского наследия, а не слепо копировать формально международные, но по факту мёртвые и декларативные нормы ООН и других международных организаций, в реальности покрывающие право сильного на произвол в отношении слабого.

На этом позволю себе окончить настоящую книгу, но не закончить с этой интересной темой – рецепции римского права в нашей современной жизни с выяснением подлинного нравственного смысла исторического наследия Человечества.

Москва, 14 января 2019 года.

(Endnotes)

1 В Древнем Риме прим.: «период солдатских императоров».

2 Принцепс – торжественный титул императора как верховного жреца.

3 Всеобщая история государства и права. Учебник для вузов в двух томах. Том 1. Древний мир и средние века. Колл. авторов: Дмитревский Н.П., Зимелева Н.В., Кечекьян С.Ф., Мартысевич И.Д., Перетерский И.С., Юшков С.В. / Под редакцией В.А. Томсинова – М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С. 201.

4 Карл Маркс, «Восемнадцатое брюмера Луи Бонапарта» (ч. I), 1852

5 См. История политических и правовых учений. Учебник для вузов / Под редакцией докт. юрид. наук, профессора О.Э. Лейста. – М.: Издательство «Зерцало», 2006, С. 54–60.

6 М. Бирд. SPQR: История Древнего Рима – М.: Альпина нон-фикшн, 2017.

7 Плутарх. Знаменитые римляне [Текст]: Жизнеописание выдающихся деятелей древнего Рима, составленные по Плутарху. – Москва: Учпедгиз, 1964. // РГБ: Хранение: FB Б 64–19/184.

8 См. там же.

9 В России в эпоху крепостного права пойманные беглые каторжники, чтобы скрыть свое прошлое, говорили, что ничего не помнят: ни имени, ни родства, ни места рождения. Поэтому в полиции их всех записывали «Иванами, родства не помнящими». Иносказательно: человек, не уважающий своей истории и традиций (презрит., неодобр.). В широком смысле – человек без убеждений и традиций. В русской литературе XIX в. был более популярен другой обобщенный образ, созданный на той же основе. Например, писатель М.Е. Салтыков-Щедрин в своей сатире «Мелочи жизни», («Газетчик», 1886) писал об «Иване Непомнящем» (последнее слово здесь заменяет фамилию), имея в виду беспринципных литераторов, журналистов и газетных дельцов: «Без идеи, без убеждения, без всякого понятия о добре и зле, Непомнящий стоит на страже руководительства (интересов правительства, «начальства». – Сост.), не веря ни во что, кроме пятнадцати рублей, которые приносит подписчик… Он даже щеголяет отсутствием убеждений, называя последние абракадаброю и во всеуслышание объявляя, что ни завтра, ни послезавтра он не намерен стесняться никакими «узами». // Энциклопедический словарь крылатых слов и выражений. – М.: «Локид-Пресс». Вадим Серов. 2003, https://dic.academic.ru/dic.nsf/dic_wingwords/1040/%D0%98%D0%B2%D0%B0%D0%BD%D1%8B

10 Позитивное право, положительное право (лат. ius positivum) – это в широком смысле право, действующее в данный момент. Основными чертами позитивного права являются выраженность в источниках права, установленных или признанных государственной властью. В настоящее время под позитивным правом понимается главным образом право, выраженное в нормативно-правовых актах, исходящих от государства и его должностных лиц; совокупность нормативных правовых актов; право, выраженное в законодательстве. С этой точки зрения преторское римское право для своей эпохи было позитивным, но с позиции истории государства и права оно является прецедентным, так как претор, руководствуясь принципами добра и справедливости, мог выходить за рамки действующих законов.

11 Претор (лат. praetor, от praeire – идти впереди, предводительствовать) – государственная должность в Древнем Риме. В ходе исторического развития Древнего Рима содержание и функции этой должности менялись. В период ранней римской республики (после упразднения царства) преторами именовали две высшие магистратуры – консулов и диктаторов. В 367 до н. э., со времени законов Лициния и Секстия (Leges Liciniae Sextiae), верховное должностное лицо стало именоваться консулом, а термином «претор» стала обозначаться следующая по старшинству должность, при этом его основной компетенцией стало совершение городского правосудия по гражданским делам. В отсутствие консула претору принадлежала высшая власть. На должность претора могли претендовать римские граждане не моложе 40 лет и прошедшие через нижестоящие должности. Претор избирался сроком на один год, свои обязанности исполнял безвозмездно. С 242 до н. э. стало избираться два претора – городской претор (praetor urbanus), ведавший судебными процессами между римскими гражданами, и претор для ведения дел между римскими гражданами и чужестранцами или между самими чужестранцами (перегринский претор) (praetor peregrinus). // Википедия.

12 См. также Римское право: краткий курс лекций / О.М. Пашаева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт, 2013, с. 10.

13 Перегрин (м. устар.) – чужестранец, пришелец из другой страны в древнем Риме. // Толковый словарь Ефремовой. Т.Ф. Ефремова. 2000; (лат.) – в Древнем Риме свободный человек, не обладавший правами римского гражданина. Для П. действовало право народов (ius gentium), однако существовали общины П., которые обладали римским брачным правом (ius conubii) или правом торговли (ius commercii). Со времен конституции Антонина (212 г.) категория П. исчезает. // Большой юридический словарь. – М.: Инфра-М. А.Я. Сухарев, В.Е. Крутских, А.Я. Сухарева. 2003.

14 Arbitrium est judicium boni viri, secundum aequum et bonum – Решение третейского суда есть приговор доброго мужа по справедливости и чистой совести… Ex aequo et bono – По справедливости и доброй совести.

15 Римское право: краткий курс лекций / О.М. Пашаева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт, 2013, С. 39.

16 У. Бернстайн – доктор философии, доктор медицины, невролог, исследователь современной портфельной теории, один из основателей фирмы Efficient Frontier Advisors LLC, которая занимается управлением инвестициями, и редактор журнала о распределении активов Efficient Frontier. Он автор четырех книг, которые стали бестселлерами: «Разумное распределение активов» (The Intelligent Asset Allocator), «Четыре столпа инвестирования» (The Four Pillars of Investing), «Рождение изобилия» (The Birth of Plenty) и «Выгодный обмен» (A Splendid Exchange); цитируется работа: Массмедиа с древнейших времен и до наших дней / Уильям Бернстайн [пер. с англ. Н. Омельяновича, А. Николаева.]. – Москва: Издательство ACT, 2017. С.134–136.

17 С. 55–57.

18 Охлос – толпа (греч. οχλος – охлос), большое скопление людей.

19 Полибий (др. – греч. Πολύβιος, лат. Polybius; ок. 200 до н. э., Мегалополь, Аркадия – ок. 120 до н. э., там же) – древнегреческий историк, государственный деятель и военачальник, автор «Всеобщей истории» («Истории») в 40 томах, охватывающих события в Риме, Греции, Македонии, Малой Азии и в других регионах с 220 до н. э. по 146 до н. э. Из книг «Истории» полностью сохранились только первые 5, остальные дошли в более или менее подробных изложениях // Википедия.

20 Толкование трактата Цицерона De re publica: По зап. слушателей с ред. лектора / М.М. Покровский, орд. проф. Моск. ун-та. – Москва: О-во взаимопомощи студентов-филологов М.У., 1913 (обл. 1914).

21 См. там же.

22 См. Научное наследие кафедры теории государства и права ВЮЗИ – МЮИ – МГЮА / Мокичев К.А., Айзенберг А.М., Розин Э.Л., Васильев А.М., Венгеров А.Б. – М.: МГЮА, 2017.

23 По стечению обстоятельств именно за это преступление, вменяемое Сулле, был де-юре казнён сам Цицерон.

24 Дигесты Юстиниана (Д.1.V.), Титул V. О положении людей.

25 См. там же.

26 Маркс К. Формы, предшествующие капиталистическому производству. – «Вестник древней истории», 1940, № 1(10), с. 20.

27 См. также http://www.pravo.vuzlib.su/book_z608_page_8.html

28 М. Бартошек. Римское право: Понятия, термины, определения: пер. с чешского. – М.:. Юрид. литература, 1989. С. 406.

29 «Заложница» (англ. Taken – «Похищенная») – остросюжетный боевик режиссёра Пьера Мореля. Мировая премьера состоялась 27 февраля 2008 года (в России – 18 сентября 2008 года). Фильм дал старт одноимённой кинофраншизе, включающей в себя трилогию фильмов и телесериал.

30 Л.Н. Толстой. Рабство нашего времени. – М.: Издание «Посредника», № 1158, 1917 (прим. написана 01.06.1900, согласно Введению).

31 Франц. – разрушение человеческой личности.

32 Ламенне, Фелисите Робер (1782–1854). Современное рабство / Пер. П. Турчанинова; Ф.Р. Ламенне. – [Нижний Новгород]: Сеятель, ценз. 1905. РГБ: Хранение: FB V 283/617.

33 См. там же, с. 13.

34 См. там же, с. 14.

35 См. там же, с. 18–19.

36 См. там де, с. 19.

37 См. там же, с. 40.

38 Не «пусть восторжествует культура, хотя бы погибла справедливость», а «пусть восторжествует справедливость, хотя бы погибла культура» (лат.).

39 См. там же, с. 40–41.

40 П.Я. Захаров. Терпение как ментальное свойство русского народа: причина и следствие – специальность 09.00.11 – социальная философия, автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата философских наук – Горно-Алтайский государственный университет, 2007.

41 См. там же, с. 13.

42 Православное учение о человеке: Пособие для учителя / Автор-составитель Л.В. Камедина. Чита: Палитра, 2013, с. 33.

43 См. там же, с. 4.

44 См. там же, с. 15.

45 См. там же, с. 16.

46 Жан-Поль Шарль Эмар Сартр (фр. Jean-Paul Charles Aymard Sartre; 21 июня 1905, Париж – 15 апреля 1980, там же) – французский философ, представитель атеистического экзистенциализма (в 1952–1954 годах Сартр склонялся к марксизму, впрочем, и до этого позиционировал себя как человек левого толка), писатель, драматург и эссеист, педагог. Лауреат Нобелевской премии по литературе 1964 года, от которой отказался // Википедия.

47 «Экзистенциализм – это гуманизм»: Жан-Поль Сартр о свободе и ответственности // https://monocler.ru/ekzistentsializm-eto-gumanizm/

48 См. https://citaty.info/quote/67438

49 При подготовке использованы материалы: А. Грибанов. Что такое рабская психология и как с ней бороться? – http://www.b17.ru/article/74764/

50 Конформизм – это приспособление, а также пассивное согласие с порядком вещей, с мнениями и взглядами, которые существуют в определенном обществе, где находится индивид.

51 Эрих Зелигманн Фромм (нем. Erich Seligmann Fromm; 23 марта 1900, Франкфурт-на-Майне – 18 марта 1980, Локарно) – немецкий социолог, философ, социальный психолог, психоаналитик, представитель Франкфуртской школы, один из основателей неофрейдизма и фрейдомарксизма.

52 См также https://www.kakprosto.ru/kak- 877055-chto-takoe-rabskaya-psihologiya#ixzz5WkxKZo9d

53 Иван Петрович Павлов (14 (26) сентября 1849, Рязань – 27 февраля 1936, Ленинград) – русский и советский учёный, нобелевский лауреат, физиолог, вивисектор, создатель науки о высшей нервной деятельности, физиологической школы; лауреат Нобелевской премии по физиологии или медицине 1904 года «за работу по физиологии пищеварения». Академик Императорской Санкт-Петербургской академии наук (1907), Действительный статский советник. Известен тем, что разделил всю совокупность физиологических рефлексов на условные и безусловные рефлексы // Википедия.

54 И.П. Павлов. «Рефлекс свободы» (совместно с д-ром М.М. Убергрицем). Доклад в Петроградском биологическом обществе, заявленный еще в ноябре 1916 г., но вследствие внезапной и серьезной болезни одного из авторов сделанный только в мае 1917 г. // Опубликовано: «Природа», 1917 г. или Павлов И.П., Губергриц М.М., Рефлекс свободы / в Сб.: Павлов И.П., Двадцатилетний опыт объективного изучения высшей нервной деятельности (поведения) животных, М., «Медгиз», 1951 г., с. 222.

55 И.П. Павлов. «Рефлекс свободы» (совместно с д-ром М.М. Убергрицем). Доклад в Петроградском биологическом обществе, заявленный еще в ноябре 1916 г., но вследствие внезапной и серьезной болезни одного из авторов сделанный только в мае 1917 г. // Опубликовано: «Природа», 1917 г.

56 М. Бирд. SPQR: История Древнего Рима – М.: Альпина нон-фикшн, 2017, С.148.

57 См. там же, с. 227–228.

58 См. там же, с. 232.

59 См. там же, с. 129.

6 °Cм. там же, с. 274–275.

61 Марат Ж.-П. Избр. произв. в 3 т., т. 1. М., 1956, с. 125.

62 Thompson J. M. The French Revolution. – Oxford: Basil Blackwell, 1959, с. 159.

63 Манфред А.З. Максимилиан Робеспьер. Избранные произведения. – M: Наука, 1965, с. 356.

64 Манфред А.З. Максимилиан Робеспьер, Избранные произведения. – M: Наука, 1965, с. 148.

65 Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М. 1969, с. 152.

66 Л.А. Пименова. ИДЕЯ СВОБОДЫ ВО ФРАНЦУЗСКОЙ РЕВОЛЮЦИИ XVIII в. // Новая и новейшая история. № 1, 1992; http://yakov.works/history/18/1780/1789pime.html#1

67 Монтескье Ш.-Л. Избр. произв. М., 1955, с. 283.

68 Джон Локк (англ. John Locke; 29 августа 1632, Рингтон, Сомерсет, Англия – 28 октября 1704, Эссекс, Англия) – английский педагог и философ, представитель эмпиризма и либерализма. Способствовал распространению сенсуализма. Его идеи оказали огромное влияние на развитие эпистемологии и политической философии. Он широко признан как один из самых влиятельных мыслителей Просвещения и теоретиков либерализма. Письма Локка произвели воздействие на Вольтера и Руссо, многих шотландских мыслителей Просвещения и американских революционеров. Его влияние также отражено в американской Декларации независимости // Википедия.

69 Дж. Локк. Избранные философские произведения [Текст]: В 2 т. / [Вступ. статьи И.С. Нарского, с. 5—54]. – Москва: Соцэкгиз, 1960; РГБ: Хранение: FB Б 60–36/106;

7 °Cм. там же, а также Дж. Локк. О государстве / Локк. – Санкт-Петербург: П.П. Сойкин, ценз. 1902. РГБ: FB U 201/596.

71 Томас Гоббс (англ. Thomas Hobbes; 5 апреля 1588 года, Уилтшир, Англия – 4 декабря 1679 года, Дербишир, Англия) – английский философ-материалист, один из основателей теории общественного договора и теории государственного суверенитета. Известен идеями, получившими распространение в таких дисциплинах, как этика, теология, физика, геометрия и история // Википедия.

72 Т. Гоббс. Левиафан; О человеке (психология); О государстве / Гоббс. – Санкт-Петербург: П.П. Сойкин, ценз. 1902. РГБ: Хранение: FB S 9/639;

73 Готфрид Вильгельм Лейбниц (Gottfried Wilhelm Leibniz или нем. Gottfried Wilhelm von Leibniz, 21 июня (1 июля) 1646 – 14 ноября 1716) – немецкий философ, логик, математик, механик, физик, юрист, историк, дипломат, изобретатель и языковед. Основатель и первый президент Берлинской Академии наук, иностранный член Французской Академии наук // Википедия.

74 Лейбниц, Готфрид Вильгельм (1646–1716). Опыты теодицеи о благости Божией, свободе человека и начала зла [Текст] = Essais de théodicée sur la bonté de dieu, la liberté de l’homme et l’origine du mal / Г. В. Лейбниц; пер. с фр. и лат. К. Е. Истомина и Ф. К. Смирнова; под ред., со вступ. ст. В. В. Соколова. – 2-е изд. – Москва: Либроком, 2011.

75 Иммануил Кант (нем. Immanuel Kant [ɪˈmaːnu̯eːl ˈkant]; 22 апреля 1724, Кёнигсберг, Пруссия – 12 февраля 1804, там же) – немецкий философ, родоначальник немецкой классической философии, стоящий на грани эпох Просвещения и романтизма // Википедия.

76 И. Кант. Критика практического разума: [перевод с немецкого Н.М. Соколова] – М.: Издательство «Э», 2017. С. 11.

77 ratio essendi – (лат.) причина.

78 ratio cognoscendi – (лат.) определение, идентификация.

79 См. там же.

8 °Cм. там же, с. 43.

81 См. там же, с. 45, параграф 7 «Основной закон чистого практического разума».

82 См. там же, с. 46–47.

83 См. там же, с. 49–50, параграф 8 «Теорема IV»

84 См. там же, с. 54.

85 См. там же, с. 86, 89.

86 См. там же, с. 109.

87 См. там же, с. 117.

88 См. там же, с. 122–123.

89 См. там же, с. 152.

9 °Cм. с. 173–179.

91 См. там же, с. 182.

92 См. там же, с. 196–197, параграф VIII.

93 См. там же, с. 220, заключение.

94 Классический период охватывает промежуток времени в пять с половиной веков – от середины III в. до н. э. до начала IV в. н. э., до отречения Диоклетиана, последнего защитника классического права от вульгаризации. Другим рубежом иногда именуют начало III в. н. э., когда Каракалла даровал в 212 г. жителям провинций империи римское гражданство, открыв путь варваризации римского права. IV–V в. н. э. – это постклассический период, характеризующийся развитием императорского законодательства. Преобладающая форма права и источник норм – закон. Судебный процесс стал неразделим с государственным администрированием. Предпринимались попытки кодификации права. В конце периода была создана кодификация императора Юстиниана. Правовые институты изменились незначительно.

95 «Репутация судов и судей» от 13.03.2017 https://fom.ru/Bezopasnost-i-pravo/13239

96 Источник данных: «ФОМнибус» – опрос граждан РФ от 18 лет и старше. 19 января 2017. 53 субъекта РФ, 104 населенных пункта, 1500 респондентов. Интервью по месту жительства. Статпогрешность не превышает 3,6 %. // По данным исследований ООО «инФОМ» в рамках заказа Фонда «Общественное мнение» (проект ФОМ-ОМ).

97 https://www.gazeta.uz/ru/2017/10/24/justice/

98 https://news-front.info/2018/11/23/posol-es- konstatiroval-nizkij-uroven-doveriya-k-sudebnoj-sisteme-v-ukraine/

99 Доверяют ли судам в России и за рубежом? // Право. ру 11.09.2009, https://pravo.ru/interpravo/news/view/17139/; Gallup: High Court to Start Term With Near Decade-High Approval // https://news.gallup.com/poll/122858/High-Court-Start-Term-Near-Decade-High-Approval.aspx

100 Здесь и далее по: А.А. Пестржецкий. Об адвокатуре у римлян, во Франции и в Германии – М.: Университетская типография, 1876. С. 1–5.

101 Сестерций (лат. sestertius) – древнеримская серебряная монета (со времён Августа – из медного сплава) достоинством в два асса и один семис (½ асса), что и зафиксировано в её названии. Дословно оно означает «половина третьего» (лат. semis + tertius), то есть два асса и половина третьего. Номинал монеты обозначался аббревиатурой IIS (HS или IIS), где II – римская цифра, означающая два асса, S – семис (половина). К 217 году до н. э. (211 или 269 по другим версиям) в Риме была введена новая монетная система с золотыми, серебряными и бронзовыми монетами, основой которой стал серебряный денарий, равный 10 ассам. Чеканились серебряные монеты – денарии (10 ассов), квинарии (5 ассов) и сестерции (2 ½ асса). Денарий весил около 4,55 г. (980 проба) или 1⁄72 фунта (4 скрупула) // Википедия.

102 М. Бирд. SPQR: История Древнего Рима – М.: Альпина-нон-фикшн, 2017. С. 401.

103 Матвеева Е.С. Рецепция римского права. Учебно-методическое пособие. – Орёл: Издательство ОФ РАНХиГС, 2015. – С. 134.

104 Cel. D. 33, 10. 7, 2.

105 Paul. D. 10, 4, 19.

106 Paul. D. 1, 3, 14.

107 lul. D. 1, 3, 15.

108 lul. D. 9, 2, 51, 2.

109 lul. D. 1, 3, 20.

11 °Co. Litt. 232. // Bouvier’s 1856 Law Dictionary.

111 Матвеева Е.С. Рецепция римского права. Учебно-методическое пособие. – Орёл: Издательство ОФ РАНХиГС, 2015. – С. 134

112 Написание jus и ius является тождественным по смыслу.

113 См. там же Матвеева Е.С. Рецепция римского права. Учебно-методическое пособие. – Орёл: Издательство ОФ РАНХиГС, 2015. – С. 14.

114 По: Римское частное право: Учебник / Перетерский И.С., Краснокутский В.А., Новицкий И.Б. и др. – М.: Юриспруденция, 1999.

115 Гай Аквилий Галл (лат. Gaius Aquilius Gallus; умер не позже 44 года до н. э.) – римский политический деятель и правовед, претор 66 года до н. э. Гай Аквилий изучал юриспруденцию под руководством Квинта Муция Сцеволы Понтифика. Свои выдающиеся познания он использовал для того, чтобы давать консультации; в частности, за советом к нему обращался Марк Туллий Цицерон во время процесса Цецины. Галл непосредственно участвовал в процессах Публия Квинкция (81 год до н. э.) и Гая Визеллия Варрона. Параллельно он делал политическую карьеру, продвинувшись до претуры в 66 году до н. э., в один год с Марком Туллием Цицероном.

116 http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision 296462.pdf

117 http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision 213968.pdf

118 См. подробнее Бирд М. SPQR: История древнего Рима / Мэри Бирд; пер. с англ. – М.: Альпина-нон-фикшн, 2017. С. 150–151.

119 По мат. В.Н. Мелешко.

120 См. раздел № 4. Статус судей и работников правоохранительных органов.

121 См. Заключение Конституционного суда Российской Федерации о соответствии Конституции Российской Федерации действий и решений Президента Российской Федерации Б.Н. Ельцина, связанных с его Указом «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации» от 21 сентября 1993 года № 1400 и Обращением к гражданам России 21 сентября 1993 года.

122 Крыленко, Николай Васильевич (1885–1938). Суд и право в СССР: теоретический и практический комментарий к основам судоустройства, судопроизводства и материального уголовного права СССР / Н.В. Крыленко. – Москва; Ленинград: Гос. изд-во, 1927, с.42.

123 Ю.К. Макеева. «Конституционный принцип несменяемости судей в Российской Федерации» – автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.02 – М.: ФГБОУ ВПО «Российский государственный университет правосудия», 2017, С. 4, 5.

124 См. там же, с. 12–13.

125 Е.А. Мишина. Из американского опыта обеспечения личной независимости судей (глава) – Право в современном мире – М., с. 119–133.

126 См. там же, с. 124.

127 Владимир Путин выступил против выборности судей – Правда. ру, 06.02.2012//https://www.pravda.ru/news/politics/06- 02-2012/1107168-0/

128 «Право есть гармонический порядок интересов и улажения их столкновений». Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1908. С. 68.

129 Источник: https://buh.ru/

130 Жарг. действующий под контролем или по поручению милиции (полиции), то есть стороны обвинения, когда адвокат призван в силу закона и соглашения защищать и представлять интересы обвиняемого. То есть де-факто адвокат, действующий в интересах стороны обвинения, нарушающий обязательства по защите доверителя, тем самым злоупотребляющий его доверием.

131 У.А. Савельева. Архетипический лингвокультурный концепт «предательство» – автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата филологических наук по спец. 10.02.19 «Теория языка» – Волгоград: ГУ ВПО Астраханский государственный университет, 2008.

132 См. там же.

133 Н.В. Саварцева. Этические концепты «верность» и «предательство» в английском языковом сознании – автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата филологических наук по специальности 10.02.04 «Германские языки» – Иркутск: ГОУ ВПО «Иркутский государственный лингвистический университет», 2008.

134 Т.В. Безсолицына. «Феном предательства в русской культуре» – диссертация на соискание ученой степени кандидата философских наук по специальности 24.00.01 «Теория и история культуры» – Санкт-Петербург: Санкт-Петербургский государственный университет, 2008.

135 См. I.1.1.pr, Корпус юрис цивилис. Институции. Институции императора Юстиниана: (латинский текст параллельно с русским): кн. 1-[4] / пер. Д. Расснер. – Санкт-Петербург: тип. М. М. Стасюлевича, 1888–1890 // РГБ, FB A 155/84, или Институции Юстиниана / Institytiones Ivstiniani / Ин-т всеобщ. истории РАН. Юрид. фак., МГУ им. М.В. Ломоносова. Центр изуч. рим. права; Пер. Д. Расснера; Под ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Томсинова. – М.: Зерцало, 1998.

136 Lex Generalis. Императорская конституция в системе греко-римского права V–X вв. н. э. / Е.В. Сильвестрова. – Москва: Индрик, 2007. С. 131–133, или Дигесты Юстиниана = Digesta Iustiniani / Московский гос. ун-т им. М.В. Ломоносова, юридический фак., Российская акад. наук, Ин-т всеобщ. истории, Центр изучения римского права; отв. ред. Л.Л. Кофанов. – 2‑е изд., испр. – Москва: Стаут: PG&P, 2008, с. 26–33.

137 Всеобщая история государства и права. Учебник для вузов в двух томах. Том 1. Древний мир и средние века. Колл. авторов: Дмитревский Н.П., Зимелева Н.В., Кечекьян С.Ф., Мартысевич И.Д., Перетерский И.С., Юшков С.В. / Под редакцией В.А. Томсинова – М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С. 243, 246, 251, 253.

138 Рецепция – заимствование чужих исторических, социологических или культурных форм: рецепция римского права – государственное использование положений древнего римского права.

139 Латинские изречения: Si vis pacem, para justitiam – Если хочешь мира, устанавливай справедливость (надпись на Дворце мира в Гааге); Scientia, quae est remota ab justitia, calliditas potius quam sapientia appellanda – знание, далекое от справедливости, заслуживает скорее названия ловкости, чем мудрости (Цицерон); justitia est fundamentum regnorum – на справедливости зиждутся царства; justitia civitatis fundamentum – Справедливость – основа общества; justitia in suo cuique tribuendo cernitur – Правосудие следует рассматривать как воздание каждому своего (Цицерон); justitia sine prudentia multum poterit. Sine justitia nihil valebit prudentia – справедливость без благоразумия (предусмотрительности) многое может. Без справедливости же благоразумие ничего не стоит; justitia est constans et perpetua voluntas suum cuique tribuere – справедливость есть постоянная и неизменная воля каждому воздавать по заслугам (Цицерон).

140 Т.В. Алейникова, Общие и частные проблемы английской этической терминологии – автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата филологических наук, специальность: 10.02.04 – Германские языки – Омск: Омский государственный технический университет, 2004, с. 15.

141 ДЕМОН СОКРАТА (DEMON DE SOCRATE). Это хороший демон, своего рода ангел-хранитель. Правда, умеет он немного – только говорить, и при этом только в отрицательной форме. Он никогда не указывает, что нужно делать, но лишь чего делать не следует, чего всеми силами следует избегать (см., например, Платон, «Апология Сократа», 31d и 40а – с). Тот, кто не верит ни в демонов, ни в ангелов, с полным основанием увидит в демоне Сократа образ совести. Совесть и в самом деле в основном говорит нам «нет», противоборствуя нашим эгоистическим желаниям. Что касается утвердительных заявлений, то этим должен больше заниматься ум, чем мораль. // Конт-Спонвиль Андре. Философский словарь / Пер. с фр. Е.В. Головиной. – М., 2012, с. 144–145.

142 См. Т.В. Алейникова, Общие и частные проблемы английской этической терминологии.

143 Е.П. Ильин. Психология совести: вина, стыд, раскаяние – СПб: Питер, 2016. С. 38–39.

144 Эрих Зелигманн Фромм (нем. Erich Seligmann Fromm; 23 марта 1900, Франкфурт-на-Майне – 18 марта 1980, Локарно) – немецкий социолог, философ, социальный психолог, психоаналитик, представитель Франкфуртской школы, один из основателей неофрейдизма и фрейдомарксизма //Википедия.

145 https://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_philosophy/1114/%D0%A1%D0%9E%D0%92%D0%95%D0%A1%D0%A2%D0%AC

146 Салтыков-Щедрин, Михаил Евграфович (1826–1889). Пропавшая совесть: Сказка Петра Карманова. – Москва: И.Д. Сытин и К°, 1887. – 35 с.; 17. РГБ: Хранение: FB A 203/567.

147 А.А. Хайдаров. Судейское усмотрение и его пределы в судебных стадиях уголовного процесса России – автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, специальность: 12.00.09 – уголовный процесс, криминалистика; оперативно-разыскная деятельность – Москва: Академия экономической безопасности МВД РФ, 2011. С. 8–9.

148 Эпиграф взят из завершения статьи доктора философских наук, профессора кафедры истории и философии Волжского Государственного университета Вячеслава Александровича Мейдера «Гуманистические идеалы Цицерона», 2006.

149 De rerum natura // https://nsu.ru/classics/bibliotheca/lucretius.htm. Тит Лукреций Кар (лат. Titus Lucretius Carus, очень часто просто Лукреций, ок. 99 до н. э. – 55 до н. э.) – римский поэт и философ. Считается одним из ярчайших приверженцев атомистического материализма, последователем учения Эпикура. На заре зарождения римской философской терминологии Лукреций в своём основном труде – философской поэме «О природе вещей» (лат. De rerum natura) – облёк своё учение в стройную поэтическую форму. Следуя теории эпикуреизма, Лукреций Кар постулировал свободу воли человека, отсутствие влияния богов на жизнь людей (не отвергая, однако, само существование богов). Он считал, что целью жизни человека должна быть атараксия, аргументированно отвергал боязнь смерти, саму смерть и потустороннюю жизнь: по его мнению, материя вечна и бесконечна, а после смерти человека его тело обретает иные формы существования.

150 И.Н. Титаренко. Истоки Просвещения: от Древнего Рима к Европе XVIII века // Научная мысль Кавказа, 2014, № 4, с. 5—14.

151 Культ Высшего Существа (фр. Culte de l’Être suprême) был формой деизма, установленной во Франции Максимилианом Робеспьером во время Французской революции. Он должен был стать государственной религией новой Французской Республики, заменив католицизм и его конкурента, Культ Разума // Википедия.

152 Цицерон. Тускуланские беседы, V, 2, 5.

153 Сенека. Нравственные письма к Луциллию, 124, 4.

154 Луций Анней Сенека (лат. Lucius Annaeus Sĕnĕca minor), Сенека Младший или просто Сенека (4 до н. э., Кордуба – 65 г. н. э., Рим) – римский философ-стоик, поэт и государственный деятель. Воспитатель императора Нерона и один из крупнейших представителей стоицизма.

155 Сенека, Луций Анней (4 до н. э. – 65 н. э.). Нравственные письма к Луцилию / Луций Анней Сенека; [Пер., послесл., с. 390–427, примеч. С. А. Ошерова]. – Кемерово: Кн. изд-во, 1986. РГБ: FB 1 86–30/212.

156 Сенека. Нравственные письма к Луциллию, 95, 33.

157 И.Н. Титаренко. Истоки Просвещения: от Древнего Рима к Европе XVIII века // Научная мысль Кавказа, 2014, № 4, с. 12.

158 Марк Тулий Цицерон. Избранные сочинения (пер. с латинского) – М.: Художественная литература, 1975, с. 342.

159 В.А. Мейдер. Гуманистические идеалы Цицерона // https://cyberleninka.ru/article/v/gumanisticheskie-idealy-tsitserona, 2006.

160 Женевская конвенция от 12 августа 1949 года о защите гражданского населения во время войны. Принята 12 августа 1949 года Дипломатической конференцией для составления международных конвенций о защите жертв войны, заседавшей в Женеве с 21 апреля по 12 августа 1949 года // http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/geneva_civilian.shtml

161 Здесь и далее по Международное гуманитарное право: Учеб. пособие / А.Я. Капустин, Е.В. Мартыненко. – М.: Изд-во Ун-та дружбы народов, 1991. РГБ: FB 2 92–13/223

162 Интернирование (лат. internus «внутренний; местный») – принудительное задержание, переселение или иное ограничение свободы передвижения, устанавливаемое одной воюющей стороной для находящихся на её территории граждан другой воюющей стороны или для граждан другой воюющей стороны, находящихся на оккупированной первой воюющей стороной территории, или нейтральным государством для военнослужащих воюющих сторон. В некоторых случаях интернированием называется лишение свободы или переселение государством своих граждан, считающихся неблагонадёжными (обычно – во время войн). // Википедия.

163 Ч. Беккариа. О преступлениях и наказаниях: [пер. с итал.] / Чезаре Беккариа. – М.: Инфра-М, 2004 или Беккариа, Чезаре (1738–1794). О преступлениях и наказаниях. / Перевел с французского Александр Хрущов. – В Санкт-Петербурге: В типографии И. Глазунова, 1806. РГБ: Хранение: MK XIX/8°-Б.

164 См. http://www.un.org/ru/sections/un-charter/chapter-i/index.html

165 Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций // Принята резолюцией 2625 (XXV) Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 года, http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/intlaw_principles.shtml

Content

Евгений Именитов
Практическая адвокатура в принципах римского права

Почему «практическая»?

Основной принцип государства и права. Российская адвокатура и римские «грабли»

Краткая история Древнего Рима

Адвокатура и основные принципы Римского права

Политико-правовое учение Цицерона: государство – общее дело, божественный закон и принцип справедливости

Адвокатура и Свобода

Общий принцип естественного права «ratio iuris»

Выборы и выборность (electio)

Добросовестность vs измена (Bona fides vs Mala fides)

Справедливость (justitia) и адвокаты как её проводники

Совесть, равенство и принципы добра и справедливости, усмотрения

Античное Просвещение и принцип гуманности

Направления совершенствования адвокатуры и суда в России

(Endnotes)